Los ejes regresivos del proyecto de ley penal juvenil

Los ejes regresivos del proyecto de ley penal juvenil*
Durga Angulo1
En marzo de 2019 el poder ejecutivo envió al Congreso, mediante mensaje 0053/19
dirigido a la Cámara de Diputados, un proyecto de ley que ha denominado “sistema de
responsabilidad penal juvenil”.
En esa dirección voy a abordar en apretada síntesis, algunas cuestiones concretas
que establece el proyecto, y que constituyen los ejes regresivos del sistema de
responsabilidad penal juvenil propuesto (proyecto 0001-PE-2019).
Cabe aclarar que tres de las disposiciones que se identificarán seguidamente como
regresivas, lo son en cuanto reeditan disposiciones del decreto ley 22278, reinstaurando
prácticas que en la actualidad fueron descartadas por vía de una interpretación judicial que
intenta armonizar las normas del decreto ley 22278 con los mandatos constitucionales e
internacionales sobre la materia2.
Los ejes regresivos son:
1. La reducción de la edad mínima de responsabilidad penal (EMRP)
2. La aplicación de las escalas penales de adultos y eliminación de reducción según la
tentativa
*Trabajo presentado en las VIII JORNADAS NACIONALES DE LA DEFENSA PÚBLICA OFICIAL del 30 y 31 de
mayo de 2019
1
Secretaria Judicial a cargo de la Secretaría de Intervención Penal Juvenil del MPD CABA
Sobre el desarrollo de standares y pautas de armonización a través de la jurisprudencia Damian R. Muñoz “El fallo “O.,AR”. Una
propuesta dogmática acerca de la necesidad de pena en el régimen penal juvenil”
2
3. La facultad del juez penal de disponer de oficio la separación del niño de su grupo
familiar
4. El control jurisdiccional penal de aquellos NNyA que están por debajo de la
EMRP.
1.- Primero algo sobre el principio de progresividad y prohibición de regresividad
El principio de progresividad o prohibición de regresividad previsto en los Arts. 26
de la CADH, 2 del PIDESC, 2.2 del PIDCyP y Arts 4, 24 y 28 de la CDN tiene ya un vasto
desarrollo jurisprudencial –tanto nacional3 como internacional4- que en aplicación conjunta
y armónica con el principio pro homine, el preámbulo de la DUDH, el Art. 31.1 de la
Convención de Viena y Art. 5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena, es
aplicable, tal como desarrolla una extensa doctrina5, a todos los derechos humanos sin
distinción, es decir también a los Derechos Civiles y Políticos.
La ya superada distinción entre derechos económicos sociales y culturales y derechos
civiles y políticos basada en el costo de los derechos quedó atrás con el reconocimiento de
la interdependencia de todos los derechos y de que todos los derechos -también los civiles y
políticos- requieren asignación presupuestaria y tienen un costo para su efectivización.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/11/15, “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores” c/Poder Ejecutivo
Nacional, acción de amparo”, 906/2012 (48-R) /C51. También encontramos una referencia a la progresividad en el fallo dictado por la
Corte en los autos “Orellano, Francisco D. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.” de fecha 7/6/16.
4
Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
agosto de 2018. Serie C No. 359. Y Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.Corte IDH. Propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
5
Víctor Abramovich Christian Courtis “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares
internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” También Jorge Amor Ameal “Artículo 26 desarrollo Progresivo” De
esta opinión, Wlasic, Juan C.“Manual crítico de Derechos Humanos” La Ley, Buenos Aires, 2006, Asimismo Stephen Holmes y Cass R.
Sunstein “El costo de los derechos” Ed Siglo XXI Traduccion de Stela Mastrangelo 2015. En el mismo sentido SANTIAGO ZURZOLO
SUÁREZ “Sobre los principios interpretativos en materia de Derechos Humanos y la imposibilidad de bajar la edad de punibilidad de los
menores”. 2011 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACF110057
3
2.- La reducción de la edad mínima de responsabilidad penal
Sobre este punto crucial del sistema de responsabilidad penal juvenil hubo consenso de
los especialistas en señalar que
bajar la EMRP a 15 años vulnera el principio de
progresividad o prohibición de regresividad. Este consenso surgió tanto de la mesa de
trabajo del Ministerio de Justicia como de la jornada informativa del 23 de abril en la
Cámara de diputados.
Reducir la EMRP no sólo genera responsabilidad internacional, también conlleva
desconocer la doctrina desarrollada por la CSJN que por imperio del sistema representativo
republicano federal y la división de poderes (Arts 1, 75, 99 y 116), anuncia la inviabilidad
del proyecto desde antes de su vigencia6.
Ello así en tanto la CSJN se ha pronunciado sobre la invalidez de las normas regresivas.
En el fallo RENATRE s/ amparo de fecha 24 de noviembre de 2015 señaló “6)…que en la
jurisprudencia de esta Corte se ha dicho que el principio de progresividad o no
regresividad que veda al legislador la posibilidad de adoptar injustificadamente medidas
regresivas, no sólo es principio arquitectónico del Derecho Internacional de Derechos
Humanos sino también una regla que emerge de nuestro propio texto constitucional en
la materia”. 7
Precisamente sobre dicha carencia de justificación se expresó el Consejo Federal de
Defensores y Asesores Generales mediante un Documento suscripto por Defensores
“(...)9°) Que una función primordial de esta Corte consiste en interpretar las reglas del federalismo de modo que el ejercicio de las
funciones realizado por las autoridades evite fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las
facultades locales,(….)” Competencia CSJ 4652/2015/CS1 Bazán, Fernando s/ amenazas
7
CSJ 906/2012 (48-R)/CS1 RECURSO DE HECHO Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores e/ Poder Ejecutivo
Nacional y otro s/ acción de amparo. (24 de noviembre de 2015)
6
Generales de todo el País en el que se señala que el déficit principal y más grave del
anteproyecto en este punto es que carece de base empírica y no explica por qué razón sí
es conveniente bajar la EMRP. En este sentido, se destaca la mínima incidencia de los
delitos cometidos por personas menores de 18 años que conforman apenas un aspecto
marginal de conflictividad delictiva evidenciando injustificada la medida. La ausencia
de estas razones lleva a seguir procurando un abordaje preventivo que considere la
situación de vulnerabilidad de las personas en etapa de desarrollo. “Existe, por lo tanto,
una inocultable tensión entre la decisión política estatal dirigida a bajar la EMRP de
NNyA y el reconocimiento pleno de los derechos y garantías de estos sujetos
privilegiados.”8
En el mismo sentido se pronunciaron el Consejo Federal de Niñez Adolescencia y
Familia9 y el Plenario del CDNNyA de CABA10
En concreto el Comité de derechos del niño recomendó expresamente a la Argentina
aprobar una ley general de justicia juvenil “que no incluya disposiciones que puedan
endurecer las penas o reducir la edad de responsabilidad penal.”11
También se recomienda firmemente que los Estados Partes fijen una EMRP que no
permita, a título de excepción –por la gravedad del delito- , la utilización de una edad
menor12.
“Sobre la edad de imputabilidad penal en el anteproyecto de ley del Ministerio de Justicia de la Nación sobre el sistema de
responsabilidad penal juvenil” Consejo Federal de Defensores y Asesores Generales de la República Argentina
9
Acta acuerdo reunión Plenaria n° 22 del 16 y 17 de julio de 2015 del Consejo Federal de Niñez Adolescencia y Familia (COFENAF)
10
Recomendación
6/2019
del
Plenario
del
CDNNyA
de
CABA
https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/recomendacion_6_2019_2.pdf
11
Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina* CRC/C/ARG/CO/5-6
12
Comité de derechos del niño en la observación general N 10 y Comisión Interamericana de derechos humanos -en el informe de
justicia juvenil y derechos humanos en las américas de 20011
8
3.- La aplicación de las escalas penales de adultos y eliminación de reducción
según la tentativa
La respuesta estatal constituye uno de los ejes fundamentales de un sistema
especializado. Especialidad que como sobradamente se señala en el “corpus iuris
internacional del niño” se fundamenta en las particulares cualidades del sujeto al que se
dirige. Estas cualidades tienen que ver con el desarrollo de la persona humana y tienen una
concreta incidencia en la dogmática penal a la hora de mensurar una respuesta proporcional
y adecuada.
En relación a ello el Comité de derechos del niño señaló “71. (…) que la respuesta
que se dé al delito debe ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la
gravedad del delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y
las necesidades del menor, (…)”
Dicha limitación se complementa con la finalidad que debe guiar la respuesta estatal
conforme el Art. 40.1 de la CDN que establece “que se tengan en cuenta la edad del niño
y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad.” Dicha finalidad determina una modalidad y contenido
específico, incompatible con el castigo y el encierro prolongado, tal como destacó el
Comité: “La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los
tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser
sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores
delincuentes”.
En efecto, la omisión de prever escalas penales especializadas vulnera el principio
de especialidad -que debe guiar un sistema de justicia juvenil- y en particular los principios
de proporcionalidad y culpabilidad. En función de ello se advierte que el proyecto
quebranta las garantías establecidas en los Arts. 37.b y c y 40.1 y .3 de la CDN.
También en referencia a este punto la jurisprudencia Nacional13 e Internacional14
desarrollaron parámetros de adecuación y armonización con el “corpus iuris internacional
de derechos del niño” que en la práctica coloca a los niños en una mejor situación que la
que prevé el proyecto. En ese orden el proyecto no sólo consolida la inconstitucionalidad de
la actual ley 22278 sino que además, al suprimir la facultad de reducción según la escala de
la tentativa o la facultad de absolver15, la empeora.
4.- La Facultad del Juez de disponer de oficio la separación del niño de su
grupo familiar
Incluída en la sección de sanciones socioeducativas se encuentra la reedición de la
medida tutelar de los Arts 3.a y 3 bis del decreto ley 22278. El art 30 del proyecto 16
Corte Suprema de Justicia de la Nación “MDE”. Expte. M. 1022. XXXIX. 7/ 12/2005. “[N]o es posible eludir la limitación que a la
pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la
consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así
como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley
Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que
correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto” (considerando 40°).
14
Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No.
260 Corte IDH “151. (…) Por lo tanto, el principio de proporcionalidad implica que cualquier respuesta a los niños que hayan cometido
un ilícito penal será en todo momento ajustada a sus circunstancias como menores de edad y al delito privilegiando su reintegración a su
familia y/o sociedad.
295. (…) Asimismo, de la redacción del párrafo 3 del artículo 4 de la Ley 22.278 se desprende que los jueces pueden imponer a los niños
las mismas penas previstas para los adultos, incluyendo la privación de la libertad, contempladas en el Código Penal de la Nación, como
sucedió en el presente caso. De lo anterior, la Corte estima que la consideración de otros elementos más allá del delito cometido, así
como la posibilidad de imponer a niños sanciones penales previstas para adultos, son contrarias al principio de proporcionalidad de la
sanción penal a niños, en los términos ya establecidos en esta Sentencia (supra párrs. 147, 151, 161, 165 a 166, 174, 175 y 183).”
15
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional - sala 3 Reg 1391/2017 “C., A. s/ robo en poblado y en banda”
CCC131/2014/TO1/CNC1 y Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional - sala 1 reg. n° 547/2016 “O., A.R. s/ robo
con arma” CCC 52263/2013/to1/2/1/ CNC1
16
(0001-PE-2019) ARTICULO 30.- ASESORAMIENTO, ORIENTACIÓN O SUPERVISIÓN PERIÓDICA DEL EQUIPO
INTERDISCIPLINARIO. El juez dispondrá que durante un determinado período de tiempo el adolescente conviva con su grupo familiar
13
constituye una reforma solapada del Art. 40 de la ley 26061 de protección integral de
NNyA.
En efecto dicha norma dispone que la autoridad administrativa de protección local
adopta la medida excepcional de protección y en el plazo de 24 hrs. la comunica a la
autoridad judicial competente en materia de familia quien en el plazo de 72 hrs previa
audiencia con los representantes legales resuelve sobre la legalidad de la medida.
La excepcionalidad que prevé el último párrafo del Art. 30 del proyecto vulnera
gravemente el art 9.2 de la CDN y Arts. 11.2 y 17 de la CADH en tanto omite la
participación de los padres respecto de la determinación del cuidado alternativo17,
afectando la defensa en juicio y el debido proceso (Arts. 8.1CADH y 14.1 PIDCyP).
Asimismo transgrede el Art. 13.10 de la Constitución de la CABA por cuanto
faculta al juez penal a disponer de oficio la permanencia temporal del niño en ámbitos
familiares alternativos, quebrantando el sistema acusatorio y perdiendo en razón de ello la
imparcialidad y posición de control de las garantías.
bajo asesoramiento, orientación o periódica supervisión del equipo interdisciplinario. Si el adolescente careciere de grupo familiar o
éste resultare inconveniente y perjudicial para el interés superior del mismo, el juez deberá dar intervención a la autoridad
competente en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de cada jurisdicción, quien dispondrá su permanencia
temporal en ámbitos familiares considerados alternativos, de conformidad con los criterios del artículo 41 de la Ley N° 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. De manera excepcional, y hasta que la mencionada
autoridad nacional o local se expida, el juez podrá encargar el cuidado del adolescente en los términos del referido artículo. En
todos los casos se deberá oír y tener en cuenta la opinión del adolescente.
17
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 54/13 17 octubre 2013 Original: Español DERECHO DEL NIÑO Y LA NIÑA A LA FAMILIA. CUIDADO
ALTERNATIVO. PONIENDO FIN A LA INSTITUCIONALIZACIÓN EN LAS AMÉRICAS. 2013 Internet: http://www.cidh.org C
“71Además, para dar adecuada satisfacción al artículo 11.2 de la Convención y V de la Declaración relativos a la prohibición de
injerencias ilegítimas o arbitrarias en la vida familiar, la determinación de la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la
adopción de estas medidas de cuidado alternativo debe realizarse por parte de la autoridad competente de conformidad con la ley y con
los procedimientos aplicables, con estricto respeto a las garantías del debido proceso, y debe estar sujeta a revisión judicial” En el mismo
sentido se pronunció recientemente el Comité de Derechos del niño Informe de la investigación relacionada en Chile en virtud del
artículo 13 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones
CRC/C/CHL/INQ/1 del 1 de junio de 2018 “64. El Comité concluye que Chile viola el artículo 9 de la Convención por: a) Permitir que
NNA ingresen al sistema residencial sin ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en el proceso;”
Observación General N° 21 Comité Derechos del niño párrafo “33. Los Estados también deben escuchar a los adultos pertinentes,
como los familiares y los miembros de la comunidad, profesionales y defensores, al elaborar estrategias de prevención y respuesta” y
en general el Capítulo C
5.- El control jurisdiccional penal de aquellos NNyA que están por debajo de la
EMRP
Las disposiciones que regulan la respuesta a NNyA por debajo de la EMRP presentan
una
notable contradicción que en definitiva evidencian un aggiornado embuste de
etiquetas.
En efecto luego de señalarse en el primer párrafo del art 85 que los niños excluídos de
los supuestos del art 2 no será sometido a proceso18, se establece en el art 86, 5° párrafo
que serán sometidos a la intervención del equipo interdiciplinario del tribunal y a la
supervisión trimestral del juez o fiscal actuante –obligadamente en casos de delitos cuyo
máximo sea de 10 años y discrecionalmete al resto de los casos y sin plazo determinadoinstaurando de este modo en definitiva, la judicialización penal de la intervención.
En ese sentido, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional señaló
que la disposición tutelar de niños inimputables produce una sobreactuación estatal
superpuesta, que desarticula el sentido de las leyes y que propicia una intervención
ilegítima de la jurisdicción penal19
Pero fundamentalmente los Capítulos 13 y 16 del proyecto producen graves desajustes
institucionales e impacta directamente sobre las normas constitucionales estructurantes del
federalismo. Las disposiciones de los Arts. 86 y 95 del proyecto vulnera las autonomías
provinciales en tanto avanza en la regulación de competencias no delegadas por las
(0001-PE-2019) ARTICULO 2°.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Esta ley se aplicará al adolescente: de QUINCE (15) años que
cometiere algún delito reprimido con una pena máxima de QUINCE (15) años de prisión o más en el CÓDIGO PENAL o en las leyes
especiales; • mayor de DIECISÉIS (16) y menor de DIECIOCHO (18) años que cometiere un hecho previsto como delito de acción
pública en el CÓDIGO PENAL y las leyes especiales, con excepción de aquellos reprimidos con pena máxima de prisión igual o menor a
DOS (2) años, o sancionados con pena de multa o inhabilitación como pena principal.
19
“O., J.A. s/ robo en tentativa Reg 1479/2018 de la Sala 3 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
(CC48516/1/CNC1)
18
provincias al gobierno federal
en dos ámbitos: regula materia propia del ámbito
jurisdiccional y del ámbito administrativo de los órganos de protección local. (Art.
75.12, 121,122 123 y 129 CN)
Es de destacar en este punto la falacia argumental de los fundamentos del proyecto
que justifican la intromisión que impone el Art 95 en el ámbito de competencias no
delegadas bajo el pretexto de garantizar estandares mínimos sustantivos de exigencia a
todas las jurisdicciones.
En ese sentido es preciso destacar que el Art 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil de
CABA establece que “Nadie puede ser sometido a la intervención del Ministerio
Público ni a la jurisdicción de los/as Jueces/zas Penales Juveniles si no tiene la edad
requerida por la ley penal para ser considerado punible.” El art 47 del mismo texto
legal, dispone un plazo máximo de duración de investigación preparatoria de 90 días
prorrogable por 60 días (contra los 3 años del proyecto); y respecto de las medidas de
coerción procesal (Arts. 50 y 52 RPPJ) dispone que será el más breve posible, no pudiendo
en ningún caso exceder de sesenta (60) días corridos (el proyecto prevé 2 años.)
De tal forma se advierte que la CABA ha reglamentado standares más elevados, que
recepta la mayor celeridad requerida por los Arts 5.5 de la CADH y 37.b y 40.2.iii de la
CDN; recoge los parámetros desarrollados por la jurisprudencia tanto Nacional20 como
20
CSJ 1381/2018/RH1 Espíndola, Juan Gabriel s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Internacional21 ; y se adecua a las observaciones del Comité de Derechos del Niño respecto
de los plazos del proceso y de privación de libertad 22.
Reflexión final
Cada uno de los temas enunciados amerita un extenso análisis en relación a la
vulneración de derechos y garantías, generales y específicos de NNyA, que excede el
objetivo del presente trabajo.
No obstante puede afirmarse que en definitiva resulta que el proyecto plantea un
sistema regresivo, divergente con el sistema de protección integral de derechos de NNyA
previsto por la ley 26061, que además vulnera las autonomías locales, desconoce la
doctrina de la CSJN sobre la prohibición de regresividad y estándares de derechos de
NNyA y genera responsabilidad internacional.
21
Corte IDH. Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2012. Serie C No. 246. Párrafo 152 y 194 Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242. párrafo 66 y 75 “la afectación generada por la duración del procedimiento en la
situación jurídica de la persona involucrada”
22
Observación General N° 10 Comité de Derechos el niño“la celeridad del proceso es especialmente relevante en el ámbito penal pues
hay consenso internacional en el sentido de que, para los niños que tengan conflictos con la justicia, el tiempo transcurrido entre la
comisión de un delito y la respuesta definitiva a ese acto debe ser lo más breve posible. Cuanto más tiempo pase, tanto más probable
será que la respuesta pierda su efecto positivo y pedagógico y que el niño resulte estigmatizado.” En ese orden insta a los Estado Partes
a que el tribunal o juez de menores, tome una decisión definitiva en relación con los cargos en un plazo de seis meses a partir de su
presentación