Crítica da Ponderação: Dogmática Jurídica e Teoria Social

ISBN 978850262743-7
Crítica da ponderação : método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria
social / organizador Ricardo Campos ; coordenadores Ronaldo Porto Macedo
Junior, José Reinaldo de Lima Lopes. – São Paulo : Saraiva, 2016.
1. Alexy, Robert - Crítica e interpretação 2. Constituição 3. Direitos fundamentais 4.
Ponderação jurídica 5. Racionalidade I. Campos, Ricardo. II. Macedo Junior,
Ronaldo Porto. III. Lopes, José Reinaldo de Lima.
15-01610 CDU-34
Índices para catálogo sistemático:
1. Direito 34
Direção editorial Luiz Roberto Curia
Gerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Editoria de conteúdo Eveline Gonçalves Denardi
Assistência editorial Bruna Gimenez Boani
Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt
Bressan e Ana Cristina Garcia (coords.)
Projeto gráfico Mônica Landi
Arte e diagramação Claudirene de Moura Santos Silva
Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz
Fraga Moreira (coords.) | Bernardete de Souza Maurício
Conversão para E-pub Guilherme Henrique Martins
Salvador
Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila
Pinto
Capa Casa de Ideias/Daniel Rampazzo
Data de fechamento da edição: 1-102015
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Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime
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Código Penal.
SUMÁRIO
Sobre os autores e os tradutores
Autores
Tradutores
Apresentação
Introdução
A Desunidade da Razão na Multiplicidade de suas Vozes3
– A Teoria da Ponderação e a sua Crítica como um
Programa Jurídico-Teórico
Referências
Capítulo 1 - Crítica da Concordância Prática
1. Pode um método do século XII solucionar os
problemas jurídicos do século XXI?
1.1. A prática da concordância prática
1.2. Direitos fundamentais como títulos de
intervenção?
2. Concordia discordantium canonum
3. Duas críticas
3.1. Decisionismo
3.2. Análise econômica do direito
4. Concordância prática como direito de colisão
4.1. Âmbitos de colisão
4.2. Regras de colisão
Conclusão
Referências
Capítulo 2 - Teoria de um Fantasma – A malsucedida busca
da Teoria dos Princípios pelo seu objeto
A. O Conceito de Princípio da Teoria dos Princípios
B. A Objeção de Desnecessidade
I. A Tese da Possibilidade
1. Leitura reconstrutiva
2. Leitura construtiva
II. Tese da Necessidade
1. O argumento normativo
2. O argumento da colisão
C. A Objeção de Existência
D. Por que os mandados de otimização da Teoria dos
Princípios não são adequados ao que se propõem
E. O aspecto positivo do debate sobre princípios jurídicos
Referências
Capítulo 3 - Entre Teorias e Espantalhos – Deturpações
Constitutivas na Teoria dos Princípios e novas abordagens
I. Introdução
II. Pressupostos implícitos da Teoria dos Princípios ou a
falácia do espantalho?
II.a. A construção de um Espantalho Conceitual –
“sermocunari tamquam e vinculis”
III. Construção e sistema como aprendizagem do Direito
no século XIX ou tradição analítica alemã à luz de
Alexy?
IV. O espantalho e a função por ele desempenhada:
Princípios e otimização da Teoria dos Princípios
V. O Direito para além da otimização e da teoria dos
princípios
Referências
Capítulo 4 - Crítica da Ponderação na Dogmática dos
Direitos Fundamentais – Apelo para uma renovação da
teoria liberal dos direitos fundamentais
I. Considerações preliminares
II. O Modelo da Ponderação de Direitos Fundamentais na
Literatura e na Jurisprudência
a) Podem-se dimensionar todos os “valores
constitucionais”?
III. Sobre a Sobrevaloração do Efeito Legitimador da
Decisão Parlamentar na Ordenação de Diferentes
Dimensões dos Direitos Fundamentais
IV. O papel da Ponderação para a Dogmática de Direitos
Fundamentais específicos
a) A “redescoberta” da vinculação social da
propriedade na literatura do século XIX
b) A propriedade como “resultado de um equilíbrio
de interesses”
c) Especialmente: a conformação da propriedade
pela lei
d) Proteção da propriedade e ponderação
a) A desinstitucionalização dos direitos fundamentais
b) Ponderação e Estado interventor
V. A “epistemologia social” da sociedade liberal como
contraponto
a) Teoria do direito liberal como teoria da
“mediaticidade”
b) O direito liberal e sua cooperação com a autoorganização social
c) O modelo de direito liberal e a geração de
conhecimento pela ação social
d) A dogmática dos “deveres de proteção” e sua
dependência da valoração estatal
e) Sobre a colisão de “deveres de proteção” de
direitos fundamentais com pressões de adaptação da
sociedade
a) O efeito coletivo dos direitos subjetivos
b) A “constitucionalização da ordem jurídica” e a
abolição da desigualdade de chances
c) Quão hierárquica é a “ordem de valores” da
doutrina majoritária?
a) A falta de delineamento da defesa contra a
intervenção (Eingriffsabwehr)
b) Liberdade fundamental e seus limites no modelo
de direito liberal – limites de dano (Schadensgrenze)
c) Direitos de defesa na dogmática do século XIX
VI. A reconstrução de problemas exemplares da
dogmática dos direitos fundamentais sob uma perspectiva
liberal – o exemplo da conformação do direito de
propriedade em relação ao modelo burguês de
propriedade
VII. Efeito Horizontal (Drittwirkung) dos Direitos
Fundamentais e Dogmática
VIII. O exemplo da Liberdade dos Meios de
Comunicação
IX. Sobre a necessidade da distinção entre Estado e
Sociedade na Dogmática dos Direitos Fundamentais
X. Prospecto
Referências
Capítulo 5 - Vizinhança –Direitos Fundamentais e sua
Teoria na Cultura das Redes
I. Amarás o teu vizinho como a ti mesmo
II. Direitos fundamentais como direitos de defesa contra a
intervenção (Eingriffsabwehrrechte)
III. A ascensão do sujeito epistemológico e sua
transformação no Século XX
IV. Fenomenologia do mundo da vida (Husserl)
V. Direitos Fundamentais e Abertura da Experiência
VI. O Indivíduo culturalmente incrustado
VII. Enredamentos de vizinhança como sujeitos da
liberdade
VIII. O exemplo da liberdade de expressão
Referências
Capítulo 6 - A Matriz Anônima – Violação de Direitos
Humanos por Atores “Privados” Transnacionais
I. HIV/AIDS contra Empresas Multinacionais
(Multinational Enterprises – MNE)
II. Concepção Divisional dos Direitos Fundamentais
III. Concepções Ecológicas dos Direitos Fundamentais
IV. Os Direitos Fundamentais como Problema EspecÍfico
da Modernidade: Expansão do Poder Político
V. Fragmentação da Sociedade: Multiplicação Expansiva
de Sistemas Sociais
VI. Matriz
VII. Justiciabilidade?
VIII. HIV/AIDS contra Empresas Multinacionais (MNE)
Referências
Referências dos textos originais
SOBRE OS AUTORES E OS TRADUTORES
AUTORES
Ino Augsberg
Nascido em 1976. Estudo de Filosofia, História da Arte, Ciências Literárias
e Direito em Freiburg e Heidelberg. Doutorado em Filosofia, 2001. Primeiro
Exame do Estado (Erstes Juristisches Staatsexamen) em 2004. De maio de
2004 a abril de 2008, assistente acadêmico no Seminário de Direito Público e
Teoria do Estado na Universidade de Hamburgo (com Prof. Karl-Heinz
Ladur). Segundo Exame do Estado (Zweites Juristisches Statesexamen),
2006. Doutorado em Direito, 2008. Habilitação em 2013. Desde o semestre
de inverno 2013/2014, sucessor de Robert Alexy na Cátedra de Filosofia do
Direito e Direito Público, bem como codiretor do Hermann KantorowiczInstituts für juristische Grundlagenforschung na Christian-Albrechts da
Christian-Albrechts Universität zu Kiel.
Ricardo Campos
Estudo, de 2002 a 2008. Ciências Jurídicas na Universidade Federal de Juiz
de Fora (UFJF), Universität Passau (Alemanha) e Goethe Universität
Frankfurt am Main (Alemanha). Foi assistente júnior na Cátedra de
Sociologia da Universität Passau (Prof. Dr. Maurizio Bach) e bolsista de
iniciação científica na Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Em
2010, conclusão de mestrado em Ciências Jurídicas pela Goethe Universität
Frankfurt am Main. Em 2011, bolsista do DAAD sob a orientação no
doutoramento do Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Gunther Teubner e, a partir de
2014, assistente acadêmico na Cátedra de Direito Público, Teoria do Direito e
Teoria das Mídias (Prof. Dr. Thomas Vesting) na Goethe Universität
Frankfurt am Main. Responsável pelo seminário semanal de teoria do Direito
(Frankfurter rechtstheoretisches Kolloquium) da Faculdade de Direito da
Goethe Universität Frankfurt am Main.
Karl-Heinz Ladeur
Graduação em Ciências Jurídicas em Colônia e Bonn. Assistente acadêmico
na Universidade de Gießen. Doutorado em 1976. Habilitação em 1982 na
Universidade de Bremen. De 1983 a 1994, Professor na Universidade de
Bremen. Desde 1994, professor catedrático na Universidade de Hamburgo.
De 1994 a 2002, professor catedrático em Teoria do Direito no Instituto
Europeu de Altos Estudos em Florença, Itália. De 2008 a 2012, Distinguished
Professor na International Graduate School of Social Sciences, Bremen.
Doutor Honoris Causa pela Fribourg, Suíca.
Andreas Fischer-Lescano
Diretor do ZERP e professor catedrático da Cátedra de Direito Público,
Direito Europeu e Direito Internacional Público na Universidade de Bremen
desde 2008. Professor substituto em Direito Público na Universidade de
Bielefeld 2007/2008. Assistente acadêmico no Instituto de Direito econômico
da J. W. Goethe Universität Frankfurt am Main, com Prof. Dr. Gunther
Teubner. LL.M no European University Institute, Florença (Comparative,
European and International Legal Studies) 2002/2003. Doutorado na
Universidade de Frankfurt am Main. Assistente acadêmico no Instituto de
Direito Público, Prof. Dr. Michel Bothe (Direito Internacional Público,
Direito Constitucional e Direito Europeu) e Prof. Dr. Thomas Vesting
(Direito Público, Direito e Teoria das Mídias) na J. W. Goethe Universität
Frankfurt am Main 2002/2003. Segundo Exame do Estado (2001)
Referendariat em Frankfurt am Main e São Paulo (1999/2001). Primeiro
Exame do Estado (1999). Graduação em Ciências Jurídicas e em Filosofia na
Universidade Eberhard Karls, em Tübingen, na Georg August Universität
Göttingen, na Universidad Pontificia Comillas (ICADE), em Madri, e na J.
W. Goethe Universität Frankfurt am Main.
Ralf Poscher
Desde outubro de 2009, professor na Faculdade de Direito da Universidade
Albert-Ludwig-Universität em Freiburg. De dezembro de 2003 até setembro
de 2009, professor na Faculdade de Direito da Ruhr-Universität Bochum.
2007/2008, membro do Institute for Advanced Studies, Princeton, USA.
2007, professor visitante na Faculdade de Direito da Universidade de Osaka,
no Japão. 2003/2004, Professor substituto na Cátedra de Direito Público e
Sociologia do Direito na Faculdade de Direito da Ruhr-Universität Bochum.
2002, habilitação na Faculdade de Direito da Humboldt-Universität zu Berlin.
Assistente acadêmico no Instituto de Direito Público da Humbodt-Universität
zu Berlin, na cátedra do Prof. Dr. Bernhard Schlin. Recebeu o Prêmio
Humboldt em 1999. Segundo Exame do Estado (1995). Referendariat em
Berlin (1992/1995). Em 1990, Primeiro Exame do Estado. Graduação em
direito na Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, na Université
de Bourgogne e na London School of Economics and Political Science.
Thomas Vesting
Estudo de Direito e Ciências Políticas na Universidade de Tübingen de
1979 a 1983. Primeiro Exame Jurídico do Estado (1983). Assessor em
Hamburgo (1987-1991). Doutorado na Universidade de Bremen 1989
(Orientador Prof. Dr. Ulrich Preuß). Segundo Exame Jurídico do Estado
(1991). Assistente acadêmico no Hans-Bredow Institut für Rundfunk und
Fernsehen, na Universidade de Hamburgo (1991/1994). Professor convidado
da Humboldt-Universität em Berlin. Habilitation na Universität Hamburg
(1996). Professor convidado na Universidade de Augsburg (1996).
Catedrático de Direito Público, Teoria do Direito e Direito das
Telecomunicações e Mídia da Universidade de Augsburg (1996/2002). Jean
Monnet Fellow, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, Florença.
Desde 2002 é catedrático da Cátedra de Direito Público, Direito e Teoria da
Mídia da J. W. Goethe Universität Frankfurt am Main.
Gunther Teubner
Nascido em 1944. Estudo das Ciências Jurídicas em Göttingen e Tübingen
(1963/1967). Doutorado em Tübingen (1970). M.A. (law and society)
Berkeley (1974). Habilitation (1977) em Tübingen. Professor na
Universidade de Bremen (1977/1981), professor no Instituto Europeu em
Florença (1993/1998), Otto-Kahn-Freund, professor na London School of
Economics (1998/2009), na J. W. Goethe Universität Frankfurt am Main
(1998/2009), na International University College em Turin (2007/2012).
Principal Investigator no Exzellenzcluster “Normative Ordnungen”, Frankfurt
am Main. Professor visitante em Berkley, Stanford, Ann Arbor, Leyden,
Toronto, Den Haag, Mastricht, Shanghai e Peking. Diversos prêmios
internacionais, entre eles: Corresponding Member, British Academy, London
2013. Membro da Academia Nacional de Ciências (Accademia Nazionale dei
Lincei). Membro da Academia Europaea. Fellow Wissenschaftskolleg Berlin
2007/2008. Doutor Honoris Causa pelas Universidades de Lucerna, Neapel,
Tiflis, Macerata, Lund 2006/2010. Storrs Lectures (2003/2004), Yale Law
School. John F. Diefenbaker Award (Government of Canada, Canada
Council for the Arts). Prêmio Gay Lussac/Humboldt, Paris.
TRADUTORES
Pedro Henrique Ribeiro (revisor)
Graduação em Ciências Sociais pela FFLCH-USP (2010). Graduação em
Direito pela PUCSP (2010). Mestrado em Direito na USP (Bolsa
FAPESP/2012). Doutorando e bolsista do DAAD na J. W. Goethe Universität
Frankfurt am Main.
Ricardo Campos
Estudo, de 2002 a 2008, de Ciências Jurídicas na Universidade Federal de
Juiz de Fora (UFJF), Universität Passau (Alemanha) e Goethe Universität
Frankfurt am Main (Alemanha). Mestre em Ciências Jurídicas na Goethe
Universität Frankfurt am Main e assistente acadêmico.
Octaviano Padovese
Graduação em Direito pela PUCSP (2008). Mestre em Direito pela PUCSP
(2011). Doutorando na Universität Hamburg e bolsista do DAAD desde
2013.
Eduardo Vandré Lema Garcia
Graduação em Direito em 1990. Professor da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (1991/1996). Juiz federal e doutorando em Filosofia do
Direito pela Universidade de Freiburg desde 2012.
APRESENTAÇÃO
O presente livro, Crítica da Ponderação: Método Constitucional entre
Dogmática Jurídica e Teoria Social, ao trazer ao público de língua
portuguesa textos do debate alemão de crítica à teoria da ponderação
juntamente com dois textos inéditos 1, tem o intuito de incentivar pontes de
comunicação de vários níveis em um campo de pesquisa marcado por rica
pluralidade e cuja ampla recepção (e inovação) no Brasil foi – e é – de
extrema relevância, seja no âmbito de trabalhos acadêmicos, seja na
jurisprudência pátria – e não apenas constitucional.
A escolha da metáfora da “ponte” não é feita de maneira ingênua.
Metáforas e imagens, aliás, são comuns em textos que buscam trabalhar
fundamentos epistemológicos de um campo específico, como é o caso aqui.
O leitor poderá perceber que a escolha dos textos pelo organizador se pautou
exatamente pelas investidas interdisciplinares do debate alemão da crítica à
teoria da ponderação, de modo que o caráter metafórico, de mudança de
perspectiva, mostra-se presente em todos os textos. No que toca a esta
apresentação, em primeiro lugar, a própria necessidade de pontes implica
notar que há uma pluralidade de perspectivas e que o paradigma da
ponderação (e isso inclui aqui também a crítica a este paradigma ou
“programa”, como notou Ino Augsberg em sua Introdução) não se apresenta,
no debate alemão, como algo unitário e homogêneo. Poder-se-ia aceitar a
provocação de Ralf Poscher, neste volume 2, de que seria perceptível numa
primeira abordagem “da Teoria dos Princípios (...) que não existe nenhum
consenso entre seus participantes a respeito do que deve constituir o objeto
central da sua Teoria”, para reconhecer, então, que a teoria da ponderação,
inclusive em seu pensamento “interno” (intraparadigmático ou de ciência
normal, se quisermos nos valer da terminologia de Thomas Kuhn),
desenvolve-se mais em estrutura do tipo “Hidra” (Poscher) do que algo mais
próximo a uma formulação monolítica, estática, dedutiva ou unitária.
Em segundo lugar, a metáfora das pontes também indica, a um só tempo,
um problema epistemológico atual do campo e a necessidade de se criarem
enlaces entre diversas disciplinas para dar conta de novos desafios. Trata-se
de pontes entre a teoria e método constitucional e teorias “externas”, inclusas
aqui teorias não jurídicas, especialmente sob a cunha de teoria social. KarlHeinz Ladeur e Ricardo Campos demonstram essa “perturbação” das últimas
décadas (ou “mal-estar” no sentido freudiano, para mantermos a terminologia
de Thomas Vesting) “na relação entre direito e sociedade, seja como
complexidade, seja como opacidade, com a perda de referências estáveis
como sujeito, valores, princípios e conceitos abstratos”, e afirmam ser
“necessário tomar esse tipo de sociedade como ponto de partida para
[compreensão da transformação do ‘método’ jurídico”]. A teoria
constitucional tem à sua frente mudanças epistemológicas e novos fenômenos
que desafiam seus conceitos tradicionais. Em tempos desse “mal-estar”
teórico, os autores afirmam: “[fenômenos] como a avançada fragmentação do
conhecimento social e movimentos de transnacionalização do Direito são
exemplos cotidianos de quão corriqueiras são as perdas das fronteiras ditas,
até então, como seguras pelo Direito”. Enfim, em tempos nos quais as
ciências humanas se encontram em momento de reestruturação para dar conta
de fenômenos complexos, como a relativização do papel da razão, da
hierarquia e do papel desempenhado pelo Estado na organização do Estado e
da sociedade, todos os textos desse livro apresentam a tarefa de discutir, de
forma transdisciplinar, o “chão teórico” da disciplina e do campo da teoria
constitucional (sim, a sua epistème teórica) de forma inovadora. Aqui, a
metáfora – e a proposta – de Gunther Teubner vai direto ao ponto: trata-se de
“deixar de lado os caminhos tradicionais e fazer um desvio por terrenos
confusos de teoria social e do Direito”.
Do ponto de vista da teoria da ponderação propriamente dita, isso implica
um momento de reflexividade de dentro do campo, mas, precisamente por ser
reflexivo (no sentido teubneriano da palavra), ele precisa estar atento aos
desenvolvimentos realizados em outras disciplinas e observações do direito.
Pensemos aqui na proposta de Ralf Poscher de precisar a abrangência do
objeto da teoria da ponderação, ou seja, se ela seria uma teoria (geral) do
direito e das normas ou, como ele propõe com algumas restrições, uma teoria
dos mandados de otimização. Do ponto de vista do método constitucional e
da teoria do Direito, isso implica, por um lado, uma abertura tanto às novas
estruturas cambiantes da sociedade, cuja cultura de redes mais se assemelha a
um “cardume” ou “enxame”, em um fluxo comunicativo de um rio em
constante anamastose em meio de relações barulhentas de difícil atribuição de
relações de direitos subjetivos (Thomas Vesting), quanto, por outro lado, ao
reconhecimento da necessidade de maior referência ao estado da arte em
campos diversos das ciências sociais e filosofia que, cada qual à sua maneira,
realizam hodiernamente mudanças epistemológicas importantes e ainda em
constante debate quanto às suas consequências.
Tal reflexividade visa a incentivar, por exemplo, críticas reconstrutivas de
caráter também histórico, como o faz Andreas Fischer-Lescano ao reconstruir
o princípio da concordância prática (indo da teologia, passando por
argumentos legislativos recentes do parlamento alemão, até a jurisprudência
constitucional) para afirmar não apenas o que ele chama de inadequabilidade
de se utilizar um método de resolução de problemas jurídicos do século XII
para resolver problemas jurídicos do século XXI, mas também que tal
método da concordância prática seria antes uma “fórmula mágica” para
simplificar conflitos sociais estruturais. Para ele: “[no] lugar de arranjos
autoritários de princípios e valores, uma sociedade diferenciada exige
técnicas também elas diferenciadas para a salvaguarda de âmbitos sociais de
autonomia”. Afinal, enfrentar fenômenos ditos “novos” nos leva à
necessidade de se redescrever as tradições que nos trouxeram até aqui; por
exemplo, a importância do papel do Estado e da tradição de se pensar direitos
fundamentais como direitos de defesa contra a intervenção do Estado
(Ladeur, Vesting), ou, até, como propõem Ladeur e Campos, questionar a
forma pela qual a tradição da ponderação e de alguns autores da história do
direito descrevem o positivismo jurídico e as posições as quais visam a
criticar. Enfim, nessas pontes transversais interdisciplinares, a história
também desempenha, em diversos textos, um papel, ainda que secundário,
como relevante convite de repensar a tradição na qual o debate constitucional
se desenvolve.
Em terceiro lugar, busca-se incentivar a criação de pontes entre as tradições
jurídico-constitucionais alemã e brasileira. A tradução de textos – ainda que
não possa ser claramente identificada como uma ponte de transmissão plena
de significado, pois nada é plenamente passível de ser traduzido sem perdas
significantes de sentido – é aqui encarada também como incentivo ao debate.
Não se trata de mera “recepção” acrítica. Ao se traduzirem textos do alemão,
busca-se tornar mais acessíveis ao público brasileiro argumentos e debates
locais, típicos da tradição alemã. Espera-se, com isso, que a grande recepção
da teoria da ponderação no Brasil, que tem seus próprios contextos e
desenvolvimento, ganhe com a acessibilidade a essas leituras, adaptando-as
ao seu próprio contexto e, mais do que isso, trabalhe também ao desenvolver
críticas ao próprio paradigma em si, sem que seja assimilada ou nivelada por
elas. As pontes transatlânticas, aqui, são sempre pensadas como sentido
duplo, nunca uma via de mão única.
Ao se falar em pontes em um campo marcado de muitas incertezas,
horizontalidade e hierarquias, como é o contexto no campo da teoria
constitucional e dos direitos fundamentais, pode parecer demasiado simples e
rígido – de fato é. Não se trata, pois, de se apresentar uma síntese ou se
esperar que o debate trilhado por “terrenos novos e confusos” saia com um
resultado claro e unívoco após um diálogo pleno de compreensão. A
transversalidade que marca estas pontes (como formulado por Wolfgang
Welsch, citado por Ladeur) é marcada precisamente pela pluralidade e
autonomia, quiçá por uma exigência dessa autonomia entre âmbitos
comunicativos. O intuito é antes o de se criar e se cultivar o “mal-estar” na
teoria da ponderação, tentando tornar tais crises produtivas para uma reflexão
atual da teoria do constitucionalismo, sua dogmática e os novos desafios
apresentados por um contexto social em profunda modificação. Não se trata
de síntese, mas de estímulo ao debate. Não se trata, portanto, de fechamento,
mas de abertura, ou, para parafrasear Ladeur, de pressão para se criarem
conexões e enlaces comunicativos de sentido.
Nesta esteira, essa apresentação tem apenas o intuito de demonstrar o
escopo geral do livro a partir desse caráter plural em vários níveis, em um
caráter aberto, quase de improvisação, marcado pela plurivocidade do debate
(por vezes pouco notada). Por isso, esta apresentação, mantendo-se a
metáfora proposta na introdução de Ino Augsberg de um coral polifônico,
assemelha-se àquela metáfora de um prelúdio. Aqui apenas são trazidos
elementos iniciais e se aproxima do caráter do que será debatido neste livro.
A apresentação do tema é deixada a cargo do primeiro ato, escrito em
introdução inédita especialmente produzida para este livro por Ino Augsberg.
A escolha de Augsberg para esta introdução não poderia ter sido mais feliz,
visto que ele, desde o semestre de inverno 2013/14, é o atual sucessor de
Robert Alexy na Cátedra de Filosofia do Direito e Direito Público na
Christian-Albrecht Universität em Kiel. É precisamente o seu texto
introdutório, com sua metáfora da polifonia – um coral polifônico – e das
abordagens de razão que perpassam tanto o paradigma da ponderação quanto
a crítica a esse paradigma, que nos possibilita adentrar de maneira perspicaz
(e estética) o intuito deste livro.
A esta apresentação cabe, de forma provocativa, e mantendo o “coral
plurivocal” dito por Augsberg, apenas um pequeno prelúdio plurivocal para
contextualizar os leitores ao que segue e aos intuitos que levaram à
organização deste livro. Espera-se que seja esta uma oportunidade para criar
enlaces e debates. Que seja uma oportunidade utilizada pela comunidade de
teoria constitucional para, coletivamente, exorcizar fantasmas (para
parafrasear Poscher) e desmontar (ou retocar?) eventuais espantalhos
(parafraseando Ladeur e Campos) que se encontram em nossos debates,
fazendo-o de maneira aberta às pontes que nos são apresentadas também por
outras disciplinas.
Agradecimentos são devidos a todos os autores que colaboraram com este
livro, por cederem os direitos de tradução, bem como às editoras Nomos e
Mohr Siebeck, especialmente à Senhora Elizabeth Wener, pela cessão de
direitos de tradução do livro de Karl-Heinz Ladeur, ao Prof. Dr. Ronaldo do
Porto Macedo e à Fundação Getulio Vargas de São Paulo pelo apoio ao livro,
à Editora Saraiva, aos tradutores e à revisão.
Ricardo Campos
Pedro Henrique Ribeiro
Frankfurt am Main, 2 de fevereiro de 2015
INTRODUÇÃO
A DESUNIDADE DA RAZÃO NA MULTIPLICIDADE
DE SUAS VOZES3 – A TEORIA DA PONDERAÇÃO
E A SUA CRÍTICA COMO UM PROGRAMA
JURÍDICO-TEÓRICO
Ino Augsberg Tradução: Pedro Henrique Ribeiro
I.
A teoria da ponderação e dos princípios de Robert Alexy 4 é de tal forma
bem-sucedida dentro e fora da Alemanha, que esse imenso sucesso, por si só,
já se torna um objeto de crítica: de modo polêmico, fala-se de uma “indústria
da teoria dos princípios” que se teria formado ao redor do núcleo da obra de
Alexy 5. Por óbvio, é possível perguntar, aqui, se também a própria crítica da
ponderação não se beneficiaria do prestígio de seu oponente e, portanto, na
medida em que seria carne de sua carne, também ela não faria parte dessa
assim denominada indústria. Ao se afirmar isso, todavia, não se confronta a
crítica da ponderação em sua substância e em seus argumentos 6. Essa crítica
parece ser tanto mais contundente quanto mais ela deixa de se referir aos
efeitos manifestos permanentes ou aos pontos fracos tornados válidos dentro
da argumentação da teoria da ponderação e, ao invés disso, de certo modo,
postula, nolen volens 7, premissas próprias estipuladas de forma
profundamente diferente. Um confronto aprofundado com a teoria e a crítica
da ponderação pressupõe uma explicação dessas premissas.
Na tentativa de oferecer uma tal explicação, trabalham-se e opõem-se,
primeiramente, as duas posições, bem como os conceitos de racionalidade
que as suportam (II. III.). Para além dessa contraposição, pretende-se
demonstrar também algo diverso: esboçar, ainda que de forma escassa, por
que a crítica da ponderação – tal qual especificamente fundamentada e
apresentada aqui – não deve ser simplesmente contrastada com a teoria da
ponderação como se ela fosse seu antagonismo diametral. Mais interessantes
do que essa oposição amplamente reconhecida são as semelhanças estruturais
subcutâneas – provavelmente até mais intensas que as diferenças – que
podem ser encontradas entre as duas abordagens; semelhanças, estas, que se
evidenciam precisamente sob o pano de fundo dos entendimentos
aparentemente contraditórios que essas duas abordagens têm sobre a
racionalidade (IV.). Não se trata de questionar: “o que separa a crítica da
ponderação de seu objeto criticado?”, mas, antes, da pergunta: “o que elas
compartilham uma com a outra?” Não se trata, entretanto, de uma possível
síntese ou fusão dos conceitos. O que está em foco é o mútuo e contínuo
questionamento entre os dois posicionamentos. Ao final se apresenta um
breve resumo dos argumentos.
II.
A ponderação tida como procedimento jurídico, quando encarada pela
autointerpretação de seus protagonistas, representa uma resposta a um
problema hermenêutico específico. Ela reage à falta de uma diretriz
normativa (Normvorgaben) suficientemente precisa e programada em um
esquema condicional claro. A fala sobre o caráter principiológico de
determinadas normas traz essa condição de carência de programas
condicionais para o próprio conceito de norma – dado que ela não descreve
tal conceito como sendo um mero déficit. O ponto alto de seu argumento
consiste muito mais no uso afirmativo que ela faz desse aparente déficit. A
ponderação funciona, então, como um fenômeno complementar necessário ao
método jurídico tradicionalmente firmado sob a denominação de
“interpretação e subsunção” (“Auslegung und Subsumtion”) 8. Ela completa
essa técnica clássica, uma vez que oferece ao direito uma mais-valia para que
ele seja capaz de decidir em conflitos específicos que são impassíveis de
serem solucionados adequadamente pelo esquema clássico. No lugar de
decisões dicotômicas do tipo ou-um-ou-outro (Entweder-OderEntscheidungen) – ou em que se analisa: a hipótese de incidência da norma
(Normtatbestand) foi preenchida ou não? – encontra-se o exame de interesses
mutuamente afetados e de seu sopesamento (Gewichtung) específico no caso
concreto ou sob o exame da posição que está do lado oposto 9. Em vez de
“tudo ou nada”, a tarefa agora é: a otimização de todos os lados das posições
dos afetados que estão em relação de conflito uma com a outra 10.
Tal procedimento parece permitir um coroamento da compreensão de
racionalidade que se encontra subjacente a esta posição: na corrente que fala
da busca por uma “concordância prática” 11 – que corresponde de forma
precisa ao pensamento dos princípios – manifesta-se o anseio por um
pensamento jurídico que vai além das sentenças de contradições fundadas
pela lógica clássica e primariamente bivalorativa. Uma vez que a razão
prática – razão que deve ganhar voz nos procedimentos da ponderação – é
firmada como solidariedade com o terceiro excluído da estrutura de
pensamento binário, ela evade premissas evidentemente decisivas da razão
lógico-teorética. Na medida em que ela se refere a um suplemento necessário
em relação ao mais clássico de todos os esquemas de pensamento, ela
subverte a figura de uma ratio unitária. Subtamente, ambos os partidos em
litígio podem ter direito ao mesmo tempo – pelo menos um pouquinho dele.
A complementação da metódica tradicional funciona, dessa forma, como
suplemento no sentido de Derrida 12, ou seja, um suplemento que não
representa o completar (Komplettierung) de um todo até então incompleto,
mas antes como uma alternativa a um pensar-por-alternativas bivalorativas e
que adiciona ao estado anterior de pensamento uma opção que opera por
outra lógica e abre, com isso, ao mesmo tempo, a exclusão estrutural interna
presente em todo e cada caso 13.
Na verdade, contudo, o conceito de racionalidade dos defensores da
ponderação é estruturado de forma diferente. A teoria da ponderação não
admite o potencial subversivo da figura da “concordância prática” – tal como
aqui esboçado – e o desconstrói ainda mais. Ao contrário disso: ela contraria
essa possível perspectiva da insegurança (Verunsicherung) do direito
codificado de forma binária, uma vez que ela visa, com seus procedimentos, à
segurança (Sicherstellung) de resultados o mais claros e não ambíguos quanto
possível. Trata-se, para ela, da operacionalização jurídica de uma concepção
já clássica da razão que é estruturada pela eliminação – e não pela
multiplicação (Vervielfältigung) – de incertezas. Na aplicação de
formalizações lógico-matemáticas, especificamente, o anseio pelo retorno ao
seio protetor do modelo tradicional de racionalidade se expressa claramente –
e com ele também, por óbvio, seu postulado principal do terceiro excluído 14.
Com isso também se torna claro o objetivo: dentro da decisão jurídica, a
potencial plurivocidade deve ser trazida de volta à (mais contínua quanto
possível) univocidade 15. A regência suave, porém consequente, da
ponderação e da concordância prática une a dissonância polifônica das
oposições de interesses em um acorde harmônico 16. O fato de que ambos os
partidos podem ter direito não passa ao largo da oposição lícito-ilícito nessa
leitura, pois se trata do desejo mesmo do direito – portanto do próprio direito;
um direito que não é prescrito abstratamente de antemão e de forma
programática, mas que pode ser anunciado no processo da ponderação
metodicamente protegida. A possibilidade de uma pluralização subversiva da
racionalidade que aparece nessa abordagem se torna, com isso, ela mesmo
subvertida e retornada ao chão dos procedimentos conhecidos. No foco do
interesse se encontra uma “institucionalização da razão” no singular 17. O
suplemento concebível é, de fato, compreendido como complemento em
relação à metódica jurídica tradicional.
Essa observação endossa também um exame mais detalhado do próprio
modelo dos princípios: a superação da dicotomia da clássica “pergunta-tudoou-nada” conquistada com a introdução dos princípios – e que culmina agora
muito mais do conceito de “mandado de otimização” (Optimierungsaufgabe)
– não suspende o pensamento em oposições binárias de forma completa. A
superação é bem-sucedida apenas por meio da introdução de uma nova
dicotomia; a saber, aquela entre regras e princípios 18. Em uma outra tradição
teórica falar-se-ia que não se retorna para detrás de uma diferença já
introduzida, mas antes se pode invisibilizar a unidade paradoxal da diferença
pela introdução de outras diferenças novas e adicionais.
Com isso, segundo essa perspectiva, a “concordância prática” não significa:
solidaridade com o terceiro excluído pela codificação binária. Ela se firma
como compromisso entre os interesses conflitantes que precisam ser
primeiramente “levados em conta” uns em relação aos outros em uma espécie
de denominador comum. Com efeito, isso não pressupõe necessariamente o
uso de procedimentos numéricos 19, mas pressupõe de fato pelo menos uma
comensurabilidade fundamental dos interesses díspares 20. A premissa do
procedimento comum não é a diferença, mas a igualdade. É para isso que
serve, em primeiro lugar, o pensamento em valores – conciliáveis uns com os
outros de forma clara e fundamental 21 – e, em segundo lugar, a orientação
pela figura da unidade da Constituição. Outro aspecto, que segue, pode ser
mais decisivo: a igualdade suposta se baseia no arranjo individual-jurídico de
todas as posições jurídicas e que cuja concepção é fundamentalmente pautada
pela filosofia do sujeito. Isso é evidente para o caso dos direitos fundamentais
– que, na leitura corrente, são direitos do indivíduo 22. Todavia, isso vale
também para as posições jurídicas objetivas aparentemente correspondentes,
na medida em que elas podem ser construídas como sendo direitos do Estado
encarado como pessoa jurídica. Com isso, a diferença material é transformada
em conflitos de interesses pessoais passíveis de serem sopesados e decididos.
O sujeito forma a ligadura (die Klammer) que possibilita a comparabilidade
das posições e, com isso, possibilita também a unidade da razão. Razão, aqui,
é razão subjetiva 23. Por detrás disso se encontra também um entendimento
específico da linguagem que – ao menos no sentido de uma práxis linguística
comum de uma determinada comunidade linguística – parte da possibilidade
de uma linguagem unitária e compreensível intersubjetivamente 24.
III.
Contudo, quando se pretende determinar um núcleo comum na crítica da
ponderação – ela sim (a crítica), por sua vez, polifônica ou de várias vozes –
sem visar a uma unitarização (Vereinheitlichung) ou harmonização, então,
recai-se talvez mais no início, ou seja, no ponto de partida da definição dessa
problemática. Sob essa perspectiva, a crítica da ponderação recai no mesmo
problema do manejo com a unidade ou multiplicidade da razão 25. Ela
enfrenta o problema, contudo, pela direção oposta.
O ponto de partida da resistência contra a ponderação é a pressuposição da
incomensurabilidade das posições a serem ponderadas. Ela está, por seu
turno, baseada em uma premissa em sede da teoria dos direitos fundamentais.
Em sintonia com Luhmann, a função dos direitos fundamentais deixa de ser
vista apenas – e sequer de forma primária – como proteção de direitos
individuais da pessoa humana ou do cidadão. Muito mais prioridade deve ter
a proteção da diferenciação social em diversos sistemas funcionais 26.
Com isso, a proteção não se dirige primariamente ou apenas contra o
sistema político ou contra sua autodescrição como “Estado” 27, mas antes
contra toda e qualquer forma de totalização do todo social (Totalisierung des
Gesellschaftsganzen) por meio de tendências colonizadoras de subsistemas
sociais individualmente considerados 28.
Essa premissa nega toda e cada semelhança fundamental das posições
jurídicas que, na perspectiva dos defensores da ponderação, portam e
possibilitam toda a operação conjunta. Ali onde se apaga o indivíduo como
elemento de ligação entre comparação e sopesamento (Vergleich und
Abgleich) das posições conflitantes, as diferenças existentes são novamente
reconstruídas como primariamente materiais. Elas não são, com isso, mais
solucionáveis de forma semelhante como é feito no modelo subjetivopessoal. De acordo com isso, também a lógica deixa de funcionar como um
elemento de ligação. Ao contrário, a fala agora é aquela de distintas “lógicas
parciais” (“Partiallogiken”) 29 ou de “lógicas de ação incompatíveis” 30 entre
si e específicas dos subsistemas sociais diferenciados. Essa lógica no plural
não é por muito tempo o garante da unidade da sociedade moderna, mas a
expressão de sua multiplicidade. “Contradições fundamentais sociais reais”
são trazidas a campo contra a “máquina hegeliana produtora de sínteses que é
a concordância prática” 31.
Uma teoria do(s) direito(s fundamentais) que muda o ponto de referência
primário do direito moderno do sujeito para o sistema não deslocou, com
isso, apenas o foco do indivíduo para o exame de efeitos transubjetivos
adicionais 32. Com esse deslocamento de perspectiva, uma vez que o sistema
só pode ser pensado como estando em relação oposta ao seu ambiente – ou
seja, aos outros sistemas –, a unidade é substituída pela pluralidade e a
referência primária da “identidade” é substituída pela orientação primária
pela diferença 33. Se é que é possível falar em qualquer medida de razão no
singular quando se fala desse modelo, então isso só pode ser feito por uma
ratio já há muito não mais orientada unitária e verticalmente, mas sim em
uma racionalidade de formas plurais; uma racionalidade transversalrelacional que, em último caso, media as ligações entre os sistemas, sem
formar um chão comum entre eles 34. Também por detrás dessas concepções
de razão se encontra um entendimento acerca da linguagem que, agora,
recusa a possibilidade de uma linguagem compreendida como unitária e, ao
invés disso, em conexão com Wittgenstein e Lyotard, parte de uma
pluralidade de jogos de linguagem irredutíveis e impassíveis de serem
referidos a uma prática comum 35.
IV.
De acordo com isso, a oposição entre a ponderação e a crítica da
ponderação significa, de forma sucintamente resumida: de um lado, a razão
clássica do sujeito orientada por identidade; do outro, o pluralismo funcional
de racionalidades sistêmicas específicas orientadas por diferenças.
Contudo, isso não é tão simples assim. Em ambos os procedimentos, o
outro lado corre paralelo, mas fora de questão, como uma sombra. Ali onde a
unidade da razão é defendida, o procedimento factual praticado evade, ao
mesmo tempo, a sua própria estratégia de defesa, uma vez que ele permite
mais do que poderia ser-lhe permitido no sentido de recortes e decisões
(Scheidungen und Underscheidungen) claros. A incerteza – algo que deve ser
evitado pela ponderação racionalizante no sentido de regras de decisão
unívocas e claras – não se deixa reprimir (verdrängen) por completo, mas
retorna sempre novamente como reprimido (Verdrängtes): a pluralidade dos
fenômenos só pode ser colocada nos apertados trilhos da rígida e estrita
estrutura dicotômica de forma muito superficial; ela continua a viver
clandestinamente e se impulsiona, oportunamente até a superfície dos textos.
“Mais importante que a referência à multiplicidade [dos princípios – I.A.] é a
constatação da indecidibilidade. No amplo mundo dos princípios há lugar
para muita coisa” 36. De forma ainda mais pungente: os direitos fundamentais
não são determinados exclusivamente por seu caráter de princípio, mas são
também sempre responsivos (ansprechbar), ao mesmo tempo, como regras –
principalmente no caso das cláusulas limitadoras 37. Isso aponta que o
movimento geral (Gesamtbewegung) não pode ser delimitado por um corte
claro; mas antes que a operacionalização da diferença é instruída por
distinções novas e subsequentes. A ratio, aparentemente estruturada de forma
tão clara, fica com suas bordas desfiadas.
Ocorre o oposto onde a unidade da razão é abandonada em benefício da
multiplicidade de racionalidades sistêmicas funcionalmente diferenciadas – e
onde claramente ainda não se despediu completamente do pensamento
orientado pela unidade (Einheitsgedanke). Quanto mais as conclusões finais
comuns no âmbito da teoria dos direitos fundamentais se apresentam como
inequívocas, tanto mais intensamente se distinguem as consequências
retiradas delas. É possível até perguntar, em relação a cada uma das
estratégias de solução encontrada, em que medida a unidade da razão –
aparentemente rejeitada pelo pluralismo sistêmico – não foi reintroduzida, de
uma ou de outra forma, pela porta dos fundos.
Por um lado, pelo menos de forma latente, manifesta-se um almejo por
unificação (Vereinheitlichungssehnsucht) em alguma forma de configuração
política – mesmo a despeito de toda a fala de fundo que adverte contra a
monopolização sistêmica de solução de conflitos 38. Isso se torna claro
quando se atribui a todos os processos sistêmicos um processo “interno” de
politização que se dirige de fato ao manejo com cada paradoxo fundamental
sistêmico-específico e se distingue “da política” como sistema social em
separado 39 – política que deve ser, contudo, trazida ao mesmo tempo como
conexão com as tendências imanentes constatadas em todos os sistemas
sociais de criarem um “âmbito espontâneo” (“Spontanbereich”); entendido
como um momento “democrático” contra cada um dos “âmbitos
organizacionais” respectivos 40. Com isso, e de forma característica, o
conceito de democracia é de fato desacoplado de sua fixação unilateral no
sistema político, mas ainda continua a cultivar um entendimento deveras
clássico segundo o qual se conceitua a democracia tal como ela é conceituada
primariamente como participação de “esferas públicas” (“Öffentlichkeiten”) –
que aparecem de fato apenas no plural, mas que são duvidosas, da mesma
forma, em sua constituição – nos processos de tomada de decisão 41.
Democracia é, dessa sorte, mais fortemente concebida como sendo orientada
por identidade do que por diferenças 42. De forma correspondente, o mesmo
vale para a tentativa de dar forma a uma fronteira comum e unitária aos
imperativos de ação sistêmicos diferenciados que deve atuar no sentido de
garantir a integridade físico-psíquica das pessoas individualmente
consideradas 43. A pluralidade incontrolável das racionalidades sistêmicas é,
também aqui, relativizada.
Por outro lado, na busca de uma revitalização de uma “concepção liberal de
direitos fundamentais” se estabelece uma ideia de autorregulação dentro das
diferentes esferas sociais 44 que, por sua vez, não pode levar a qualquer
evidência positiva de sua funcionalidade intrínseca a não ser a prova negativa
da inadequabilidade de tentativas centralistas de sua condução. Com isso, ela
sugere a suspeita de que, devido à sua ênfase em cada uma das ordens
experimentais sistêmico-internas – ordens estas que se voltam contra a
unificação seja pela lei estatal, seja pela ponderação proveniente dos
tribunais 45 –, esta posição seja mesmo orientada de maneira (muito) forte
pelo modelo do mercado econômico. A fixação antitética no Estado ameaça
que se subjugue o significado das tensões intersistêmicas, ou seja, aquele
núcleo traumático que é inerente a todas as formas de vizinhança 46.
Com efeito, ambas as abordagens admitem a incerteza de forma explícita
para posteriormente restringi-la sub-repticiamente. Isso, pois por trás dessa
concessão se encontra a esperança de que algo – sejam processos
autorregulatórios dentro dos sistemas sociais ou sejam ingerências
criptopolíticas – possa vir a evitar condições deveras caóticas ou
ameaçadoras 47. Digna de nota nessa perspectiva é também a fala popular
sobre a “fragmentação” da sociedade moderna, uma fala que afirma
positivamente a diferença como o seu pano de fundo, mas ainda não se
dissipa completamente da orientação negativa do modelo do todo intacto 48.
V.
Ao final das contas, chega-se a um curioso quadro geral que se apresenta
como um quadro espelhado de seus contrários: a teoria e a crítica da
ponderação aparecem, cada qual, menos ou mais racional do que aquilo que
cada protagonista declara explicitamente para depois tomar para si a tarefa do
próprio procedimento. Enquanto em um modelo a incerteza emerge na
certeza (de modo mais preciso: na busca de sua defesa), encontra-se no outro
modelo a certeza da (ou na) incerteza. De maneira paradoxal, ambos os
conceitos atestam as duas coisas a seguir: a unidade e a desunidade da razão
na multiplicidade de suas vozes.
Com isso, a situação corresponde de forma bastante precisa a uma
conhecida anedota judaica na qual um rabino, após ter ouvido a versão de
dois partidos em conflito que apresentaram consecutivamente a sua
respectiva visão das coisas, responde a cada um deles: “você tem razão” (“Du
hast recht”). Após a saída dos partidos, o rabino foi questionado por seus
estudantes perplexos: seria impossível que os dois lados tenham, de fato,
razão ao mesmo tempo. O rabino pensa por um curto momento e responde:
“você tem razão”.
Uma razão adequada a essa anedota não se coloca nem ao lado do cálculo
racional nem ao lado do incalculável, mas antes sustenta conscientemente que
ambos são necessários 49. Nesse sentido, a teoria e a crítica da ponderação
não devem ser tratadas simplesmente para se aferir qual joga melhor que a
outra. Mais produtivo e mais útil parece ser observar as abordagens em
relação ao procedimento da outra sem, com isso, querer fazer da pluralidade
dissonante um coro harmônico.
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CAPÍTULO 1
CRÍTICA DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA50
Andreas Fischer-Lescano
Tradução: Ricardo Campos Pedro Henrique Ribeiro Octaviano Padovese de Arruda
A “Concordância prática” está na moda. O direito concebe contradições sociais reais
fundamentais (realgesellschaftliche Grundwidersprüche) frequentemente a partir de uma
semântica de valores e de princípios, alienando-as a tal ponto, que elas se tornam
irreconhecíveis de modo que, no final das contas, o direito decide ao largo dos problemas
sociais estruturais. A figura da “concordância prática” é a coroação deste modelo de
pragmatismo de ponderação – que é, aliás, amplamente criticado. Para a superação desse
modelo – segundo a tese principal desse artigo – é necessária uma nova forma de
processamento jurídico de conflitos sociais estruturais. Não se pode resolver os
problemas jurídicos do século XXI com o método do século XII. No lugar de arranjos
autoritários de princípios e valores, uma sociedade diferenciada exige técnicas também
elas diferenciadas para a salvaguarda de âmbitos sociais de autonomia.
Pertencem aos pressupostos básicos atuais da teoria e da prática dos direitos
fundamentais as afirmações de que: os direitos fundamentais são mais do que
direitos de defesa perante o Estado; que deles nascem garantias de prestação
(Leistungsgarantien), pretensões de participação e direitos a procedimentos; e
que o conteúdo garantista dos direitos fundamentais pode ocasionalmente se
condensar em vastos deveres de proteção estatal. Posto que os direitos
fundamentais foram elevados como “princípios superiores”, que exigem a
otimização, eles devem abarcar em sua lógica a direção de toda formação do
direito 51. Por meio dessas técnicas, as garantias dos direitos fundamentais se
tornam dependentes da “ponderação baseada no caso singular como forma de
solução da colisão legislativa no sentido de uma ‘concordância prática’“
(DREIER, 1993, p. 22). Aqui, limitações aos direitos fundamentais e
limitações às restrições (Schranken-Schranken) destes direitos são quase
inconcebíveis. Por meio da interação dos direitos fundamentais com as leis
que os restringem, os direitos fundamentais se tornam porta de entrada para
mecanismos repressivos da ponderação. Helmut Ridder já havia formulado
uma crítica semelhante, afirmando que justamente esses processos de
ponderação nivelam por baixo o significado especial dos direitos
fundamentais para a salvaguarda da autonomia e “catapultam” com isso,
simultaneamente, os demais bens jurídicos para o mesmo nível dos direitos
fundamentais:
[...] juntamente com todos os bens que se encontram atrás destes bens e com todos os
‘valores’ que podem ser interpretados a partir deles, e que [...] são, por conseguinte,
classificados como de igual relevância aos direitos fundamentais (RIDDER, 1975, p. 80).
Dessa forma, os objetivos (supostamente consensuais) do Estado são
transformados em valores constitucionais. A coordenação das diferentes
posições de direitos fundamentais em conjunturas multipolares de conflitos
pode resultar – como na segunda decisão do Tribunal Constitucional Alemão
sobre a interrupção da gravidez 52 – que deveres de penalização sejam
deduzidos dos direitos fundamentais (ao menos de forma indireta). A função
originária dos direitos fundamentais de salvaguardar a autonomia é posta,
com isso, de cabeça para baixo.
1. PODE UM MÉTODO DO SÉCULO XII
SOLUCIONAR OS PROBLEMAS JURÍDICOS DO
SÉCULO XXI?
A figura argumentativa da “concordância prática” é de extrema importância
para estes âmbitos multipolares de tensão que, contudo, valem-se ao mesmo
tempo do artifício da doutrina dos deveres de proteção e da referência ao
Estado. Um diagrama dessa história de sucesso da “concordância prática”
tem sua origem com Konrad Hesse. É o nome de Konrad Hesse que modela a
referência basilar. É o seu Elementos de direito constitucional da República
Federal Alemã (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschlands) que vale como obra de referência para a concordância dos
direitos fundamentais. Hesse apresenta a máquina hegeliana de síntese da
concordância prática asseverando o seguinte: “na resolução do problema,
bens jurídicos protegidos constitucionalmente devem estar ordenados de tal
maneira uns em relação aos outros, que cada um deles possa ganhar
efetividade” (HESSE, 1999, p. 72).
Robert Alexy também se vincula aos princípios ao apontar:
[...] já do conceito de princípio resulta que na ponderação não se trata de uma questão
tudo-ou-nada, mas de uma tarefa de otimização. Nesse sentido, o modelo da ponderação
aqui defendido corresponde ao assim chamado princípio da concordância prática
(ALEXY, 1985, p. 152 e 2002, p. 7 e s.).
1.1. A prática da concordância prática
São vastos os exemplos práticos da referência à concordância prática.
O Tribunal Constitucional Alemão, por exemplo, valeu-se dessa fórmula na
decisão Mutzenbacher de 1990, quando ele constatou que a liberdade
artística, assegurada sem reserva legal, poderia sofrer restrições a partir do
aspecto da proteção de menores (Jugendschutz), ou seja, que uma censura a
partir de argumentos ligados à proteção de menores (Jugendschutz) não
estaria excluída já de início 53. Recentemente, o Tribunal recorreu à fórmula
para a legitimar a obrigatoriedade escolar e rechaçar a pretensão dos batistas
de Paderbon de ensinar suas crianças pelo método de Homeschooling. O
Tribunal Constitucional Alemão formulou o argumento no âmbito da
limitação da liberdade religiosa, afirmando que não haveria qualquer reserva
legal para respaldar este direito fundamental, pois tal reserva legal não estaria
prevista. Não obstante, limitações seriam aceitáveis desde que emergissem da
própria constituição. Aqui se entendeu que a incumbência da educação,
prevista no art. 7º, § 1º, da Lei Fundamental Alemã, seria atribuída ao Estado.
Por conseguinte, argumenta o Tribunal:
[...] o direito que os pais têm de educar seus filhos pode sofrer uma limitação aceitável,
em princípio, pelo dever geral da escolaridade obrigatória, cuja concretização é um
encargo estatal. [...] No caso concreto, os conflitos entre o direito de educar dos pais e o
encargo educacional do Estado devem ser resolvidos nos moldes da ponderação segundo
os fundamentos da concordância prática [...]54.
A fórmula da concordância prática também é utilizada com gosto pelos
legisladores. Assim, a restrição de direitos fundamentais em investigações
online foi justificada no Parlamento Alemão (Bundesrat – em março de 2007)
como sendo conforme a concordância prática. O Ministro da Justiça
Schliemann (do partido CDU) de Thüringen entendia que na luta contra o
terrorismo “deve[r]-se[-ia] buscar aquilo que se conhece como ‘concordância
prática’ entre interesses de persecução e de luta, por um lado, e a proteção
nominada constitucionalmente, por outro” 55. Tal fórmula mágica de
simplificação de contradições, por óbvio, também irradia seus efeitos
enfeitiçadores no Parlamento Alemão. Na ocasião do debate sobre inquéritos
secretos segundo os arts. 100a e s. do Código de Processo Penal Alemão (§§
100a ff. StPO), o parlamentar Gehb (CDU), por exemplo, afirmou que uma
intensificação das intervenções penais seria justificada: “autodeterminação
por um lado, e proteção da vida por outro. A questão sempre gira em torno de
qual é o equilíbrio a ser encontrado entre dois interesses distintos. Nesse
contexto, fala-se do princípio da concordância prática. É necessário trazer
esses princípios antagônicos, que se encontram todos na constituição, de
alguma forma significativa ao equilíbrio” 56.
E um último exemplo desse “trazer-de-alguma-forma-significativa-aoequilíbrio” (“Irgendwie-sinnvoll-zum-Ausgleich-bringen”): Os serviços de
segurança internacional se alastram rapidamente. Defende-se a segurança
alemã até mesmo em regiões como Hindu Kush (algo dignificado até pelos
mais altos tribunais). A expansão do conceito de segurança festeja sua vasta
popularidade 57. No relatório de 2004 do grupo de especialistas convocado
pelo secretário-geral da ONU competente para ameaças, desafios e
mudanças, defendeu-se uma nova definição do conceito de segurança:
“Considera-se como uma ameaça à segurança mundial todo evento ou
processo que leve a um grande número de mortes ou que diminua as chances
de vida e, desse modo, enfraqueça os Estados – que são as unidades basilares
do sistema internacional. Com base nessa definição, ficam estabelecidos seis
grupos de ameaças, com as quais o mundo tem que se ocupar: (1) ameaças
econômicas e sociais – inclusive pobreza, infecções e degradação do meio
ambiente, (2) conflitos entre Estados, (3) conflitos internos aos Estados;
guerras civis, (4) armas nucleares, radioativas, químicas e biológicas, (5)
terrorismo e (6) organizações criminosas transnacionais” 58. O problema,
aqui, não é tanto o conceito alargado de segurança em si, mas o fato de que o
princípio de segurança preventiva (Sicherheitsvorsorge) cuidaria para que os
direitos humanos basilares fossem escoados pelos direitos preventivos de
defesa. O livro branco do exército federal alemão (Das Weißbuch der
Bundeswehr) expressa isso com nitidez: “segurança preventiva pode ser
garantida de forma mais eficaz por meio de advertências prévias e ação
preventiva e deve incluir todo o instrumentário político de segurança
necessário” 59. Lê-se algo semelhante também nos pareceres norteamericanos sobre securitização (na Escandinávia se estabeleceu uma linha de
pesquisa sobre a chamada Securitization, veja, p. ex., BUZAN; WAEVER;
WILDE, 1998). Lee Feinstein e Anna-Marie Slaughter querem justificar até
um dever de proteção abrangente do direito internacional. Eles afirmam:
[...] esse princípio abrangente significa que, atualmente, se atribui responsabilidade aos
Estados-membros da ONU em proteger a vida, a liberdade e os direitos humanos de seus
cidadãos e, quando eles fracassam no cumprimento dessa missão, compete então à
comunidade internacional a responsabilidade para intervir (FEINSTEIN; SLAUGHTER,
2004, p. 136).
No meio desse caminho, de fato, encontra-se a regra vigente do direito
costumeiro internacional da proibição de violência (BOTHE, 2003). Como se
pode retirar esse obstáculo do trajeto da intervenção?
Aqui desponta a proposta de Dieter Blumenwitz a respeito da intervenção
no Kosovo:
ao colidirem os bens jurídicos (ou seja, proibição da violência, por um lado, e os deveres
de segurança preventiva, por outro – A.F.-L.), então o aplicador do direito tem que se
esforçar para alcançar o equilíbrio de interesses e, por conseguinte – como no direito
constitucional estatal – a elaboração da concordância prática.
[...] Não se pode, numa ponderação apressada, realizar um bem jurídico ao custo de
outro. No que toca a proibição da violência e os direitos humanos, especificamente na
proteção de minorias, fronteiras e limites devem ser pontuados – inclusive, por exemplo,
em casos extremos de limpeza étnica – para que ambos os bens jurídicos possam alcançar
uma efetividade ótima. Essa demarcação deve ser proporcional no caso concreto: ela não
deve ir além do que for necessário para a produção da concordância de ambos os bens
jurídicos (BLUMENWITZ, 1999, p. 19. Veja, em contraposição, BOTHE, 1999, p. 125).
1.2. Direitos fundamentais como títulos de intervenção?
Direitos fundamentais e humanos são, assim, transformados em normas
autorizativas para o Estado interventor, para usar uma expressão de Ingeborg
Maus (MAUS, 1999, p. 276). Como se pode, entretanto, chegar ao ponto de
os direitos de defesa serem usurpados pela figura da concordância prática em
sua função de salvaguarda de autonomia e passem a servir apenas como
títulos de intervenção? Como é possível que direitos humanos e fundamentais
sejam desfuncionalizados de tal forma a se tornarem os meios de sua própria
nulificação? Nos tópicos seguintes, vou traçar de forma sucinta a história de
sucesso que a figura da “concordância prática” desenvolvida pela escola de
Smend obteve na Alemanha (2) para então focar duas críticas proeminentes
(3). Na parte final, serão esclarecidas duas teses próprias (4).
2. CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM
Primeiramente, começo com a história de sucesso na Alemanha. A
concordância prática é uma invenção de dois discípulos de Smend: Richard
Bäumlin e Konrad Hesse 60. Bäumlin se valeu do conceito “concordância
prática” pela primeira vez em um pequeno livro em 1961 intitulado “Staat,
Recht und Geschichte”. Ligando-se a trabalhos de tópica, ele reconheceu e
destacou o curso contingente de um processo de aplicação de normas no qual
a constituição necessitaria de uma concretização constante; concretização esta
que “não apenas ‘aplica’ ou ‘cumpre’, mas que opera por meio de um
desenvolvimento tópico do problema e traz à tona a concordância prática em
respostas parciais das ações históricas” (BÄUMLIN, 1961, p. 30).
Em 1979, Friedrich Müller já havia apontado, a partir do ponto de vista da
história das ideias (MÜLLER, 1979, p. 30), que a fórmula da concordância
prática evoca o Decreto de Gratian “Concordia discordantium canonum” do
século XII – e também o de Nikolaus von Kues “De concordantia
catholica” 61 do ano de 1433. O cartel de citações (Zitierkartell) da escola de
Smend (GÜNTHER, 2004, p. 164) deixa seus rastros mais presentes na
genealogia de Grantian do que na de Nikolaus von Kues. Em sua resenha
crítica sobre o livro de Bäumlin “Staat, Recht und Geschichte” na revista
Juristenzeitung, Konrad Hesse afirmou em 1963 (quatro anos antes do
lançamento da primeira edição de Elementos de direito constitucional da
República Federal Alemã): “trata-se, aqui, de se estabelecer como a medida
da aplicação do direito o translado da realidade do direito para a concordância
prática; pôr a ‘concordantia disconcordantium’ em movimento” 62. A
contribuição de Gratian na compilação do decreto “concordia discordantium
canonum” consiste em compatibilizar regras individuais contraditórias em um
processo dialético que tem em vista a ordem católica como um todo. Também
Bäumlin, como ele próprio esclarece em sua palestra na Associação de
Constitucionalistas Alemães em 1970, entende os direitos fundamentais
“como parte de uma ordem constitucional total” (BÄUMLIN, 1970, p. 18 –
ver p. 3 e s.). Isso permite a ele incluir também os valores constitucionais –
que tocam as tarefas comunitárias constitucionais – na produção de
concordância prática ótima. A descrição do método da concordância de
Gratian realizada por Ludwig Buisson prefigura aquilo que Bäumlin
caracterizou para o método da concordância constitucional:
Para a solução de um caso controverso, ele (Gratian, A.F-L) organizava primeiramente as
interpretações realizadas pelas autoridades – como padres da igreja, papas e concílios –
em um grupo de “pros” e “contra” e, então, dissolvia as contradições em um
paragraphus, também conhecido como dictum. Nesses paragraphi, ele recorria, quando
possível, aos exempla da Bíblia. A concordância das auctoritates aparentemente
contraditória se revelava no exemplum propriamente dito e nas diferentes causae de seus
diferentes modos de ação. Com essa tal referência acentuada aos exempla caritatis do
Velho e do Novo Testamento, ele respaldava as várias auctoritates e conduzia, ao mesmo
tempo, a ordem da Igreja de Deus diretamente de volta para Escritura Sagrada
(BUISSON, 1958, p. 47).
Bäumlin se vincula a esse método de concordância orientado ao caso
concreto de Gratian, o qual religava sempre as decisões individuais ao caritas
fundamental e vinculante, e trouxe de volta a solução dos conflitos do século
XX diretamente ao “texto sagrado” da constituição (ele recorre especialmente
ao caritas, ver: BÄUMLIN, 1961, p. 30).
No entanto, o pluralismo jurídico, que vem de baixo, é substituído pelos
modelos de princípios e de funções estatais provenientes de cima, tanto na
escola de Smend quanto de forma ainda mais clara no modelo de otimização
de Alexy (ALEXY, 1985) 63. A estrutura holística vertical é, assim, o padrão
fundamental do modelo de Bäumlin, nomeado por ele próprio como
“tolerância repressiva” (CHRISTENSEN; FISCHER-LESCANO, 2007, p.
3) 64.
Em sua palestra na Associação de Constitucionalistas Alemães
(Staatrechtslehrertagung) em 1970, Bäumlin demonstrou, no âmbito da
liberdade de consciência, como se pode operacionalizar essa técnica da
“concordância prática” como equivalente funcional à “relação específica
entre os três poderes (besonderen Gewaltverhältnis)” (JELLINEK, 1966, p.
122-134). “Não há”, argumenta Bäumlin, “qualquer relação de precedência
dos direitos fundamentais com relação às tarefas comunitárias” (BÄUMLIN,
1961, p. 193). Isso possibilita “o estabelecimento de uma concordância
prática entre os momentos singulares da constituição, especialmente a parte
dos direitos fundamentais, por um lado, as tarefas estatais constitucionais ou
comunitariamente organizadas; tais como a escola, o âmbito militar e a
Administração pública, por outro lado” (BÄUMLIN, 1970, p. 18).
3. DUAS CRÍTICAS
Na esteira desse argumento, cumpre notar que existem variadas críticas a
esse modelo – duas dessas tradições de pensamento que apresentam críticas
ao modelo de ponderação serão brevemente mencionadas a seguir.
3.1. Decisionismo
A negação mais contundente da figura da concordância prática como
harmonização de valores se encontra na escola de Carl Schmitt. ErnstWolfgang Böckenförde afirma que a referência a uma ordem unitária de
valores seria uma “fórmula de ocultamento de um decisionismo judicial; mais
precisamente de um decisionismo interpretativo” (BÖCKENFÖRDE, 1974,
p. 1529).
Por óbvio a escola de Schmitt não se opôs de forma repentina ao
decisionismo. Entretanto, assim como Carl Schmitt e Ernst Forsthoff, ErnstWolfgang Böckenförde também se preocupou com quem decide de fato
(veja, p. ex., SCHMITT, 1967, p. 37 e s. e FORSTHOFF, 1968, p. 202 e s.).
O termo “decisionismo judicial” cunhado por Böckenförde aponta também
para a quis judicabit: o arranjo de concretização de normas no Estado de
Direito teria se deslocado em favor do judiciário (uma crítica desse modelo:
CHRISTENSEN; FISCHER-LESCANO, 2007, p. 30 e s.). O legislador teria
se transformado em um emissor de diretivas, cuja consequência seria a suave
transição “de um Estado de legislação parlamentar para um Estado judicial de
tribunais constitucionais” (BÖCKENFÖRDE, 1990, p. 25 e s. ver p. 1 e s.,
referindo-se a BÖCKENFÖRDE, 1981, p. 402).
3.2. Análise econômica do direito
A segunda crítica proeminente advém da análise econômica do direito.
Uma tese livre-docência com o título “Ponderação no Direito” (“Abwägung
im Recht”), lançada pela Mohr & Siebeck em 2007, vai direto ao ponto já em
seu texto de capa/texto de início, no qual há uma referência expressa às
fronteiras do “modo de representação natural e linguístico”. O processo de
compatibilização seria constantemente distorcido “natural e linguisticamente”
pela imponderabilidade linguística. O que auxiliaria seria um sistema
numérico claro, o cálculo do mundo em valores monetários e de referência:
[...] números são agregados por si sós, de modo que eles poderiam satisfazer à
necessidade de se realizar uma abordagem de obtenção de equilíbrios que tenha por
finalidade a ponderação ótima como resultado final. [...] Apenas a possibilidade de
formação quantitativa na utilização de números já indica que métodos numéricos são
mais adequados para uma agregação lógica, consistente, transparente e clara dos
interesses (HOFFMANN, 2007, p. 377).
É evidente que tal modo de procedência coloca um bloqueio da reflexão
precisamente no ponto sensível da alocação de valores numéricos. O ato de
estabelecer um ponto de referência não é algo passível de ser objetivado.
Quando esse valor é (se é que isso é possível) determinado pelo mercado, ele
incorpora apenas aqueles fatores valorativos que se encontram no campo de
visão do mercado. Até mesmo uma simulação judicial de decisões conforme
o mercado (ou seja: uma ficção jurídica do valor de mercado) (cf. a exigência
de COASE, 1960, p. 1 e s.) resultaria que o juiz precisaria ter um
conhecimento que segundo o próprio Hayek ele nunca poderia possuir, uma
vez que advém do processo espontâneo de formação de ordens (esse também
é um problema da tentativa de Eidenmüller de posicionar o legislador no
programa da análise econômica do direito. Ver, de forma exemplar,
EIDENMÜLLER, 1999, p. 53 e s.).
4. CONCORDÂNCIA PRÁTICA COMO DIREITO DE
COLISÃO
A figura da “concordância prática” sobreviveu ilesa a ambas as críticas,
tanto às objeções econômicas quanto às objeções centradas na política. Isso é
devido ao fato de que ambos os modelos se encontram profundamente
envolvidos na euforia geral da ponderação do modo de pensamento coletivo
de Smend. Suas similitudes com o cartel ponderativo de Breisgau superam as
suas diferenças: enquanto a Escola de Freiburg – uma facção da Escola de
Smend representada por Horst Ehmke e Konrand Hesse 65 – perseguia a ideia
da concordância prática; a ideia de deveres de proteção dos direitos
fundamentais (marco fundamental da teoria da ponderação) nasceu com força
na escola de Freiburg de Böckenförde. Mesmo o Ordoliberalismo de Freiburg
– diferentemente do Ordoliberalimo da Escola de Chicago – não tinha nada
contra a implementação, pelo aparato estatal, do campo em que seria possível
a utilização da ponderação 66.
A imunização da figura da concordância prática contra a crítica
economicista e centrada na política possui ainda uma outra faceta: ambas as
propostas de solução não vão muito longe. O problema da concordância
prática não pode ser solucionado por um primado de cálculo ou de decisão,
sejam eles econômicos ou políticos, porque a policontexturalidade das
situações de conflito traz consigo a noção de que o mundo pode ser sempre
contemplado de forma simultaneamente universal-econômica, universalpolítica, universal-religiosa, universal-científica e – como descrito por Joseph
Beuys –, universal-artística. Não se pode monopolizar resoluções de conflitos
em um único sistema. Isso resultaria, em última análise, em um alinhamento
forçado da pluralidade social e de seus sistemas por totalizações sociais.
Contra esses reducionismos político e econômico, eu gostaria de formular,
nos tópicos seguintes, duas teses que se referem às (1) unidades colidentes e
(2) à forma de processamento dessas formas de colisão:
Primeira tese: A descrição das contradições sociais reais como colisões de
princípios universais e a procura por uma otimização de procedimentos
imprecisos de otimização de princípios não clarificam o problema e possuem
um falso ponto de partida nesses princípios e valores maiores: as unidades
colidentes não são os princípios, mas âmbitos de autonomia social (aqui
começa a crítica de LADEUR, 2004, p. 12 e s.).
Segunda tese: Não é uma classificação de bens jurídicos
constitucionalmente protegidos, gravada em pedra, que realizará a
harmonização de contradições reais. A regulação de relações entre as
fronteiras sociais ocorrerá certamente de forma conflitante, por meio de
normas que ordenam incompatibilidades de âmbitos de contradição,
acoplamentos de sistemas sociais, proceduralizações e, de vez em quando, até
externalizações de decisões.
4.1. Âmbitos de colisão
Comecemos com a primeira tese: as unidades colidentes no direito não são
os valores universais superiores e consentidos em uma comunidade global de
valores e princípios 67. A linguagem técnica dos princípios utilizada pelo
sistema jurídico impede que as contradições sociais reais possam ser
traduzidas de forma mais adequada para a quaestio iuris. Tal linguagem, dito
de outra forma, é cega perante os conflitos sociais.
Isso pode ser visto em um exemplo simples: na luta trabalhista do sindicato
dos maquinistas alemães (GDL) contra a Deutsche Bahn AG [sociedade
anônima de ferrovias da Alemanha N.T.]. Na marcante (e em última análise
plausível) decisão do Tribunal de Segunda Instância de Sachsen de 22-112007, o tribunal reformou a decisão da instância inferior, em que o Tribunal
do Trabalho de Chernite havia confirmado a ilicitude das greves em tráfico de
longas distâncias, que, por sua vez, levava em conta os relevantes âmbitos de
colisão do caso, como segue: “em se tratando de uma luta trabalhista em que
o conflito de direitos fundamentais é levado a cabo entre a liberdade sindical
(art. 9, § 3º, da Constituição Alemã) e outros bens jurídicos fundamentais de
terceiros passivos que protegidos constitucionalmente como, por exemplo, a
vida, a integridade física, a propriedade e a liberdade de exercício
profissional, então o conflito deve ser solucionado pelo caminho da
concordância prática dos direitos fundamentais. A restrição de um bem
jurídico deve servir à finalidade legítima da realização do direito fundamental
com ele colidente. Para tanto, ele deve ser adequado, necessário e
proporcional em sentido estrito” 68.
A linguagem jurídica concebe esse relevante conflito como sendo um
conflito de bens fundamentais sob a perspectiva de uma reserva de bem
comum repressiva: posições jurídicas devem ser ponderadas umas contra as
outras – por um lado o sindicato GDL e, de outro, a Deutsche Bahn AG
acompanhada da posição jurídica de cada um dos viajantes individualmente
considerados. O Tribunal do Trabalho de Chemnitzer aludiu à vinculação dos
sindicatos ao dever social geral (em analogia ao art. 14, § 2º, da Constituição
Alemã) e, em vista dessa vinculação, enquadrou ambas as partes do acordo
coletivo: “como portadoras da ordem social e, por serem portadoras de
funções, são elas também obrigadas ao respeito e consideração de interesses
de terceiros tornados significativos pelo Estado social” 69.
Essa visão ancorada no indivíduo perde de vista os conflitos sociais reais.
Já as considerações de Marx sobre o poder de coerção do direito
(Rechtsgewalt) remetem, aqui, a âmbitos de conflitos que são, de fato, mais
exigentes: “há sim uma contradição insuperável, direito contra direito, ambos
selados da mesma forma pela lei do mercado. Entre ambos os direitos é o
poder quem decide. E assim se apresenta na história da produção capitalista a
normatização do dia de trabalho como a luta pela limitação do dia de trabalho
– uma luta entre os capitalistas como um todo, ou seja, da classe dos
capitalistas, e os trabalhadores como um todo, ou seja, a classe
trabalhadora” 70.
Entretanto, diferentemente da jurisprudência dos interesses e do marxismo,
não é possível atualmente, na sociedade global, identificar as colisões sociais
exclusivamente com grupos corporativistas organizados, mas deve-se ter em
vista antes uma multiplicidade de relações fronteiriças. Nancy Fraser afirma
justamente isso quando diz que os indivíduos são algo
como interseções, nas quais se cruzam eixos de discriminação transversais múltiplos e
diagonais entre si. As lutas pelo reconhecimento no regime moderno são travadas, em
regra, por vezes em eixos de prejudicados e ao mesmo tempo em outros de privilegiados
(FRASER, 2003, p. 80, ver também p. 13 e s.).
Nesse sentido, existem diferenças cruciais entre capitalistas e trabalhadores,
mas as formas de representação corporativistas chegam aos seus limites
imanentes numa sociedade diferenciada funcionalmente. É o pano de fundo
de exigências de inclusão da alteridade, tendo em vista formas de trabalho
precárias e não organizadas em sindicatos. O mote dessas exigências
(legítimas) – como, por exemplo, possibilitar a greve política – é justamente a
observação de que se devem fazer valer juridicamente as novas formas de
lutas pelo reconhecimento e pela inclusão (BUCKEL e FISCHERLESCANO, 2007, p. 238 e s.). Essas lutas não acontecem somente em
relação à política, nem também de forma exclusiva em relação à economia,
mas de forma policontextural: economia, política, técnica, religião, arte,
ciência – de todos os campos de racionalidade desenvolvidos resultam cada
vez mais perigos codificados próprios e específicos. Princípios orientadores
da economia, da ciência, da medicina, da cultura e da religião lutam para a
universalização de cada uma de suas lógicas parciais. O equilíbrio desses
interesses parciais não é possível de ser obtido através de uma instância
superior, mas somente a partir de cada perspectiva.
Argumentações construídas em sistemas de valores e princípios são, nessas
constelações, cegas para a situação real de conflito. Argumentações como
essas projetam o ser humano e seus bens jurídicos subjetivos em um filme de
liberdade e de vinculação social. De fato, a sociedade policontextural não
permite mais a identificação do ser humano de tal maneira. Uma
multiplicidade de fórmulas-homo acaba por exemplificar isso: homo
oecologicus, homo oeconomicus, homo politicus, homo sociologicus, apenas
para mencionar alguns poucos exemplos (FUCHS, 2003, p. 16 e 47).
Voltando ao exemplo da greve ferroviária: não está em debate, aqui, a
questão da concordância prática entre bens jurídicos individuais, nem mesmo
o compromisso de classe entre capitalistas como um todo e trabalhadores
como um todo, mas sim a questão da responsividade social do sistema
econômico. Ou mais precisamente: sob quais circunstâncias devem ser vistas
as participações em disputas comunicativas como obstruções ilegais do
sistema econômico?
4.2. Regras de colisão
Isso nos leva à segunda tese. Tentar variar a eterna questão da liberdade e
da vinculação social, bem como modelar os conflitos multipolares de bens
jurídicos individuais sob a repressiva reserva de bem comum estataladministrativa, não é suficiente para a compatibilização desses âmbitos
relevantes de colisões.
Quando se abandona esse enquadramento da quaestio iuris, abre-se o olhar
para uma gama de técnicas de compatibilização de âmbitos de autonomia
social. Esse novo enquadramento parte de uma sociedade antagonista que
ainda não se reconciliou consigo mesma. Ele possibilita, contudo, a
sistematização do “trazer-de-alguma-forma-significativa-ao-equilíbrio” tanto
no que toca a descrição das unidades colidentes quanto no que tange às
técnicas de compatibilização.
As mais famosas técnicas de se trabalhar com colisões são as normas de
incompatibilidades, mas também poderíamos pensar nas normas de
acoplamento, de proceduralização ou de externalização de formas de
resolução de conflitos. Enquanto no primeiro grupo se trata de contrapor-se
juridicamente às tendências de usurpação de sistemas para se evitar que os
sistemas danifiquem seus ambientes 71, as normas de acoplamento servem
para a abertura de possibilidades de acesso; exemplo clássico são as
obrigações gerais dos contratos (Kontrahierungszwänge) (ver a análise de
caso de AMSTUTZ, ABEGG e KARAVAS, 2006). Ao lado dessas duas
formas conteudísticas de decisão sobre colisões, aparecem, com a
proceduralização, possibilidades de decisão que se estabelecem dentro dos
âmbitos de racionalidade social – “formas de autorregulação reguladas” 72.
Uma outra forma de resolução de conflitos sociais se encontra na
externalização desses conflitos de um campo de racionalidade para outro. Um
exemplo disso é a restituição (sob condições – especialmente aquelas que se
referem à não discriminação das diferentes religiões) de uma resolução de
conflito no processo político de deliberação, como ganhou relevo na decisão
sob o véu do Tribunal Constitucional Alemão (BVerfGE 108, 282 e s. Para
um exemplo da lex financiaria ver FISCHER-LESCANO e TEUBNER,
2006, p. 127 e s.).
Concretamente, isso significa para a procura da regra de colisão que: o
conflito entre greve e direitos de protesto, por um lado, e direito econômico,
por outro, é um conflito social, no qual se trata de evitar que a maximização
da racionalidade intrínseca da economia usurpe todos os outros setores da
sociedade. Necessita-se, para tanto, da aplicação de uma regra de colisão que
formule uma incompatibilidade e que compreenda simultaneamente os
direitos fundamentais comunicativos como condição de possibilidade para a
autoconstituição do indivíduo e da esfera pública democrática. Justamente
esses direitos de liberdade de reunião e de liberdade sindical procuram evitar
que os indivíduos sejam reduzidos a um homo oeconomicus. Eles inserem
deveres de responsividade nas constituições econômicas 73 e formulam, em
caso de violação das liberdades comunicacionais, limites jurídicos passíveis
de serem ajuizados para a racionalidade da matriz econômica. Assim,
mantêm-se acessíveis os âmbitos de comunicação pública para a luta da
formação de opiniões (LUHMANN, 1998) 74.
Essas configurações das liberdades de opinião, de associação e da liberdade
sindical contrapõem-se às tendências de mal compreensão dos direitos
fundamentais e garantias fundamentais como garantias rígidas da ordem
social e econômica subsistente 75. Elas possibilitam que as ordens social e
econômica fiquem à disposição do processo democrático e evitam que as
condições de vida do ambiente dos afetados por esses processos econômicos
virem tabus juridicamente impostos.
Ao garantir o direito à greve, à liberdade de protesto, às liberdades de
comunicação em geral, no caso concreto entre o sindicado GDL e a Deutsche
Bahn AG, consequentemente está em jogo muito mais do que a simples a
solução de um conflito de bens jurídicos sociais contraditórios. Não se trata
também apenas da responsabilidade de garantia estatal para as questões da
Deutsche Bahn AG, como está expresso no art. 87, “e”, da Constituição
Alemã.
Trata-se, aqui, da democratização da economia e da sociedade, da
democratização do trabalho precário, da greve e do protesto como meios de
mudança social – e de fato em duplo sentido. Por um lado, essas formas de
comunicação contêm um potencial reflexivo para romper com as limitações
do princípio democrático restrito ao âmbito político-estatal. Por outro lado, a
greve recupera o potencial de reapropriação das questões comuns – “comuns”
para formularmos junto com Antonio Negri: “como todos os produtos da
cooperação: da língua até a administração democrática. Isso seria uma
definição da ‘esfera pública’ que nada mais tem a ver com sua definição
centrada no Estado” (NEGRI, 1995, p. 85).
CONCLUSÃO
“Concordância prática” não deve ser buscada como forma de uma
“tolerância repressiva” (BÄUMLIN, 1961, p. 19; ver p. 3 e s.) estataladministrativa à la Bäumlin e Hesse. Ela não pode ser também lograda
mediante a otimização de valores superiores contradizentes. Em vez disso,
concordância necessita de processos de discussão pública sobre em qual tipo
de sociedade – encarada como “elenco de relações sociais” 76 – queremos
viver. Concordância somente é passível de ser pensada quando se deixa de
lado a heresia de que as placas tectônicas sociais poderiam ser administradas
pelo topo de enormes montanhas de neve eterna, onde se encontrariam os
valores supremos e os princípios. Concordância é transformada em um
permanente processo de processamento de contradições (FISCHERLESCANO e CHRISTENSEN, 2005, p. 213), em uma concordância em um
permanente tornar-se, que se assemelha à justiça desconstrutivista “por
vir” 77, que está por vir – e, portanto, nunca é alcançável 78.
Concordia discordantium pressupõe, segundo sua forma, que se evapore o
estamental e o estacionário, o sagrado e o fossilizado da alta nobreza dos
princípios 79. A missão quanto ao seu conteúdo é, conforme Rudolf
Wiethölter conceituou de forma atemporal e acertada, “colocar e manter a
luta social pelos interesses homogêneos, ao menos pelos interesses
generalizáveis, sob condições que os autodenominados juízes de ontem não
acabem determinando quais são os jogos que devam ser jogados” 80.
REFERÊNCIAS
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sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland. In:
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AMSTUTZ, Marc; ABEGG, Andreas; KARAVAS, Vaios. (2006) Soziales
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CAPÍTULO 2
TEORIA DE UM FANTASMA – A MALSUCEDIDA
BUSCA DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS PELO SEU
OBJETO
Ralf Poscher
Tradução: Eduardo Vandré Lema Garcia
A. O CONCEITO DE PRINCÍPIO DA TEORIA DOS
PRINCÍPIOS
Na sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Robert Alexy apreendeu a forte
distinção entre regras e princípios, antes realizada por Ronald Dworkin na
sua discussão com o positivismo anglo-saxão, para construir uma ampla
Teoria dos Princípios dos Direitos Fundamentais. No círculo dos seus alunos
desenvolveu-se uma pequena indústria da Teoria dos Princípios, que
reformulou (BOROWSKI, 2007) a abordagem de Alexy, ou a especificou
(SIECKMANN, 1998; BOROWSKI, 2006) para alguns direitos fundamentais
em particular, que a transferiu (PARK, 1999; PIETSCH, 2006) dos Direitos
Fundamentais para outra área do Direito, ou, ainda, que a elevou
(SIECKMANN, 1990 e 2009) ao nível de uma Teoria Geral do Direito. O
próprio Alexy acompanhou esse desenvolvimento através da sua peculiar e
contínua expansão, adaptação e refinamento. Sob a sua liderança, a Teoria
dos Princípios progrediu para a formulação de uma Teoria Geral do Direito
que empreende, a partir da apreensão do caráter e do modo de funcionamento
de princípios, uma compreensão para as áreas e questões mais diversas do
Direito e para a compreensão do Direito em geral 81 (POSCHER, 2007, p. 5979, 2009b e 2009a).
O núcleo da Teoria dos Princípios constitui a distinção entre regras e
princípios. Para a Teoria dos Princípios, as normas jurídicas são ou regras ou
princípios. Deste modo, regras e princípios devem se diferenciar em sua
estrutura formal. Enquanto as regras prescreveriam uma consequência
jurídica definitiva, os princípios preveriam apenas consequências jurídicas
prima facie (ALEXY, 1986; SIECKMANN, 1990, p. 69-71). Essa estrutura
distinta de ambos os tipos normativos manifestar-se-ia especialmente na
performance de colisão (Kollisionsverhalten). Enquanto em caso de colisão
de regra ou uma exceção deveria ser incluída ou uma das duas regras deveria
ser declarada nula, no caso de colisão de princípios a sua validade
permaneceria intocada, uma vez que eles possuiriam uma pretensão de
eficácia prima facie e os casos de colisão seriam concretizados em uma regra
definitiva apenas através otimização por ponderação (optimierende
Abwägung) em um caso específico (ALEXY, 1986, p. 77-87; SIECKMANN,
1990, p. 68). A essa distinção teórico-normativa deve corresponder uma
distinção metódica.
A aplicação das regras realiza-se através da subsunção das circunstâncias
fáticas (Sachverhalt) ao seu suporte fático (Tatbestand) e da dedução das
consequências jurídicas... Em contraste, a aplicação dos princípios exige uma
ponderação dos princípios em colisão (SIECKMANN, 1990, p. 18; ALEXY,
2003, p. 433).
Os pontos de vista da dogmática da otimização da Teoria dos Princípios são
então derivados de uma combinação de hipótese teórico-normativa com
hipótese metódica. Em consequência, com auxílio de critérios metódicos, a
norma jurídica ou qualifica-se como regra aplicável através da subsunção
imediata, ou enquadra-se na categoria dos princípios, em razão do dualismo
ontológico-normativo da Teoria dos Princípios. Enquadrando-se na categoria
dos princípios, segue da sua qualificação normativa que deve ser aplicada
pelo caminho da otimização por ponderação (optimierende Abwägung). E os
direitos fundamentais não são normas que de alguma forma possam ser
aplicadas através de simples subsunção. Disso segue, em razão do dualismo
da Teoria dos Princípios, que eles devem ser princípios. Consequentemente,
eles preveriam suas consequências jurídicas apenas prima facie e seriam
aplicados pelo caminho da otimização por ponderação. Direitos fundamentais
seriam então teórico-normativamente identificados como mandados de
otimização.
Na sequência, não deve ser tratado do potencial da Teoria dos Princípios
nesse ou num outro do seu campo de aplicação 82, senão que da premissa
central da Teoria dos Princípios, com a qual, sozinha, certamente ela ainda
assim não se mantém, porém sem a qual ela cai: a acepção dos princípios no
sentido da Teoria dos Princípios.
A Teoria dos Princípios pressupõe os princípios jurídicos. Em um primeiro
momento isso parece um pressuposto totalmente insuspeito, pois há centenas
de anos juristas operam com princípios jurídicos no inventário do seu
universo normativo. Porém, quando a Teoria dos Princípios fala de
princípios, ela não se refere à multicolorida variedade de princípios jurídicos
no seu sentido tradicional, como o princípio da boa-fé (Treu und Glauben),
da proteção da confiança (Vertrauensschutz), do enriquecimento ilícito
(ungerechtfertigten Bereicherung), da igualdade (Gleichbehandlung) etc. Na
verdade, a Teoria dos Princípios refinou a tradicional discussão sobre
princípios jurídicos em um dualismo teórico-jurídico, segundo o qual o
universo normativo dos juristas decompõe-se em dois tipos de normas: em
regras de submissão imediata 83 (POSCHER, 2007, p. 70-73; POSCHER,
2009b, p. 438-441) e um tipo específico de princípios, que residiriam na
esfera de um “dever ser ideal” (idealen Sollens) e que se expressariam em um
dever ser real (realen Sollen) na forma dos mandados de otimização. O
conceito de princípios da Teoria dos Princípios não deve ser confundido com
o conceito tradicional de princípios jurídicos, que não estão comprometidos
nem com o dualismo normativo, nem com a ideia de um “dever ser ideal”,
nem com o monismo da otimização. O fato de que apenas raramente é
percebida como é pretensiosa a hipótese de princípios no sentido da Teoria
dos Princípios baseia-se essencialmente num equívoco, no qual os princípios,
no sentido da Teoria dos Princípios, são equiparados àqueles do nosso
discurso tradicional sobre princípios jurídicos. No entanto, para a Teoria dos
Princípios não é suficiente referir-se aos tradicionais princípios jurídicos;
porém, ela necessita evidenciar que os princípios, na sua especial
compreensão do conceito, constituem entidade normativa própria, que se
diferencia de forma estrutural das outras normas, não apenas no que diz
respeito a maior ou menor abstração do seu conteúdo ou sua maior ou menor
relevância. Mesmo internamente na Teoria dos Princípios é altamente
controverso o que os princípios devem ser no sentido dessa Teoria, como eles
devem ser descritos e construídos teoricamente. É perceptível, já numa
primeira abordagem da Teoria dos Princípios, que não existe nenhum
consenso entre os participantes a respeito do que se deve constituir o objeto
central da sua Teoria 84.
Inicialmente, Robert Alexy identificara os princípios com mandados de
otimização. No seu trabalho sobre o alicerce da Teoria dos Princípios como
“Teoria dos Direitos Fundamentais” é dito ainda no capítulo “Princípios
como Mandados de Otimização”: “o ponto decisivo para a diferenciação
entre regras e princípios é que princípios são normas que, relativizadas pelas
possibilidades fáticas e jurídicas, exigem que algo seja realizado na máxima
medida possível. De acordo com isso, princípios são mandados de otimização
(Optimierungsgebote)... Em contrapartida, regras são normas que
invariavelmente ou podem ou não podem ser satisfeitas” (ALEXY, 1986, p.
75 e s.). No ponto de partida da Teoria dos Princípios, os princípios eram
simplesmente mandados de otimização. Aí repousava o ponto central da
concepção de princípios em Alexy, que tornou mais preciso o conceito de
princípios de Dworkin, reconstruindo o discurso sobre dever ser prima facie
para a ideia de otimização (ALEXY, 1986, p. 87-90). Nesse sentido,
otimização significa a relativização das consequências jurídicas da norma em
face das possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 1986, p. 75), que mais
uma vez tornou mais precisa a dimensão de peso referida por Dworkin. É na
reconstrução dos princípios a partir de Dworkin, com sua especificação como
mandados de otimização, que se situa a performance analítica da prematura
Teoria dos Princípios.
Cedo, no entanto, os adeptos da Teoria dos Princípios notaram que a regra,
no sentido compreendido por essa Teoria, também se caracterizava como
mandado de otimização. Como qualquer outra exigência, ela poderia ser
realizada tanto de forma restrita como completa, assim como previsto no
postulado da otimização. Quando uma regra obriga os titulares de veículos
automotores a observar o peso da carga para pressão dos pneus, de modo a
otimizar o consumo de combustível e a segurança, estão os proprietários
estritamente obrigados precisamente a essa otimização. Jan Sieckmann, aluno
de Alexy que fez notar que a regra também possui característica de mandado
de otimização, em razão disso, observou:
Com isso permanece ainda o problema de que os mandados de otimização
[...]exibem os mesmos traços característicos de validade estrita, ou seja,
satisfação definitiva, das regras em sentido estrito (SIECKMANN, 1990).
O reconhecimento de que, estruturalmente, os mandados de otimização não
se diferenciam das outras normas, certamente, é um problema apenas para a
Teoria dos Princípios. Nas bases de uma compreensão tradicional dos
princípios, que vê entre princípios e outras normas jurídicas uma simples
diferença gradual, essa conclusão não surpreenderia. Ela apenas confirmaria a
visão tradicional, na medida em que demonstra que a compreensão
tradicional dos princípios também é aplicada aos princípios jurídicos
reconstruídos como mandados de otimização.
Em bases precárias, então, a Teoria dos Princípios suprimiu os mandados
de otimização como candidato para o conceito de princípios: ela corria o risco
de perder o seu objeto. Por isso não surpreende que os representantes da
Teoria dos Princípios tenham empreendido grandes esforços para poder
confirmar o seu dualismo teórico-jurídico, embora ainda se aguarde por
princípios que possam fazê-lo. Assim, a descoberta de que mandados de
otimização não são princípios não foi para Robert Alexy qualquer motivo
para revisar a Teoria dos Princípios, senão que, a falha na caracterização dos
mandados de otimização como princípios, “apenas joga sobre ele uma luz
mais aguçada” (ALEXY, 2000, p. 31 e p. 38 e s.). Desde então, Alexy
defende que os princípios expressam um “dever ser ideal” (ALEXY, 2000, p.
31 e p. 38 e s.).
Em contraposição às correspondentes tentativas de salvar a Teoria dos
Princípios, surge a objeção de que elas apenas são assim, de que a hipótese de
“dever ser ideal” serviria unicamente ao objetivo de dissimular o objeto
perdido dos mandados de otimização da Teoria dos Princípios, sem que o
“dever ser ideal” providencie uma solução para a explicação do fenômeno
normativo, como os mandados de otimização se propuseram a fazer
(POSCHER, 2007, p.10-12; POSCHER, 2009b, p. 436-438; POSCHER,
2009a, p. 25-28). Alexy, então, reagiu a essa crítica e defendeu sua
concepção dos princípios como “dever ser ideal” (ALEXY, 2009, p. 21-22).
Ele pontuou que as críticas formularam duas objeções: por um lado, a
objeção ontológica, segundo a qual não existiriam quaisquer princípios no
sentido da Teoria dos Princípios e que, à parte do “real”, não existe qualquer
“dever ser ideal”; por outro, a objeção de desnecessidade, segundo a qual,
mesmo construindo-se um “dever ser ideal”, isso seria de toda forma
desnecessário para esclarecer o fenômeno jurídico para o qual a Teoria dos
Princípios pretende valer. “A objeção ontológica é a mais radical. Se ela for
acurada, também o será a objeção de desnecessidade” (ALEXY, 2009, p. 2122).
A discussão que segue, em face da réplica de Alexy, não se dirige apenas
aos fundamentos dramatúrgicos da resposta à objeção de desnecessidade – a
desnecessidade seria desde já consequência da não existência. Para essa
abordagem argui-se também um fundamento estratégico. Enquanto os
representantes da Teoria dos Princípios estão largamente de acordo a respeito
do motivo pelo qual eles acreditam necessitar dessa concepção de princípios
– a saber, para o esclarecimento da funcionalidade dos mandados de
otimização e suas propriedades normativas –, praticamente todo teórico da
Teoria dos Princípios defende uma tese própria sobre o que devem ser os
princípios em relação aos mandados de otimização (para uma visão geral ver
BOROWSKI, 2007, p. 68-105). A oferta se estende até hoje para quase meia
dúzia de propostas. O desenvolvimento da Teoria dos Princípios alimenta a
suspeita de que a crítica ocupa-se com um fenômeno do tipo Hidra. Para
todos candidatos a conceito de princípios refutados pela crítica, pululam
imediatamente outros tantos novos candidatos (uma nova versão em
REßING, 2009, p. 28-48). Não apenas em razão dos problemas gerais da
demonstração de existência negativa, senão também em razão da
promiscuidade dos conceitos de princípios da Teoria dos Princípios, a tese da
desnecessidade é, por conseguinte, mais apropriada para enfrentar o coral
polifônico dos teóricos da Teoria dos Princípios. Assim como um defensor da
Lei da Mecânica pode deixar em aberto a existência dos anjos, caso ele não
precise disso para o esclarecimento de fenômenos físicos, pode um crítico da
Teoria dos Princípios deixar em aberto a existência dos princípios como
“dever ser ideal” (ALEXY, 2000, p. 31 e 38 e s.; ALEXY, 2009) ou “dever
ser pro tanto” (JANSEN, 1998, p. 101) ou “mandado de validade de iteração
interminável” (SIECKMANN, 1994, p. 349-352) ou “normas com dois níveis
de validade” (RESSING, 2009), caso possa ser demonstrado que, ao lado da
concepção de mandados de otimização, que não são princípios segundo o
dualismo ontológico da Teoria dos Princípios, não é necessária qualquer
outra entidade normativa para esclarecer o fenômeno normativo de que trata a
Teoria dos Princípios. Se a tese da desnecessidade consegue provar seu
acerto, torna-se desinteressante a tese da existência, ainda que sejam
oferecidas uma dúzia de teses. Com o mesmo efeito, os teóricos da Teoria
dos Princípios poderiam discutir, sem que daí resultassem quaisquer
consequências, se os anjos são entidades corpóreas, se possuem asas ou se
vestem camisolas brancas.
Primeiramente, deve a objeção de desnecessidade ser elucidada e, em
contraposição à réplica de Alexy, confirmada (B). A objeção de existência é
abordada apenas no que concerne ao “dever ser ideal”, que o próprio Alexy
identificou com o conceito de princípio (C). Num terceiro tópico deve ser
esclarecido por que os representantes da Teoria dos Princípios não podem
simplesmente se satisfazer com a investigação dos mandados de otimização
(D). Subsequentemente será novamente esclarecido que a crítica à Teoria dos
Princípios não se dirige contra a concepção de princípios jurídicos no sentido
tradicional, e em que sentido o debate dos princípios jurídicos através da
Teoria dos Princípios conserva um aspecto positivo para além de toda carga
teorética (E).
B. A OBJEÇÃO DE DESNECESSIDADE
Se os mandados de otimização não são princípios no sentido da Teoria dos
Princípios, então os princípios devem ser detectados em algum outro lugar.
Agora, isso não ajudaria a Teoria dos Princípios a liberar completamente dos
mandados de otimização o conceito de princípios. O ponto alto das propostas
dogmáticas dos teóricos da Teoria dos Princípios reside exatamente aí, na
compreensão de todas as normas, em razão das suas características como
princípios, como mandados de otimização; e na resolução de todos os
conflitos jurídicos através da otimização por ponderação. Tanto quanto não se
pode abandonar a diferença estrutural normativa entre regras e princípios,
menos ainda os princípios podem ser vinculados a algo diferente que não os
mandados de otimização. Fossem os princípios vinculados a algo diferente
dos mandados de otimização, do dualismo teórico-jurídico resultaria nada
mais do que uma dogmática de ponderação através da noção de otimização –
relativamente aos Direitos Fundamentais. Então, não surpreende que Alexy
detecte os princípios, no sentido da Teoria dos Princípios, dentro dos
mandados de otimização. É certo que mandados de otimização não seriam
princípios, no entanto, os princípios funcionariam nos mandados de
otimização. Para Alexy, devem ser “diferenciados entre mandados para serem
otimizados (zu optimierenden Geboten) e mandados para otimizar (Geboten
zu optimieren). Os mandados para serem otimizados são objetos da
ponderação. Pode-se denominá-los “dever ser ideal” ou “ideais” (ALEXY,
2000, p. 31 e 38 e s.; ALEXY, 2009). Princípios, agora, devem ser não
mandados de otimização como tal, senão que como “dever ser ideal”, que
constitui o objeto da otimização. Consequentemente, mandados de
otimização são um tipo especial de regra, que incorporam ao mesmo tempo
um princípio. Mesmo que os mandados de otimização tenham no campo do
dever ser real apenas um profano caráter de regra, através do seu objeto
especial eles permanecem vinculados com o “dever ser ideal”, os princípios.
A crítica contra essa reconstrução dos princípios como objeto dos
mandados de otimização está em que ela os compreende – os mandados de
otimização – equivocadamente. Segundo a proposta de reconstrução de
Alexy, o objeto dos mandados de otimização é um mandado, um mandado
com o caráter ideal, um “dever ser ideal”. A tentativa de reconstrução falha
em perceber, no entanto, que o objeto dos mandados de otimização, regra
geral, não é um mandado, não é uma norma, senão que um conjunto de fatos
empíricos. Mandados de otimização usualmente não impõem a otimização de
normas, senão que se dirigem a objetos fáticos. Normalmente, mandados de
otimização não são reflexivos, no sentido de expressar um mandado para
otimização de mandados – para não falar de mandados ideais. O mandado de
otimização relativo à liberdade de expressão impõe a otimização das
circunstâncias fáticas empíricas da liberdade de expressão; ele não impõe
otimizar o mandado da liberdade de expressão. Regra geral, mandados de
otimização tratam do aperfeiçoamento de circunstâncias fáticas empíricas,
não do aperfeiçoamento de outras normas. Eles clamam pela liberdade de
expressão, não pelo aperfeiçoamento do mandado da liberdade de expressão.
Para um Estado repressivo, surge o correspondente mandado para otimizar a
liberdade de expressão, não através de uma convenção internacional para
proteção da liberdade de expressão que ele tenha subscrito – diga-se de
passagem, o mandado otimizado através de uma obrigação internacional –
senão apenas que ele venha a abolir faticamente a censura.
Contrariamente ao que sustentam os representantes da Teoria dos
Princípios, os objetos dos mandados de otimização não precisam ter qualquer
caráter normativo para que possa esclarecer a normatividade dos mandados
de otimização (SIECKMANN, 1990, p. 66). Os objetos dos mandados de
otimização possuem normatividade através do mandado já nele implícito, de
incrementar o objeto relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. A
normatividade dos mandados de otimização emerge pelo só mandado para
otimizar, não sendo necessário para isso mandados para serem otimizados
como objeto da otimização. Qualquer objeto pode ser otimizado: pressão de
pneus, saúde, liberdade de opinião; os mandados de otimização não se
baseiam em normas como objetos da otimização. Na maior parte dos casos, é
através do contexto da ordem que é determinado se o objeto relativo às
possibilidades jurídicas ou fáticas deve ser maximizado ou minimizado.
Entendido como mandado de otimização, por exemplo, o direito fundamental
à integridade física exige que a ingerência com risco à saúde seja minimizada
e não maximizada, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. De
forma diferente seria compreendida uma exigência para otimização do
número de empregos em relação ao órgão governamental para lidar com o
desemprego (Arbeitslosenverwaltung).
Fica claro na comparação com casos nos quais é excepcionalmente
diferente, que, se é certo que os mandados de otimização são por si só
mandados, contudo, nem sempre estão vinculados a um mandado. Mandados
de Otimização podem se vincular a qualquer objeto. Portanto, eles também
podem possuir objetos normativos. Também as normas são otimizadas e, por
essa razão, também os mandados. Por exemplo, normas tributárias que
apresentam brechas fiscais, podem ser otimizadas através da regulamentação
legal que preencha essas lacunas. No entanto, a construção dos respectivos
mandados de otimização no Ordenamento Jurídico é antes a exceção do que a
regra. Assim são os direitos fundamentais, que para a Teoria dos Princípios
são considerados paradigmas como mandados de otimização; mesmo que eles
sejam compreendidos como mandados de otimização, normalmente se
dirigem não à otimização de mandados 85, porém, à otimização de
circunstâncias fáticas empíricas.
Em face dessa crítica, agora Alexy admite que: “Em um primeiro olhar,
essa objeção parece ser justificada, porque existe a possibilidade de fazer do
objeto de um mandado... imediatamente o objeto de uma otimização. De
(2) Op
passaria a ser:
(4) O Opt p. “(ALEXY, 2009a, p. 24).
Nessa transcrição, no modelo (2), Op deve ser compreendido como a
abreviatura para proposições expressáveis com cláusulas variáveis: que se
trata de um mandado; que p. (WRIGHT, 1951) 86. No modelo (4), O Opt p.
corresponde à proposição que é mandado otimizar o objeto de p.
Tão simpática é a aceitação da plausibilidade inicial da objeção de
desnecessidade, no entanto, desde já se deve advertir contra essa concessão,
que ela comete um erro de notação no modelo (4). No modelo (2), p. – a
notação padrão correspondente – figura como variável para uma proposição.
No exemplo que Alexy dispõe, p. corresponde à proposição que os
necessitados sejam ajudados. Relativamente a esse exemplo, Op deve ser
compreendido, então, como: É exigido, que os necessitados sejam ajudados.
Contudo, no modelo (4), o termo Opt figura na posição de um operador,
muito embora Opt apenas qualifique a proposição p. 87. No exemplo referido,
Opt p. significa que a ajuda ao necessitado seja otimizada. Opt qualifica o
que é mandado – no exemplo, não é simplesmente a ajuda para o necessitado
que é mandada, senão que a otimização da ajuda ao necessitado. Através da
qualificação, é dito que a proposição Opt p. é do tipo que se diferencia de p.,
que ela tem como objeto a otimização do objeto de p. Isso se expressa mais
claramente na forma indexical, em algo como pOpt. Independentemente da
idiossincrasia da notação utilizada por Alexy, fica claro que Opt é a
qualificação do conteúdo da proposição p. e não um operador modal lógico,
e.g. deve-ser-operador O.
De modo a enfraquecer uma objeção válida e plausível até mesmo para ele,
em sua réplica, Alexy avança em dois estágios. Primeiro, ele pretende
demonstrar que a reconstrução profana dos mandados de otimização não é a
única possível, senão que também pode ser implementada por meio de um
“dever ser ideal”. Segundo, ele pretende demonstrar que a reconstrução por
meio de um “dever ser ideal” não é apenas possível, porém, também é
necessária para esclarecer determinadas propriedades dos mandados de
otimização. Em contraposição a isso, deve ser demonstrado que os mandados
de otimização não podem nem ser adequadamente reconstruídos através da
carga normativa dos objetos de otimização, nem são exigidas as respectivas
construções para o esclarecimento das propriedades dos mandados de
otimização.
I. A TESE DA POSSIBILIDADE
Ao lado da espécie profana dos mandados de otimização a ser reconstruída
como
OOpt p.,
para Alexy, há “também a possibilidade de construir o mandado de
otimização de tal forma que o objeto da otimização conserve um caráter
normativo... O mandado de otimização assume então a seguinte forma:
(5) OOpt Op.” (ALEXY, 2009, p. 24).
A tese da possibilidade de Alexy é ambivalente. Por um lado, ela pode ser
compreendida de forma reconstrutiva. Como tese reconstrutiva, ela implica
que um mandado de otimização variável (O Opt p.) é reconstruído como um
mandado para otimização de um mandado (O Opt Op). Como tese
construtiva, ela implica que, independentemente dos mandamentos de
otimização, que se relacionam diretamente a um objeto de otimização fático,
também são construídos mandados de otimização que, em um sentido
reflexivo, tem um mandado como objeto de otimização. Do ponto de vista
reconstrutivo, a tese da possibilidade de Alexy é simplesmente errada; do
ponto de vista construtivo, ela é trivial e desinteressante para os mandados de
otimização, para os quais vale a Teoria dos Princípios.
1. Leitura reconstrutiva
Nos excertos em que trata do “dever ser ideal”, Alexy refere-se
exclusivamente aos mandados de otimização que possuem objetos de
otimização fáticos, como, por exemplo, a ajuda ao necessitado. Nenhum dos
seus exemplos concretos de mandados de otimização tratam de normas que
remetam a outras normas para otimizar. Se ele agora refere a possibilidade de
reconstruir os mandados de otimização, que ele invoca como exemplares,
como mandados para otimização de um objeto normativo, ele parece deduzir
daí que uma circunstância fática empírica de um mandado de otimização
válido possa ser reconstruída como mandado para otimização de um objeto
normativo. Isso é especialmente confirmado na medida em que para Alexy ao
mandado compreendido como dever ser ideal, ajudar os necessitados, deve
corresponder o mandado de otimização
OOpt Op (ALEXY, 2009, p. 25).
No entanto, mesmo que com p. se trate do mesmo conteúdo proposicional,
a reconstrução proposta por Alexy não corresponde ao mandado de
otimização que ele pretende reconstruir:
OOpt Op =/ OOpt p.
Isso se torna manifesto quando se emprega para p. uma proposição
variável. O mandado “otimizar a saúde” (OOpt p.) é um mandado de
otimização diferente do mandado “otimizar o mandado da saúde” (O Opt
Op). Podemos otimizar a saúde, por exemplo, através de tratamento médico
ou programa fitness; de sua vez, o mandado “conservar ou recuperar a saúde”
talvez seja otimizado atribuindo-se sanções a condutas nocivas à saúde, como
o aumento do prêmio do seguro-saúde ou um tratamento médico ruim – a
efetividade do mandado “viver com saúde” não se deixa influenciar por
aplicações kneippistas 88. A otimização de um mandado é algo
substancialmente diferente da otimização de circunstâncias fáticas. A
desconsideração disso conduz a um erro de categorização.
Isso também vale para o próprio exemplo de Alexy, que parte do mandado
“ajudar os necessitados” (p.). Alexy admite, primeiramente, que é possível o
objeto do mandado “ajuda para o necessitado (p.), atuar imediatamente como
objeto da otimização. De
(2) Op
passaria a ser, então
(4) OOpt p.” (ALEXY, 2009, p. 25).
No entanto, seria também possível que “o mandado, ajudar os necessitados,
ou seja, modelo (2), atue como objeto da otimização. O mandado de
otimização assume então a seguinte forma:
(5) OOpt Op.” (ALEXY, 2009, p. 25).
O mandado simples, otimizar a ajuda para o necessitado (OOpt p.), tem um
conteúdo diverso do mandado reflexivo, otimizar o mandado, ajudar os
necessitados (OOpt Op). A ajuda para necessitados é otimizada na medida
em que se distribuem abrigo e alimentos. De sua vez, o mandado “ajudar os
necessitados” é otimizado, na melhor das hipóteses, com o incremento de
medidas penais para hipótese de descumprimento do dever de ajudar, ou com
a ampliação do seu campo de aplicação nos casos força maior. O mandado
simples é algo diferente do mandado reflexivo.
Isso também se manifesta nas respectivamente distintas possibilidades
jurídicas e fáticas, que são relevantes para a otimização dos dois objetos dos
mandados. Em algumas hipóteses, a ajuda ao necessitado pode encontrar seu
limite jurídico no direito de propriedade de terceiros e seus limites fáticos na
disponibilidade dos recursos materiais existentes. No entanto, os limites
jurídicos e fáticos da otimização do mandado para assistência são de um tipo
bem diferente: juridicamente eles se encontram, em alguns casos, na
exigência da proporcionalidade das sanções aplicáveis por infrações legais;
faticamente, nas limitações dos recursos de monitoramento estatais. Do ponto
de vista reconstrutivo, a tese da possibilidade é tão evidentemente errada que,
apesar das evidências contrárias no texto, o princípio da interpretação
benevolente diz em sentido contrário, para submetê-lo à variante
reconstrutiva.
Nesse ponto, também não se sustenta a manobra de notação com a qual
Alexy tenta deslocar o “dever ser ideal” como um operador deôntico. Ele
quer agora desistir da sua tese anterior, segundo a qual, a qualidade
normativa do objeto de otimização sozinha já produz princípios e um “dever
ser ideal”. “Para isso, eu retiro a... tese de que o dever ser ideal e o real
seriam uma questão do objeto do mandado e não envolveria uma modalidade
ôntica como tal” (ALEXY, 2009, p. 25). Agora, de forma diversa, o ponto
decisivo seria “que não apenas o objeto do mandado é qualificado. Também
as próprias modalidades do mandado são acessíveis a uma qualificação. A
qualificação existe em uma idealização, então isso conduz a um dever ser
ideal. A idealização da modalidade do mandado expressa-se através de ‘O i’.
‘Idealização’ significa com isso que ela é abstraída dos direitos e obrigações
contrapostos” (ALEXY, 2009, p. 25).
O iP
deve então ser a expressão do “dever ser ideal” e vale a recíproca
implicação relativa
“OOpt Op ↔ O iP.” (ALEXY, 2009, p. 25).
Entretanto, O i não é nem um operador normativo que expresse um dever
ser ideal, tampouco O iP, como definido por Alexy, corresponde a OOpt Op;
muito menos O ip, que corresponde a OOpt Op, diz respeito aos mandados de
otimização a que se refere a Teoria dos Princípios.
Um mandado que mande p independentemente das possibilidades fáticas e
jurídicas, tem a forma Op, não necessitando de um índice para isso. Um
mandado de p. abstraído de obrigações jurídicas contrapostas não é
equivalente a OOpt Op: em primeiro, porque OOpt Op tem outro objeto com
Opt Op; em segundo, porque a otimização (Opt) precisamente expressa a
relativização das possibilidades jurídicas e fáticas. Se OOpt Op e O i devem
ser equivalentes, então Opt O deve ser simplesmente concentrado em um
índice i. A expressão Opt O é, contudo, parte da proposição Opt Op. O objeto
do mandado OOpt Op não é p, porém, a otimização do mandado de p (Opt
Op). O índice i é apenas uma outra notação para uma parte da proposição Opt
Op. Assim como Opt expressa uma qualificação da proposição p (ALEXY,
2009), assim também Opt O qualifica o objeto da proposição p. Opt Op
expressa a proposição de que a mandado do objeto da proposição p é
otimizado. Opt O não é qualquer índice do operador normativo O, como
Alexy sugere com a notação O i, senão que da proposição p que – se i deve
estar para Opt O – seria notada com P i. Como seria possível originar um
“dever ser ideal” de uma nova e renovadamente equivocada proposta de
notação de Alexy, que seria diferente da notação OOpt Op, e que agora,
também segundo Alexy, não tem como objeto qualquer princípio ou “dever
ser ideal”, permanece inexplicado. Acrescente-se que toda manobra de
notação vincula-se a um mandado reflexivo OOpt Op que – como dito – não
afeta os mandados de otimização de que se ocupa a Teoria dos Princípios e
de que trata Alexy unicamente.
2. Leitura construtiva
Se a leitura reconstrutiva para a tese da possibilidade de Alexy é claramente
errada, o contrário ocorre com a leitura construtiva: ela é claramente correta,
mas de tal forma trivial que a partir dela não há qualquer consequência para
as questões que a Teoria dos Princípios tem como objeto. Se com a tese da
possibilidade alude-se simplesmente que, independentemente dos mandados
que Alexy discute, como, por exemplo, o mandado “ajudar os necessitados”,
também são construídos mandados totalmente diferentes, que não têm como
objeto “ajuda para necessitado”, senão que questões da otimização, como a
infração criminal da omissão de socorro; contra essa tese não há nada a se
objetar. Como já demonstrado, o objeto normativo também se deixa otimizar.
Contudo, esses mandados reflexivos não oferecem qualquer contribuição para
a elucidação ou o esclarecimento dos mandados de otimização não reflexivos.
Trata-se simplesmente de mandados com um outro objeto. No nosso
ordenamento jurídico eles seriam um fenômeno excepcional.
Correspondentemente, também não se encontra nas explicações de Alexy
sobre os princípios qualquer exemplo concreto de um mandado reflexivo
aplicável, quanto mais ainda um exemplo tirado de um ordenamento jurídico
concreto. Assim, os direitos fundamentais, que servem à Teoria dos
Princípios como hipótese principal de aplicação, também não são normas que
exijam a otimização de normas, senão que – na leitura da Teoria dos
Princípios – normas que exigem, como direitos de defesa, a otimização da
abstenção estatal em face das restrições aos direitos fundamentais, que,
embora possam ser tanto do tipo fático como normativo, contudo, em última
instância, objetivam circunstâncias fáticas.
Além disso, a leitura construtiva da tese da possibilidade somente deixa
claro que justamente o caráter da otimização de um mandado não depende do
objeto da otimização. A tese da possibilidade mostra-se construtiva apenas
quando evidencia que, além das possibilidades fáticas, também as normas
podem ser otimizadas. Mas, com isso ela demonstra claramente que os
mandados de otimização não devem ser orientados a objetos normativos e,
em hipótese alguma, a um “dever ser ideal”. Para o seu esclarecimento não se
necessita também de quaisquer princípios, assim identificados por Alexy
como “dever ser ideal”.
II. TESE DA NECESSIDADE
Também não se sustenta a tese de Alexy, segundo a qual os mandados de
otimização são reconstruídos, na forma por ele proposta, com a ajuda de um
dever ser ideal. A proposta de reconstrução de Alexy elabora os mandados de
otimização não a partir deles – os mandados otimização –, porém em sua
direção, que são não apenas totalmente irrelevantes do ponto de vista prático,
como também de forma alguma podem esclarecer em que contexto um
“dever ser ideal” deve corresponder aos mandados de otimização a que se
refere a Teoria dos Princípios.
Mesmo que a concepção de Alexy de um dever ser ideal incorporado aos
mandados de otimização baseie-se em um erro de padrão lógico e, por isso,
não pode oferecer qualquer contribuição para o esclarecimento dos mandados
de otimização, a busca por um novo tipo de entidade normativa valeria a pena
se fosse adequada à segunda tese de Alexy, segundo a qual não podemos
compreender completamente os mandados de otimização sem a sua suposição
eclética de princípios – o que quer que se entenda por isso. A quase febril
busca dos teóricos da Teoria dos Princípios por uma nova construção dos
princípios para além dos mandados de otimização teria, então, em algumas
circunstâncias, um propósito científico. Se houvesse algo nos mandados de
otimização que não entendêssemos ou não pudéssemos explicar, isso poderia
estar relacionado com o fato de que precisamos da compreensão de entidades
normativas específicas, entidades que Alexy ainda não apreendeu de forma
adequada com o dever ser ideal e para as quais o conceito de princípios
contraposto ao de regras estaria, contudo, criptografado.
O argumento de Alexy, por que os mandados de otimização sozinhos não
seriam suficientes para explicar direitos fundamentais interpretados como
mandados de otimização, está em que: “direitos fundamentais encerram
normas e que, por essa razão, sua colisão somente pode ser adequadamente
reconstruída como colisão de normas [...]. Poder-se-ia pretender que o
problema da normatividade seja ainda assim resolvido, se nos limitássemos
aos mandados de otimização” (ALEXY, 2009).
Alexy sustenta que esse ponto de vista está errado. Ele pensa que os
mandados de otimização – compreendidos isoladamente – podem esclarecer
duas coisas: primeiro, a normatividade dos direitos fundamentais no âmbito
da dogmática da otimização da Teoria dos Princípios e, segundo, o
comportamento de colisão dos mandados de otimização.
1. O argumento normativo
Primeiramente, contra a formulação de Alexy, deve ser esclarecido que
direitos fundamentais não “encerram normas”, senão que são normas. Deve
ser rejeitada a formulação de que sugere os direitos fundamentais têm um
objeto normativo, uma vez que eles “encerram” normas. O direito
fundamental de defesa à integridade física é uma exigência de não fazer e,
como tal, uma norma; ele não tem qualquer norma como objeto. Ele tem
como objeto a abstenção na ação estatal que intervenha contra a saúde do
indivíduo. Intervenções em direitos fundamentais não são normas, senão que
circunstâncias fáticas. Normas aparecem apenas indiretamente como
intervenções em direitos fundamentais nas hipóteses em que autorizam a
intervenção fática em direitos fundamentais. Contudo, em última análise, o
objeto do direito fundamental à obrigação de não fazer não é normativo,
senão fático.
Isso também responde à pergunta sobre a normatividade dos direitos
fundamentais. Direitos fundamentais possuem normatividade em razão dos
mandados, a eles vinculados, de omissão de intervenção nos direitos
fundamentais; não, em razão da vinculação a um outro mandado.
Compreendidos os direitos fundamentais como mandados de otimização, têm
eles – na notação de Alexy – simplesmente a forma:
O Opt p.
Desse modo, p está para a omissão de uma intervenção nos direitos
fundamentais, no caso do direito fundamental à integridade física, algo como
a omissão na prática de abusos físicos. A normatividade dos direitos
fundamentais compreendidos como mandados de otimização, através do
operador O, é não apenas suficiente, como também a única expressada
adequadamente. A duplicação de operadores seria não apenas redundante,
como ofereceria aos direitos fundamentais um objeto que não lhes
corresponde. O art. 2º, § 2º, da Lei Fundamental não exige um mandado para
ser otimizado, qual seja, a omissão da intervenção na integridade física, senão
que se dirige diretamente à omissão estatal de intervenção na integridade
física. Para o esclarecimento da normatividade dos mandados de otimização
não são necessárias quaisquer outras entidades normativas.
Mesmo os mandados de otimização que tenham como objeto uma norma,
recebem normatividade apenas a partir do operador normativo que se vincula
à otimização; não a partir do operador normativo de um mandado a ser
otimizado. Isso fica manifesto quando o operador normativo é substituído por
um descritivo. Substituindo-se é devido que... por é um fato que..., a mesma
expressão torna-se descritiva, também quando o objeto é normativo. A
asserção de que a otimização do mandado de p é um fato, é totalmente
descritiva. A normatividade do objeto da otimização não exerce qualquer
influência sobre a normatividade da expressão.
A normatividade dos Mandados de Otimização não apresenta qualquer
mistério. Como qualquer norma ela surge simplesmente por meio de um
operador normativo, que se vincula ao objeto da otimização – seja ele fático
ou normativo.
2. O argumento da colisão
Também o esclarecimento das colisões dos mandados de otimização não
depende da duplicação da sua normatividade. Colisões de normas são
coordenadas por suportes fáticos de colisão. Esses suportes fáticos de colisão
implementam-se também através de normas de coordenação, como aquelas
que ocorrem, segundo a Teoria dos Princípios, pelos mandados de
otimização, através da relativização do mandado em face das possibilidades
fáticas e jurídicas, por meio da lei de ponderação. Contudo, o conteúdo dos
suportes fáticos de colisão é contingente e deixa intocada a estrutura lógicojurídica das normas. Os suportes fáticos de colisão não são de nenhuma
forma misteriosos. Como qualquer outro tipo de suporte fático, eles deixamse aplicar pela interpretação e pela subsunção. Para sua compreensão não é
necessário qualquer “dever ser ideal”. Isso fica demonstrado em duas normas
que Alexy apresenta como exemplos de princípios (ALEXY, 1986, p. 147). A
norma N1 autoriza o Estado a adotar medidas para a proteção dos seus
interesses internacionais. A norma N2 assegura a liberdade de imprensa do
cidadão.
Se uma atividade põe em risco os interesses internacionais do Estado, então
ela deva ser proibida.
Se uma atividade serve à imprensa, então, o Estado deve abster-se de
proibi-la.
Para as duas normas há uma intersecção de circunstâncias fáticas, na qual
ambas são aplicáveis. Para essa intersecção de circunstâncias fáticas, o
ordenamento jurídico deve inserir um suporte fático de colisão, que possa ser
incorporado no suporte fático das normas em colisão. O tipo de conteúdo que
suporte fático de colisão tem é completamente contingente. Um suporte fático
de colisão tradicional é algo como o princípio da lex posterior (Ka). A norma
N1 resulta da proteção do Estado nos tempos de ditadura militar e a norma
N2 do tempo pós sublevação democrática; então, o princípio da lex posterior
não é, por si só, incompatível com as normas N1 e N2. Isso conduziria a que
– caso N1 não seja totalmente incompatível com o novo ordenamento – a
interpretação de N1 seja complementada com um suporte fático de exceção.
Se uma atividade põe em risco os interesses internacionais do Estado e essa
atividade não serve à imprensa, então deve ser proibida.
Se uma atividade serve à imprensa, então, o Estado deve abster-se de
proibi-la.
A estrutura das normas em colisão permanece inalterada com a inserção do
suporte fático de colisão. O suporte fático de colisão não conduz
particularmente a que as normas recebam um caráter reflexivo, no sentido de
que não são apenas mandados, senão que também se vinculam a um mandado
como objeto. Além disso, elas possuem a seguinte estrutura:
Op
não
O Op.
Isso também permanece inalterado, caso o suporte fático de colisão exiba
características de elementos de peso. Talvez pudesse resultar em uma redução
teleológica de N1, de modo que valeriam apenas interesses internacionais
significantes. De acordo com esse suporte fático de colisão Kb, resultaria:
Se uma atividade põe em risco interesses internacionais significantes do
Estado, então, ela deva ser proibida.
Se uma atividade serve à imprensa e não põe em risco interesses
internacionais significantes do Estado, então, deve o Estado abster-se de
proibi-la.
Assim como para os mandados de otimização, necessita-se para N1b e N2b
o sopesamento dos interesses internacionais. Diferentemente dos mandados
de otimização, o sopesamento não é relativo a um outro interesse. Deve-se
simplesmente constatar se o risco aos interesses internacionais é ou não
substancial. Mesmo com esse suporte fático de colisão não é alterada a
estrutura das normas. Não surge qualquer fenômeno que se possa fazer
compreensível com a ajuda de um “dever ser ideal” ou, sem esse, com os
princípios no sentido da Teoria dos Princípios, vinculados a um fenômeno
como “mandado de validade de iteração interminável”.
Do suporte fático de colisão Kb é apenas um pequeno passo para o suporte
fático de colisão como os mandados de otimização os contém. Substituindose em vez de “substancial” por “predominante” interesse internacional,
originam-se duas normas que exigem uma ponderação entre o risco aos
interesses internacionais e a intromissão na liberdade de imprensa, como
exige a lei da ponderação, com a qual a Teoria dos Princípios operacionaliza
os mandados de otimização (ALEXY, 1986, p. 145-154).
Se uma atividade põe em risco interesses internacionais preponderantes do
Estado, então ela deve ser proibida.
Se uma atividade serve à imprensa e não põe em risco interesses
internacionais preponderantes do Estado, então o Estado deve abster-se de
proibi-la.
O deslocamento semântico de “significante” para “preponderante” deixa
intocada a estrutura das normas, assim como permanecem intocados os
demais suportes fáticos de colisão.
O seu objeto é simplesmente fático, não normativo. Mesmo quando os
suportes fáticos de colisão exigem um sopesamento relativo em forma de
otimização, as normas não evidenciam qualquer propriedade para cujo
esclarecimento a hipótese de um dever ser ideal ou outras entidades
normativas adicionais teriam ou sequer poderiam dar alguma contribuição.
Os mandados de otimização não têm nem a estrutura sugerida por Alexy,
tampouco são, em contraposição a outras normas, investidos com suportes
fáticos de colisão com propriedades normativas estruturalmente específicas,
que faça necessária a busca por uma entidade normativa específica. Para uma
teoria dos direitos fundamentais que proponha que todo conflito de direitos
fundamentais deva ser resolvido através da ponderação, é totalmente
suficiente uma reconstrução dos direitos fundamentais como mandados de
otimização. A hipótese de princípios que não são idênticos aos mandados de
otimização é desnecessária.
C. A OBJEÇÃO DE EXISTÊNCIA
Sobre o que discursam os teóricos da Teoria dos Princípios quando eles
falam sobre princípios? O que se pretende dizer com o discurso sonoramente
misterioso do “dever ser ideal”? O que Alexy procura construir como “dever
ser ideal” no contexto da Teoria dos Princípios são normas implicitamente
formuladas como N1 e N2, que não são explicitamente relativizadas através
dos suportes fáticos de colisão no que diz com os parâmetros jurídicos e
fáticos. Para Alexy, o mandado “ajudar os necessitados” pode também ser
compreendido como regra, no sentido da Teoria dos Princípios; contudo, a
consequência seria que os necessitados teriam que ser ajudados em todos os
casos (ALEXY, 2009, p. 23) – também independentemente dos custos e
riscos da ajuda para o provedor. Contudo, uma correspondente interpretação
literal parece para os representantes da Teoria dos Princípios, corretamente,
no mais das vezes, implausível. Então, para providenciar um sentido às
implícitas formulações das normas, elas são interpretadas como “dever ser
ideal”, como implícito dever ser no campo do ideal. As normas podem ter
justificadas sua redação implícita na idealidade, pois elas não são
relativizadas em face das possibilidades fáticas e jurídicas da realidade. No
campo do dever ser real, devem os princípios então obter a forma de
mandados de otimização.
Muito apreciável é o esforço da Teoria dos Princípios em levar a sério a
redação da formulação da norma. Trata-se, contudo, para a dialética teórica
dos princípios, entre dever ser ideal e real, apenas, de uma interpretação
desnecessária e redundante de uma formulação normativa que, ademais,
restringe indevidamente as possibilidades de interpretação. A formulação
normativa como N1 e N2, ou do mandado de ajuda implicitamente
formulado, são reduções ou expressões incompletas de suportes fáticos mais
complexos que devem ser desenvolvidos através da interpretação para
normas praticáveis, nas quais o contexto histórico das normas, sua gênese,
sua circunstância sistemática, suas tradições dogmáticas etc., constroem os
parâmetros dominantes 89. A interpretação que segue desse padrão metódico
geral das respectivas formulações normativas resultam também em suportes
fáticos de colisão que colocam as normas do mesmo sistema em relação umas
com as outras.
Diferente da interpretação sinuosa das formulações normativas implícitas
como “dever ser ideal”, que reduz todos os princípios em mandados de
otimização, quer-se fazer crer que os suportes fáticos das colisões, que
resultam de clássicas interpretações de formulações normativas implícitas,
podem assumir as mais variadas formas e não são definidas em um suporte
fático de colisão específico – como evidencia o pequeno exemplo de N1 e
N2.
Mesmo lá, onde o suporte fático de colisão implica uma deliberação de
proporcionalidade, não é definida em qual interpretação do princípio da
proporcionalidade deve ser baseada, ainda que a Teoria dos Princípios
acredite poder capturá-lo para si: “A Teoria dos Princípios implica o
princípio da proporcionalidade e esse aquela” (ALEXY, 2000, p. 31 e 35).
Contudo, também o princípio da proporcionalidade não deve ser
compreendido como mandado de otimização. Para além desse critério de
necessidade pareto-ideal, ele também pode ser compreendido como garantia
de uma posição mínima (SCHLINK, 1976, p. 76-78, p.192-195) ou como
proibição de uma desproporcionalidade grosseira (PIEROTH; SCHLINK,
2010, nota de margem 304; PORSCHER 2003, p. 224). Para uma plêiade de
autores, geralmente, os princípios constitucionais são interpretados não como
mandados de otimização, mas sim como garantia mínima ou garantia do tipo
moldura (HAIN, 1999, p. 157; REIMER, 2001, p.329-333 e p.338-348).
Como se realiza a interpretação de formulações normativas elípticas, não é
uma questão para a qual a distinção entre regras e princípios postulada pela
Teoria dos Princípios possa contribuir. Que o tipo de suporte fático de colisão
coordena os exemplos N1 e N2, é contingente. É até mesmo contingente
saber se a norma implicitamente formulada realmente pode ser restringida a
um suporte fático de colisão. Para o art. 1º, § 1º, da Lei Fundamental, a
resposta negativa foi por muitos anos amplamente incontroversa (POSCHER,
2004, p. 756-762).
O “dever ser ideal” de Alexy não possui normas como objeto, senão que
uma abreviatura ou formulação incompleta de normas, que, contudo, não
devem ser estilizadas em um “dever ser ideal”, mas devem simplesmente ser
interpretadas. Assim como a frase descritiva “arte e ciência... são livres” está
para um direito fundamental como uma formulação abreviada, que em geral
deve ser restritivamente interpretada, primeiro como norma, depois como
direito de defesa contra intervenções estatais e, finalmente, como fundamento
para colisões de direitos constitucionais. Contudo, do mesmo modo que para
a interpretação da formulação descritiva do art. 5º, § 3º, 1, da Lei
Fundamental, não é necessária a concepção de um tipo específico de “dever
ser fático”, tampouco precisa-se da hipótese de um “dever ser ideal” para a
interpretação das normas implicitamente formuladas. Em ambos os casos
precisa-se simplesmente da interpretação da formulação normativa concreta
no seu contexto. Em última análise, a Teoria dos Princípios hipostasia em
uma entidade normativa a abreviação da formulação normativa.
D. POR QUE OS MANDADOS DE OTIMIZAÇÃO DA
TEORIA DOS PRINCÍPIOS NÃO SÃO ADEQUADOS
AO QUE SE PROPÕEM
O único objeto com os quais os princípios, no sentido da Teoria dos
Princípios, se identificam, e que foram com eles originalmente identificados
por Alexy, são os mandados de otimização. Em todos os casos práticos de
aplicação da Teoria dos Princípios trata-se da interpretação de normas
jurídicas como mandados de otimização e da lei da ponderação empregada
para otimização. Por que então não se dá por satisfeita a Teoria dos Princípios
em ser uma Teoria dos Mandados de Otimização? Por que ela não pode como
outrora identificar os princípios como mandados de otimização e se libertar
do esforço de continuar a tentativa de reconstrução dos princípios, cuja
utilidade, mesmo para os teóricos da Teoria dos Princípios, cada vez mais
parece duvidosa 90? Por qual razão a Teoria dos Princípios não pode ser uma
simples Teoria dos Mandados de Otimização?
A resposta está na função estratégica que assume o dualismo de regras e
princípios postulado no projeto da Teoria dos Princípios (MÖLLER, 2007, p.
453 e p. 457). Se todas as normas são teórico-juridicamente categorizadas, de
um lado, em regras de aplicação imediata e, de outro, em princípios
compreendidos como mandados de otimização e aplicados através da
ponderação, então, a qualificação de uma norma como princípio deve sempre
vir acompanhada de uma determinada dogmática de aplicação, a saber, que
acompanhe a ponderação. Se, por outro lado, o conceito de regra é definido
de tal forma que ele apenas seja aplicável quando não se está diante de
problemas de aplicação, mas em situações em que se carece de pura e simples
subsunção, então, todas as graves questões de aplicação do direito podem ser
esclarecidas nas questões de ponderação. Normas que não são aplicadas
através de simples subsunção são princípios ou possuem, de qualquer forma,
um componente de princípios; dessa forma, elas são aplicadas através da
ponderação. Por meio do dualismo normativo postulado, questões
controversas sobre aplicação devem ser decididas teórico-juridicamente em
favor de uma dogmática da ponderação. O art. 1º, § 1º, da Lei Fundamental
não é uma regra capaz de ser subsumida imediatamente; em consequência da
estratégia da Teoria dos Princípios, deve se tratar de um princípio. Princípios,
contudo, implicam mandados de otimização. Como consequência, o art. 1º, §
1º, da Lei Fundamental, está essencialmente sob a lei da ponderação e, assim,
aberto à ponderação 91 (TEIFKE, 2005). As posições que partem da
possibilidade de ponderação da garantia da dignidade da pessoa humana
podem, então, ser refutadas na perspectiva da Teoria dos Princípios.
No entanto, se princípios são meramente mandados de otimização, então,
mesmo segundo a Teoria dos Princípios, os princípios também são
simplesmente regras. Se, contudo, princípios são regras, colapsa o dualismo
normativo no qual está baseada a Teoria dos Princípios. Então, há apenas
normas que, a depender da interpretação, podem ter diferentes conteúdos.
Esse conteúdo já não pode mais ser determinado teoricamente através da
característica dos princípios. Também não pode mais ser teoricamente
determinado se a garantia da dignidade da pessoa humana pode ser abordada
pela ponderação ou deve ser compreendida como uma proibição absoluta.
Isso não significa que não se possa mais argumentar através da dogmática de
otimização dos direitos fundamentais; significa apenas que a argumentação
deve servir-se dos métodos jurídicos tradicionais. A dogmática dos direitos
fundamentais não se deixa mais comprometer como ponderação para
otimização, mediante o caráter dos princípios, porém precisaria argumentar
dogmaticamente, em face de outras propostas, que é preferível uma
determinada interpretação dos direitos fundamentais como mandados de
otimização, a despeito de objeções dogmáticas em sentido contrário.
Aqui não se trata de saber qual interpretação dos direitos fundamentais é
preferível. Trata-se apenas de demonstrar qual função estratégica tem o
dualismo normativo da Teoria dos Princípios. Se a Teoria dos Princípios se
satisfizesse em ser uma Teoria dos Mandados de Otimização, ela teria que
abandonar o seu postulado dualismo normativo e com ele também a sua
formulação teórica, que, em última análise, é uma dogmática concreta que
objetiva uma argumentação estratégica. Ela seria então apenas uma teoria
dogmática entre outras tantas, contra a qual, no campo da dogmática dos
direitos fundamentais, quase todos os critérios argumentam que – entre
outros, o próprio Alexy em trabalhos anteriores (ALEXY, 1996, p.326) –
foram desenvolvidos para a qualidade da teoria dogmática (PORSCHER,
2003, p. 81 e p. 10-13). Para a Teoria dos Princípios, a estratégia de
argumentação deve tudo ao postulado da diferença teórico-normativa entre
mandados de otimização e princípios. Isso pode explicar porque os teóricos
da Teoria dos Princípios superam-se de maneira quase incompreensível para
estabilizar a ilusão de uma diferença entre princípios e mandados de
otimização – a despeito de todas as críticas, especialmente as críticas internas
da teoria, às respectivas abordagens.
E. O ASPECTO POSITIVO DO DEBATE SOBRE
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Não há quaisquer princípios no sentido da Teoria dos Princípios que se
diferenciem dos mandados de otimização ou que possam, de alguma forma
relevante, ser desenvolvidos para o esclarecimento dos mandados de
otimização. De acordo com os seus próprios critérios, a Teoria dos Princípios
é uma teoria sem objeto, a teoria de um fantasma. Isso não significa que o
debate sobre princípios jurídicos no seu sentido tradicional não tenha
qualquer objeto, ou que também não existam quaisquer princípios no sentido
tradicional. Ao contrário, existem vastamente muito mais espécies de
princípios do que, com seu conceito restrito pelos mandados de otimização,
quer admitir a Teoria dos Princípios (REIMER, 2001) 92. É correto,
certamente, que alguns princípios jurídicos – como por exemplo o princípio
da proteção da confiança – em algumas circunstâncias também são
reconstruídos como mandados de otimização. Contudo, isso não vale para
todos os princípios jurídicos. O princípio da boa-fé não exige otimização,
senão que simples observação: se algo viola a boa-fé, então, não se há mais
falar em ponderação (WEINBERGER, 2000, p. 53 e 64). Mesmo o princípio
da igualdade, com sua perspectiva comparativa fenomenológica, não pode ser
forçado ao espartilho de um mandado de otimização, sem que perca
exatamente essa identidade específica (SOMEK, 2000, p. 193-220). Não por
último, a diversidade dos princípios jurídicos manifesta-se também no
princípio da proporcionalidade, para quem ao lado da interpretação no
sentido de mandado de otimização proposta pela Teoria dos Princípios, em
todo caso também permanece a compreensão como proibição de
desproporcionalidade grosseira ou garantia mínima, em que diferentes
interpretações não se excluem, em princípio, senão que poderiam ser
avaliadas de forma diferente em diferentes contextos.
O universo dos princípios é muito mais rico e colorido do que postula a
Teoria dos Princípios com seu estreitamento do conceito de princípios em
mandados otimização. Diferentemente do que a Teoria dos Princípios quer
fazer crer, a diferença entre princípios e outras normas não é estrutural,
porém, gradual (LERCHE, 1999; SCHILCHER, 2000; REIMER, 2001) 93.
Como princípios jurídicos são designadas aquelas normas que, ao lado de
uma particular necessidade de concretização, também envolvem uma
particular importância e, geralmente, uma área de aplicação abrangente; ou
aquelas que, como demonstrou Josef Esser para o princípio do
enriquecimento, podem conduzir a diferenciação de toda dogmática (ESSER,
1990, p. 154). Nada sinaliza contra enfatizar, como conceito de princípios
jurídicos, normas que demonstrem essas características de maneira
particularmente pronunciada. Porém, isso não significa que todas as outras
normas sejam sempre aplicadas mediante mera subsunção e que apenas os
princípios jurídicos sejam carentes de concretização. Para quase todas as
normas, os casos concretos de aplicação sugerem em quais será necessária a
concretização; e muitas normas empregam conceitos jurídicos abstratos que,
em muitos casos concretos, não são aplicáveis por mera subsunção. Portanto,
a diferença entre princípios jurídicos e demais normas é gradual, na dimensão
da necessidade de concretização e na importância que a norma possui para o
ordenamento jurídico.
Não é convincente a recente tentativa de Alexy de sustentar o dualismo
normativo da Teoria dos Princípios por meio da modificação e elucidação do
seu próprio conceito de princípios. As considerações agora trazidas apenas
deixam mais uma vez claro como é impróprio insistir em princípios não
idênticos a mandados de otimização como uma entidade própria normativa
no campo de um “dever ser ideal”. A argumentação enreda-se em um
equívoco proeminente ou, na melhor das hipóteses, em uma trivialidade que
nada contribui para o esclarecimento do fenômeno normativo de que se ocupa
a Teoria dos Princípios. Ao invés de se perder nas idiossincrasias de um
debate fantasma, que orbita em torno de um objeto, e que não oferece nada,
os adeptos da Teoria dos Princípios deveriam entender sua teoria – e também
designá-la de uma forma honesta – como ela é: uma Teoria dos Mandados de
Otimização. Na medida em que se devote a objetos dogmáticos, trata-se de
propostas de dogmática de otimização que devem ser avaliadas de forma
diversa em diferentes campos, com por exemplo no direito de planejamento
ou no campo dos direitos fundamentais. Na medida em que se devote a
objetos dogmáticos 94, trata-se, respectivamente, de propostas de dogmática
de otimização que devem ser avaliadas de forma diversa em diferentes
campos, como, por exemplo, no direito dirigente ou no campo dos direitos
fundamentais. Como contribuição para diferentes debates dogmáticos, no
entanto, não se pode argumentar para uma dogmática da otimização a partir
de um pretensamente alto pedestal da teoria do direito. Os dogmáticos da
otimização deveriam preferencialmente convencer à base de argumentos
dogmáticos dos respectivos campos.
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CAPÍTULO 3
ENTRE TEORIAS E ESPANTALHOS –
DETURPAÇÕES CONSTITUTIVAS NA TEORIA DOS
PRINCÍPIOS E NOVAS ABORDAGENS
Karl-Heinz Ladeur
Ricardo Campos
I. INTRODUÇÃO
Na ocasião de lançamento da tese de livre-docência (Habilitation) do Prof.
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (ALEXY, 1994), em 1987, a resenha
crítica do jurista Peter Häberle ganhou destaque na notável revista alemã Der
Staat. A crítica do renomado jurista durante a efervescência da publicação de
R. Alexy contornava interessantes pontos que, na atualidade e sobretudo ao
atento leitor brasileiro, parecem um tanto quanto ilustrativos. Essa sensação
diante da resenha crítica de P. Häberle se dá pelas duas vertentes centrais que
ela perfaz. Por um lado, aponta que, em sede da jurisprudência sobre a
ponderação, a pesquisa de Alexy sobre a teoria dos direitos fundamentais,
tendo em vista a prática recorrente do Tribunal Constitucional Alemão
(BVerfG), não esboçava uma alternativa ao desenvolvimento da aplicação do
método da ponderação tido como cotidiano, já há algumas décadas anteriores
à publicação de R. Alexy. O autor corrobora tal apontamento destacando
ainda quão escassas eram as críticas à jurisprudência correlata daquele
tribunal na obra de R. Alexy (HÄBERLE, 1985, p. 135-141). Por outro lado,
Häberle reconhece que, apesar da pouca inovação em sede de direitos
fundamentais (claramente sentida entre o público alemão), Alexy consegue
fazer uma ponte/conexão entre o direito constitucional e a filosofia do direito.
Tal mérito seria atribuído à revitalização da conhecida teoria dos valores
dentro dos direitos fundamentais (DÜRIG, 1956, margem de nota 73) 95, mas
acima de tudo com a incorporação da distinção entre regras e princípios da
tradição analítica dentro da teoria dos direitos fundamentais (HÄBERLE,
1985, p. 140-141).
Partindo dessa interessante intersecção, este livro retoma essa “ponte de
ligação” ou conectividade entre o direito constitucional e suas disciplinas
afins, no cerne de seu interesse temático. Neste capítulo, a temática central
gira em torno de “testar” a ponte entre o direito constitucional e a filosofia do
direito proposta por R. Alexy em sua teoria dos princípios. Dito de outro
modo, seria de se perguntar em que medida a compreensão do fenômeno
jurídico pode ser entendida como fator bipolarizador entre regras e princípios,
no sentido assumido por Alexy. A pergunta ganha peculiar interesse se
reconduzida a uma suposta tradição analítica surgida na Alemanha em
meados do século XIX. Nesse sentido, é argumentado que a adoção da
distinção entre princípios e regras advinda da tradição analítica – e em Alexy
tida como “mais valia” de sua arquitetura conceitual – esbarra em problemas
insuperáveis, dado o desenvolvimento do direito no aspecto histórico da
tradição analítica alemã. Outro ponto a ser discutido toca a possibilidade de
falar em otimização de direito numa sociedade complexa.
Ademais é chegada a hora de tematizar dentro da teoria dos direitos
fundamentais quais seriam hoje as “pontes” mais adequadas entre o direito
constitucional e suas disciplinas vizinhas no terreno amplo do método
constitucional e teoria da constituição evitando a quimera da autorreferência
cega do direito, sem sua inserção ou reconstrução num determinado contexto
social. Para tanto, a intrigante questão suscitada pelo famoso
constitucionalista alemão E. W. Böckenförde se existiria uma teoria da
constituição constitucional(!) (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 115 e s.) oferece
um ponto de partida. Em outras palavras, seria de se questionar onde poderia
ancorar a fundação de uma teoria da constituição ou do método constitucional
em face de uma sociedade onde a fundamentação última das “grandes
fórmulas”, como natureza, Deus e razão (prática) (STOLLEIS, 2009, p. 533546), já não consegue mais abarcar de forma satisfatória essa sociedade em
constante transformação. O paradoxo da (in-)existência de uma teoria da
constituição constitucional – em C. Schmitt exemplificativamente de uma
constituição antes da constituição (SCHMITT, 2003, p. 22; MÖLLERS,
2004, p. 60 e s.) – revela a complicada e interminável relação das formas e
pressupostos entre normatividade e faticidade do direito em uma sociedade
complexa, na qual não mais se pode reduzir sua observação a partir de um
ponto único privilegiado norteador da prática social 96.
O presente capítulo é dividido em três partes: (II) em um primeiro momento
será argumentado que as distinções caras à teoria dos princípios são inerentes
a uma a-historicidade e a um reducionismo do conceito de direito do século
XIX. Reducionismo esse que tem uma dimensão epistemológico-constitutiva
para a arquitetura teórica da teoria dos princípios. Em um segundo momento
(III) será foco de tematização a função do mandado de otimização dentro de
uma sociedade complexa. Por fim, (IV) será esboçado como a mudança da
forma de distribuição do conhecimento social interfere na conceitualização
dos métodos de aplicação do direito na sociedade hodierna.
II. PRESSUPOSTOS IMPLÍCITOS DA TEORIA DOS
PRINCÍPIOS OU A FALÁCIA DO ESPANTALHO?
Dentro da teoria da argumentação, e especialmente da retórica, são
corriqueiros focos de estudo tanto as figuras quanto as estruturas da
argumentação pragmáticas. No entanto, o estudo das falácias ou falácias
informais, e, especialmente, o da falácia do “homem de palha”, tem sido
ofuscado diante da forte tendência lógico-racional existente dentro da retórica
(HAMBLIN, 1970, p. 9) e da teoria da argumentação nas últimas décadas. A
recondução à tradição aristotélica de retórica permite um bom exemplo dessa
tendência, dada sua afirmação de pressupostos tendentes a tornar o discurso
“puro” ou ideal. A fidelidade ao argumento opositor, em Aristóteles, servia a
tal função como um pressuposto para a refutação de um argumento dentro de
um debate 97.
O que se pretende por hora é afastar as chamadas “pressuposições ideais do
discurso”, a fim de direcionarmos nossa atenção não para a plenitude
comunicacional ideal, mas para as imperfeições e deturpações decorrentes
dela. Até o presente, a falácia informal do espantalho ou homem de palha
pautou-se como uma ferramenta para diagnosticar distorções dentro de
reconstruções de argumentos. O desafio inicial inerente ao presente artigo
está em utilizá-la no diagnóstico das deturpações constitutivas presentes na
teoria dos princípios, desenvolvida por R. Alexy, sobretudo porque estas
acabam por ter consequências para sua construção da teoria como um todo.
A falácia do homem de palha, como uma forma de falácia informal, difere
de outras imprecisões ou deturpações pelo fato de que o cerne e os atributos
da proposição do oponente não são refletidos pelos argumentos do
interlocutor debatente, ou seja, a incorreta representação do oponente revela
uma forma de superação deste (WALTON, 1996, p. 115-128; JOHNSON e
BLAIR, 1983, p. 71). Segundo Tallise e Aikin, existiriam dois tipos de
falácias do homem de palha: a forma de representação e a forma de seleção.
Esta última difere da primeira ao selecionar um argumento secundário dentro
de todo o discurso do debatente como objeto de oposição. Dentro da forma de
seleção, a fragilidade do “homem de palha” revela-se na fuga do opositor da
argumentação mais forte, de modo a construir sua tese central sobre as bases
de um argumento periférico, propositalmente selecionado. Dentro da forma
de representação, por sua vez, essa fragilidade encontra-se em uma
reconstrução incoerente, reducionista ou mesmo falha da visão de seu
oponente. A falácia do homem de palha em sua forma representativa serve,
em última análise, para garantir o êxito da argumentação do opositor e
superação da argumentação contrária, às custas de sua reconstrução
deturpativa (TALISSE e AIKIN, 2006, p.345-352).
O presente artigo aponta os espantalhos presentes na teoria dos princípios.
Pois que, ao se referir à tradição analítica alemã, R. Alexy se vale da segunda
modalidade da forma argumentativa na construção de sua arquitetura teórica,
acabando por recepcionar o homem de palha em sua forma representativa, a
macular sua teoria como um todo. Não é afirmado que o faz de forma
consciente, pelo contrário, o surgimento da teoria dos princípios em terras
alemãs, como típico produto da segunda metade do século XX, incorpora
distinções, deturpações e imprecisões presentes em autores que fundaram
escolas e influenciaram grande parte do pensamento jurídico do pós-guerra
na Alemanha. Essa condição deturpativa fez-se presente antes mesmo do
nascer da teoria dos princípios, nomeadamente pelos autores Karl Larenz e
Franz Wieacker, por exemplo. Nos últimos anos, entretanto, vive-se uma
redescoberta do século XIX, não somente na história do direito (KREMER,
2008; HAFERKAMP, 2004; MEDER, 2004; RÜCKERT, 2011; FALK,
1989; RÜCKERT e SEINECKE, 2012), mas também na historiografia como
um todo 98.
II.a. A construção de um Espantalho Conceitual – “sermocunari
tamquam e vinculis”
Até então na abordagem crítica da teoria dos princípios e especialmente
dentro de sua aplicação na teoria dos direitos fundamentais, as principais
críticas recorrentemente partem do comum entendimento de que a teoria dos
princípios é inerente a uma certa desorientação da prática decisória dentro do
direito constitucional 99. Se, por um lado, é afirmada uma fixação no Estado
do modelo, que incorpora, por isso, limites cognitivos (LAUDER, 2006, p.
368 e s.), por outro, constata-se um pragmatismo sem orientação e
decisionista em sede metodológica (SCHLINK, 1984, p. 460 e s.; SCHLINK,
1976, p. 221 e s.). As visões recorrentes no que tange a crítica à ponderarão
parecem diagnosticar problemas parecidos, porém sem adentrar a razão dessa
questão. Noutras palavras, não respondem à questão: por que as distinções
centrais da teoria dos princípios obscurecem o objeto a ser orientado por ela,
ou seja, a prática decisória?
Em primeiro lugar é preciso clarificar que a falta de parâmetro, controle e
racionalidade da decisão jurídica ponderativa dentro da teoria dos princípios
não decorre exatamente de um problema do resultado da aplicação da teoria
em si, como foi, até então, largamente afirmado pelos críticos da ponderação.
O problema central em torno da decisão jurídica e seu controle futuro
decorre, dentro da teoria dos princípios, acima de tudo de sua equivocada
reconstrução interna do que Alexy chama de dimensão analítica do trabalho
jurídico da tradição alemã. Ocorre que essa tradição é justamente o conceito
de direito que a teoria dos princípios visa superar, suplementar ou ao menos
complementar.
Tomemos a literatura primária para melhor exemplificar esse ponto. Em
sua obra-prima Teoria dos direitos fundamentais, Alexy contorna de forma
bem interessante o que ele chama de teoria estruturante. Essa teoria
estruturante seria, segundo Alexy, não apenas o basilar de sua teoria
integrativa mais ampla (ALEXY, 1994, p. 171 e s. e 32), mas também aquela
que confere o grau de racionalidade da disciplina ciências jurídicas em si
(ALEXY, 1994, p. 38). A importância da teoria estruturante para a teoria dos
princípios (e teoria dos direitos fundamentais) é edificada com referência a
autores como Laband, Windscheid, Gerber, Jellineck e outros. Nesse ponto,
crucial é compreender e percorrer os meandros de como a teoria dos
princípios reconstrói o papel metodológico desenvolvido por esses autores e
essa tradição jurídica tão cara ao pensamento jurídico moderno.
A teoria estruturante dos direitos fundamentais ou dimensão analítica, como
parte constitutiva da teoria integrativa, denota assim, segundo Alexy, uma
forma de trabalho jurídico decorrente da forma metodológica desenvolvida
pela “jurisprudência dos conceitos” (ALEXY, 1994, p. 37) do século XIX.
Essa tradição, que foi principalmente contraposta pela chamada
“jurisprudência dos interesses” (EDELMANN, 1967, p. 53 e s.), possuiria em
seu cerne, ainda segundo Alexy, um “modo de tratamento do direito de forma
lógica” (ALEXY, 1994, p. 35) que se aproximaria da matemática, onde a
forma de desenvolvimento se dá na disciplina da lógica. A ideia por detrás é
de que o trabalho do operador do direito procede como uma dedução de um
material já pronto, de um sistema já fechado. Essa forma de trabalho é tida
por ele próprio como um “opus proprium” das ciências jurídicas par
excellence (ALEXY, 1994, p. 38).
Nesse ponto, pode-se ver a condensação da obra de Alexy, notadamente da
teoria da argumentação, da teoria dos direitos fundamentais e da teoria do
direito como um todo. A tese central, que sempre volta à tona, retoma
justamente a forma como sua teoria reconstrói a tradição da “jurisprudência
dos conceitos” ou tradição jurídica do Direito no século XIX para seus
diferentes propósitos. Tradição essa que tende a denotar uma “máquina de
subsunção” (OGOREK, 1986) regrada pela lógica, dedução, ato de
conhecimento puro – quase cego – desvinculado de valorações etc.
Para tornar clara a influência dessa tradição, ou melhor, de como o autor
reconstrói essa tradição nos diferentes âmbitos de sua pesquisa, tomemos as
três grandes vertentes de seus escritos: teoria da argumentação, teoria dos
direitos fundamentais e teoria do direito. Pode-se dizer que na teoria da
argumentação, a tese central baseia-se na ideia de impossibilidade de
justificação da decisão jurídica somente por conceitos dogmáticos ou por
relação lógica das regras jurídicas (ou seja, pela lógica), necessitando assim
da dimensão de argumentos práticos (ALEXY, 1983, p. 348, 324 e s. e 340 e
s.). Nesse ponto, o conceito de justificação interna reflete, segundo o autor, a
forma de trabalho do silogismo jurídico que remeteria à tradição analítica
alemã do século XIX, ou seja, sistema fechado e possibilidade de aplicação
da lógica formal no direito (ALEXY, 1983, p. 273 e s.). Na teoria dos direitos
fundamentais, faltaria a dimensão normativa para supri-la, ou melhor,
desenvolver de forma produtiva o legado da pesquisa da jurisprudência
conceptual (ALEXY, 1994, p. 38) numa teoria integrativa mais ampla que
incorpore princípios e não somente subsunção. Na teoria do direito, pretensão
de correção advém de uma superação do modelo puro de regras (século XIX,
silogismo etc.) pelo modelo de princípios, o qual por sua vez incorpora uma
dimensão ideal-moral-regulativa no direito (ALEXY, 2005, p. 129 e s.). Nos
três momentos de sua teoria, a “tradição analítica alemã”, reconstruída por
Alexy de forma singular, ressurge como um conceito a ser superado.
Contudo, marco argumentativo central desse tópico é, sem dúvida, a figura
reguladora do modelo caricaturado por Alexy do conceito de direito do
século XIX (OTT, 1992, p. 42 e s.; SCHMIDT, 1952; BRAUN, 2001, p. 213
e s., JESTAEDT, 2006, p. 21). Vejamos que o eixo estruturante de sua teoria,
nas suas diversas aplicações, encontra-se na reconstrução do
desenvolvimento do Direito no século XIX e, somente a partir dessa
“caricatura” ou espantalho em sua forma representativa (TALISSE e SIKIN,
2006, p. 345-352), ele logra construir suas respostas ao problema que seria
central do direito na modernidade 100. Isso ocorre, seja na teoria dos direitos
fundamentais, seja na teoria da argumentação, seja na teoria do direito. Nesse
bojo, a caricatura ou o espantalho construído por Alexy ao longo de seus
vários trabalhos e recepcionado, sem crítica, pela sua escola, seria “o outro”
da teoria do direito, onde sua teoria se depara em uma relação de dependência
e interação de forma estrutural-constitutiva.
Tendo em conta que sem essa “caricatura” seria impossível terminar um
desenho completo da teoria como um todo, cabe-nos examinar se essa
reconstrução realmente condiz com a forma de desenvolvimento do direito
em meados do século XIX, ou se se trata apenas de uma manifestação teórica
interpretativa típica e restrita do período pós-segunda guerra na Alemanha,
especificamente de como os autores dessa época “liam” o século XIX. Seria
com isso interessante buscar não somente as várias deficiências do ponto de
vista histórico-metodológico, mas também como essa reconstrução vai se
transformando gradativamente em um espantalho com importantes dimensões
epistemológico-constitutivas para a integralidade da teoria dos princípios. Ao
tematizar esse ponto, adentramos um campo de exemplificação para a tese
aqui afirmada de que a falta de orientação advinda do uso da ponderação na
teoria dos princípios não decorre exatamente da inespecificidade ou falta de
controle das decisões advindas do uso da teoria dos princípios ou valores em
si, como fora até então recorrentemente alegado nas críticas à matéria.
Ousamos demonstrar que a desorientação sentida na prática ponderativa
advém da reconstrução limitada do modelo do conceito de direito do século
XIX tanto em sua dimensão performativa da prática, quanto do
desenvolvimento do Direito pela teoria dos princípios propriamente dita 101.
Desta feita, a teoria dos princípios elimina em seu conceito de direito a
importância das construções dogmáticas e distinções dentro de uma teoria
dos direitos fundamentais, que orientam decisões futuras e não relegue a
prática dos direitos fundamentais a uma casuística descontrolada.
III. CONSTRUÇÃO E SISTEMA COMO
APRENDIZAGEM DO DIREITO NO SÉCULO XIX
OU TRADIÇÃO ANALÍTICA ALEMÃ À LUZ DE
ALEXY?
O presente tópico trata em primeira medida de retomar alguns pontos
centrais de três dos principais autores da “jurisprudência dos conceitos” ou da
tradição analítica alemã, nomeadamente Windscheid, Puchta e Gerber. A
retomada faz-se mister na compreensão da metodologia jurídica desenvolvida
por estes autores durante o século XIX. A tese a ser defendida postula que
enquanto R. Alexy reconstrói – em uma forma típica de autores da área no
pós-guerra na Alemanha – o conceito de direito do século XIX como forma
de dedução de um material pronto, de um sistema fechado (Wieacker) regido
pelo método de trabalho do silogismo, lógica, sistema de regras etc., o Direito
em seu aspecto metodológico incorporava naquela época, antes de qualquer
dedução, interpretação ou ato de conhecimento, a ideia de construção de
conceitos para o fechamento de um sistema jurídico coerente, o qual
necessariamente tinha que ser aberto 102. Essa abertura (e não fechamento) é
desenvolvida de forma específica em cada um dos autores explicitados supra.
Nessa linha argumentativa, pretende-se lançar uma crítica interna à teoria
dos princípios, mas também a uma tradição de juristas alemães, do pós-guerra
principalmente, que desenvolveram uma interpretação tanto da metodologia
jurídica quanto do conceito de direito dentro do direito público e privado do
século XIX. Autores como Franz Wiacker, Karl Larenz, Boehmer,
Krawietz 103 e outros são algumas das expressões desse reducionismo que já
há alguns anos vem sendo combatido na nova literatura sobre o direito no
século XIX na Alemanha. As razões que os levaram a um marco da
“jurisprudência dos valores”, que necessariamente caricaturava o método
jurídico do século XIX, foram das mais diversas. No rol destas razões
figurava, dentre outras, o combate à democracia representativa, à
pandectística não germânica, ao igualitarismo “burguês”, ao formalismo
profissional e ao antiliberalismo, tendo como consequência uma referência a
uma espécie de realidade comunitária de valores, ligada ao “povo”, que
pouco tem que ver com uma sociedade complexa como a atual (RÜCKERT e
SEINECKE 2012, p. 12-13). Robert Alexy e seus escritos seriam, nesse
sentido, uma continuação dessa tradição que debilita a complexidade
histórica da interpretação do direito em sua chamada tradição analítica alemã,
logicamente, com outras intenções.
Voltemos ao foco desse tópico: a forma de trabalho do direito no século
XIX em sua dimensão metodológica. O ponto forte hoje na interpretação do
direito naquela época centrava-se na metodologia da aplicação e
desenvolvimento do direito a partir de Gerber, Puchta e Wiendscheid, e
girava em torno da ideia de construção (Konstruktion) de conceitos gerais
abstratos e sistema ou sistematização. A construção de conceitos e
sistematização exerciam uma certa função de flexibilidade da relação do
direito com a realidade, que pudesse abarcar as variações da prática 104.
Windscheid, um grande representante dessa tradição dentro do direito civil,
foi, a exemplo disso, por muito tempo caricaturado pela literatura
secundária 105 com expressões sempre pejorativas como “perdedor” em face
de Jhering em sua “jurisprudência dos interesses” (EDELMANN, 1967), ou
ainda como defensor de um positivismo racional-legalista (LARENZ, 1960,
p. 25-30), (rationalistischer Gesetzpositivismus) por seu formalismo
(RINKEN, 1991, p. 241). Ápice disso retira-se das palavras de Jhering,
segundo o qual Windscheid viveria no “céu dos conceitos” (Begriffshimmel)
(VON JHERING, 1891, p. 245). Entretanto, deixado o fervor da polêmica de
lado, pouco se falou de seu método e de sua influência no trabalho jurídico
desde então. A despeito disso, Windscheid representaria a seu tempo, em boa
medida, a corporificação da passagem do ius commune ainda forte da tradição
romana para a tradição da positivação (RÜCKERT, 1992, p. 907) 106
(Windscheid participara da comissão para elaboração do código civil alemão
“BGB”). O interessante nesse aspecto é notar que ele era tido não como
defensor de um direito posto pela política, a ser deduzido como comando na
aplicação, mas, e assim e de forma única, como construção da racionalidade
interna do direito pelo direito mediante a construção conceitual.
Konstruktion para Windscheid figurava como o método jurídico por meio
do qual uma relação de direito era reconstruída pelos conceitos jurídicos
abstratos que a norteavam, contornando assim a decisão (WINDSCHEID,
1879, p. 65). Esse método era tido por Windscheid como gerador ou criador
de direito, e não apenas como aplicação de algo já estabelecido 107. O
momento da prática jurídica não era assim entendido como controlado pela
lógica da linguagem ou por um método subsuntivo 108; a prática era sempre
performativa em sua rotina, seja pela necessidade de adaptação do sistema de
direito às circunstâncias adversas, seja pela insuficiência semânticolinguística e dispersão das fontes do direito 109. Poder-se-ia até afirmar que a
longa tradição da pandectística, de sua forma de trabalho jurídico, tinha a
Konstruktion como metodologia própria da ciência do direito da época, ou
melhor, a primeira “técnica do direito” par excellance (VON SEIDL, 1957, p.
343 e s.). O objetivo era o direcionamento pela forma de trabalho da
pandectística, com o foco orientado para a preparação do material para a
aplicação do direito na prática decisória (RÜCKERT, 1992, p. 906). Para
Windscheid nem o aplicador nem o legislador eram as únicas “fontes do
direito”, mas o pensamento jurídico em si (RÜCKERT, 1992, p. 906). Nesse
sentido, ele aproximava-se de Savigny, na medida em que este postulava uma
certa independência do desenvolvimento do direito em sua existência
propriamente dita (sebständiges Daseyn des Rechts) (VON SAVIGNY, 1840,
p. 331 e s.) – não como dedução mas como criação jurídica.
Carl Friedrich von Gerber, outro expoente da “jurisprudência dos
conceitos”, é visto como um autor que implementou uma “virada
metodológica” dentro da ciência do direito estatal do século XIX
(STOLLEIS, 1992, p. 331-337). Pode-se dizer que, juntamente com Laband,
Gerber é o pai da ciência jurídica estatal (Staatsrechtswissenchaft) (PAULY,
1993, p. 92 e s.; ZORN, 1907, p. 53). Rudolf Smend chegara até a afirmar
que Gerber seria o precursor de Hans Kelsen (SMEND, 1969, p. 453 e s.;
KELSEN, 1925, p. VII). Nosso interesse no autor concentra-se em questionar
em que medida Gerber pode ser “caricaturado”, como faz R. Alexy, como um
precursor da filosofia analítica no sentido de uma metodologia “matemática
de circuito fechado” dentro do Direito.
Central na obra de Gerber, ao lado do conceito de domínio (SCHMITT,
1934, p. 29 e s. e 38 e s.; SCHÖNFELD, 1929) (Herrschaftsbegriff) e do
conceito de vontade na formação do sistema estatal (PAULY, 1993, p. 115 e
s.), é sua técnica, advinda do direito privado, da “construção jurídica”
(juristische Construktion). Em primeiro plano, a metodologia de Gerber não
se encontrava na interpretação de textos escritos, como fontes, mas na
formação e constituição de um sistema científico para a ciência estatal.
Aqueles serviam somente como materiais para este, recepcionando em grande
parte, no sentido da dualidade metodológica entre sistematicidade e
historicidade, as ideias de Savigny e Puchta (KREMER, 2008, p. 193 e s.).
Parte da literatura, até então, via a compreensão da ideia de sistema em
Gerber – e esse parece ser o ponto central da interpretação de Alexy – como
parte do pressuposto de uma tentativa de conceber um sistema fechado livre
de lacunas (WIACKER, 1996, p. 276 e 436). Entretanto, essa ideia de
completude do sistema, ou seja, um sistema desprovido de lacunas, não está
presente em Gerber. Em vez disso, para o referido autor a incompletude do
sistema era mesmo inerente a este, sobretudo porque o sistema de direito
alemão não continha o direito romano como um todo. Por outro lado, era
incompleto porque, segundo von Gerber, o trabalho científico na
sistematização do direito comum alemão não tinha a pretensão de preencher
as lacunas (Lücken erschließen), mas acima de tudo descobri-las (KREMER,
2008, p. 193).
Na obra Ueber öffentliche Rechte fica clara a relação entre sistema e
construção jurídica, desenhada em von Gerber. Para o autor, conceitos como
os de princípios, de direito estatal, de sistema estatal e de regras deveriam ser
primeiramente construídos dentro da técnica jurídica (VON GERBER, 1852,
p. 9, 42, 61; PAULY, 1993, p. 95 e s.). Nesse sentido, a construção jurídica
seria uma forma de trabalho científico do Direito, com ajuda, dentre outros,
de princípios, normas (Rechtssätze), institutos, direitos e conceitos para a
formação de um sistema científico de direito estatal (KREMER, 2008, p.
203). A construção conceptual tinha grande peso dentro de sua ideia de
sistema, como o conceito de órgão, Estado, poder estatal, lei, povo etc. A
partir de conceitos e princípios, von Gerber desenvolvia as diretivas ou
normas (Rechtssätze) de direito e não na relação entre normas já prontas na
forma da lógica de um sistema fechado, como afirmado comumente. Acima
de tudo, no que tange à interpretação do direito, von Gerber não vê um modo
de tratamento do direito lógico. Mais que isso, não se encontra a ideia de que
existiria um sistema fechado no qual um trabalho lógico poderia preencher as
lacunas. Pelo contrário, von Gerber postula seu método mais tendo uma
natureza do poder da arte e da poesia, que não trata seu objeto como algo
mecânico, mas como uma nova criação, construção ou organização viva
(VON GERBER, 1851, p. 21) 110 de um criador.
Em Puchta, por sua vez, como um dos expoentes da “tradição analítica
alemã” à luz de Alexy, o método não era compreendido como objeto de
regras especiais e fixas, mas era tido como uma tarefa da doutrina jurídica
(PUCHTA, 1844, §16) 111 de constituição de seu material e, acima de tudo,
mostrava um desenvolvimento ainda embrionário de uma teoria das fontes do
direito (HAFERKAMP, 2004). Apesar de centrar o trabalho jurídico em
textos, o que o difere de Savigny, o qual focava prioritariamente em relações
jurídicas (Rechtsverhältnisse), não se pode negar a procura em Puchta de
esboçar uma hierarquização de fontes do direito. Decerto que essa procura
visava suprir um problema prático da queda do Sacro Império Romano da
nação alemã de 1806 e responder o que fazer com a tradição do Corpus Juris
Civilis e seu legado, já que, à época, não se podia falar na existência de um
Estado produtor do direito de forma centralizada. Por este fato, segundo
Haferkamp, o método de Puchta se assemelharia ao que hoje nós chamamos
de direito de colisão ou direito internacional privado (HAFERKAMP,
2012) 112 e não uma aplicação lógico-dedutiva de um material pronto. A ideia
de sistema é, sim, central em Puchta, mas não como interpretado pela “virada
valorativa” do pós-guerra, ou seja, com revestimento fechado, lógico-racional
e guiado pelo silogismo. Acima de tudo a ideia de sistema em Puchta possuía
força constituidora de sentido para um direito surgido de forma dispersa e
sem conexão. Essa seria também a função das ciências jurídicas (PUCHTA,
1841, p. 101). Sua concepção de sistema, e a função que o sistema exercia em
seu pensamento, partia do entendimento de um sistema que não procurava
pelo já existente, ou de uma “ilustração” de um organismo vivo, mas, e de
forma mais forte que em Savigny, era um sistema ativo, que constituía o
material do direito a ser utilizado para a decisão (HAFERKAMP, 2004, p.
216 e s.) através de conceitos e institutos.
O intuito central de reconstrução da dimensão da Konstruktion (Gerber e
Windscheid) e sistema aberto (Puchta) nos autores da “tradição analítica
alemã” (Alexy) é sustentado pelo fato desta tradição apresentar um caráter,
incorporado ao método de trabalho, dinâmico, produtivo e construtivista em
sede metodológica. A caricatura de um sistema fechado, “jurisprudência dos
conceitos” em seu sentido negativo, ou ainda como forma lógica de lidar com
o direito, passível de dedução segundo traçado por Alexy, não condiz com a
realidade dos autores à época. Essa figura é tardia, como recorrentemente
afirmado aqui, uma consequência da virada valorativa do pós-guerra, da qual
a teoria de Alexy é fruto.
Embora a pertinência de autores como Larenz e Wieacker, não nos
afastemos do foco central ora proposto: a teoria dos princípios. Nesta seara já
resta claro e demonstrado que a teoria dos princípios, utilizando
(inconscientemente) a figura argumentativa do espantalho em sua dimensão
representativa, acabou por criar um conceito de direito do século XIX.
Conceito esse que, embora constitutivo do conceito de direito desenhado em
Alexy, não condiz com a realidade, pois que reconstruído sob um pilar ahistórico e reducionista. Assim, a recorrente prática do trabalho jurídico do
século XIX – em sua perspectiva construtivista – implode as principais
distinções da teoria dos princípios. Um bom exemplo é a teoria da
argumentação de Alexy, na qual a distinção central, bem como perceptível na
teoria dos princípios em geral, é entre justificação interna e justificação
externa. A justificação interna da teoria da argumentação em Alexy, apoiada
na distinção de Wroblewski (WROBLEWSKI, 1974, p. 33 e s.), gira em
torno da questão de se a decisão pode ser levada a cabo por diretivas ou
regras (Rechtssätze) concatenadas na forma lógica. A justificação externa
trata, ao revés, de tematizar se essas premissas da forma de justificação
interna correspondem, ou podem ser “corrigidas” pelos critérios de verdade,
correção ou aceitabilidade. O conceito de justificação interna é um fruto
típico de uma equivocada interpretação do direito no século XIX, na qual o
direito é visto como possível concatenização lógica de conceitos e normas,
como silogismo formal. Somente a justificação externa é que conferiria
mobilidade ou visibilidade ao sistema jurídico, ao poder observar a
linearidade da justificação interna. A ideia de construção (Gerber e
Windscheid) e sistema aberto (Puchta) torna essa distinção da teoria dos
princípios inoperante. Poder-se-ia dizer qua a Konstruktion seria uma forma
de re-entry da distinção justificação interna/externa ao lado da justificação
interna, ao incorporar um elemento de mobilidade, observação e dinamização
na decisão jurídica. Naturalmente, o vocábulo re-entry não era utilizado no
século XIX; em seu lugar utilizava-se a ideia de sistema (HAFERKAMP,
2004, p. 443 e s.). Somente negligenciando a dimensão da construção
jurídico-dogmática e seu caráter performático da prática jurídica pode-se
chegar, a exemplo da teoria dos princípios, em uma clara distinção entre
justificação interna e externa no Direito ou, ainda, entre princípios e regras.
Resta ainda chamarmos a atenção para o fato de que dentro do cenário
contextualizatório do século XIX, quando a maioria dos autores que aqui
tratamos tiveram seus textos redigidos, não existia um Estado nacional.
Tampouco se podia falar numa produção do direito centralizada na
Alemanha. O que se deixa notar na teoria dos princípios é que sua
interpretação do método jurídico do século XIX parte do pressuposto de que
havia um estado nacional consolidado incorporado. É preciso clarificar que,
nessa altura, o surgimento do direito era totalmente disperso, razão esta,
inclusive, que teria endossado uma necessidade de sistematização em prol da
construção do direito. Ora, isso já nos parece claro em Jhering ao afirmar, no
alto da formulação de seu conceito de construção, que o legislador era apenas
uma peça no quebra-cabeça do direito e que o trabalho de montagem era
relegado ao jurista e à dogmática 113. R. Alexy parece perder essa dimensão
de vista, pois que notória sua obsessão focal nas regras e na lógica. Desta
feita, notória também se faz sua interpretação reducionista 114 em torno do
método jurídico do século XIX.
Pois que feito o adendo em torno do descompasso temporal sob o qual
assenta a teoria dos princípios, voltemos à sua crítica concernente à
ponderação. Quando se fala em crítica da ponderação dentro da teoria dos
princípios, comumente somos lançados diante de um problema da relação
entre direito e política (ativismo judicial) ou da arbitrariedade pela falta de
controle racional das decisões (SCHLINK, 1976; HABERMAS, 1992, p.
316, 265 e s.). Ocorre que quando tecemos a reconstrução do conceito de
direito do século XIX, conforme aqui se fez, outros pontos, até então não
evidentes na crítica da ponderação, saltam aos olhos do jurista mais atento.
Pois que a falta de estabelecimento de contornos dogmáticos claros dentro do
método da ponderação condizente à teoria dos princípios é inerente ao
reducionismo que ela traça em torno do conceito de direito da tradição alemã.
A distinção simplória entre normas, guiadas pela subsunção 115 e princípios,
guiados pela ponderação, perde de vista justamente a dimensão da construção
de conceitos como institutos jurídicos. Em última medida contemplamos um
cerceamento do direito enquanto meio para orientação a longo prazo em face
da construção de distinções dogmático-jurídicas.
IV. O ESPANTALHO E A FUNÇÃO POR ELE
DESEMPENHADA: PRINCÍPIOS E OTIMIZAÇÃO
DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS
Afirmamos que algumas distinções centrais da teoria dos princípios foram
maculadas por conceitos anacrônicos de direito. É o que se passa como as
clássicas distinções de R. Alexy entre princípios e regras (“razões
definitivas”, “tudo-ou-nada”, “subsunção” etc.) ou entre justificação interna e
externa. Por ora, outro desafio surge a nossa frente: resta-nos ainda saber se o
núcleo dos princípios/valores, seja na sua expressão como mandamentos de
otimização, seja na sua expressão como mandamentos a serem otimizados
num possível conflito entre direitos fundamentais, pode ser compatível com
uma sociedade complexa.
Do ponto de vista metodológico, a otimização enquanto método da
ponderação entre princípios tende a ser um equivalente funcional para a
tradicional separação entre norma jurídica e aplicação legal no caso concreto
(MÜLLER e CHRISTENSEN, 2009, p. 178). Isso acaba por transformar o
modo de trabalho jurídico e acima de tudo a forma textual do direito ao fixar
a semântica jurídica no desnudo caso concreto. Um dos seus pressupostos
implícitos, ou melhor, a condição de possibilidade de “funcionamento” da
otimização enquanto conceito jurídico, decorre da pressuposição de um
sujeito (contrafactual) dotado de capacidade – cognitiva acima de tudo – de
filtrar, centralizar, processar e decidir sobre desenvolvimentos e constelações
complexas. Tais desenvolvimentos, imersos num contexto social complexo,
comumente se mostram envolvidos em uma inextricável dispersão de
conhecimento social, perante o qual o dito sujeito contrafactual é relegado a
um campo completamente sobrecarregado de sentidos diversos 116. Esse
sujeito idealizado da otimização torna invisível e obscuro, do ponto de vista
da teoria do direito e teoria dos direitos fundamentais, a relação de referência
entre a dogmática jurídica e a facticidade social “instituída” e exposta à
constante transformação. Essa opacidade traz consigo uma não ventilada
asserção de “homogeneidade da realidade”, que não tematiza a acessibilidade
da sociedade para programas de intervenção jurídico-estatal.
Em meio a essa constelação, a ponderação não consegue se constituir como
um mandado de otimização jurídico. Essa impossibilidade ocorre seja em
virtude da incomensurabilidade da maioria dos bens jurídicos envolvidos,
seja devido ao simples fato de que, na maioria dos casos, não se trata
propriamente de otimização de bens jurídicos, ou seja, de estabelecimento de
normas 117. Na realidade, trata-se inteiramente de colisões fáticas, como pode
ser claramente apontada na ponderação diretiva ou planejadora mediante
regras específicas de precedência (HOPPE, 1977, p. 136) 118. Justamente por
se tratar de colisões fáticas permeamos num campo incompatível com direitos
fundamentais incomensuráveis. Ora, teria a liberdade de expressão mais valor
do que a proteção dos direitos de personalidade? Não se pode observar na
prática a ponderação de bens como um mandado de otimização jurídico com
contornos visíveis “antes do caso” propriamente dito. É de se compartilhar a
ideia de C. Malabou, que descreve essa nova prática preferivelmente como
“lecture plastique” (MALABOU, 2005, p. 85). Significa partirmos de uma
dissolução fundamental (desconstrução) das formas de textos – da semântica
dos conceitos – numa espécie de “retraimento ou retratação da substância”
em face do imprevisível e inesperado.
O contexto de referência entre a nova dogmática e a observação da nova
facticidade organizacional “instituída” ganha, pela “teoria dos princípios” da
escola de Alexy, seu caráter mais abstruso 119. A “teoria dos princípios”
postula um operante “mandado de otimização” normativo-jurídico construído
em cada caso (ao contrário da simples mistura entre faticidade e
normatividade na “ponderarão de interesses”) no lugar da separação entre
norma jurídica e aplicação jurídica no caso concreto. O caráter jurídico desse
mandado de otimização permanece, entretanto, muito vago: a otimização
defende no caso concreto decisões de precedência, que, diferentemente do
direito de planejamento com a sua característica de racionalidade
procedimental, são pouco explicitadas e justificadas racionalmente (NEVES,
2010, p. 168 e s.).
Importa ainda, no presente, apurar que justamente nos campos envoltos em
extrema complexidade e dinâmica da base cognitivo-social, como direito de
regulação, telecomunicações e sistema financeiro, é que o conceito de
mandado de otimização conhece claramente suas fronteiras. Enquanto
“mandamentos de otimização”, os princípios exigem uma centralização do
conhecimento na instituição tribunal, que não é mais condizente com a
complexidade social atual de extrema fragmentação social. Ao revés, a
sociedade atual clama uma crescente necessidade de descentralização e
cooperação 120. Em boa medida, esses clamores só começam a ser atendidos
junto a uma tendente substituição de prospecções materiais do direito por
prospecções procedimentais, as quais conferem um caráter dinâmico e aberto
para revisões da intervenção jurídica futura 121. Nesse ponto, a otimização da
teoria dos princípios não oferece nenhum parâmetro, diagnóstico ou método
para o trabalho jurídico.
V. O DIREITO PARA ALÉM DA OTIMIZAÇÃO E DA
TEORIA DOS PRINCÍPIOS
As últimas décadas carregam uma constante “perturbação” na relação entre
direito e sociedade, seja como complexidade, seja como opacidade, com a
perda de referências estáveis como sujeito, valores, princípios e conceitos
abstratos. É necessário tomar esse tipo de sociedade como ponto de partida
para compreendermos a transformação do “método” jurídico. Tomando
primordialmente os modelos de sistemas jurídicos modernos ocidentais e a
ideia de evolução, interessante focar e analisar a maneira como o
conhecimento social numa sociedade complexa é reproduzido, organizado e
refletido no corpo social, especialmente em sua remodelação dentro do
direito (VEC, 2006).
Essa transformação social que ocorre, por exemplo, com a ascensão da
“jurisprudência dos interesses” da “Escola Livre do Direito” (EHRLICH,
1903, p. 179 e s.; EHRLICH, 1967) está ligada, em nosso entendimento, com
a mudança do Estado na passagem para uma “sociedade das organizações”,
que se caracteriza pela pluralização da esfera pública, incluindo a decisão
pública. Um processo de remodelação do direito ocorre, principalmente, com
a conversão do Estado em Estado Social. Esse processo é fomentado por um
conjunto de fatores diretamente decorrentes dessa conversão, a saber: a
ascensão de uma série de empresas, conglomerados empresariais para
produção em massa em diversos setores da sociedade e associações de
profissionais. A este conjunto somam-se ainda os aspectos tangentes às novas
formas privadas e públicas de lidar com os riscos emergentes da atualidade.
Isso se deixa notar nas crescentes empresas de seguros, as quais tratam senão
de “agrupar” interesses e direcioná-los contra o Estado. Nesse contexto, o
Estado, por sua vez, expande sua forma de atuação lançando mão de um
direito regulatório vasto em detrimento da formação de vários sistemas como
trânsito, eletricidade, telefonia etc.
Com isso a experiência distribuída como infraestrutura cognitiva do Estado
e do Direito é sobreposta simultaneamente por duas linhas de contorno da
sociedade moderna. Numa primeira vertente, por tecnologias de formação
estratégica de cadeias longas de ação e, numa segunda acepção, pela ascensão
de diferentes variantes de conhecimento especializado, gerado e processado
tanto pelo Estado quanto por empresas. Vejamos que, quando a emergência
de regras sociais é orientada fortemente por “conhecimento distinto ou
especial” (não mais a experiência geral) (GUÉHENNO, 1998, p. 16),
transforma-se também a relação do direito, que por sua vez é “polido” por
estas normas sociais. Desta feita, também a semântica jurídica é tornada
dinâmica: O lugar da “aplicação legal” de “conceitos” gerais de “casos”
particulares é tomado por semânticas dinâmicas, que são ancoradas
fortemente na ligação horizontal de constelações. Tais constelações são
observadas reflexivamente e não apenas mediadas através de conceitos de
suas possibilidades conectivas para o futuro (SCOTT e STURM, 2007, p.
565).
Para além das fronteiras jurídicas, essa mudança corresponde também, uma
transformação geral na hermenêutica e nas ciências literárias, nas quais se
pode observar uma desintegração da semântica de regras e objetivos ou
finalidades estáveis 122. Os seus lugares são ocupados por uma
“disponibilidade formal para finalidades ou objetivos diversos e
possivelmente do ponto de vista interno conflitantes” (KRÄMER, 2007, p.
150). A semântica se torna “móvel” (mobile), em consequência de uma
percepção de rootlessness da cultura e se emancipa das formas e figuras,
mediante as quais ligações estáveis entre regras e suas “aplicações” eram
obtidas (BENDER e WELLBERY, 1990, p. 3, 25, 27) 123. Torna-se aparente,
que o texto jurídico em particular é visto apenas como “part of a much larger,
more elusive pattern of remembrance and forgetting” (WILF, 2011, p. 543,
546). Textos jurídicos são sempre textos, que controlam ou direcionam a
leitura e também devem limitá-la (WILF, 2011, 551) – através da
determinação de semânticas, que canonizam formas de leitura, por regras de
precedência e presunção, mediante orientação por determinadas finalidades.
Vê-se, que devido à mobilização da sociedade, a consistência do complexo de
regras é, no direito, relaxada ou tornada frouxa, e transposta num sentido, que
opera com formas abertas de ligação horizontal de caso a caso, sem que se
desintegrem por completo suas estruturas. O direito pode solidificar
semelhantemente como no caso da “subsunção” de casos empíricos a uma
norma geral por suas constantes regras presentes de presunção e probatórias,
novos padrões ou modelos de ligações heterárquicas entre casos (decisões)
por meio da institucionalização de uma prática e, com isso, tomar o lugar das
figuras de “derivações ou deduções” hierárquicas (VERMEULE, 2011, p. 5).
Assim, a semântica da liberdade, bem como suas limitações legais, é
substituída no direito constitucional gradativamente por uma nova semântica,
que, na realidade, também recai na transformação em direitos fundamentais
colidentes, como liberdade de expressão vs. direitos de personalidade.
Esse desenvolvimento cristaliza-se dentro do direito na disseminação de
métodos da “procura pelo direito” como concretização jurídica 124.
Contempla-se, tanto no campo da decisão privada quanto da pública, a
substituição de padrões ou modelos de “aplicação” relativamente estáveis de
normas e regras. Estes modelos de aplicação sofrem uma tímida variação, por
um lado, por uma agregação planejada mais complexa de ações, as quais
refletem a autotransformação e, por outro lado, remodelações secundárias do
direito na forma de usos de “proceduralizações”(WOLLENSCHLÄGER,
2009; AUGSBERG, 2013). A invocação dos modelos de proceduralização
tem por mérito o aumento da reflexividade do direito. Essa acepção reflexiva
de fato permite a abertura dos conceitos concernentes ao direito para a
realidade em constante transformação. Todavia, a proceduralização encontra
seu maior déficit ao não conseguir levar a cabo a deliberação “em princípio
infinito da racionalidade moldada pela ciência” (BLUMENBERG, 2012, p.
104, 112). É que esse contexto esbarra recorrentemente com o princípio da
“materialização” do direito, cujo direito é ligado fortemente às finalidades ou
objetivos dos atores. Gera-se assim um ciclo vicioso, facilmente perceptível
se temos em vista a dinâmica operante dentre os direitos fundamentais.
Ocorre que a perniciosa condução desses direitos prioritariamente à
finalidade de seus dirigentes desencadeia a multiplicação deles e, com esta, a
necessidade de mais “ponderações”.
A antiga semântica do texto legal era comumente determinada pelo “uso de
contextos normativos necessários”, enquanto a nova semântica é mais
determinada por argumentos de fato 125, onde cada qual preenche os
“valores” abertos e são transformados simultaneamente em “fontes de
atribuição” (como na seguinte questão: determinada manifestação de
expressão é ainda compatível sob circunstâncias dadas com a pretensão de
deferência ou consideração de certa celebridade?). As condições de uma
tamanha transformação da semântica, que ocorreu relativamente sem grandes
rupturas, pode ser explicada com a asserção de R. Koselleck da “semântica
histórica”, que sempre se encontra dentro de um contexto de ação: nesse
sentido pode-se dizer que desde a modernidade ocorreu uma clivagem de um
“campo de experiência” e um “horizonte de expectativas”. Este último
acomoda, desde então, um “coeficiente de mudança” (KOSELLECK, 1988,
p. 349, 363, 370), que considera a semântica da constante e veloz
mudança 126 e concede a ela um momento de projeção voltado ao futuro
(DOSSE, 2009, p.115-116). A facticidade das “ponderações” e sua aceitação
conferem uma legitimação metodológica como “método”, embora elas
confiram apenas contornos muito vagos a uma formação de experiência
dogmática possibilitada meramente por estruturas (KOSELLECK, 1988, p.
375).
De um modo geral, pode-se dizer que a “ponderação de bens” como
método privilegiado é uma reação à profunda mudança do sistema jurídico, a
qual ganha corpo na sociedade por sua rápida autotransformação. A nova
reflexividade do direito, que é posicionada fortemente na observação das
condições históricas de exercício de direitos fundamentais, é bastante
racional. Entretanto, a forma da “ponderação de bens” permanece muito
indiferenciada, sem contornos, conforme N. Luhmann (1993, p. 279, 318,
528, 539) já havia criticado de forma acertada frente a sua ruptura com o
modelo da dedução. Ponderação como paradigma é muito disseminada na
América Latina. Possivelmente, pode-se especular que a ponderação com a
sua imprecisão e vagueza colabora para que as verdadeiras tensões dentro dos
sistemas jurídicos na América Latina se tornem turvas, quando se espera
transparência. O mesmo vale presumidamente para a disseminação da prática
da ponderação na União Europeia.
Qual seria a alternativa? A tentativa de prever de antemão uma alternativa,
uma renovação da dogmática, recairá certamente numa tarefa frustrada. As
primeiras linhas para uma alternativa, entretanto, não podem ser traçadas ou
mesmo esperadas da jurisprudência dos tribunais. Se queremos uma
alternativa complacente com a complexidade atual a que estamos expostos e,
sobretudo, desvinculada de distorções histórico-interpretativas do direito,
devemos buscá-la em primeira linha junto aos acadêmicos feitores da ciência
jurídica. Não por isso esse ensaio teve o propósito de “despertar” o atento
leitor para uma nova dogmática jurídica, que aumente a reflexividade do
direito. Já é tempo de atentarmos para novas considerações sobre como o
desenvolvimento de normas sociais, hoje construídas imperativamente por
organizações, pode ser incluído e tematizado de maneira mais intensa nas
entranhas dos discursos acerca dos direitos fundamentais. Trata-se de
contemplar a liberdade garantida pelos direitos fundamentais com um
momento transubjetivo de participação na formação de normas sociais, em
cada âmbito normativo particular. Interesses particulares poderiam tornar-se
aptos à estruturação jurídica do conflito, quando não mais se referissem a
interesses individuais e organizados. Uma forma de concretização dessa
hipótese seria tomar para si o momento da auto-organização social (não uma
forma jurídica da autoadministração institucionalizada), conforme acentuado
por G. Teubner (2012, p.67 e s.).
Afinal, no caminho percorrido entre teorias e espantalhos, um coloca-se
defronte ao outro na teoria dos princípios. Pois que seu “esqueleto
conceitual” se constrói sob a égide da falácia informal do espantalho em sua
acepção argumentativa. Ora, a toda caricatura corresponde uma figura
deturpada. Deturpado aqui se faz o conceito de direito aos olhos de R. Alexy
e sua escola, não apenas pelo condão a-histórico que carrega em sua bagagem
ao partir da chamada tradição analítica alemã, mas porque, partindo dela, seu
conceito de direito é revestido de um trabalho lógico-formal cego, que nunca
existiu na tradição do século XIX. Visando sustentar sua própria criação, a
teoria dos princípios acabou por criar também suas próprias respostas em
torno do desenvolvimento do direito. Um caminho que se estende não só
dentre os campos da teoria da argumentação e da teoria dos direitos
fundamentais, como também à teoria do direito como um todo. A criação do
espantalho pela teoria dos princípios também explica em grande parte sua
desorientação em sede dogmática. Visualizado o espantalho, não há mais que
temê-lo, ou, em outras palavras, se o espantalho perde sua função, precisamos
procurar por substitutos condizentes com uma sociedade complexa.
Fenômenos como a avançada fragmentação do conhecimento social e
movimentos de transnacionalização do direito são exemplos cotidianos de
quão corriqueiras são as perdas das fronteiras ditas, até então, como seguras
pelo direito. É chegada a hora de pensar o direito sob a ótica de novas teorias
que não maculados por figuras deturpadas e deturpantes. Pois que cada
caminho guarda em si um ponto de partida. A consistência deste caminho, se
planos reais ou palhas quebradiças, dependerá sempre se estamos partindo de
teorias ou espantalhos.
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CAPÍTULO 4
CRÍTICA DA PONDERAÇÃO NA DOGMÁTICA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – APELO PARA
UMA RENOVAÇÃO DA TEORIA LIBERAL DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Karl-Heinz Ladeur
Tradução: Ricardo Campos
Pedro Henrique Ribeiro
I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Observa-se na Alemanha, já há algum tempo, um processo de
transformação do direito que pode ser intitulado de Constitucionalização da
Ordem Jurídica (SCHUPPERT, 2000a; SCHUPPERT, 2000b; ALEXY,
2002, p. 7, 10 e s.; ALEXY, 1996, p. 71 e s.). Direitos fundamentais são
elevados a “princípios supremos” que seriam fundados na “otimização” e,
segundo essa tendência, abarcariam a formação do direito como um todo
(BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 163) 127. Com isso, parece solucionada a relação
tensa inerente a uma ordem jurídica liberal entre a configuração de direitos
coletivos e a liberdade individual de autodesenvolvimento; do conflito entre
dois princípios jurídicos distintos (ISENSEE, 1980). Seu lugar é tomado pela
“conexão interna entre configuração do direito democrático e a proteção de
direitos fundamentais” (DREIER, 1993, p. 36), que torna a garantia do
conteúdo dos direitos fundamentais dependente da “ponderação caso-a-caso,
assim como da solução legislativa da colisão no sentido da concordância
prática”; ambos seriam fundados na “mais suave compensação ou equilíbrio”.
Em princípio, todos os “valores constitucionais” têm “a mesma ordem
hierárquica” e, em caso de conflito, o “trabalho de concretização” é feito por
meio da ponderação 128. Assim, é relativizada principalmente a diferença
entre a determinação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e de
seus limites – conforme a prática recorrente 129.
Os direitos fundamentais concretos individualmente considerados deixam
transparecer apenas nuances do direito fundamental unitário da liberdade de
ação do indivíduo 130, enquanto a fixação de contornos e limites garante
significativamente direitos de proteção de terceiros. Direitos esses que têm,
por si só, caráter de direito fundamental e, por isso, aparentemente, são
fundados na ponderação. Contornos ou limites que, por sua vez, não são
levados em consideração propriamente como “valores constitucionais” pelas
novas dimensões dos direitos fundamentais para além dos direitos de defesa,
são praticamente impensáveis. Um sopesamento inexato dos direitos e
deveres de proteção dos direitos de defesa (Abwehrrechte) tornam-se, nesse
sentido, uma violação dos direitos fundamentais 131. Ainda que o Estado não
aja protegendo direitos fundamentais, exalta-se seu interesse para a
atualização de valores fundamentais. Nesse sentido, o Estado propriamente
dito torna-se um ator de direitos fundamentais e seus objetivos se
transformam em valores constitucionais objetivos. Nesse ponto, são
colocadas diferentes ênfases: em parte, são reconhecidos contornos de um
conceito de Estado, “Estado garantidor”, na tarefa duradoura, posta pelo
legislador e jurisprudência, de atribuir a cada um, de forma otimizada,
diferentes posições de direitos fundamentais em campos de conflitos
multipolares 132.
II. O MODELO DA PONDERAÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS NA LITERATURA E NA
JURISPRUDÊNCIA
1. A ponderação segundo Alexy
a) Podem-se dimensionar todos os “valores constitucionais”?
Nos últimos anos, a jurisprudência sobre os direitos fundamentais e sua
dogmática foram, de certa forma, tão dominadas pela teoria da ponderação
que nem seus recorrentes pré-requisitos implícitos, nem alternativas
dogmáticas, puderam ganhar forma. O modelo da ponderação,
aparentemente, solucionou todos os problemas de sintonia das diferentes
dimensões dos direitos fundamentais, dos limites dos direitos fundamentais
sem reserva legal 133, da especificação dos limites singulares de direitos
fundamentais 134, apenas para mencionar alguns exemplos. Será ainda
demonstrado que se paga um preço muito alto para tanto, precisamente pelo
nivelamento de todas as diferenças, com as quais especialmente a dogmática
constitucional cumpre sua tarefa na autodescrição do sistema jurídico
(LUHMANN, 1974).
A concepção da “ponderação” de Alexy 135 afirma que cada matéria de
direito fundamental e de limites é comensurável e, assim, passível de
equilíbrio, uma perante as outras. Isso somente é possível caso se possam
ordenar direitos fundamentais e interesses públicos constitucionalmente (não
fundamentais) protegidos em uma escala calculável móvel: maior proteção
para um interesse de direito fundamental pode justificar uma diminuição do
outro interesse. Assim é decidido nos diferentes foros da legislação e da
jurisprudência. A inevitável e recorrente incerteza na avaliação da
probabilidade das repercussões presumidas é, então, de forma aparentemente
plausível, deixada a cabo para ser superada pelo legislador 136. Para tanto, ele
pode tomar para si uma margem de apreciação.
Entretanto, os interesses não podem ser colocados em uma escala ou
dimensionados frequentemente de forma tão simplificada 137: Alexy elege
alguns exemplos para demonstrar a plausibilidade de sua teoria, por meio dos
quais a teoria – ainda que de forma bem otimista – pode ser justificável. Em
casos complexos, a descrição dos interesses em questão e das consequências
a serem consideradas já cria problemas por si só. Uma teoria liberal dos
direitos fundamentais considera, acima de tudo, os diferentes horizontes
temporais, por exemplo, que colidem na modelagem das consequências de
intervenções nos mercados. Ela se orienta pela função das instituições, cuja
prestação, em última instância, decorre da proteção da formação de
expectativas duradouras e estáveis para os cidadãos (LUHMANN, 1993;
BOUDON, 2003). Nesse ponto, é difícil conciliar uma tarefa estatal de
decidir de forma situativa sobre a avaliação de matérias de direitos
fundamentais por meio da ponderação. A proteção fundamental imediata de
terceiros contra as consequências do exercício de direitos de liberdade não
deve ser apenas correlacionada com o interesse conflitante direto de ação de
terceiros. Dever-se-ia, também, ter à vista as consequências a longo prazo das
intervenções compensatórias estatais para a consistência de padrões e regras
da auto-organização social 138.
Quando se incluem essas considerações no processo decisório, torna-se
pouco trivial que, especialmente no caso do legislador, nessas apreciações ad
hoc decorrentes das margens de apreciação a ele concedidas com força
vinculante perante privados, possivelmente resultem em resoluções
otimizadas para problemas. Em uma sociedade liberal existe sempre a
alternativa de se abster de intervenções e confiar na procura por uma solução
a ser dada pela auto-organização privada. Também a confiança na “análise
real” do Tribunal Constitucional, ou mesmo legislativa no campo dos direitos
fundamentais, teria apenas sustentabilidade limitada 139. Não existiria
somente uma frágil plausibilidade, por exemplo, para a eficiência de muitas
ajudas para o exercício de direitos fundamentais, que o legislador concede à
administração na forma de subvenções econômicas ou “promoções” 140? Não
deveria ser levado em conta que, neste cenário, o legislador também
desenvolva um mínimo de diligência, que é necessário, para tomar avaliações
complexas 141? Frequentemente, o legislador transfere a distribuição, de
forma mais ou menos descontrolada, a grupos diretamente participantes (por
exemplo, Medidas-ABM e desenvolvimento por meio da antiga Instituição
Federal (Bundesanstalt) e a atual Agência Federal (Bundesagentur) para o
Trabalho, correspondentes aos interesses dos empregadores e sindicatos). As
recentes experiências com o Estado Social denotam muito mais a suposição
de que o Estado não somente diminui os riscos sociais e políticos, mas os
agrava 142.
Tudo isso não é de se compreender com a ajuda da alocação simplificada
de uma “margem de ponderação” ao legislador. Nesse ponto, o tom não deve
ser colocado de forma contrária; no sentido de uma constrição extensiva de
margens de avaliação legislativa, porém, é absolutamente inaceitável
enaltecer uma possivelmente inevitável liberdade discricionária política para
com as medidas de (re)distribuição de “otimização” de direitos fundamentais
e, em contraste a esta, negligenciar a decisão por meio de auto-organização
social dentro do setor de ação em questão 143. Portanto, e exatamente nesse
ponto, chega-se com frequência à constatação de um modelo indiferenciado
de compensação de diferentes interesses como “ponderação” de direitos
fundamentais.
b) A sistemática negligência dos problemas de decisão do Estado
A recorrente aclamação da “competência originária” do legislador no
processo de concretização constitucional 144 passa despercebida pelo
desenvolvimento de um Estado Intervencionista hipertrofiado. Ela coloca a
relação entre Estado e Sociedade de ponta-cabeça! A legislação encontra-se,
há anos, em um crescente círculo perverso de regulação que se retroalimenta:
o incessante alargamento de funções estatais exige, sempre, regulações ou
intervenções condizentes que, por sua vez, em vez de amortizar problemas,
criam novamente novas necessidades para regulação (BAVEREZ, 2003) que
o legislador dificilmente pode satisfazer. Neste ponto entra em questão o
fenômeno do “hiperpluralismo” 145: em todos os países industrializados do
ocidente, o pluralismo clássico do Estado Social, que se baseava nos grandes
grupos sociais representativos, encontra-se em ruínas. Seu lugar é tomado por
uma multiplicidade de pequenos grupos operantes e bem organizados de
novos processos da fragmentação de interesses, aos quais também se
acrescentam, crescentemente, o próprio interesse de funcionários públicos e
de seus clientes na conservação de “deveres de proteção” exigidos por
programas de assistência. Com essa constatação, não se trata de depreciar a
legitimação política do legislador. Trata-se, entretanto, de conferir mais
contornos às “constituições intrínsecas” 146 da auto-organização social da
economia, dos meios de comunicação etc., que são garantidas por meio de
direitos fundamentais. Com isso, tem-se a intenção de fortalecer a dimensão
coletiva transubjetiva também dos direitos fundamentais que são
compreendidos como direitos de defesa – para além da proteção da liberdade
individual atomizada – como um modelo de ordem capaz de canalizar
parâmetros de orientação concorrente com aquele do Estado intervencionista.
III. SOBRE A SOBREVALORAÇÃO DO EFEITO
LEGITIMADOR DA DECISÃO PARLAMENTAR NA
ORDENAÇÃO DE DIFERENTES DIMENSÕES DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
A legitimidade democrática da lei não pode obscurecer o fato de que o
conhecimento necessário para a decisão não se encontra disponível de forma
central – e isso não apenas atualmente e devido à circunstância da
fragmentação da necessidade regulamentar. Na sociedade liberal clássica
podia-se constituir uma fundação de conhecimento público-privada de
experiência acumulada que, de certa maneira, encontrava-se disponível na
ordem jurídica como um todo (por exemplo, no conceito de perigo do direito
de polícia, no conceito de negligência etc.). Esta é a diferença marcante para
o posicionamento do legislador atual.
Necessita-se, hodiernamente, de uma nova forma de coordenação do
conhecimento público e privado, incluindo o padrão de decisão e modelos de
ordenação, que são utilizados tanto pelo setor público quanto pelo privado.
Isso vale também para a conformação da dogmática dos direitos
fundamentais – e, de fato, com maior intensidade do que em uma sociedade
liberal, como demonstrado, à necessidade da coordenação da autoorganização garantida por direitos fundamentais com as reservas de
conhecimento acumuladas, assim como com a regulamentação legislativa. O
legislador do Estado Liberal podia, realmente, – e em cada contração da
condição temporal das perspectivas –, assumir a pretensão para si de poder
fixar normas restritivas a partir de uma base geral de conhecimento
compartilhado e assunções de probabilidades gerais. O Estado moderno
intervencionista se vale, por sua vez, do conhecimento especializado em suas
medidas de “controle social” 147, conhecimento este duvidoso, principalmente
no que toca à sua superioridade em face da experiência acumulada em redes
relacionais práticas entre os indivíduos. Também esse conhecimento social
difuso, ligado ao conhecimento da experiência prática (HAYEK, 2003), deve
ter seu lugar dogmático seguro em uma concepção liberal de direitos
fundamentais, lugar sobre qual o Estado não pode dispor simplesmente
recorrendo à “prerrogativa de apreciação”.
Um modelo liberal de direitos fundamentais não trata a sociedade apenas
como uma mera soma de indivíduos que lutam por suas vantagens, cujos
limites devem ser impostos em nome de um bem comum preponderante
mediante a lei. Em vez disso, a sociedade estruturada por meio da
concorrência como “processo de descobrimento” (F. A. von Hayek) vê a
totalidade das redes transubjetivas de relações entre os indivíduos como uma
fonte de produção de novo conhecimento. Redes essas que abrem novas
possibilidades de ação, tanto para atores privados quanto para atores
públicos. Com base nesse pano de fundo, a intervenção do Estado se
apresenta de forma ambivalente: intervenções estatais não podem, em
hipótese alguma, primordialmente, ser valoradas de forma negativa. Elas
podem manter o processo de procura e de experimentação aberto e fornecer à
sociedade – entendida como “banco de ideias” (“Ideenpool”) – novas
possibilidades. Elas também podem suprimir sinais produtivos e acentuar
sinais negativos 148; esse é especialmente o caso quando “proteção” perante
as consequências de processos permanentes de renovação é assegurada, ou
seja, quando a recusa de adaptação é apoiada em coerções e possibilidades
criadas pelo “processo de descobrimento da concorrência” (F. A. von Hayek).
Nesse bojo, coloca-se, de forma inteiramente nova, a questão contundente da
compatibilidade da relação dos princípios de legitimação da “decisão
democrática” e “autoconfiguração dos direitos fundamentais” em uma
sociedade liberal que, em si, não é, de forma alguma, livre de conflitos. Esse
contraste não deve ser confundido com o objetivo de aumentar as
possibilidades de ação do Estado sob o manto da proteção dos direitos
fundamentais.
IV. O PAPEL DA PONDERAÇÃO PARA A
DOGMÁTICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
ESPECÍFICOS
1. O exemplo da proteção da propriedade na Teoria da Ponderação
a) A “redescoberta” da vinculação social da propriedade na
literatura do século XIX
A tendência de estatização dos direitos fundamentais, que é praticada pela
ponderação com outros direitos e interesses, pode ser constatada nos novos
trabalhos sobre o direito de propriedade e seu correlato poder de conformação
pelo legislador 149. A propriedade parece bem convidativa para a ponderação.
Como afirma J. R. Sieckmann, “Direitos de propriedade definitivos” não
podem ser deduzidos de “princípios de propriedade” 150, como contidos na
Constituição. Eles são, antes de mais nada, um resultado da ponderação 151. A
propriedade possibilita a solução de problemas da utilização de recursos
escassos por meio do “princípio de mercado”. Isso, porém, pressupõe,
primariamente, “a conformação prévia dos direitos de propriedades” 152.
Assim, devem ser solucionados os conflitos sistemáticos decorrentes dos
interesses de isenção (Verschonungsinteresse) e interesses em ação, assim
como entre proprietários e não proprietários. A crescente intervenção para a
proteção de diferentes grupos sociais 153 não deve ser, por isso, uma
interrupção ou quebra da autonomia do direito privado; em vez disso, eles
tornam, em princípio, válida a vinculação coletiva ao bem comum dos
direitos de propriedade 154.
b) A propriedade como “resultado de um equilíbrio de
interesses”
Direitos de propriedade são, primordialmente, nesse sentido, “resultado de
um equilíbrio de interesses” 155. Daí se formam as consequências do
crescente intervencionismo do Estado na sociedade. A proliferação de
direitos, especialmente a recorrente descoberta de novos direitos de proteção,
resulta, necessariamente, na perda de valor e significado (SANDLER e
SCHOENBROD, 2003), pois a ponderação estatal se torna cada vez mais
importante. Especialmente no tocante à propriedade no modelo da
ponderação, precipita-se, na substituição da ideia de um “poder de disposição
absoluto” 156, por um pensamento orientado por princípios, no qual a
liberdade somente é possível com relação às “possibilidades jurídicas e
fáticas”. A partir disso, devem-se extrair os “critérios para a conformação
legal dos direitos de propriedade concretos” 157. A “referência social” da
propriedade se transforma em critério de ponderação 158 e exige uma
compensação ou equilíbrio com outros princípios coletivos.
O Tribunal Constitucional Alemão também se valeu da distinção entre
referência “privada” e “social” da propriedade 159: quanto mais abrangente a
última, mais forte será a vinculação social da propriedade e,
consequentemente, também o poder de conformação do legislador. O
Tribunal Constitucional Alemão diferenciou especialmente um núcleo duro
da propriedade, que tem uma “referência pessoal”. Somente os direitos de
disposição ligados à referência pessoal podem ser levados a cabo como
indivisos pelo proprietário. Fora desse âmbito nuclear, a propriedade
“irradia” sobre matérias de outros direitos; nesse sentido, aplica-se
especialmente o “mandado de consideração do não proprietário que, por sua
vez, necessita da utilização do objeto de propriedade para assegurar sua
liberdade e conformação da vida responsável” 160.
A crítica subjacente do “mecanismo de mercado” 161 é, nesse sentido,
problemática, quando ela reclama para si, de forma abrangente, a falta de um
“equilíbrio de interesses justo”. “O bem comum, como consequência
automática da introdução de liberdade individual” 162, nunca pertenceu às
promessas do liberalismo. Também a construção dos direitos fundamentais
como direitos de defesa não pode ser entendida como se eles não
necessitassem de um apoio infraconstitucional por meio do direito estatal, ou
como se o direito estatal tivesse que se limitar a assegurar liberdade de ação
individual contra perturbações derivadas de atores privados ou públicos.
Direitos de defesa não são “inimigos do Estado”! Os efeitos coletivos do
exercício da propriedade não podem ser negligenciados e, aqui, sim, se
ancora, numa perspectiva institucional, o real interesse de uma ordem liberal
baseada em direitos!
Acima de tudo, não se pode deduzir dos inegáveis problemas funcionais
advindos da ordem civil econômico-jurídica que o bem comum deve ser, por
isso, “ativado” pelo Estado. E a suposição de que a liberdade “é cada vez
menos liberdade natural, e cada vez mais é uma liberdade mediada e
construída pelo Estado 163“, é, à primeira vista, apenas uma observação
fática. Consequências normativas não podem ser justificadas unicamente a
partir de fixações antitéticas baseadas nas escassezes do “mecanismo de
mercado”. Caso contrário, deveria existir, nesse sentido, certa plausibilidade
para que o Estado consiga cumprir a tarefa a ele incumbida e não, ao invés
disso, que ele incremente os problemas por meio de sua intervenção.
c) Especialmente: a conformação da propriedade pela lei
Com frequência, é deduzido, da “formação” (“Konstitution”) da
propriedade pelo direito (especialmente as leis de conformação), que a
propriedade somente deve ser “compreendida” 164 como parte de uma ordem
jurídica concreta e, por esse fato, dever-se-ia também levar em conta seu
“efeito social configurante”. A ênfase da “utilidade privada” não deveria
conduzir a uma “preferência desarrazoada e a uma constrição indevida da
tarefa de conformação legislativa do legislador”. Essa é uma reversão
recorrente. Logicamente, a propriedade tem um “efeito social configurante”,
segundo uma concepção jurídico-liberal; entretanto, essa é parte da proteção
de direitos fundamentais que, na concepção de C. Bunke, é estatizada,
enquanto o efeito coletivo transubjetivo de auto-organização, que é gerado
por meio do processamento da propriedade, primordialmente, não é de forma
alguma atribuído ao direito fundamental à propriedade! Quando isso é
reconhecido, consegue-se, sob condições mutáveis de aumento da
complexidade, posicionar o interesse individual de forma que ele, em
princípio, não se encontre em detrimento do “interesse da comunidade”. Os
efeitos coletivos – e que formam padrões de orientação para a propriedade –
são elevados, primordialmente, a objeto da decisão estatal.
O Tribunal Constitucional Alemão também segue – como já mencionado na
decisão “Mitbestimmung” – uma concepção de propriedade estática 165 que
deduz um direito do Estado a partir da indiscutível relevância da “referência
social” do exercício organizado da propriedade, para a participação por via
legal de “Stakeholder” e, especialmente, dos empregados no exercício de
direitos de dispensa pela empresa. A questão concernente à capacidade de
adaptação social da propriedade orientada pela dinâmica e pela criatividade
do procedimento de tentativas e erros dentro de uma ordem experimental não
é, por sua vez, tematizada 166. De todo modo, o Tribunal Constitucional
Alemão mantém sua decisão aberta à revisão para “melhora”, devido a novos
conhecimentos sobre a constitucionalidade da decisão do caso
“Mitbestimmung” 167. Este, porém, fica, no fim das contas, sem contornos
institucionais e, com isso, sem consequências práticas.
Por meio da propriedade privada, a sociedade ganha, constantemente, em
abertura e mobilidade. Por conseguinte, numa ordem liberal, o direito deve
ser ajustado para o fortalecimento da capacidade de geração de novo
conhecimento e para a adaptação a novas possibilidades, e também para
aceitar as restrições decorrentes dessa abertura 168. Nesse bojo, a proteção da
propriedade também deve ser focada da seguinte maneira: na propriedade
reflete-se o resultado do exercício da liberdade como direito de decisão sobre
novas
possibilidades
e
pressões
para
estabelecer
conexões
(Anschlusszwänge) 169. Numa concepção liberal de direitos de liberdade, o
exercício da liberdade pode e deve levar à proliferação do exercício de
liberdade não só para os agentes atuantes, como também para terceiros 170.
Para uma concepção liberal, a liberdade tem também efeitos transubjetivos
que são ligados à conservação de novas possibilidades produtivas de redes de
ações geradas entre indivíduos 171; nesse sentido, ela não pode ser pensada
ingenuamente de forma “absoluta” 172. Liberdade individual se constrói sob o
efeito cumulativo de exercício de liberdade de terceiros 173 – assim como o
conhecimento individual é fundado no conhecimento distribuído de outros 174
–, entretanto, isso não significa que deva ser disponível coletivamente. A
propriedade é caracterizada de forma mais nítida – mais do que outros
direitos de liberdade – por ser uma forma reflexiva, que é ancorada na
reprodução de nova propriedade e também beneficia o não proprietário (como
o empregado, consumidor, empresário etc.). A forte ênfase em uma
“concepção de proteção” a ser realizada pelo Estado é, por excelência, uma
expressão do autobloqueio de uma sociedade tornada estacionária. Sociedade
esta que se orienta primordialmente pelo Estado como suposto garantidor das
melhores condições e acaba reconhecendo como injustas, por derradeiro, as
pressões ou coerções correlatas que surgem com a autotransformação da
sociedade, assim como dos indivíduos.
A ênfase na necessidade de compensação ou equilíbrio entre princípios
colidentes corresponde a uma limitação da dimensão coletiva criadora de
estruturas e benefícios da propriedade. Quando condições sociais justas não
entram em cena “automaticamente”, ou seja, como consequência de um
exercício da liberdade “cego ao bem comum”, então, elas devem ser
induzidas precisamente pela compensação ou ponderação estatal. As
condições tidas por injustas são precisamente as que permitem ao Estado
valer-se de uma “margem de apreciação”, autorizando-o a validar todos os
direitos e deveres sociais de proteção num mesmo plano de concorrência.
Isso, contudo, sem que os contornos de um modelo de ordenamento ou ordem
e de compensação ou ponderação centralizado no Estado se tornem
reconhecíveis, mesmo que em meras silhuetas. O Estado orientado ao bem
comum é contraposto ao modelo do indivíduo egoísta – mesmo quando no
caso concreto não ocorra de forma contraintuitiva, Estado este que realiza o
bem comum por meio da “ponderação” que não surge como produto
espontaneamente natural da concorrência entre os indivíduos, mas que
também não corresponde às motivações dos atores econômicos sob pressão
econômica.
d) Proteção da propriedade e ponderação
As concepções da doutrina majoritária, no tocante à propriedade, são
orientadas diretamente às necessidades imediatas dos interessados, dentre as
quais também pertencem os não proprietários. Também pertencem a essas
necessidades imediatas a “necessidade... da utilização do objeto da
propriedade para sua... configuração da vida” 175. Devido à correlata
multiplicação surgida de direitos de disposição e de proteção dentro das
“referências sociais” da propriedade, a compensação, ou ponderação estatal,
deve ser feita de forma situativa. Isso não é suficiente para a formação de
instituições que possibilitem a composição de expectativas estáveis. Nesse
ponto, o “princípio da ponderação” é recrutado de forma constante: as
“vinculações à propriedade devem ser sempre proporcionais” e compatíveis
com o âmbito técnico regulamentado” 176. Elas “não podem ir além da
proteção da finalidade, para a qual serve a regra” 177. A “liberdade de
conformação do legislador” sobre a “referência social” e sobre a atualização
da função social da propriedade é bem extensa no tocante à sua vinculação
social 178. Isso se torna mais sintomático, na medida em que as possibilidades
e pressões para estabelecimento de conexões (Anschlusszwänge und –
möglichkeiten), decorrentes de um modelo de propriedade liberal, são, em
princípio, deixadas de lado. Também não se identifica, no atual debate, uma
visão focada na formulação de uma concepção universalizável da
determinação da propriedade para além de sua “referência pessoal” que se
tornou sem sentido na economia moderna.
No fim das contas, o enfoque do Tribunal Constitucional Alemão e da
doutrina majoritária retoma um modelo semelhante à concepção
conservadora de um “Estado administrativista” da década de 30 do último
século: o Estado toma para si cada vez mais responsabilidade como “serviço
de interesse público” (Daseinvorsorge), para além de um “âmbito da vida
dominado” pelo indivíduo, âmbito este que se torna cada vez mais restrito
(FORSTHOFF, 1959, p. 35). Isso não denota a instituição de uma economia
estatal, mas de uma ordem econômica, que confere ao Estado competências
de disposições justamente para a “realização” do “serviço de interesse
público” (Daseinvorsorge). Assim, os cidadãos se tornam, de maneira direta,
dependentes dessas prestações do Estado. “Justiça” é alcançada cada vez
mais “através do delineamento das condições de enquadramento da política
econômica, social e educacional”. O direito parece ter perdido assim sua
“justiça imediata” 179; o “âmbito social” da propriedade se torna, assim,
objeto de extensas intervenções estatais.
A concepção de um âmbito “social” quase espacial 180 diferente do “âmbito
de domínio da vida” 181 do indivíduo não é, entretanto, compatível com o
caráter complexo dos direitos de decisão associados à propriedade e com as
esperadas amarras de incertezas dentro de uma ordem jurídica experimental
baseada na geração de novo conhecimento e de novas possibilidades. Nesse
ponto, existe uma forte semelhança com a concepção de Habermas sobre os
direitos econômicos como âmbitos de ação delegados, perante os quais
existiria uma permanente reivindicação do âmbito da esfera pública, com sua
característica essencialmente deliberativa, sobre a precedência de interesses
comuns (HABERMAS, 1992) 182. No fim das contas, nas diferentes
variações deste enfoque, apenas a terminologia do Estado centralizador
(etatistisch) – (típico de Forsthoff), mas que ao menos oferece critérios de
distinção – é substituída pela inflação de “direitos”, que coloca o Estado no
centro como funcionário da compensação e da ponderação 183 e o torna um
grande ator dos direitos fundamentais como um todo.
2. A epistemologia “social” do modelo da ponderação
a) A desinstitucionalização dos direitos fundamentais
Não obstante, a ordem jurídica liberal é fixada sob imperativos
institucionais, como será demonstrado, que permitem a auto-organização da
sociedade. Em detrimento desse desenvolvimento, o Estado social e o modelo
da ponderação – que é uma faceta jurídica daquele – pautam-se em uma
função de compensação ou ponderação desinstitucionalizada orientada para o
resultado. A exagerada estimação da capacidade da ponderação funda-se
unicamente no solidificado horizonte temporal limitado prático das
concepções atuais de democracia 184. Concepções estas, que não visam mais
justamente a uma ordem indireta, de longo prazo, baseada em normas 185.
Pelo contrário, elas creem na possibilidade de ponderações ad hoc de
princípios colidentes 186. Presume-se, sem maiores elucidações, a partir da
centralidade do parlamento ou da função estabilizadora da constituição do
Tribunal Constitucional 187, que o conhecimento necessário para as
ponderações pode ser acumulado nestes 188. Essa hipótese é complementada
pela fixação negativa na suposta orientação cega das teorias liberais por
interesses individuais 189. A afirmação de uma “liberdade de conformação”
ou de um “âmbito de prognose” 190 não auxilia no problema tanto dos limites
de conhecimento do Estado quanto dos indivíduos 191.
b) Ponderação e Estado interventor
A remanescente súplica geral de uma liberdade de conformação
parlamentar no contexto da ponderação de princípios colidentes pressupõe
uma lógica de centralização do público no Estado como forma superior de
racionalidade em detrimento do “processo de descoberta da concorrência”
social; enquanto isso, uma racionalidade “relacional” heterárquica – que quer
dar validade a um common knowledge gerado a partir da cooperação prática
entre indivíduos e organizações – é ignorada 192. Também exigentes
fundamentações filosóficas de uma racionalidade desenvolvida 193 no meio
(Medium) do discurso público afirmam – apesar da abertura para todos
“argumentos” 194 – uma superioridade problemática diante das reservas de
conhecimento privadas geradas pela prática social 195. O problema da
acessibilidade de uma sociedade complexa no sentido da produção de
condições justas por meio de discursos objetivados não é, afinal, levado a
sério (LEPSIUS, 2002). Também um “discurso ideal de uma capacidade
ilimitada de obtenção de informações” (TSCHENTSCHER, 2000, p. 314) –
um discurso normativamente suposto – não faz sentido sob condições de
complexidade, mesmo como ficção, uma vez que a diferenciação dos
subsistemas pressupõe necessariamente uma especificação de cada
“argumento” aceitável e, com isso, diminui a transparência. A razão
comunicativa da deliberação é “desinformada” (CHWASZCZA, 2003, p.
172). Isso passa a fazer sentido quando se pensa na realidade do
“hiperpluralismo”, algo que possibilita também que pequenos grupos bem
organizados implementem seus interesses em face do interesse geral. O
programa de fundamentação idealizada de uma racionalidade discursiva não
fornece qualquer orientação prática (CHWASZCZA, 2003).
Consequentemente, existe uma “competência fictícia” inerente às
imprescindíveis “margens da ponderação” das diversas dimensões dos
direitos fundamentais que são ponderadas umas em relação às outras pelo
Estado compensador (RAABE, 1998, p. 476). Os limites cognitivos do
legislador não são nada mais nada menos do que as fronteiras do
conhecimento humano e social em geral – fronteiras encaradas como
impassíveis de questionamento 196.
Uma teoria dos direitos fundamentais liberal não atribui ao direito a
possibilidade, a priori, de um acesso direto às condições de justiça
estabelecidas positivamente. Em vez disso, ela se apoia na possibilidade de
poder assegurar uma ordem coletiva acêntrica indireta e estável por meio da
distribuição de direitos individuais de decisão (propriedade, liberdade
profissional etc.) garantidos por instituições jurídicas. Em contraste, a teoria
da ponderação funda-se numa conclusão normativa equivocada, pois ela
invoca, constantemente, objetivos e valores 197, mas não pode esclarecer,
como pode ser acumulado o conhecimento necessário para a ponderação em
situações complexas de decisão 198. A inteligência prática ligada à rede de
relações entre indivíduos e organizações dentro da sociedade – inteligência
que somente pode ser usufruída por indivíduos privados em decisões práticas
por meio de formas distributivas – deve ser levada mais a sério do que a
inteligência teórica que pode ser desenvolvida por especialistas da
ponderação estatais ou quase estatais, sejam eles provenientes do parlamento
ou de tribunais (KAUFMANN, 1999) 199.
A crescente emancipação do Estado perante a “racionalidade relacional” da
sociedade (DEEPAK, 1994, p. 41) justifica a crença teórica da ponderação de
que ela poderia se assentar sob a superioridade – atestada por si própria – de
um conhecimento especializado 200 não assegurado institucionalmente e que,
por sua vez, se torna objeto da controvérsia. A fixação normativista na
centralidade do legislador não pode ocultar o fato de que a multiplicidade de
dimensões dos direitos fundamentais, especialmente a ampliação dos
“deveres de proteção”, surge com a ascensão do conhecimento especializado
mobilizado pelo Estado 201 e da desvalorização da experiência acumulada na
sociedade. Partindo desse pano de fundo, também as exigências de inclusão
de “análises reais” de âmbitos de proteção de direitos fundamentais em sua
dogmática são de muita valia: Quando elas afirmam a necessidade a priori do
“controle social” do Estado 202, a dogmática ligada a elas cai num círculo
vicioso da “reforma” 203 bem conhecido da política que, frequentemente,
orienta-se apenas pelas próprias boas intenções 204 e, logo no momento
seguinte, é substituído por uma “reforma da reforma” 205. Não existe, na
política, qualquer conhecimento prático que não seja ligado propriamente aos
interesses de ação.
V. A “EPISTEMOLOGIA SOCIAL” DA SOCIEDADE
LIBERAL COMO CONTRAPONTO
1. O modelo de direito liberal e sua orientação por instituições
a) Teoria do direito liberal como teoria da “mediaticidade”
O modelo do direito liberal é, por boas razões, orientado por instituições;
ele suspeita da possibilidade de formulação de um interesse público geral
pelo Estado ou que vá além das instituições formuladas abstrata e
finalisticamente. Entretanto, tal modelo não ignora de forma alguma as
consequências negativas, por exemplo, da livre disposição da propriedade 206,
e também não se comporta de forma indiferente diante deles. Em vez disso,
ele parte da hipótese de que a liberdade de mercado a longo prazo, ou seja,
indiretamente, garante, por exemplo, que a perda do posto de trabalho possa
ser compensada pela procura efetiva de um outro posto de trabalho – mesmo
que nessa perspectiva não exista de fato qualquer segurança, isso pode
parecer quase contraintuitivo. De forma contrária, a “proteção” direta de
postos de trabalho – para ficarmos nesse exemplo –, a longo prazo, pode
gerar o efeito de que os riscos econômicos inerentes possam ser antecipados
por uma prática restritiva de contratação das empresas, tanto de forma
qualitativa quanto quantitativa (possivelmente a negação de contratação de
trabalhadores, cuja qualidade não possa ser julgada com a devida certeza)
(BOUDON, 1990). A teoria liberal do mercado e da propriedade é uma teoria
da “mediaticidade” (Mittelbarkeit): ela assume um “equilíbrio geral” de
vantagens e desvantagens da liberdade de propriedade. Com isso, ela postula
que somente regras e ordem de regras podem ser comparadas entre si. Para a
avaliação de decisões em caso concreto, seja de proprietários, seja do Estado
intervencionista, falta o devido conhecimento. Por isso, acusa-se o Estado
Social de forma consequente – Estado este que ignora os limites de
conhecimento 207 – de que ele próprio não seria capaz de formar instituições
estáveis (o estilo caótico de política do governo da coalizão vermelhoverde 208 de Schröder oferece uma boa ilustração para tanto).
b) O direito liberal e sua cooperação com a auto-organização
social
A auto-orientação da sociedade liberal pelo “processo de descoberta da
concorrência” (HAYEK, 2003, p. 17) não ocorre sem vícios. Ela pode se
autobloquear e pode ser aprimorada pelas institucionalizações jurídicoestatais. Entretanto, a imputação direta de responsabilização do proprietário
por consequências negativas não é compatível com uma ordem jurídica
liberal, a não ser no caso de colisão de direitos de igual classificação. A
propriedade moderna baseia-se na exoneração de responsabilidade por esse
tipo de consequências. O modelo jurídico liberal apoia-se em uma tese que
prevê a possibilidade de decisões produtivas em condições de incerteza e, por
essa razão, postula uma presunção de liberdade de julgamento dos
indivíduos, cujos limites são controlados pelo direito estatal 209.
A presunção de que o Estado teria fácil acesso a um tal conhecimento
necessário para a realização de suas melhores intenções afigura-se,
entretanto, completamente injustificada. A norma ideal de um bem comum a
ser fixado pelo Estado é colocada em relação a um arranjo de decisões
institucionalmente formado da ordem liberal– que de perfeito também não
tem nada sem que a existência de um modelo concorrente de conhecimento
ou de decisão seja levado em conta de qualquer forma. Na economia, essa
forma de pensar – que afirma a existência de um ponto de observação ideal –
foi descrita como “princípio nirvana” 210.
A autoridade do legislador para “conformar” a propriedade não deve ser
criticada categoricamente a partir de uma perspectiva liberal 211. Pelo
contrário, o legislador exerce uma função primordial tanto na regulação dos
limites dos direitos de propriedade 212 quanto na conformação do direito
privado como um todo; com isso, devem, primeiramente, ser aliviadas as
“expectativas da coordenação mútua”, “com base nas quais depende o
sucesso dos planos em concreto” (HAYEK, 2003, p. 101). Contudo, o direito
estatal, incluída a constituição, é, com frequência, apenas uma
“superestrutura” do direito, cuja infraestrutura propriamente dita é
dependente de um processo evolucionário de formação de relações de
cooperação e coordenação entre indivíduos e organizações sociais. Ele não é,
portanto, fruto exclusivamente do de um “projeto de juízes e legisladores”
(HAYEK, 2003, p. 103). Cada modelo de formação do direito estatal
pressupõe que “os indivíduos concretos já seguem certas regras em comum”
(HAYEK, 2003, p. 103).
Devido a este fato, a discussão de determinar se a ponderação deveria ser
uma prestação do juiz 213 ou do legislador 214 é completamente sem sentido.
O direito, numa ordem jurídica liberal, serve, acima de tudo, como suporte à
criação de uma “ordem espontânea de ação” que possibilita o surgimento e
manutenção de produtivas redes de relações que fabricam conhecimento na
sociedade (HAYEK, 2003, p. 115). Essa capacidade não decorre da
naturalidade da sociedade, pelo contrário, advém do fato de que uma ordem
relacional experimental gera conhecimento necessário de forma distribuída
para a amarra de incertezas (Bindung von Ungewissheit). Este conhecimento
é inscrito na prática das relações sociais de cooperação e coordenação, mas
não pode ser generalizado em um ponto estável de observação como um
conhecimento especializado centralizado 215.
Como H. Bouillon afirma acertadamente 216, em Hayek não se trata
simplesmente da liberdade de propriedade, mas da garantia de liberdade
como possibilidade de se fazer uso do próprio conhecimento. A partir da
liberdade que gera distribuição de conhecimento por meio de uma
multiplicidade de indivíduos surge uma ordem produtiva coletiva. Essa
ordem não surge de uma disposição direta de um ator de bem comum
coletivo que possua um conhecimento centralizado à sua disposição. Posições
contrárias necessitam, ao menos, de uma boa justificação! Isso não significa
que, devido ao respeito à autonomia do direito privado 217, nada poderia ser
mudado! Uma ordem jurídica produtiva e pulsante necessita de um papel
atrativo do Estado e, especialmente, do juiz, mas a função do Estado deve,
por sua vez, ser posicionada além das fronteiras da “regulação” da
sociedade 218 – fronteiras surgidas das coerções e possibilidades da autoorganização. Estado e Direito devem e podem, por sua vez, irritar 219 a ordem
experimental por meio de indução de novas possibilidades e frear
autobloqueios. Porém, eles devem observar – partindo de uma posição
heterárquica – a formação de padrões dentro da ordem estrutural das redes
sociais, sem a insolência de um conhecimento (ponderativo) superior e, com
isso, levando em consideração seu próprio caráter incompleto e largamente
intransparente.
c) O modelo de direito liberal e a geração de conhecimento pela
ação social
A sociedade liberal confia que o conhecimento distribuído na sociedade e
ligado à prática possa ser utilizado para decisões tanto pelos indivíduos
quanto pelo Estado 220. Nessa concepção são inerentes, simultaneamente,
uma primazia para a produção de novo conhecimento gerado por direitos de
ação 221 e a exclusão da constituição (Konstituition) inespecífica da
propriedade como resultado da ponderação de diferentes princípios 222. Os
“rendimentos sociais” (“sozialen Bezüge”) da propriedade – que não devem
ser ignorados – não podem ser objeto imediato de ponderações pontuais
estatais 223. Para tanto, necessita-se de uma classificação e de delimitação
relativamente estáveis dos direitos de propriedade – em sentido lato – que,
por sua vez, são abertas para mudanças sem que sejam permeáveis para todos
os tipos de interesses de igual forma 224.
O direito civil desenvolveu uma multiplicidade de divisões funcionais
capazes de diferenciações (por exemplo, na forma de sociedades do direito
comercial) entre disposição, uso, responsabilidade etc. (HAYEK, 2003) 225,
assim como em termos estatutários e na jurisprudência de decisões concretas.
No direito de responsabilidade, por exemplo, diferencia-se de forma bem
mais precisa entre direitos de propriedade e proteção por responsabilidade:
interesses de isenção (Verschonungsinteresse) são relativamente bem
protegidos (FRIEDMAN, 2000) pela responsabilização no caso de dano (ex
post), enquanto sua proteção ex ante por pretensões de omissão (por exemplo,
por produção industrial perigosa) é difícil de ser limitada. Essas instituições
foram, de fato, desenvolvidas em casos concretos, mas tomaram sua forma
por meio da manutenção de uma experiência de auto-organização da
“Sociedade de Direito Privado”. Contrariamente, essas instituições não
operam numa falta de forma específica, como no equilíbrio entre “fracos” e
“fortes” em relações jurídicas “assimétricas”.
A introdução de novos direitos de proteção derivados dos direitos
fundamentais não oferece uma contribuição ao direito civil para o
aperfeiçoamento de sua própria racionalidade, no sentido de uma nova
capacidade regulamentatória. Pelo contrário, em vez disso, ela pode acarretar
no bloqueio de seu efeito de formação de ordens, principalmente no que toca
a possibilidade de produção de expectativas estáveis. Isso não significa que
essa relação não possa ser mudada! Sempre quando as crescentes condições
de complexidade não mais garantem a superação de riscos por alocação de
pretensões de responsabilização (causalidade difusa, atraso temporal,
incertezas científico-teóricas sobre processos causais etc. (HILLER, 1993)
por meio da distribuição adequada de risco, é possível (quiçá necessária) uma
reespecificação de tais regulamentações pelo direito privado ou público 226. A
referência da estratégia de regulamentação deve ser sempre a preservação da
abertura da ordem jurídica experimental baseada na geração do novo.
d) A dogmática dos “deveres de proteção” e sua dependência da
valoração estatal
O operar com diferenciações formadoras de ordens é inevitável para uma
ordem jurídica experimental; a formação institucional baseada nessa ordem
jurídica não pode ser minada pela criação de interesses e direitos de isenção
(Verschonungsinteresse) sem especificações por meio do atalho do direito
constitucional como “deveres de proteção” dos cidadãos. Não se pode
também, com isso, tratá-los, a princípio, como de mesma categoria ou
gradação e torná-los, assim, objetos de ponderações inespecíficas com direito
colidentes, como, por exemplo, direito à propriedade. Nesse viés, direitos
fundamentais são totalmente relativizados e expostos a mudanças situacionais
pelo Estado 227. Isso leva a uma “arbitrariedade perigosa”, pendente do acaso
das valorações subjetivas do Estado 228. Os contornos desta prática de uma
arbitrariedade generalizada são perceptíveis, atualmente, no direito tributário,
no qual toda construção sistemática foi abandonada e a orientação
prevalecente é apenas voltada para as necessidades pontuais e casuais de
angariação de fundos para o Estado 229.
A falta de contorno dos direitos liberais de defesa na doutrina majoritária –
que parece orientar-se somente pela liberdade da arbitrariedade do
indivíduo 230 e não na capacidade de auto-organização do privado e da
“sociedade de direito privado” – encontra seu correlato nos “deveres de
proteção” tomados de forma positiva pelo Estado, que permanecem
completamente sem especificações. A liberdade de exercício de
arbitrariedade de um indivíduo parece exigir, por assim dizer, a proteção da
vítima da arbitrariedade pelo Estado! Essa visão em particular só foi tida
como factível porque também a capacidade de proteção do Estado é baseada
de forma primária na proteção do indivíduo e não é intentada uma
coordenação sistemática dos direitos de liberdade tradicionais na nova
dimensão dos deveres de proteção dos direitos fundamentais 231: por
exemplo, a auto-organização da economia dentro de um sistema liberal impõe
ao indivíduo certas pressões de adaptação (Anpassungszwänge). Isso significa
que ele tem que garantir, que ele controla sua própria percepção e seu próprio
desenvolvimento “no espelho dos outros” (A. Smith) e se ajusta aos padrões
auto-organizacionais de comportamentos e expectativas. Isso é parte daquilo
a que G. Teubner chamou plasticamente de “constituição intrínseca” de
liberdades dos direitos fundamentais (“Eigenverfasung” grundrechtlicher
Freiheit) 232. Muitos “programas de fomento” econômico-estatais ou sociais
produzem, como efeito colateral, a impressão de que é possível se retirar da
percepção os sinais emanados pela sociedade e, assim, que se possa (e se
deva) tomar para si a pretensão de proteção estatal na situação de
“desfavorecidos” 233. As consequências advindas dessa situação não são
observadas de forma séria e, quando perceptíveis, acabam sendo tomadas
apenas como mero problema.
Também a concepção de W. Hoffmann-Riem de que “direitos fundamentais
transferem a ideia da liberdade para possibilidade prática (ou seja, chance) de
liberdade” 234, tomada em relação ao âmbito real de cada direito fundamental,
é, na minha opinião, pouco diferenciada com respeito à sua escassa
concretude em relação às “experiências anteriores de aplicações dos direitos
fundamentais” e das outras “camadas de conceitos sociais e estatais estocadas
de forma anterior e colateral” 235. É preciso perguntar, de forma mais precisa,
se e como a percepção de deveres de proteção decorrentes de direitos
fundamentais pode melhorar as chances de igualdade, sem, ao mesmo tempo,
fazer decrescer o “capital social” embutido na ordem experimental 236, pois
somente por meio do exercício da liberdade é que a liberdade pode ser
percebida e mantida (ANTOINE, 2003).
e) Sobre a colisão de “deveres de proteção” de direitos
fundamentais com pressões de adaptação da sociedade
A atualização dos deveres de proteção estatais pode, francamente, levar a
um estímulo para a não adaptação a este padrão ou, formulando em outras
palavras, suprimir incentivos de inovação no sistema tecnológico, quando a
proteção de riscos é alargada. No passado, o Estado liberal tentou,
constantemente, prevenir o surgimento de formas de vida parasitárias e
destrutivas por meio de incentivos tais como a proibição 237. Essas distinções
não podem mais ser levadas a cabo pelo “Estado ponderador” (LESNER,
1997). Ele apenas distingue entre necessitados de ajuda e não necessitados.
Ele não dispõe mais de um modelo constitutivo para a descrição de padrões
negativos da socialização ou, até mesmo, de uma estratégia para a sua
opressão. Isso sobrecarrega seu horizonte de decisão e percepção de curto
prazo. Em vez disso, ele faz uso de diversos e seletos grupos de especialistas
que cultivam uma crença milagrosa em terapias rapidamente variáveis. Não
existe uma solução simplificada para este problema – nem mesmo dentro do
modelo liberal! –, mas a doutrina majoritária se nega a ver o problema e quer
superá-lo com as ponderações situativas de caso a caso.
Outro ponto de vista, que coloca a atuação dos direitos de defesa no centro
da discussão, reconheceria uma posição legítima para os deveres de proteção
dos direitos fundamentais, precisamente onde se encontram os novos limites
da auto-organização e auto-observação de cada sistema social. O campo das
novas tecnologias complexas, por exemplo, que se baseia em um tipo de
conhecimento que se distanciou do conhecimento geral acessível à
experiência, coloca, nesse sentido, limites à capacidade de autocorreção
espontânea de decisões erradas. Isso justifica, especialmente, a criação de
deveres procedimentais e deveres de prestar informações que, por sua vez,
devem ser simultaneamente ancorados na atuação da auto-organização do
sistema técnico. Outros deveres sociais de proteção também são concebíveis,
porém, isso depende, sempre, da consideração dos efeitos a longo prazo da
distribuição de direitos e de suas limitações. Por outro lado, as “funções de
colocar à disposição” (Bereitstellungsfunktionen) 238 do direito estatal ficam
frequentemente subordinadas; não se pode deduzir delas qualquer pretensão
especial de conformação diante da “constituição intrínseca”
(Eigenverfassung) apoiada pelos direitos fundamentais de cada âmbito social
funcional.
A necessidade de mudança da ordem jurídica não se deixa medir ex ante,
em muitos casos. Em particular, a forma moderna da regulação estatal
explicitamente orientada em relação a fins somente pode ser realizada sob
condições de incerteza, cujos efeitos sobre as redes de relações sociais autoorganizadas entre atores privados frequentemente impede a possibilidade de
uma observação situativa desestruturada e necessita, assim, de regras de
monitoramento e de avaliação de resultados mais específicas, de estímulo de
geração e de mantimento de conhecimento novo, de extensão de
responsabilidade etc. Porém, não se trata aqui, de forma alguma, de um
processo de ponderação entre interesses direitos fundamentais que
disponham, em princípio, de mesma hierarquia! Também não se trata, aqui –
a não ser somente em casos extremos e raros –, do “melhor argumento” 239;
em vez disso, trata-se muito mais da preservação e da utilização da base de
conhecimento prático e da “ordem de ação” que garante essas condições
(HAYEK). Trata-se da proteção de expectativas dos possuidores de direitos
de decisão privada (por exemplo, direitos de propriedade), cujo exercício
permite amarrar a incerteza e superar a complexidade por meio da
flexibilização e da capacidade de autorrenovação das redes de relações
sociais. Do ponto de vista institucional, o juiz atua adequadamente mais
como um “terceiro”, especialmente como um “tradutor” entre convenções
sociais e direito estatal (CASS, 2001) 240.
A teoria do discurso 241, muito difundida na teoria do direito, não é nada
mais nada menos que ideologia, uma vez que ela postula um tipo específico
conhecimento especializado, situado além da “sociedade de direito privado”,
numa sociedade civil fixada no Estado, como forma suprema da
racionalidade contra o conhecimento privado disperso gerado pela sociedade.
Para uma dogmática orientada pela observação da autotransformação da
sociedade de direito privado, todo texto (jurídico) deve ser compreendido
como “inserido numa rede de pré-requisitos anteriores e exteriores ao texto
que, ao menos no texto propriamente dito, não são mais tão claros”
(GANDER, 2002, p. 22). Uma teoria liberal do direito não pode aceitar uma
forma privilegiada de conhecimento, especialmente aquela razão dos
especialistas do discurso que é abstraída da prática da sociedade. Aqui é
preferível referir-se a conceito de razão “transversal”, tal como formulou W.
Welsch (WELSCH, 1995). Para esse autor, o “campo da racionalidade como
um todo é constituído de entrelaçamentos que podem, pois, ser tornados
como pontos de referência para intervenções da razão” (WELSCH, 1995, p.
450). Partindo dessa base, pode-se conceber uma dogmática jurídica reflexiva
que se assenta sob o enlace de convenções geradas na auto-organização
social, reservas de conhecimento, assim como da prática jurídica
institucionalizada.
2.“Margens de apreciação”: do Estado ou da sociedade?
Segundo a concepção aqui defendida, os “interesses comunitários”, ou bens
jurídicos fundamentais concorrentes, somente ganham validade quando
inseridos no modelo que é gerado e mantido pela ordem jurídica experimental
e pela base de conhecimento produzida de forma descentralizada e ligada às
redes sociais. Eles têm, primariamente, um caráter derivado: a proteção dos
“interesses comunitários” não ocorre sem levar em conta as coerções
definidas pela “sociedade de direito privado”.
Isso significa, acima de tudo, que uma “margem de apreciação” do Estado
(especialmente do legislador) na conformação de direitos fundamentais,
especialmente na propriedade, somente pode ser reconhecida em um restrito
espectro de casos limítrofes 242. O Estado é, antes de mais nada, obrigado a
observar as possibilidades e pressões para o estabelecimento de conexões
(Anchlusszwänge und -möglichkeiten) postas pela ordem de propriedade
anterior. Isto é justificado especialmente no argumento de que a
complexidade da “ordem de ação” – e das reservas de conhecimento e
âmbitos de opções que dela decorrem – somente são acessíveis ao Estado de
forma muito limitada. Acima de tudo, elas não podem ser adquiridas
cientificamente de forma confiável por “especialistas”. Numa ordem liberal,
sob condições de incerteza, a “margem de apreciação” 243 deve ser
primariamente situada na sociedade e nos titulares de direitos fundamentais.
Isso não exclui um experimentalismo por parte do Estado, mas este deve
exercer tal experimentalismo, de antemão, a partir de uma perspectiva
heterárquica, ou seja, em cooperação com titulares de direitos privados. Esse
é um complemento necessário à hipótese de que, em uma sociedade liberal, a
inteligência das redes de ação auto-organizada e das experiências nelas
acumuladas devem ter uma precedência sobre os objetivos postos pelo Estado
do “controle social”.
Isso também é, simultaneamente, um pressuposto para uma ordem
distributiva de direitos fundamentais dentro da qual a ordem coletiva é
gerada, primeiramente, de baixo por meio da utilização individual de
conhecimento difuso em uma ordem experimental. O conhecimento social
entendido como bem coletivo também se liga a isso. O processo jurisdicional
de experimentação e busca – que convive com outros processos de
experimentação e busca não jurisdicionais – 244 está, também,
necessariamente inscrito na ordem jurídica. A necessidade de mudança do
direito sob a égide de pressões exercidas por “processos de diferenciação e
complexificação” 245 sobre ele não pode ser levada a cabo totalmente apenas
pela política jurídica. A inadmissibilidade da “variação constante do direito”
– que procede por meio das etapas de tentativa e erro pela interpretação – não
pode ser deduzida a partir da distinção interna do direito entre aplicação de
regras e mudança explícita do direito. A linguagem das normas se refere a um
estoque de regras práticas e convenções; entendidas como sua
“infraestrutura”; e, com isso, são criadas, simultaneamente, uma textura
aberta e uma “porosidade” das normas para uma mudança direta ou indireta
(HAMPSHIRE, 1983, p. 217) 246. Essa é uma forma da evolução do direito
para além do “grande projeto”, pois a variação de caso a caso que entre em
consonância com as possibilidades e pressões para o estabelecimento de
conexões (Anschlusszwänge und -möglichkeiten) da ordem jurídica presente é
compatível com a ordem experimental de uma sociedade que se autoorganiza.
3. O posicionamento dos “direitos de defesa” numa teoria liberal dos
direitos fundamentais
a) O efeito coletivo dos direitos subjetivos
Partindo desse pano de fundo fica claro por que a concepção de “direitos de
defesa” (“Abwehrrecht”) requer muito mais pressupostos do que a sua mera
redução à defesa contra intervenções do Estado (Eingriffsabwehr gegen den
Staat) 247. Aqui, trata-se apenas de forma secundária de âmbitos de ação
individualmente atribuídos (“âmbitos da vida dominados”) 248. Em vez disso,
é a garantia paradoxal de uma ordem coletiva não estatal que se situa em
primeiro plano, ordem esta que é construída por meio da auto-organização
entre indivíduos e organizações, e cuja “racionalidade relacional” – entendida
como infraestrutura – precede ao direito posto pelo Estado; ainda que este
direito supostamente seja capaz de se apoiar nos “melhores argumentos”. Por
detrás da pretensão de se obter novos “deveres de proteção” a partir dos
direitos fundamentais – por detrás dessa indiferenciação conceitual pela qual
essa demanda é apresentada – esconde-se nada mais nada menos que a
presunção usurpadora por parte do Estado de que ele poderia fazer valer o
“projeto” de bem comum que é predominante na auto-organização privada
(JASAY, 2002, p. 29).
Quando é exigido “do indivíduo” que também interesses alheios protegidos
por direitos fundamentais sejam incluídos em sua própria decisão para que
ele faça concessões em detrimento da persecução de seus próprios objetivos,
levando em consideração o interesse de outrem 249, ignora-se o momento
necessário da “destruição criativa” (SCHUMPETER) – momento este que
somente pode ser vinculado a uma ordem liberal dos direitos fundamentais,
quando o ator individual for amplamente descarregado da responsabilidade
de efeitos colaterais (excluídas, logicamente, lesões jurídicas em sentido
estrito).
b) A “constitucionalização da ordem jurídica” e a abolição da
desigualdade de chances
A “constitucionalização da ordem jurídica infraconstitucional” é o
paradigma 250 com o qual o desiderato da “concordância prática”, da
ponderação direta de interesses colidentes em cada caso concreto, é posto em
vigor – sem que haja um critério de referência para tanto (LERCHE,
1999) 251: a partir do momento em que se trata de uma “estrutura de caso
tipificável” 252, na qual seja possível reconhecer uma “inferioridade
estrutural”, a “ordem civil constitucionalizada deve reagir e possibilitar
correções”. A estilização dos direitos fundamentais como princípios
carecedores de compensação coloca as diferenças entre cada direito
fundamental – assim como suas respectivas dimensões (direitos de defesa,
direitos de proteção, direitos procedimentais etc., inclusive quando os encara
como valores constitucionais objetivos) 253 – em um mesmo plano. Tal
estilização dos direitos fundamentais parece permitir a “ponderação caso a
caso” de cada direito fundamental contra direitos fundamentais de outros
dentro do modelo da “constitucionalização” 254. No fim das contas, a
“possibilidade de controle e direcionamento” 255 por parte do direito estatal
deveria ser estendida. Nesse sentido, não sobra muito da racionalidade
intrínseca dos direitos fundamentais. Deve-se lembrar que a propriedade é,
apesar de tudo, a princípio, um direito de liberdade 256.
A relação entre legislador e juiz é posta de ponta-cabeça por esta leitura dos
deveres de proteção. Segundo Pieroth/Schlink 257, seria permitido ao
legislador valorar interesses distintos, enquanto caberia ao juiz garantir a
“igualdade de chances”. A nova dogmática dos deveres de proteção inverteu,
sem maiores elucidações, a antiga dogmática do imperativo do Estado social.
Enquanto, antes, as margens de disposição (Dispositionsspielräume) em
relação a direitos fundamentais econômicos eram sempre derivadas do
imperativo do Estado social apenas tendo em vista o legislador, hoje, por
outro lado, uma liberdade de disposição consideravelmente maior por parte
do juiz – e uma vinculação muito restrita ao legislador – passa a ser derivada
dos deveres fundamentais de proteção constitucionais 258. Nesse sentido, é
acertada a objeção de Ender de que a dogmática dos deveres de proteção
acabaria em uma privatização dos interesses públicos agregados no
parlamento 259.
c) Quão hierárquica é a “ordem de valores” da doutrina
majoritária?
Dentro do modelo da ponderação, a compensação ou o equilíbrio de
interesses conflitantes são levados a cabo diretamente por parâmetros
situacionais 260. Gradações jurídicas estáveis e categorizações entre valores
constitucionais não são quase nunca postas em prática, a não ser em
pouquíssimos casos limítrofes pela doutrina majoritária 261 (ela desconhece a
crítica de Habermas à “jurisdição de valores” do Tribunal Constitucional
Alemão 262). Também não é tematizado se o conhecimento necessário para a
avaliação das consequências de novas formas organizacionais está disponível.
Especialmente, por exemplo, para a avaliação de consequências da
participação de trabalhadores na direção da empresa 263. O Estado Social,
apoiado em grupos “representativos”, sempre deu um certo contorno à
concepção de uma disposição (exercida coletivamente) sobre os “rendimentos
sociais” da propriedade. Eles podem ter tido certa plausibilidade dentro de
uma concepção pluralista do direito que festejava o Estado de grupos
(Grupenstaat) como paradigma de formação de ordem 264, mesmo que essa
concepção fosse mais exigente em pressupostos do que expressado em sua
comparação simplificada de “domínios da vida” individuais e sociais
(FORSTHOFF, 1971, 75).
Na passagem para uma nova “sociedade de redes”, a erosão do Estado
Social mina a capacidade fundacional das grandes organizações
representativas – internamente fundadas no equilíbrio – e liberta, como
produto de sua queda, um “hiperpluralismo” 265 baseado na afirmação a curto
prazo de interesses de pequenos grupos bem organizados. Essa fragmentação
de interesses, por sua vez, impede a formação de critérios confiáveis para
uma ponderação de princípios colidentes entre si. Nesse cenário, os “direitos
de proteção” seriam facilmente contrapostos à irritação da sociedade criada
pela geração do novo para a negação de adaptação. Decorrente da
fragmentação do conhecimento propriamente dito, essa contraposição
ocorreria sem uma pré-estruturação desses direitos por meio de convenções
sociais baseadas em grupos (como no Estado social).
4. O declínio da teoria liberal dos direitos fundamentais – a “defesa contra
a intervenção” (Eingriffsabwehr) na nova dogmática
a) A falta de delineamento da defesa contra a intervenção
(Eingriffsabwehr)
A ascensão do modelo da ponderação corresponde ao declínio da
concepção liberal de direitos fundamentais, construída tendo por base os
direitos de liberdade negativos. Direitos negativos de liberdade, estes, que
foram encurtados em sua dimensão política na nova literatura e então
reduzidos à simplória forma abstrata da defesa contra a
intervenção(Eingriffsabwehr) (LÜBBE-WOLFF, 1988). Segundo a visão de
certos autores, praticamente qualquer interesse constitucional protegido por
direitos fundamentais pode ser efetivado na forma do direito à defesa contra a
intervenção (Eingriffsabwehr). Também a rejeição de uma pretensão de
efetivação de um dever de proteção fundamental é transformada em
intervenção (Eingriff). A nova teoria dos direitos fundamentais perde de vista
qualquer compreensão sobre o desenvolvimento e as condições de
funcionamento de sociedade liberal. Ela se encontra em uma relação de
correspondência com a cega expansão da atividade estatal – que carece de
qualquer medida para determinar os limites de sua capacidade. O modelo da
ponderação reflete essa falta de capacidade de reflexão do Estado ao nivelar
todas as distinções que a concepção liberal criou na relação entre Estado e
sociedade.
O redesenho dos direitos de liberdade liberais como valores constitucionais
com ação extensiva gera, simultaneamente, efeitos colaterais danosos, no
sentido de que a responsabilização para o fracasso habitual das diferentes
operações de proteção, compensação e ponderação de direitos fundamentais
pode ser imputada não ao Estado, mas aos titulares de “posições de defesa
constitucionais” (Träger grundrechtlicher Abwehrpositionen). Quando a
proteção de “desfavorecidos” por meio de novos direitos (sociais) acaba
acarretando que estes, por exemplo, não encontrem mais emprego seguro nas
empresas, então o responsável é sempre o exercício egoístico, ou seja, o
exercício desproporcional da dimensão dos direitos de defesa. Entretanto, não
se coloca ao Estado propriamente dito a questão de saber se a expansão de
“direitos” (sistematicamente ancorados na criação de novas dependências por
meio de novas capacidades de proteção) talvez não perca o foco, uma vez que
tal abordagem seja, possivelmente, incompatível com as regras basilares da
auto-organização da sociedade e acabe por degradar os pilares de sustentação
das novas “dimensões dos direitos fundamentais”. A realização dos “deveres
de proteção” 266 (que seguem pressupostos e hipóteses não certificados e não
controlados e que são imunizados contra a crítica por margens de avaliação) é
primordialmente dependente de um ciclo vicioso de criação incessante de
novas regulações. Falta ao modelo da ponderação – ao contrário daquilo que
ele mesmo considera – precisamente uma concepção da dimensão coletiva
dos direitos liberais, especificamente uma concepção que transcenda o caso
concreto e contribua para a formação da ordem social.
b) Liberdade fundamental e seus limites no modelo de direito
liberal – limites de dano (Schadensgrenze)
Com efeito, é correto que não se pode conceber um direito de propriedade
ilimitado 267. Entretanto, enxerga-se, aqui, um conflito aparente que se baseia
numa hipótese errônea, especialmente na crítica da intervenção do Tribunal
Constitucional Alemão no direito privado, de que se haveria “liberdade sem
limites” 268. Esses direitos de liberdade são, de fato, direitos individuais, mas
eles ganham sua substância a partir das possibilidades e do estoque de
conhecimento criados no passado e no presente e que são distribuídos pela
sociedade. Por isso, os limites legais não são, a princípio, algo externo aos
direitos de liberdade e, consequentemente, diminuições de possibilidades de
ação destes 269. A capacidade de proteção da liberdade dos limites legais
sobre a ação individual pertence ao núcleo constitutivo de toda e qualquer
teoria liberal dos direitos fundamentais. O conceito liberal de limite era
ligado fortemente à concepção de limite do dano da ação individual
(URBINATI, 2002) 270. No conceito de dano (como divergência de um
estágio normal), a auto-organização social era simultaneamente pressuposta.
Esse modelo de limite era um pressuposto implícito do pensamento formal do
positivismo que, de maneira alguma, era juridicamente cego. Essa ação
vinculante era – mesmo quando não apoiada constitucionalmente –
faticamente mais intensiva do que a atual capacidade da reserva legal, pois a
legislação permanece sem contornos concretos e se tornou politicamente
arbitrária (REINHARD, 2002). O ímpeto iluminista dos limites de dano para
leis estatais de limitação ganha expressão no Art. 5 L.1 da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 26-8-1789. Segundo essa concepção, a
lei somente deve proibir aquelas ações que “são danosas à sociedade”. Em
primeira linha, esclarecimento é autoesclarecimento da experiência, não do
conhecimento científico (ANTOINE, 2003, p. 96) 271. E nem todo e qualquer
efeito limitador que é exercido sobre o outro deve, portanto, ser entendido
como “limite” em sentido legal (FEINBERG, 1984) 272.
O paradigma para a ligação tradicional do conhecimento privado e público
é o conceito de perigo do direito de polícia clássico no âmbito do direito
administrativo (klassisches Polizeirecht), cuja amplitude é aceitável
precisamente porque se refere à experiência gerada de forma espontânea na
sociedade e poderia se referir ao conhecimento prático da rede de relações
práticas da economia e da técnica 273. Em contraste, a legislação atual traz,
frequentemente, um conhecimento especializado particular contra o padrão
de ordem e as pressões de conexão (Anschlusszwänge) de uma sociedade
liberal. Ela toma para si a liberdade de experimentar (“reforma”) contra o
potencial de auto-organização da sociedade, sem aceitar, entretanto, as
pressões de auto-observação e de autovaloração na realização dessas
propostas. Demarcações produtivas e coordenação de direitos são
precondições irrefutáveis da liberdade. Uma concepção liberal de limitação
da liberdade, por sua vez, liga-se à auto-organização da sociedade e a sua
racionalidade intrínseca. Todavia, ela não confia ao Estado um acesso a um
conhecimento superior que lhe permitiria desenvolver uma definição
autônoma dos limites da liberdade. Também seguindo essa concepção liberal
de direitos fundamentais, U. Di Fabio afirma, de forma acertada, que a
liberdade é, acima de tudo, “liberdade para formar vinculações” (Freiheit zur
Bindung) 274. Um modelo liberal bem compreendido afirma, pois, que os
indivíduos propriamente ditos é que determinam a forma dessa vinculação.
Na leitura aqui criticada é o Estado quem, cada vez mais, as determina.
Inversamente, a autovinculação contratual dos indivíduos é precisamente a
expressão de liberdade e não a sua limitação (JASAY, 2002). (Na perspectiva
aqui defendida, a vinculação de indivíduos entre si também deve ocorrer pela
conexão com reserva de conhecimentos sociais (über den Anchluss an die
gesellschaftlichen Wissensbestände), e não com a mediação estatal de
“qualificações” 275.
c) Direitos de defesa na dogmática do século XIX
Os pais da concepção liberal do direito liberal nunca não teriam desejado
algo como uma liberdade ilimitada em princípio 276! Tal ideia de liberdade
ilimitada em princípio é, por si só, a consequência da centralização no Estado
por parte da ciência jurídica do século XIX, especialmente do positivismo
jurídico-estatal. Positivismo este que reduziu o direito, tanto o direito civil
quanto o direito público, a um “sistema de possibilidades de vontade” 277
cujos atores são constituídos como pessoas jurídicas primeiramente pelo
Estado e por seu direito 278. O “princípio de direito privado propriamente
dito” é o “reconhecimento jurídico das livres possibilidades de determinação
da vontade individual em relação ao domínio das coisas” (VON GERBER,
1958, p. 4; OERTZEN, p. 222). A crítica à suposta “cegueira” jurídica do
positivismo jurídico-estatal pertence ao cerne do pressuposto argumentativo
das novas doutrinas dos direitos fundamentais. Não é possível, contudo, falar
dessa tal cegueira social e política como um fato. O positivismo – assim
como Kant 279 – aceitou certas pré-decisões materiais – que eram elemento
constitutivo das formas de vida liberal – e as tomou como pressupostos 280.
Tais pré-decisões são objeto de uma reflexão clara somente em uma pequena
extensão (HEIDBRINK, 2003). Atualmente, essa relação não é perceptível,
pois não há mais essa correspondência prática. A superestimação das
possibilidades da razão discursiva 281 e da procura por uma âncora racional
no conhecimento científico (para além das regras de experiências práticas e
implícitas – que não são mais vistas como suficientes) não é, por si só, a
solução do problema, mas, sim, seu elemento integrante, nomeadamente uma
consequência da subvaloração de formas práticas de superação de conflitos
(HEIDBRINK, 2003) para as quais o “juízo prático” (praktische Urteilskraft)
seria mais importante do que um programa de fundamentação de normas
baseado em conhecimento especializado (ANTOINE, 2006, p. 96). Carece-se
de instituições práticas eficientes para uma ordem transubjetiva coletiva; esse
é o pressuposto da superestimação das capacidades de justificação da razão
argumentativa (STOLL, 1995). Uma sociedade pluralista tem que poder
supor um estoque de convenções e regras capazes de estabilização para que
uma cooperação contínua reste assegurada e mantida. A concretização da
ordem jurídica (dos direitos fundamentais) deve sempre se ligar a um sistema
de regras, standards, convenções e expectativas 282 que já são submetidos à
prova prática (HAYEK, 2003); pela ponderação não se pode facilmente, de
fora, prefixar standards de correção jurídica para as condições de
desenvolvimento de cada rede de relacionamento particular, sem que se
recrutem e compatibilizem seus próprios standards. Aqui também é válida a
tese: a margem de apreciação, com referência às incertezas, localiza-se na
sociedade e em seus subsistemas, isto é, na “epistemologia social”, que está
inscrita nos direitos fundamentais e na qual o Estado deve se conectar
(JASAY, 2002). Direito e jurisprudência não podem definir a justiça, mas
somente operar dentro dos âmbitos de possibilidade auto-organizacionais
abertos pelos direitos fundamentais. A eles correspondem as expectativas
orientadas à identidade dos sujeitos que não se pode orientar por desejos
puramente individuais 283.
A atual “redescoberta” da liberdade pensada como “limitada a priori” (já
conhecida dentro da dogmática do direito privado do século XIX como tal e
do reconhecimento do “interesse comunitário” como um “princípio em pé de
igualdade coma autonomia privada” 284 – ou, como Jhering formulou – “a
limitação da autonomia privada segundo o interesse do Estado ou do
direito”(!)) 285 é, por conseguinte, consequente e termina na consideração de
que a “função modelo de um direito privado autônomo” não é mais aceita. As
tentativas de tentar tirar proveito de um postulado de igualdade de valor de
interesses comunitários e autonomia privada 286 – empenhadas
reiteradamente nos últimos anos, mas já levadas a cabo pela literatura do
direito privado do século XIX sob o postulado de uma hierarquia igualitária
entre interesses comunitários e autonomia privada –, perdem de vista que o
direito privado do século XIX podia, em grande medida, supor, de forma
prática, a compatibilidade entre as regras de persecução de interesses
privados e de segurança de interesse público, ou seja, entre racionalidade
pública e privada. Por esse fato, a ligação é tudo, menos surpreendente.
Somente quando tudo isso é ignorado é que a referência à “ligação
comunitária” da autonomia privada no século XIX (HOFER, 2001) precisa
ganhar uma conotação totalmente distinta. O modelo liberal de direito conta
sistematicamente com os limites do conhecimento humano 287, uma vez que
ele se coloca, preferivelmente, ao lado de uma razão distributiva dos
indivíduos, e não ao lado do “conhecimento especializado” do Estado.
VI. A RECONSTRUÇÃO DE PROBLEMAS
EXEMPLARES DA DOGMÁTICA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOB UMA PERSPECTIVA
LIBERAL – O EXEMPLO DA CONFORMAÇÃO DO
DIREITO DE PROPRIEDADE EM RELAÇÃO AO
MODELO BURGUÊS DE PROPRIEDADE
Com efeito, o direito do legislador de “conformação” da propriedade, Art.
14 Abs. 1 § 2º da Constituição Alemã, especialmente ele, não pode ser mal
compreendido como se a propriedade, como um direito “mais conformado
legalmente” 288, estivesse sujeita a intervenções extensas e específicas do
legislador 289. O legislador não pode viabilizar todos os possíveis “interesses”
de terceiros, especialmente os de não proprietários, em face da propriedade –
interesses, esses, que são dificilmente compatíveis com o funcionamento de
uma ordem de propriedade. O legislador deve, primeiramente, se orientar
pela propriedade civil, porque a Lei Fundamental Alemã parte desse
modelo 290. Isso remete à concepção de que também a “conformação” de uma
ordem jurídica, antes de mais nada, pressupõe a compreensão e o
reconhecimento de instituições e práticas sociais institucionalizadas 291. Toda
criação de normas estatais assume que “os indivíduos já seguem
determinadas regras comuns” 292. Isso vale especialmente para o regramento
da propriedade, porque a propriedade é, de forma prospectiva, a liberdade de
ação e, retrospectivamente, a consequência do exercício da liberdade de ação
(JASAY, 2002). Também no exemplo da propriedade demonstra-se
novamente seu efeito coletivo: O valor de cada propriedade específica é
dependente da totalidade das opções disponíveis em uma sociedade; isso
demonstra porque é errônea uma concepção da propriedade como um âmbito
de ação “cercado” 293 (por detrás da qual – segundo uma visão liberal –
“entrincheiram-se” os proprietários). Os efeitos coletivos de auto-organização
possibilitados pela propriedade como também por outros direitos
fundamentais e as estabilizações jurídicas ligadas a eles referem-se, por sua
vez, ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Essa capacidade
coletiva que os direitos fundamentais têm de criar ordenações deve ser
reconhecida pelo Estado e, consequentemente, não dá ao Estado o poder de,
partindo de seus próprios objetivos, sopesar as posições concorrentes “em
suas situações concretas” 294 e a “ponderar o princípio da propriedade” contra
todos os possíveis interesses concorrentes e “valores” 295. Pelo contrário, a
conformação da ordem da propriedade requer um desenvolvimento de
instituições 296 sustentadoras da propriedade, que atuam em uma margem de
apreciação deixada pelo legislador. Isso inclui também a garantia de
estabilidade da formação de expectativas por meio, por exemplo, de um
direito tributário geral, de um direito compatível com a propriedade, de
formas jurídicas mais complexas de direito empresarial e contratual que
garantam a ordem experimental da economia de mercado para o mercado de
capitais 297. Essa função da ordem jurídica não torna os direitos subjetivos
um produto do Estado.
A proteção de não proprietários é abarcada nesse modelo, mas ela própria
deve se submeter aos princípios estruturais da ordem de propriedade na
medida em que, por exemplo, possam ser encontradas novas instituições para
a salvaguarda social de riscos difíceis de serem sobrestados – instituições
estas que, na forma de uma “modelação secundária”, são compatíveis com a
ordem de propriedade liberal e a ordem jurídica liberal – isso vale, em certa
medida, para a seguridade pública, desde que ela não se torne cada vez mais
um instrumento da redistribuição (HASE, 2000). Para tanto, necessita-se de
um tipo de “regras de colisão” que se coloquem posicionadas para a
observação do modo de funcionamento de novas instituições e que
possibilite, com isso, uma ordem experimental 298 baseada em novos tipos de
conhecimento para além da prática da experiência dispersa pela sociedade.
Para isso, a ordem jurídica liberal deve ser aberta, como se pode reconhecer
também no exemplo da possibilitação e amarra de riscos (Bindung von
Risiken) por meio de novas instituições do mercado financeiro. Deve-se
observar, entretanto, se tais novas instituições podem levar a uma
improdutiva exoneração em relação às pressões de adaptação às regras e
padrões que são gerados dentro da sociedade. Elas devem ser adaptadas a
uma ordem de propriedade de tal modo que elas possibilitem o aumento da
capacidade de processamento de incertezas. Para tanto, dentre outros fatores,
atuaram pressupostos econômicos e políticos, mas também a orientação das
leis estabelecedoras de limites (Schrankengesetzte) 299, como limites
máximos de dano (Schadengrenze). Certamente, pode-se exigir que o Estado
se torne um “Estado provedor” (Vorsorgestaat) (SCHUPPERT, 2000, p.
10) 300, entretanto, fica em aberto a questão de como o Estado poderia gerar o
conhecimento necessário 301 para isso e como a cooperação com os entes
privados seria delineada. A fórmula do “Estado garantista”
(“Gewährleistungsstaat”) ou do “coletor de responsabilidades”
(SCHUPPERT, 2000, p. 404) 302 ainda não dá essa resposta. Ela contém uma
promessa que somente foi cumprida em fragmentos. H.H. Trute indicou, com
razão, que a concepção de provimento (Vorsorge) está sujeita a “deveres
conceituais” 303 que possibilitam uma estrutura para a auto-observação do
direito.
VII. EFEITO HORIZONTAL (DRITTWIRKUNG) DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOGMÁTICA
1. A fixação no Estado na construção da “horizontalização dos efeitos”
dos direitos fundamentais
O problema da discussão em torno dos efeitos horizontais dos direitos
fundamentais 304 encontra-se ancorado na fixação da Teoria da Constituição
no Estado, como de costume. Com isso, a discussão se reduz à questão de se
o Estado deve ou não intervir no direito privado, por meio dos “efeitos
horizontais” ou dos “deveres de proteção”. A racionalidade da antiga fórmula
dos efeitos dos direitos fundamentais sobre as cláusulas gerais de direito
civil 305 foi, por sua vez, bloqueada por essa fixação. Em essência, como
sempre, no direito civil, trata-se da proteção institucional; do vínculo da
autonomia privada à sua própria racionalidade – racionalidade esta baseada
na possibilidade de criação de expectativas estáveis na autocoordenação dos
atores e nas convenções, nos padrões de ação e nas experiências que são
baseadas nessas expectativas. Aqui não se trata de um “direito natural” 306,
anterior ao estatal, mas da orientação pela própria racionalidade do direito
constituída por meio de sua evolução na sociedade. Por isso, o direito estatal
se refere, de forma necessária, à “pré-compreensão” social dos sujeitos de
direito e de sua auto-organização transubjetiva.
A suposição de que os direitos fundamentais exigem “conceitos em branco”
para preservar “a igualdade de chances através do estabelecimento de
simetrias fáticas” 307 é completamente incompatível com uma concepção de
direito liberal 308. Tal suposição mina também a cooperação
institucionalmente controlada do direito constitucional e com o direito
privado – tal como iniciado pela decisão Lüth. Isso significa que o titular
individual do direito fundamental torna-se obrigado perante o outro de uma
forma completamente aberta e contínua. O que antes havia sido descartado –
acertadamente – sob a insígnia dos “efeitos imediatos (diretos) horizontais
dos direitos fundamentais” – a vinculação recíproca de privados baseada em
direitos fundamentais 309 – é derivado agora – sob outro nome, entretanto
com o mesmo efeito – do efeito indireto (mediato) dos direitos fundamentais!
A orientação da jurisprudência em uma “circunstância (!) de simetria fática”
não sufoca apenas a dinâmica da competição 310, mas também transforma o
significado dos direitos de liberdade liberais em seu oposto 311: o direito não
pode garantir “circunstâncias (Zustände) justas”. Ele deve se orientar,
necessariamente, por instituições. Caso contrário, ele tende a minar suas
próprias prestações ordenativas 312.
2. Liberdade de disposição do Estado sobre relações jurídicas de direito
privado “conformadas em legislação”? O que significa “efeito mediato
(indireto) dos direitos fundamentais”?
Seria uma má compreensão positivista superestimar o significado da
“implementação” do direito pelo Estado. Mesmo que a autonomia privada
seja juridicamente “estabelecida” pelo Estado, não resulta daí uma grande
liberdade de conformação assim como presente na implementação de limites
para um exercício de liberdades menos “juridicizado” 313. Essas
considerações relacionam-se ao modelo tradicional de efeitos mediatos
(indiretos) dos direitos fundamentais quando se reconhece que normas
privadas e standards “não são mensuradas pela constituição política, mas por
sua constituição intrínseca” 314. Isso significa que é necessário questionar se e
em que medida a auto-organização privada e a autocoordenação, atuando no
meio da autonomia privada, se colocam mutuamente em perigo e se elas
devem ser limitadas por intervenções judiciais baseadas em direitos
fundamentais para, em última análise, romper com autobloqueios e introduzir
novas possibilidades – e não, contudo, para contrapor a ela uma outra
racionalidade estatal. Isso inclui uma diferenciação da ação direta (imediata)
dos direitos fundamentais no direito privado: em se tratando de comunicações
públicas, as prestações da auto-organização privada devem ser vertidas para a
esfera pública política. Aqui se trata da sintonia de diferentes racionalidades
sistêmicas na relação entre economia e política. O direito privado clássico é
provavelmente pouco preparado para atuar nesse âmbito. Nesse ponto, os
direitos fundamentais devem ser colocados em cena como “normas de
colisão”. E é exatamente para isso que servem as cláusulas gerais do direito
privado 315 que, de qualquer maneira, prestam sua contribuição para a autoobservação e a autolimitação da autonomia privada no sentido da proteção
institucional.
3. O caso especial dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais
econômicos – especialmente do art. 12 da Lei Fundamental Alemã
Díspar é o caso do art. 12 da Lei Fundamental Alemã 316: a coordenação
mútua dos direitos de liberdades econômicas pertence ao âmbito central da
racionalidade intrínseca do direito privado; por isso, os efeitos horizontais
dos direitos fundamentais, aqui, devem ser mobilizados contra a autonomia
privada somente em casos excepcionais; mas também para o controle da
coordenação de relações de responsabilidade civil legal. No tocante ao ajuste
da separação e da coordenação de direitos estatutários (por exemplo, dos
direitos de propriedade em colisão na relação de vizinhança, da
responsabilidade pelo produto e dos direitos de adquirentes etc.), os efeitos
horizontais dos direitos fundamentais desempenham um papel importante.
Entretanto, a necessidade de formação e estabilização de expectativas
recíprocas entre privados deve ter precedência. A isso se liga a proteção
institucional do § 138 BGB (Código Civil Alemão): os parâmetros reflexivos
gerados na sociedade são aqueles que devem limitar a possibilidade de
vinculação por negócios jurídicos 317. O legislador pode também, por meio de
proibições, colocar limites (cf. § 134 BGB), mas o Estado, em princípio, não
pode – seja o legislador ou o juiz – alterar as regras de forma externa e
situativa pela “ponderação”. Justamente nesse ponto situa-se largamente a
vinculação dos direitos fundamentais no direito civil, especialmente no
direito contratual. Mais importante ainda é o sentido contrário, ou seja,
observar o estreitamento entre efeitos horizontais dos direitos fundamentais e
cláusulas gerais do direito privado. A sintonia fina dos direitos privados entre
si pode e deve ser levada a cabo pelo juiz civil, devido à observação de
padrões de ordens dos atores privados surgidas nas relações de rede. Nesses
casos, o juiz deve se perguntar se e em que extensão, devido a novos fatos
(por exemplo, devido ao desenvolvimento de novas tecnologias, que podem
mudar a distribuição de riscos entre os envolvidos etc.), as relações entre os
direitos também devem ser variadas ou estabilizadas – possivelmente por
meio de intervenções experimentais – de tal modo que sejam possibilitados o
desenvolvimento e a preservação de padrões de ordem 318 produtivos e
baseados na autoadaptação e autocoordenação dos indivíduos na “sociedade
de direito privado” (F. Böhm). Nesse sentido, a recente ênfase da
multipolaridade das relações entre direitos fundamentais – sobre a qual muito
se fala recentemente – passa despercebida pelos fatos 319. Sempre foi um mal
entendido o fato de que os direitos fundamentais ou as posições jurídicas de
direito privado numa ordem liberal devam ser primariamente atribuídos a
âmbitos de ação individual. Numa sociedade industrial ou pós-industrial, a
alocação de direitos de decisões individuais deve possibilitar a cooperação,
mas o fazer, porém, por formas que se desenvolvam além da tradição e além
do estabelecimento finalístico estatal (pensa-se, por exemplo, na propriedade
empresarial e em outras formas de propriedade complexas diferentes da
propriedade tradicional: O que seria do direito de autor sem comunicação?).
A orientação por direitos fundamentais econômicos oferece muito pouco para
a observação do juiz e para a adaptação das redes de relação de cooperação
entre os privados, pois, em uma ordem centrada no Estado, em uma ordem
não coordenada pela lógica da auto-organização social, não se devem
questionar os “deveres de proteção” do Estado 320. Isso seria uma visão
limitada que pressuporia, a priori, que a ordem entre os privados é dada
primariamente de forma exterior e pelo Estado 321. Com isso, estaria perdida
a tarefa primordial do direito, a saber, garantir a auto-organização, a
autocoordenação e a auto-observação de produtivas redes de relações entre
atores privados.
A construção dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais 322, cada vez
mais assentada na doutrina dos deveres de proteção, recai parcialmente em
uma séria proximidade com as concepções pré-liberais da “ciência da
polícia” 323 (Policeywissenschaft) que também partiam de uma identidade
holística das forças do Estado e da Sociedade – identidade, esta, que só seria
realizável por meio do Estado 324. Também a “polícia” 325 (Policey) do
momento inicial do Estado de Bem-Estar Social pretendia ser baseada em
uma “ciência” que seria supostamente capaz de colocar os recursos sociais e
grupos (as “classes” e as “castas”) em uma “relação” entre si 326. As
possibilidades de tal “ciência da polícia” (Policeywissenschaft) foram
amplamente colocadas em questão pelo liberalismo. Enquanto tal movimento
de questionamento foi levado a cabo pelas mãos de Kant apelando ao direito
do cidadão à sua própria decisão, A. Smith acentuou que faltava para o
Estado o conhecimento necessário para possibilitar tal ciência 327. O modelo
liberal de direito, que une as leituras kantiana e de A. Smith, pensa menos a
partir de uma liberdade substancial do indivíduo ou de atribuição de uma
esfera de ação, e mais partindo de regras sociais e regularidades que são
geradas pela autocoordenação dos indivíduos (SMITH, 1776). Liberdade é
construída segundo causalidades produzidas legalmente, cujos padrões (e
limites) existem para ser apropriados pelos indivíduos 328.
4. A ordem multipolar do direito civil
A concepção dominante dos direitos fundamentais tende a menosprezar,
acima de tudo, a capacidade ordenativa baseada nos direitos fundamentais do
direito civil. O direito civil é a infraestrutura jurídica multipolar que serve de
alicerce para o exercício dos direitos fundamentais! A multipolaridade não
deve ser imposta ao direito civil de fora para dentro. Porém, isso não significa
que essa ordem seja sacralizada e que ela não possa ser acessível por irritação
de outros direitos fundamentais. Especialmente a consideração da
multipolaridade dos direitos fundamentais não é um aspecto que deva ser
abordado de fora para dentro do direito civil. Pelo contrário! O enfoque
exagerado em direitos fundamentais traz à tona algumas facetas que podem
ser criticadas, como fixação no Estado e a superestimação do potencial de
compensação, que estaria à disposição para o Estado. Isso se exprime na
ubiquidade das ponderações “flutuantes”, além de possibilidades e pressão
por adaptação (Anchlusszwänge) do direito civil. Direitos fundamentais
podem contribuir para a autorreflexão do direito civil, quando eles – como no
caso dos efeitos horizontais dos direitos da liberdade de comunicação
(Kommunikationsfreiheitsrechte) – tratam da proteção de interesses e bens
públicos não econômicos. Poder-se-ia ter justificado a decisão do fiador do
Tribunal Constitucional Alemão 329 sob a consideração de uma sobrecarga
problemática da solidariedade familiar, em detrimento dos interesses de
seguridade de bancos (TEUBNER, 2000).
5. Para uma especificação necessária dos deveres de proteção dos direitos
fundamentais
A introdução da “dimensão de deveres de proteção” no arsenal das funções
dos direitos fundamentais foi um importante passo. Porém, ela apenas se
desvencilhou de sua base legitimatória social por uma visão ainda fixada no
Estado. Sua real justificação encontra-se na mudança das reservas de
conhecimento social e na propagação de cadeias e redes de ações complexas,
cujos impactos a longo prazo são difíceis de serem antevistos e para o qual
também o controle jurídico pelos tradicionais “limites do dano” não oferece
mais orientação confiável. Aqui, é absolutamente adequado pensar na
estruturação jurídica explícita de relações multipolares em vez de pensar no
contorno nítido da delimitação por leis restritivas (Schrankengesetze) (mas o
que não muda é que, nesse ponto, também se deve levar em conta o objetivo
de implementação de incentivos para inovação). Entretanto o Estado não
pode, também aqui, implementar facilmente a possibilidade de geração
espontânea de conhecimento de controle por meio da prática social, tal como
é possível na experiência como tipo de conhecimento primário da sociedade
liberal. Por isso, o Estado deve se valer de incentivos para a geração de
conhecimento de risco e desenvolver novas formas de auto e heteroobservação em relação a processos de produção intransparentes e configurar
decisões de formas procedurais, ou seja, abertas à revisão 330.
Não existe, entretanto, razão para a suposição de que o Estado estaria na
posição de poder “controlar” – lá do alto de seu observatório do bem comum
– decisões sob condições de incerteza e complexidade 331. Nesse ponto,
somente se podem esperar “irritações” produtivas para os diferentes sistemas
funcionais sociais 332. Em outras palavras, a dogmática das dimensões dos
deveres de proteção deve ser baseada em uma visão centrada na sociedade e
nos novos âmbitos sociais geradores de opções, ou seja, de forma mais clara,
nas mudanças das funções estatais decorrentes da autotransformação social.
Diante desse pano de fundo, o paradigma do Estado Cooperativo ou
Garantidor ganharia contornos mais claros 333. Essa concepção deveria ser
determinada de forma mais precisa e limitada a formas complexas de
cooperação público-privada que são escolhidas sob circunstâncias de
incerteza crescente, não devendo, entretanto, abranger todas as variantes
possíveis e convencionais da cooperação ou da “estrutura criadora do
dever” 334. Isso só pode ocorrer pagando-se o alto preço da desintegração da
dogmática. Na literatura especializada observa-se um crescente alargamento
das atividades estatais ligadas ao conceito de Estado prestador 335. Nesse
ponto deve-se, acima de tudo, levar em conta que justamente o Estado liberal
era tudo menos “paternalista”. Isso é associado, frequentemente de forma
superficial, com a intervenção por meio do ato administrativo. É possível
imaginar uma concepção do trabalho conjunto de maior alcance do que uma
que baseia (quase) todo o conhecimento para decisão (como experiência) do
“outro lado” (da sociedade)? O “Estado garantidor” deveria ser
preferivelmente conectado a um novo arranjo decisional menos formal que,
acima de tudo, objetiva outra espécie de geração de conhecimento em redes
público-privadas 336.
6. Vinculação contratual como renúncia a direitos fundamentais? Decisões
de tribunais civis como intervenções em direitos fundamentais?
Numa perspectiva liberal, seria equivocado interpretar, numa relação de
direito privado, a autovinculação contratual como uma “renúncia a direitos
fundamentais” 337 que precisaria de controle estatal, ou deduzir dessa
“renúncia” uma obrigação geral de “consideração” (Rücksichtnahme) 338. A
imposição de obrigações contratuais 339 também não é para ser vista como
uma “intervenção” em direitos fundamentais. Pelo contrário, nesse ponto, o
Estado se liga à “constituição intrínseca” da “sociedade de direito
privado” 340 e oferece apoio por meio de suas instituições jurídicas formais.
Por outro lado, a teoria dos direitos fundamentais dominante tende a
pressupor sua centralização no Estado de forma mais ou menos irrefletida.
Consequentemente, ela tem que considerar todos os direitos fundamentais
como “postos” pelo Estado e isso leva a uma “reserva de ponderação” 341
geral que nivela todas as distinções entre diferentes funções dos direitos
fundamentais e, no fim das contas, acaba também minando a distinção
constitutiva da ordem liberal entre Estado e sociedade. É simplesmente ahistórico reduzir todo dever e poder do direito privado ao direito estatal 342.
Nesse sentido, o indivíduo se tornaria, com seus direitos, cada vez mais
objeto de disposições estatais.
A fixação ao Estado da doutrina majoritária torna-se clara também na
conhecida construção dogmática da sentença civil, por exemplo, da omissão
de convocação para um boicote como “violação” em um direito
fundamental 343. Nesse caso, trata-se, sempre, de uma pretensão material de
um credor privado contra um devedor privado 344. A vinculação indireta a
direitos fundamentais também leva a uma vinculação dos indivíduos à
constituição! Diante disso, quando a delimitação dos direitos afetados não é
levada a cabo de forma adequada, a questão da criação de normas jurídicas
imperativas é, certamente, um problema da vinculação constitucional do
legislador (FRIEDMAN, 2000; PIEROTH; SCHLINK, 2010). Segundo uma
concepção liberal de direitos fundamentais, trata-se, sempre, de uma
preservação dos direitos fundamentais como compossible rights (STEINER,
1994). Naturalmente, a liberdade é dependente das condições de
enquadramento do direito (ISENSEE, 1980). Apenas não se pode ser
deduzido daí que o Estado possa delinear o âmbito da liberdade garantida por
meio do direito de forma relativamente livre 345.
A procura por uma classificação dogmática adequada para o problema não
deve ser confundida com a questão sobre se existe ou não uma pretensão
formal de garantia do poder judicial 346 contra o Estado na forma dos
respectivos tribunais. Isso significaria somente uma pretensão formal de
realização de um procedimento decisório do Estado de Direito. Devido a este
fato, não se pode extrair, como consequência, a conexão a direitos
fundamentais da instância civil da decisão – citada, por exemplo, por Pieroth
e Schlink (PIEROTH e SCHLINK, 2010) – do Tribunal Constitucional
Alemão, com referência à vinculação a direitos fundamentais por meio de
direitos de procedimento 347. O objeto da famosa decisão Lüth 348 foi nada
mais nada menos do que uma pretensão civil da empresa de produção de
filmes contra Erich Lüth – que proclamou o boicote – cujo caráter não é
mudado pelo simples fato de que tenham sido levados em consideração os
aspectos constitucionais dentro da base de pretensão civil 349. Na questão da
vinculação de privados aos direitos fundamentais, trata-se sempre da
vinculação dos privados aos direitos fundamentais propriamente ditos. A
vinculação a direitos fundamentais do juízo civil é deduzida disso. Do
posicionamento institucional-estatal do tribunal não resulta um argumento
adicional para a vinculação a direitos fundamentais do tribunal. Caso
contrário, seria transformada a sentença de um processo de conhecimento
(Erkenntnisverfahren) em um instrumento de conformação legal. A
dogmática aberta da ponderação vê o direito primordialmente a partir da
perspectiva do juiz como conformador legal, e não dos privados, cujas
expectativas podem e devem ser estabilizadas pelo direito, para que a amarra
de incerteza em uma sociedade pós-tradicional possa ter êxito.
No caso da concretização dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais
deve ser mais ainda mais diferenciado, partindo dos diversos campos de
conflito – o fato de isso não ocorrer é consequência da doutrina da
ponderação que revoga quaisquer distinções nas nivelações generalizadas de
“princípios”.
A máxima do princípio da autonomia privada vale especialmente do direito
contratual; “desigualdade social” deve ser – devido às difíceis e incalculáveis
consequências para a auto-organização da sociedade de direito privado –
primariamente compensada pelo legislador, se este for de todo legítimo para
tanto 350. O juiz não pode tornar-se um funcionário estatal superior
competente para a conformação contratual; este, no entanto, é o nosso
espírito de época, que também é seguido pelo legislador: E. Pickert 351
demonstrou há pouco tempo, que e como, por exemplo, cada novo direito de
responsabilidade pelo impossível e pela impossibilidade exige do juiz que
ele, cada vez mais, se coloque no papel de um funcionário estatal superior
competente para a conformação contratual. Outro exemplo legislativo poderia
ser a “lei antidiscriminação” que, até mesmo, possibilitaria uma obrigação de
contratar, por força de sentença judicial, quando o proprietário não consegue
afastar a suspeita de que a não concretização contratual como pertencente a
uma minoria vista como necessitada de proteção, seria de se recorrer à
discriminação 352. Ademais, ao juiz não é permitido, de forma autônoma,
ativar “deveres de proteção” para intervir na autonomia privada. Isso não
exclui a possibilidade de se mobilizar – mediada pelas cláusulas gerais de
direito civil – os direitos fundamentais para a proteção institucional.
No caso do fiador isso seria discutível sob o aspecto da proteção da família
diante de um agravante desproporcional por interesses de segurança de um
associado (e de sua exploração pelo banco). Entretanto, isso não pode ser
feito, de forma geral, sob o aspecto da proteção dos “mais fracos”. Por isso,
não havia espaço para uma compensação ou equilíbrio de “desigualdades
fáticas”, no caso do representante comercial – aqui, mesmo contra a lei.
Desde que a autonomia privada seja utilizada para implementar regras a
longo prazo, ou quando se trate de controlar a ação do contrato na vida
privada de um participante (religião, consciência), parece ser adequada uma
diferenciação da vinculação dos direitos fundamentais em grupos de casos.
Isso não será tratado em minúcias aqui (LADEUR, 2000). Aqui se trata de
demonstrar a necessidade e a possibilidade de uma diferenciação da
dogmática dos direitos fundamentais também na questão dos efeitos
horizontais dos direitos fundamentais.
VIII. O EXEMPLO DA LIBERDADE DOS MEIOS DE
COMUNICAÇÃO
A alternativa aqui delineada pode ser demonstrada no exemplo da liberdade
dos meios de comunicação ou liberdade de imprensa 353, que é descrita como
“pouco moldada juridicamente”. Diferentemente da radiodifusão, ela é bem
menos conformada pelo direito estatal do que a propriedade. Também aqui se
afigura frutífero atribuir ao sistema dos meios de comunicação uma
capacidade de auto-organização e auto-orientação que leva, dentro dos meios
de comunicação propriamente ditos, a uma diferenciação de múltiplas arenas,
“formatos”, padrões de coordenação, procedimentos de análise e
procedimentos metodológicos (LADEUR, 2000) por meio dos quais ocorre a
reprodução da formação da opinião pública 354. Assim, colocam-se questões
sobre interpretação dos limites que, no âmbito dos limites postos pelo art. 5.
2º parágrafo da Lei Fundamental, sobre o impedimento de autoperigo dos
meios de comunicação por leis de conformação, questões estas que deixam
de lado uma ponderação caso a caso sem finesse conceitual levada a cabo por
princípios colidentes e interesses 355. Na pauta desse padrão autogerado,
questiona-se, então, da perspectiva dos direitos fundamentais, se e como deve
ser limitada a capacidade de auto-organizacional dos meios de comunicação:
se a remoção de conflitos talvez pudesse ser feita por meio de uma percepção
de um direito a “contra-ataque” 356, no sistema dos meios de comunicação
propriamente dito, ou se os limites legais devam ser delineados, de tal forma
que reduzam a disponibilidade de temas (por exemplo, esfera íntima). Nessa
perspectiva, os momentos jurídico-objetivos dos direitos fundamentais 357
ganham contornos por meio da auto-organização de cada âmbito de garantia
de direitos fundamentais. Entretanto, o crescente significado dessa dimensão
dos direitos fundamentais não deve conduzir a um alargamento da liberdade
de disposição estatal sobre o âmbito de garantia dos direitos fundamentais 358.
As consequências dessa interpretação podem ser especificadas a partir do
caso bem discutido do “Krüppel/Titanic” 359. O conflito entre o interesse
mediático da revista “Titanic” e a proteção da honra do oficial da reserva
portador de deficiência que – para indignação da revista –, apesar de sua
invalidez, queria participar de um exercício militar, não pode ser superado
repentinamente com a ponderação, como Alexy quer 360. O resultado é dado
de forma acertada em favor da proteção da honra: isso pode ser justificado de
forma muito mais satisfatória, se se perguntar se um oficial (portador de
deficiência física) do exército, isoladamente, pode se colocar como um
indivíduo de forma agressiva na esfera pública. Exatamente isso é negado!
Se, por exemplo, se tratasse de representantes de um grupo que entrassem na
esfera pública com certa pretensão, poder-se-ia afirmar, por exemplo,
plausivelmente, que um grande número de indivíduos que entram na esfera
pública, por um lado, expõem-se a duras e polêmicas críticas e, por outro
lado, entretanto, essas agressões podem ser toleradas e até refutadas. Assim,
podem-se delimitar as funções limítrofes dos tribunais de forma bem mais
precisa do que com uma ponderação sem critérios entre liberdade de
expressão e proteção da honra. Algo similar vale para as diferenciações entre
os diversos formatos de mídia, nos quais se pode participar ou não (“caso
Münzen-Erna” 361), ou para esferas públicas específicas (caso
Böll/Henscheid 362), nas quais as pessoas violadas podem ser protegidas
suficientemente por meio de um certo “conhecimento geral” que, por
exemplo, é ligado a uma esfera pública literária. Por outro lado, a mesma
violação, por exemplo, por meio de uma revista de “fofoca” (Boulevard), que
oferece menos possibilidade de discussão e de controvérsias, pode ser julgada
de forma diferente. Isso pode ser também discutido em sede de outros
exemplos (Comedy 363). Para nosso tema, é suficiente tornar claro que a
dogmática dos direitos fundamentais se encontra numa relação de cooperação
para com os padrões de ordem gerados pela auto-organização de cada âmbito
funcional e suas especificações devem ser levadas a cabo em consonância
com a autotranformação desses âmbitos funcionais propriamente ditos
IX. SOBRE A NECESSIDADE DA DISTINÇÃO
ENTRE ESTADO E SOCIEDADE NA DOGMÁTICA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. O modelo da ponderação como teoria da “realização social” (E.
Forsthoff)?
Uma das formas características do surgimento do modelo da ponderação é a
abolição das distinções clássicas do Estado de Direito, a deturpação das
fronteiras entre pretensões civis, decisões administrativas e decisões de
tribunais. Isso também fica claro no fato de que vastas consequências são
inferidas sem que o necessário passo dogmático intermediário seja tomado,
de forma geral, devido às considerações fundamentais sobre a mudança do
Estado e, em especial, devido ao aumento do intervencionismo estatal 364.
Pelo simples fato de que o Estado, de alguma forma, não se opõe à
sociedade 365, como era o caso do Estado do constitucionalismo alemão,
retiram-se consequências para o desenvolvimento da esfera pública
estabelecida por direitos comunicacionais. Entretanto, uma questão
totalmente diferente se refere à problemática de se a “realidade(!) do
moderno Estado Interventor e de bem-estar social, com sua abrangente tarefa
de distribuição e alocação” 366, pode colocar em questão a tradicional
concepção dos direitos fundamentais econômicos. A escolha linguística é
característica: trata-se do reconhecimento da “realidade” ou de uma
especificação normativa de uma nova concepção de direitos fundamentais
(sociais)? Ela necessita de uma justificação mais detalhada, que não se exaure
na proclamação exclusiva de deveres de proteção e compensação. Contra
esses passos refletidos não há o que se questionar. Porém, seria necessário,
em primeiro lugar, tecer contornos precisos da tensa relação entre uma
concepção de direitos fundamentais liberal e social 367: proteção e
“incentivo” sempre ocasionam custos de liberdade para os cidadãos 368.
Isso pode ser procedente em alguns grupos de casos, entretanto, apenas em
certos casos. Quando, de forma inespecífica, a formação de vontade
democrática é vista como uma constituída “associação de indivíduos livres e
iguais (HABERMAS, 1990, p. 15)” 369, ignora-se a realidade do moderno
Estado intervencionista e de Bem-Estar Social 370 que, por exemplo, consiste
em uma crescente orientação clientelista do legislador e também da chamada
Sociedade Civil 371. Dignidade e pretensão democrática da lei são justificadas
de forma bem geral; em contrapartida, quando esta se volatiza
crescentemente em medidas a curto prazo para a superação de situações
especiais, ela pode levar a uma erosão da essência da liberdade dos direitos
fundamentais. A designação da forma da antiga intervenção estatal unilateral
(ato administrativo) como “paternalista” 372 também é uma falsa conclusão:
A ordem liberal estatal realiza a manutenção das “fronteiras ou limites de
danos” que, por sua vez, são determinadas largamente por expectativas
estáveis e experiência da sociedade. Quando o Estado age de forma “não
paternalista”, ele almeja distanciar-se da realidade produzida pela sociedade.
Portanto, uma concepção liberal de direitos fundamentais, consequentemente,
deveria perguntar-se se e até que ponto a sociedade (pós-)moderna realmente
se transformou e como o Estado e a Ordem Jurídica reagiriam a tal
transformação, porém sem pressupor as tarefas de distribuição e alocação de
forma incontestada e irrefletida.
Forsthoff descreveu esse desenvolvimento da ordem jurídica no Estado
Social de forma justificada e clara como uma tendência de “realização
social”, que seria direcionada a “mudar as condições públicas sob pontos de
vistas sociais” 373.
2. Direitos fundamentais e “realidade dos direitos fundamentais” –
superação de uma relação tensa por meio da ponderação?
É de se concordar com P. Kirschhoh quando ele assume que a ordem liberal
reconhece as “realidades presentes” 374, entretanto, deve-se dar um passo
adiante: o direito não pode realizar situações de justiça. Ele pode apenas criar
instituições, especialmente direitos de decisão, que geram, a partir de uma
experiência a longo prazo, uma “modalidade de justiça” que não é concebível
como objeto da política estatal ou legislatura de forma direta. Nesse sentido,
somente são conciliáveis intervenções sustentáveis do Estado na sociedade,
porém, somente aquelas que se apoiam em padrões produtivos a longo prazo
de comportamento e de ordem 375.
“Distribuição estatal” é sempre redistribuição à custa de direitos de
liberdade. Esse conflito, que deveria ser posto em discussão de forma aberta,
leva à questão da epistemologia social, que é inerente à ordem dos direitos
fundamentais liberal. Em grande medida, redistribuições estatais tocam a
questão da “aquisição de conhecimento” (HAYEK, 1997) 376; ela dedica-se à
correção de decisões sociais e de consequências da decisão. Não há o que ser
questionado nesse ponto, desde que possa ser assumido que o Estado, de fato,
dispõe de melhor conhecimento. Quando, porém, este não é o caso, em uma
sociedade liberal, vale uma presunção em favor da orientação na sociedade
no conhecimento distribuído gerado de forma espontânea por ela própria por
meio de múltiplos atores. Isso é inerente à ordem de direitos fundamentais:
em caso de dúvida, por exemplo, no caso de decisões de investimento
(também, por exemplo, na educação) e do processamento de suas possíveis
consequências, é mais sensato deixar a cargo da auto-organização social e da
adaptabilidade dos indivíduos e contar com a provisão produtiva de
instituições planejadas em uma lógica a longo prazo pelo Estado. Na
perspectiva hodierna centralizada no Estado, não só as fronteiras do político
são expandidas, mas também são questionadas inversamente à capacidade de
distinção dos direitos fundamentais e sua prestação social direcionada à
sociedade. Os direitos fundamentais como direito subjetivo têm efeitos
transsubjetivos bastante importantes que residem na autonomia da autoorganização dos âmbitos sociais funcionais (economia, mídias, artes etc.).
Quando essa prestação é, de antemão, minada, os direitos fundamentais se
tornam “direitos de coparticipação democrática” 377 que, entretanto, não mais
trazem à tona a racionalidade experimental da “sociedade de direito privado”.
A racionalidade argumentativa do discurso público surge, então,
primordialmente, em posição privilegiada em face da confiança liberal na
criatividade do conhecimento difuso ligado à prática social.
No entanto, este é, por sua vez, apenas um círculo vicioso normativista; a
viabilidade do conhecimento decisional obtido dessa forma rechaça um teste
empírico. O Estado conduz tudo dentro de uma “ordem constituída de livres e
iguais” da razão procedural pública para que a problemática da epistemologia
estatal (que, acima de tudo, existe numa cultura de especialistas
intransparente), concorrente com a epistemologia social liberal, seja tornada
invisível 378. Redistribuições, cujos benefícios são suficientemente plausíveis,
merecem apoio jurídico, especialmente da dogmática. A extensão do
político 379 ligado ao uso indiscriminado do princípio democrático é
problemática. Nesse sentido abrangente, é prudente aos direitos fundamentais
garantirem a ordem social experimental em contraposição ao Estado
democrático 380, entretanto, não para a defesa do “indivíduo egoísta”. Uma
concepção liberal não se comporta de forma cega diante dos perigos do
autobloqueio da ordem liberal decorrente de sobrecarregamento da
capacidade de adaptação dos indivíduos, pelo contrário! Assim, como as
instituições da economia se desenvolvem constantemente em um processo
experimental, podem-se produzir também modelos de segurança para
restringir riscos sociais, que são mais compatíveis com uma ordem liberal do
que intervenções “controladas socialmente”, que acabam por se basear nada
mais nada menos do que em boas intenções.
3. A Constituição como “ordem fundamental ou quadro de validade” –
erosão do âmbito de ação política do Estado pela “ponderação” dos direitos
fundamentais?
Em sua mais nova crítica à ponderação, E. W. Böckenförde 381 renovou
seus argumentos que, em partes, são compartilhados na concepção aqui
defendida: ele opõe-se à dogmática dos direitos fundamentais dominante,
afirmando que ela não possuiria contornos e ignoraria as linhas de
desenvolvimento histórico-genética dos direitos fundamentais. Os direitos
fundamentais não podem garantir o “desenvolvimento de uma abstrata
liberdade arbitrária”; eles deveriam ser determinados por uma compreensão
histórico-genética correspondente, acompanhados dos contornos de conflitos
sociais 382; sua concretização poderia apenas ocorrer dentro uma constituição
entendida como um quadro de validade. A constituição não deveria ser
transformada em fonte contínua de novas designações de conteúdos de
direitos fundamentais ou, mesmo, de novos direitos. É de se concordar com
sua assertiva de que a ênfase histórica do conteúdo garantidor dos direitos
fundamentais é apenas viável de forma limitada. Ela é compatível apenas
parcialmente com a dinâmica da geração do novo. Por outro lado, é
perceptível uma tendência camuflada de liberação de um âmbito de
disposição estatal do direito além da formação da ordem social espontânea.
A concepção de E. W. Böckenförde permanece igualmente fixada no
Estado. No “modelo da ponderação”, ao confiar na capacidade ilimitada do
Estado para compensar e equilibrar proporcionalmente as posições jurídicas,
permanecem então essas posições jurídicas mencionadas restringidas
antiteticamente a esse modelo prevalecente, porque elas veem a vontade
estatal constituída de forma pouco jurídica e, assim, abrem campo amplo para
as controvérsias políticas, na medida em que ela tenta limitar a juridificação
do político. Em contraste, a posição aqui proposta propõe deixar para trás a
fixação no Estado em suas diversas variantes e ligar o desenvolvimento do
direito e sua reflexão metodológica, de forma mais vigorosa, à autoorganização da sociedade estruturada com o apoio do direito. Com isso,
pretende-se ganhar uma “epistemologia social” que tematiza, de forma
reflexiva, a “prerrogativa de valoração e avaliação” do Estado.
A concepção aqui defendida muda o discurso e enfatiza a salvaguarda dos
direitos fundamentais da auto-organização social em diferentes âmbitos
funcionais e de sua formação de ordem através de redes de relações sociais.
Ela afirma a existência de uma racionalidade horizontal independente que
somente é compatível de forma limitada com a racionalidade estatalhierárquica. Isso foi aqui ilustrado no exemplo do direito de propriedade.
X. PROSPECTO
Há pouco tempo, dois jovens juristas colocaram a seguinte questão: o
direito público não necessitaria de uma nova “controvérsia
metodológica” 383? A questão é, realmente, para ser levada a sério 384! Os
inegáveis sintomas de crise do sistema político alemão, que não será
superado com certas reformas organizacionais, é também um desafio para a
teoria do Estado. Tendo em vista, como foram enfrentadas, de forma
polêmica, certas problemáticas decisões do Tribunal Constitucional
Alemão 385, é de se espantar como são pouco tematizadas questões basilares
da dogmática dos direitos fundamentais 386! Também a atual discussão sobre
o âmbito de proteção limitado ou extensivo dos direitos fundamentais pode
terminar em maus lençóis, se ela não for entendida como parte de uma
importante questão geral sobre qual o papel da dogmática dos direitos
fundamentais em uma sociedade liberal além do Estado social 387. Essa
discussão continua dominada, apesar da divergência de opiniões, pela fixação
no Estado. Uma corrente da discussão quer reduzir o problema na opção de
uma “concretização (jurisdicional) dos direitos fundamentais” contra a
“conformação” (parlamentar) dos direitos fundamentais” 388, enquanto a
escola de Böckenförde tenta deixar livre o “quadro de validade dos direitos
fundamentais” para a conformação política. A atenção não deve ser
concentrada somente na dimensão quantitativa (mais/menos proteção dos
direitos fundamentais através de “âmbitos de proteção” limitado ou
extensivo). Isso seria uma visão superficial porque a ação de exclusão sobre o
plano do âmbito de proteção é marginal. A questão do âmbito de proteção e
de garantia dos direitos fundamentais não deve ser separada da problemática
dos limites 389. A questão das relações multipolares de direitos fundamentais
foi, de fato, introduzida com acerto. Entretanto, não se deve novamente tornar
o Estado seu conformador, baseado em uma racionalidade pública apartada
da “constituição intrínseca” dos âmbitos de proteção de direitos
fundamentais.
Por outro lado, não se pode tematizar, unilateralmente, se as relações
multipolares de direito constitucional (“especialmente por meio da integração
da doutrina dos deveres de proteção”) podem ser elaboradas dentro do
tradicional “esquema violação-limite” de forma dogmática 390. Em vez disso,
deve-se perguntar qual deve ser o papel efetivo das redes de relações sociais
transubjetivas entre indivíduos 391 e do inerente potencial da autoorganização e da formação de ordem para além do Estado 392. Seria
importante localizar, nas transformações sociais, as condições para uma
compreensão produtiva do “Estado garantidor” e das novas dimensões dos
direitos fundamentais – inclusive dos “deveres de proteção”. Não é crível
utilizar-se dessas mudanças difusas e sem especificações para “construir o
Estado de outra forma que não a do passado ou para relativizar todas as suas
aquisições evolucionárias do modelo liberal. Um passo na direção correta
seria ligar, de forma precisa, um “direito garantidor cooperativo” 393 em
formação com “a solução de tarefas cooperativas em redes de sistemas
autônomos” 394. Questões consequentes sobre o significado dos direitos
fundamentais sob condições de complexidade colocam-se nas redes de
relações público-privadas. Nesse ponto, podem-se assegurar âmbitos de
liberdade determinados funcionalmente de decisões privadas em ligação com
a dogmática dos direitos fundamentais e do direito administrativo. Essa
questão coloca-se, por exemplo, no direito de mídia acerca da proteção do
menor dentro do modelo da regulação autorregulada 395, mas também, de
forma geral, em diversos campos da “governança” 396 público-privada. Essa
perspectiva pode remeter às reservas de conhecimento ligada às redes de
relação diferenciadas (por exemplo, tecnologia, mídias, novas formas de
manejo do risco 397 etc.) e nos seus novos campos de opção social correlatos
(STEHR, 2003). Com isso, haveria uma contribuição para a construção de
novas instituições, que complementariam o modelo clássico liberal de direito.
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CAPÍTULO 5
VIZINHANÇA –DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA
TEORIA NA CULTURA DAS REDES
Thomas Vesting
Tradução: Pedro Henrique Ribeiro
I. AMARÁS O TEU VIZINHO COMO A TI MESMO
É devido mérito a Slavoj Žižek, Eric L. Santner e Kenneth Reinhard por
terem lembrado, no livro deles sobre os vizinhos 1, do grande significado
histórico-cultural vinculado ao imperativo “amarás teu vizinho como a ti
mesmo” (Levítico 19, 18). Combinada com o mandamento “amarás ao
Senhor, teu Deus, de todo teu coração, com toda tua alma e com todas tuas
forças” (Deuteronômio 6, 5), essa fórmula incorpora uma lei central da
crença e da identidade judaica. O Cristianismo também agrega grande
significado à figura do vizinho. Seu papel é definido – desde a tradução
talvez não plenamente feliz, mas certamente sintomática que Lutero fez do
Levítico 19,18 – pelo mandamento do amor ao próximo; mandamento este
que experenciou uma intensificação ainda maior no mandamento de amar o
inimigo, encontrado no Novo Testamento: a relação de vizinhança, segundo o
entendimento judaico tradicional, refere-se apenas aos judeus (crentes), mas
quando ela é elevada até o amor ao inimigo pela abstração do amor ao
próximo no Cristianismo, ela provoca um mal-estar, algo que toma forma em
Kierkegaard, de certa maneira, quando ele assevera que o único bom vizinho
seria o vizinho morto 2. Também Freud, em seu ensaio Mal-estar da
Civilização (Das Unbehagen in der Kultur, 1930), rejeitou o mandamento do
amor ao inimigo como uma demanda ideal do Cristianismo que seria de
difícil compreensão: tal mandamento passaria ao largo dos desempenhos de
integração (Integrationsleistungen)
que
a
sociedade
civilizada
(Kulturgesellschaft) precisaria alcançar para poder impor barreiras
minimamente eficientes à hostilidade primária resultante das paixões
impulsivas dos seres humanos uns contra os outros 3. Portanto, de acordo
também com uma das mensagens centrais de Žižek, Santner e Reinhard, as
relações de vizinhança são inevitavelmente complexas. De forma alguma
estariam albergados nelas apenas o lado luminoso da subjetividade, da razão
e das capacidades humanas de amar e de criar laços, mas também
constantemente seu lado negro, a saber, a capacidade dos seres humanos de
odiar e sua potencial agressividade sem medida que se atualizam no primeiro
momento no qual uma certa distância do desejo do outro é ultrapassada 4.
O contexto da teoria do sujeito, dentro do qual se desenvolveu a discussão
mais recente de teoria da cultura sobre o mandamento do amor no Antigo
Testamento, é o que torna essa discussão interessante para a teoria dos
direitos fundamentais. Isso vale especialmente para a relação de vizinhança
rompida no judaísmo (das gebrochene Nachbarschaftsverhältnis). Enquanto
o Levítico 19, 18 do Cristianismo remodelou um imperativo de caráter grupal
em um universalismo do amor ao próximo, a interpretação judaica da
vizinhança tem como pressupostos semelhanças religiosas e culturais
específicas que são compartilhadas. Conquanto o Torá fale sobre “amor” (do
hebraico ahavah, cujo campo semântico abrange desde o amor romântico até
a interação sexual) 5, o Levítico 19,18 atenta que relações de vizinhança
estáveis se apoiam em uma força de ligação ancorada nos corações e almas
dos indivíduos nelas envolvidos. Conquanto o judaísmo alerte
simultaneamente também contra uma grande proximidade com o vizinho, ele
recorda que a empatia do sujeito para com seu vizinho não deve ser ilimitada.
O vizinho não é uma imagem espelhada do próprio Eu; não é um duplo
(Doppelgänger) imaginário; ele representa muito mais uma presença
enigmática e inacessível que danifica e histeriza o sujeito – sujeito esse que
não ama o vizinho de maneira inteligente e distanciada.
O Judaísmo inicia uma tradição na qual um núcleo traumático externo é sempre presente
no meu vizinho. O vizinho permanece uma presença impenetrável e enigmática que,
longe de servir ao meu projeto de autodisciplina pela moderação e prudência, na verdade,
me histeriza6.
Quem quer que ignore esse núcleo traumático e queira mais que um bom
vizinho paga ou o preço da psicose, da autodestruição pela exclusão da lei, ou
o preço da neurose, da integração do sujeito na lei 7.
Essas considerações são de elevado interesse para teoria dos direitos
fundamentais também na medida em que Keneth Reinhard vinculou o tema
do vizinho ao tema da teologia política. Reinhardt critica o conceito cristão
clássico de teologia política em duas de suas contribuições, pois tal conceito
se fixaria exclusivamente na ideia tradicional de soberania vinculada ao
Estado e, com isso, transporia a expressão horizontal das relações de
vizinhança para uma relação vertical. O amor ao vizinho perde seu sentido
sendo ressignificado por uma forma altamente problemática em um amor
político 8. Em contraste, Reinhardt busca mostrar que à teologia política do
soberano em sua leitura cristã pertence um suplemento necessário no
imaginário de uma teologia política do vizinho. Suplemento é entendido aqui
no sentido de Jacques Derrida e oscila de modo complexo entre adição e
substituição 9. Em Reinhard isso resulta em uma argumentação segundo a
qual o imperativo bíblico do amor ao vizinho substancia o núcleo de uma
teologia política do vizinho que, por sua vez, modela um lado desde sempre
já dado (mas até hoje reprimido) da teologia política do soberano. Reinhardt
atribui à tradição judaica das relações de vizinhanças rompidas a tarefa de
liberar a teologia política da soberania “da pressão do próprio
absolutismo” 10.
Se a soberania e o amor a Deus definem o eixo vertical da teologia política, então o
“vizinho” e o amor ao vizinho constituem sua expressão horizontal que contém a
ontologia e a lógica políticas fundamentalmente distintas da manifestação11.
Com isso, as temáticas do sujeito e da subjetividade não são imediatamente
restringidas ao âmbito de um discurso da soberania estatal. A subjetividade
pode, então (e primeiramente sob essas condições), ser pensada como o
resultado de uma relação constituída, em princípio, horizontalmente – quando
ela não resulta simplesmente na intersubjetividade ou em empatia mútua. Isso
é o que o presente artigo pretende discutir: enquanto os direitos fundamentais
são tematizados tradicionalmente pela teoria dos direitos fundamentais
apenas em sua relação vertical com o soberano – ou seja, com o Estado –,
cabe então liberar o entendimento dominante dos direitos fundamentais que
os vincula ao Estado; da pressão de seu próprio absolutismo e, por meio do
modelo da vizinhança, tentar estabilizar tanto os sujeitos que mutuamente se
observam, quanto suas relações em “redes de vizinhança”
(nachbarschaftlichen Vernetzungen) 12 e, ademais, de tentar adicionar, ou
melhor, suplementar no sentido de Derrida 13. Trata-se da construção e da
delimitação de um modelo de teoria de direitos fundamentais que se funda
nas relações de vizinhança e que se estabelece antes da distinção jurídica
(cultivada por tribunais estatais e pela dogmática universitária) entre os
conteúdos de direitos fundamentais subjetivos-jurídicos e objetivos-jurídicos
– e que não é, de forma alguma, congruente com essa distinção 14. Trata-se,
mais uma vez, mas por outras palavras, de uma compreensão liberal mais
complexa dos direitos fundamentais, compreensão esta que aceita a
precedência da autocoordenação e da auto-organização dos indivíduos que
acompanham o surgimento da sociedade moderna (e também da própria
vinculação às regras criadas por ela) em relação ao Estado e as toma como
ponto de partida de seu pensamento teórico sobre direitos fundamentais 15.
Um tal rearranjo da teoria dos direitos fundamentais (e por conseguinte
também da dogmática dos direitos fundamentais) parece ser urgente, hoje
mais que nunca. Com a ascensão da cultura das redes, a sociedade moderna
se transformou em uma superfície na qual seus membros, tais como o público
de uma grande cidade, vivem em meio a “relações barulhentas” 16. Na
perspectiva da antropologia dos anos vinte de Helmuth Plessner, segundo a
qual o ser humano se constitui artificialmente da natureza, poder-se-ia dizer
que os direitos fundamentais precisariam contribuir para uma “teoria do
comportamento como doutrina da frieza” (“Verhaltenslehre der Kälte”) que
seria, por sua vez, também uma “teoria do comportamento como doutrina da
distância”: no lugar da desrespeitosa franqueza (e amor) entre os vizinhos,
entra um jogo aberto de distância e proximidade, no qual qualidades como
diplomacia, tato, mascarada (maskerade) etc., são reforçadas para poder
tornar suportável a tensão – que é impossível de ser dissimulada – entre
confiança e desconfiança; tensão presente em cada relação de vizinhança 17. É
apenas com o auxílio de formas artificiais de distanciamento – formas estas
que a forma da subjetividade dos direitos fundamentais deveria levar em
conta – que se pode cultivar boas relações com o vizinho. Para isso é
necessário o manejo virtuoso de “formas de jogo pelas quais os seres
humanos se aproximam sem se encontrarem; se distanciam sem se
machucarem pela indiferença” 18. Um modelo oposto a este – e até hoje muito
influente – é aquele representado pela teoria dos direitos fundamentais de
Carl Schmitt: ela reduz os direitos fundamentais a direitos de um “indivíduo
isolado” 19 para poder conquistar um espaço mais amplo para a fundação de
uma identidade política coletiva acolhedora – por meio da “fixação infantil à
‘voz do pai’” 20. Aqui, o Estado que produz uma ordem fundamental por
meio de uma decisão-tornada-evento (ereignishafte Entscheidung) se torna,
por seu turno, o fundador de toda a socialidade e de toda a capacidade dos
direitos fundamentais em um mundo metafisicamente percebido como sem
substância.
II. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS
DE DEFESA CONTRA A INTERVENÇÃO
(EINGRIFFSABWEHRRECHTE)
Segundo uma visão até hoje muito difundida na teoria dos direitos
fundamentais alemã, o conceito liberal de direitos fundamentais continua
sendo igualado ao conceito de direito de direitos de defesa (Abwehrrechte) 21
e
à
noção
de
“direitos
de
defesa
contra
intervenção”
(Eingriffsabwehrrechten 22) 23. Direitos fundamentais “são direitos do
indivíduo e obrigam o Estado. 23 Eles demandam justificação do Estado e se
prostram fora dele” 24. Pieroth e Schlink (2011), que diferenciam os ramos de
desenvolvimento de direitos fundamentais alemão dos ramos francês e
americano (estes conheceriam direitos fundamentais pré-estatais, enquanto na
Alemanha seria antes o Estado que garantiria esses direitos), veem a
semelhança das diferentes tradições de direitos fundamentais em última
análise na “necessidade de justificação” da “restrição” de direitos
fundamentais 25. Mostra-se necessário descrever esta narrativa como
inadequada em face do estado da pesquisa sobre a genealogia dos direitos
fundamentais que foi atingido nesse meio tempo 26, mas não cabe aqui
discutir esse ponto. É mais decisivo notar que direitos fundamentais são
tematizados pelo pensamento de defesa contra intervenções estatais, desde o
início, no âmbito de uma relação vertical entre o sujeito estatal e o sujeito de
direitos fundamentais e não, portanto, de maneira horizontal na forma de uma
relação de vizinhança rompida. Além disso, uma contradição se mostra
evidente no próprio conceito de subjetividade: o sujeito de direitos
fundamentais é concebido pelo pensamento da defesa contra intervenção
estatal como um tipo de contêiner fechado; como “pessoal unívoca”
(Einzelperson) ou “indivíduo”, que “ocupa” ou “possui” direitos de liberdade
como coisas 27, enquanto, de forma contrária, a pessoa única do Estado –
também concebida como personalidade jurídica abstrata e fechada – prostrase em oposição àquela. Os direitos fundamentas apresentam (e representam)
“opções de ação e comunicação” já simplesmente prontas “que precisam ser
tomadas e praticadas por cada sujeito de direitos fundamentais apenas como
tais” 28. De maneira correta, contudo, é de se assumir que a forma da
subjetividade e da individualidade (intramundana) se desenvolve
primeiramente em formas culturais de interação e apenas pode ser
estabilizada primariamente por observações mútuas em redes horizontais de
vizinhança entrelaçadas. Essa percepção restrita do caráter dos direitos
fundamentais também se mostra presente em Gertrude Lübbe-Wolff, uma
protagonista do pensamento da defesa contra intervenção estatal, uma vez
que no índice remissivo de sua obra Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte
(1988) não se encontra nenhuma referência sob o nome de “direitos
fundamentais” (“Grundrechte”). Dito de outra forma: O fato de que existem
direitos fundamentais na realidade social – para cuja tarefa de delimitação é
chamada a teoria dos direitos fundamentais – é negligenciado e substituído
pelo lema “intervenção restritiva 29 em direitos fundamentais”
(Grundrechtseingriff) 30.
A referência teórica que o pensamento alemão de defesa contra
intervenções faz à tradição do positivismo jurídico do Kaiserreich parece ser
muito duvidosa, especificamente aquela referência a Georg Jellinek, cuja
“teoria do Estado” pertence até hoje ao rígido repertório de (quase) todos os
manuais de direitos fundamentais 31. Jellinek conceituou, de fato, o direito
subjetivo público como uma capacidade do indivíduo garantida pelo Estado;
como uma capacidade [do indivíduo] “de colocar em movimento as normas
do direito público a seu interesse” 32. Entretanto, essa construção foi, com
efeito, a expressão de uma experiência histórica específica, a saber, a
experiência da possibilidade da construção de uma relação direta entre Estado
e sujeito de direitos fundamentais: assim como em Jellinek (1892) o portador
de direitos fundamentais é depreendido de suas vinculações tradicionais e
locais, os direitos fundamentais se dirigem ao mesmo tempo “contra” um
Estado que é construído de forma tão abstrata quanto o sujeito de direitos
fundamentais – e que deixou para trás a ordem estamental-teológica da
tradição com os seus direitos intrínsecos da casa grande 33 (Eigenrechte des
ganzen Hauses) 34. A formalização de relações jurídicas, a separação da
dogmática jurídica da política, da história e da cultura, funcionou em Jellinek,
então, como uma ferramenta metódica para poder impulsionar a subjetivação
e individualização da ordem jurídica em um Estado monárquico. Dito de
outra forma, a construção de sistemas conceituais formalizados em Jellinek
tinha a função de proteção da cultura jurídica ascendente e de formas de vida
burguesas em um mundo que ainda estava à mercê da imposição
absolutista 35 – tendo sempre Jellinek, em sua perspectiva, o conceito de
“interesse” do social como ponto de referência da subjetividade dos direitos
fundamentais 36.
Em contraste a isso, a ancoragem cultural e social dos direitos fundamentais
se perdeu no pensamento contemporâneo de defesa contra intervenções. Isso
está relacionado também à tendência, observável já desde os anos 1980, de
reduzir os direitos fundamentais a funções judiciais, a direitos de ação no
âmbito do aparato judiciário estatal (ou supranacional) e de reinterpretar, com
isso, a Constituição da Lei Fundamental (die Verfassung des
Grundgesetzes 37) como uma “Constituição de juristas” (Juristenverfassung)
“sob a chefia do Tribunal Constitucional Alemão” 38. O estilo de pensamento
datado do positivismo e o método a ele associado não podem, todavia, ser
esclarecidos por meio de uma escala supra-histórica. Esse modo de proceder
a-histórico foi de tal forma sobrevalorizado dentro do pensamento de defesa
contra intervenções, que foi construído um regime de ação policialesco de
controle de fronteiras que rejeita toda e qualquer crítica não imanente a este
entendimento dos direitos fundamentais como sendo “não dogmática”.
Regime este que, contudo, julga-se apto a considerar que suas próprias
concepções – de que direitos fundamentais seriam “primariamente” direitos
de defesa contra intervenções; direitos do indivíduo contra o Estado – não
necessitariam de forma alguma de qualquer tipo de fundamentação. Também
por esse motivo tal posição não é aceitável, especialmente porque sob as
condições de uma cultura de redes trata-se antes de se refletir sobre o modo
de operar do positivismo jurídico – de construir os direitos fundamentais
sobre uma relação com o Estado que qualifica os indivíduos –, encarando-o,
pois, como uma construção datada historicamente, a saber, uma construção
trazida à expressão por uma imagem de mundo tipicamente alemã e enraizada
no século XIX – ou seja, emergida de circunstâncias históricas extremamente
delimitadas – e que, em última análise, foi especificada por um
posicionamento exageradamente central do Kaiser levado a cabo pelos meios
de massa (e que não correspondia de forma alguma à realidade histórica) 39.
Contudo, na cultura das redes – em que se trata necessária e primariamente de
formas de construção de ordens para além de uma centralidade social do
Estado – a suprarreferida tradição precisa ser relativizada e suplementada por
um entendimento dos direitos fundamentais que pense a subjetividade desses
direitos pela forma do entrelaçamento de redes de relações de vizinhança;
como formas jurídicas de vinculação em um mundo de relações dispersas no
qual a multiplicidade das coisas não se deixa mais ser compactada num todo
ordenado e, mais do que isso, no qual “os âmbitos institucionalizados de ação
têm, cada qual e em considerável medida, sua própria ordem experimental
intrínseca que não deve ser unificada nem por lei estatal, nem por ponderação
judicial” 40.
III. A ASCENSÃO DO SUJEITO EPISTEMOLÓGICO
E SUA TRANSFORMAÇÃO NO SÉCULO XX
Segundo uma fórmula audaciosa e muito citada de Kant, o entendimento
não cunha “suas leis (a priori) a partir da natureza, mas ele as prescreve a
ela” 41. O autoempoderamento do sujeito transcendental, sujeito que
prescreve as leis ao mundo a partir da plenitude de seu próprio poder
(Machtvollkommenheit), segue a tradição de uma “culminação do pensar”
(Aufgipfelung des Denkens) 42, que alcança desde a epistemologia cartesiana
do cogito até o discurso político-jurídico e jurídico-estatal da soberania desde
Bodin. De fato é possível escusar Kant, uma vez que ele formulou sua teoria
do sujeito sob o pano de fundo de uma imagem de mundo na qual Deus se
prostrava como o criador central de toda a existência: uma vez que Deus
criou o mundo e o configurou de tal forma que cada forma de vida recebeu
nele um lugar adequado a si atribuído, a unidade e a continuidade do saber
puderam também deitar suas bases nessa perfectibilidade do ser. Entretanto,
Kant rompe com essa tradição ontológica apenas para trocá-la (em seu
núcleo) por um sujeito epistemológico que serve à construção de uma nova
base unitária de certeza: o sujeito kantiano pretende, a partir de sua posição,
preencher incondicionadamente aquele vácuo que a desintegração da “ordem
total” aristotélica-escolástica antiga e a sua substituição por uma mais
modesta “ordem fundamental” deixaram para trás 43. O sujeito
epistemológico de Kant permanece ligado a essa ordem total em tal medida,
que isso tudo representa um sujeito “centrado”; um “sujeito modelado
segundo a noção de soberania”, enquanto, por sua vez, um sujeito constituído
por meio de relações de vizinhança se constrói em “conexões intersubjetivas”
e apenas nelas é que ele ganha “sua individualidade” 44.
A culminação epistemológica do pensar de Kant, em sua estrutura
piramidal e centralista, encontra uma correspondência no âmbito da razão
prática em uma ordem jurídica fundada pelo sujeito – à qual esse sujeito
precisa, ao mesmo tempo, se sujeitar. Uma vez que a velha síntese resultante
da liberdade com a ordem se esfacela na transição para uma ordem
fundamental mais modesta (a ordem total per se é substituída por uma ordem
que conhece uma multiplicidade infinita de bens), a pergunta pelo “para que a
liberdade” precisa permanecer aberta.
Para Hobbes, para quem a liberdade consiste em ausência de restrições externas, a
obrigação começa ali onde a liberdade termina. Para Kant, que não se contenta com essa
ordem emergencial, trata-se antes de uma ordem legal (Gesetzesordnung) moral
inviolável com a qual as lacunas que vão surgindo são preenchidas. Leis gerais da ação,
que valem para todos os seres racionais, abrem o espaço para uma vontade racional – “e,
diante da vontade, o arbítrio se cala” (vor dem Wollen schweigt die Willkür stille) –,
como está em Goethe. A reconciliação entre a autodeterminação e a regulação legal
ultrapassa aquele pequeno grau de autonomia de uma legislação de mim mesmo para
mim mesmo45.
Essa ideia da autolegislação aponta, já em Kant, para uma autocisão do
sujeito, autocisão esta resultante do duplo papel do sujeito fundador por ser
ele ao mesmo tempo senhor e súdito da lei 46. O positivismo jurídico, então,
tomou essa tradição para si em sua orientação pelo conceito de vontade. Ele
acentuou sobretudo o sujeito do genitivus subjectivus, a “destruição do
contexto natural” pela construção jurídica sistemática; e a sujeição das coisas
à vontade do direito, sejam elas coisas propriamente ditas ou sejam elas
pessoas 47. Mesmo o conceito formal de direito público subjetivo de Jellinek
posiciona as características de um sujeito autorreflexivo e autodeterminado
em confronto com uma constante renovação dos repositórios sociais de
conhecimento: o sujeito se encontra além da rígida ordenação do velho
mundo e da tradição, e precisa, por conseguinte, se tornar consciente de seus
interesses (autorreflexividade) para, então, poder colocar em movimento as
normas do direito público de acordo com essas tomadas de posição
(autodeterminação).
Conquanto nesse meio tempo o pensamento de defesa contra intervenções
tenha removido o sistema conceitual formal do século XIX de seu campo
kantiano-neokantiano originário e o reificado em um conjunto a-histórico de
regras dogmáticas, ocorreu uma transformação do sujeito, já desde o final do
século XIX, no seio da filosofia, transformação esta que, contudo, foi até hoje
pouco notada pela teoria dos direitos fundamentais. As novas concepções do
sujeito se distinguem sobretudo em vista do status que elas atribuem à
experiência. Não são poucos os filósofos do século XX – como Heidegger,
Adorno, Gadamer e Leo Strauss – que, com todas as diferenças em seus
pensamentos, partem da mesma suposição comum: à forma da subjetividade
pertencem mais do que as ideias (transcendentais) de autodeterminação e
autorreflexividade. Todos esses autores querem precisamente recuperar uma
capacidade que parece ter sido perdida no idealismo de Kant: a capacidade de
encarar a ciência a partir da “perspectiva da vida”. Caso se queira seguir uma
nova investigação sobre a persistência da subjetividade após Kant, de autoria
de Robert Pippin, tem-se que esse é precisamente o principal ponto de atrito
entre a concepção idealista e todas as concepções não idealistas do sujeito. A
valorização “da vida como ela é realmente vivida” implica a noção de que
existem dimensões da experiência humana que não podem ser acessíveis por
visões reflexivas nem prescritas ao mundo por uma forma geral explícita (e
impressa) a partir de um ponto central ou a partir da plenitude de seu próprio
poder (Machtvollkommentheit). Em contraste a isso, “não existe” na filosofia
de Hegel “um determinado âmbito inacessível à vida reflexiva..., caso
contrário uma tal atividade não poderia contar como uma atividade
propriamente nossa” 48. Portanto, na filosofia do sujeito pós-clássica trata-se
de remover o sujeito do contexto do discurso da soberania; de rejeitar a
culminação do pensar, e de ancorar o sujeito novamente no lugar onde ele
vive o cotidiano em suas relações com os outros, em suas relações de
vizinhança, cujas obrigações de consideração do outro são geradas por suas
próprias regras vinculadas à experiência.
IV. FENOMENOLOGIA DO MUNDO DA VIDA
(HUSSERL)
A fenomenologia do mundo da vida faz parte do movimento no sentido de
uma concepção pós-clássica do sujeito. Diferentemente do sujeito
epistemológico de Kant, o sujeito da fenomenologia se funda em um
compromisso com o próprio ser. Apesar de Husserl ter tomado o
transcendentalismo para si diretamente de Kant, ele não compartilha a
convicção kantiana de que um fundamento acabado do saber foi descoberto
com a filosofia do sujeito. “Filosofia como ciência – como ciência genuína,
estrita, até apodídica: o sonho acabou” 49. A fenomenologia deixa a tradição
da subjetividade idealista para trás de tal forma que é a experiência que passa
a figurar como fronteira de todo o conhecimento e saber conceitual. Assim
como no idealismo clássico, isso figurava como um equivalente de uma
perfectibilidade divina para as formas de pensar: toda a experiência se
fundamenta agora na noção de um dinamismo interminável da vida que
ocorre no agora, ou seja, experiências tomam lugar em um horizonte aberto
com potenciais e possibilidades imprevisíveis e não dentro de um lugar
fortemente delimitado por fora pelo sujeito do conhecimento, sujeito que
prescreve suas leis ao mundo. Em decorrência disso, a experiência humana na
fenomenologia é constantemente indissociável de redes complexas de
conhecimentos implícitos, percepções, sentimentos; ligada a uma economia
da atenção específica e a camadas profundas do inconsciente. Husserl, que
estava se afastando de suas convicções anteriores (intencionalistas),
compreende essa vinculação da experiência a um mundo (externo) que não é
passível de domínio por um sujeito – à indeterminação e à incerteza – dentre
outras
formas,
pela
metáfora
de
“fluxo
de
consciência”
(“Bewusstseinsstrom”) que sempre precede o sujeito.
Enquanto a intencionalidade como conceito fundamental ainda se guia pelo modelo de
instrumentos orientados por metas – como o arco e flechas ou o telescópio – a corrente ou
o fluxo funcionam como processos anônimos independentes de intencionalidades ou
conteúdos determinados50.
Com isso, a fenomenologia vai de encontro à capacidade do sujeito de
interpretar, avaliar ou construir seu ambiente à distância. Antes, ela acentua
precisamente as restrições que a realidade impõe ao conhecimento e à
reflexão. Assim como a consciência é sempre consciência “de algo”, também
o próprio pensar é incrustado (eingebettet) em estruturas históricas profundas
e em práticas e regras comuns surgidas historicamente. “Objetos do mundo
exterior não estão na consciência, como em um recipiente, mas antes são
aquilo que é significado, aquilo a que a consciência se ‘refere’” 51. Ainda
antes de cada atividade reflexiva – atividades que o sujeito poderia tomar
como sendo suas – existe algo que é já parte de um saber contextual que
Husserl mais tardiamente reconhece como a ancoragem em um “mundo da
vida” (pré-científico, prático, cotidiano) 52. Portanto, é importante para o
conceito de mundo da vida de Husserl precisamente uma realidade tida como
obviamente aparente; uma consolidação do já dado; que não é mais
questionada até o âmbito de seus motivos e que também não pode mais ser
questionada diretamente em sua essencialidade direta 53. Assim,
diferentemente do sujeito kantiano, o sujeito fenomenológico é subjugado à
irreversibilidade do tempo; ele é vinculado a um “assim-por-diante”, a um
“sempre novamente”, que tem seu equivalente na experiência de uma vida
sempre ocorrendo no novo 54. À experiência direta deve ser atribuída até
mesmo uma constituição interna que transforma o universo em um
“multiverso” e o mundo da vida em um conceito que pode ser de fato
observado como estrutura geral; que só existe propriamente no plural. Hoje
em dia chama-se isso de neorrealismo.
O mundo em que vivemos se mostra como uma transição única, constante de campo de
sentido para campo de sentido; como fusão e entrelaçamento de campos de sentido.
Trata-se de uma pátria fria (kalte Heimat) no geral, pois não existe algo como “no
geral“55.
É possível depreender da concepção husserliana de mundo da vida que para
ela o ponto de partida do pensamento filosófico não é mais o sujeito
epistemológico solitário, o sujeito feito de sua própria plenitude de poder,
mas antes a noção de uma experiência estruturada por relações intersubjetivas
em campos de sentido diversos. A essa pluralização do sujeito se liga também
aquela orientação prática (normativa) – incluído aí o direito. Fundamental,
aqui, é o “entre” entre os sujeitos; sua vizinhança em relação a uns com os
outros; suas interações e a surpreendente interligação de eventos entre eles 56.
Esse “entre” inscreve no sujeito da fenomenologia, contudo, não apenas uma
variabilidade irredutível, mas também, e ao mesmo tempo, uma espécie de
experiência de estranhamento; uma outridade; estranheza ou alteridade, que
se reporta à proximidade da concepção judaica do amor ao vizinho. Ou,
formulado de forma diversa: a fenomenologia substitui a posição de
preferência do sujeito epistemológico, do Eu autoconsciente e transparente
por um sujeito que, para dizer com Freud, não é (mais) o senhor de sua
própria casa. A filosofia deve aceitar “que nós existimos antes de refletir” –
como asseverava a fórmula que Maurice Merleau-Ponty encontrou para esse
movimento no sentido de uma concepção pós-idealista do sujeito na França
do pós-guerra 57. “A categoria do sujeito” – assim resumiu Dirk Rustemeyer
esse movimento do pensamento, ainda que por outros acentos – “se
transformou – de Husserl, passando por Heidegger e Gadamer até MerleauPonty – na figura de um campo no qual estruturas de experiências se
sobrepõem sem conseguirem, com isso, sair completamente do anonimato e
alcançar completamente as luzes da consciência” 58. Formulado de maneira
mais fortemente prática, isso significa reconhecer – contrariamente a Kant e
ao pensamento neokantiano do positivismo jurídico – que
[...] a capacidade por excelência de poder começar por si mesmo [...] pertence à ilusão
transcendental da liberdade que acredita poder sair das sombras do alheamento
(Fremdheit). Ela pertence a uma liberdade que parte de estipulações e condições e não
daquilo que nos acontece desde o nascimento e que permanece como apenas metade
alienado. Ainda é de se constatar: aquilo que literalmente acontece por si só, se encontra
antes de ser procurado, desejado ou alocado59.
V. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ABERTURA DA
EXPERIÊNCIA
O horizonte aberto e a dinâmica interminável, dentro dos quais a
fenomenologia situa toda e qualquer experiência e os quais são colocados em
posição antes do sujeito (reflexivo), são de significado decisivo e crucial para
a orientação da teoria dos direitos fundamentais. A abordagem da
fenomenologia, portanto, retira o chão da noção – tão difundida na teoria e na
dogmática tradicionais dos direitos fundamentais – de ser possível
compreender os direitos fundamentais como o corpus de uma instituição
escrita, posta em um documento e, portanto, rigidamente separada de toda e
qualquer referência externa – tais como, por exemplo, normas morais,
convenções sociais e conhecimento prático. Por conseguinte, a
fenomenologia instrui a teoria dos direitos fundamentais a pensar em uma
outra direção: visto por suas lentes, a teoria dos direitos fundamentais deve
acentuar precisamente a existência-incrustada (Eingebettet-Sein) de todos os
direitos fundamentais em redes de relações práticas, o que significaria encarar
os direitos fundamentais como sendo inseparáveis de campos sociais de
sentido complexos e de mundos da vida culturais – e não meramente porque
isso corresponde melhor aos fatos, mas porque a normatividade dos direitos
fundamentais é primeiramente constituída, ela mesma, por meio de redes de
relações e comunicações práticas (do mundo da vida). Neste caso seria
preciso formular em forma de mote: não há liberdade artística sem as
instituições e as convenções do operar da arte 60; não há liberdade de religião
sem o “âmbito próprio” de religiões vivenciadas 61; não há liberdade de
propriedade e de contratar sem uma cultura prática da economia de mercado,
não há liberdade dos meios de comunicação sem um sistema dos meios de
comunicação que se auto-organiza e assim por diante. Direitos fundamentais
seriam vistos, portanto, primariamente construídos como direitos impessoais
e os indivíduos que deles se beneficiam seriam vistos como participantes de
interações de uma rede de relações e comunicações sempre crescente. No que
toca à liberdade científica, por exemplo, isso significaria precisamente
acentuar as características constituintes do sujeito do campo de sentido da
ciência.
A ciência, assim seria necessário formular, e também com ela aqueles sempre raros
desempenhos científicos que se podem descrever como criativos, não surge por meio de
autoignição. Ela, a ciência, é um processo comunicativo intelectual intersubjetivo. Ela se
inicia e se potencializa por interações intelectuais. Ela consiste em um processo de
socialização62.
O uso dos direitos fundamentais não pode, portanto, ser pensado como uma
ação de um sujeito fechado na forma de um contêiner e em um âmbito estável
(um “âmbito de proteção”), mas antes como exercício dos direitos
fundamentais dentro de sistemas culturais e de práticas de dação de sentido
que se encontram já em movimento, para dar a esses sistemas de significação,
num próximo momento, um outro sentido diferente e, então, manter a história
da evolução cultural em movimento. E para clarificar a posição aqui
defendida, segue-se um exemplo histórico no contexto da liberdade de
expressão: quando d’Alembert, na luta com contra o Rei francês pela
natureza e pela qualidade da ópera francesa no século XVIII, tomou para si
como demanda a liberdade da música e a comparou em sua dignidade à
liberdade de propriedade e outros direitos humanos 63, isso só lhe foi possível
(e sob a inviolabilidade das sentenças monárquicas), pois Luís XIV já havia
antes quebrado com a ordem total de perfectibilidade divina. Assim como o
Rei francês colocou sua nova hegemonia cultural à mostra em uma esfera
pública constituída de livros impressos, jornais, moedas, medalhas, retratos
etc. 64, também as demandas de d’Alambert da liberdade da música eram
dependentes dessa nova esfera pública e de sua história. A partir do final do
século XVII em diante, a cultura pública gerou um fluxo livre e difuso de
conhecimento e de informação que corroeu a velha hierarquia na qual era
possível atribuir todas as práticas de formação de sentido a um sujeito central.
Desde então, uma nova esfera da comunicação pública e da cultura foi
institucionalizada para além de um poder central, esfera essa que enquadra
até hoje a cada julgamento individual e cada experiência individual. No caso
da liberdade religiosa, para tomar outro exemplo (da dogmática jurídica
contemporânea), a posição aqui defendida teria de, da mesma forma, como
consequência, reconhecer isso como um direito fundamental prostrado em
um campo de sentido supraindividual já desde o começo.
O crente individual não constitui sua confissão religiosa do nada, mas ela se apresenta em
um estado de regras, padrões de comportamento e de convicções compartilhadas já
preexistentes. A fé individual é, neste sentido, um efeito posterior, que só pode ser
possibilitado na base de uma religião já concebida, desde o princípio, como fenômeno
coletivo65.
Os direitos fundamentais deveriam então ser concebidos como sendo
ancorados em uma estrutura coletiva de vizinhança. Seus campos de sentido
são guiados por um horizonte aberto e dinâmico que gera sempre novas
experiências e acontecimentos (Widerfahrnisse) e emaranha os indivíduos
nelas. Esse modelo se dirigiria precisamente contra a noção de estruturas
fechadas da consciência e de um sujeito jurídico na forma de um contêiner. O
desmonte da sociedade tradicional com sua cosmologia hermética, da velha
ordem total, não resulta em um ponto de fuga onde o Estado se torna o centro
garantidor dos direitos subjetivos e que poderia homogeneizar e controlar o
exercício dos direitos fundamentais, assim como Georg Jellinek supôs, ainda
que tacitamente, em suas reflexões sobre o direito público subjetivo. Ao invés
disso, a saída de cena da monarquia deixou no poder um lugar vazio (place
vide – Claude Lefort), que agora conhece apenas posições de poder difusas
em uma superfície de entrelaçamentos de redes. Os direitos fundamentais são
parte desse processo complexo de transformação no qual o grande sujeito
soberano foi substituído e complementado por vários sujeitos pequenos; o
que significa que o grande sujeito, de fato, não desaparece, mas não pode
mais aparecer como figura central da construção de unidade de uma ordem
normativa tal como as figuras do monarca, do sujeito kantiano ou do Estado
no sentido de Jellinek ainda podiam fazê-lo. Formulado diferentemente:
direitos fundamentais devem ser concebidos hoje em primeira linha como
direitos difusos de decisão, como resposta normativa a uma dinâmica que não
pode ser imobilizada de uma sociedade sem centro e com seus processos
contínuos de autotransformação. Eles (os direitos fundamentais) albergam um
caráter impessoal e trazem à expressão uma lógica institucional que contribui
para amarrar a insegurança que a soberania monarquista deixou para trás em
sua queda 66.
VI. O INDIVÍDUO CULTURALMENTE INCRUSTADO
O sujeito dos direitos fundamentais não pode ser o indivíduo supostamente
descolado dos contextos sociais e de formas de interação, indivíduo que
reclama para si – e goza de – um direito subjetivo. “Ninguém pode fazer uso
de direitos fundamentais sozinho” 67. Ao invés da liberdade de um indivíduo
isolado, deve-se partir hoje da noção de um indivíduo que já está desde
sempre incrustrado (eingebettet) culturalmente, que está enredado em
histórias específicas e que por meio de suas próprias ações e de sua vida
prática pode até mesmo contribuir para a reprodução de formas de
subjetividade de direitos fundamentais de vizinhança; seja como o pai que
cria, como consumidor dos meios de comunicação, como autor, como
empresário ou como velejador amador. O sujeito dos direitos fundamentais
deve ser concebido como inseparável do horizonte da experiência humana e
entrelaçado em seus componentes pré-reflexivos. Nesse cosmo de direitos
fundamentais estão incluídas a autoreflexibilidade e a autodeterminação do
sujeito em suas possibilidades e caminhos de vida. Pressupõe-se aqui,
todavia, que um Eu aberto para o futuro, ao qual se apresenta o mundo social
e suas pressões, só é possível agora porque os indivíduos se encontram
sempre em relações dirigidas por normas e porque são já parte de um modo
de vida já existente – e isso antes do Estado entrar em jogo. Aqui, ao invés de
um pensamento fenomenológico, é possível ligar uma leitura específica de
Hegel que chega ao mesmo resultado: “a teoria atribuída a Hegel”, escreve
Robert Pippin de forma certeira:
[...] tem dois componentes básicos: já que, para Hegel, a liberdade consiste em ser uma
certa relação reflexiva e deliberativa consigo mesmo (o que ele descreve como sendo
capaz de dar uma ‘forma racional’ às minhas inclinações e incentivos), e que é possível
por si mesmo, como se argumenta, apenas se se está já pronto em certas relações
(institucionais em última instância, e governada por normas) com os outros, se se
participa de certas práticas68.
Essas considerações requerem, com certeza, uma sintonia mais precisa em
relação a campos distintos de direitos fundamentais. Isso seria necessário
precisamente por que as relações guiadas por normas, e que conferem um
sentido coerente às ações do indivíduo, podem recair mais em contextos
econômicos do que em contextos religiosos. Contudo seria difícil contestar
que a religião, tomada aqui como exemplo, representa um fenômeno “que
precede indisponivelmente o indivíduo e o marca em sua subjetividade” –
algo que sugeriria conceber a liberdade religiosa como um campo de direitos
fundamentais “que não pode ser simplesmente aceito ou rejeitado por livre
escolha ou como um objeto” 69. Da mesma forma pela qual alguém adquire
sua língua materna inconscientemente, os direitos fundamentais incorporam
uma acumulação de repertórios culturais de conhecimento abrangentes, nos
quais o indivíduo já se encontra desde sempre incrustrado. Isso vale também
para a liberdade de propriedade 70. Para evitar mal-entendidos: não se trata,
aqui, de forma alguma de uma renovação da ideia da vida ética no sentido de
Hegel, na qual não há, no final, mais qualquer espaço para a heterogeneidade
da liberdade e para aquilo que deve ficar alheio a ela. Trata-se, contudo, de
reconhecer que, em primeiro lugar, não existe liberdade fora de campos de
sentido culturais e que esses campos de sentido – o mundo da vida com seu
conhecimento prático de orientação (a vida ética de Hegel) – contêm sempre
uma diferença, uma outridade ou um estranhamento (Fremdheit), que toma o
sujeito como uma instância de ação que interpreta, julga, escolhe e constrói e,
assim, cinde e corta, do começo ao fim, a sua soberania como ator na
plenitude de seu poder. Pela perspectiva oposta poder-se-ia dizer que o
indivíduo moderno encontra seu caminho em um mundo complexo cheio de
possibilidades variadas e precisa fazer, sozinho, sua carreira nesse mundo que
lhe fica cada vez mais estranho – contudo, não mais determinado por muito
tempo pelo lugar que a tradição lhe reserva. Se relacionarmos essas
considerações ao campo de direitos fundamentais da liberdade artística – em
consonância com Vincent Descombes, que diferenciou a identidade
expressiva moderna da autoascese jansenista do século XVII – seria possível,
talvez, determinar o indivíduo culturalmente incrustado da seguinte forma:
para o artista moderno, de acordo com Descombes, não haveria nada de
inapropriado ou injusto se ele dissesse:
[...] se você não ama a minha obra, então você não me ama. Por oposição, a aplicação do
exercício jansenista demandaria uma autoascese para dizer: se você me ama porque eu
criei essa obra, então você não me ama71.
Dito de outra forma: o individualismo moderno pode se renunciar na obra
de arte – e ele renuncia a si mesmo constantemente. A individualidade do
artista se torna a individualidade de uma determinada obra de arte, enquanto,
por outro lado, a autoascese jansenista ainda recusa tal relação com o mundo
como obra; a individualidade permanece extramundana, puramente
“espiritual”. A liberdade artística pressupõe, portanto, um dado cultural – o
individualismo moderno – e apenas sob essas condições é que a liberdade
artística pode estabelecer uma relação entre sujeito e obra de arte cujo sentido
é novamente dependente de uma dimensão pública e “apenas em conexão
com a instituição ‘arte’ é que um tempo determinado se torna possível sem
que essa instituição mesma tivesse existência contínua” 72. Por isso, a arte
moderna é “de certa forma peculiar ao caráter de um processo coletivo com
dependências intermediárias das mais plurais e variadas horizontal e
verticalmente” 73. A autonomia e a reflexividade que transpassam o sujeito
artístico são características de uma forma específica de socialização;
expressão de uma cultura objetiva a partir da qual um individualismo
intramundano pode emergir.
VII. ENREDAMENTOS DE VIZINHANÇA COMO
SUJEITOS DA LIBERDADE
Enquanto o pensamento da defesa contra intervenções estatais era apenas
capaz de pensar a ordem normativa dos direitos fundamentais como sendo
mediada por uma instância central, a cultura das redes é marcada por uma
estabilização dinâmica de relações em “enredamentos de vizinhança” 74. A
teoria dos direitos fundamentais contemporânea precisa e deve acompanhar
essa figura da vizinhança – a ideia de uma formação de ordem proveniente de
enredamentos de vizinhança. Direitos fundamentais deveriam ser
conceituados, por conseguinte, como formas fundamentais de associação e
mediação entre indivíduos dentro das quais – e apenas dentro delas – a
subjetividade e a individualidade poderiam ser possibilitadas, iniciadas e
emolduradas. Os tribunais estatais também contribuem para esse
emolduramento dos direitos fundamentais. Os tribunais – assim como o
governo, entidades administrativas e outras agências do âmbito público
como, por exemplo, igrejas, universidades, agências reguladoras etc. – são
parte de uma expertise jurídica sustentada por atores profissionais, tendo
caráter normativo e, em última análise, pela forma da dogmática jurídica dos
direitos fundamentais, ajudando a estruturar o material jurídico, a “estabilizar
o processo de tomada de decisões, promover a previsibilidade e facilitar o
desenvolvimento do direito” 75. Os tribunais não mudam a tarefa que cabe à
dogmática, na medida em que o Estado e suas agências (tribunais, dogmática
jurídica produzida nas universidades, legislador etc.) não podem
simplesmente “criar” os direitos fundamentais e colocar neles o seu selo.
Tribunais podem, por exemplo, moldar as fronteiras dos direitos
fundamentais a partir do caso em questão, mas o sujeito dos direitos de
liberdade da Lei Fundamental são as formas fundamentais de associação
entre os próprios indivíduos que sempre regulam, em um mundo da vida, as
relações de vizinhança dinâmicas das pessoas jurídicas, o jogo livre e
produtivo de suas interações e as relações ao mesmo tempo artificiais e
naturais que delas decorrem e são independentes do Estado – e que, com isso,
se baseiam do começo ao fim nas pressões sociais de cada campo de sentido
no qual a práxis de direitos fundamentais em questão se situa. Neste contexto,
Lucien Jaume postulou a interessante tese que a noção de que o verdadeiro
sujeito da liberdade seriam as relações de vizinhança entre as pessoas
jurídicas, algo que seria possível de ser constatado já em Hume 76.
Uma teoria dos direitos fundamentais configurada dessa forma precisa
pensar o conceito da subjetividade – e dos conceitos a ela relacionados –
partindo de um Outro. Ela não pode simplesmente ordenar o sujeito dos
direitos fundamentais em um “espaço-recipiente” (“Behältnisraum”) vazio da
autodeterminação – precisamente porque o sujeito já se encontra desde
sempre em um “espaço de relações” (Beziehungsraum) 77; espaço este que
tem eo ipso um outro lado: o lado que é mediado pelo vizinho e por Deus na
tradição judaica e que se chama, em Husserl, experiência e mundo da vida.
Esta posição do terceiro – que foi enriquecida também no cristianismo em
cada relação interpessoal por uma terceira pessoa ausente (Jesus) – não se
dissolveu simplesmente em imanência na sociedade moderna secularizada,
mas foi antes recepcionada em uma relação complexa com a transcendência
divina principalmente na figura da soberania do monarca e posteriormente na
figura da soberania do povo. Atualmente, não é mais possível se vincular à
estrutura centrada e ligada ao conceito de soberania, todavia, isso não torna
supérflua a ocupação do lugar do terceiro. Ao contrário, a cultura e os meios
de comunicação são hodiernamente os candidatos mais promissores a poder
ocupar o lugar desse Outro da tradição político-teológica do ocidente; eles já
o fazem 78. A cultura das redes – e precisamente ela – também reproduz uma
outridade e uma estranheza (Fremdheit) que não podem ser feitas
explicitamente; que permanecem invisíveis como fundamento, mas que,
contudo, não deixam de ser efetivas. Da mesma forma que o sujeito por
excelência na fenomenologia contemporânea não pode começar consigo
mesmo e nem pode fazer a liberdade sair das sombras da estranheza 79;
tampouco poderia a teoria contemporânea dos direitos fundamentais estipular
um sujeito que seja capaz de começar por excelência a partir de si mesmo –
tal como é pressuposto várias vezes pela teoria dos direitos fundamentais ao
apelar para a “imagem da pessoa humana” presente na Lei Fundamental 80.
Muito mais do que isso, a teoria dos direitos fundamentais deveria reconhecer
com a fenomenologia (e outras correntes contemporâneas de pensamento)
uma experiência que precede ao sujeito. Essa experiência é firmada hoje pela
cultura das redes que, por seu turno, “é caracterizada por uma força
centrífuga de dispersão” 81 que se tornou muito grande, complexa e
intransparente para o sujeito; de modo que ele não pode mais continuar a ser
colocado no começo inquestionado do sistema jurídico. Caso a teoria dos
direitos fundamentais aceite esse ponto de partida, ter-se-ia como
consequência que os diversos campos de sentido de direitos fundamentais –
ciência, arte, propriedade/mercado, religião etc. – poderiam apresentar apenas
o resultado temporário de um processo de comunicação a priori infindável
entre os sujeitos de direito. Não se pode mais partir da noção de âmbitos
espaciais de proteção – que na tradição kantiana são pensados como espaços
de recipientes vazios 82. Os direitos fundamentais devem ser concebidos
muito mais como espaços abertos e dinâmicos de relações, nos quais uma
comunidade de interpretação relativa a um campo de direitos fundamentais
específico – como, por exemplo, a scientific community do campo de sentido
de direitos fundamentais chamado ciência 83 – processa o aperfeiçoamento da
efetividade dos direitos fundamentais na medida em que ela não apenas
reproduz as normas e rotinas existentes, mas também abre novas
possibilidades de ação e, com isso, se abre como tal 84. Seria possível
formular, em analogia à descrição de Wittgenstein da interconexão entre
linguagem e subjetividade no argumento da linguagem privada, que o sujeito
da proteção dos direitos fundamentais é produzido pelas estruturas
organizadas de comunicação e de relações de vizinhança de um campo de
sentido de direitos fundamentais específico. O jogo de linguagem específico
de um campo de sentido de direitos fundamentais determinado e suas regras
se encontram em relação de precedência em relação ao jogador individual e
às suas jogadas. Formulado de outra maneira, o ponto de referência primário
da proteção dos direitos fundamentais é a rede de comunicação específica que
é aberta para a mudança e para a formação do novo; para adaptações ao
ambiente; para contínuos deslocamentos de sentido e para mudanças internas
contínuas e repetidas. Dentro dessas redes é que então se constroem os atos
de comunicação individuais e também os sujeitos da comunicação 85.
VIII. O EXEMPLO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
1. Liberdade de expressão e esfera pública dos meios de comunicação em
massa
Os direitos fundamentais são garantes da auto-organização vicinal de
campos de sentido da sociedade que estão sobrepostos uns em relação aos
outros. Eles desenvolvem, dentro de seus âmbitos próprios, uma
racionalidade específica particular que encontra sua expressão em repertórios
de saber (Wissensbestände), padrões de ação, expectativas e normas, aos
quais o Estado – seja como legislador, como tribunal ou como organização
científica profissional – precisa, em regra, se vincular. Isso vale também para
a liberdade de expressão da Lei Fundamental. Um trato teórico – e também
dogmático – apropriado da liberdade de expressão precisa, atualmente,
entender-se com o evento manifesto de um âmbito próprio do público que se
transforma rapidamente – e cuja reestruturação tem consequências massivas
tanto na arquitetura da própria esfera pública quanto na arquitetura da
individualidade dos indivíduos. No século XVIII, a liberdade de imprensa – e
apenas ela – já pôde valer como baluarte da liberdade, como mostra, por
exemplo, a Virginia Declaration of Rights de 1776 (Liberdade de imprensa =
“one of the gratest bulwarks of liberty”) e também, em exemplo de forma por
assim dizer mais atenuada, o artigo XI da Declaração de Direitos Humanos
francesa de 1789. Entretanto, a sociedade moderna se confrontou, já desde de
o fim do século XIX, com uma ruptura profunda: a ascensão de novos meios
eletrônicos de comunicação (telégrafo, telefone, filme e rádio) anunciou o fim
da cultura de imprensa (Druckerkultur) tradicional e estimulou a ascensão
dos meios de comunicação em massa eletrônicos primeiramente no próprio
meio da imprensa 86. Hodiernamente, a cultura das redes altera a esfera
pública até um ponto no qual o âmbito público se encontra ameaçado de
perder seu caráter público – e de se transformar, pela internet pessoalizada,
em “âmbitos privados e de exibição do Eu” 87.
Assim como na maioria das sociedades industriais ocidentais, a ascensão
dos meios de comunicação em massa teve como consequência o surgimento
de novas estruturas jurídicas e constitucionais também na Alemanha.
A mudança da esfera pública se tornou um tema central do direito do
Estado e do direito constitucional já na República de Weimar. Poder-se-ia
pensar apenas na imagem sombria de Carl Schmitt de um parlamentarismo
abalado em suas fundações pela força de sugestão (Suggestivkraft) da
propaganda 88. Contudo, é primeiramente após o fim do terceiro Reich que
emerge uma nova concepção institucional tanto para a imprensa privada
quanto para a radiodifusão pública, concepção esta que reagiu à incorporação
da liberdade de expressão no quadro de direitos fundamentais do art. 5º da
Lei Fundamental: consolida-se, então, a noção de que a liberdade da
manifestação de expressões não começa mais com o sujeito que atinge a
plenitude de seu poder a partir de si mesmo. A noção de um direito de
liberdade que deita suas raízes na autorreflexividade e autodeterminação da
primeira pessoa do singular é substituída muito mais pela ideia de uma rede
na qual a garantia estatal da reprodução de uma esfera pública capaz de
exercer suas funções assume o papel do terceiro, dentro da qual os sujeitos de
direitos fundamentais e as suas relações de vizinhança se desenrolam. A
própria configuração da concepção do sujeito de direitos fundamentais
também é alterada: esses sujeitos não são constituídos por um indivíduo
isolado, mas sim por um indivíduo cujas relações de vizinhança são marcadas
pela forma grupal. Ele é membro de partidos, igrejas, associações, grandes
empresas, etc. Por conseguinte, na esfera pública dos meios de comunicação
(Medienöffentlichkeit) devem poder ser representadas e articuladas, antes de
tudo, as noções, os interesses, os valores e as convicções dos grupos sociais e
políticos mais significativos da sociedade como um todo (Gesamtesellschaft).
Tais considerações já foram parcialmente iniciadas por Rudof Smend e são
desenvolvidas de forma mais precisa por diversos autores na Alemanha – tais
como Helmut Ridder ou Ulrich Scheuner – em ênfases distintas tanto na
imprensa quanto na radiodifusão. Este é um processo no qual também o
Tribunal Constitucional Alemão sempre participou de forma construtiva 89.
Vista por essa perspectiva, a evolução do componente institucional das
liberdades dos meios de comunicação (Medienfreiheiten) é parte de uma
resposta jurídico-constitucional à descentralização do sujeito clássico. Ela é
parte de uma resposta social à ascensão dos meios de comunicação em massa
e das mudanças na esfera pública dela resultantes.
A posição central do sujeito clássico passa agora a ser dependente de um
mundo constituído de relações barulhentas que, por seu turno, é determinado
pelos grupos políticos e sociais mais significativos da sociedade como um
todo. Tal construção permitiria, com efeito, até uma espécie de acesso
abrangente (Gesamtzugriff) a uma esfera pública pensada como unidade (que
tem como consequência um posicionamento forte do Estado nesta
concepção). Entretanto, diante de tal pano de fundo, já não é mais
convincente assumir que a liberdade de expressão da Lei Fundamental
protegeria o expressar de uma única opinião pensada como sendo ela livre de
pressupostos. Na esfera pública dos meios de comunicações, as condições de
possibilidade da liberdade de expressão são antes e muito mais a abertura, o
pluralismo e o profissionalismo daqueles meios de comunicação que
possibilitam um fluxo condensado de informação. Esse argumento é
justificado na medida em que parece ser muito difícil de se imaginar como
um indivíduo poderia ser capaz de formar uma opinião (política) própria sem
uma pluralidade já existente de fontes de informação acessíveis.
Antecedência da experiência já se transformou há tempos em antecedência da
experiência medial – cada reflexão, cada expressão de opinião, é afetada por
algo que vem do lado de fora da vida reflexiva e do próprio falar. Niklas
Luhmann encontrou uma formulação marcante e compacta para isso: “Tudo o
que sabemos sobre nossa sociedade – e, por que não, sobre o mundo – em
que precisamos viver, nós sabemos através dos meios de comunicação em
massa” 90.
Caso essas suposições e essas considerações estejam corretas, a dogmática
dos direitos fundamentais não pode mais conceber a liberdade de expressão
como um direito de defesa do indivíduo contra o Estado. Não seria possível,
de forma alguma, separar a liberdade de expressão de um âmbito institucional
da liberdade dos meios de comunicação; âmbito esse entendido, aqui, como
um requisito paralelo a – e sempre presente em – toda expressão de opinião e
em cuja arquitetura o Estado exerce influência apenas indireta através do
enquadramento de uma constituição dos meios de comunicação
(Medienverfassung). A liberdade de expressão protege, então, mais os
avanços e regressos do livre fluxo do rio anastomosado 91 da comunicação –
comunicação anastomosada esta que está em processo dinâmico contínuo e
infinito e na qual os indivíduos participam e, ao fazê-lo, mudam sempre a sua
direção. Essa construção institucional deveria trazer como consequência para
a dogmática tornar a proteção da liberdade de expressão mais fortemente
dependente do meio de sua articulação, ou seja, perguntar mais precisamente
se uma opinião é expressa na imprensa, na radiodifusão, em filmes ou em um
blog da internet. Essa argumentação também se dirige contra a jurisprudência
do Tribunal Constitucional Alemão que age de modo peculiar, com grande
indiferença aos meios de comunicação, e segundo a qual uma comunicação
poderia ser qualificada como expressão de opinião independentemente do
meio no qual ela se expressa 92. Esta é uma posição que foi novamente
reforçada em uma decisão recente que tratava de comunicações
potencialmente violadoras de direitos de personalidade dentro de um fórum
de discussões online – sem qualquer reflexão sobre o meio no qual essa
expressão de opinião se deu 93. Nesse sentido, caberia também perguntar, se e
como a expressão de opinião reage a uma corrente de comunicação em fluxo
dentro de um meio específico e como essa corrente se conecta com outras.
Em casos de injúria e difamação – ao contrário do que indica a jurisprudência
do Tribunal Constitucional Alemão – o meio de comunicação na qual ocorreu
a difamação em questão desempenharia um papel decisivo 94.
2. Berlin is here to mix everything with everything, cara!
Em face da esfera pública de grupos (Gruppenöffentlichkeit) relativa aos
meios de comunicação em massas, formam-se as esferas públicas dos
âmbitos de comunicação digital constituídas por um grande número de fóruns
relativamente pequenos e que se alteram contínua e muito rapidamente. Esses
fóruns, por seu turno, iniciam uma nova relação de aliança e suporte com as
esferas públicas tradicionais de grupos. Enquanto a constituição da
radiodifusão do Tribunal Constitucional Alemão transformou, de certa forma,
o sujeito clássico em um conjunto de sujeitos modelado segundo as
possibilidades estáticas de grupo 95, o novo ambiente de banda larga da rede
eletrônica de computadores e seus enredamentos (espontâneos) com os meios
tradicionais de comunicação parecem ser difíceis de compilar 96. Isso pode
estar relacionado com o fato de que a formação de grupos e comunidades
estáveis são radicalmente dificultadas na cultura das redes. Aqui,
acumulações de egos – nas quais necessidades, interesses e opiniões,
individuais e personalizados só podem ser integradas em “cardumes”
(“Schwärmen”) 97 altamente dinâmicos – aparecem no lugar de interesses de
grupos abrangentes que, por sua vez, também já contribuíram para que os
âmbitos privado e público pudessem se fechar um em relação ao outro 98.
Simultaneamente, a cultura das redes produz uma profunda falta de certeza na
subjetividade dos indivíduos; uma profunda desconfiança em se poder
perceber uma comunicação, uma ideia ou uma manifestação de opinião como
sendo sua própria. Dessa forma, parece se ampliar a experiência que Stanley
Cavell trouxe do âmbito da música moderna a quarenta anos ao cunhar o
conceito da perda do público: o compositor de vanguarda perde seu público,
pois ele perde a capacidade de vivenciar qualquer ideia como sendo sua
própria. “A empreitada da comunicação como um todo se tornou
problemática. O problema não é mais aquele de como fazer o que você quer,
mas aquele de saber o que irá te satisfazer... A convenção como um todo é
encarada agora não como uma herança firme do passado, mas como uma
improvisação contínua em face de problemas que não mais entendemos” 99.
Essa nova insegurança no núcleo do sujeito – e que articula uma
insegurança em relação à sua própria identidade – é demonstrada atualmente,
por exemplo, no aumento de plágios no âmbito da literatura e da ciência 100.
Isso não se trata apenas de um problema de direito autoral, mas também de
um desafio para a teoria dos direitos fundamentais, uma vez que o sujeito –
um autor de uma criação literária ou de uma obra científica – não pode mais
ser identificado do começo ao fim. O autor que cria sua própria opinião, sua
própria obra, torna-se muito mais um efeito de uma comunicação ampliada e
escaneada da qual ele não apenas deixa de ser o ser, mas também deixa de
querer sê-lo. “Berlin is here to mix everything with everything, cara!” – esse
era o mote do blogueiro Airen que foi apropriado na parte inicial do Romance
Axolotl Roadkill de Helene Hegemann 101. Todo o romance consiste em uma
colagem ou performance construída a partir de fragmentos artísticos
(Versatzstucke) e, portanto, se apoia na ideia amplamente difundida na
cultura das redes de uma realidade “secundária” que se tornou tão artificial a
ponto de nenhum autor ou detentor de direitos autorais poder ser considerado
dado ou como um autor capaz de fazer sua própria experiência autêntica e de
trazê-la à expressão literária. “A produção está morta. Viva a
reprodução!” 102. Na arte e na literatura, portanto, não pode mais se dar, per
se, nenhuma reivindicação de propriedade. O outro lado desse
desenvolvimento consiste em um “‘individualismo em processo de
nomadificação’ que encara toda e qualquer restrição da comunicação da
internet como uma violação não justificável de direitos de liberdade e, assim,
negligencia direitos concorrentes de terceiros” 103.
Esses desenvolvimentos, aqui esboçados apenas de forma rudimentar,
parecem apresentar mais indícios para o posicionamento de que, por
exemplo, direitos fundamentais como o de liberdade de expressão juntamente
com as suas formas correlatas na arte, ciência e ciência da cultura, enfrentam
frequentemente uma realidade na qual categorias da autodeterminação e
autorreflexividade não podem mais ser utilizadas para representá-la. Mesmo a
ideia correlata de uma normatividade intrínseca (Eigengesetzlichkeit) de
modos de comunicação (Kommunikationsweisen) mutuamente distintos entre
si e que é apoiada por uma subjetividade específica (ou seja, a noção de
Luhmann da diferenciação funcional possibilitada também por meio de
direitos fundamentais) ainda se apoia muito fortemente na velha concepção
da soberania de um sujeito capaz de agir a partir de si mesmo. (Essa crítica ao
conceito luhmanniano de sistema precisa ser trabalhada, entretanto, de forma
mais precisa). Ao invés de partir de campos autônomos de direitos
fundamentais é necessário tomar como pressuposto antes uma ampliação da
cultura das redes nos campos individuais dos direitos fundamentais que,
obviamente, não pode ser aceita pura e simplesmente, mas antes torna
necessária uma concepção diferente do papel do Estado e das expertises
profissionais. A comunicação científica, tomando novamente esse campo de
direitos fundamentais como um exemplo, não é processada apenas por
cópias, scanners e samplers, mas antes pressupõe uma forma específica de
trabalho científico – como a forma do trabalho em textos. A ciência é,
portanto, dependente da força da criatividade (Einbildungskraft), do
aperfeiçoamento profissional (Weiterbildung) e da reflexividade no trato com
o estado presente e passado da ciência. Na situação do plágio, esses
momentos são sobrepostos por ideias que foram pensadas anteriormente por
outros e foram diretamente tomadas para si por um indivíduo. Isso não pode e
não deve ter como consequência negar simplesmente os direitos (e autores)
subjetivos nem propagar uma regulação da internet nas bases da percepção
técnica da engenharia desenvolvimentista. Esse desenvolvimento, todavia,
aponta para a necessidade de se afastar da ideia de que a soberania do
indivíduo poderia continuar a formar o centro irrefletido de uma proteção
descontextualizada dos direitos fundamentais e, ao invés disso, rearranjar-se
no sentido de uma figura que se volta para – e acentua a – produtividade da
relação entre os sujeitos, a boa vizinhança, ressaltando que, em primeiro
plano, formas de distância (direitos fundamentais) pertencem a uma boa
vizinhança, formas estas que dão os contornos das relações de vizinhança e,
portanto, contribuem para sua preservação.
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CAPÍTULO 6
A MATRIZ ANÔNIMA – VIOLAÇÃO DE DIREITOS
HUMANOS POR ATORES “PRIVADOS”
TRANSNACIONAIS104
Gunther Teubner
Tradução: Pedro Henrique Ribeiro
Ricardo Campos
I. HIV/AIDS CONTRA EMPRESAS
MULTINACIONAIS (MULTINATIONAL
ENTERPRISES – MNE)
A catastrófica epidemia de AIDS, cuja fatalidade mundial excedeu o
número de mortes de todas as guerras civis dos anos noventa, sofreu uma
guinada significativa com o litígio “Hazel Tau vs. Glaxo and Boehringer”, na
África do Sul 105. O litígio traduz a multidimensionalidade social do
problema na seguinte quaestiones juris: A política de preços de empresas
farmacêuticas multinacionais infringe direitos fundamentais? Podem os
afetados portadores do vírus HIV fazer valer juridicamente de forma direta
seu direito fundamental à vida contra empresas farmacêuticas multinacionais?
Existe no setor privado um “direito humano de acesso a medicamentos”
(HESTERMEYER, 2004, p. 101; YAMIN, 2003, p. 101 e s.)? De forma
geral: os direitos humanos não obrigariam também diretamente atores
privados transnacionais, ao invés de apenas os Estados 106?
Trinta e nove empresas farmacêuticas representadas pela ‘Pharmaceutical
Manufacturers’ Association of South Africa (PMASA) acionaram os
tribunais nacionais da África do Sul (BASS, 2002, p. 191-192). Em outubro
de 2003 a Comissão Nacional de Concorrência tinha uma decisão para tomar:
decidir se os apelantes tinham um direito perpetrável ao acesso a
medicamentos de HIV contra as empresas “GlaxoSmithKline e Boehringer
Ingelheim”. Eles fundamentaram sua posição jurídico-tecnicamente
sustentando que as empresas farmacêuticas teriam violado o Art. 8(a) da
“Competition Act 89” de 1998 em decorrência de danos causados aos
consumidores por exigirem preços excessivos de antirretrovirais. No processo
eles responsabilizaram atores privados coletivos pela violação de seus
deveres derivados de direitos humanos básicos: “The excessive pricing of
ARVs is directly responsible for premature, predictable and avoidable deaths
of people living with HIV/AIDS, including both children and adults” (South
Africa Competition cf. nota de rodapé 2, Seção 17). O resultado foi
surpreendente: a Comissão Sul-Africana de Concorrência reconheceu, em
princípio, direito aos apelantes, mesmo que ela tenha concedido às empresas
uma amortização de custos de desenvolvimento 107.
A questão dos efeitos “horizontais” dos direitos fundamentais – ou seja, a
pergunta, se os direitos fundamentais impõem deveres diretos não apenas em
instâncias nacionais, mas também a atores privados – assume dimensões mais
diversas e mais dramáticas no âmbito transnacional do que aquelas assumidas
no âmbito nacional. A questão se coloca não apenas perante violações de
direitos humanos por empresas farmacêuticas na epidemia global de AIDS
(ver detalhes em: FISCHER-LESCANO e TEUBNER, 2004, p. 999, 1023 e
s.), mas ela também causou rebuliço (WOOD e SCHARFFS, 2002, p. 531 e
539) em outros escândalos nos quais empresas multinacionais estavam
envolvidas. Eu destaco alguns casos flagrantes: poluição do meio ambiente e
tratamento desumano de grupos populacionais locais, como pela Shell na
Nigéria (dentre muitos, POHLY-BERGSTRESSER, 1995, p. 35-44; SAROWIWA, 1996); o acidente químico em Bhopal (HOERING, 1985, p. 53 e s.);
as condições escandalosas de trabalho nos sweatshops na Ásia e América
Latina (FUNG, 2004); trabalho infantil no IKEA e na NIKE (CLEVELAND,
1998, p. 1533); a suspeita levantada contra a fabricante de artigos esportivos
Adidas de fabricar bolas de futebol por trabalho forçado na China
(HOLTBRÜGGE e BERG, 2004, p. 181); o uso de pesticidas altamente
venenosos em plantações de bananas 108; desaparecimento de trabalhadores
sindicalizados (WEBER, 2001) e danos ao meio ambiente causados por
grandes projetos de construção (PEREZ, 2004, p. 159 e s.). A lista se
prolongaria. Os acontecimentos escandalosos preenchem livros. Em seu
cerne se encontra a acusação de que empresas multinacionais são “agentes de
peso na degradação do meio ambiente” 109 e da sustentabilidade humana,
além de não repararem os danos que causam 110.
Na esfera transnacional, entretanto, demonstra-se extremamente difícil se
referir aos conhecidos modelos de resolução do direito constitucional do
Estado Nacional. De fato, eles trouxeram à tona a questão do efeito horizontal
dos direitos fundamentais; todavia, eles se esquivam frequentemente da
sensível questão de saber se atores privados são expostos de forma direta a
obrigações de direitos fundamentais, de modo que eles desenvolvem uma
gama de doutrinas segundo as quais os direitos fundamentais irradiam apenas
efeitos “indiretos” no setor privado 111. De forma simplificada, duas
construções são responsáveis por isso, manifestando-se em diferentes direitos
constitucionais nacionais e numerosas variações. Segundo a doutrina do state
action, os atores privados são a princípio excluídos da vinculação a direitos
fundamentais, salvo se for identificado em suas ações um elemento de state
action, seja pela mistura com instâncias estatais, ou seja, por exercerem eles
mesmos funções públicas 112. Segundo a doutrina dos “efeitos estruturais dos
direitos fundamentais”, os direitos fundamentais se irradiam por todo o
ordenamento jurídico de modo que, se o direito estatal é aplicado no setor
privado, os direitos fundamentais devem ser respeitados. Entretanto, com a
limitação ao ordenamento jurídico, fica ao mesmo tempo implícito que os
próprios atores privados não podem ser sujeitos a nenhuma restrição direta de
obrigações decorrentes de direitos fundamentais 113.
A questão da vinculação a direitos fundamentais se coloca de forma mais
virulenta em relação a atores coletivos transnacionais no setor privado. Aqui
falta a onipresença de ações estatais e do direito estatal, de modo que state
action e os efeitos estruturais dos direitos fundamentais abrangem apenas
poucos casos. Por outro lado, atores privados transnacionais, especialmente
empresas multinacionais, regulam âmbitos de vida inteiros através de regimes
globais próprios, de modo que não é mais possível contornar a pergunta sobre
como a validade de direitos fundamentais é confrontada em ordens privadas
transnacionais.
Isso coloca a política do direito e a dogmática constitucional diante de
problemas extraordinários. Obviamente seria bem mais fácil a politização da
questão por via direta, ou seja, conduzir para a bifurcação política das
concepções de direitos fundamentais liberais e socialdemocratas, de
estratégias hegemônicas ou contra-hegemônicas ou de Império contra
multitude 114. Isso transcorreria pela decisão política: seja exclusivamente
pela validação dos direitos fundamentais por tribunais estatais, seja por sua
imposição social 115. Eu apresento uma proposta contrária: deixar de lado os
caminhos tradicionais e fazer um desvio por terrenos confusos de teoria
social e do direito. Este caminho se inicia por concepções divisionais de
direitos fundamentais e termina com concepções ecológicas dos direitos
fundamentais. Realizado esse desvio, abre-se uma outra perspectiva sobre o
efeito horizontal dos direitos fundamentais no setor privado transnacional. É
possível formularmos em forma de uma pergunta: Cabe repensar o efeito
horizontal dos direitos fundamentais saindo dos conflitos intrassociais e
caminhando para conflitos do tipo sistema/ambiente? Em outras palavras:
saindo de um conflito interpessoal entre possuidores de direitos fundamentais
e caminhando para conflitos entre processos comunicativos anônimos, de um
lado, e indivíduos concretos de outro?
II. CONCEPÇÃO DIVISIONAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
O que se ganha e o que se perde quando se faz esse desvio e se compreende
a questão dos direitos fundamentais não mais como a tradição que os
concebem como um problema de equilíbrio entre partes do todo social, mas
como consequência da expansão de um sistema social em seu ambiente
social, humano e natural? No que toca nossa problemática: O que a validade
“horizontal” dos direitos humanos em setores sociais globalizados – que vai
além da política institucionalizada – ganha com isso?
A tradição europeia, em sua recorrente busca por instituições justas para os
homens, almejou um equilíbrio “adequado” entre o todo social e suas partes.
Ela sempre oscilou entre experiência de uma ordem diferenciada socialmente
e construções abstratas de adequação de seu equilíbrio interno. Justiça das
instituições perante seres humanos foi a fórmula heurística da semântica
jurídica, algo que reagiu às mudanças da estrutura social 116. O conceito da
justiça divisional atribui cada nova experiência dolorosa à cisão interna da
sociedade. Ainda é possível, apesar desta cisão, encontrar equilíbrio justo
entre seres humanos entre si e entre eles e a sociedade? Ou em outras
variantes: Pode-se chegar a um equilíbrio adequado entre partes sociais entre
si – estratos sociais, classes, camadas sociais, grupos de interesses,
identidades étnico-culturais, campos sociais, racionalidades parciais – e entre
as partes e o todo social? Ou, antes de mais nada, instituições justas apenas
poderiam se constituir quando a cisão social for superada e for construída
uma nova unidade da sociedade?
Justiça institucional perante os homens, a qual eu descrevo como divisional,
foi nesse sentido compreendida como um problema da diferenciação interna
da sociedade em partes desiguais – formulando de forma mais dramática: sua
cisão destrutiva, sua luta pelo poder e pela distribuição, seus conflitos
antagônicos. Como se garante a unidade justa da sociedade apesar de sua
fragmentação autodestrutiva? A resposta tradicional era: ao invés de superar a
cisão, [equilibrá-la por] suum cuique. As perigosas tendências de cisão foram
então abrandadas e as partes assumiram seu devido lugar na ordem geral. A
justiça era feita aos seres humanos concretos, que eram vistos, por sua vez,
como partes integrantes da sociedade por meio das conhecidas fórmulas
complementares da justitia distributiva – o todo aloca às partes (indivíduos,
grupos, setores) sua fatia devida – e da justitia commutativa – a relação justa
das partes (indivíduos, grupos, setores) em seu relacionamento mútuo.
Ainda que a visão divisional tenha sido frequentemente predominante, a
relação entre o todo e as partes e seu equilíbrio justo foi compreendida de
diferentes formas no decorrer da história. A sociedade aristocrática
regulamentava de forma primária a relação entre os estratos sociais, que,
sendo eles uma hierarquia natural entre as partes maiores, representavam o
corpus do todo social ao mesmo tempo em que se garantia justiça às partes
menores. Os seres humanos singularmente considerados se encontravam
desde sempre suspendidos por um todo, seja no estrato social, seja na
corporação (GIERKE, 1902, p. 26 e s.). Não existiam direitos subjetivos ou
quaisquer direitos fundamentais como atribuições unilaterais de direitos no
sentido moderno. Em vez disso, dominava a concepção de jus como uma
relação de equilíbrio complexa, e justa por si só, entre partes de diferentes
naturezas, como entre senhores feudais e vassalos por meio de relações de
confiança e assistência em uma reciprocidade (hierárquica) assimétrica
(VILLEY, 1957, p. 249 e s.).
A revolução burguesa se rebelou contra as injustas relações de distribuição
entre os estratos sociais. Ela reagiu ao problema da injustiça divisional com a
exigência por igualdade de todas as partes da sociedade. Os direitos
fundamentais, em especial, passam a seguir uma nova lógica, que se manteve,
porém, divisional: liberdade dos membros perante o todo, igualdade entre
eles e solidariedade como suporte mútuo. Teorias liberais encararam o novo
divisionismo de forma consequente até seu fim. A sociedade é constituída
apenas por indivíduos. Justiça é garantida por mãos invisíveis autorreguláveis
que coordenam âmbitos de autonomia através de direitos fundamentais:
mercado econômico, eleições políticas, concorrência de opiniões, livre jogo
do conhecimento científico. Ingerências de justiça compensatória são apenas
permitidas para a purificação da autorregulação.
A teoria social da revolução proletária, que se posiciona de forma contrária,
é, por sua vez, novamente projetada de forma divisional. A totalidade da
sociedade é composta de (contradições econômico-estruturais derivadas de)
classes sociais. Justiça somente é possível quando do surgimento da
sociedade desprovida de classes sociais, que, por sua vez, nasce de seus
próprios conflitos antagônicos. Nas concepções socialdemocratas do Estadosocial, as partes sociais, classes sociais, transformam-se em camadas sociais.
Aqui também domina uma concepção divisional, especialmente aquela dos
direitos fundamentais de segunda geração. Direitos fundamentais sociais e de
participação estabelecem a harmonização de condições de vida de diferentes
camadas sociais como a meta da justiça assegurada político-estatalmente (p.
ex., ROTHSTEIN, 1998).
Por fim, as grandes teorias sociais também seguem modelos divisionais.
Isso é mais claro em conceitos de divisão do trabalho social, nos quais o
equilíbrio justo é encontrado na solidariedade orgânica em detrimento da
mecânica (DURKHEIM, 1977, p. 83 e s.). O elemento divisional do
funcionalismo clássico se encontra na existência de um equilíbrio obtido por
meio de relações de troca de diversas esferas funcionais e na ultraestabilidade
obtida através de mecanismos compensatórios em perturbações ocasionais
que são ativados em casos emergenciais na compensação estatal possibilitada
pelos resultados do crescimento econômico (PARSONS, 1972, p. 20 e s.).
Nas teorias de conflito, conflitos insolúveis e permanentes tomam o lugar do
equilíbrio justo entre as partes. No politeísmo da modernidade, de diferentes
esferas de racionalidade, a esperança por um equilíbrio justo e duradouro deu
lugar a uma conformação resignada de uma cadeia de decisões trágicas 117.
Especialmente no que se refere aos direitos humanos, tais teorias
divisionais da sociedade têm como consequência que os direitos humanos
sejam concebidos como direitos subjetivos das partes contra o Estado que,
por sua vez, representa a sociedade (ALEXY, 1994, p. 473).
Consequentemente, as versões doutrinárias do efeito horizontal dos direitos
fundamentais não funcionam no setor privado 118. Trata-se de participação
em recursos sociais – poder, riqueza, conhecimento – segundo o modelo de
justitia distributiva ou commutativa, seja pela extensão do modelo
distributivo do Estado-cidadão inserido na sociedade, ou seja, então, pela
distribuição de recursos segundo o modelo comutativo: direitos fundamentais
como direitos subjetivos das partes da sociedade contrapostas entre si. Então,
chega-se a uma ponderação de posições individuais sobre direitos
fundamentais de atores privados entre si 119. Em última análise, entretanto,
permanece obscuro determinar em qual extensão e sob quais condições os
direitos fundamentais podem ter sua validade exigida também em setores
sociais não políticos.
III. CONCEPÇÕES ECOLÓGICAS DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
A questão, contudo, apresenta-se de forma mais profunda: é realmente
adequado conceber a justiça das instituições perante seres humanos como
justiça distributiva (ou de distribuição) entre o todo e as partes (especialmente
das partes entre si)? E direitos humanos – formais, materiais ou procedurais –
como garantias dos indivíduos em face do todo social e do Estado como
forma de organização de toda sociedade (especialmente como garantia
recíproca entre as partes)?
Do ponto de vista da teoria social a questão se coloca, aqui, da seguinte
forma: A cisão interna da sociedade, sobre a qual tanto se comenta e que gera
injustiça como desigualdade entre seres humanos, não seria apenas um
fenômeno secundário? Tal ponto de vista compreende o significado primário
da diferenciação interna da sociedade diversamente, ou seja, como produto
do embate de redes comunicativas autônomas com seus ambientes. De forma
bem crítica, a teoria dos sistemas diagnostica a autonomia das redes
comunicativas como uma exclusão radical dos seres humanos da sociedade
(LUHMANN, 1984, p. 436 e s.; LUHMANN, 1983, p.1 e s.; LUHMANN,
1991, p. 166 e s.). Nesse ponto, a teoria dos sistemas retoma teoremas da
alienação social provenientes da tradição da teoria social, aqui tomados numa
versão contemporânea 120. Nesse ponto são estabelecidos contatos íntimos
com teorias oficialmente consideradas inimigas: com a análise do poder
disciplinar de Foucault, com a crítica da exclusão social de Agamben, com a
teoria dos discursos fechados de Lyotard e com os pensamentos sobre justiça
de Derrida, mesmo quando esses contatos são oficialmente negados por todos
os lados 121. Isso somente pode ser indicado aqui, não sendo possível
desenvolver o argumento.
A pergunta jurídica subsequente, que nos interessa aqui, é: se os seres
humanos não são partes da sociedade, mas são antes para sempre banidos
dela, como deve ser repensado, então, o problema dos direitos humanos?
Enquanto a tradição via a questão das instituições justas como um problema
gerado pela diferenciação interna da sociedade, ou seja, visavam a justiça
institucional apesar da diferença, atualmente – e muito se pode falar em favor
dessa tese – é possível diferenciar o sistema social de seus ambientes natural
e humano e, consequentemente, descrever a justiça institucional como
diferença: como diferença intransponível entre instituições sociais e seres
humanos concretos. A esta diferença não se pode reagir com inclusão, senão,
na melhor das hipóteses, com responsividade. Direitos fundamentais não são,
portanto, uma reação aos problemas de distribuição internos da sociedade,
mas antes uma resposta a problemas que transcendem a sociedade: problemas
de sensibilidade ecológica da comunicação. Coloca-se uma questão correlata:
a avançada fragmentação da sociedade, por sua vez, não criaria novas
fronteiras dos subsistemas sociais em face de seus ambientes sociais internos
e externos? Isso não levaria ao fato de que a justiça de instituições sociais
especializadas também pudesse ser corretamente encarada como sendo
somente um problema do ambiente, e não mais como um problema de
distribuição (ou divisão) social?
Tal concepção ecológica dos direitos fundamentais, entendida como
relações “justas” entre sistemas sociais e seus ambientes internos e externos,
ganha duas novas dimensões frente a teorias divisionistas, as quais veem
seres humanos como parte da sociedade e conceituam a justiça como
problema de desigualdade. A primeira dimensão atinge a diferença
intransponível entre comunicação e seu ambiente. Pode a comunicação ser de
alguma forma justa aos seres humanos no ambiente extrassocial? Pode ela
preencher cada dever não igualitário emergido da consideração da
peculiaridade e da individualidade 122? Ademais, há possibilidade de
instituições especializadas serem justas ao seu ambiente social interno? A
segunda dimensão é que a questão não se coloca mais na participação de
partes sociais em recursos sociais em sentido abrangente, ou seja, poder,
riqueza, conhecimento, chances de vida. Pelo contrário, trata-se antes de
restringir os atos das instituições de tal forma que elas respeitem
suficientemente os “direitos intrínsecos” (Eigenrechte) de seus ambientes
social e humano. No lugar da superação (Aufhebung) da desigualdade entre
os seres humanos e da distribuição justa de recursos entram, então, duas
novas exigências às instituições sociais: 1. Autolimitação e heterolimitação
de suas tendências expansivas 2. Equilíbrio sensível entre sua racionalidade
intrínseca (Eigenrationalität) e os “direitos intrínsecos” de seus ambientes –
exigências do ambiente que são internamente reformuladas por tal
racionalidade intrínseca.
A tradição dos direitos humanos é criticada por não levar o indivíduo
humano a sério (LUHMANN, 1993, p. 35 ver nota de rodapé 47). E isso
ocorre não obstante (más precisamente devido à) sua configuração humanista
básica, que culmina – por falta de melhor conhecimento – em posicionar os
seres humanos no centro das instituições. O erro categorial da tradição
divisional pode ser formulado no famoso motivo da pintura de Magritte:
“ceci n´est pas une pipe”. No contexto dos direitos fundamentais: La
personne n´est pas un être humain. O pensamento tradicional dos direitos
fundamentais, que compreende os direitos fundamentais como âmbitos
pessoais de autonomia, procede a uma equiparação fatal entre
“consciência/corpo”, por um lado, e “pessoa”, por outro 123. Todavia, quando
se leva a distinção a sério, quando se entende “pessoa” como mera construção
da comunicação social interna (endereço e conglomerado de expectativas),
por um lado, e consciência e corpos como unidades vivas e pulsantes no
ambiente da comunicação, por outro, fica claro, então, que a equiparação
humanista de artefatos semânticos com seres humanos concretos não faz
justiça precisamente ao próprio ser humano 124.
Afirmar que os seres humanos não são parte da sociedade, mas antes estão
em uma insuperável divisão com ela, tem uma consequência inexorável 125.
Sociedade e consciência/corpo não são comunicativamente acessíveis entre
si. Esses últimos, consciências/corpos, são cada quais processos
independentes e autossustentáveis (psíquicos e orgânicos, respectivamente).
Ambos produzem, de fato, comunicação. Entretanto, eles não conseguem
dominá-la. Comunicação se torna independente dos seres humanos, criando
seu próprio mundo de sentido separado das consciências individuais. Ela
pode ser utilizada de forma produtiva pelos seres humanos, para a
sobrevivência. Ela pode, porém, também ser usada contra esses mesmos seres
humanos – e é esse o ponto no qual os direitos fundamentais se tornam
relevantes – e ameaçar sua autopreservação ou até mesmo extinguir sua
existência. Na linguagem de uma outra tradição de pensamento: o lado negro
da comunicação está “no corte que ela realiza na processualidade
transgressiva e experimental da vida autêntica” (MENKE, 2004, p. 216).
Exemplos extremos são: morte por cadeia de comandos, sweatshops como
consequência de forças anônimas de mercado, martírio como resultado da
comunicação religiosa, tortura política ou militar como destruição da
identidade.
Nessas externalidades negativas da comunicação, em seu potencial
ameaçador de vidas e de consciências, encontra-se o cerne da problemática
dos direitos humanos; e não na desigualdade entre as pessoas, como
preceituava a tradição! O potencial ameaçador da sociedade em relação ao
seu ambiente (entendida a sociedade como conjunto de comunicação) não se
encontra em contradição com seu fechamento operacional. Pelo contrário, ela
é sua consequência. Com efeito, seres humanos e sociedade são inacessíveis
um para o outro em decorrência do seu fechamento operacional mútuo.
Processos comunicacionais não podem adentrar na alma e no corpo. Corpo e
alma são externos à comunicação. Não obstante, a comunicação pode irritar
processos físico-psíquicos de tal forma que a autoconservação deles fica
ameaçada, e pode simplesmente destruí-las. Este é o lugar no qual corpo e
consciência dos indivíduos (não das “pessoas”) pulsam em seus “direitos
latentes intrínsecos”, “pré-jurídicos”, “pré-políticos”, e até mesmo “présociais” (= “extrassociais”) 126. Tais direitos constituem sua integridade,
identidade e sua autoconservação em face de perturbações destrutivas da
comunicação – e isso sem que eles disponham de um foro perante o qual eles
possam fazer valer esses “direitos” 127. Dever-se-ia restringir os direitos
humanos em sentido estrito de este problema “crasso” de integridade psíquica
e física em face de processos comunicativos e não sobrecarregá-los com
outros problemas estruturais da comunicação social, cuja relevância para os
direitos fundamentais em sentido lato não é de forma alguma negada, mas
precisamente salientada 128.
Esses “direitos” latentes são apenas atualizados quando dores corporais e
sofrimento psíquico não ficam inaudíveis em sua mudez; quando eles
sucedem em irritar a comunicação da sociedade e desencadear nela novas
diferenciações 129. A resistência dos corpos e almas maltratados somente se
torna realidade se ela própria se expressa na comunicação. Estas são as
mensagens sociais da violência corporal como comunicação contra o poder e
as mensagens do sofrimento da alma por meio de reivindicação e protesto.
Somente então é que existe a chance de que se desenvolvam conflitos
comunicativos que tocam o núcleo duro do tema dos direitos humanos. Devese acentuar que esses conflitos comunicativos têm apenas carácter mandatário
e, por conseguinte, somente “representam” os conflitos reais do ambiente.
Eles não podem, entretanto, apresentá-los. Os conflitos comunicativos não
são de forma alguma idênticos ao conflito propriamente dito, desencadeado
pela comunicação em contraposição ao corpo/psique. Conflitos
comunicativos também não espelham tal conflito de forma fiel, mas são antes
meras ressonâncias sociais de conflitos externos, meras reconstruções de
conflitos do ambiente dentro da comunicação. Os resultados destes conflitos
são, então, apenas normas intracomunicativas que corpo e psique não podem
nem regular nem proteger. Mas elas podem ser relevantes para ambos, ainda
que de uma maneira opaca, se a partir desses conflitos surgem normas sociais
que estabelecem, em última instância, limitações à comunicação em relação
ao não comunicativo. Neste ponto, a eficácia da figura central do direito – a
proibição jurídica – irradia-se para além das fronteiras do comunicativo:
proibição de determinadas comunicações (proibição de assassinato, proibição
de tortura). Assim os “direitos latentes” (= própria pretensão dos seres
humanos de carne e osso à integridade corporal e psíquica) são socialmente
reconstruídos como “direitos vivos” no sentido de Eugen Ehrlich, como
“direitos humanos” em sentido estrito (não confundi-los, aqui, com a
distinção jurídico-filosófica entre direitos no Estado de Natureza e direitos no
Estado Civil), que podem ser conquistados em todos os campos na sociedade
(e não somente no direito e na política) 130.
Não faz sentido, portanto, formular os direitos humanos no direito positivo
como decisão do soberano político – seja ela tomada pelo Príncipe ou pelo
próprio povo que se autogoverna. Com efeito, eles não têm caráter de direito
natural – e isso deve ser claramente acentuado contra possíveis
desentendimentos – no sentido de validade pré-política absoluta, mas eles
são, em um outro sentido, pré-sociais, na medida em que se baseiam em
“direitos
latentes”
da
unidade
corpo-alma
sobre
sua
identidade/autoconservação. Eles são ao mesmo tempo “pré-políticos” e “préjurídicos”, por se basearem no “direito vivo dos direitos humanos”, direito
este que surge dos conflitos comunicativos e de seus resultados obtidos na
política, moral, religião e direito 131. A positivação desses direitos humanos
como direito técnico, seja na política ou no direito, não se trata de uma
decisão livre do legislador legitimado democraticamente, mas antes se apoia
nesse duplo substrato de processos extrassociais que se automantêm, por um
lado, e de conflitos intras-sociais, por outro.
IV. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO
PROBLEMA ESPECÍFICO DA MODERNIDADE:
EXPANSÃO DO PODER POLÍTICO
O problema dos “direitos humanos latentes” surge, portanto, sempre
quando é de alguma forma comunicado: como “direito intrínseco” da vida
corporal e do vivenciar psíquico em face dos perigos que a comunicação
social apresenta para sua integridade. Na antiga Europa, tal problema não foi
“traduzido” na semântica dos direitos humanos, mas sim na semântica da
perfeição dos seres humanos em relação à natureza imperfeita ou na cura da
alma no mundo deteriorado. O pecado original ocorreu já na árvore do
conhecimento: a força material de produção de sentido, a comunicação, com
a sua capacidade de diferenciar entre bem e o mau, destruiu a unidade
original do ser humano com a natureza, fez do homem semelhante a Deus e
levou à perda do paraíso. A origem da alienação já se encontra na primeira
comunicação.
Direitos humanos em seu sentido moderno específico surgem apenas com
uma segunda queda do homem ou segundo pecado original, algo que não
coincide com o que Marx apontou com o surgimento da propriedade privada,
mas antes com a autonomização de uma multiplicidade de mundos
comunicativos próprios. Primeiramente – de maneira ampla e visível por
todas as partes – é a matriz da política que se autonomiza. Ela se dissocia das
difusas amarras morais-religiosas-econômicas da antiga sociedade e aumenta
as possibilidades de usurpação de seu meio de comunicação específico, o
poder, ao infinito, sem que amarras imanentes coloquem limites a ele.
Através de seu fechamento operacional e de sua autonomização operacional,
a política cria novos ambientes, perante os quais ela desenvolve tendências
expansivas – quiçá até imperialistas. O poder absoluto liberta forças
destrutivas inesperadas. O poder centralizado no sentido da tomada de
decisões coletivas legítimas – que desenvolvem uma linguagem própria
pautada por uma racionalidade altamente orientada pela política – possui uma
tendência totalitária de ultrapassar fronteiras (LUHMANN, 1965, p.24) Sua
expansão se espalha por direções distintas. Uma vez ultrapassada a fronteira
de outros setores sociais, surgem dos conflitos daí resultantes; reações no
sentido de estabelecer esferas comunicativas autônomas, livres de
intervenção política – sejam elas direitos fundamentais institucionais ou
pessoais. Direitos fundamentais delimitam âmbitos comunicativos autônomos
em relação à política, que são imputados ou a instituições sociais ou a
pessoas enquanto construções sociais 132. Em ambos os casos, os direitos
fundamentais impõem limites intrassociais às tendências totalizantes da
matriz política. Por outro lado – e com especial força – a política se expande
atravessando fronteiras sociais com suas tentativas de controlar a psique e o
corpo humano, cuja resistência somente se torna eficaz quando comunicada
em protestos na forma de demandas e violência traduzidas socialmente em
lutas políticas dos oprimidos contra opressores e, em última instância, quando
desemboca em compromissos históricos de garantias políticas de
autolimitação da política em face dos seres humanos como unidades
psíquicas. Estes são direitos humanos em sentido estrito – diferentemente dos
direitos fundamentais institucionais e pessoais mencionados anteriormente.
A tradição dos direitos fundamentais não diferenciou suficientemente esses
direitos humanos “latentes” dos direitos fundamentais pessoais e
institucionais, mas ao invés disso os traduziu frequentemente em direitos
individuais compactos e o fez de tal maneira, que ocorreu um re-entry. A
comunicação não pode garantir – nem sequer regular – a autonomia da
consciência, não pode nem mesmo descrevê-la de forma adequada pela
perspectiva de correspondência entre conhecimento e objeto. A diferença
comunicação/consciência é insuperável. Contudo, essa diferença é repetida
dentro da comunicação. O mesmo vale para a diferença corpo/comunicação.
Os seres humanos (consciência, corpos) – que são inacessíveis para a
comunicação por serem externos a ela – são modelados internamente pelo
direito como “pessoas” e como “portadores de direitos fundamentais”, sem
que – como já dito – seja assegurada uma correspondência entre as pessoas
como construções intrassociais, por um lado, e seres humanos externos à
sociedade, por outro. A esses artefatos da comunicação são atribuídas ações e
são garantidos âmbitos de liberdade como direitos fundamentais. A tradição
estabelece, com isso, a calamitosa equivalência entre pessoa e ser humano em
um conceito unitário de direitos fundamentais individuais, algo já criticado
acima. Ela não diferencia suficientemente garantias de liberdades
comunicativas, de um lado, e garantias de integridade físico-psíquica, de
outro. Em contraposição a isto, deve-se insistir nessa diferença entre direitos
fundamentais pessoais e direitos humanos. Também os direitos humanos são
dependentes da técnica do re-entry – por sua atribuição aos seres humanos
como constructos sociais, mas eles devem ser entendidos em sua diferença
semântica em relação às liberdades comunicativas pessoais, ou seja,
especificamente como garantias direcionadas à integridade da psique e do
corpo. Nesse ponto, a colisão da perspectiva igualitária da pessoa com a
perspectiva não igualitária do indivíduo é tematizada dentro da moral, da
política e do direito.
V. FRAGMENTAÇÃO DA SOCIEDADE:
MULTIPLICAÇÃO EXPANSIVA DE SISTEMAS
SOCIAIS
Este modelo de direitos fundamentais baseado no Estado funciona apenas
na medida em que o Estado se identifica com a sociedade ou ao menos
quando o Estado pode ser visto como forma de organização da sociedade e da
política como coordenação hierárquica da sociedade. Mediante a liberação e
autonomização de outros meios de comunicação altamente especializados
(dinheiro, conhecimento, direito, medicina, tecnologia), esse modelo perde
cada vez mais a sua plausibilidade. Exatamente nesse ponto surge a
problemática dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais e humanos: a
fragmentação da sociedade multiplica as zonas limítrofes de matrizes
comunicacionais autônomas em relação aos seres humanos. Os novos
territórios de sentido demarcam cada fronteira com o ambiente dos seres
humanos. Aí surgem novos perigos para a integridade do corpo e alma. Neste
aspecto a questão dos “efeitos horizontais” dos direitos fundamentais em
sentido estrito deve ser limitada. No entanto, uma outra problemática não
menos importante dos direitos fundamentais (que não se trata contudo de uma
questão de direitos humanos!) seria a autonomia de esferas comunicacionais
institucionais em relação a dominações “privadas”. Uma terceira
problemática seria aquela da autonomia de liberdades pessoais de
comunicação 133.
Com isso fica claro que o problema dos direitos humanos não se deixa
limitar nem pela relação Estado-indivíduo, nem ao campo da política
institucionalizada, nem sequer aos fenômenos de poder em sentido
(foucaultiano) amplo 134. O perigo específico da integridade corporal e
espiritual exercido pela autonomização de uma matriz comunicativa não
surge apenas da política, mas também em princípio de todos os subsistemas
autonomizados que dispõem de uma dinâmica expansiva própria. Marx já
esclareceu isso no que toca à matriz da economia, especialmente por
conceitos como alienação, fetichização, autonomia do capital,
mercantilização do mundo e exploração do homem pelo homem. Hoje nós
vemos – de forma mais clara em Foucault, Agamben e Legendre
(AGAMBEN, 2002; FOUCAULT, 1976; LEGENDRE, 1999, p. 37) –
semelhantes ameaças à integridade físico-corpórea pela matriz das ciências
naturais, da psicologia, das ciências sociais, da tecnologia, da medicina, da
imprensa, da radiodifusão, da televisão (notas: Dr. Mengele 135, medicina
reprodutiva, prolongamento da vida em Unidades de Tratamento Intensivo, e
o romance A honra perdida de Katharina Blum, de BÖLL, 1992).
Neste ponto finalmente se torna claro, porque não faz sentido se falar em
“efeitos horizontais” (Drittwirkung) de direitos fundamentais políticos. Não
ocorre nenhuma transferência de garantias estatais de liberdades individuais
em relações que ocorrem em face de “terceiros” ou a atores privados; ao
invés disso, algo diferente “demanda atenção”, a saber: o desenvolvimento de
garantias novas que restrinjam potenciais sociais destrutivos sobre a alma e o
corpo. Por isso a abordagem do state-action tem um alcance limitado ao
postular que os direitos fundamentais apenas têm efeitos na sociedade quando
há algum indício de elementos da ação estatal no setor privado. Esta
abordagem do poder econômico também conduz ao erro, porque ela entende
os direitos fundamentais apenas como reação a fenômenos de poder. Isto é
superficial, porque ainda que o poder social seja de fato capturado por essa
abordagem, os perigos mais sutis que outras matrizes comunicacionais
exercem à integridade físico-psíquica, contudo, não o são.
Por isso o problema da fragmentação social se encontra hoje no centro da
questão dos direitos humanos. Não existe uma única fronteira política
comunicação/ser humano na qual a prioridade dos direitos humanos se
estabelece. Em vez disso, os problemas se encontram em múltiplas
instituições sociais, cada qual construindo fronteiras com seus ambientes
humanos:
a
fronteira
política/indivíduo,
economia/indivíduo,
direito/indivíduo, ciência/indivíduo (nunca entendidas como relação
todo/parte, mas sempre como diferença entre comunicação e psique/corpo).
Tudo depende de que as diferentes fronteiras sejam identificadas, para que as
ameaças à integridade físico-corpórea sejam reconhecidas nas especificidades
de suas violações fronteiriças. Onde se encontram as guardas de fronteira? –
Resposta: nos diferentes modos de construções de pessoas dos subsistemas:
homo politicus, oeconomicus, juridicus, organisatoricus, retails etc. Esses
são realmente – como dito acima – apenas construções que são ao mesmo
tempo internas à comunicação e construções reais que possibilitam a
imputação de seres humanos que estão “lá longe” (“draußen im Lande”) 136.
Por meio da máscara da “pessoa” os sistemas sociais contatam os seres
humanos, sem poder, entretanto, comunicar-se com eles. Eles podem,
contudo, tanto irritá-los quanto se deixar irritar por eles de forma massiva.
Por um ciclo estreito de perturbação, a comunicação irrita a consciência com
suas “interpelações” seletivas que são condicionadas por pressupostos de
racionalidades pessoais e se deixa irritar por ela por meio de “respostas”
novamente condicionadas de forma altamente seletiva. Nessa recursividade
ocorre a “exploração” do ser humano por sistemas sociais (e não por seres
humanos!). O sistema social como processo comunicativo altamente
especializado concentra suas irritações nos seres humanos enquanto
construções de pessoas. Ele “suga” suas energias corporal e espiritual e as
utiliza para a autoconservação de sua diferença com o ambiente. É por essa
maneira altamente especializada que os mecanismos disciplinadores
foucaultianos desdobram primariamente seus efeitos característicos 137.
VI. MATRIZ
Se violações de direitos fundamentais podem ser remetidas
sistematicamente a tendências totalizantes de racionalidades sociais parciais,
então obviamente não há mais sentido algum em compreender os efeitos
horizontais dos direitos fundamentais como se se tratassem de uma relação
entre atores privados cujos direitos fundamentais fossem ponderados uns
contra os outros. O que se deve apontar, então, precisamente como a fonte da
violação dos direitos fundamentais? Na figura da “horizontalidade” se
reverbera o absurdo da concepção parte/todo da sociedade e se empobrece a
questão dos direitos humanos de forma intolerável, como se apenas se
tratasse de violações de integrantes individuais da sociedade a direitos de
outros integrantes. A violação da integridade de unidades corpo/alma através
de outras unidades corpo/alma – seja por meio de comunicação, por simples
percepção ou por ação corporal direta – é, contudo, uma questão totalmente
distinta e que antecede em muito a radical fragmentação social dos dias
atuais, devendo ser, assim, dissociada sistematicamente da questão específica
dos direitos fundamentais 138. Tal questão já foi traduzida em termos sociais
na tradição europeia (dentre outras construções) quando foram atribuídos
“direitos subjetivos” às pessoas – comissários comunicativos dos seres
humanos – garantidos uns em relação aos outros. A teoria dos direitos
subjetivos de tradição kantiana, segundo a qual as esferas de liberdade e de
arbitrariedade dos cidadãos se delimitam idealmente umas das outras de tal
forma que o direito assume uma forma universalizável, reformulou essa
questão a partir de uma perspectiva filosófica (KANT, 1977, p. 144). Do
ponto de vista jurídico, este pensamento se apresenta de forma nítida
especialmente no direito de responsabilidade, no qual em seu centro não se
encontram simplesmente danos, mas sim a violação de direitos subjetivos.
“Direitos fundamentais” nas suas dimensões institucional, pessoal e humana,
como proposto aqui, diferenciam-se dos “direitos subjetivos” do direito
privado no sentido de que eles não concernem precisamente a exposição de
perigo mútuo de esferas privadas, portanto como relações intersubjetivas,
mas se referem, sim, a perigos causados por matrizes comunicativas
anônimas (instituições, discursos, sistemas) para a integridade de instituições,
pessoas e indivíduos. Os direitos fundamentais não se definem pela
fundamentalidade do bem jurídico afetado ou por seu lugar privilegiado nos
textos constitucionais, mas sim como contrainstituições jurídicas e sociais
contra as tendências expansionistas de sistemas sociais. A tradição angloamericana, em ambas as situações, fala de rights (direitos) de forma
indiferenciada e perde com isso, de antemão, a distinção fundamental entre
direitos subjetivos e direitos fundamentais – ainda que, por outro lado, ela
possa trabalhá-los conjuntamente sem constrangimento. Em contraste, o
conceito penal de macrocriminalidade e de responsabilidade penal de
organizações formais se aproxima da questão trabalhada aqui (ver,
ilustrativamente, JÄGER, 1989; DÍEZ, 2005, p. 109 e s.). Eles concernem
violações de normas que partem não de pessoas concretas, mas sim de
processos sociais impessoais que, por sua vez, utilizam-se de seres humanos
que cometem crimes como autoridades ou funcionários 139. Tais conceitos se
restringem a perigos que partem de “atores coletivos” mais explícitos
(Estados, partidos políticos, empresas, corporações, associações) e perdem de
vista os perigos causados pela “matriz” anônima, por processos
comunicativos autônomos (instituições, sistemas funcionais, redes) que não
são personificáveis coletivamente. Nem mesmo os direitos humanos políticos
devem ser vistos como relações entre atores políticos (Estado vs. cidadãos), e
portanto como expressão de relações pessoa-pessoa. Em vez disto, trata-se
antes de relações entre processos anônimos de poder, de um lado, e de corpos
torturados e almas feridas, do outro. Isso é expresso na comunicação apenas
de forma incompleta, para não dizer de forma enganosa, como relação da
“pessoa” do Estado com as “pessoas” individuais.
Repetir-se-ia um erro de categorização catastrófico da tradição ao se
compreender o efeito dos direitos fundamentais como ponderação de direitos
subjetivos entre pessoas individuais 140. Nesse caso, aterrizar-se-ia
diretamente no direito de responsabilidade e em suas relações interpessoais.
Além disso, caso seguíssemos esse caminho, seríamos forçados a aplicar os
direitos fundamentais orientados estatalmente às mais variadas relações
interpessoais apenas de forma global – com consequências desastrosas para
as liberdades de escolha da intersubjetividade. Aqui se encontra, em última
instância, o núcleo racional dos intensos protestos dos civilistas contra a
penetração dos direitos fundamentais no direito privado que, por seu turno,
contudo, não satisfazem a genuína problemática social dos direitos
fundamentais (MEDICUS, 1992, p. 35 e s., ZÖLLNER, 1996 p. 1 e s.;
DIEDERICHSEN, 1997, p. 57 e s. e DIEDERICHSEN, 1998, p. 171 e s.).
O erro de categorização é evitado quando se entende tanto a “velha”
problemática política dos direitos humanos quanto a “nova” problemática
policontextural no sentido de que seres humanos não são ameaçados por
outros seres humanos, mas sim por processos comunicativos anônimos, que
necessitam, antes de tudo, ser identificados. Foucault observa isso de forma
mais clara quando ele despersonifica radicalmente o fenômeno do poder e
visualiza as microrrelações de poder atuais nos capilares da sociedade como
expressão de discursos/práticas de “disciplinas” 141.
Podemos agora fixar como resultado das nossas reflexões abstratas: a
questão dos direitos humanos em sentido estrito deve ser atualmente
entendida como um perigo para a integridade alma/corpo do ser humano
individualmente considerado exercido por inúmeros processos comunicativos
globais anônimos e autônomos. A fragmentação da sociedade global em
subsistemas sociais autônomos constitui não apenas novas fronteiras
extrassociais entre subsistema e seres humanos, mas também, e para além
disso, constitui novas fronteiras sociais internas, perante as quais as
tendências expansivas de cada subsistema agem de forma específica 142.
Portanto, fica claro como a nova “equação” deve aparentar e como ela supera
a antiga “equação” dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais que, por
sua vez, partia de uma relação entre dois atores privados (o ofensor privado e
a vítima privada da violação dos direitos fundamentais). De um lado da
equação se encontra agora não mais um ator privado como fonte da violação
do direito fundamental, mas a matriz anônima de um meio de comunicação
autonomizado. Do outro lado da equação não se encontra mais simplesmente
o indivíduo compacto; outrossim a até então assim conceituada proteção
individual se desagrega em várias dimensões em decorrência das novas
delimitações de fronteiras. Neste lado da equação, os direitos fundamentais
devem ser categorizados sistematicamente em três ou quiçá quatro
dimensões:
– Direitos fundamentais institucionais como garantia de autonomia de
processos sociais que são direcionados contra a sua dominação por
tendências totalizantes da matriz comunicativa. Aqui os direitos fundamentais
agem em seus efeitos horizontais como “normas de colisão” entre as diversas
racionalidades sociais parciais – procurando proteger a integridade da arte, da
família, da religião, mas também as condições de funcionamento de
organizações (empresas e associações) contra as tendências totalizantes da
ciência, da mídia ou da economia 143.
– Direitos fundamentais pessoais como âmbitos de autonomia intrassociais
de comunicações, que são atribuídos não a instituições, mas sim a “pessoas”
como artefatos sociais.
– Direitos humanos como restrições negativas da comunicação social
quando a integridade corporal e psíquica são ameaçadas por transgressões de
fronteira da matriz comunicativa.
(– para completar, mas sem discutir, aqui, de forma sistemática: direitos
ecológicos que protegem a integridade de processos naturais contra perigos
sociais).
É de se frisar que os direitos fundamentais concretos dessas dimensões não
devem ser entendidos como sendo coordenados na forma de um-para-um,
mas antes por uma multiplicidade de sobreposições. Alguns direitos
fundamentais são atribuídos a centros de gravidades de uma ou outra
dimensão (como: liberdade artística e propriedade primariamente na
dimensão institucional, liberdade de expressão primariamente na dimensão
pessoal e liberdade de consciência primariamente na dimensão dos direitos
humanos). Alguns direitos fundamentais apontam para as três dimensões
(direito à liberdade religiosa, por exemplo). Para tanto se faz extremamente
necessário distinguir cuidadosamente essas três dimensões dentro de cada
direito fundamental, atentando para suas formas jurídicas e para suas
condições de concretização altamente diferenciadas.
VII. JUSTICIABILIDADE?
Em seguida nos focamos na terceira dimensão, aquela dos direitos humanos
em sentido estrito. A questão subsequente para os juristas é: há êxito em se
repensar os efeitos “horizontais” de conflitos intrassociais (pessoa vs. pessoa)
como conflitos sistema/ambiente (comunicação vs. corpo/alma)? Formulado
de outra forma: há êxito em se repensar os conflitos interpessoais entre
indivíduos portadores de direitos fundamentais como conflitos entre
processos comunicativos autônomos, de um lado, e indivíduos concretos, de
outro?
As dificuldades são enormes. Apenas para citar algumas:
Como, afinal de contas, pode um conflito sistema/ambiente – que ocorre
“entre” os mundos de sentidos da comunicação e a consciência – ser
“tematizado” pela comunicação como conflito; como conflito social ou até
mesmo como conflito jurídico? Um legítimo problema à la Lyotard: quando
não como litige, então ao menos como différend? Por falta de uma
superinstância de sentido, de duas alternativas, uma: ou a vivência psíquica
pode apenas sofrer com o conflito, e então ela se desvanece no
desconhecimento, ou o conflito é “traduzido” na comunicação. Nesse último
caso, todavia, requer-se algo que é consideravelmente paradoxal e
improvável, ou seja, que o agressor (a sociedade, a comunicação) sancione
seus próprios criminosos! É como colocar o lobo para cuidar dos
cordeiros 144. Mas note: alguns Estados nacionais foram bem-sucedidos em
institucionalizar direitos fundamentais políticos exatamente por esta
autorrestrição de lobos em pele de cordeiro (bocksgärtnerische
Selbstbegrenzung) – ainda que de forma incompleta, é claro.
Como pode o direito qualificar os conflitos fronteiriços, quando ele dispõe
tão somente da linguagem de “direitos” atribuídos a “pessoas” 145? Pode o
direito, ao fazer uso de tal linguagem empobrecida, construir de alguma
forma a diferença entre conflitos de direitos fundamentais internos à
sociedade (relativos a pessoas) e conflitos de direitos fundamentais externos à
sociedade (relativos a seres humanos)? Aqui nos deparamos não somente
com os limites da dogmática jurídica, como também com os limites dos
processos judiciais. Aí sempre há de existir um autor contra um réu para
perseguir seu direito por meio de uma ação judicial. Os direitos humanos
orientados contra a violência estrutural de processos de comunicação
anônimos seriam de alguma forma passíveis de serem enquadrados em ações
judiciais nessa binarização obrigatória de conflitos pessoa/pessoa? Nestes
casos, especialmente nos casos de processos judiciais, nada mais pode
ocorrer se não a simples reutilização do erro categorial já duramente criticado
acima – entretanto corrigindo-o imanentemente com a demarcação de uma
diferença e estando consciente de sua falsidade – na medida em que isso seja
possível. Portanto: ações individuais contra atores privados, dentro das quais
então direitos humanos emergem. Não se trata de direitos de pessoas contra
pessoas, mas sim direitos de seres humanos de carne e osso demandando
contra a violência estrutural da matriz. Ou formulado de forma tradicional: o
confronto específico com problemas institucionais, o qual nos referimos aqui,
precisa ocorrer dentro das formas individuais de ação. Já conhecemos algo
semelhante que já foi tratado pelas teorias institucionais dos direitos
fundamentais, que reconhecem não apenas pessoas como portadoras de
direitos fundamentais, mas também instituições 146. Quem postula
juridicamente a favor da liberdade de expressão, posiciona-se também, e ao
mesmo tempo, pela a integridade do processo de formação da vontade
política. Entretanto, não se trata agora apenas de direitos de instituições
impessoais contra o Estado, mas antes, por meio de uma inversão múltipla da
relação, trata-se de direitos de indivíduos fora da sociedade contra
instituições sociais fora do Estado.
Esta distinção – a princípio plausível – é seletiva o suficiente a ponto de se
tornar juristiciável? Podem ser distinguidos conflitos pessoa/pessoa de
indivíduo/indivíduo, de um lado, e conflitos comunicação/indivíduo, de
outro, quando comunicação somente é possível através de pessoas? Na
linguagem da sociedade, na qual o direito é traduzido, isto se torna um
problema de imputação. Who Dunnit? O perigo concreto da ameaça à
integridade não deveria ser imputado a processos comunicacionais anônimos,
ao invés de conflitos pessoas/indivíduos? Em caso afirmativo, esse seria,
então, um problema genuíno de direitos humanos, também ele passível de
formulação na linguagem empobrecida do direito 147.
Em uma simplificação extrema, mas ainda responsável, é possível
qualificar a problemática “horizontal” dos direitos humanos nas seguintes
categorias jurídicas conhecidas: a problemática dos direitos fundamentais no
direito privado somente surge quando o perigo para a integridade alma/corpo
advém de “instituições” sociais (e não simplesmente de atores individuais).
Por instituições se apontam, em princípio, organizações formais e regimes
privados. Os principais exemplos de organizações formais seriam, então,
corporações comerciais, associações privadas, hospitais, escolas,
universidades. Por regimes privados se entendem cláusulas gerais contratuais,
standartizações privadas e semelhantes normatizações privadas 148. Contudo,
deve restar claro que o conceito de instituição apresenta as cadeias de
comunicação que ameaçam a integridade do corpo/alma – e que se
caracterizam por um meio de comunicação especializado – apenas de forma
incompleta. Além disso, tal conceito é incapaz de tornar visíveis as
tendências expansivas dessas mesmas cadeias de comunicação –
precisamente o que se quer apontar aqui com a metáfora da “matriz”
anônima. Entretanto, o conceito de instituição tem uma vantagem
incalculável para os juristas – que se orientam obrigatoriamente por normas e
pessoas: instituições são, ao mesmo tempo, definidas como feixes de normas
e passíveis de personalização. O conceito de instituição abarcaria portanto
uma indicação de direção para a reespecificação dos direitos fundamentais
em contextos sociais (um equivalente para o Estado como instituição e como
pessoa no contexto político, por assim dizer). O resultado seria, então, a
fórmula dos “efeitos horizontais” (Drittwirkung) dos direitos fundamentais,
algo também plausível para “juristas em estrito senso”: ao invés do efeito
horizontal dos direitos fundamentais entre atores privados como ponderação
entre possuidores de direitos fundamentais individuais, encontrar-se-ia a
tentativa de proteção de direitos humanos, direitos pessoais e direitos
discursivos contra instituições sociais.
VIII. HIV/AIDS CONTRA EMPRESAS
MULTINACIONAIS (MNE)
Retornemos à questão dos direitos humanos no caso da catástrofe da AIDS
na África do Sul, agora com expectativas ao mesmo tempo elevadas e
rebaixadas. Eu não posso oferecer uma solução para ela, na melhor das
hipóteses poderia pontuar indicações de direções nas quais o direito poderia
desenvolver-se. É possível constatar de maneira relativamente clara quão
pouco adequado é ponderar, em um processo jurídico, o direito individual à
vida dos infectados contra o direito de propriedade individual das empresas
multinacionais. O problema, quando tomado como um todo, não se trata de
uma questão de corporate social responsability, na qual um único corporate
actor viola os direitos fundamentais dos infectados pela AIDS por meio de
sua política de preços. Um direito humano de acess to medication apenas se
realiza quando os efeitos “horizontais” dos direitos fundamentais são
repensados não mais como conflitos interpessoais (pessoa vs. pessoa), mas
sim como conflitos do tipo sistema/ambiente (comunicação vs. corpo/psique
e instituição vs. instituição).
Na dimensão institucional trata-se de colocar o conflito em seu contexto
social e refletir sobre a questão de que a catástrofe de AIDS, em última
instância, encontra em sua origem uma colisão de lógicas de ação
incompatíveis 149. A colisão crítica surge no contexto do direito de patentes
de medicamentos e se identifica a contradição de normas de racionalidade
econômica com normas formadas dentro do contexto da saúde 150. Na
presente causa, portanto, não se trata de imposição de controle de preços às
empresas farmacêuticas específicas, mas sim de desenvolver normas geraisabstratas de tratamento da incompatibilidade na relação entre o setor
econômico e o setor de saúde e preparar os direitos do WIPO (World
Intellectual Property Organization), da OMC e da ONU, como partes de um
direito transnacional de patentes, a reagirem contra os conflitos destrutivos
entre lógicas de ação incompatíveis, embutindo interesses da saúde dentro da
racionalidade econômica. Pelo fato de não existir uma instância superior para
solucionar o conflito, ele apenas pode ser resolvido a partir da perspectiva da
colisão de regimes. Com efeito, as lógicas de ação concorrentes precisam –
aqui se trata dos princípios do sistema de saúde – ser introduzidas no
contexto jurídico-econômico.
É de se temer, entretanto, que as implicações disso para a dimensão genuína
de direitos humanos não seja levada suficientemente em consideração. Em
outras palavras, caso as possibilidades de acesso a medicamentos não sejam
melhoradas de forma sustentável pelas medidas mais recentes decididas pela
WIPO e pelos contratos que ela planeja realizar, o desenvolvimento
transnacional do direito de patentes precisará ser novamente ajustado com
vistas a produtos farmacêuticos, seja por concessão de direitos à licenças
compulsórias por meio de procedimentos jurídicos transparentes,
simplificados e de baixo custo; por um sistema de licenças ou de exceção às
patentes classificado de acordo com a capacidade econômica; ou, por fim,
pela cura radical de uma regra geral que retiraria completamente certos
medicamentos do âmbito de proteção do direito transnacional de patentes por
um tempo determinado (CORREA e MUSUNGU, 2002; HELFER, 2004, p.
1 e s.) 151.
Esse esboço de um modo jurídico de se lidar com a catástrofe de AIDS
mostra como o otimismo jurídico é inapropriado em sua crença de poder
resolver o problema dos direitos humanos por meios jurídico-dogmáticos. Por
sua vez, os direitos fundamentais institucionais confrontam o direito com as
fronteiras de outros sistemas sociais parciais. Pode um discurso ser justo com
outro? Um problema, cujo dilema foi analisado por Lyotard (1989, p. 9 e s.).
Problema esse, não obstante, que nunca deixa de ser um problema social
interno, ao qual Luhmann procurou reagir com o conceito de justiça como
complexidade socialmente adequada (LUHMANN, 1974; LUHMANN,
1981b, p. 374 e LUHMANN, 1993, p. 214 e s.). Ainda mais dramática é a
questão dos direitos humanos, que se encontram na fronteira entre
comunicação e corpo/alma. Todas as tentativas experimentais de uma
juridificação dos direitos humanos não podem esconder o fato de que isso se
trata de um projeto impossível. Como pode a sociedade ser “justa” aos seres
humanos quando seres humanos não são parte dela, mas antes se encontram
fora da comunicação? Quando a sociedade não pode comunicar com eles – na
melhor das hipóteses sobre eles – não podendo alcançá-los, mas
simplesmente irritá-los ou destruí-los? À luz de práticas sociais desumanas, a
justiça dos direitos humanos é um problema fervoroso – mas um problema
sem qualquer perspectiva de solução. E isso deveria ser expresso com toda
força.
Quando um restabelecimento positivo da justiça na relação entre
comunicação e seres humanos é definitivamente impossível, resta, então –
quando não se quer cair num quietismo pós-estruturalista –, apenas um
second best. Deve-se dar por satisfeito que na comunicação jurídica a
percepção do problema sistema/ambiente é detectável apenas através de
sensores inadequados de irritação, reconstrução e re-entry. A dimensão
profunda de conflitos entre comunicação e seres humanos pode, na melhor
das hipóteses, ser adivinhada pelo direito. E como indicação de direção fica
apenas a proibição jurídica, cuja ajuda parece possibilitar a autolimitação da
comunicação 152. Mas também essa proibição pode descrever a
transcendência do outro apenas como alegoria. Este é um programa de justiça
que está, em última instância, condenado ao fracasso e que não pode se
consolar com Derrida, ou seja, que ele está “ainda por vir” (DERRIDA, 1990,
p. 919 e 969), mas antes deve ser consciente que ele é, a princípio,
impossível. A justiça dos direitos humanos pode, na melhor das hipóteses, ser
formulada negativamente. Ela é direcionada para a eliminação de situações
injustas e não para perfeição de situações justas. Ela é apenas um
contraprincípio da violação comunicativa do corpo/alma; um protesto
possível contra desumanidades da comunicação – sem que nunca seja
possível dizer positivamente quais seriam as condições da uma comunicação
que faz “justiça aos seres humanos”.
Programas emancipatórios da modernidade também não ajudam muito
aqui. Nenhuma informação pode vir de critérios da participação democrática
de indivíduos em processos sociais, pois apenas as pessoas participam deles,
e não corpos/consciências. Nesse sentido, resta apenas apreciar a ingenuidade
do romantismo de cunho participativista. Procedimentos democráticos não
são nenhum teste para a justiça dos direitos humanos de uma sociedade 153.
Tampouco são informativas as teorias universalistas, pois procedem
transcendentalmente sobre características apriorísticas ou sobre
universalização de necessidades expressas 154. O que essas abstrações
filosóficas têm que ver com as pessoas concretas? O mesmo vale, mutatis
mutandis, para teorias econômicas da formação de preferências individuais
agregáveis por mecanismos de mercado.
Apenas a auto-observação da consciência/corpo – introspecção, sofrimento,
dor – podem julgar se a comunicação viola os direitos humanos. Quando
estas auto-observações, ainda que comumente distorcidas, encontram acesso
na comunicação, então surge uma certa chance de autolimitações
humanísticas da comunicação por uma restrição de seu próprio ser em
respeito ao outro. O que é decisivo, aqui, é o “momento” no qual ocorre a
simultaneidade da consciência e da comunicação: o grito, aquele que
expressa dor. Decorre daí a proximidade da justiça com a indignação
espontânea, com a inquietude, e com protestos e, também daí, sua distância
de discursos filosóficos, políticos e jurídicos.
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REFERÊNCIAS DOS TEXTOS ORIGINAIS
Introdução: A Desunidade da Razão na Multipicidade de suas Vozes – A
Teoria da Ponderação e a sua Crítica como um Programa Jurídico-Teórico
AUGSBERG, Ino. Die Uneinheit der Vernunft in der Vielfalt ihrer Stimmen –
Abwägung und Abwägungskritik als rechtstheoretisches Programm
(Manuscrito inédito escrito especialmente para este livro.)
Capítulo 1: Crítica da Concordância Prática
FISCHER-LESCANO, Andreas. (2008) Kritik der praktischen Konkordanz.
In: Kritische Justiz. v. 41, 2008, p. 166-178.
Capítulo 2: Teoria de um Fantasma – a Malsucedida Busca da Teoria dos
Princípios pelo seu Objeto
POSCHER, Ralf. (2010) Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche der
Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand. In: Rechtswissenschaft 1, p. 349372.
Capítulo 3: Entre Teorias e Espantalhos – Deturpações Constitutivas na
Teoria dos Princípios e Novas Abordagens
LADEUR, Karl-Heinz; CAMPOS, Ricardo. Inédito, escrito especialmente
para este livro.
Capítulo 4: Crítica da Ponderação na Dogmática dos Direitos
Fundamentais – Apelo para uma Renovação da Teoria Liberal dos Direitos
Fundamentais
LADEUR, Karl-Heinz. (2004) Kritik der Abwägung in der
Grundrechtsdogmatik: Pädoyer für eine Erneuerung der liberalen
Grundrechtstheorie. Tübingen: Mohr Siebeck.
Capítulo 5: Vizinhança – Direitos Fundamentais e sua Teoria na Cultura
das Redes
VESTING,
Thomas.
(2014)
Nachbarschaft.
Grundrechte
und
Grundrechtstheorie in der Kultur der Netzwerke. In: VESTING, Thomas;
KORIOTH, Stefan; AUGSBERG, Ino (Orgs.) Grundrechte als Phänomene
kollektiver Ordnung: Zur Wiedergewinnung des Gesellschaftlichen in der
Grundrechtstheorie und Grundrechtsdogmatik. Tübingen: Mohr Siebeck.
Capítulo 6: A Matriz Anônima – Violação de Direitos Humanos por Atores
“Privados” Transnacionais
TEUBNER,
Gunther.
(2006)
Die
anonyme
Matrix:
Zu
Menschenrechtsverletzungen durch “private” transnationale Akteure. In:
Der Staat: Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutsches
und europäisches öffentliches Recht, v. 44, p. 161-187.
1 Os textos inéditos são: Introdução. A Desunidade da Razão na Multipicidade de suas
Vozes – A Teoria da Ponderação e a sua Crítica como um Programa Jurídico-Teórico, de
Ino Augsberg, e Entre Teorias e Espantalhos – Deturpações Constitutivas na Teoria dos
Princípios e novas abordagens, de Karl-Heinz Ladeur e Ricardo Campos.
2 Todas as referências e citações aos autores desta coletânea referem-se aos textos abaixo
publicados. A partir de agora não se indicará a referência, ficando subentendido que se trata
de textos publicados neste volume.
3 [N.T.] Ino Augsberg apresenta aqui um jogo de palavras ao “inverter” a ideia do título de
artigo de Jürgen Habermas, Die Einheit der Vernunft in der Vielfalt ihrer Stimmen (A
Unidade da Razão na Pluralidade de suas Vozes). In: HABERMAS, Jürgen. (1992).
Nachmetaphysisches Denken: Philosophische Aufsätze. Frankfurt sobre o Meno:
Suhrkamp.
4 Ver, fundamentalmente, ALEXY, 1986, p. 71 e s.; ademais, como complementação
importante, ver ALEXY, 2003a, p. 771 e s. Mais sobre o tema em SIECKMANN, 1990;
BOROWSKI, 2007; bem como nas contribuições presentes em SIECKMANN (org.), 2007,
e em KLATT (org.), 2013.
5 POSCHER, 2010, p. 349 e s.
6 Ver, para isso, POSCHER, 2002, POSCHER, 2007 (in SIECKMANN, 2007, p. 59 e s.),
bem como JESTAEDT, 2007, p. 253 e s.
7 [N.T.] Quer queira, quer não.
8 ALEXY, 2003a, p. 771; ALEXY, 2003b, p. 433; e SIECKMANN, 1990, p. 18.
9 ALEXY, 1986, p. 71 e s. e p. 143 e s.
10 Ver ALEXY, 1986, p. 152; de forma geral sobre o lema “princípios como mandado de
otimização” (“Prinzipien als Optimierungsgebote”), ver p. 75 e s.; ademais, ALEXY,
2002, p. 7 e s.
11 ALEXY, 1986, p. 152 com referência a HESSE, Konrad. Grundzüge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 14. ed. Heidelberg: Müller Verl. Nota
marginal 72.
12 DERRIDA, 1974, p. 248 e s.
13 Ver para o resumo dessa concepção, REINHARDT, 2013, p. 31 e s. (especialmente p.
34).
14 Para a interconexão entre lógica e teoria da ponderação, ver ALEXY, 1995, p. 13 e s.
15 Sobre o “desejo por unificação”(“Unifizierungswunsch”) dos juristas, ver, de forma
geral, CHRISTENSEN e LERCH, 2005, p. 55 e s. (especialmente p. 62-63).
16 Para essa ideia de uma concordia discordantium e suas raízes históricas ver FISCHERLESCANO, 2008, p. 166 e s. (especialmente p. 169 e s.).
17 Ver ALEXY, 1999, p. 23 e s.; ALEXY, 2009, p. 151 e s.; ALEXY, 2011, p. 389 e s.
Mais sobre o assunto também nas contribuições presentes em KLATT (org.), 2012.
18 Para uma crítica em relação a isso, ver PORCHER, 2010. Ademais, sobre o problema
geral dessa distinção, ver a contribuição de Ricardo Campos e Karl-Heinz Ladeur, em
CAMPOS e LADEUR (2015 – Neste volume).
19 Para uma abordagem nesse sentido – e que quando contraposta ao modelo mais
complexo e orientado de forma teorética argumentativa de Alexy mais parece um
retrocesso –, ver HOFMANN, 2007.
20 LADEUR, 2004, p. 12 e s.
21 Sobre uma separação crítica em relação ao mero pensamento orientado por valores,
contudo, ver ALEXY, 1986, p. 125 e s.
22 Ver, dentre muitos, ALEXY, 1986, p. 473 e s. Para mais considerações sobre essa
perspectiva centrada no indivíduo e sua crítica, ver VESTING, 2014 (em português, 2015,
neste volume). De maneira semelhante, ver também LADEUR, 2011, p. 493 e s.
23 Com isso se pode também definir o ponto no qual o pensamento sobre a ponderação e a
teoria do discurso estão em interconexão, desde que se entenda esta última como uma
teoria da racionalidade intersubjetiva.
24 Ver, em referência a Alexy e Brandom, KLATT, 2004, p. 51 e s. (especialmente p. 57).
25 À multifacetada crítica da ponderação, aliás, pertence também a abordagem
supramencionada de POSCHER, 2010, que, todavia, na minha opinião, permanece em
grande medida no âmbito de um modelo de racionalidade comparável e, nesse sentido, sua
crítica – a despeito de toda a rigidez e pungência de seu distanciamento dessa posição –
resulta por parecer muito mais como sendo imanente. Para isso, ver: POSCHER, 2010, e
POSCHER, 2007 (in SIECKMANN, 2007).
26 Ver LUHMANN, 1975, passim, e p. 18 e s., 186 e s.; Seguindo essa linha, ver
TEUBNER, 2006, p. 161 e s. e LADEUR e AUGSBERG, 2008, p. 5 e s.
27 Ver, ainda que talvez tendencialmente, as explanações presentes em LUHMANN, 1975,
p. 23 e s.
28 Ver, explicitamente, em TEUBNER, 2006, p. 175 e s. LADEUR e AUGSBERG, 2008,
p. 5 e s.
29 FISCHER-LESCANO, 2007, p. 175.
30 TEUBNER, 2000, p. 388 e s.
31 FISCHER-LESCANO, 2007, p. 166-167.
32 Para mais sobre a questão, ver a contribuição de CAMPOS e LADEUR, (2015 neste
volume) e, ademais, VESTING, 2014 (neste volume); bem como LADEUR, 2014.
33 De maneira geral, ver CLAM, 2002.
34 Ver, para esse entendimento de razão, LADEUR, 1995, p. 40. Para a interconexão entre
direitos fundamentais e uma “racionalidade relacional distribuída”, ver LADEUR, 2006, p.
347 e s.
35 LADEUR, 1995, p. 81 e s.
36 ALEXY, 1986, p. 120.
37 ALEXY, 1986, p. 117 e s.
38 FISCHER-LESCANO, 2008, p. 173.
39 Para a diferença entre “la politique” e “le politique”, ver TEUBNER, 2012, p. 175 e s.
40 TEUBNER, 2012, p. 139 e s.
41 Ver TEUBNER, 2012, p. 187: “participação de esferas públicas transnacionais na
tomada de decisões de regimes transnacionais privados”.
42 Para a formulação oposta em um modelo explicitamente orientado por diferenças,
LUHMANN, 1987, p. 126 e s.
43 TEUBNER, 2006.
44 LADEUR, 2004 e LADEUR, 2000.
45 LADEUR, 2014.
46 Para uma análise mais detida desse núcleo traumático, VESTING, 2014 (neste volume)
onde o autor faz referência a ŽIŽEK, REINHARD e SANTNER, 2006.
47 Sobre o “manejo da incerteza” por causa de uma “suposição em benefício da
racionalidade intrínsea” da auto-organização, uma vez que as vantagens e desvantagens do
exercício da liberdade provavelmente se compensam no longo prazo”, ver LADEUR, 2009,
p. 163 e s. (especialmente p. 171).
48 Sobre a “Fragmentação do todo social”, ver TEUBNER, p. 19. De forma crítica contra a
retórica da fagmentação, ver STEINHAUER, 2007, p. 111 e s.
49 DERRIDA, 2003, p. 204-205.
50 Versão trabalhada da minha palestra inicial de entrada (Antritsvorlesung) na
Universidade J. W. Goethe de Frankfurt sobre o Meno em 5 de dezembro de 2007. O
formato de palestra foi mantido em suas linhas gerais. Agradeço a Günter Frankenberg,
Timo Kost, Soo-Hyun Oh e Joachim Perels por suas críticas construtivas dirigidas a uma
versão anterior do texto.
51 De maneira crítica – e com razão – LADEUR, 2004, p. 9 e passim.
52 BVerfGE 88, 203 e s.
53 “Caso a liberdade artística entre em conflito com outro direito de igual patamar
constitucional, ambos devem ser interpretados visando o objetivo da otimização para um
equilíbrio adequado. Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade vem a calhar [...]. Na
produção da concordância exigida deve-se, entretanto, levar em consideração que a
liberdade artística limita o exercício e o âmbito de validade do bem jurídico-constitucional
concorrente (cf. BVerfGE 77, 240 [253]). Tudo isso exige uma ponderação dos interesses
contradizentes e proíbe que de forma geral – mesmo que seja para apenas um tipo de
escrita – algum deles tenha precedência”. BVerfGE 83, 130 [143].
54 BVerfG, Decisão de 31-5-2006 – 2 BvR 1693/04 –, nota marginal 9.
55 SCHLIEMANN, Bundesrat – 831. Seção de 9 de marco de 2007 p. 78
56 Gehb (CDU/CSU), Parlamento Alemão (Deutscher Bundestag) – 16. Legislatura – 92.
Seção 30 de março de 2007, p. 9362.
57 BVerfG, Decisão de 3 de julho de 2007 – 2 BvE 2/07 –, nota marginal 59: “Uma tal
desvinculação da OTAN de suas referências regionais não pode ser afirmada na missão
ISAF no Afeganistão, uma vez que a missão é manifestamente direcionada a não somente
garantir a segurança do Afeganistão, mas também a garantir a segurança do campo euroatlântico frente a futuros ataques”.
58 UN, Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Change, A more secure
world:
Our
shared
responsibility,
p.
23.
Disponível
em:
<http://www.un.org/secureworld/report3.pdf>.
59 Bundesministerium der Verteidigung, Weissbuch zur Sicherheitspolitik Deutschlands
und zur Zukunft der Bundeswehr (Ministério da Defesa Alemão, Livro Branco da política
de segurança da Alemanha e do futuro do Exército Alemão), Ziff 1.3., p. 25. Disponível
em: <www.weissbuch.de>.
60 De forma mais precisa, Bäumlin é discípulo da vertente de Hans Hubers, uma parte da
Escola de Smend cuja amplitude de influência chegava até a Suíça. O contato de Bäumlin
com a Escola de Smend era bem intensivo. Na ocasião de sua tese de livre-docência em
direito estatal religioso, ele ficou no ano acadêmico de 1956 junto à cátedra de Smend em
Göttingen, ver: GÜNTHER, 2004, p. 161 e KUNDERT, 1998, p. 481 e s.
61 Nikolaus von Kues, De concordantia catholica (1433), v. 1–3, Hamburg 1959-1963
(Nesse sentido: LÜCKING, 1994, p. 63 ff.); sobre Gratian do decreto reformulado de 1140
“concordia discordantium canonum” ver: WINROTH, 2000, p. 9 e s.
62 HESSE, 1963, p. 485 e s. (especialmente p. 486); veja também SCHEUNER, 1963, p.
114 e s.; Crítica da Escola de Schmitt à doutrina de Bäumlin de forma exemplar por
JESCH, 1962, p. 458 e s.
63 ALEXY, 1985, p. 75: Princípios são, nesse sentido, mandados de otimização, que são
caracterizados por poderem ser concretizados em diferentes graus e por ser a medida
necessária de sua concretização dependente não apenas das circunstâncias fáticas, mas
também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado
por princípios recorrentes e regras.
64 Com a decadência fática das forças desviantes na sociedade, a oposição fica cada vez
mais isolada em pequenos grupos contraditórios entre si e que são tolerados até mesmo
dentro das fronteiras apertadas implementas pela estrutura hierárquica da sociedade. Eles
são impotentes, precisamente por ficarem presos a estas fronteiras. Mas a tolerância interna
é traiçoeira e exige uma equiparação. E sob uma base segura de uma sociedade igualitária
aprisionada contra mudancas qualitativas, a tolerância acaba funcionando como uma forma
de bloquear essas mudancas e não apoiá-las.
65 Sobre “Escola de Freiburg” como uma facção da Escola de Smend veja GÜNTHER,
2004, p. 183.
66 Sobre a crítica do ordoliberalismo de Freiburg, ver: FOUCAULT, 2004, p. 168.
67 PAULUS, 2004, p. 1047 e s.
68 LAG Sachsen, 7 SaGa 19/07, 22-11-2007.
69 AG Chemnitz, 7 Ga 26/07, 5-10-2007, referindo-se a Rupert Scholz.
70 MARX,1962, p. 249.
71 Um exemplo seria a decisão sobre o fiador; nesse sentido, ver TEUBNER, 2000, p. 388
e s.
72 No âmbito do direito de comunicações ver VESTING, 2002, p. 433 e idem, 2007, p. 199
e s.
73 Para a constituição econômica europeia, ver JOERGES e RÖDL, 2007, p. 125 e s.
74 O fato de que os indivíduos podem implementar seus direitos por vias jurídicas e lutar
contra as intervenções estatais de forma eficaz, trata-se muito mais de uma ordem jurídicotécnica essencial para a conservacão da separação institucional da opinião pública e do
sistema político (LUHMANN, 1998, p. 99-110, especialmente p. 102).
75 Nesse sentido, ver ABENDROTH, 1954, p. 279 e s.
76 MARX, 1978, p. 7: “A essência humana, entretanto, não é algo abstrato, interior a cada
indivíduo isolado. Em sua realidade ela é o conjunto das relações sociais”.
77 “A justica permanece em um porvir, ela precisa vir, ela tem de vir, ela é futura”
DERRIDA, 1991, p. 56.
78 Veja também a concordância na transcendência em Nikolaus von Kues, de forma geral:
STALLMACH, 1992, p. 183.
79 Cf. MARX; ENGELS, 1977, p. 465.
80 WIETHÖLTER, 1977, p. 213 e s., 232.
81 Para os diversos planos da Teoria dos Princípios: POSCHER, R. Einsichten, Irrtümer
und Selbst- missverständnis der Prinzipientheorie. In: SIECKMANN J. R. (org.)
Prinzipientheorie der Grundrechte. Baden-Baden, 2007, p. 59-79; POSCHER, R. Insights,
Errors and Self-misconceptions of the Theory of Principles, Ratio Juris, 2009, p. 425-454;
POSCHER, R. The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit?
Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1411181>, reimpresso em: KLATT, M. (Hrsg.)
Institutionalizing Reason. Perspectives on the Legal Philosophy of Robert Alexy. New
York: Oxford University Press, 2009.
82 Sobre a crítica da utilidade no campo da dogmática dos direitos fundamentais:
POSCHER, 2003, p. 82-84; também em JESTAEDT, 1999, p. 222-260; CREMER, 2003,
p. 218-227; KLEMENT, 2008, p. 756 (760); RUSTEBERG, 2009, p. 158-166.
83 Sobre a crítica do conceito de regras da Teoria dos Princípios, ver POSCHER, 2007, p.
70-73.
84 Ver sobre a nova crítica à teoria dos Princípios, SIECKMANN, 2009.
85 Algo diferente poderia valer para os direitos fundamentais com alta densidade
normativa.
86 A formalização corresponde à notação do padrão lógico deôntico. Essa remonta a Von
Wright, que introduziu o termo OA como abreviação para a proposição, segundo a qual
com A é exigida uma determinada ação (WRIGHT, 1951, p. 4). O sinal O foi escolhido
para essa função em empréstimo da palavra inglesa “obligatory”. A partir do projeto inicial
de Wright de uma (Ação)-Lógica na qual o operador O fosse aplicado exclusivamente para
uma ação, desenvolveu-se através de uma variedade de trabalhos de diferentes autores o
padrão lógico deôntico no qual variáveis e operadores proposicionais são interpretados por
analogia aos predicados lógicos (consultar a respeito: PRIOR, 1962 e A. R. ANDERSON,
1956). Posteriormente, o próprio Von Wright adotou essa concepção (consultar, p. ex.,
WRIGHT, 1957, p. 58-75; no mesmo sentido; WRIGHT, 1968). De acordo com isso – no
modelo da convenção do padrão lógico deôntico – o Operador O deve ser lido como
abreviatura para a Proposição que é exigido e p deve ser lido como abreviatura de uma
proposição discricionária que p.
87 Opt deixa-se compreender não como um predicado de uma variável individual. Isso
proíbe desde já a exigência da notação constante, onde p anota em (2) uma proposição e
não uma variável individual.
88 [N.T.] kneippsche Anwendungen – A medicina Kneipp ou Terapia Kneipp é um
procedimento alternativo, não comprovado cientificamente, desenvolvido pelo Pastor
Sebastian Kneipp (1821-1897).
89 Cf. Rusteberg (nota 9), p. 158-166, que demonstra como os pontos da interpretação
clássica na determinação do âmbito de protecção dos direitos fundamentais são
“maquiados” ou tornados intransparentes pela teoria dos princípios.
90 Assim resumiu Borowski (2007, p. 105) sua descrição das diferentes propostas para o
conceito de princípios: “Além do mais, sob o ponto de vista da teoria do direito, para o
acolhimento de especificações da Teoria dos Princípios não se pode negligenciar que, com
o crescimento da complexidade, a decisiva vantagem da Teoria dos Princípios, sua
plausibilidade intuitiva, tende a ficar progressivamente em segundo plano”.
91 Para interpretação teorico-principiológica da garantia da dignidade da pessoa humana
ver Teifke, 2005, p. 142 e s.
92 Isso também vale para a variedade de significados e facetas que correpondem ao
conceito “princípio” na tradição filosófica, que tem um do seus pontos de partida
conceitual com a palavra grega “Arché, conforme a impressionante história do conceito de
Reimer, Verfassungsprinzipien (REINER, 2001, p. 146/179), que, com base em
fundamentos históricos do conceito, rejeita a redução do conceito de princípios à
“capacidade de ponderação”.
93 Para além do círculo dos representantes da Teoria dos Princípios isso é também visto de
forma unânime por autores, tais como Lerche, 1999, p. XXII: “a distinção dessas duas
categorias, na minha opinião, é de natureza apenas quantitativa”; B. Schilcher, 2000, p.
153, 164 e169); Reimer, 2001 (n. rodapé 49), p. 179-182; na literatura anglo-saxã, por
Hart, 1961, p. 259 e s.; Marmour, 1999, p. 135 e145 e s.; Moore, 2000, p. 221 e 225;
Bódig, 2008, disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1318638>, p. 4; para uma possível
reconstrução lógico-jurídica da diferença gradual: Verheij/Hage/van den Herik, 1998, p. 326: uma leitura desconstrutiva da diferença encontra-se em Schlag, 1985, p. 379, p. 405430.
94 Para outros exemplos de objetos teórico-argumentativos da Teoria dos Princípios ver
POSCHER, 2007, p. 73-77 e 441-445; ALEXY, 1986, p. 33-39.
95 Sobre o surgimento da ordem de valores como prática de justiticação de decisões
jurídicas na Alemanha, ver Goerlich (1973).
96 Nesse ponto vale chamar atenção para a afirmação de Lyotard de que a característica da
modernidade é a necessidade constante da ciência e sua interpretação do mundo ser
ancorada em uma meta-teoria (LYOTARD, 1994, p. 13 e 87-111). Sobre a discussão da
posição da razão em um mundo plural-incomensurável, ver Welsch (2008, p. 263-294).
97 Aristotle, Topics, 105 b6; On Sophistical Refutations, 174 b 21.
98 Para a história geral ver Osterhammel, 2013, e Bayly, 2003.
99 “A pretensão é de através de uma teoria estrutural proporcionar clareza na dogmática
constitucional, como elemento necessário para qualquer área do conhecimento” (ALEXY,
1994, p. 32).
100 Alexy por exemplo somente consegue definir o conceito de direito de forma a-histórica
e negativa, como um direito imóvel carente de pretensão de correção e razão prática. Com
isso surge uma falsa ideia de inércia ou legalismo do “sistema de regras”, como “razöes
definitivas” que deve ser complementado por valores e princípios (ALEXY, 1993, p. 4;
ALEXY, 2005, p. 29). A simplificação do conceito de direito fica ainda mais evidente na
contraposição “constitcionalistas” (valores e poderação) vs. “legalistas” (regras e
subsunção) em Alexy (1995, p. 215).
101 Para tal simplificação no contexto brasileiro ver Barroso, 2006, p. 35. No modelo
convencional, as normas são percebidas como “regras, enunciados descritivos de condutas
a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção”. (BARROSO, 2009, p. 340). “(O
surgimento da argumentação jurídica) [...] liga-se à ideia de que a solução dos problemas
que envolvem a aplicação do direito nem sempre poderá ser deduzida do relato das normas
[...]” (BARROSO, 2006, p. 27-28).
102 Entretanto, a ideia de um aplicador estritamente vinculado distancia-se do conceito de
direito surgido no século XIX. Um bom exemplo são canones e a ideia de interpretação
quanto à aplicação jurídica em Savigny. Estas não estavam atreladas à “castração” do
elemento volitivo do aplicador, pelo contrário, tratava-se muito mais de um trabalho de
“criação de coesão do processo dogmático histórico” do que, por exemplo, de reconstrução
de uma vontade (“Wille”) ou limitação lógico-gramatical do intérprete. Em Savigny a
interpretação jurídica nao era um problema da hermenêutica – como afirmado por Larenz e
outros –, mas um problema da dogmática e da política jurídica, num sentido de construção
criativa de coesão interna como “arte” da ciência jurídica, que pressupõe, por sua vez, uma
liberdade do aplicador e mobilidade do sistema do direito. Ver Lahusen, 2014, p. 8 e s.;
Meder, 2004, p. 6-7 e 219 e s. Nörr, 1994, p. 335.
103 Cf. Krawietz (1971, p. 809-813). Citado também por Alexy (1994, p. 35). Para uma
visão contrária e crítica ver Haferkamp (2010, p. 79-99).
104 Cf. nesse sentido a função da construção a primeira fase de Jehring ver von Jhering,
(1898, p. 357-389). Também ilustrativo nesse sentido em tons de propaganda ver von
Jhering (1857, p. 1-52).
105 Cf. dentre muitos Fezer (1985, p. 762-770).
106 Cf., para a função do manual na formação da aplicação do direito em Windscheid e em
seu tempo, Rükcert and Seinecke (2012, p. 104).
107 Cf., para uma leitura reducionista e questionável sobre “construção” como modelo de
dedução, Alexy (2003, p. 113-122).
108 Windscheid afirma claramente que uma regra precisa para todos os casos pensáveis
não é possível (WINDSCHEID, 1979, I § 153, notas 7 e 8).
109 Cf. o interessante estudo de Ulrich Falk, que afirma que para refutar a comum
caricatura de Windscheid como jurista lógico-conceitual necessita-se de um estudo de
alguma proposta dogmática concreta do autor. Nesse sentido, o autor elucida a doutrina dos
pressupostos em Windscheid mostrando como sua caricatura é injusta ao seu método. Para
tanto ver Falk (1989).
110 Para uma boa abordagem sobre Gerber e Laband ver: Wilhelm, (1958). Ver também:
VON Örtezen, (1974).
111 Cf. também a breve exposição sobre Puchta de Falk (1996, p. 503 e s.).
112 De forma bem clara nesse ponto: HAFERKAMP “Freilich behauptet Puchta auch jetzt
nie, dass das Recht gleich sein, also systematisch gesprochen, sich in Begriffshierarchien
erschöpfe. Das Bild von Larenz hat mit Puchtas Systemverständnis nichts zu tun”
(HAFERKAMP, 2003, nota de margem 51 especialmente nota 166).
113 Cf., para uma sistematização do conceito de construção em Jhering, R. Seinecke (2013
p. 238-280).
114 Tentar estabelecer vínculos causais para a explicação de tal fato é difícil. Entretanto, há
interessantes passagens que nos deixam trilhas, como, por exemplo, a influência de G.
Radbruch no desenvolvimento da teoria dos princípios. Alexy (2005, p. 117) afirma de
certa forma que ele seria um Radbruch do “dia a dia”, com seu argumento de princípio, ao
contrapor que o argumento de injustiça (Radbruch) seria para casos extremos. Ora,
Radbruch lançou uma tese no pós guerra de que os alemães – devido a forma de trabalho
jurídico do positivimo – teriam sido imobilizados enquanto juristas para evitar os
desdobramentos do nazismo (leia-se Ausschwitz) durante o período 1933-1945 – para tanto
ver Radbruch (1990 p. 83). Entretanto, essa tese há décadas já foi rebatida dentro da
historia do direito alemão. Ver somente trabalhos de Stolleis (1994, p. 137); Rüthers (2005,
p.114 e s.). Nesse sentido, dá para perceber como o espantalho do século XIX sempre
acompanha R. Alexy em seus escritos de forma a dar impulsos para sua criação teórica.
115 Para a literatura secundária que ainda adota esse ideia de conceito de direito ver
Sieckmann (1990, p. 18-19); Borowski (1998, p. 309-311) e Borowski (2007, p. 70 e s.).
116 Referindo-se ao caso das células-tronco ver Neves (2010, p. 148 e s.).
117 Sobre as dificuldades da aplicação da optimização em contextos de pluralismo jurídico
ver o intrigante caso Suruahá em Neves (2010, p. 168 e s.)
118 Para uma crítica: Luhmann (1974, p. 33) “die ratio legis von Abwägungsgeboten ist
nur noch die Abwägung selbst” – entretanto isso vale somente com restrições para a
ponderarão de planejamento.
119 Para a teoria dos princípios Alexy (1986, p. 71 e s., e 410 e s.); Heinold (2011, p. 159);
Klatt (2013) e Klatt (2012); de forma crítica: Jestaedt (1999, p. 49 e s.); (“fraqueza na
intensidade de proteção dos direitos fundamentais”) Reimer (2013).
120 Para o discurso constitucional americano ver Tuschnet (1999).
121 Para o setor de telecomunicações ver Trute (2003, p. 858 e s.) e geral Franzius (2006,
§4 nota de margem 21); Buck-Heeb e Dieckmann (2010, p. 24 e s.).
122 Mudanças essas pertinentemente atribuídas a J. Bender e D. Wellbery (1990),
sobretudo concernente à dinâmica tecnológica.
123 Também: Assmann (1995, p. 9-33) – essa “mobilização” da semântica poderia
justificar também o interesse em análises computadorizadas de formação de modelos em
uma grande massa de textos jurídicos: a semântica do direito não é passível de dominação
por “relações de subsunção” de regras estáveis. A variação constante do direito é
certamente um processo transubjetivo, que não pode ser determinado pela decisão a
princípio.
124 Para esses métodos de forma resumida ver: Rückert e Seinecke (2012, p. 23-34).
125 De forma geral para a linguagem antes da virada do século XX B. Groys, (2012, p. 23).
126 Cf., para um exemplo de motim contra os cânones de intepretação regrados e a
demanda para sua decomposição por meio de uma promoção da vivência direta da história
da estética (aqui do século XVII), Norman (2013, p. 75).
127 Também BÖCKENFÖRDE, 1999, p. 13S. Para refletir contra a falta de determinação
da densidade normativa da constituição cada vez mais levada a cabo, também em WAHL,
1981, p. 502 e s. Para uma restrição metodicamente controlada: FORSTHOFF, 1961, p. 34
e s.; sobre o desenvolvimento da substancialização da constituição, DOLDERER, 2000, p.
117; contra a necessidade metodológica da afirmação de uma resposta correta para casos
que não foram decididos em sede constitucional, ALEXY, 1995, p. 122; cf.
WÜRTENBERGER, 1999, p. 139-141; cf. também o livro de mesmo título de LEISNER,
1997.
128 DREIER, 1993, p. 22. Para crítica da poderação no direito constitucional, SCHLINK,
1976, p. 78; agora também SCHLINK, 2001, p. 445, 460 e s.; PIEROTH e SCHLINK,
2003, nota marginal 289 e s.: o problema da ponderação não se encontra, em princípio, na
determinação da relação entre política e direito (como preceitua Schlink), mas, ao
contrário, na falta de elaboração dogmática de problemas específicos de âmbitos de direitos
fundamentais e seus limites; cf., de forma geral, também OSSENBÜHL, 1995, p. 911. Na
literatura americana que, em parte, critica uma tendência semelhante na jurisprudência,
ALEINIKOFF, 1987, p. 943, enfatiza também um papel mais ativo da jurisprudência na
evolução do direito através de criação do direito por juízes DWORKIN (1986) a posição
tradicional “translator mode of judment” é acentuada por CASS (2001); e, finalmente, para
uma crítica a partir da perspetiva da teoria do direito, MÜLLER e CHRISTENSEN, 2002,
p. 84.
129 Cf. sobre isso, de forma geral, STERN, 2001, p. 3 e s.; HÖFLING, p. 169 e 171; de
forma geral, também HOLOUBEK, 1994, p. 61 e s.
130 Crítico nesse sentido já WAHL, 1987, p. 19 e s.
131 BVerfGE 7, 198, 212.
132 Cf. HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 53. Crítico dessa posição: KAHL, 2004. Sobre o
conceito de Estado garantidor de forma geral HOFFMANN-RIEM, Wolfgang, 2001b, p.
15, 36; KÄMMERER, 2001, p. 474; SCHUPPERT, 2000a, p. 933; SCHUPPERT, 1998, p.
425; NEIDHARDT e SCHUPPERT, 2003, p. 493; LADEUR e GOSTOMZYK, 2003,
p.141.
133 Cf. HÖMIG, 2003, p. 273-274. De forma geral HOLOUBEK (1997); MISERA-LANG
(1999); WINKLER (1999); KOKOTT, 2003, pár. 22. Ver, também, ARNAULD (1999); e,
a partir da perpectiva da literatura mais antiga, apenas a crítica sobre a arbitrariedade dos
diferentes limites de BETTERMANN (1968, p. 1).
134 Cf. BETTERMANN, 1968.
135 ALEXY, 2002, p. 7, 20 e 25.
136 HERMS, 2002, p. 119 e 147.
137 ENGEL, 2003, p. 285 e 288.
138 Especialmente na proteção de expectativas a longo prazo existe uma função das
instituições liberais (BOUDON, 2003, p. 161); cf. também BUCHANAN (1995, p. 141146); BUCHANAN (1986, p. 117); BUCHANAN e VANBERG (1991).
139 Cf. HUSTER, 2003, p. 3-9; OSSENBÜHL, 1976, p. 458 e 468 e, criticamente,
ENGEL, 2003, p. 285-292.
140 BERGSTRÖM, 1998, p. 269 e s.
141 HERMES, 2002, p. 119 e s. Crítico em relação à racionalidade de ponderações,
PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal 289 e s. Do ponto da ciência política, ver
SHAPIRO, 2003, p. 33.
142 BAVEREZ (2003, p. 70), para a França. Isso também vale para a Alemanha, de certa
forma.
143 Cf. WÜRTENBERGER, 1999, p. 139 e s.
144 HERMES, 2002.
145 RAUCH, 1999, p. 31.
146 TEUBNER, 2003, p. 1 e s.
147 HUSTER, 2003, p. 3-4. Cf. também MESSERSCHMIDT, 2000, p. 926, para a
”referência técnica” da legislação; cf., de forma geral, também as contribuições em
PIEROTH, 2000, e SCHUPPERT, 2001.
148 Cf., de forma geral, LEMIEUX, 2003, p. 16.
149 HERMES, 2002, p. 119, ALEXY, 2002, p. 15. Ver também MORGENTHALER,
1999, p. 46; HAVERKATE, 1982, p. 254; HAIN, 1999, p. 193; GELLERMANN, 2000, p.
94; BUMKE, 2002, p. 179. Com um tom diferenciado, JESTAEDT, 1999, p. 32 (sobre esse
livro ver a resenha crítica de VESTING, 2002, p. 73 e s. ENGEL, em: Von DANWITZ,
DEPENHEUER e ENGEL, 2002, p. 9; DEPENHAUER, 2002, p.109. Crítico sobre a
extensão do conceito de “conformação legal” e em direção a uma forte disposição de
liberdade do Estado sobre o âmbito de proteção dos direitos fundamentais e sua
modelagem como “âmbito garantidor”, ver HOFFMANN-RIEM, 2004, e KAHL, 2004 –
esse último especialmente com referência à decisão Glyko, BVerfGE 105, 252 265 s.
Crítico nesse sentido: HUBER, 2003, p. 290-292. Também com respeito a essa
diferenciação entre “âmbito de proteção” e “âmbito garantidor” WAHL, 2004, p.19, 29 e s.
150 SIECKMANN, 2002, p. 73 e SIECKMANN, 1998.
151 BUMKE, 2002, p. 200 e 208.
152 Semelhante para o direito anglo-americano HOLMES e SUNSTEIN (1999, p. 17);
MURPHY e NAGEL (2002, p. 74).
153 BUMKE, 2002, p. 183.
154 GELLERMANN (2000, p. 94); RUFFERT (2001); BÄUERLE (2001); crítico partindo
da perspectiva econômica SCHÜLLER, 2002, p. 112.
155 SIECKMANN, 2002, p. 371.
156 BUMKE, 2002, p. 206 e s.
157 BUMKE, 2002, p. 207.
158 SIECKMANN, 1998, p. 365 e 368.
159 BverfGE 50, 290, 340 e s, 348a; 58, 81, 112; 79, 283, 289. De forma crítica,
SCHÜLLER, 2002.
160 BverfGE 50, 290, 341, 348 e s.
161 GRIMM, 1994, p. 401.
162 GRIMM, 1994, p. 400.
163 GRIMM, 1994, p. 414 e LÜBBE-WOLFF, 1988, p. 75; POSCHER, 2003.
164 BUMKE, 1998, p.188; GELLERMANN, 2000, p. 94; RUFFERT, 2001; BÄUERLE,
2001, e, criticamente, JESTAEDT, 1999, p. 118.
165 BverfGE, 50, 290, 341. Ver também LADEUR, 2000c, p. 167.
166 RAUCH, 1999, p. 125.
167 BverfGE, 50, 290, 355 e s.
168 RAUCH, 1999, p. 133.
169 Cf. sobre isso CHILD, 1990, p. 578.
170 ANTOINE, 2003, p. 96; FLATHMANN, 2003, p. 7.
171 Cf., sobre a auto-organização interna do direito, TEUBNER, 2000a, p. 437 e s. Sobre
os limites de controle pelo direito, LUHMANN, 1985.
172 TALLIS, 2003, p. 200. A partir da perspectiva filosófica também BIERI, 2003;
KÖHL, 2003, p. 1 e s.; PAPAIOANNOU, 2003 p. 236, 248; todos os autores citados focam
na tese de que a liberdade de ação somente pode ser pensada em um contexto de ligações
reconhecidas.
173 TALLIS, 2003.
174 PAPAIOANNOU, 2003, p. 236.
175 BVerfGE, 50, 290, 341, 348 e s.
176 BVerfGE, 50, 290, 341; 42, 263, 294.
177 BVerfGE, 21, 73, 86; 50. 290, 341.
178 BVerfGE, 50, 290, 341; 42, 363, 294.
179 FÜHR, 2003, p. 34.
180 BVerfGE, 50, 290, 339 e s.
181 Cf. passim FORTSHOFF, 1959.
182 Crítico da perspectiva da economia, SALIN, 2003, p.104 e s. Da perspectiva da
filosofia, KRÄMER, 1995, p. 35, 65 e 95.
183 O surgimento da esfera do “público”, que tornou o Estado poroso para a sociedade,
continua, enfim, na direção oposta: A “sociedade de direito privado” (F. Böhm) é exposta
cada vez mais às intervenções do Estado publicizado.
184 Cf., de maneira geral, SALIN, 2003.
185 ZAKARIA, 2003, p. 168, 177.
186 ALEXY, 2002, p. 8; HERMES, 2002, p. 129 e s.
187 Sobre a crítica à jurisprudência ao BVerfG e suas consequências para o direito
constitucional (“positivismo do tribunal constitucional”), cf. apenas W. Schmidt (SIMON,
1994, p. 188-209); JESTAEDT (2002, p. 103); já há algum tempo SCHLINK, 1989, p. 161,
162. Relativizando tais visões: LERCHE, 2002, p. 649. O autor foca, entretanto, em grande
parte, para além do objetivo. Sobre a vinculação do Tribunal Constitucional Alemão
(BVerfG) ao sistema de instituições refere-se HOFFMANN-RIEM, 2003a, p. 174 e s.
Também, LADEUR, 2000c, p. 167.
188 Cf. passim SHAPIRO,2003, p. 33; OTTENSON, 2002, p. 214.
189 Crítico nesse ponto ROTH (2002, p. 38-47).
190 Cf. ALEXY, p. 15; HERMES, 2002.
191 Apoiar no direito administrativo não ajuda nesse ponto: especialmente a concepção
produtiva concepção da ponderação planejadora, cf. apenas HOPPE e GROTEFELDS,
2002, § 7; KOCH, 2000, p. 245; dispõe de uma infraestrutura diferenciada. Para tanto, o
modelo da ponderação de direitos fundamentais não desenvolveu nada semelhante.
192 WILLIAMS, 2002, p. 37.
193 ALEXY, 1995, p. 105.
194 Cf. de forma geral também ALEXY (2001).
195 Cf. de forma geral também ENGLÄNDER (2002).
196 BOUDON, 2003, p. 35.
197 KRÄMER, 1995, p. 338.
198 OTTENSON, p. 214; das contribuições da doutrina da ponderação poderia se ganhar a
impressão de que a ostensiva procura pelo ganho de bem comum/geral por meio da
ponderação como tal já seria o bem comum/geral propriamente dito, de tal forma que a
questão dos seus resultados e consequências não pode mais ser posta em discussão.
199 ZAKARIA, 2003, p. 184.
200 Cf. SCOTT, 1988.
201 Para a ligação de “deveres de proteção” e “estatização de campos de ação” também:
FRANZIUS, 2003, p. 493 e 507.
202 HUSTER, 2003, p. 3-4.
203 BRUNSSON e OLSEN, 1993.
204 SCOTT, 1988.
205 Para a política educacional ver CORSI (1997).
206 Cf., para nova discussão nos USA, DAGAN, 2003, p. 1517.
207 Justamente esses limites colocam ênfase no modelo liberal de direito (HAMPSHIRE,
1983, p. 161).
208 [N.T.] Referência à formação de coalizão dos partidos SPD – Sozialdemokratische
Partei Deutschlands (apelidado de “os vermelhos”) e Bündnis 90/Die Grünen (apelidado
de “os verdes”) durante o período do Governo de Gehard Schröder (1998-2005).
209 LEMIEUX, 2003, p. 16.
210 DEMSETZ, 1969.
211 ROTH, 2002, p. 47 e s.
212 ENDERS, 1996, p. 351 e 363, onde o autor denota que a jurisprudência dos deveres de
proteção acarretaria uma privatização do interesse público.
213 ALEXY, 2002, p. 8 e s.
214 HERMES, 2002, p. 129; cf. de forma geral também LERCHE, 1998 p. 21; sobre o
problema da constituição como coleção de mandados de otimização, ver LERCHE, 1997,
p. 205. Fundamentalmente para uma tal pressuposição especialmente HESSE, 1995 nota
marginal n. 72 e 317 e s.
215 OTTENSON, 2002, p. 322.
216 BOUILLON, 1997, p. 55 e s.
217 HERMES, 2002, p. 133.
218 Cf., sobre o assunto, HOFMANN-RIEM, 2004, p. 24 e s.; e, criticamente, LEPSIUS,
1999, p. 12.
219 Cf. TEUBNER, 2000a, p. 437; LUHMANN, 1985, p. 4.
220 Sobre a produtividade da auto-orientação que possibilita a confianca na capacidade da
auto-organização da própria sociedade na sociedade liberal: PEYREFITTE, 1995.
221 Cf. SCHÜLLER, 2002,
222 Ver, entretanto, SIECKMANN, 2002, p. 202, bem como, de forma ampla, BUMKE,
2002.
223 Ver, todavia, BUMKE, 2002, p. 207 e s.
224 Cf., apenas, TEUBNER. 2000a, p. 347, e LUHMANN, 1985.
225 HAYEK, 2003a, p. 105 e 137; SCHÜLLER, 2002, p. 132.
226 Cf., sobre o assunto, LADEUR, 1993, p. 1303.
227 De modo especialmente produtivo, FÜHR, 2003, p. 95.
228 ISENSEE, 1996, nota marginal 175.
229 KIRXHHOF, 2003; HERDEGEN, 2001, p. 273 e 274 (especialmente sobre a
necessidade de proteção do patrimônio diante de violações arbitrárias do legislador; cf.
também LEISNER, 1995, p. 2594; agora também HEY (2000, p. 63).
230 Cf. FÜHR, 2003, p. 85, 98. Nessa perspectiva, também ENGEL, 2003, p. 306.
231 Nesse sentido, anota com outra terminologia e com outro foco ENDERS, 1996, p.361:
os direitos de proteção fundamentais podem levar a uma privatização dos interesses
públicos gerais.
232 TEUBNER, 2003 e 1996, p. 253; ZUMBANSEN, 2003, p. 637, 677 e 678: o direito é,
desde sempre, ligado à auto-organização da sociedade e não pode ser separado de outros
processos de formação normativos (não jurídicos).
233 Cf. LEMIEUX, 2003, p. 16.
234 HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 55. De maneira muito produtiva, nessa direção, FÜHR,
2003, p. 95.
235 HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 5.
236 Sobre o conceito, FARR, 2004.
237 SCALE e SCHMIDTZ, 2002, p. 21 e 26.
238 SCHUPPERT, 1999, p. 103 e 1998, p. 425.
239 KRÄMER, 1995, p. 35.
240 De outra forma, especificadamente para uma justiça “criativa” caso a caso levada a
cabo pelo juiz DWORKIN,1986.
241 ALEXY, 1995; de forma crítica: ENGLÄNDER, 2002.
242 De maneira difersa, BUMKE, 2004.
243 Nesse sentido, ALEXY, 2002, p. 20.
244 DORF, 2003.
245 JESTAEDT, 1999, p. 276.
246 Cf. da perspectiva do pragmatimo americano também GREY, 1996, p. 21-26: o juiz se
orienta em suas decisões em experiências já acumuladas; também em DAGAN, 2003, p.
1517-1518.
247 SCHLINK, 1984, p. 462; LÜBBE-WOLF, 1988; POSCHER, 2003; também ENGEL,
2003, p. 285; cf. sobre as escassas coordenações entre as diferentes dimensões dos direitos
fundamentais DI FABIO (2003a, p. 35); lá lamenta-se com acerto sobre a pouca
tematização teórico-estatal de uma “compreensão de direitos fundamentais introvertida”
(DI FABIO, 2003a, p. 68); também os direitos de defesa não são simploriamente
direcionados “contra o Estado”: sem o direito estatal não há funcionamento de qualquer
“direito de defesa”. Por isso também é inadequada a polarização entre “neoliberalismo” e
Estado em ROSS (2000).
248 Nesse sentido, de maneira acertada, DREIER, 1993, p. 36.
249 VOLKMANN, 1998, p. 261. De forma bem extensiva, FÜHR, 2003.
250 SCHUPPERT e BUMKE, 2000, p. 18.
251 Ver também, de maneira diferente, LERCHE, 2002, p. 649.
252 SCHUPPERT e BUMKE, 2000, p. 21.
253 BOROWSKI, 1998, p. 189.
254 Cf. WAHL, 1987.
255 SCHUPPERT e BUMKE, 2000, p. 78 e s.
256 AXER, 2002, p. 121 e 29; ISENSEE, 1990, p. 3-4. Basicamente de um ponto de vista
libertário, JASAY (2002, p. 162).
257 PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal 183.
258 Cf., de forma diferenciada para a relação entre Estado Social e dever de proteção,
KRINGS (2003).
259 ENDERS, 1996, 351. De forma geral, também sobre “output de conhecimento” do
parlamento, LEPSIUS, 1999, p. 123.
260 Cf. sobre a crítica SCHLINK, 2000, p. 445, 460 e s.; também PIEROTH e SCHLINK,
2003, p. 241 e 265; VESTING, 2002, p. 73-75.
261 ALEXY (2002, p. 20-25) também vê a gradação de valores através de simplórias
distinções como afetação “simples”, “média” e “forte”; de forma diferente, LERCHE,
1997, p. 205 e s.; para a observação, “parâmetros históricos de racionalidade adquiridos”,
DI FABIO (1998, p. 78); crítico também ENGEL, 2003.
262 Cf. 1992, p. 310: O problema se encontra muito mais no fato de que a ponderação de
valores colidentes reflete cada relação política existente, mesmo quando não tem o mesmo
resultado exato que a ponderação política no governo e parlamento; sobre os argumentos
para um controle judicial de decisões políticas e complexas por meio de “instituições não
majoritárias”, GRABER, 1993, p. 35, 69 e s. – isso não significa que a jurisprudência deve
deixar de lado a necessidade da especificação dogmática de sua fundamentação.
263 RAUCH, 1999, p. 110; SHAPIRO, 2003, p. 33; RAJAN e ZINGALES, 2003, p. 253.
264 Cf. sobre o assunto, de forma mais específica, LADEUR, 2000c, p. 67.
265 RAUCH, 1999, p. 31.
266 Cf. BverfGE 81, 242, 256; 97, 169, 175 (Kündigungsschutz); de forma geral
DOLDERER, 2000, p. 114 e s.; UNRUH, 1996; DIETLEIN, 1992, p. 66; PIETZCKER,
1990, p. 345; CLASSEN, 1997, p. 65; POSCHER, 2003, p. 69 e s.; STARCK, 2002, p.
144; JARASS, 2001, p. 35; sobre os deveres de proteção específicos de determinados
âmbitos de proteção cf. HERMES, 1987; ROBBERS, 1987; ISENSEE, 1983; agora
também WAHL, 2003, par. 19 e nota marginal 6 e s. Sobre a liberdade de imprensa
especialmente HOFFMANN-RIEM, 2003b, p. 193, 211; LADEUR, 2001, p. 67. Sobre a
dimensão procedimental, GOERLICH, 1981; DENNINGER,1992.
267 BUMKE, 2002, p. 183; HOFER, 2001, p. 243 SIECKMANN, 2002, p. 200,
SIECKMANN, 1998. Do ponto de vista da história do direito também STOLLEIS, 1992, p.
373.
268 Cf. HOFER, 2001; e, criticamente, FLATHMANN,2003, p. 31.
269 MEYER-BISCH, 2002, p. 9, 20.
270 Cf., pela perspectiva moderna, FEINBERG (1984).
271 A possibilidade de compensação de perda de certeza por meio da “cientificidade” da
fundamentação da decisão é nesse ponto sobre-estimada por STOLL, 2003, p.330.
272 BOUILLON, 1997, p. 95; FEINBERG, 1984, p. 36.
273 Cf. sobre isso, recentemente e de forma esclarecedora, BverfG, NVwZ, 2003, 95. Ver
TRUTE, 2003, p. 501. Em relação ao conceito de risco, ver BRENNER e NEHRIG, 2003,
p. 1024.
274 DI FABIO, 2004, p. 1-8.
275 HUNTER, 2001.
276 Cf. apenas ROTH, 2002, p. 33; OTTENSON, 2002, p. 279 e s.; em contraste com
concepção coletivista de Rousseau, DWYER, 1987.
277 OERTZEN (1979, p. 180); cf. também KOCH, 1977, p. 61 e s.
278 Cf. também, a partir de uma perspectiva moderna, MURPHY e NAGEL (2002, p. 74);
para a crítica, JASAY (2002, p. 29).
279 WITTWER, 2003, p. 23.
280 Cf., sobre a “inserção” prática de normas em formas de vidas, FLATHMANN, 2003,
p. 161; GANDER, 2001, p. 22.
281 Cf. também, de forma sintomática, dentro da ciência do direito STOLL (2003, p. 425):
o “Estado e sua ação [...] (são) parte de um contexto de discussão pública geral”.
282 OKRUCH, 2001 p. 131; OKRUCH, 1999; HAMPSHIRE, 1983; FLATHMAN, 2003,
p. 166.
283 FLATHMAN, 2003, p.141; HAMPSHIRE, 1983.
284 HOFER, 2001, p. 280.
285 Von JHERING, 8. DJT, II, p. 105.
286 HARRIS, 2004.
287 HAMPSHIRE, 1983, p. 20; HAMPSHIRE, 1959, p. 1; FLATHMAN, 2003, p. 111.
288 GELLERMANN (2000); MORGENTHALER (1999); DEPENHEUER, 2002, p. 158.
289 Crítico em relação a isso: JASAY (2002, p. 29), que o caracteriza como um “mito”.
290 JESTAEDT, 1999, p. 32.
291 CHILD, 1995, p. 245; HAMPSHIRE, 1983, p. 20.
292 Cf. HAYEK (2003, p. 98): isso deveria compreender também regulações estatais e não
somente os limites tidos por Hayek de regras formais e abstratas: o ceticismo de Hayek não
é, nesse ponto, para mim, fundamentado teoricamente, mas funda-se, certamente, num
ceticimo como expressão da prática cotidiana; cf. também PAPAIOANNOU, 2003, p. 229,
236 e s.
293 Assim, FÜHR, 2003, p. 85.
294 FÜHR, 2003, p. 95; esse trabalho é, em si, uma lástima do ponto de vista dogmático,
pois liquida todas as distinções conceituais. Isso se inicia pelo título “Responsabilidadeintrínseca” – com o uso traiçoeiro do hífen. Os detentores de direitos individuais seriam, na
verdade, a heterorresponsabilidade do Estado. Esta não seria mais concebida como limites
da ação, mas como campos próprios ou intrínsecos dos direitos em cada esfera própria de
ação.
295 SIECKMAN, 1998, p. 73; cf. também RUFFERT, 2001, p. 360 e s.
296 RAJAN e ZINGALES, 2003, p. 129.
297 RAJAN e ZINGALES, 2003, p. 5,9, e 52.
298 Cf. o esboço de DOEF, 2003.
299 Cf., da perspectiva histórica, URBINATI (2006).
300 Sobre as novas dimensões prospectivas da ação estatal; SCHERZBERG, 2003.
301 Cf. GOLLIER, LULLIEN, TREICH, 2000, p. 229.
302 HOFFMANN-RIEM, 2001, p. 24; KÄMMERER, 2001, p. 474; SCHERZBERG,
2003, p. 17; cf. também VOßKUHLE, 2001, p. 495; de forma crítica, VESTING, 2000, p.
101-103 – de forma diferente, FRANZIUS, 2003, p. 493 e 496.
303 TRUTE, 2003, p. 501, 518; cf. também BVerfGE, 69, 37, 45; cf., sobre conceito do
risco, também BRENNER e NEHRIG, 2003, p. 1024, 1027; sobre o princípio da prevenção
(Vorgsorgeprinzip), LADEUR, 2003, p. 1455.
304 Para essa visão sobre os efeitos horizontais dos direitos fundamentais, TEUBNER,
2003, p. 1 e s.; TEUBNER, 2000b, p. 388; ver também VESTING, 2002, p. 73. Na
literatura americana, SCIULLI (1992, p. 79); para a visão tradicional, OETER, 1994, p.
529; crítico a partir do direito público, ISENSEE, 1996, p. 1085 e s.; de forma diferente,
OLDIGES, 1996, p. 281.
305 Cf. sobre a decisão Lüth, detalhadamente, HOFMANN-RIEM, 2003, p. 174, 190;
também DI FABIO, 2004.
306 Isso é reduzido, frequentemente, à alternativa sobre a liberdade de ponderação. Cf., por
exemplo, FÜHR, 2003, p. 86.
307 PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal n. 183; cf. também FÜHR, 2003, p. 102.
308 Os representantes dessas posições deveriam refletir melhor, que esse era o
posicionamento sobre o postulado da igualdade da constituição da Alemanha comunista;
AUTORENKOLLEKTIV, 1969, Art. 20, p. 21; com isso não se afirma a igualdade de
intenções, mas apenas reforça a completa falta de contorno do postulado do
restabelecimento de “simetria fática”.
309 PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal, 175.
310 Cf., sobre isso, os comentários atuais de HANK, 2003, p. 56.
311 Cf., de forma geral, JESTAEDT, 1999, p. 57; de outra forma, BVerfGE 89, 214, 232 e
s. Ver sobre isso, de forma metodológica, CHRISTENSEN e KUDLICH (2001, p. 417);
para uma ligação teórica e refletida de direitos fundamentais e autonomia privada no
exemplo da decisão da fiança do Tribunal Constitucional Alemão, TEUBNER (2000b, p.
388): não se trata da proteção do mais fraco, mas de “normas abstratas gerais de
incompatibilidade”.
312 SUGDEN, 1994, p. 31, 37.
313 MÜLLER e CHRISTENSEN, 2002, nota marginal n. 204 e 233; HOFFMANN-RIEM,
2004, p. 55; DE JASAY (2002, p. 29).
314 TEUBNER, 2003, p. 22; cf., no exemplo da constituição dos meios de comunicação,
também HOFFMANN-RIEM, 2003b, p. 163 e s.; LADEUR, 1999, p. 281.
315 Cf. apenas a decisão clássica BVerfGE, 7, 198, 205; OETER,1994; JARASS, 1995, p.
352 e s.; da perspectiva do direito civil, CANARIS, 1984, p. 203; ZÖLLNER, 1996;
DIEDERICHSEN, 1998, p. 171 e s.; BORK, 2001, nota marginal n. 1107; de forma
distinta da perspectiva da teoria dos sistemas, TEUBNER (2000b).
316 Cf., de forma oposta, BVerfGE, 81, 242.
317 Cf. ECKERT, 1999; também, já há algum tempo, TEUBNER, 1971, especialmente p.
26, 39; BORK, 2001, nota marginal n. 1180; FLUME, 1979, § 18, 1.
318 Cf., para o desenvolvimento do novo ”direito do risco”, SCHEZBERG, 2004; de forma
geral, LADEUR, 1995. Em ZUMBANSEN (2000, p. 269), é contraposto das “funções
sociais” do direito privado ainda, por meio de direitos fundamentais contra a ”sociedade de
direito privado”, de forma mais diferenciada (ZUMBANSEN, 2003, p. 637-680).
319 Cf. apenas HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 58.
320 De forma bem vasta, entretanto, FÜHR, 2003, p. 98; cético de forma acertada,
FRANZIUS, 2003, p. 493-503.
321 Com moderação, nesse sentido defende também RUFFERT (2001, p. 215-234).
322 Cf. em HERMES, 1990, p. 1764.
323 [N.T.] Ou “(antiga) ciência da boa ordem”.
324 Cf. as contribuições em MÜNKLER e BLUHM (2001); ISELI (2003).
325 [N.T.] Ou “noção de boa ordem”.
326 Cf., para tanto, BOHLENDER (2001, p. 247-258).
327 Cf. KHALIL, 1998, p. 215, 218 e s.: as regras morais também derivam da experiência,
uma vez que elas são o produto de uma multiplicidade de ações de terceiros.
328 VAYSSE (1999, p. 418), Cf. também FLATHMANN, 2003.
329 BVerfGE, 89, 214, 232 e s. (Caso “Bürgschaft” – Fiança).
330 Cf., de forma geral, VESTING, 2003.
331 Cf., ainda que de forma unilateral, HOFFMANN-RIEM, 2004 e 2001, p. 24 e s.
Crítico, nesse ponto, LEPSIUS, 1999.
332 TEUBNER, 2000a, p. 437; LUHMANN, 1985.
333 Cf. conceito HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 24 e s.
334 BURGI, 2000, p. 183.
335 Cf. a visão instrutiva de FRANZIUS, 2003, p. 493.
336 Cf. FOUNTAIN (2003); STEWART, 2003, p. 449 e s. Para as demandas especiais
para redes público-privadas, que se orientam para gerar novo conhecimento.
337 BÄUERLE (2001, p. 363); HERMES, 2002 p. 126; e. ISENSEE (1980) HStR V, §
111, nota marginal n. 131; cf. de forma geral FLOREN (1999); HILLGRUBER (1992); de
forma diferente, HÖFLING, 1991, p. 20 e s.: a partir da liberdade normativa constituída
não deriva, entretanto, tanta coisa, quando se considera a responsividade do direito estatal e
de normas sociais; o fato de que a responsividade é indispensável pode ser visto
especialmente na dificuldade do processo de tranformação na Rússia. Aqui, segundo o
direito estatal, a proteção de acionistas é desenvolvida de forma bem mais vasta do que em
outros países ocidentais, mas, de fato, o país não se desenvolve muito nesse ponto, pois a
economia de mercado na sociedade não tem valor proeminente; cf. PISTOR (2002); isso
não é facilmente reduzido à falta de disposição para a aplicação do direito público; a
princípio, para uma compreensão da autonomia privada e da consequente vinculação
perante terceiros como exercício de liberdade, DE JASAY (2002, p. 29).
338 FÜHR, 2003, p. 202.
339 Cf. POSCHER, 2003, p. 359.
340 Cf. também, no sentido de uma “constituição jurídica de redes” no direito privado,
TEUBNER, 2001, p. 550.
341 FÜHR, 2003, p. 9.
342 De forma semelhante, também PIEROTH e SCHLINK (2010), nota marginal n. 177,
anteriomente, já abordava SCHWABE, 1971 e SCHWABE, 1985. Para a discussão angloamericana de forma semelhante SUNSTEIN e HOLMES (1999, p. 17); MURPHY e
NAGEL (2002, p. 74).
343 DREIER, 1993, p. 51; HERMES, 2002, p. 136. Ver também RUFFERT (2001).
344 O tratamento igualitário de decisões de tribunais de direito civil com violações estatais
por ato administrativo é a-histórico: Assim, por exemplo, não se considera uma violação,
mediante disposição provisória de tribunais civis contra a publicação de uma obra literária,
como infração contra a proibição de censura; de forma acertada também contra a aplicação
da teoria da substancialidade (Wesentlichkeitstheorie) na relação entre legislador/juiz,
HALTERN, MAYER e MÖLLERS, 1997, p. 50, 60 e s. Ver também, de forma geral,
VOßKUHLE, 1993; BAUER e MÖLLERS, 1999, p. 697.
345 Cf. FÜHR, 2003, p. 95; também tendendo nessa direção BUMKE, 2004; BÄUERLE,
2001, p. 280.
346 ZÖLLER, 1999, nota marginal n. 49 e s.
347 BVerfGE, 52, 203, 207.
348 Cf. sobre o significado dessa decisão, de forma geral, DI FABIO, 2004.
349 Cf. geral apenas OETER, 1994; POSCHER, 2003, p. 254, 273; do direito civil,
CANARIS, 1984, p. 203; na discussão anglo-americana HOLMES e SUNSTEIN (1999).
Crítico BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 159, 167 e BÖCKENFÖRDE, 2003, p. 163, 174. Para a
compreensão da constituição como ordem de enquadramento, também STARCK, 1992.
Crítico em relação a Böckenförde, ver GRIMM (1994, p. 402); HEUN (1992); cf. também
já SCHUPPERT (1980); HUFEN, 1999, p. 1509.
350 Contra uma vasta margem de conformação do legislador BUMKE, 2004.
351 Cf. PICKER, 2003, p. 1038.
352 Cf. apenas LADEUR, 2002c; esse projeto de lei retoma, em grande medida, as
diretrizes europeias: Isso seria um caso no qual a jurisprudência”Solange” deveria entrar
em validade porque uma tal lei poderia significar uma violação severa à autonomia
privada; também, de resto, o direito civil europeu tende a não levar em consideração a
autonomia privada e conceber a proteção ao consumidor de forma unilateral no sentido de
um incentivo para a concretização contratual para o consumidor. HEIDERHOFF, 2003, p.
769, 787; no sentido de uma intervenção contínua e ativa do juiz para a adaptação do
contrato como tarefa contínua do direito, ver também LURGER (1998).
353 Cf. de forma geral sobre isso também HOFFMANN-RIEM, 2003b, p. 193 e
HOFFMANN-RIE, 2001, art. 5 abs. 1.
354 Cf. bem vasto e exemplar WAHL,1987.
355 VESTING, 1997, p. 337.
356 BVerfGNJW 1969, 227; NJW 1961, 819; PRINZ e PETERS, 1999, nota marginal n.
756.
357 Cf. sobre isso de forma geral WAHL, 2003, § 19, nota marginal n. 66.
358 Bem amplo nessa direção FÜHR, 2003, p. 95.
359 BVerfGE, 86, 1, 13. Sobre isso a interpretação de ALEXY, 2002, p. 21, com maiores
considerações.
360 ALEXY, 2002, p. 21.
361 BVerfG NJW 1998, 1384 (caso “Münzen-Erna”).
362 BVerfG NJW 1993, 1462 (Böll/Henscheid).
363 Sobre isso LADEUR (2000a); LADEUR (2004, p. 393).
364 DREIER, 1993, p. 54.
365 Para a persistente necessidade dessa distinção ver KAHL, 2004; MÖLLERS, 2000.
366 DREIER, 1993, p. 54. Não se trata aqui de, pelo menos não primariamente,
contraposição de supostos direitos fundamentais liberais “sem custo” e sociais carregados
de custos, por isso cai no vazio a comprovação dos custos de exercício e da proteção dos
direitos de defesa na obra de HOLMES e SUNSTEIN (1999).
367 CARTER, 2002, p. 577.
368 DI FABIO, 2004, p. 1, 8.
369 FRANKENBERG, 1996, p. 30.
370 SALIN, 2003.
371 Cf. para a análise da mudanca dos membros de organizações para funcionários de
organizações relacionados ao público na assim chamada sociedade civil, SKOCPOL
(2003).
372 Cf., por exemplo, BUMKE, 2004, p. 1.
373 FORSTHOFF, 1971, p. 31 e s.
374 KIRCHHOF, 2003b, § 21 nota marginal n. 4.
375 Cf. sobre isso KIRSCHHOF, 2003b, nota marginal n. 11.
376 A proposta de ligar fortemente na “tecnicidade” (segundo OLDIGES, 1996, p. 281) vai
numa direção semelhante. Fica, entretanto, pouco nítida; de forma semelhante, vale para
MORLOK (1993, p. 429), em que a ligação na autocompreensão dos sujeitos de direitos
fundamentais em ação, que menospreza o caráter mais transubjetivo das ligações entre os
sujeitos, cf. também BRYDE (1982, p. 382); cf. também para o discurso para a abertura da
interpretação constitucional para a “sociedade aberta dos interpretes”, que corresponde à
abertura do estado para a sociedade de grupos, HÄBERLE (1985).
377 DREIER, 1993, p. 40; para a tensa legitimação dupla necessária da ação coletiva por
um lado, por meio dos direitos fundamentias, e, por outro lado, por meio do princípio
democrático, ISENSEE, 1981.
378 Cf., de forma geral, também para a pouca compreensão das condições de
funcionamento de uma ordem liberal fundada em direitos fundamentais, DI FABIO
(2003b, p. 8).
379 KERVÉGAN, 1998, p. 41, 49.
380 ISENSEE, 1981, 161; MÖLLERS (2000, p. 307); FRANZIUS, 2003, p. 493, 502.
381 BÖCKENFÖRDE, 2003, p. 168; cf. também HOFFMANN-RIEM, 2004. Crítico,
KAHL, 2004 e também OSSENBÜHL, 2003, § 15 nota marginal n. 28.
382 BÖCKENFÖRDE, 2003, p. 168 e 174.
383 MÖLLERS, 2002, p. 22; KAHL, 2004, e HOFFMANN-RIEM, 2004, também
oferecem o diagnóstico de uma “fase de mudança radical na dogmática dos direitos
fundamentais alemães”.
384 Aqui se vê a mais valia da obra de LEPSIUS (1999) mesmo que a crítica seja
direcionada a um objeto errôneo.
385 SCHULZE-FIELITZ (1997, p. 1) e HOFFMANN-RIEM (2003a, p. 173) ajustaram
bem os pesos aqui: o tribunal exerce um papel como parte do sistema político e
constitucional; não presume, entretanto, um posicionamento central.
386 Baseando-se nesse pano de fundo, também é de se elogiar a palestra de Engel na
Staatsrechtslehrertagung de 1999 (ENGEL, 2000), o que não significa que se concorda
com ele em todas as suas posições.
387 A sobrevaloração do significado dessa problemática e de sua mistura com as questões
centrais de renovação da dogmática dos direitos fundamentais tende também o trabalho de
KAHL, 2004.
388 Nesse sentido, argumenta KAHL (2004) contra HOFFMANN-RIEM (2004).
389 Por isso não é de se espantar que Kahl, de fato, critica a tendência de constrição dos
âmbitos de proteção dos direitos fundamentais, simultaneamente. Entretanto, dá um alto
valor à capacidade do princípio da proporcionalidade na concretização dos limites dos
direitos fundamentais se ligando a ALEXY (2002, p. 7-12) – cf. agora também KOKOTT,
2003, § 22, nota marginal n. 98 e s., especialmente 106 e s.
390 KAHL, 2004; POSCHER, 2003, p. 272 e s. e 315 e s.
391 KAHL, 2004, reduz a substância liberal dos direitos fundamentais fortemente à
autodeterminação do indivíduo; uma posição jurídica liberal considera frequentemente os
efeitos ordenacionais supraindividuais ligados a essas posições: também por meio da troca
entre os indivíduos surge uma – especialmente – ordem orientada à eficiência, que é
protegida por cada direito fundamental específico (por exemplo, a arte não é um fenomeno
individual), cf. LADEUR, 2001, p. 67.
392 A distinção entre sociedade e Estado deve ter um significado para a dogmática dos
direitos fundamentais, assim como antes de forma paradigmática. Nesse sentido, de forma
acertada, KAHL, 2004; MÖLLERS (2000); relativizando HOFFMANN-RIEM, 2004;
HOFFMANN-RIEM, 2003a, p. 193-196 e 215 e s.; HOFFMANN-RIEM, 2002, p. 473 e
482.
393 VOßKUHLE, 2003, p. 270 e 370 e s.
394 FRANZIUS, 2003, p. 493 e 510.
395 LADEUR, 2002a, p. 859.
396 Cf. agora ENGEL, 2004.
397 Cf., para o processamento do risco por meio de instituições do mercado financeiro,
SHILLER (2003).
1 ŽIŽEK; SANTNER; REINHARD, 2005.
2 Ver ŽIŽEK; SANTNER; REINHARD (2005, p. 3). Heinrich Heine viu a questão de
forma semelhante: dever-se-ia perdoar o seu inimigo, mas não antes de que ele fosse
enforcado.
3 Ver FREUD, 1930, p. 238 e s.
4 ŽIZEK; SANTNER; REINHARD, 2005, p. 4.
5 ŽIŽEK; SANTNER; REINHARD, 2005, p. 6.
6 REINHARD, Kenneth; SANTNER, Eric ŽIŽEK, Slavoj (2005), p. 4.
7 REINHARD, Kenneth; SANTNER, Eric ŽIŽEK, Slavoj (2005), p. 4 e 7 (“too well”); ver
também ŽIŽEK (1999, p. 16 e 238).
8 REINHARD (2005, p. 4) in: ŽIŽEK et al. (2005); p. 11 e s. REINHARD, (2013, p. 31 e
s.); sobre a questão, ver também LADEUR e AUGSBERG (2013, p. 3 e s., 13).
9 Ver REINHARD (2013, p. 31 e s., 34): “[…] a teologia política do próximo é tanto uma
adição à teologia da soberania – algo que vai além de suas estruturas paradigmáticas e abre
um sintagma ético-político que, por sua vez, opera segundo uma lógica diferente –, quanto
uma subtração dela, algo que a descompleta (dekomplettiert), uma vez que se revela a
exclusão estrutural interna ou exclusão jurídica na qual ela é fundada e que, em certo
sentido, a liberta da pressão de seu próprio absolutismo”. Para o conceito de suplemento
em Derrida, ver também LÜDEMANN, 2011, p. 82 e s., 88.
10 REINHARD, 2013, p. 31 e s., 34.
11 REINHARD, 2013, p. 31 e s., 33; ver também BLICKLE (2008, p. 39 e s., 62 e s.) onde
ele mostra que, ao lado da realeza (Königshaus) como centro da monarquia pautada em
consenso da antiga Europa existia também a vizinhança (Nachbarhaus) como centro de
formas comunais do político; as quais Peter Blickle identifica como tradição do
“comunitarismo” e determina nelas as raízes do parlamentarismo e do republicanismo.
12 LUHMANN, 1993, p. 144.
13 Em argumentação semelhante e tratando do exemplo da dimenção coletiva da liberdade
religiosa – AUGSBERG, 2013.
14 KAHL, 2010, p. 807 e s. e 835, concentra-se nesse ponto e se vale do ponto de partida
do pensamento de defesa contra intervenção estatal para integrar a este pesamento uma
“abordagem multidimensional”. Para os problemas ligados à ampliação de direitos de
defesa em conteúdos objetivos-jurídicos, ver: RUFFERT, 2014.
15 Wielsch se posiciona também de maneira semelhante (2014) quando ele fala, em
conexão com Gunter Teubner, da constituição da “sociedade civil por meio de sua não
constituição estatal” e formula que os efeitos sociais do exercício dos direitos subjetivos –
que determinam sua dimensão pública – ocorreriam independentemente “se o pensamento
jurídico reconhece essa interconexão e a desdobra ou (...) se permanece inerte com a ajuda
de possibilidades de ação de direitos subjetivos atribuíveis construtivamente ao indivíduo”.
16 LETHEN, 1994, p. 237.
17 LETHEN, 1994, p. 80, 77; ver também HAN, 2013a.
18 PLESSNER, 1994 in: 2002, p. 80 e LETHEN, 1994, p. 80.
19 SCHMITT, 1928 in 2003, p. 157 e 170.
20 LETHEN (1994 p. 222); também de forma crítica, em relação a este ponto, ver
FRANKENBERG (2010, esp. p. 133 e s.).
21 [Nota de tradução – N.T.] Direitos de defesa também já foi tradução adotada por Gilmar
Mendes: “[n]a sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa
(Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a
intervenção do Poder Público, seja pelo (a) não impedimento da prática de determinado
ato, seja pela (b) não intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação de
posições jurídicas” (MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos
significados na ordem constitucional Revista Jurídica Virtual, Brasília, v. 2 n.13, junho de
1999).
22 [Nota de tradução – N.T.] A tradução do termo “Eingriff” (intervenção; ingerência) em
direitos fundamentais encontra algumas variações. Conforme explicado por Virgílio
Afonso da Silva, o suporte fático de um direito fundamental não é definido apenas por seu
“âmbito de proteção” (Schutzbereich, se quisermos nos referir ao termo em alemão), mas
também pela defesa contra intervenções (em geral estatais). Assim, em sua formulação,
“[t]anto aquilo que é protegido (âmbito de proteção), como aquilo contra o qual é protegido
(intervenção, em geral estatal) fazem parte do suporte fático dos direitos fundamentais. Isso
porque a consequência jurídica – em geral a exigência de cessação de uma intervenção –
somente pode ocorrer se houver uma intervenção nesse âmbito”. Levando em consideração
ser este autor também o tradutor de versão brasileira de livro de Alexy, a presente tradução
adotou tal postura (ver, p. ex.: SILVA, Virgílo Afonso da. O conteúdo essencial dos
direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado,
v. 4, p. 23-51, esp. 30, 2006). Pode-se entender, neste texto de Vesting, o termo defesa
(“Abwehr”) contra intervenções do Estado (contra intervenções estatais) para marcar esse
elemento vertical da estrutura da relação que a teoria tradicional alemã dos direitos
fundamentais apresenta, algo que Thomas Vesting critica neste artigo.
23 Ver, dentre muitos, LÜBBE-WOLFF, 1988, p. 14, 25 e s.; ver também SCHLINK,
1984, p. 457; POSCHER (2003); e com resultados semelhantes, também RUSTEBERG
(2014) (com referência a considerações de E.W Böckenförde).
24 PIEROTH e SCHILINK, 2011, nota marginal 45
25 PIEROTH e SCHLINK, 2011, nota marginal 45. Para críticas a Pieroth e Schlink ver
também LADEUR, 2007, p. 1 e s.
26 Sobre a literatura da nova teoria da cultura (até hoje quase não recepcionada na teoria e
na dogmática dos direitos fundamentais), ver exemplicativamente: JOAS (2011); HUNT
(2007); KNOTT (2009); WAHRMAN (2006); outras indicações se encontram em
LADEUR (2011, p. 493-498 e s.).
27 AUGSBERG (2013, p. 527) fala de um entendimento de direitos fundamentais
tradicional e pessoal possessivo; ver também ROSSEN-STADFELD (2014), que
argumenta no sentido de uma posição equivalente no âmbito dos direitos fundamentais de
comunicação para a figura de um “grande comunicador” cuja “internalidade” permaneceria
inacescível “para a teoria e a dogmática dos direitos fundamentais”.
28 AUGSBERG, 2013, p. 528.
29 [Nota de tradução – N.T.] O termo Grundrechtseingriff já foi traduzido como
“ingerência restritiva” ou “intervenção restritiva” na doutrina portuguesa, posição adotada
também nesta tradução; escolhendo-se o termo “intervenção” para manter a escolha
apresentada por Virgílio Afonso da Silva.
30 LÜBBE-WOLFF, 1988, p. 350.
31 Ver PIEROTH/SCHLINK, 2011, nota marginal 57 e s.
32 JELLINEK (1892), 2006, p. 79 (ênfase adicionada por mim, Thomas Vesting); ver
também a p. 127 (no contexto da Administração).
33 [Nota de tradução – N.T.] O termo “casa grande” (Das ganze Haus) não se refere,
completamente, ao termo especificamente em seu sentido trabalhado por Gilberto Freyre
em suas obras sobre o Brasil. Antes, resumidamente, Thomas Vesting se refere, aqui, a
uma estrutura econômica, sociopolítica e jurídica de organização da família europeia na
transição do final da idade média e começo da modernidade (Frühe Neuzeit), caracterizada
pela vida e trabalho em comum de familiares e servos, cuja predominância e domínio do
patriarca (Hausvater / Hausherr) o tornava o único membro completo de uma sociedade
ainda com características de estrutura estamental e feudal. A noção de tal comunidade
buscava espelhar a (ou era influenciada pela) estrutura organizacional de dominação
(Herrschaft) do Estado e da Igreja da época.
34 Ver, p. ex., KOSELLECK, 1981, p. 109 e s., 114 (“qual era então a meta estipulada a
longo prazo – mas de forma alguma consequente – da legislação do direito estadual
(Landrecht) até a Revolução de 48? Tratava-se de uma política do direito que devia
perfurar a antiga administração da casa (alten Hausstand) em tal medida, que o indivíduo
como cidadão potencial e como endereço individual da legislação estatal pudesse ser
libertado. O agregado familiar (Hausstand) não deveria consitituir uma unidade autônoma
de dominação em nível mais baixo, uma vez que essa administração do lar não era
semelhante à força policial ou ao âmbito judicial de primeira instância estadual; esses dois
últimos resquícios da força de dominação estamental sobre quais a as instâncias recursais
esatais estavam aindas a ser construídas.
35 Ver KÖNDGEN, 2007, p. 103 e s., esp. 126 (no contexto da metodologia).
36 Esse lado liberal de Jellinek foi trabalhado de forma especialmente perspicaz por
Reinhard Höhn para poder desvalorizá-lo correspondentemente em face das novas
“realidades” do Estado Nacional Socialista. Ver HÖHN in: AUGSBERG e UNGER (2012,
p. 207 e s., e 210).
37 [Nota de tradução – N.T.] A rigor o termo “Constituição” (Verfassung) não foi
estritamente atribuído à Lei Fundamental (Grundgesetz) alemã de 1949 (Constituição de
Bonn), esperando-se a reunificação alemã para a adoção do termo, agora em voga desde
1990. Contudo, a expressão “Die Verfassung des Grundgesetzes” (Literalmente: a
Constituição da Lei Fundamental) parece ser utilizada tanto para reforçar e enfatizar o
caráter textual da constituição escrita vigente, como para reforçar o caráter retórico e
enfático do termo e de seu texto, dotando-o de importância e valor. Ambos os sentidos
cabem bem nessa frase de Vesting, uma tradução que trouxesse esse tom talvez quase
irônico, contudo, não me pareceu possível sem uma nota explicativa.
38 Ver, p. ex., BRYDE (2004, § 17 e nota marginal 67); e de maneira crítica: LADEUR
(2007, p. 493 e s.; 508 e s.).
39 Sobre isso, ver, dentre muitos, GILOI (2011, p. 267 e s.) e KOHLRAUSCH (2005); ver
também WEHLER (1995, p. 1019) (que, com os olhos voltados para a realidade da
dominação política no Kaiserreich, nota: “apenas raramente se pode falar de um ‘sujeito’
inequívoco, identificável e capaz de agir individualmente de forma significativa”).
40 LADEUR, 2014, p. 25.
41 KANT (1783), in: KANT, 1998, p. 189; e FELLMANN (2006, p. 39, 64 e 65).
42 WALDENFELS, 2006, p. 19.
43 WALDENFELS, 2002, p. 170.
44 FRANKENBERG, 1996, p. 130 e 34.
45 WALDENFELS, 2006, p. 102 e s. ênfases e referências no original.
46 WADENFELS (2002, p. 103). Ver também ESPOSITO (2010, p. 41-42); e ESPOSITO
(2004, p. 116), para a ambivalência contida no conceito do sujeito, que poderia ser
simultaneamente subiectus e subiectum. Sobre essa ruptura, sobre a divisão do sujeito na
ordem simbólica da modernidade, ver também LADEUR, 2007, 493 e s., e 499. (“Uma
ordem liberal deve ser pensada como sendo dependente de práticas distribuídas pela
‘soberania anônima’, que, por seu turno, se refere à virtude secundária da auto-orientação
por instituições. Com isso não se reconhece nada mais do que aquilo que nós devemos
pressupor após a determinação da interconexão social do passado (da ordem divina) que se
diluiu com a transposição a um futuro incerto, após a incompletude de nossa existência. A
modernidade é determinada por uma ruptura em sua ordem simbólica. A sociedade não
pode mais ser pensada como um corpo e é possível constatar, em consonância com Lefort,
que o lugar da soberania nessa sociedade é vazio e deve permanecer vazio. A separação da
sociedade de um outro estabelecedor de uma ordem permeia também o próprio indivíduo”).
47 OERTZEN, 1974, p. 222 (sobre o exemplo do direito privado de Gerber); LADEUR,
2006, p. 87, 88; Ver também, de forma geral, KREMER, 2008 (também sobre Gerber).
48 PIPPIN, 2005, p. 89.
49 HUSSERL (1950, p. e s.) 508 – citado aqui. FELLMANN, 2006, p. 141.
50 FELLMANN (2006, p. 153). Em Luhmann essa corrente ou fluxo se chama, pois,
“sistema autopoiético”.
51 FELLMANN (2006, p. 52).
52 Ver apenas FELLMANN (2006, p. 131 e s.); HUSSERL ([1936]1977, p. 45-54).
53 BLUMENBERG, 2010, p. 15, 91 e 92.
54 FELLMANN (2006, p. 55).
55 GABRIEL, 2013, p. 125.
56 WALDENFELS, 2002, p. 173.
57 MERLEAU-PONTY, 2000, p. 184.
58 RUSTEMEYER, 2001, p. 201; Ver também NASSEHI, 2006, p. 100.
59 WALDENFELS, 2006, p. 112 e s.; também WEIDTMANN, 2011, p. 258 e s., 261 e s.
60 Helmut Ridder assevera já em 1963 que a arte seria inerente “de certa forma, a um
caráter de um processo coletivo com interdependências horizontais e verticais
multifacetadas e variadas”; ver, sobre isso, STEINHAUER, 2014, p. 262 e s.
61 BVerfGE 21, 362 (374).
62 RIDER, 1975, p. 135. Ver também AUGSBERG, 2011, p. 187.
63 Sobre esse exemplo BLANNING, 2006, p. 332-333.
64 Ver apenas BURKE, 1995; e BLANNING, 2006, p. 39 e s.
65 AUGSBERG, 2013, p. 518; Ver também LADEUR e AUGSBERG, 2007, p. 47 e s.;
HECKEL, 1968 p. 5 e s., e 12; e Stefan KORIOTH, 2014, p. 233 (“A religião tem um
proprium coletivo. Trata-se da liberdade de agir em um contexto social e nas bases de
convicções comuns. Uma religião privada como soma de convicções individuais, na qual
ninguém mais participa, não é uma religião”).
66 LADEUR, 2009a, p. 163 e s., 171 (Regras de suposição e de conhecimento estão
inscritas (...) nos direitos fundamentais e não atribuem ao Estado a administração de
incerteza em seu todo. Os direitos fundamentais apoiam muito mais a racionalidade de um
processo auto-organizado de formação de regras sociais que, por seu turno, fundamentam
uma suposição em favor da racionalidade intrínseca da auto-organização, uma vez que as
vantagens e desvantagens do exercício da liberdade possivelmente se compensam a longo
prazo). Ver também, de forma geral, LADEUR, 2000. Ver ainda CHRISTENSEN/
FISCHER-LESCANO, 2007, p. 247 e s. (que falam, com razão, de um “modelo
policêntrico de direitos fundamentais”).
67 LADEUR, 2014, p. 35.
68 PIPPIN, 2008, p. 4, ver também p. 67: “No enquadramento hegeliano, nossas demandas
uns em relação aos outros, nossas regras normativas, surgem dos – e são sempre aspectos
dos – modos de vida já em curso, das vinculações, das instituições e dependências”.
69 AUGSBERG, 2013, p. 526.
70 Ver, de maneira mais específica: LADEUR e VESTING, 2008, p. 123 e s.
71 DESCOMBRES, 2013, p. 138, 155 e s., e 159.
72 LADEUR, 2014, p. 29.
73 Ridder, citado por STEINHAUER, 2014, p. 263.
74 LUHMANN, 1993, p. 144.
75 VOßKUHLE, 2013, p. 979 e s.; VOßKUHLE, 2012, p. 111 e s.
76 JAUME (2000, p. 209): “Le vrai sujet de la liberté est donc selon Hume le corps social
conçu comme jeu d’ interactions permanentes, qui se régule indépendamment de l’ État par
une logique à la fois naturelle et artificielle, l’ artifice n’étant qu’un prolongement de la
nature et non ce qui s’en sépare.” [NT – citado por Vesting no original em francês.
Tradução livre: "O verdadeiro sujeito da liberdade é, portanto, segundo Hume, o corpo
social concebido como jogo de interações permanentes, que se regula independentemente
do Estado por uma lógica ao mesmo tempo natural e artificial, sendo o artifício apenas um
prolongamento da natureza e não o que se separa”.]; ver: LADEUR, 2011, p. 511 (“em
conexão com Hume deve-se chegar até na ideia de que o verdadeiro sujeito da liberdade
seria a sociedade e o processar de suas redes de relacionamentos“).
77 KOSCHORKE, 2012, p. 111 e s.
78 De forma expandida, ver VESTING, 2013a.
79 Apoiado em WALDENFELS, 2006, p. 10 e s.
80 LEPSIUS, 1999, p. 53.
81 HAN, 2013b, p. 8.
82 Para uma crítica a este ponto, ver IPSEN, 2013, p. 266 e s.
83 Ver RUFFERT, 2006, p. 146 e s. e 154 (“como garantia das atividades de liberdade dos
direitos fundamentais, a liberdade do conhecimento deve ser tomada primariamente como
referência à autocompreensão do cientista individual. Uma vez que sua atividade só se
pode desdobrar em um contexto comunicativo ou de ação, o reconhecimento no sistema
científico, na scientific community, aparece como um segundo indicador.”)
84 Aqui se apoia em AUGSBERG, 2011, p. 187 e s. e 198.
85 De modo semelhante AUGSBERG, 2013, p. 528 e s. Para uma análise de pano de fundo
teórico, ver LADEUR, 2012, p. 271 e s. e 312: “o posicionamento da teoria dos sistemas
pode ser entendido para além das concepções clássicas e rígidas da ordem, no sentido de
permitir um movimento pensamento em processamento serial que não se dirige, per se, de
forma autodestrutiva contra a noção de construção de ordens”.
86 Ver KOHLRAUSCH, 2005, p. 45 e s.; além de SCHMIDT, 2012, p. 100 e s.
87 HAN, 2013b, p. 7.
88 SCHMITT, [1926]1985.
89 Ver, p. ex., RIDDER, 1975, p. 85 e s.; LADEUR, 1999, p. 281 e s. e VESTING, 2013b,
p. 16 e s. Ver também as considerações correlatas de ROSSEN-STADTFELD, 2014 (que
fala de uma “estrutura funcional de garantias entrelaçadas” com um centro na “liberdade de
formação de opinião”).
90 LUHMANN, 1996, p. 9. Ver também BAECKER, 2013, p. 251 (o autor ressalta o
“através” (“durch”) dos meios de comunicação em massa em comparação com o “pelos”
(“von”) meios de comunicação em massa. [N.T. Citação original: “Was wir über unsere
Gesellschaft, ja über die Welt, in der wir leben wissen, wissen wir durch die
Massenmedien”.]
91 [Nota de tradução – N.T.] O termo de rio anastomosado (sich verzweigender Fluss) é de
uso comum da geomorfologia fluvial e indica um padrão de difusão complexo de diversas e
sucessivas ramificações e reencontros em redes complexas de canais, ilhas assimétricas e
barras arenosas. O termo anamastose, por sua vez, indica padrões semelhantes de
bifurcações e reencontros complexos, utilizado em diversas ciências naturais e biológicas,
como nos exemplos de veias e artérias na medicina; sendo o procedimento de conectar
vasos sanguíneos, antes separados, chamado de anamastose. O temo substantivado
Verzweigung, base do vernáculo alemão, pode ser vertido como “(processo de)
ramificação”.
92 BVerfGE 85, 1, 12 f.; 95, 28, 34; 97, 391, 400.
93 BVerfG 1 BVR 2979/10 em 17-9-2012, parágrafo n. 25.
94 Para considerações adicionais sobre o assunto, ver LADEUR e GOSTOMZYK, 2012, p.
710 e s.; LADEUR, 2009b, p. 446 e s.
95 Ver VESTING, 2013b, p. 6, 19, em conexão com Ladeur, 2010, p. 143.
96 Ver sobre o assunto (sobre uma análise do caso ver Guttenberg) LEPSIUS e MEYERKALKUS, 2011, p. 7 e s.
97 [Nota de tradução – N.T.] Schwarm, no alemão, é utilizado como forma de organização
ou de movimentação em difusão de coletivo determinado de diversos animais. Acentua-se
o grande número de indivíduos e o padrão difuso de movimento. No português tal
fenômeno assemelhar-se-ia a um grande cardume de peixes; a uma nuvem de gafanhotos,
enxame de abelhas ou revoada de estornilhos, por exemplo.
98 HAN, 2013a, p. 17 e 14.
99 S. CAVELL, 1969, p. 212; citado aqui segundo PIPPIN, 2005, p. 21.
100 Ver, de forma geral, THEISOHN, 2012.
101 O texto postula [no romance original o texto em alemão é misturado com passagens
em inglês; traduzimos a parte em alemão mantendo a parte em inglês; que, por sua vez, foi
traduzida em nota de tradução entre colchetes – N.T.]:
“(...) – It is mixed by you? It’s mixed like shit! Berlin is here to mix everything with
everything, cara! [N.T:
Foi você quem mixou isso? Está uma merda! Berlin está aqui pra mixar (misturar) tudo
com tudo, cara!” ]
– “It is mixed by you?” “Berlin is here to mix everything with everything, cara?” “Eu me
valho de tudo e de qualquer lugar que eu encontre inspiração e sou motivado, Mifti!:
Filmes, Música, Livros, Pinturas, Wurstlyrik, Fotos, Conversas, Sonhos
– ...Placas de trânsito, nuvens...
– ... luzes e sombras. É isso aí. Porque o meu trabalho e o meu roubo se tornam
autênticos na medida em que minha alma é tocada. Tanto faz de onde eu pego as coisas. O
importante é para onde eu as levo.
– Então não foi você quem mixou isso?
– Não. É de um blogueiro aí...”
102 BAUDRILLARD, 1991, p. 102.
103 Anmerkung [comentário de] Karl-Heinz Ladeur sobre a decisão do BGH, Decisão de.
14-5-2013, VI ZR 269/12, JZ 2013, p. 792 e s., 793; Ver também KORIOTH, 2014, p. 261,
que mostra o que significa para a liberdade religiosa quando se pressupõe como dada a
“ação autodeterminada” fora de contexto como o modo de ação mais valorizado.
104 Baseado em Palestra no Plenário do Weltkongress der Rechtsphilosophie und
Sozialphilosophie (Congresso Mundial de Filsofia do Direito e Filosofia Social) realizado
entre os dias 24 e 29 de maio de 2005, em Granada. Agradeço a Marc Amstutz, Sonja
Buckel, Ralph Christensen, Andreas Fischer-Lescano, Günter Frankenberg, Isabell Hensel,
Soo-Hyun Oh e Thomas Vesting pelas sugestões e críticas.
Highlevel Panel on Threats, Challenges and Change (2004), A More Secure World: Our
Shared Responsibility, Nova York, 2004. Seção 44 e 48. Disponível em:
<http://www.un.org/secureworld>. Acesso em: 19 dez. 2005.
105 South Africa Competition Commission, Hazel Tau et al. vs. GlaxoSmithKleine,
Boehringer Ingelheim et al. (Decisão de 16-12-2003). Disponível em:
<http://www.compcom.co.za/>. Acesso em: 19 dez. 2005.
106 Para uma análise da questao sob a perspectiva do direito comparado, ANDERSON,
2004, p. 31 e s.
107 South Africa Competition Commision, declaração de imprensa 33 de 16-10-2003.
Disponível em: <http://www.compcom.co.za>. Acesso em: 19 dez. 2005. Sobre esse caso,
ver: Law and Treatment Acess Unit of the AIDS Law Project and Treatment Action
Campaign. The Price of Life. Hazel Tau and Others vs. GlaxoSmithKline and Boehringer
Ingelheim: A Report on the Excessive Pricing Complaint to South Africa’s Competition
Commision (Julho de 2003). Disponível em: < http://www.alp.org.za/view.php?file=/resctr
/pubs/20030813_PriceCover.xml>. Acesso em: 19 dez. 2005.
108 Assim procederam com sucesso os trabalhadores da plantação da Standard Fruit
Company, na Costa Rica, em ação contra a Dow Chemical Corporation do Texas que
correu em um tribunal nos Estados Unidos, argumentando terem sido expostos à substância
venenosa dibrocloropropano (Dibromochloropropane DBCP 786 S.W.2d 674 tex. 1990);
ver também YOZELL (1996, p. 273 e s.).
109 PRAKASH (1997, p. 575-576).
110 Dentre muitos: KHOR (1996, p. 47, 48 e s.); BAKER (2001, p. 89 e s.).
111 Ver, a partir de uma perspectiva de direito comparado: FRIEDMAN; BARAK-EREZ
(2001); ANDERSON (2004); sobre a discussão internacional sobre o efeito horizontal dos
direitos fundamentais na Inglaterra: TOMKINS (2001, p. 1 e p. 4); para Israel: BARAK
(1996, p. 218); para a África do Sul: CHEADLE e DAVIS (1996, p. 44 e s.).
112 No direito comparado: ANDERSON (2004, p. 31 e s.); para uma análise dos meros
efeitos sobre normas estatais de direito privado e mais sobre a relação entre liberdade
fundamental e relações privada, ver CANARIS (1984, p. 202).
113 Essa implicação é apresentada de forma clara em CANARIS (1999, p. 30-62); para
uma crítica que argumenta que tal implicação mantém âmbitos sociais sem direitos
fundamentais, ver BRÜGGEMEIER, 2006 (Não públicado à época), Manuscrito p. 15 e s.
114 Para análises de estratégias políticas explícitas de uma socialização dos direitos
fundamentais, ver ANDERSON (2004, p. 33 e s.); HARDT e NEGRI (2004, p. 202);
DAVIS, MACKLEM, MUNDLAK (2002, p. 511-534).
115 Essa proposta foi retirada de ANDERSON (2004, p. 33 e s.).
116 Sobre tal correlação entre mudancas de conceitos jurídicos e mudanças estruturais
sociais, ver LUHMANN (1981a, p. 45-101).
117 WEBER, 1968, p. 605 e s.; para uma análise instrutiva sobre o assunto, ver
SCHLUCHTER, 1988, p. 302.
118 Para um exemplo sintomático de uma compreensão individualista pura dos efeitos
horizontais dos direitos fundamentais, ver LESSARD (1986, p. 107 e s.).
119 Ver, como um caso representativo desse abordagem no Tribual Constitucional Alemão
(Bundesverfassungsgericht): BVerfGE 89, 214 e s.; além de: ALEXY, (1994, p. 484),
BRÜGGEMEIER (2006, p. 17 e s.). Para uma crítica contundente contra tal compreensão
individualista, ver LADEUR (2004, p. 61 e s.). (Disponível em Português neste livro.)
120 Para uma excelente análise das variantes neomarxistas, neonietzschenianas e
neoaristotélicas da problemática da alienação sob o ponto de vista – relevante para nossa
discussão – de que o postulado da igualdade presente na modernidade tem consequências
repressoras para preocupações, ações e paixões dos indivíduos, ver MENKE (2004).
121 Tal conversa não precisa se restringir àqueles que se formaram sob o desprezo pela
teoria dos sistemas. Para autores que veem essas convergências secretas ver, especialmente:
SCHÜTZ (2000, p. 107 e s.) e SCHÜTZ (1998, p. 193 e s.).
122 MENKE (2004, p. 27).
123 “Ao falarmos aqui de seres humanos dentro deste contexto, nos referimos a um
indivíduo que se auto-organiza completamente em sua individualidade própria, em uma
incomparabilidade empírica intransparente perante nossos olhos, e não mais nos referimos
a uma abstração tal como ‘o humano’ que pudesse ser integrada na estrutura normativa da
sociedade” (LUHMANN, 2002, p. 343).
124 Para uma confrontação semelhante das perspectivas normativas incompatíveis de
“pessoa” e “indivíduo”, ainda que partindo de outras premissas teóricas, a saber, da teoria
crítica da moral de Adorno e da desconstrução de Derrida, ver a análise profunda de
MENKE (2004, p. 119 e s., 273 e s.)
125 Sobre a separação da comunicação e da consciência ver, além das referências de
LUHMANN aqui citadas (1984, 1983 e 1991), FUCHS (2003, p. 16 e s. e 47 e s.) e
WASSER (1995, p. 329 e s.).
126 Desfrute com moderação! Estes são direitos não encarados como direitos no sentido
jurídico, político ou moral, mas antes como tendências de autopreservação de uma
diferença em relação a seu ambiente. Para tal conceito tendo em vista os direitos
intríncecos (Eingenrechte) ao vivenciar psíquico, ver STENNER (2004, p. 159 e s.). Para
uma reflexão semelhante no que toca os direitos intrínsecos (Eigenrechte) da natureza, ver
STONE (1972, p. 450 e s.).
127 FUCHS (2003, p. 22) apresenta umas formulações semelhantes dessa questão – ainda
que não se refira ao sistema jurídico: como “momentos do ‘sentido-intrínseco’”
(“momentos da indisponibilidade de graus de liberdade e de imprevisibilidade próprios”), e
em outro trecho (p. 42) como “em relação à comunicação de uma singularidade”, como “o
condado da autonomia de um sujeito, um condensado de vigília e atenção”.
128 LUHMANN (1993, p. 578).
129 FUCHS (2003, p. 17): endereços sociais consistem em um “esquema de esquemas que
fornece à comunicação a possibilitação de irritações provenientes de unidades do ambiente,
tornando tais unidades nomeáveis, pelo menos em princípio, e portanto passíveis de
aparentarem como ‘agências’ psíquicas e sociais acessíveis pela comunicação”.
130 A distinção entre direitos “latentes” e direitos “vivos” se baseia em uma sugestão de
PRANDINI (2005, p. 191-225, especialmente p. 216 e s.). Em relação à proposta de
Prandini, que emprega ambos os conceitos em normas sociais, é necessário dizer que, aqui,
o conceito é utilizado por mim de forma modificada, de modo que se entende que “direitos
vivos” – no sentido de Ehrlich – podem afetar fenômenos sociojurídicos, enquanto direitos
latentes, por seu turno, afetam afirmações de identidade de sistemas psíquicos.
131 É necessário atentar para a questão de que a metáfora do “pré-” pode levar a erro, se
encarada no sentido de um a priori autêntico do humano. Conquanto a comunicação crie
constructo de pessoas, estrutura-se uma diferença que separa a auto-observação psíquica da
observação social do indivído. Sensível a esta questão, ver FUCHS (2003, p. 37). Contudo,
talvez a metáfora espacial (que também leva ao erro) do “fora” (fora do direito, da política
ou da sociedade) aponte de forma mais precisa o que se quer dizer aqui.
132 Para análise da relação entre direitos fundamentais individuais e institucionais, ver
LADEUR (2004, p. 77).
133 LADEUR (2004, p. 64) ressalta o aspeto institucional: “direitos fundamentais podem
contribuir, então, para autorreflexão do direito civil quando se trata – como ocorre nos
efeitos horizontais (Dritwirkung) das liberdades de comunicação – de questões de proteção
de interesses e bens não econômicos”.
134 A redução dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais a fenômenos de “poder
social” análogos ao poder político é algo amplamente difundido no direito do trabalho. Ao
formular a questão dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais de forma muito
próxima do poder das organizações, tal abordagem reduz a questão a meros fenômenos de
compensação de poder. Ver, por exemplo, GAMILLSCHEG (1964, p. 385 e s.).
Reducionismos semelhantes são encontrados nos conceitos explicitamente políticos dos
efeitos horizontais dos direitos fundamentais, como presente em ANDERSON (2004, p.
33).
135 Os experimentos que o Dr. Mengele realizou com seres humanos foram comumente
vistos como expressão de uma personalidade sádica ou como escravização da ciência pela
política totalitária Nazista. Todavia, pesquisas mais novas mostram que se tratou, na
verdade, de tendências expansionistas do sistema da ciência, algo que partiu da dinâmica
interna própria desse sistema, principalmente quando às pressões internacionais de
concorrência para a obtenção de acumulação de conhecimento não se seguem
contrapressões sociais externas que poderiam prevenir tais tendências expansionistas da
ciência. Ver SCHMUHL (2005).
136 Para análise precisa dessa questão, ver FUCHS, 2003 p. 16 e s., 28 e s., 30 e s. e 33 e s.
137 Para detalhes da concepção de pessoas como constructos sociais que operam como
posições de contato entre comunicação e a psique, ver TEUBNER (1994, p. 110-145).
138 É claro que seres humanos podem fazer coisas muito piores uns aos outros ao violar
direitos que são fundamentais no sentido mais forte que pode haver (como direitos à vida e
à dignidade). Mais isso não é (ainda) uma questão de direitos fundamentais no sentido que
entendemos aqui, mas antes algo relativo a um dos Dez Mandamentos, a normas
fundamentais do direito penal ou ao direito de responsabilidade. Direitos fundamentais em
sentido moderno não são erigidos contra ameaças apresentadas por seres humanos, mas
contra perigos e ameaças exercidos pela matriz dos sistemas.
139 Para deixar claro, é necessário reforçar que não se pretende dizer com isso que a
responsabilização individual desapareceria por detrás da responsabilização coletiva, mas
antes que ambas poderiam existir em paralelo.
140 Para contundente crítica contra a ponderação de direitos subjetivos no âmbito dos
efeitos horizontais dos direitos fundamentais, ver: LADEUR (2004, p. 58 e s. – disponível
em português neste volume).
141 O problema em Foucault é sua fixação em fenômenos de poder, o que o leva a
inflacionar o conceito de poder a ponto de torná-lo sem sentido, algo que não lhe permite
perceber completamente as influências sutis realizadas por outros meios de comunicação.
142 Ver, de forma mais detalhada: FISCHER-LESCANO e TEUBNER (2004, p. 1005 e
s.). Para um texto que acompanha tal diagnóstico, ainda que discorde da terapia proposta,
ver: KOSKENNIEMI (2005).
143 LADEUR, 2004, p. 60, 69 e s., e 71 e s.; GRABER, 1998, p. 6 e s.; TEUBNER, 2000,
p. 388 e s.; TEUBNER, 2005, p. 303 e s.
144 [Nota de tradução – N.T.] A expressão “das macht den Bock zum Gärtner” foi
traduzida de forma livre para expressão mais recorrente em português e que mantém o
mesmo sentido, ainda que sejam utilizadas outras figuras.
145 Para uma crítica perspicaz da fala dos direitos (rights talk) formulada a partir da
perspectiva jurídica, ver GLENDON (2000, p. 305-316).
146 Para uma concepção impessoal de direitos fundamentais, ver RIDDER (1975, p. 85 e
s.). Sobre o asunto, ver LADEUR (1999, p. 281).
147 O problema é comparável à delimitação de ações fiscais e de soberania no direito
público ou à delimitação de ações pessoais e de funcionários no direito privado.
148 A renascença do conceito de instituição nas diversas disciplinas não aconteceu por
acaso. Para uma discussão sobre a relevância desse momento para a ciência jurídica, ver
BLACK (1997, p. 51 e s.). Para contribuições importantes para o neoinstitucionalismo, ver
EVANS (1985); HALL (1986); MARCH e OLSEN (1984, p. 734 e s.); SCOTT (2001, p.
21 e s.).
149 Cf. TEUBNER, 2000 pp. 390 e s.
150 Para detalhes sobre conflitos atuais e sobre perspectivas de solução possíveis, ver
FISCHER-LESCANO e TEUBNER (2004, p. 1023 e s.)
151 Para uma análise abrangente sobre a regulação no âmbito da biotecnologia, ver STOLL
(2004, p. 261-277).
152 Isso pode explicar em alguma medida o alto valor que autores tão diferentes como
Rudolf Wiethölter e Pierre Lagendre atribuem à proibição jurídica: WIETHÖLTER (2003,
especialmente p. 20 e s.); LEGENDRE (1998, p. 145 e s. e especialmente p.163).
153 Não se nega, com isso, que procedimentos democráticos possam aumentar a
sensibilidade política em relação a violações de direitos humanos.
154 Para uma crítica às teorias universalistas da igualdade que partem da perspectiva
individual normativa e dos conflitos que daí resultam, ver MENKE, 2004, p. 203 e s.