Subido por Manuel Carmona

Derecho y administracion de aguas

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DERECHO Y
ADMINISTRACION
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Agradecimientos
Los autores expresan su reconocimiento
al Departamento General de Irrigación de Mendoza
y a las Inspecciones de Cauce del río Mendoza por su invalorable
apoyo para la realización de esta obra.
Alas autoridades de la Universidad de Mendoza
y de su facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Ala Academia Nacional de Derecho de Córdoba
y su Instituto de Derecho (Rergional Cuyo).
Ala Academia de Ciencias Sociales de Mendoza.
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DEDICATORIA
Homenaje de los autores a la memoria de nuestro Profesor y Maestro
Prof. Dr. JOAQUÍN LÓPEZ
Profesor de la Cátedra de Derecho de Aguas de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Miembro Fundador
de la Asociación Internacional de Derecho de Aguas.
Miembro de la International Law Association.
Consultor de la FAO y la UN. Profesor Emérito
de la Universidad de Mendoza.
Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
Miembro Extraordinario del Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos.
Jurista y Redactor de Leyes.
Enseñó el Derecho y Promovió la Cultura del Agua.
Defendió el patrimonio hídrico de la Provincia de Mendoza.
Sirvió a la Nación.
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P RÓLOGO
H
ace setenta años, el eminente Prof. Miguel Marienhoff, publicó su
notable tesis doctoral sobre el Régimen y Legislación de la Aguas
Públicas y Privadas, precedida de un prólogo enjundioso del Dr.
Rafael Bielsa. Pocos años después el Dr. Alberto Spota dio a conocer su Tratado de Derecho de Aguas, sin parangón en la literatura especializada, por
su profundidad, el método expositivo y la rigurosidad de sus conclusiones.
Una obra monumental, que aún prestigia a la cultura jurídica argentina.
Desde entonces hasta hoy, la bibliografía en materia de aguas ha conocido
brillantes publicaciones elaboradas por Villegas Basavilbaso, Manuel M.
Diez, Cano, Valls, López, Pigretti, Allende. En nuestra provincia es forzoso
citar las contribuciones de Conrado Céspedes, Cubillos, Corti Videla, y Juan
Agustín Moyano. Del extranjero, los estudios de Sebastián Martín Retortillo, Antonio Embid Irujo, Alejandro Vergara Blanco, Cid Tomanik Pompeau,
y quienes hacen las publicaciones de la Universidad del Externado de Colombia sobre Derecho de Aguas, que tienen como animador al Prof. Oscar
Amaya Navas. Es forzoso citar los trabajos de Dante Caponera, Stefano Burchi, Domique Alheritier, Robert Hayton y Albert Utton. Todos ellos han enriquecido nuestro conocimiento, y muchas de nuestras reflexiones y conclusiones son resultado de sus escritos.
No obstante los antecedentes citados, decidimos escribir esta obra –
un Proyecto inconcluso del Maestro López – a sabiendas del compromiso
que significaba. Sin ambages confesamos que en todo momento hemos sentido esa responsabilidad, y en todo momento también, hemos tenido pre-
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sente las enseñanzas, los estudios y los escritos de quienes nos precedieron
en la enseñanza del Derecho de Aguas.
La obra puede dividirse en cuatro partes. La primera trata del concepto, contenido y función de la materia; de las clases de agua y su condición
jurídica. Abordamos el problema del dominio y jurisdicción sobre las aguas
con un sentido Federal, sobretodo, en función de la ley 17771 de reformas al
Código Civil, y de la reforma de la Constitución de 1994, que por aplicación
del Art. 41, ha permitido sancionar leyes de presupuestos, que son violatorios del Pacto Federal.
La segunda parte aborda el tema de la Jurisdicción para reglar el uso
de las aguas; el problema de las aguas no marítimas intejurisdiccionales; la
política, planificación y gestión de las aguas, y los usos comunes y especiales. Se continúa con el tratamiento de la protección contra los efectos dañosos del agua, el problema tan vigente de la contaminación y el de las limitaciones al dominio privado vinculadas al uso de las aguas o a su protección
(restricciones y servidumbres).
La tercera parte, analiza el marco jurídico local, la legislación y la administración de aguas en Mendoza, con especial referencia a la estructura
Constitucional, al Departamento General de Irrigación y a la participación
de los usuarios en el Gobierno y la administración del recurso, de tanta importancia en la Provincia.
Por ultimo corresponde una mención especial a los eruditos escritos
de los coautores Profesores Dres. Antonio Embid Irujo, Sergio Salinas Alcega y Carmen Tirado Robles que integran y completan la obra. Todos ellos,
eminentes Profesores de la Universidad de Zaragoza, que han colaborado
en mérito a sus sobresalientes calidades intelectuales y académicas. El Profesor Embid Irujo, creó, preside y conduce el Grupo Consolidado de Investigación Agua, Derecho y Medio Ambiente (AGUDEMA), de fecunda y sobresaliente actuación en España y Europa. Es una reconocida personalidad
internacional en la materia. Ha escrito sobre el contenido y la perspectiva
del Derecho de Aguas en España en la actualidad. El Dr. Sergio Salinas Alcega, trata en profundidad y con vastos conocimientos el tema de las Aguas
no marítimas internacionales y la Dra. Carmen Tirado Robles desarrolla con
sobrada solvencia intelectual, el Derecho de Aguas en relación a la Directiva Marco de la Unión Europea.
Es un honor compartir con ellos la autoría de este libro, que complementa y valoriza su contenido. Espiritualmente, sentimos a estos colegas,
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integrados en el Derecho de Aguas de nuestro país, que nutrió sus raíces en
la legislación española del siglo XIX – considerada como sabemos – la más
progresista y adelantada de la época.
Como nos enseñaron nuestros Profesores y Maestros, hemos escrito
esta obra pensando en nuestros alumnos, y en las jóvenes generaciones que
estudian derecho, para coadyuvar a su formación. Creemos haber cumplido con nuestro deber, y a la vez, honrar la memoria de quienes nos precedieron en la enseñanza del derecho de aguas.
Miguel Mathus Escorihuela
Mendoza, Agosto de 2007
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CAPÍTULO I:
Agua y Derecho
Por Miguel Mathus Escorihuela y Cesar Magnani
1. El agua como recurso natural y como integrante
del sistema ambiental.
a. Los recursos hídricos y su regulación:
L
os recursos naturales coexisten formando unidades vitales que se mantienen en equilibrio físico, químico y biológico. El uso y aprovechamiento de cada uno de ellos influye positiva o negativamente en los demás.
El equilibrio dinámico del ecosistema humano muestra que el deterioro
de los recursos naturales es causante de la destrucción de la vida del hombre
sobre la tierra.
La estrecha vinculación existente entre todos los recursos de la naturaleza indica que no sólo deben utilizarse, sino también conservarse. Cuando se
advierte que aquellos poseen un importante grado de utilidad para la sociedad surge una idea fundamental: la preservación de los bienes de la naturaleza como medios para satisfacer las necesidades humanas más elementales.
A este particular comportamiento existente en el mundo natural hacía
referencia el ingeniero forestal Gifford Pinchot (1898) en su Teoría Conservacionista sobre la Interdependencia Recíproca entre los recursos de la naturaleza. Para dicha teoría, el uso y goce de los recursos de la naturaleza debe ser integral, esto es, respetando las relaciones de interdependencia existente entre
ellos y logrando un aprovechamiento múltiple (la mayor cantidad de usos y
ventajas de cada recurso), armónico (que evite alterar el equilibrio reinante en-
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tre los distintos ecosistemas) y coordinado (tratando de favorecer el desarrollo
de todos los recursos con el menor perjuicio para cualquiera de ellos). El Conservacionismo no evita el aprovechamiento de los recursos, sino que pretende
prolongar su vida, y obtener así la mayor cantidad posible de usos.
La teoría general de los recursos naturales, que da origen al Derecho de
los Recursos Naturales, y más tarde al Derecho Ambiental, pone de manifiesto la necesidad de regular en forma conjunta y simultánea el aprovechamiento integral de todos y cada uno de los bienes de la naturaleza1, preservándolos
de su degradación y agotamiento2.
Podemos entonces afirmar que, merced a esta última teoría, el agua es
hoy, un recurso, un bien de la naturaleza que brinda al hombre alguna utilidad
o beneficio. Por tanto, participa de los caracteres propios de los recursos naturales; es limitada en su volumen, resiste (impone la necesidad de vencer las
fuerzas de la naturaleza) para su uso e interdepende (todos los recursos naturales se encuentran vinculados entre sí como eslabones del ciclo ambiental).
Además le resultan de aplicación, como recurso, todos los principios inherentes a las Instituciones que los regulan para su uso, preservación o recuperación (evaluación, planificación, régimen de prioridades, registro, catastro,
reserva, veda, evaluación de impacto ambiental, zonificación, medidas disuasorias, declaración de agotamiento e incentivos y desgravaciones fiscales)3.
Adviértase entonces, que el agua como recurso es un nuevo “objeto jurídico” que trasciende el concepto de “cosa” en los términos del art. 2311 CC,
que debe ser regulado de un modo particular por el derecho, teniendo en
cuenta la interdependencia existente con los demás recursos y elementos naturales que componen el ambiente4.
b. El ciclo hidrológico y sus consecuencias jurídicas.
En este contexto, el ciclo del agua, además de vital, resulta ser la condi-
1 Guillermo Cano, “La codificación del régimen legal de los recursos naturales”, Ed. Del autor, Mendoza,
1959, p. 11.
2 Eduardo Pigretti, “Teoría Jurídica de los Recursos Naturales”, Ed. Cooperadora de derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1965, p. 14. Edmundo Catalano, “Teoría General de los Recursos Naturales”, Ed. V. Zavalía, Buenos Aires, 1977, p. 16 y ss.
3 Joaquín López, “Normas Ambientales”, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, Edición homenaje al Profesor Emérito Joaquín López, EDIUM, Mendoza, 2005, p. 239. Eduardo Pigretti, “Teoría Jurídica
de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 30.
4 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, Ed. de los autores, Mendoza, 2006, p. 71.
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ción de existencia y nexo vinculante en cualquier sistema ambiental, de allí su
importancia.
Dinámica del agua, movimiento cíclico del agua en el globo y ciclo hidrológico son términos equivalentes que aluden al comportamiento del agua
en el mundo, a cómo funciona la hidrosfera. En este orden de ideas, podemos
definir el ciclo hidrológico como el movimiento cíclico y constante del agua en
la tierra.5 Como consecuencia de la acción del sol y de la fuerza de gravedad
terrestre podemos diferenciar cuatros etapas del ciclo del agua: evaporación o
evapotranspiración, condensación, precipitación y escurrimiento.
La primera de ellas es la evaporación, que se produce por la proyección
del sol sobre las masas de agua constituidas por los océanos, lagos, ríos y glaciares. Cuando el sol actúa sobre la cobertura vegetal se produce el fenómeno
de la evapotranspiración, en virtud del cual, el agua almacenada en los tejidos
vegetales se difunde a través de la superficie externa de las hojas. Esta fase finaliza con la transformación del agua en vapor en la atmósfera, dando nacimiento a las nubes. Luego ese vapor de agua, en determinadas condiciones atmosféricas (acción de la temperatura, vientos, presión atmosférica, etc.), se
condensa (condensación) produciendo la precipitación.
La precipitación puede asumir forma de lluvia, nieve o granizo. El destino de la precipitación es diverso; puede evaporarse antes de caer a la superficie produciéndose la evaporación simultánea, o bien puede caer sobre los
mares y océanos, que constituyen el principal depósito de la hidrosfera, o sobre la masa terrestre originando la cuarta etapa del ciclo, el escurrimiento.
El escurrimiento puede ser superficial o subterráneo. Es superficial
cuando el agua que precipita discurre sobre la superficie terrestre formando
ríos y demás cursos de agua para finalmente desembocar en mares, océanos o
lagos, o bien evaporarse.
El agua también puede filtrarse en el suelo y alimentar depósitos de agua
subterránea (acuíferos), dando origen al escurrimiento subterráneo.
Como puede advertirse, el agua es una, aunque se presente en estado sólido, líquido o gaseoso, según la etapa del ciclo en que se encuentre.
De la unidad del ciclo hidrológico se desprende la necesidad de encuadrar la relaciones jurídicas desde una perspectiva unitaria. Así el derecho no
debe legislar separadamente los distintos estados en que el agua aparece, sino
5 Pedro Fernández, “El Ciclo hidrológico”, en Centro de Economía, Legislación y Administración del
Agua (INCyTH), “Curso de Derecho de Aguas”, Ed. INCyTH, Mendoza, 1974, p. 1
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considerarla como una unidad, ya que -como lo sostiene Marienhoff-, “el cambio del estado físico del agua no altera, por sí, la condición jurídica de ella”6.
Asu vez, además de atender el agua en su unidad, se deberá contemplar
la interdependencia de aquélla con los demás recursos de la naturaleza y lograr un uso eficiente en función de los distintos bienes que componen el ambiente.
2. El agua como objeto de derecho
a. Naturaleza jurídica del agua en la legislación nacional.
La naturaleza jurídica del agua debe ser analizada desde el punto de vista legal, a efectos de establecer el régimen aplicable.
El Código Civil en su artículo 2311 define a las cosas como los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.
¿Las aguas, son objetos valiosos? En algunos libros de economía el agua
era considerada como ejemplo típico de bien sin valor económico por su teórica abundancia. Sin embargo, esto puede tener significación en áreas geográficas poco pobladas, en las cuales existe gran cantidad de agua sin utilizar, lo
que es contrario a la realidad general. Algo parecido ocurrió en las primeras
etapas de los regadíos, pero no es válido en la actualidad; en estos casos, a medida que el agua se emplea con mayor intensidad, disminuye su disponibilidad y se convierte paulatinamente, al aumentar su escasez relativa como consecuencia de la mayor demanda, en un bien susceptible de una valoración económica perfectamente tasable7.
La jurisprudencia8 y doctrina jurídica argentina, contemplan claramente
la valoración económica del agua. En este sentido, Aldo Rodríguez Salas9 ob-
6 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, Ed. Abelardo Perrot, Buenos Aires,
1996, P. 48
7 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración económica del agua de riego”, Ed. Mundio-Prensa, 1988, Madrid, p 14.
8 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, expte 77385 carat. “Sindico En J°25 387/27 515 El Aguaray S A
P/conc Prev Hoy Quiebra S/inc Cas”, sentencia del 26/10/2004, publicada en con nota de Mauricio Pinto,
“Reconocimiento jurídico del valor económico del agua”, La Ley Gran Cuyo, T° 2005, p. , sostuvo la circunstancia de que un inmueble subastado contara con derecho de agua fue determinante del precio obtenido en
el remate, o al menos influyó de manera decisiva, como es natural por la importancia del agua para la explotación de la tierra.
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serva como la Ley 6044 de Mendoza ha seguido los postulados de la Agenda
21 (CNUMAD´92) contemplando el valor económico del agua. Miguel Marienhoff10 observa que el agua presenta un valor económico y se encuentra sometida a la ley económica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distinguir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas inmediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su
afirmación contempla múltiples ejemplos, en especial la relación entre el valor
inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigación. Guillermo Cano11
observa que en Mendoza la atribución de derecho de agua a una propiedad
eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable
valor económico de la prerrogativa de uso del agua.
Desde el punto de vista legal, el agua -además de ser un recurso- es una
cosa. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, y en este último caso, pueden serlo por su naturaleza o por accesión (artículos 2314 y 2315 del CC).
Siguiendo el criterio plasmado en las normas de fondo, las aguas son inmuebles por naturaleza cuando en su estado natural forman parte integrante
del suelo (ríos, lagos, vertientes, fuentes). Son inmuebles por accesión cuando
corren por conductos artificiales (canales, tubos, cañerías, etc.) o están almacenadas en receptáculos artificiales (represas, estanques, etc.). Dichas aguas se
encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal
que ésta tenga carácter de perpetuidad (artículo 2315 del C.C.).
Por otra parte, las aguas son cosas muebles, 1º) cuando se hallen separadas del suelo al cual adhieren y 2º) cuando, corriendo por conductos artificiales, no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 2315 del Código Civil. Es decir, cuando el agua puede ser transportada con independencia del
suelo o ha sido colocada en él sin carácter de perpetuidad.
La determinación del carácter mueble o inmueble del agua no es una
cuestión puramente teórica: tiene importantes consecuencias prácticas. Así,
por ejemplo, en materia Penal, si el agua es considerada una cosa mueble su
9 Aldo Rodríguez Salas, “La Reforma de la Política Hídrica Provincial y el compromiso ambiental de la
Agenda 21”, en Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica (INCYTH), “Seminario El derecho de aguas
ante el desafío de la Agenda 21”, Ed. INCYTH – CELAA, Mendoza, 1994.
10 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939, p 62 y ss.
11 Guillermo Cano, “Aspectos institucionales y jurídicos”, en Comisión Económica para América Latina y
El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), “Los Recursos Hidráulicos de Argentina”, , Tº
7, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p 551; del mismo autor, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de
Aguas de Mendoza”, Ed. del autor, Mendoza, 1967, p 22.
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uso ilegítimo configurara el delito de hurto o robo, en tanto que si es considerada inmueble habrá delito de usurpación.
Sean muebles o inmuebles, las aguas pueden ser públicas o privadas.
Los términos “agua pública” y “aguas del dominio público” son legalmente sinónimos y expresan la misma idea. El agua pública es tal en virtud
de su afectación o destino y no por su naturaleza.
Debemos aclarar que el agua en sí misma, por su naturaleza intrínseca, no es pública ni privada. Son las características de cada país y las necesidades locales las que influyen en el carácter público o privado del agua,
determinando una declaración legislativa de afectación en uno u otro sentido, y estableciéndose así su naturaleza jurídica.
El agua es pública axiológicamente, es decir, en la medida que sirva
para satisfacer usos de interés general.
Son aguas públicas aquellas que pertenecen al dominio público del
Estado y están destinadas al uso público. Entendiendo la mayoría de la doctrina que es competencia del Congreso determinar los bienens que integran
el dominio público, como lo hace el art. 2340 del Código Civil.
Son privadas las aguas que “pertenecen al dominio privado de los
particulares, sobre las cuales éstos ejercen un derecho de dominio de igual
naturaleza que el ejercido sobre los demás bienes que integran su patrimonio”12. Se rigen por los códigos de fondo dictados por la Nación, y las normas de policía que dicten las provincias en ejercicio de sus facultades reservadas.
Pertenecen a esta categoría: las aguas pluviales que caen o entran en
fundos privados (art. 2635 CC); las aguas de fuente que brotan en terrenos
privados en la medida que no formen cauce natural (art. 2637 CC) y las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350 CC). En
el Capítulo II se desarrolla el tema referente al régimen de propiedad de las
aguas.
Son aguas “res nullius”, según Spota 13, las aguas pluviales que caen o
corren en lugares públicos, tal como se desprende del artículo 2636 del Código Civil, que permite su apropiabilidad. En este caso se aplican los principios que rigen la adquisición del dominio por la ocupación y no por la accesión.
12 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, ob cit, p. 110.
13 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 360
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3. El Derecho de Aguas. Concepto y contenido.
El Derecho de aguas es una rama del Derecho ambiental14, y en razón
de la enorme importancia y difusión que ha tenido en los últimos años, resulta conveniente precisar su concepto, analizar su contenido y esbozar las
diversas funciones que a nuestro juicio debe cumplir en su ámbito de actuación.
Podemos conceptualizar el Derecho de Aguas como la rama del derecho ambiental que tiene por objeto de estudio el régimen de dominio de las
aguas, las normas inherentes a su aprovechamiento, la defensa contra sus
efectos nocivos o dañosos y la regulación legal de las obras hidráulicas necesarias para el uso, preservación y defensa de las aguas; todo ello en relación
con los demás recursos naturales y el ambiente15.
Cuando aludimos al “derecho” atinente a las aguas, lo hacemos en forma amplia, comprendiendo: a- las normas legales latu sensu (constituciones,
leyes, decretos, y ordenanzas en el ámbito interno, y los tratados, convenciones y pro tocolos en el internacional), b- las investigaciones y estudios que elaboran quienes hacen la doctrina en el derecho, y los aportes de la jurisprudencia.
Del amplio concepto formulado, podemos extraer el contenido de la
materia:
a. Régimen de dominio de las aguas.
El derecho de aguas tiene como eje de sus estudios los preceptos que
regulan la propiedad de las aguas, sean públicas, privadas, comunes o apropiables; sean nacionales, internacionales, o marítimas; terrestres o atmosféricas. En este campo, el objeto debe ser omnicomprensivo, como una exigencia impuesta por el carácter unitivo del ciclo hidrológico.
Pero como el régimen del dominio –en general- y el de las aguas -en
particular- está sujeto a limitaciones, se desprende que el derecho de aguas
14 En Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p.
31, hemos sostenido que el Derecho Ambiental no viene a reemplazar al Derecho de los Recursos Naturales que conforman –entre otros- los antiguos Derechos de aguas, agrario y minero, sino que los complementa con el estudio sistémico de todos los elementos ambientales y la capacidad de carga ecosistémica. De ahí
que, si bien el régimen de las aguas también es propio de la nueva perspectiva ambientalista, no se superpone con la misma sino que es complementado por ésta en virtud de las necesidades de preservación.
15 Miguel Mathus Escorihuela, “El Derecho de aguas. Concepto, contenido y funciones”, en Oscar Amaya Navas et al, “Derecho de aguas”, T° II, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 374.
Valls, Mario “Introducción al Derecho de Aguas”, La Ley, Bs. As. 3/9/75.
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debe estudiar, también, las restricciones y servidumbres civiles y administrativas impuestas en beneficio del uso de las aguas o en favor de la defensa
contra sus efectos dañosos.
b. Normas inherentes a su aprovechamiento.
El uso de las aguas, comprende el estudio de los distintos usos “comunes” (bebida, abrevar animales, navegación y pesca) y “especiales privativos
o diferenciales” (abastecimiento de poblaciones, riego agrícola, usos industriales y mineros, piscicultura y terapéutico de aguas minero-medicinales); y
dentro de éstos últimos, el régimen de la concesión/licencia y el permiso como modos de acceder al aprovechamiento del agua pública. Por su estrecha
vinculación funcional a las instituciones indicadas, quedan incluidos también, el régimen de prioridades en relación al uso y en relación a las clases o
categorías de aguas sobre las que versen tales usos; el denominado derecho
registral y catastral de aguas de obras y técnicos o empresas; lo atinente a las
diversas formas y estructuras de administración y gestión de las aguas; la
participación organizada de los usuarios (en consorcios, cooperativas, distritos de riego, etc.), y lo referente a las cargas financieras aplicables a los distintos tipos de usos u obras hidráulicas (canon de riego, prorratas, contribución de mejoras).
En el caso de las aguas pertenecientes al dominio privado, este capítulo comprende todo lo atinente al ejercicio del denominado poder de policía
sobre las aguas, como modalidad de contralor y de regulación de usos y
obras, por parte de la administración pública, en beneficio del interés general.
c. Defensa contra sus efectos nocivos.
Comprende el estudio de los efectos dañosos que puedan causar las
aguas (erosión, sedimentación, salinización de los suelos y de las aguas,
inundaciones, contaminación, precipitaciones de granizo) o que pueda inferirse a las mismas (contaminación química, biológica, física o térmica).
d. Regulación de las obras hidráulicas.
Esta materia es una novedad legislativa consagrada en el Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba (Argentina), que establece una amplia regulación sobre estas obras. Dicho cuerpo normativo conceptúa como obra hidráulica toda cosa hecha por el Estado o por los particulares que tenga por
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objeto la captación, derivación, alumbramiento, conservación, descontaminación o utilización del agua o la defensa contra sus efectos nocivos (como
por ejemplo un dique, un canal, perforaciones para alumbrar aguas, obras
defensivas de aluviones). Si bien existe vinculación con el régimen de las
obras públicas, el de las obras hidráulicas, tiene particularidades propias derivadas de regulaciones específicas como el contralor de la administración, la
participación de los usuarios en los proyectos y financiamiento de ellas, el registro de técnicos especializados y la necesidad de cumplimentar estudios de
impacto ambiental.
Dichas obras son públicas cuando son construidas para utilidad o comodidad común, en cuyo caso constituyen bienes del dominio público del
Estado (art. 2340 inciso 7 del Código Civil Argentino) o privadas, cuando son
realizadas por particulares dentro de su propiedad, siempre que no perjudique a terceros y sean compatibles con la buena distribución de las aguas.
4. Funciones del Derecho de Aguas.
La primera función que debe cumplir el derecho de aguas, es la de servir como medio para implementar la política hídrica dispuesta por los órganos competentes del Estado16. Esta tarea conforme a la técnica legislativa que
se adopte, puede llevarse a cabo a través de códigos, leyes marco, o leyes sectoriales sobre materias específicas (usos domésticos, navegación, riego agrícola, contaminación, etc.).
El aprovechamiento eficiente y racional del agua, y su conservación requieren instrumentos legales y de gestión. Constituye entonces una función
del derecho de aguas la implementación de la política tendiente a crear las
condiciones necesarias para mantener el equilibrio dinámico entre los recursos naturales, a fin de que la población pueda satisfacer sus necesidades actuales sin comprometer las de las generaciones futuras, es decir, en el marco
del “desarrollo sustentable”.
El profesor Irving K. Fox, entiende por política hídrica “el conjunto de
reglas básicas, principios de organización y procedimientos fundamentales,
establecidos por un gobierno, de acuerdo con su realidad física, social y eco-
16 Guillermo Cano, “Concepto y fuentes del Derecho argentino de aguas”, en Centro de Economía, Legislación y Administración del Agua (INCyTH), “Curso de Derecho de Aguas”, ob cit, p. 104.
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nómica, con el propósito de controlar el buen uso, aprovechamiento y conservación del agua con miras a contribuir al desarrollo integral de un país”.17
De lo expuesto se desprende que la política hídrica y la legislación que
la desarrolle no puede ser abstracta, ni obedecer a reglas universales; debe
adaptarse a la idiosincrasia, cultura y tradiciones de sus destinatarios, como
así también al ambiente físico (geografía y clima) donde se implementa, conjugando circunstancias socioeconómicas y ambientales en un tiempo determinado18. Además debe ser lo suficientemente dinámica y flexible, que permita su reformulación cuando el conjunto de necesidades se modifique, y lo
requiera.
En la Conferencia Mundial del Agua de Mar del Plata -1977- (siguiendo los lineamientos trazados por las conferencias preparatorias de Valencia
–1975- y Caracas – 1976-), se conceptualizó el objeto de la política hídrica como “la determinación del ambiente deseado y posible por parte del poder público, en
una comunidad específica, en un lugar y momento dado”. Partiendo de esta concepción surge asociada la siguiente trilogía: La legislación hídrica es la traducción legal en que se plasma la política. La administración es el brazo institucional ejecutor de la decisión política. Y la gestión es la acción dinámica
llevada a cabo por la administración19.
La Ley de aguas de España de 1985 potenció un componente esencial de
la política hídrica: la planificación, entendida como técnica que indica el proceso a seguir en las acciones futuras (elección de los medios más adecuados),
para alcanzar los objetivos fijados por la política.
En el marco de acción presentado en el Foro Mundial de La Haya del
año 2000 se acuñó el concepto de gobernabilidad, que encierra la capacidad
concreta de generar políticas públicas orientadas al desarrollo sustentable
del agua. Puede afirmarse que una legislación hídrica adecuada, ejecutada
por una administración eficaz, y con una gestión integrada, resultado de una
planificación estratégica, son los componentes esenciales para el éxito de la
política y el logro de la gobernabilidad efectiva de los recursos hídricos.
Guillermo Cano ha sostenido que previo a la formulación y adopción
17 Irving K. Fox, “Problemas de política hídrica”, Revista de Recursos Hídricos, vol. I, n°3, Ed. MOP-Secretaría de Recursos Hídricos, Buenos Aires, 1970, p. 15.
18 Guillermo Cano, “Derecho, política y administración de aguas”, Tomo III, vol. 1, Ed. INCyTH, Mendoza,
p. 6.
19 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 39.
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de la política de aguas deberán fijarse los principios políticos que regirán la
materia hídrica y que le dan sustento.
Se alude concretamente a la elaboración de los principios rectores de
política hídrica, a lo que el autor citado conceptualiza como “aquellos postulados que deben presidir la actividad del Estado y orientar la de los particulares. Los ha consagrado la experiencia y la doctrina más moderna de programación social, económica, ambiental y técnica, con el fin de lograr el bienestar general de la comunidad”.
En este sentido, es destacable la reciente concertación federal realizada
por las provincias argentinas, las que han acordado una serie de principios
rectores de política hídrica para Argentina.
Otra función del derecho de aguas, es la de orientar la legislación en el
establecimiento de la condición jurídica de las aguas; de las distintas categorías de aguas; de los medios para acceder a su utilización, y en la determinación de las limitaciones al dominio a que estarán sujetas.
En este aspecto la tendencia moderna del derecho de aguas, tiende a
una regulación integral del agua, abandonando las legislaciones sectoriales
por usos.
El derecho de aguas además participa en el diseño y establecimiento de
la autoridad encargada de la administración del agua, tanto en su estructura
como en su competencia funcional- territorial. Cada país conforme a su estructura constitucional de gobierno deberá adoptar la más conveniente. En
ocasiones se ha optado por un Ministerio o Secretaría de Estado que agrupe
todas las competencias concernientes a los distintos usos del agua. En otros
casos se ha optado por una Administración Sectorial bajo diferentes formas:
entidades descentralizadas, autárquicas, con distintos grados y competencias.
La participación de los usuarios en el gobierno y administración del
agua, es otra preocupación contemporánea del derecho de aguas. Si aceptamos que las asociaciones de usuarios de agua deben estar involucrados activamente en el manejo del recurso, es importante que puedan participar en
el diseño tanto de la política como de la administración, sin que tales aspectos dejen de ser una función estatal indelegable.
Las cuencas hidrográficas, como unidades territoriales apropiadas para
la administración funcional territorial de los recursos hídricos, es una tenden-
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cia contemporánea que parece haberse impuesto con suerte variable. En los
países con estructura federal de gobierno, los intereses sectoriales han conspirado a su éxito. En los países de régimen unitario, sin embargo, han logrado
mayor eficiencia en su cometido.
Lo ideal parecería ser un régimen de coordinación funcional administrativa dentro de la cuenca, adecuada a la realidad geográfica de cada región
o provincia. Ante la proliferación de cuerpos legales sectoriales y la multiplicidad de administraciones de los distintos usos del recurso hídrico, cuando
existen diversos organismos con injerencia en la problemática, la administración se torna fragmentada y sin coordinación.
Las tendencias más recientes se orientan al manejo del agua como recurso integrado, razón por la cual la política, la administración y legislación
tienden a apartarse de los usos sectoriales y a manejar íntegramente las
aguas20, sobre la base de la concepción del “uso múltiple, armónico y coordinado del recurso hídrico”.
Dentro de la función que tratamos, ocupa un lugar significativo y complementario de la administración, la denominada “gestión de los recursos hídricos”. Ella alude a la acción concreta de administrar, que se traduce en hechos y acciones puntuales. Es el momento en que la administración está en
acción, el instante que se evidencia en los hechos, si la legislación se cumple,
si la política sirve y si el Estado (bajo cualquiera de las formas que asuma en
el campo de los recursos hídricos) cumple o no eficazmente, su compromiso
con el bienestar público y la adecuada administración del agua en el contexto ambiental. Lo expuesto, comprende lo que llamamos “función reguladora” de la gestión de los recursos hídricos por parte del derecho de aguas.
El agua, muchas veces, es causa de conflictos de intereses. El derecho
de aguas, cumple en tales supuestos una función de mediación en la solución
de tales diferendos21. Ellos, pueden acontecer en el ámbito nacional o internacional. En el primer caso, los conflictos de jurisdicción y competencia serán resueltos por la legislación sustantiva constitucional, civil y procesal. Podrán radicarse en sede administrativa o judicial. En todos los casos, el derecho de aguas debe contener normas relativas a la solución de los mismos.
Las controversias que se presentan en el ámbito internacional son más
complejas, y pueden tener como escenario las aguas marítimas, los lagos in20 Miguel Mathus Escorihuela, “La Administración Hídrica”, UNC, Mendoza, 2002, p. 17.
21 Joaquín López, “El marco legal: su influencia en el manejo, el desarrollo y la conservación de los recursos hídricos. Factores relevantes”, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, ob cit, p. 32.
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ternacionales, los ríos internacionales o internacionalizados, y las cuencas
hidrográficas pertenecientes a dos o más países. En estos casos la solución
deberá buscarse en el derecho internacional público. La Convención sobre
el Derecho del Mar de Naciones Unidas, las Reglas de Helsinki, aprobadas
por Asociación de Derecho Internacional (1966), y otras convenciones y tratados internacionales vinculados a las aguas (sobre transporte y accidentes
de hidrocarburos en el mar, cuencas de aguas subterráneas compartidas,
cuencas hidrográficas internacionales y múltiples estatutos de ríos internacionales) contienen disposiciones relativas a la solución de controversias
que puedan generarse por el aprovechamiento de dichas aguas; casi todos
ellos prevén un procedimiento de prevención y arreglo de controversias, recomendando el principio de información previa, la negociación diplomática, la creación de comisiones técnicas conjuntas, y el arbitraje.
5. Autonomía.
El derecho de aguas es una rama del derecho que posee autonomía legislativa (leyes propias), científica (objeto y metodo propio de investigación)
y didáctica (existen cátedras de derecho de aguas).
Sin embargo, tal como hemos señalado en relación al Derecho Ambiental22, entendemos que ella no es absoluta. La clasificación de las ciencias en
ramas, al igual que la realidad que reflejan, no puede responder a compartimentos estancos.
El Derecho, como sistema normativo, es uno y no presenta ramas verdaderamente autónomas. Cada una de ellas no es más que un enfoque metodológico para estudiar la realidad jurídica desde una perspectiva determinada. Pero todas ellas se complementan y relacionan mutuamente desde su
especialidad normativa.
En definitiva, el derecho es una unidad, entendido como un sistema jurídico en el cual sus normas se encuentran vinculadas entre sí por relaciones
de subordinación y coordinación. En este sistema, el Derecho de aguas ocupa un lugar particular derivado de la especialidad de su objeto; integra un
sistema abierto, en el cual todas sus normas cobran sentido y comprensión,
22 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 25
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cuando se las estudia, se las aplica y relaciona dentro del mismo y no fuera
de él. Así, en el Derecho de aguas confluyen normas de derecho público y
privado, estudiadas a su vez por otras materias específicas de la ciencia jurídica.
6. Relaciones del derecho de aguas con otras ramas del derecho.
A partir de lo expresado anteriormente, puede relacionarse el contenido del Derecho de Aguas con las siguientes ramas jurídicas:
a. Derecho Constitucional
En la mayoría de los Estados, la Constitución consagra normas relativas a las aguas, y otros recursos naturales. A veces establecen en ella el dominio eminente sobre todos los recursos naturales; aluden a la libre navegación de los ríos, regulan las atribuciones del Poder Legislativo para establecer el alcance del dominio marítimo, reglan el comercio internacional. En los
países de régimen federal, la Constitución establece la distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados locales en materia de aguas,
lo referente a la jurisdicción sobre navegación exterior e interna y la jurisdicción marítima. También son objeto de regulación la solución de diferendos
con motivo del uso de los ríos interjurisdiccionales.
La Constitución Argentina contiene normas especificas relativas a las
aguas; por ejemplo, los arts. 12 y 14 aluden a la libre navegación de las aguas
públicas; el art. 75 contiene entre las atribuciones del Congreso la de reglamentar la libre navegación de los ríos interiores (inciso 10), reglar el comercio internacional e interprovincial (inciso 13) y promover la construcción de
canales navegables (inciso 18 en concordancia con el art. 125). El art. 121 establece la distribución de competencias entre la Nación y las provincias.
De esta regla básica surge que las provincias han delegado a la Nación
en materia de aguas, lo referente a la jurisdicción sobre navegación exterior
e interprovincial(art. 75 inc. 13), navegación de los ríos interiores (art. 26),
aduanas (arts. 4,9 y 75 incs. 1 y 10) y las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima (arts. 116 y 117).
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b. Derecho Civil
En el Código Civil Argentino encontramos las reglas básicas que informan el Derecho de Aguas23:
a) Principio de dominialidad pública de las aguas contenido en el art.
2340.
b) Principio de la concesión administrativa como presupuesto para el
uso de las aguas públicas (art. 2642).
c) Principio “residual” del dominio privado sobre ciertas aguas. El Código Civil establece la dominialidad pública de las aguas como principio, va
de suyo que sólo aquellas aguas que escapan a la “iure condictio” del art.
2340 pueden formar parte del patrimonio de los particulares, como excepciones a la norma general.
d) Principio de limitación al dominio privado: en razón del interés público derivado de la navegación o flotación, como lo es el camino de sirga o
camino ribereño, establecido en beneficio de la comunicación (art. 2639 CC);
restricciones al dominio privado impuestas en interés público, para una mejor utilización económica de la propiedad en materia de aguas; y las servidumbres administrativas (art. 2611 CC; 3082; 3094, 3097 y 3100 CC, etc.), impuestos en beneficio del uso del agua o para defensa de sus efectos dañosos.
c. Derecho Administrativo
Todo el régimen jurídico aplicable a las aguas que integran el dominio
público, las normas atinentes a los modos de uso de las aguas públicas (concesión y permiso), el sistema de limitaciones administrativas a la propiedad
y las formas que puede asumir la administración aplicable al gobierno de
las aguas (administración centralizada o descentralizada, funcional o terri-
23 Sin perjuicio de que estas normas constituyen la base de gran parte de la dogmática desarrollada por el
Derecho de Aguas argentino, no podemos dejar de mencionar cierta doctrina que cuestiona la atribución del
Congreso para regular el dominio público hidráulico y su uso, por exceder tal régimen a la materia civil. Al
respecto, un referente clásico en esta postura en lo que hace a la determinación del dominio público es Guillermo Cano, “La materias impositiva ante el derecho público provincial”, Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza,
1935, p. 87; del mismo autor, “Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 72 a
87. En lo que hace a la incompetencia nacional para regular el uso de los bienes públicos, un referente clásico es Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 113.
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torialmente autárquica) son institutos básicos del derecho administrativo
aplicables a los recursos hídricos.
Lo concerniente a la construcción de obras hidráulicas (proyecto, contrataciones, licitaciones) son materias propias del derecho administrativo,
pero que tienen particularidades propias en el marco del derecho de aguas.
En algunos países como España, el Derecho de aguas es considerado
una especialidad dentro del Derecho Administrativo.
d. Derecho Tributario
En el caso de las aguas públicas, el uso diferencial que se haga de ellas,
hace procedente la imposición de un régimen tributario particular, que la
doctrina denomina cargas financieras inherentes al uso del agua. Este régimen comprende una serie de tributos fiscales o rentas dominiales, que varían de una legislación a otra, como por ejemplo el canon, la prorrata, la contribución por mejoras, el fondo común para la construcción de obras menores y el cobro de tasas por prestación de servicios a favor de los usuarios.
e. Derecho Penal
La legislación penal de casi todos los Estados, contiene normas relativas a las aguas en el capítulo de “Usurpación de derechos” (art. 182 del Código Penal Argentino), que se configura cuando de cualquier manera se desvíe ilegítimamente aguas públicas o privadas, con o sin intención de causar
perjuicio; en el capítulo referido a los delitos contra la salud pública se sanciona al que envenenare o adulterare aguas potables (art. 200 del mismo
cuerpo legal); en otros casos se contempla el delito de daño sobre bienes públicos, entre los que se incluyen las obras hidráulicas (arts. 184 y 188 del código citado). Finalmente, las leyes contemplan diferentes grados de penalidad en los supuestos de contaminación de aguas por acción de los calificados residuos peligrosos (Ley 24051).
f. Derecho Internacional Público
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La relación entre el derecho de aguas y el derecho internacional público es trascendente. Las normas del derecho internacional público consagran
los principios inherentes al llamado derecho del mar, como así también aquellos relacionados con el uso y regulación de los cursos de agua internacionales o internacionalizados; la determinación de la extensión del mar territorial, de la zona contigua y zona económica exclusiva y la explotación de los
recursos del fondo del mar. Muchos de estos principios, son de aplicación en
el derecho interno de países federales para la solución de conflictos en el caso de ríos o lagos interjurisdiccionales.
g. Derecho Agrario
Esta rama del derecho estudia las relaciones jurídicas emergentes de la
explotación agropecuaria y de la empresa agraria. Contiene diversas disposiciones relativas a la protección y defensa de la flora y la fauna, a la pesca,
uso pecuario del agua, como así también regula las relaciones que surgen con
motivo de las leyes de colonización, temas que lo relacionan con el derecho
de aguas.
7. Evolución del derecho de aguas.
a. Primeros antecedentes
El proceso de formación de lo que puede denominarse “Derecho Argentino de Aguas” abarca un período de más de un siglo de quehacer jurídico. Su evolución fue el resultado de un vigoroso movimiento doctrinario de
juristas, que a través de sus investigaciones, de sus enseñanzas en las cátedras universitarias y de sus obras, lograron dar nacimiento y consolidar, el
Derecho de Aguas como disciplina autónoma.
Si bien el Derecho de Aguas argentino se desarrolló a partir del “periodo intermedio”, es decir, desde el Primer Gobierno nacido con la Revolución
de 1810 hasta las primeras normas específicas en la materia24, comenzaremos
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nuestro estudio en la etapa de la organización jurídico-política del Estado Argentino en 1853 hasta nuestros días.
Con la sanción de la Constitución Nacional se consagraron distintas
normas de Derecho de Aguas; merecen citarse: el art. 12, que dispone que la
navegación será libre de derechos por causa de tránsito entre puertos de distintas provincias; el art. 14 consagra el derecho de navegar y comerciar; el art.
26 que establece la libre navegación de los ríos interiores; el art. 67 (hoy art.
75) entre las facultades del Congreso establece la de reglamentar la navegación de los ríos interiores, habilitar puertos y reglar el comercio marítimo internacional e interprovincial.
En 1869 fue sancionado el Código Civil Argentino, que, como Cuerpo
Legal Básico de Derecho Privado, contiene la normas fundamentales del Derecho de Aguas Argentino. En materia de dominio sobre las aguas, siguió la
legislación romana y la de las Partidas, adoptando el sistema regalista de las
leyes de Indias.
En 1911 se dictó la Ley Nacional de Irrigación, que reconoce como antecedente la Reclamation Act de Estados Unidos de 1902. El inspirador de la
ley argentina fue el ministro Ramos Mejía, integrante del movimiento conservacionista argentino. No es básicamente una ley de irrigación, sino de
obras hidráulicas, por la cual se autoriza al Poder Ejecutivo a convenir con
empresas privadas la construcción de obras de irrigación en los principales
ríos del país. La ley estableció la obligatoriedad del pago de un canon de riego, a cargo de los propietarios de terrenos que estuviesen en la zona de influencia de las obras.
Esta ley permitió la construcción de importantes obras de irrigación y
todas las provincias adhirieron a su régimen.Finalmente, el Gobierno Nacional dispuso la entrega gratuita de las obras a las Provincias.
Otra importante Ley Nacional es la que creó la Dirección de Obras Sanitarias de la Nación, como órgano federal encargado del abastecimiento de
agua potable en casi todo el país.
A comienzos del siglo pasado, aparecieron en Argentina los primeros
24 Guillermo Cano, “Bosquejo del derecho mendocino intermedio de aguas”, Instituto de Historia del derecho Argentino (UBA), Conferencia y comunicación VII, Ed. De la Universidad, Buenos Aires, 1943, p. 14,
quien además en p. 15 a 18 describe sucintamente las normas sobre aguas que rigieron hasta 1852. Sobre el
régimen colonial de aguas también puede consultarse Silvia Saurina et al, “Historia de la Irrigación. Períodos prehispánico e hispánico (hasta 1810)”, Ed. INA-CELA, Mendoza, 2003, p. 24.
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estudios doctrinarios sobre Derecho de Aguas. No eran trabajos orgánicos o
sistematizados, sin embargo, los autores de estas “monografías” se erigieron
en precursores de la elaboración doctrinaria del Derecho de Aguas Nacional.
Se destacan por su contenido, método y rigor científico, los del Dr. Eleodoro
Lobos (1902)25 y la Tesis Doctoral del Dr. Castello (1920)26.
Durante la década de los años 30, y desde diferentes ámbitos comenzó
a gestarse un importante movimiento doctrinario en torno a las cuestiones
inherentes al Derecho de Aguas, originando el denominado “Período de Sistematización Doctrinaria”.
En el año 1935, la Dirección de Seminarios de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la universidad de Buenos Aires, creó el Centro de Investigación Permanente de Legislación de Aguas. La dirección del mismo se
confió al jurista Dr. Alberto Spota, a quien se debe la exitosa labor que desarrolló. El aporte más valioso del Centro, lo constituyó la ponencia que presentó a la IV Conferencia Nacional de Abogados realizada en Tucumán en
1936, sobre el problema relativo a los ríos interjurisdiccionales.
b. La Cuarta Conferencia de Abogados.
En julio de 1936, se reunió en la ciudad de Tucumán la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados. Las “Bases para una Legislación de Aguas”,
que aprobó, tuvieron una enorme trascendencia, por la índole de las cuestiones abordadas y por la jerarquía intelectual de los juristas que participaron;
cabe citar, entre otros, a los Dres. Rafael Bielsa, Héctor Lafaille, Alberto Spota y Guillermo Cano.
Las “Bases para una Legislación de Aguas” resumían el estado de la
doctrina en materia de aguas imperante en aquel momento, fuertemente influido por el criterio “publicista” consagrado por el Texto Unico Italiano de
1933, de indudable repercusión en el país. La Conferencia tuvo el mérito de
receptar la realidad local, propugnando reformas de avanzada en su tiempo.
En lo que hace al derecho interno, hubo dos propuestas de gran tras-
25 Eleodoro Lobos, “Legislación de Aguas”, en “Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, T°
2, Buenos Aires, 1902.
26 Manuel Castello, “Legislación de Aguas”, Ed. U. Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1921.
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cendencia: a) la que declaraba como pertenecientes al dominio público las
aguas subterráneas; b) la que afirmaba que el uso y aprovechamiento de los
ríos interprovinciales deben ser regulados por el Congreso.
La primera importaba una modificación sustancial del régimen de dominio de esas aguas, consagrado en el Código Civil, y que fuera convalidado por la jurisprudencia de la Corte Nacional. Esta propuesta tuvo finalmente acogida en la Ley de Reformas al Código Civil 17.711 de 1968. La segunda, importaba consagrar la llamada tesis centralista, en la solución del problema de los ríos interjurisdiccionales, difiriendo al Congreso Nacional –y no
a las provincias ribereñas – la competencia para resolver el caso27.
En cuanto al régimen de dominio, la propuesta establecía: 1º) las aguas
que corren por sus cauces naturales, las demás que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general y los cauces naturales, mientras
que por ellos corran aguas, son del dominio público nacional o provincial; 2º)
la Nación y las provincias, en sus respectivas jurisdicciones, detentan el dominio público sobre las aguas subterráneas, reconociendo al propietario del
fundo el derecho para extraerlas en la medida de sus necesidades, con sujeción a la reglamentación correspondiente. 3º) El dominio sobre las aguas y
cauces deberá ser inscripto en registros especiales que serán organizados a
tal fin. La extensión del dominio público no afecta los derechos adquiridos
por los propietarios de dominio privado.
En agosto de 1936 se inauguró en la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad Nacional de Cuyo, la Cátedra de Legislación de Regadío,
cuyo profesor titular fue el Dr. Guillermo J. Cano. Fue la primera Universidad argentina en donde se estudió el Derecho de Aguas como disciplina
científica autónoma.
Los estudios no abordaban el tratamiento integral de todas las cuestiones inherentes al Derecho de Aguas. Se analizaba la legislación en función
primordialmente de un uso del agua: el riego; eran extraños a su contenido
los problemas interdisciplinarios del agua y los demás recursos naturales; los
27 Cabe aclarar que esta tesis, si bien mayoritaria en esta Conferencia, no tuvo repercusión efectiva en la vida institucional argentina. La postura minoritaria en la Conferencia, expuesta por el Dr. Guillermo Cano,
sostenía con basamento en la letra constitucional la competencia de las provincias ribereñas para regular por
acuerdo los ríos interjurisdiccionales, sometiendo sus diferendos a la autoridad dirimente de la Corte Suprema. Esta última postura es la que ha prosperado en Argentina, aspectos que analizamos en el Capítulo
VII
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diferentes usos del recurso; los problemas de contaminación; la legislación
relativa al mar28.
Todo lo relativo a la administración del agua era estudiado en relación
al regadío y no respecto de otros usos.
En 1939, el Dr. Miguel Marienhoff obtuvo su doctorado en jurisprudencia con la tesis “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”29, obra que estudia el derecho de aguas con criterio general y enciclopédico; realizando a la vez un examen normativo riguroso.
En su conjunto, esta tesis posee un indudable valor científico y doctrinario. Con ella se cristaliza la etapa de la sistematización doctrinaria del Derecho de Aguas argentino, que alcanza su mayor brillo y rigor científico en el
erudito Tratado de Derecho de Aguas del Dr. Alberto G. Spota.
En febrero de 1940, se reunió en Mendoza, el Primer Congreso Argentino del Agua. En él se aprobaron importantes ponencias y declaraciones,
fruto de las elaboraciones que hasta ese momento había desarrollado la Doctrina Nacional. Participaron juristas de la talla de Miguel Marienhoff, Alberto Corti Videla y Alejandro Von Der Heyde, entre otros.
Sus resoluciones más importantes estuvieron referidas a ríos interprovinciales, principios uniformes de los Códigos de Agua Provinciales, Administración del Agua y Régimen inherente a las aguas subterráneas.
En el año 1941, el Dr. Alberto Spota, publicó su Tratado de Derecho de
Aguas, en dos tomos30. Es una obra enciclopédica, de riguroso método expositivo y crítico, en la que aborda integralmente el estudio del Derecho de
Aguas nacional y extranjero. Su vasta y proficua producción bibliográfica en
materia jurídica, denotan que no haya sido superada por ninguna otra obra
sobre la materia. Contribuyó a lograr una perfecta sistematización del Derecho de Aguas, cimentando más aún su autonomía científica.
En base a una iniciativa propugnada por el Dr. Guillermo J. Cano, fue
implantada en 1960, la Cátedra sobre el Régimen Jurídico de los Recursos
Naturales, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina.
Basándose en sus concepciones de unidad de régimen aplicable a los
28 Miguel Mathus Escorihuela, “Reseña del aporte argentino a la ciencia del Derecho de Aguas (18531975)”, en “Annales Juris Aquarum”, vol. II, Tomo 3, Ed. Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Caracas, 1976, p. 1408.
29 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939, a la que aludiremos reiteradamente en esta obra.
30 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1941, el que constituye otro elemento de invalorable consulta y referencia en esta obra.
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recursos naturales, Cano estructuró el programa de la materia, cuyo contenido aludía a los recursos naturales en general, y otros capítulos destinados al
Régimen Jurídico de los Recursos Hidráulicos, minerales, hidrocarburos y
otros recursos naturales (espacio aéreo, fauna silvestre, etc.)
Puede afirmarse que la fundación de esta cátedra señala el comienzo
de la etapa de consolidación del Derecho de Aguas vernáculo, que se afianzó años más tarde con la Cátedra de Derecho de Aguas de la Universidad de
Mendoza31.
La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza creó en 1962, la Cátedra de Derecho de Minas y Aguas. Posteriormente, en el año 1966, al modificarse el plan de estudios, la cátedra fue dividida,
quedando cada asignatura con plena autonomía.
La Cátedra de Derecho de Aguas estuvo a cargo del profesor Joaquín
López, que desarrolló una importante tarea, a través de cursos regulares, seminarios y trabajos prácticos.
La autonomía científica lograda por el Derecho de Aguas, se ha visto
robustecida con la creación de diversos organismos públicos de administración e investigación en materia de recursos hídricos, entre ellos, el INELA.
EL Instituto Nacional de Economía, Legislación y Administración del
Agua (INELA), fue creado en marzo de 1970, como entidad pública autárquica, tanto financiera como jurídicamente, y con sede en la ciudad de Mendoza. Dicho ente tenía como fines: proporcionar a nivel de posgrado especialización en economía, legislación y administración del agua, en general y por
usos; realizar investigaciones aplicadas a esos campos; formar y mantener
una biblioteca y un centro de documentación en materia de recursos hídricos, etc.
El Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica (INCyTH), hoy Instituto Nacional del Agua y el Ambiente (INA), determinó la transformación
de INELA, en el Centro de Economía, Legislación y Administración del agua
(CELA).
31 Miguel Mathus Escorihuela, “Reseña del aporte argentino a la ciencia del Derecho de Aguas (18531975)”, ob cit.
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8. Las Conferencias Internacionales sobre el agua.
a. Conferencia de AIDA I Mendoza 1968
Convocada por la Asociación Internacional de Derecho de Aguas (AIDA). Fue la primera Conferencia Internacional que se hizo sobre la materia
en el mundo; reunió a los más calificados especialistas de todos los continentes, y a representantes de Naciones Unidas, de FAO, de CEPAL. Permitió conocer los distintos sistemas y de administración vigentes en los continentes;
los diferentes modelos de participación de los usuarios; los problemas vinculados a la planificación hídrica; los conflictos derivados de administración)
por cuenca y la nueva visión de la administración por regiones. Se analizaron los incipientes problemas de contaminación del agua, y su recuperación;
la necesidad de estudios interdisciplinarios, y el impacto de las nuevas tecnologías en el uso del agua. Quizás el resultado más valioso de la Conferencia, fue el impulso a la acción de la AIDA que difundió en todo el mundo la
importancia del Derecho y la Administración del Agua, y al mismo tiempo,
el conocimiento y el mantenimiento de relaciones de estudio y divulgación
del Derecho de Aguas entre los máximos especialistas de la materia.
b. Conferencia de Valencia de 1975
Como resumen de esta Conferencia Internacional sobre los Sistemas de
Derecho de Aguas en el mundo, podemos citar: a) los recursos hídricos deben ser considerados como una unidad dentro del ciclo hidrológico; b) debe
existir unidad en la administración hídrica, primero a nivel nacional, segundo a nivel cuenca, y tercero, a nivel comunidad; c) necesidad de un cuerpo
sistemático de leyes y regulaciones, que , siendo flexible, prevea el planeamiento y manejo de los recursos hídricos; d) las leyes de agua deben regular
el uso conjunto de las aguas subterráneas y superficiales, a efectos de lograr
el óptimo aprovechamiento de los recursos hídricos; e) las leyes de agua deben ser instrumentos de política hídrica que fomenten la adopción de mejores tecnologías; f) las leyes de agua deben fomentar, promulgar y proteger la
intervención del usuario en la administración del agua.
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c. Conferencia de Caracas de 1976
El Consejo Ejecutivo de la Asociación Internacional de Derecho de
Aguas (AIDA), celebró la segunda Conferencia Internacional de Derecho y
Administración de Aguas en Caracas en 1976.
La Conferencia estudió los aspectos legales y administrativos del manejo de los recursos hídricos, a fin de contribuir a la solución del problema
que plantea una demanda futura de agua creciente para usos domésticos,
abastecimiento de poblaciones, usos agrícolas, industriales y otros.
El derecho y las instituciones administrativas son reconocidos como
herramientas para el logro de estos objetivos. La ejecución de la política hídrica y de planes locales, provinciales, regionales, nacionales o internacionales para la mejor administración de los recursos hídricos, debe hacerse a través de regímenes jurídicos y mecanismos institucionales.
Los resultados de la Conferencia de Valencia de 1975, fueron presentados a los participantes de esta nueva Conferencia, como bases para la discusión de este tema.
Se advierte que los sistemas mundiales de derecho de aguas, se expresan en gran variedad de formas; sin embargo, existen principios básicos constantes en todos los sistemas legales, tales como la naturaleza de los recursos
hídricos, las finalidades del régimen legal, la regulación del derecho individual de uso del agua, la consideración de las comunidades de usuarios.
La vigencia de la legislación de aguas es más un problema de capacidad y eficiencia administrativa que el resultado de la falta de adecuación de
la ley a la realidad.
Dada la naturaleza transversal e indispensable del agua para todas las
formas de vida y actividades económicas, la legislación necesita ser revisada
con un enfoque interdisciplinario e intersectorial. El derecho de aguas deberá regular la propiedad de los recursos hídricos, el modo de adquisición del
derecho de uso del agua, medidas preventivas contra efectos nocivos, responsabilidad en materia de conservación, explotación y abastecimiento de
agua, la construcción y operatividad de obras hidráulicas y los procedimientos para la solución de conflictos.
Esta Conferencia recomiendó que los gobiernos nacionales consideren
los siguientes principios para regir el dominio, uso y defensa contra los efectos nocivos de los recursos hídricos, entre otros: 1) El agua debe ser considerada dentro del criterio de la unidad del ciclo hidrológico. Esta debe ser una
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y pública, sin perjuicio de las diferentes modalidades de su explotación. 2) La
administración y el manejo racional de las aguas deben realizarse considerando su interacción e interrelación con los demás recursos naturales. 3) El
otorgamiento administrativo del derecho de uso, junto con otras medidas, tales como el registro, catastro, reglamentación de servidumbre y restricciones
administrativas, son los sistemas más convenientes para lograr un eficiente
uso del agua. 4) La fijación de prioridades de aprovechamiento del recurso,
tomando en cuenta factores sociales, económicos, políticos y físicos.
d. Conferencia de Mar del Plata de 1977
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en marzo de 1977, aprobó una serie de recomendaciones generales y regionales.
El Plan de Acción de Mar del Plata, configura un cuerpo de recomendaciones para la acción en el campo de los recursos hídricos, dirigido a diferentes niveles de decisión y de administración.
Se consideraron distintos temas: A) La evaluación de los recursos hídricos. Para mejorar la ordenación de los recursos hídricos se necesita mayor
conocimiento de la cantidad y calidad de éstos; ello se logra almacenando
datos hidrometeorológicos e hidrogeológicos, que se utilizarán para estimar
precipitaciones, los recursos disponibles de aguas superficiales y subterráneas y la posibilidad de aumentar estos recursos. Se recomienda que los países establezcan bancos de datos para ese fin. B) Eficiencia en la utilización del
agua; se debe crear una legislación eficaz para promover la utilización eficiente y equitativa del agua. Así, en materia agrícola, se requiere el suministro de una infraestructura, la reducción de pérdidas en el tránsito y la aplicación de técnicas para la prevención y control de la degradación de la tierra y
del agua. En el uso pesquero se deben explotar los recursos, evitando la contaminación del agua. En la actividad industrial, se deben desarrollar procedimientos adecuados para elaborar métodos económicos de reutilización y
reciclaje del agua, tratamiento de desechos, etc. En la generación de energía
hidroeléctrica, se recomienda que los países efectúen estudios sobre el desarrollo múltiple e integrado de los recursos hídricos de las cuencas con potencial hidroeléctrico, evaluando las consecuencias que produce respecto a otros
usos. C) Es preciso evaluar las consecuencias que tienen los distintos usos del
agua en el medio ambiente, fomentando medidas tendientes a la protección
de la salud y de los ecosistemas. D) Se debe formular una política nacional
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del agua interdisciplinaria, es decir, dentro del marco de las políticas económicas, sociales y ambientales del país de que se trate, y compatible con ellas,
con el propósito de coadyuvar al aumento del nivel de vida de la población.
E) Los países deben hacer los esfuerzos necesarios para adoptar medidas que
permitan la participación de los usuarios en el proceso de planificación y
adopción de decisiones.
Para alcanzar estos objetivos, la Conferencia recomienda: 1)Establecer
planes y programas nacionales de abastecimiento público de agua y saneamiento; 2) Iniciar estudios técnicos y de viabilidad sobre los proyectos que se
consideren de máxima prioridad; 3) Hacer evaluaciones de personal y, sobre
la base de su resultado, crear programas nacionales de formación; 4) Promover campañas nacionales para movilizar la opinión pública con respecto al
establecimiento de servicios de saneamiento; 5) Establecer instituciones adecuadas para la planificación y ejecución de programas y la vigilancia de su
evolución; 6) Crear un fondo rotatorio nacional para el abastecimiento de
agua y el saneamiento, etc.
e. Conferencia de Dublín de 1992
Se desarrolló, en Dublín, Irlanda, la Conferencia Internacional sobre el
Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) : El Desarrollo en la Perspectiva del Siglo XXI, comúnmente conocida como Conferencia de Dublín.
Se reunieron quinientos participantes, entre los que figuraban expertos
designados por los gobiernos de cien países y representantes de ochenta organizaciones internacionales, intergubernamentales y no gubernamentales
(Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible).
Los participantes en la CIAMA hacen un llamamiento para hacer un
enfoque nuevo en la evaluación, aprovechamiento y la gestión de los recursos de agua dulce, señalando que esto sólo puede conseguirse gracias a un
compromiso político y una participación que abarque desde las altas esferas
del gobierno hasta las comunidades más elementales. Este compromiso habrá de apoyarse en inversiones considerables e inmediatas, en campañas de
sensibilización, en modificaciones en el campo legislativo e institucional, desarrollo de tecnología y en programas de creación de capacidades.
A partir de Dublín la preocupación ya no se centra sólo en el problema
de accesibilidad de las poblaciones a los servicios de agua potable y sanea-
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miento, sino también, en la preservación y conservación del agua en tanto recurso natural, en base a lo que se denominó la Gestión Integral de los Recursos de Agua, cuyos principios básicos se sentaron en la misma Conferencia.
La Conferencia, tuvo como resultados un Informe y la Declaración de
Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible donde se adoptan cuatro principios rectores, un programa de acción y algunas medidas de seguimiento que
intentaremos reseñar. Ambos, abordan la problemática del agua desde un punto de vista amplio y multidisciplinario, tomando en cuenta los diversos aspectos, ambientales, sociales, políticos y económicos en pos de un uso sostenible.
Principios Rectores
La declaración advierte que se requiere una acción concertada para invertir las actuales tendencias de consumo excesivo, la contaminación y las
amenazas crecientes derivadas de la sequía y las crecidas.
La declaración adopta los siguientes principios que formaran la base
universal para todos los involucrados, en su búsqueda por una gestión sostenible del agua:
Principio Nº 1: El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, imprescindible
para el mantenimiento de la vida, el desarrollo y el medio ambiente.
Principio Nº 2: El desarrollo y la ordenación de los recursos hídricos deberán
basarse en un criterio participativo, al que contribuyan todos los usuarios, planificadores y autoridades responsables.
Principio Nº 3: La mujer desempeña un papel central en el aprovisionamiento, administración y protección del agua.
Principio Nº 4: El agua tiene un valor económico en todos los usos competitivos que se hacen de ella y deberá reconocerse como un bien económico.
Como se advierte, los principios abarcan diversos aspectos, ambientales, sociales, políticos y económicos.
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Programa de Acción
En base a los cuatro principios rectores, se elaboraron recomendaciones que permitirán a los países afrontar sus problemas en materia de recursos hídricos en una amplia variedad de frentes. Al decir de la Declaración,
los principales beneficios que emanarán de la aplicación de las recomendaciones de Dublín se pueden resumir en los siguientes:
- Mitigación de la pobreza y de las enfermedades: La Conferencia recomienda que se impulsen con carácter prioritario la explotación y gestión de
los recursos hídricos, el abastecimiento de alimentos y de agua y de servicios de saneamiento a los millones de personas que carecen de los mismos.
- Protección contra los desastres naturales: Se sugiere y hace hincapié en
la adopción de medidas de prevención para casos de desastre, que se recomiendan en el Informe de la Conferencia de Dublín.
- Conservación y reaprovechamiento del agua: En la Declaración se advierte, que existe un amplio campo para poder economizar un volumen considerable de agua en la agricultura, en la industria, y en el abastecimiento para uso doméstico. La implementación de prácticas más eficientes de riego
implicarán un ahorro sustancial del agua. El reciclado podría disminuir el
consumo de muchos consumidores del sector industrial y disminuir la contaminación. La aplicación del principio de que “quien contamina paga” y la
fijación de precios que reflejen el valor real del agua fomentarán la conservación y el reaprovechamiento del recurso. En los servicios urbanos de
abastecimiento una mejor gestión podría reducir costosas pérdidas. Se recomienda especialmente el uso múltiple del agua basado en normas eficaces
de descarga.
- Desarrollo urbano sostenible: sugiere que los usos han de basarse en
una tarificación adecuada y en controles apropiados de las descargas, reconociendo que la contaminación residual del suelo y del agua no pueden
considerarse ya como el precio que hay que pagar por los puestos de trabajo y por la prosperidad que aporta el crecimiento industrial.
- La producción agrícola y el abastecimiento del agua en el medio rural: se
reitera la conveniencia de desarrollar y aplicar técnicas y métodos de gestión para economizar agua y, gracias a la creación de capacidades, conseguir
que las comunidades puedan establecer un marco institucional e incentivos
con miras a que la población rural, adopte nuevos planteamientos, tanto para la agricultura de temporal como de regadío.
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- Protección del ecosistema acuático: una gestión integrada de las cuencas
fluviales ofrece la posibilidad de salvaguardar los ecosistemas acuáticos, y
de aportar ventajas a la sociedad sobre una base sostenible.
- Solución de conflictos derivados del agua: Se hace hincapié en la gestión
integral de los recursos hídricos, cuya entidad geográfica más apropiada resulta ser la cuenca fluvial. Con respecto a los conflictos, advierte que la función esencial de las organizaciones responsables de las cuencas internacionales consiste en conciliar y armonizar los intereses de los países ribereños,
medir sistemáticamente la cantidad de agua y su calidad, elaborar programas de acción concertados, intercambiar información y dar cumplimiento a
los acuerdos.
- El medio ambiente favorable: Respecto del medio ambiente, refiere a las
cuantiosas inversiones que exigirá la ejecución de los programas de acción
sobre el agua y el desarrollo sostenible, no sólo de capital para proyectos, sino sobre todo en la creación de capacidades de las personas e instituciones
encargadas de proyectar y ejecutar estos últimos.
- La base de conocimientos: La medición de componentes del ciclo del
agua, en cantidad y calidad, y de otras características del medio ambiente
que afectan al agua, se postulan como la base esencial para emprender una
gestión eficaz del agua. Por su parte, las técnicas de investigación y análisis
aplicadas con criterios interdisciplinarios permitirán la comprensión y aplicación de dichos datos para fines múltiples.
Reconoce que los datos resultan imprescindibles tanto para comprender el sistema climático mundial como los efectos potenciales sobre los recursos hídricos del cambio climático y de la elevación del nivel del mar. Se
destaca, por otra parte, la necesaria participación de todos los países en la
vigilancia mundial, el estudio de sus efectos y la elaboración de estrategias
de respuesta adecuadas.
- Creación de capacidades: Finalmente, se advierte la necesidad de que
los países identifiquen, como parte integrante de los planes nacionales de
desarrollo, las necesidades de formación profesional en materia de evaluación y gestión de recursos hídricos, y adopten a nivel nacional las medidas
necesarias a fin de proporcionar la formación y condiciones de trabajo para
ayudar a conservar el personal capacitado.
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Medidas de Seguimiento
La Conferencia advierte que habrá que instituir mecanismos de seguimiento para realizar evaluaciones periódicas en los niveles nacional e internacional.
En el marco de los procedimientos de seguimiento desarrollados por
la CNUMAD para el Programa 21, la Conferencia sugiere que todos los gobiernos deberían iniciar evaluaciones periódicas de los progresos realizados
(Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible).
Recomienda, asimismo, el fortalecimiento de las instituciones de Naciones Unidas responsables del agua para llevar a cabo el proceso de evaluación y seguimiento.
Propone además, la consideración por la CNUMAD, de la creación de
un foro o consejo mundial del agua en el cual podrían participar esos grupos para conseguir la participación de instituciones privadas, de organizaciones regionales y no gubernamentales, así como la de los gobiernos interesados en la evaluación y el seguimiento. De esta propuesta surge, en 1996,
la creación de dos organismos internacionales, el ya mencionado, Consejo
Mundial del Agua (WWC), y la Asociación Mundial del Agua (GWP).
Finalmente, se insta a la CNUMAD a examinar las necesidades financieras de los programas relacionados con el agua, conforme a los principios
antedichos, en lo relativo a la financiación del Programa 21, para lo cual deberán proponerse objetivos realistas para fijar el calendario de ejecución de
los programas, determinar los recursos internos y externos que se necesitan
y los medios para movilizarlos.
f- Las reuniones posteriores a la Conferencia de Dublín
Con posterioridad a la Conferencia de Dublín, se destacaron por su
importancia en el ámbito internacional la celebración de la Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible (París, Francia 1998), la realización del 2do y 3er Foro Mundial sobre el Agua, de La Haya (2000) y Japón (2003) respectivamente, y la Conferencia internacional sobre agua dulce (Dublín + 10) de Bonn (2001), y la Conferencia de México 2006.
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9. El Derecho de Aguas en Argentina:
a. Introducción
En nuestro país, esta rama del derecho se funda y nutre en las disposiciones contenidas en la Contitución Nacional (Arts. 12, 26, 75 inc. 10, 12, 22 y
c.c. 121, 124 y cc. etc.) El código Civil contiene normas sustanciales vinculadas
al Derecho de Aguas (Art. 2340, 2350, 2637, 2639 y cc.). El Código de Minería
equipara los vapores endógenos a los minerales (Art. 3) y contempla el uso de
agua en minería (Art. 48) y en los arts. 31, 34 y 62 se refiere a casos de colisión
entre las labores mineras, las obras hidráulicas y la extracción de arenas metalíferas. El Digesto marítimo y fluvial (Ley 20094) contiene normas relativas al
uso y preservación de aguas navegables. Existe además legislación nacional relativa a la contaminación del agua por hidrocarburos (Leyes 20481, 17319 y
cc.); la ley 24051 de residuos peligrosos y otras que comentaremos más adelante, que vinculan al derecho con el agua.
Existen Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país que integran el derecho interno, vinculados a la regulación de recursos hídricos, el uso
de aguas y la construcción de obras hidráulicas tales como el de Yaciretá, el de
la Cuenca del Plata, el del río Uruguay.
También deben mencionarse las Convenciones internacionales a las que
ha adherido, como la Convención sobre el Derecho del Mar, y las vinculadas a
la caza y pesca marítimas.
Los Tratados Interprovinciales relacionados con cursos de agua interjurisdiccionales, son materia de estudio y tratamiento en el derecho de aguas
(Tratado del río Colorado, el del río Pasaje, Juramento y Salí Dulce, entre otros).
Diversas Constituciones Provinciales nutren el Derecho de Aguas en
nuestro país. Deben mencionarse las de Mendoza, la de Salta, Río Negro y
Chubut. Aellas, deben sumarse las Leyes y Códigos de Aguas de diversas Provincias, entre las cuales sobresalen Córdoba, Salta y Río Negro (algunas de
ellas comentamos más adelante).
b. Legislación Nacional:
La legislación nacional sobre aguas es abundante, a las citadas más
arriba, cabe agregar la legislación sobre el mar que comentamos en el Cap. V;
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la ley General del Ambiente 25618 y la 25675 de Política Ambiental Nacional. La Ley 25688, sobre Gestión ambiental de las aguas –que hemos rechazado por insconstitucional y por el tratamiento ilegal que rodeó a su sanción– es comentada más adelante.
El estado Nacional, apoyándose en el art. 75 inc. 12 CN, ha normado
las relaciones civiles en el Código Civil. El mismo, contiene diversas disposiciones sobre dominio de las aguas, y sobre limitaciones al dominio de naturaleza civil vinculadas al uso de las aguas, las que son consideradas en los
capítulos pertinentes de esta obra.
Por su parte, la Nación ha dictado, bajo la argumentación de ejercer
atribuciones previstas en el art. 41 CN, la Ley 25688, de presupuestos mínimos ambientales para la gestión de las aguas. Esta norma, cuya inconstitucionalidad ha planteado la Provincia de Mendoza ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, presenta diversos aspectos que permiten cuestionarla
por exceder las facultades que la Constitución delega en esta materia a la
Nación32.
c. Legislacion provincial
i. Ley de Aguas de Mendoza de 1884.
La Ley General de Aguas de Mendoza fue sancionada en 1884, en base
al proyecto presentado por el Dr. Manuel Bermejo inspirado en la Ley de
Aguas Española de 1879.
Su comentario resulta pertinente por cuanto es la Primera Ley de Aguas
Argentina y porque sus dispositivos con algunas variantes, fueron receptados
posteriormente por otras leyes de aguas provinciales.
Es un complejo Estatuto sobre la materia, que junto con la Constitución
Provincial (Sección Sexta) conforma la base legal del régimen de las aguas en
Mendoza.
En cuanto al ámbito de aplicación, esta ley se limita a regular la administración del agua, su distribución, canales, desagües, servidumbres, concesiones de agua para la irrigación y su empleo para otros usos.
32 Mauricio Pinto, “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales en
materia hídrica. A propósito de la Ley 25688”, en La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 29/04/2003,
p. 1.
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Respecto al Poder de Policía sobre las aguas y sus cauces naturales y artificiales, riberas y zonas de servidumbre, establece que estará a cargo del Superintendente General de Irrigación.
Consagra algunos principios generales, entre los cuales podemos mencionar: a) el principio de inherencia del agua a la tierra cuando expresa que el
derecho de aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la provincia; b) la caducidad del derecho de uso del agua, que se produce por el abandono de su ejercicio durante más de cinco años; c) el régimen de perpetuidad en las concesiones para riego y consumo de poblaciones; d) la cláusula sin perjuicio de terceros, cuando dice que no podrán hacerse nuevas concesiones de agua o reconocimiento de derechos en perjuicio de derechos adquiridos o que perjudiquen a
terceros; e) la administración autárquica a través del Departamento General de
Irrigación; f) la administración descentralizada de los canales de riego (inspecciones de cauces), etc.
Hace referencia también al dominio, expresando que los cauces son del
dominio público cuando no son del dominio privado, y el agua corriente es de
dominio público cuando no nace y muere dentro de una propiedad particular.
Contiene disposiciones relativas a las restricciones (servidumbres naturales en la terminología de la ley) y servidumbres (la ley habla de servidumbres legales).
Establece además, un orden de prioridad respecto de los distintos usos,
a saber: 1)Abastecimiento de poblaciones; 2) Abastecimiento de ferrocarriles;
3) Riego; 4) Molinos y otras fábricas, y 5) Estanques para viveros y criadero de
peces. Advertimos claramente que este régimen de preferencias ha quedado
desactualizado, pues, coloca por encima del riego, al abastecimiento de ferrocarriles.
Por último, contiene normas relativas a canales de riego, desagües, turno para el aprovechamiento, cuestiones sobre aguas, administración de las
aguas, atribuciones y deberes del Superintendente de aguas, subdelegados de
aguas, compartidores inspectores y delegados.
Con la sanción de esta ley la Provincia de Mendoza se transforma en una
de las pioneras en legislar sobre la materia. Ello demuestra la conciencia del legislador mendocino sobre la importancia del recurso hídrico.
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ii. El Código de Aguas de Salta de 1946
Entre las provincias que han legislado sobre la materia, cabe mencionar
a Salta, , mediante ley 775, aprobó en 1946 su Código de Aguas.
Esta norma, importó un avance en la técnica legislativa y fue tomado como fuente por otras normas provinciales, estaba dividida en once títulos, que
regulan el uso de el agua pública; consorcio de usuarios; registro y catastro de
aguas; servidumbres administrativas; régimen de utilización de las aguas públicas; la policía de aguas, etc.
Su marcado perfil estatista, propio de la época de sanción, motivó su
sustitución en el proceso de reforma del Estado que caracterizó los finales del
siglo XX33.
iii. El Código de Aguas de Córdoba de 1973
Merece una mención especial el Código de Aguas de la Provincia de
Córdoba, cuyo autor es el Dr. Joaquín López, sancionado en 1973 por decretoley 5589.
Si bien actúa sobre la consideración de que de acuerdo al artículo 67 inc.
11 de la Constitución Nacional (hoy art. 75 inc. 12), las provincias pueden dictar códigos de aguas que se refieran al uso y defensa contra los efectos nocivos,
pero no para determinar si las aguas pertenecen al dominio público o privado,
regula aspectos de dominio en el criterio de que las normas provinciales pueden clarificar el sentido preciso de la norma nacional de manera interpretativa34.
El proyecto gira en torno a tres principios básicos: 1) La unidad del ciclo
hidrológico; 2) La interdependencia del agua con los demás recursos naturales, y 3) El marcado interés público o general comprometido en el uso del agua.
Consta de nueve libros, divididos en títulos, los que a su vez se integran
con capítulos y secciones.
En el libro I contiene disposiciones generales que se refieren al objeto de
regulación, es decir, el aprovechamiento, conservación y defensa contra los
efectos nocivos de las aguas. Determina la autoridad de aplicación, que es la
33 Luis Ramón Arce, “Un nuevo marco jurídico para el agua”, en Terry Hoops y Eduardo Azur (Dir) et al,
“La crisis del agua en Salta”, Ed. Center for Latin American and Caribbean Studies (U. de Michigan), Salta,
2004, p. 272.
34 Joaquín López, en Exposición de Motivos y nota a los arts131, 146 y 148, del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973.
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Dirección Provincial de Hidráulica. Contiene principios de política hídrica tales como: el uso múltiple, costo del agua, política de aprovechamiento, reservas, vedas, limitaciones, etc.
También hace referencia al aprovechamiento de aguas interprovinciales,
estableciendo que se regulará mediante la concertación de tratados según el
criterio de la unidad de cuenca.
Posee normas relativas al régimen de las aguas privadas; un registro y
catastro de aguas y un sistema de aprovechamiento de aguas.
En el libro II legisla sobre el uso del agua con relación a las personas, tratando específicamente el uso común, los usos especiales y sus formas de otorgamiento: el permiso y la concesión. Con respecto a esta última, prevé un sistema semiflexible de prioridades (se considera el interés social o la mayor eficacia y rentabilidad en el uso del agua); la cláusula sin perjuicio de terceros; la
extensión del derecho acordado; clasificación y vigencia de las concesiones; derechos y obligaciones del concesionario; suspensión temporaria y extinción.
En el libro III establece normas relativas para ciertos usos especiales: uso
doméstico y municipal, abastecimiento de población, industrial, agrícola, pecuario, energético, recreativo, minero, medicinal, piscícola. También contempla el otorgamiento de concesiones empresarias a entidades estatales o a particulares, que tienen por objeto estudiar, proyectar, construir y explotar obras
hidráulicas, suministro de aguas o prestar un servicio de interés general.
Contiene normas relativas a categorías especiales de aguas: cursos de
agua, aguas lacustres, de vertiente, de fuente, pluviales, atmosféricas, aquellas
que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general y subterráneas.
También encontramos disposiciones referentes a la defensa contra efectos dañosos de las aguas (contaminación); inundación o erosión de márgenes;
desecación de pantanos, desagües. Conceptúa las obras hidráulicas, distinguiendo entre obras públicas y privadas.
Legisla además, sobre las limitaciones y restricciones al dominio, incluyendo las servidumbres, ocupación temporal, expropiación. Comprende disposiciones sobre jurisdicción y competencia y régimen contravencional. Por
último, prevé disposiciones transitorias y finales.
Debe destacarse no sólo el valor jurídico de la obra del Dr. López, sino
especialmente su aporte doctrinario y pedagógico, por el contenido dogmático y comparativo de las notas que su prestigioso autor incorpora en la edición
original.
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10. Fuentes del derecho de aguas.
Podemos distinguir dos tipos de fuentes del derecho de aguas: las
fuentes históricas y las formales.
Las fuentes históricas comprenden: a) el Derecho Indiano, es decir
la legislación que España dictó para sus colonias americanas, fundamentalmente a través de la Recopilación de Indias, y de principios contenidos en
el Derecho Español (Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Siete Partidas). b)el Derecho Intermedio, vigente entre 1810 y la organización constitucional –1853/61- ( o la sanción de la Ley de Aguas en el caso de Mendoza
en 1884), etapa durante la cual la legislación española fue modificándose, a
la par de la evolución del sistema vernáculo. Deben mencionarse además,
algunos usos y costumbres establecidos por los indígenas bajo el Imperio
Incaico35. En la Provincia de Mendoza el régimen aborigen tuvo concretas
manifestaciones; no olvidemos que Cuyo fue el confín del Imperio Incaico
del Tihuantisuyu.
Algunos de los rasgos más característicos del derecho Intermedio fueron: la creación del Juez de Agua como órgano administrativo máximo, encargado del Gobierno de Regadío(1810), el Reglamento del Cuerpo Capitular (1820), el Reglamento General de Aguas del Gobierno Aldao (1844 hasta
la sanción de la Ley de Aguas de Mendoza en 1884).
Las fuentes formales: La Constitución Nacional, Tratados internacionales; Constituciones provinciales, Códigos Civil, Penal y de Minería, tratados interprovinciales; Leyes y Códigos de Aguas, Ley de Irrigación 6546;
Ley Nacional de Energía nº 15.336; Ley de Obras Sanitarias de la Nación; Digesto Marítimo y Fluvial (ley 20.094) y Leyes de aguas subterránea, entre
otras.
11. Derecho de aguas y clima.
El derecho no puede ser una elaboración mental, apartado de la realidad, sino que, por el contrario, el derecho es circunstancia de tiempo y lugar. El clima está íntimamente vinculado con el derecho de aguas, y es determinante o condicionante del derecho.
35 Guillermo Cano, “Concepto y fuentes del Derecho argentino de aguas”, ob cit, p. 110.
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Teodoro Roosevelt, en el mensaje que acompañaba a la Reclamation
Act, remitida al Congreso de los Estados Unidos (1902), decía que no se puede pretender aplicar a zonas áridas, como es el Oeste norteamericano, una
legislación basada en la riberaneidad, nacida para regir las relaciones de los
países húmedos. Es decir, la necesidad de una legislación de aguas surge de
la circunstancia de hallarse el hombre frente a un clima húmedo o frente a
un clima árido.
Nuestro codificador ha establecido que los ríos no son del dominio de
los ribereños –disposición adecuada a los países de clima húmedo -, sino
que los reconoce como del dominio público, según lo expresa en la nota al
art. 2644 del Código Civil.
En las zonas áridas, las bases fundamentales que consagra la legislación son las siguientes: a) considerar el agua como bien del dominio público del Estado; b) la concesión de uso de aguas públicas es inherente al suelo y perpetua a fin de asegurar las inversiones; c) establece una ordenación
respecto a la relación costo-beneficio de las obras hidráulicas y que sean solventadas por los usuarios; d) la administración autárquica con participación
de los usuarios; e) fija pautas de eficiencia en el uso del agua; f) establece el
uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas36.
En las zonas húmedas no se le asigna al agua un valor económico, sino que la legislación tiende a proteger de los efectos nocivos de la misma a
personas y bienes. Existe: a) flexibilidad en el otorgamiento de usos; b) autorización para efectuar traspasos; c) consagra un régimen impositivo y de
fomento para saneamiento y defensa; d) la administración del recurso se
simplifica.
12. Perspectivas del derecho de aguas
La Constitución Nacional ha consagrado en su art. 1º un sistema de Gobierno Federal. Las Provincias como entidades autónomas y preexistentes a la
Nación, han delegado en ella las facultades necesarias para el funcionamiento
del Gobierno Central.
36 Cesar Magnani, “Nuevas tendencias latinoamericanas en la formulación de políticas y legislaciones regulatorias del recurso hídrico y medio ambiente”, en Revista Ideariom, n 23/26, Mendoza, 1997/2000, p.
243.
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Sin embargo, las leyes votadas por el Congreso, son propias de un sistema unitario, en el que el Poder Central, tiene un manejo y disposición tan amplio de las facultades de Gobierno y Administración, que transforma a las Provincias –entes autónomos y preexistentes a la Nación – en casi meras divisiones administrativas, que a diario deben acudir a solicitar al Gobierno Central,
recursos, obras, y acciones de Gobierno de todo tipo. Desde la sanción de la
Constitución de 1949 se institucionalizó en el país una especie de centralismo
unitario, que comenzó con la transferencia forzada a la Nación de la jurisdicción sobre las caídas de agua y fuentes de energía. En la década de los años 60,
por disposiciones nacionales se crearon e impusieron a las Provincias, los Comités de Cuenca de algunos ríos interprovinciales, que en definitiva, constituyeron nada más que una nueva estructura burocrática sin resultados útiles.
Las leyes de Energía en el sector hidroeléctrico, constituyen un ejemplo más,
al igual que la legislación vinculada al Petróleo, reafirmada con toda consecuencia por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que significó
privar a las Provincias de sus recursos.
Este deslinde de competencias Nación-Provincia en materia de dominio
y jurisdicción sobre las aguas, ha sido ilegalmente alterado luego de la reforma de la Constitución de 1994, a través de la inclusión de la llamada “cláusula ambiental” del art. 41, en virtud de la cual, se autoriza a la Nación a dictar
los presupuestos mínimos de protección al derecho a un ambiente sano y a la
calidad de vida, y a las Provincias los necesarios para complementarlos. Entre
los elementos que configuran ese ambiente apto y sano, está como elemento
vital el agua.
Basándose en el referido artículo, el Congreso Nacional ha dictado algunas leyes sobre diversas materias so pretexto de sancionar los referidos presupuestos mínimos. Así las leyes Nº 25612 de Residuos Industriales y Actividades de Servicio, la 25618 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental,
la 25675 de Política Ambiental Nacional y la 25688 llamada de Gestión Ambiental de Aguas. Estas leyes hacen dudar de la vigencia efectiva del sistema
Federal de Gobierno en nuestro país respecto a la propiedad y uso de las
aguas.
La ley 25688 pretende llevar a la práctica la protección ambiental de las
aguas a modo de norma instrumental del tercer párrafo del artículo 41 de la
Constitución Nacional. Nada más lejos de la realidad. La ley no puede titularse de protección, porque ella involucra una actividad, el desenvolvimiento de
acciones, la adopción de medidas de administración y de gobierno, que con-
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forman la médula central del llamado “poder de policía” que se asienta en un
principio esencial del Derecho Ambiental que es el de “prevención”. Este modo de proteger los recursos hídricos, es una facultad regulatoria de los derechos que, conforme al art. 28 de la C.N., es eminentemente local, Provincial.
Dicho cuerpo legal tampoco contiene “presupuestos mínimos” ambientales para la protección o preservación de las aguas, capaces de tener vigencia
en todo el país y ser útiles a las Provincias para que éstas los complementen
con legislación Provincial.
Por ello, esta norma constituye un desconocimiento total de las facultades y atribuciones que por la Constitución Nacional les corresponde a las Provincias37, en el campo de la administración y de la gestión de sus recursos hídricos, es decir, de lo concerniente al uso del agua, que es una materia ajena a
las competencias de la Nación, salvo los supuestos de excepción.
En este aspecto, sentar presupuestos mínimos vinculados al agua, consistiría por ejemplo en: a) establecer estándares mínimos de piso, para los casos de contaminación inherentes a su composición química y biológica; b) normas básicas para implementar sistemas de recuperación/tratamiento de
efluentes industriales; c) principios uniformes en todo el país para la ejecución
de EIAvinculados al agua; d) disposiciones generales inherentes a una evaluación nacional de los recursos hídricos capaces de configurar el Catastro Nacional de las Aguas; e) normas de base para confeccionar el Registro Nacional de
Aguas con discriminación por usos; f) prescripciones para la configuración de
un Manual de Contingencias Hídricas aplicables a los casos de desastres/catástrofes naturales vinculados al agua.
37 Miguel Mathus Escorihuela, “La legislación y la administración del agua en la actualidad entre la utopía y la realidad”, ponencia expuesta en XX Congreso Nacional del Agua, Mendoza, mayo 2005. Mauricio
Pinto, “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales en materia hídrica. A propósito de la ley 25688”. La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, martes 29 de abril de 2003, p.
1. Eduardo Pigretti, “Derecho Ambiental Profundizado”, Ed La Ley, Bs As, 2003, p. 90. Daniel Petri, Hugo
Rohrmann, y Jorge Pilar, “Posición del COHIFFE sobre la Ley 25688”, en La Ley, suplemento de Derecho
Ambiental, miércoles 11 de mayo de 2005, año II, n° 1, p. 2. María Marcela Flores, “La regulación del recurso agua en la Provincia de Buenos Aires”, en La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, miércoles 11 de
mayo de 2005, año II, n° 1, p. 5. Luis Ramón Arce, “Un nuevo marco jurídico para el agua”, ob cit, p. 287.
Amilcar Moyano, “La inconsistencia de la ley de cuencas hídricas para Mendoza”, La Ley Gran Cuyo, Ed.
La Ley, T° 2003. Cristina del Campo, “El derecho al trasvase de cuencas. Una cuestión de recursos hídricos
provinciales regulable por las leyes de presupuestos mínimos ambientales”, Revista de Derecho Ambiental,
Ed. Lexis Nexis, enero-marzo 2005, p. 70.
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CAPÍTULO II
Dominio de las aguas
Por Miguel Mathus Escorihuela
I. Introducción al tema:
L
as aguas, como objeto del derecho, son bienes de dominio público o privado, tal como adelantamos en el Capítulo I. Jurídicamente son bienes
públicos aquellos que se hallan afectados –directa o indirectamente- al
uso público, en función de la utilidad o comodidad común1 que los mismos
presten. Los bienes dominicales son inalienables e imprescriptibles, pues como
tales están sustraídos al comercio jurídico privado y no pueden ser objeto de
prescripción adquisitiva por los particulares. Por el contrario, los bienes privados son aquellos sobre los que se constituye una relación de dominio regida
por el derecho civil.
No existen bienes públicos o privados por derecho natural. El dominio,
público o privado, es un concepto jurídico que depende de la voluntad del legislador. Es el Estado quien declara el carácter público de un bien en virtud del
uso público a que es necesario y oportuno destinarlo. El agua pública es tal por
su afectación o destino y no por su naturaleza2.
Legislar sobre la condición jurídica de las cosas, es decir, establecer qué
bienes pertenecen al dominio público y cuáles al dominio privado, es una ma-
1 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 3. Por ello, en el derecho argentino, las aguas
privadas son una categoría residual.
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Provincia de Buenos Aires c. Crédito Ferrocarrilero e Inmobiliario SA”, sentencia del 15/06/1936, LL, T° 3, p. 250. Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de
las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 103
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teria sustantiva o de fondo, y por ello, propia del Código Civil, cuya atribución
para dictarlo, por delegación de las provincias, corresponde a la Nación (art.
75 inc. 12 de la C.N.)3. En consecuencia, la facultad para asignarle carácter “público” o “dominical” a un bien pertenece exclusivamente al Congreso de la Nación.
Sin perjuicio de la atribución para establecer la naturaleza jurídica de
los bienes, las Provincias conservan la facultad para legislar sobre el uso y
goce de los bienes suyos declarados públicos por el legislador nacional,
pues ellas se reservaron el ejercicio pleno del llamado “poder de policía”,
una de cuyas manifestaciones consiste en la potestad de reglamentar la forma y modo del uso y goce de los bienes públicos por los administrados o
particulares.
II. Aguas de dominio público.
1. Concepto.
Son aquellas que pertenecen al dominio público del Estado y están
destinadas al uso público, en función de la utilidad pública o comodidad común que ellas presten.
Es importante destacar que conforme a nuestra legislación, luego de
la reforma introducida por la Ley 17.711, se ha reafirmado como principio
prevalente, el dominio público sobre las aguas. Los recursos hídricos son en
general de propiedad pública del Estado donde se ubican (art. 2339 CC),
quien además ejerce, un dominio eminente sobre todos los recursos naturales (art. 124 CN). En virtud de lo establecido por la Constitución Nacional
en sus artículos 121 y 124, el dominio sobre las aguas les pertenece a las provincias. Estos aspectos se profundizan en el Capítulo VIII.
3 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 113 integra la
mayoría doctrinaria que sostiene la facultad nacional para incluir un bien dentro del dominio público. No
podemos dejar de referir a otras posturas doctrinarias, con atendibles fundamentos normativos que pueden
compartirse, que sostienen la competencia provincial reservada en la materia; entre ellos, Guillermo Cano,
“El Derecho de Aguas en el Anteproyecto de Código Civil”, La Ley, T° 7, sec. doc., p. 43
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2. Enumeración:
El Código Civil determina la titularidad y naturaleza jurídica de las
aguas, consideradas como cosas. En su artículo 2340 enumera las aguas comprendidas en el dominio público. Spota califica este artículo como “la piedra
angular de todo el derecho de aguas argentino”.
El art. 2340 del código civil dice: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos:
1º- Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
2º- Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3º- Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;
4º- Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose
por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las
altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5º- Los lagos navegables y sus lechos;
6º- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;
7º- Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pública, construida para utilidad o comodidad común.
3. Criterios para determinar su naturaleza.
Existen distintos criterios para determinar el carácter público del agua,
que dependen del derecho positivo de cada lugar y época.
Así, en el derecho romano los cursos de agua para ser públicos debían
reunir los tres requisitos siguientes: a) ser corrientes perennes (perennitas); b)
tener cierta magnitud (magnitudo) y c) ser estimados como tal por los habitantes circunvecinos (existimatio circuncolentium), es decir, la opinión pública.
Una tendencia del pasado era distinguir entre agua pública y privada
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en función de los usos. En la legislación francesa e inglesa, un uso (navegación o flotación) determinaba la naturaleza pública del agua.
Explica Marienhoff que los criterios para publificar las aguas consideran la “importancia” de las mismas para la sociedad, (ya sea por la utilidad
o por el peligro que ellas tengan; por ello, las causas de inclusión son infinitas y varías de acuerdo a la necesidad de cada lugar y época4.
El criterio de utilidad implica que las aguas tengan aptitud para satisfacer usos de interés general5. Este criterio, es el que incorporó la ley 17711 al
Código Civil ( Art. 2340 inc.3) conforme lo aconsejaba la IV Conferencia Nacional de Abogados de 1936, sobre la base de los antecedentes del derecho
Italiano y su Doctrina.6
En algunos países árabes, el derecho de aguas se halla influido por
creencias religiosas de raíz musulmana; allí, es ese criterio divino el que lleva a que la propiedad de las aguas sea común; esto es, que el agua no es un
bien público del Estado ni privado de los particulares, sino común de la población, y por ello todos pueden usarlo sin necesidad de autorización.7
En la legislación comparada actual prevalece el criterio de la dominialidad de todas las aguas, cualquiera sea el estado en que éstas se presenten o
aparezcan (aguas atmosféricas, superficiales, subterráneas, etc.). Esta tendencia deriva del concepto de unidad del ciclo hidrológico, el agua es una sola y
debe haber una sola categoría de aguas. Por otra parte, la crisis del agua y su
escasez, imponen la necesidad de la intervención estatal en aras del interés general y la paz social.
4. Aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general.
Como hemos visto, el concepto de aguas del dominio público se funda
en la aptitud de dichos bienes para satisfacer intereses públicos, siendo este
un criterio variable y condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar.
La ley 17711, declaró como perteneciente al dominio público provin-
4 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 105.
5 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 5.
6 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés
general como fundamento de su carácter de bien público”, Revista Idearium 8/9, Mendoza, 1982/1983.
7 Dante Caponera, “El Derecho de Aguas en el Derecho Musulman”, FAO.
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cial, a todas las aguas que tuvieran o adquiriesen la aptitud de satisfacer usos
de interés general (artículo 2340 del Código Civil). Alguna doctrina8 interpretó, erróneamente a nuestro criterio, que con este contexto normativo alcanzaba para considerar que las aguas privadas que tuvieran o adquirieran aptitud para satisfacer usos de interés general se habían publificado.
La reforma legislativa de la Ley 17.711, tiene como fuente de interpretación al derecho positivo italiano, con la expresa salvedad que en el derecho
argentino no se facultó legislativamente al administrador para confeccionar
los “elencos de aguas públicas”. Ello implica que la norma del art. 2340 inc 3
sólo sirve como declaración genérica de utilidad pública. Cumple con el recaudo primero del procedimiento expropiatorio y de ninguna forma puede
admitirse que – por sí misma – haya producido la afectación, de las aguas
privadas a la categoría de aguas públicas9. Debe coincidirse con esta consideración, toda vez que – en el caso - está en juego la garantía constitucional de
la propiedad privada establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional y
aunque medie el cambio de calificación legal de esos bienes, permanecerán
en el patrimonio privado de sus titulares mientras no medie expropiación.
El legislador nacional ha calificado genéricamente la utilidad pública,
de ciertas aguas, defiriendo al legislador o administrador provincial la determinación específica del agua a expropiar, quedando reservado al Poder Judicial el establecimiento de la justa indemnización.(art- 17 CN)
Respecto a la expresión “que tengan o adquieran la aptitud”, el legislador argentino ha previsto el caso de aquellas aguas que en su estado actual no
posean tal aptitud. Dicha situación no puede quedar librada a la discrecionalidad administrativa, sino que el administrador o legislador provincial deberá
valorar las circunstancias cuando tenga que especificar un determinado tipo
de aguas para expropiarlas, con la previa y justa indemnización, tal como lo
señala Joaquín López en las notas 154 y 155 del Código de Aguas de la Provincia de Córdoba10.
8 Alfredo Bridge y Oscar Pina, “Dominio de las aguas, cauces y obras hidráulicas, efectos del cambio de legislación y reasignación de usos”, en “Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua”, Mar del Plata,
1977, doc. Confagua/C14/7, párrafo 10.
9 Luis Moisset de Espanes y Joaquín López, “Derecho de Aguas. Régimen transitorio y normas de conflicto”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1980, p. 13. Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano,
“La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 233. Amilcar Moyano, “El valor actual o potencial de las aguas o de las aguas consideradas
en si mismas como recursos”, CELA-INCYTH, Mendoza, 1985, p. 27.
10 Joaquín López, nota a los art. 154 y 155, del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, p. 57
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En este particular caso expropiatorio, existen antecedentes donde el legislador provincial otorga una prioridad para la concesión al antiguo propietario. Este es el régimen del art. 155 de la norma cordobesa. En Mendoza, la ley
de aguas subterráneas n° 4035 especifica las aguas que afecta al dominio público y otorga una concesión automática a los actuales usuarios que no reclamen la indemnización en un término perentorio. Este tipo de acciones –tal como vemos en el Capítulo VII– resultan mecanismos de derecho transitorio tendiente a morigerar el impacto del cambio legislativo11.
En relación al término “usos de interés general” Spota hace notar que
no es sólo el hecho que una cosa esté destinada al uso público, lo que caracteriza al bien dominial, sino que , se adopta la más racional del uso público de
general interés. En este sentido, el interés público es general cuando influye
en cualquier medida atendible y con cualquier sentido de relatividad sobre la
riqueza nacional, sobre la importancia de la producción, sobre la aptitud y la
adecuación a los fines de posibilidad técnica, de utilización y de eficacia en lo
atinente a la economía de la nación. En fin, un interés no es público si no es general y, si es general, llega a ser por este solo hecho, público.
La expresión aludida anteriormente es empleada como elemento teleológico para guiar al intérprete en su apreciación de las circunstancias determinantes de la dominialidad, ya que en nuestro derecho éstas no existen, salvo la
norma del art. 2340 inc. 3º y del art. 2637 del Código Civil, referida a las “aguas
que corren por cauces naturales”. En el derecho argentino se acepta el criterio
teleológico o finalista para incluir a las aguas como bienes públicos. Claro está
que este interés público deberá ser apreciado por el administrador o el legislador.
Cabe analizar ahora el concepto de “aptitud”. La Corte de Casación italiana ha señalado que la aptitud del agua para satisfacer los usos públicos y de
interés general debe ser actual, o sea, que exista al momento en el cual la cuestión de la dominialidad del agua se discute. Dicha aptitud puede también referirse a una posibilidad virtual de la utilización del agua y no a un efectivo
destino de la misma para satisfacer usos públicos12.
En el derecho argentino, la doctrina es conteste en que una cosa es la
afectación al uso público, y otra cosa muy distinta la atribución del carácter pú-
11 Luis Moisset de Espanes y Joaquín López, “Derecho de Aguas. Régimen transitorio y normas de conflicto”, ob cit.
12 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° I, ob cit, p. 551.
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blico o privado de los bienes13. La asignación del carácter público a un bien, sólo significa establecer que dicho bien tendrá calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio público. En cambio la afectación implica que un
bien queda incorporado efectivamente al uso público.
El legislador nacional ha establecido el carácter dominial de las aguas
que satisfagan el interés general, asignándoles la característica de públicas. Pero para que ellas queden sometidas al régimen del dominio público es indispensable que estén efectivamente libradas al uso público. Esto último se logra
mediante la afectación, que es la manifestación del poder público, en virtud de
la cual el agua queda incorporada al uso y goce de la comunidad.
La afectación implica que el legislador o administrador provincial tenga
en cuenta la aptitud de una determinada clase de agua en el acto jurídico que
la libere al uso público. Ello trae consigo la expropiación en caso de que se afecten derechos preexistente, y, por ende, la consecuente indemnización. Huelga
acotar que de conformidad con el art. 3 del Código Civil, el efecto de la afectación será constitutivo ya que el acto jurídico no podrá ser retroactivo, ni aún en
el caso de una disposición en contrario, toda vez que siempre estará en juego
la garantía constitucional del art. 17 CN.
En este orden de ideas, el codificador determinó a los bienes del dominio público en tres formas distintas. La primera mediante una indicación específica, como ocurre con los ríos (Art. 2340, inc. 3º C.C.), en cuyo caso el bien es
del dominio público porque así lo dispone la ley expresamente, y porque siendo un bien del dominio público natural, la asignación de dominialidad implica simultáneamente la afectación. La segunda, mediante indicación genérica,
como ocurre con las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común (Art. 2340 inc. 7º C.C.), en que la ley general necesita de otro acto jurídico que, específicamente declare la afectación del bien, ante el supuesto de creación de la obra. Y, en fin, la tercera forma es la que, ante la ausencia de una indicación específica o genérica de la ley, recurre a la interpretación jurídica
–merced a la analogía o a los principios generales del derecho autorizados en
el art. 16 de la legislación civil -, como en el caso de los ventisqueros o glaciares que se asimilan a los ríos, y que si bien hallaría fundamento en la legislación vigente, en lo relativo a su afectación habrá que estar a su existencia “ministerio legis” – en el caso de los bienes del dominio público natural como el
13 Miguel Marienhoff, “Tratado de Dominio Público”, Ed TEA, Buenos Aires, 1960, p. 156.
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ejemplo de los ventisqueros- o a la afectación por acto jurídico expreso – en el
supuesto de bienes del dominio público artificial – ya sea por ley o por acto administrativo.
El art. 2340 inc. 3º del CC, reformada por la Ley 17.711, con la declaración genérica de utilidad públic, abre el procedimiento de la expropiación. La
competencia del legislador es así, exclusiva y discrecional, pero no arbitraria
ya que tiene como presupuesto constitucional la utilidad pública que han de
tener los bienes expropiados, y su carácter instrumental para servir al interés
general.
Cabe preguntarse, si el legislador debe determinar en cada caso y en forma específica, cuál es el bien a expropiar, o puede, por el contrario, establecerlo en forma genérica, delegando en el legislador o administrador local la facultad de su especificación. Con referencia a los bienes del dominio público artificial y a las facultades delegadas al administrador, la Corte ha dicho en el “leading case”, “Dirección Nacional de Vialidad contra Badaracco y Bottaro” que,
cuando se trata de obras de carácter general, como son los caminos, la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad no importa la obligación
de dictar una ley especial para cada una de las propiedades afectadas, por
cuanto no incumbe al Congreso entrar al detalle o estudio de los terrenos necesarios para la realización de la obra pública, siendo esto de resorte de las autoridades administrativas. Basta para consolidar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, la autorización general para expropiar que haga la ley
respectiva, calificando la obra de cuya construcción se trate14. La doctrina admite la posibilidad de una declaración genérica, poniendo el acento en que –
tratándose de bienes del dominio público artificial – la especificación en la
afectación es local o provincial. Y, si bien puede ser a través de la autoridad administrativa, bien puede ser mediante especificación del legislador local15.
Asignado el carácter dominial a través de una declaración genérica, es
necesaria la comprobación de la “aptitud de las aguas para satisfacer un uso
de interés general” para especificarlas y proceder a su afectación, a través de
la autoridad de aplicación. En un Estado federal – como Argentina – la Nación
pudo dictar la norma, pero no le cabe –en principio– aplicarla. Son las Provincias las que, advirtiendo que existen en su territorio aguas con tal aptitud, de-
14 Corte Suprema de la Nación, in re “Dir. Nac. de Vialidad c/ Badaraco y Bottaro”, sentencia de 1939, Fallos, 183:88
15 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Público”, ob cit, p 157.
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ben afectarlas, facultad que surge del art. 121 de la Constitución Nacional, conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal16.
La afectación puede resultar de una ley o de un acto administrativo. Las
aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general
forman parte del dominio público natural y requieren de este acto jurídico de
afectación. Cabe la posibilidad de que también la afectación se efectúe por sentencia de un magistrado con efecto constitutivo, pero ella sólo procederá cuando el Estado sea parte en un juicio en el que se discuta la dominialidad y su
efecto “inter partes” será el fundamento de ulteriores actos jurídicos, sin que
por ello la sentencia tenga validez universal. En el caso de la norma que se estudia sólo ha existido afectación legislativa.
Para surtir efectos jurídicos la afectación requiere el cumplimiento de determinados requisitos:
a) ante todo es indispensable la manifestación de la autoridad expresado a través de un acto jurídico – ya sea una ley, un acto administrativo o, por
excepción, una sentencia – que manifieste la voluntad del poder público.
b) Las aguas deben hallarse libradas al uso público en forma efectiva
y actual, y por ende, no podrán afectarse aguas cuyo uso sea potencial o futuro.
c) Las aguas deben hallarse en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le haya permitido adquirir el dominio de esas aguas, no mediando el procedimiento expropiatorio sólo podrá afectarse aguas de los
particulares con su consentimiento expreso o con la decisión judicial que,
ordene la afectación y obligue al Estado a indemnizar.
d) De la afectación derivará –como consecuencia jurídica fundamental- que las aguas, desde el momento mismo del dictado de la ley, acto administrativo o sentencia, queden efectivamente incorporadas al dominio
público y sometidas a los principios que rigen al mismo, con lo cual el acto
jurídico de la afectación tendrá siempre efecto constitutivo17.
16 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés
general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 260.
17 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés
general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 262
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En cuanto al alcance obligatorio del acto jurídico de la afectación hay que
distinguir según se trate de una ley, de un acto administrativo o de una sentencia. En el caso de la afectación por ley, va de suyo que tiene efecto universal, pues éste es el carácter esencial del acto legislativo. Tratándose de la afectación por acto administrativo, y existiendo como antecedente una ley nacional genérica, necesariamente el ejercicio de la función administrativa producirá efectos jurídicos generales en forma directa, siendo así necesarios los actos
jurídicos que la doctrina llama reglamentos; y para alcanzar esa validez universal requieren la publicación para tener ejecutividad18. Por fin, en el supuesto de la afectación por sentencia, su efecto será valido entre partes y constituirá el fundamento de ulteriores actos jurídicos, sin que por tal motivo pueda
pretenderse que la decisión del magistrado tenga alcance general o universal19.
Cabe ahora referirse a la extensión de la indemnización por la expropiación efectuada a través de la afectación. En el derecho argentino, la doctrina y
la jurisprudencia son contestes en que la indemnización procede ante el daño
específico infringido al antiguo propietario. Por su parte, Alberto Spota20 sostiene, si el acto legislativo constituye un verdadero supuesto expropiatorio
procede el resarcimiento, sin embargo estima que la inclusión de las aguas en
el dominio público no importas una “transmissio” del dominio, porque tal inclusión tiene efecto declarativo y retrotrae la dominialidad a manos del Estado “ex tunc”, si los presuntos interesados para oponerse a la inscripción no se
presentaren en el término perentorio de seis meses21. Para Miguel Marienhoff,
la norma en estudio implementa un cambio en el derecho objetivo y, no sólo se
hace viable la indemnización con el acto de la afectación, sino que también responsabiliza al Estado por el acto del legislador22, que se encuentra así obligado
a indemnizar como si se tratase de una expropiación, operándose de este modo una transmisión del dominio, que, al respetar los derechos adquiridos del
antiguo dueño, debe ser justa, actual, integral y monetariamente indemnizada
y su monto establecido por el magistrado23. Para Guillermo J. Cano, el efecto
18 Agustín Gordillo, “Introducción al Derecho Administrativo”, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p.
188.
19 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés
general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 263.
20 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Derecho Civil”, Buenos Aires, 1951, p. 578, citado por Miguel
Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 755
21 Alberto Spota, “Tratado De Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 24 y 25
22 Miguel Marienhoff, “La reciente reforma del Código Civil en materia de aguas”, JA, Sec. Doctrina. Serie Contemporánea, 1970, p. 255 y ss.
23 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, ob cit, ps. 751 y conc.
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expropiatorio que tiene la norma en cuestión haría viable la indemnización,
ante una afectación expresa de determinadas aguas, pero tal resarcimiento no
sería pleno, sino una compensación por el daño concreto que se infringe al antiguo propietario, estableciendo un plazo de noventa días para reclamar la
compensación y fijando una caducidad por la no utilización durante un año de
haberse producido la afectación24.
Para Joaquín López, partiendo de la base de considerar la norma del
art. 2340 CC como la calificación legislativa de utilidad pública con que se
inicia la expropiación, la indemnización debe cubrir únicamente el daño
emergente causado por la “transmissio” y no las expectativas por mayor valor, ni el lucro cesante; para evitar estas erogaciones que deberá hacer el Estado es conveniente dar a los particulares que usaban aguas a título de dueño y, que ahora se consideran públicas por afectación, la opción de seguirlas
usando a título de concesionarios sin compensación, o de recibir esta última
sin el respectivo derecho de uso; dicha opción deberá hacerla el particular ya
que el Estado no puede imponerla 25. A modo de síntesis, podría decirse que
Spota propugna la ausencia de indemnización, Marienhoff pretende una indemnización plena y, López y Cano auspician sólo una compensación. En
realidad, esta última tesis contempla la legalidad del cambio, toda vez que
los derechos de propiedad privada se transforman en derechos de uso individualizados, sin haber en la transmisión ningún daño, aunque claro está, la
interversión del título hará que quien era poseedor continúe, como tenedor,
pero permaneciendo intangible el patrimonio del antiguo titular que sigue
aprovechando igualmente el agua.
Aceptada la compensación como la forma de garantizar la intangibilidad patrimonial, quedaría por resolver qué es lo que en realidad se compensa. Por ejemplo, en el caso de las aguas subterráneas del reformado Código
Civil, la declaración de utilidad pública, no trae aparejada la compensación
para el superficiario que no las extrajo del subsuelo. Pero, tratándose de
aguas superficiales que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de
interés general, la compensación por la transmisión será inevitable, porque
24 Guillermo Cano, arts 13 a 17 del “Anteproyecto de ley sobre dominio de las aguas y bienes conexos”, en
“Anteproyectos de Legislación Nacional de Aguas”, Buenos Aires, 1972. del mismo autor, “”Derecho, política y administración de aguas”, T° III, vol. 2, Ed INCyTH, Mendoza, 1976, p. 772.
25 Joaquín López, “Conflictos que puede causar el uso del agua”, en “Memoria del Primer Seminario sobre Legislación de Aguas”, El Salvador, 1971, Tema VI, p. 6.5; del mismo autor, notas a los arts. 277 a 282,
“Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 82 y ss.
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tales aguas están materialmente incorporadas al dominio de los particulares
y son susceptibles de valor económico junto a la tierra a que acceden. Como
resultado de la afectación habrá un daño concreto que compensar por el menor valor del inmueble y por el perjuicio derivado del uso o no uso de las
aguas26.
En síntesis, podemos decir que cuando el Art. 2340 inc. 3º dispone que
“quedan comprendidos entre los bienes públicos todas las aguas que tengan
o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general” asigna (mediante ley formal de la Nación) la naturaleza jurídica dominial a las aguas que,
reuniendo tal aptitud, pertenecían a los particulares. La ley nacional importa una declaración genérica de utilidad publica, y no incumple la exigencia
constitucional de la expropiación que requiere calificación legislativa.
La ley, el reglamento o la sentencia causará la afectación y el efectivo
traspaso al dominio público que, por ser expropiatorio, deberá ser previamente indemnizado. La indemnización expropiatoria se circunscribirá al daño emergente y, por ende, será en rigor una compensación. Con ello se produce la interversión del título, permaneciendo intangible el patrimonio del
antiguo propietario, que continuará con su aprovechamiento, no ya como
poseedor, sino como tenedor. Sin alterar la naturaleza indemnizatoria de la
compensación, la política y la técnica legislativa aconsejan equiparar la compensación con el daño emergente, y atribuir en el mismo acto de la afectación
un derecho de prioridad en el uso al antiguo dueño; o bien una concesión automática cuando este último no solicite expresamente la compensación, quedando de este modo protegidos los derechos adquiridos del propietario del
fundo superficial.
III. Aguas de dominio privado.
1. Concepto
Son aquellas que pertenecen en propiedad, uso y goce a una persona
(sea pública o privada), y sobre las cuales éstas ejercen un derecho de domi-
26 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés
general como fundamento de su carácter de bien público”, ob cit, p. 271.
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nio de igual naturaleza que el ejercido sobre los demás bienes que integran
su patrimonio 27 (Arts. 2506, 2508 y cc; C.C.).
Establecida la regla fundamental que todas las aguas que corren por
cauces naturales son del dominio público, se deduce que sólo las aguas que
no posean esas características pueden formar parte del patrimonio de los
particulares.
2. Enumeración.
Según el Código Civil son aguas privadas las siguientes:
1.- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad
(art. 2350 CC).
2.- Las aguas pluviales que caen o entren en fundos privados (art. 2635
CC).
3.- Las aguas de fuente que brotan o emergen en terrenos de los particulares y no formen cauce natural (art. 2637 del Código Civil).
3. Fuentes y Vertientes.
El Código Civil legisla sobre las aguas de fuente y de vertiente en los
artículos 2637 y 2350.
Existen distintas posturas acerca de si tales preceptos se refieren a la
misma especie de agua:
1) Marienhoff28, junto a otros autores, sostienen que si bien desde el
punto de vista hidrológico y geológico, puede haber diferencias entre
aguas de vertiente y de fuente, jurídicamente ambas especies aparecen como una sola cosa.
2) Salvat29 entiende que “vertiente” y “manantial, fuente, o aguas que
brotan” son conceptos sinónimos, incluso en el lenguaje de nuestro Código
Civil.
27 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 118.
28 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 494; Guillermo
Allende, “Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas”, Ed. EUDEBA, 1971, p. 287
29 Raymundo Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Derecho Reales”, T° I, Buenos Aires, 19271934, n° 1169.
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3) Spota y otros autores30 sostienen que los conceptos de “vertiente”
empleado por el art. 2350 Cód. Civ. y de “manantial”, “fuente” o “agua que
brota”, aludidos por el art. 2637 Cód. Civ., no son sinónimos.
La tesis que distingue fuente de vertiente se apoya en los siguientes
fundamentos:
a) La interpretación gramatical. La Real Academia de la Lengua define
a las “aguas de vertientes” como aquellas “que bajan de las montañas” y a la
“vertiente” como el “declive o sitio por donde corre el agua”. En tanto que al
“agua manantial” la caracteriza como la “que naturalmente brota de la tierra”.
Así pues, “vertientes” son las aguas que en estado líquido o sólido están o se deslizan por un plano inclinado (laderas de montaña, por ejemplo).
En tanto que “manantial”, “fuente”, o “aguas que brotan” son las que
emergen desde el subsuelo a la superficie, por impulso natural o por obra
humana.
b) La interpretación contraria llevaría a demostrar la incongruencia
del art. 2350 CC, que no existe. En efecto, si éste declara de dominio privado
a las “vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad” es evidente que, a contrario sensu, dispone que las aguas que no mueren en la misma heredad son del dominio público.
Mientras el art. 2350 del C.C. las declara públicas, el art. 2637 CC las
declara privadas, permitiendo al dueño del fundo “usar libremente de ellas
y mudar su dirección natural. ¿ Es admisible que el codificador se haya contradicho de modo tan palpable? No. Es que el Código regla dos categorías
distintas de aguas.
c) La fuente de ambos preceptos es diversa. El art. 2350 CC se inspira
en el Código Civil chileno y el art. 2637 CC en el Proyecto de Freitas y el Có-
30 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 460. Alfredo Bridge, “Estudios de Derechos de Aguas”, T° I, Ed. CFI, San Juan, 1970, p. 70. Guillermo Cano, “Repercusión económica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuente o manantiales”, en JA, 1944-II, p. 280. Joaquín López, “Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Secretaría de estado de Obras y Servicios Públicos de Córdoba,
1973, arts. 151 y 153 y sus notas, p. 56 y 57. Suprema Corte de Justiciade Mendoza, in re “Ruiz de Correa
Edith Y Otros En J: Ruiz de Correa Edith Y Otros / Sucesión de Antonio Olguín”, sentencia del 03/03/1952,
Ubicación S051-268
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digo de Napoleón. Ambas legislaciones se inspiran en diferentes criterios.
Spota dice que no existe contradicción entre los artículos 2350 y 2637 del
Código Civil, puesto que el primero de los preceptos exige como requisito capital para considerar del dominio privado a una vertiente, que ésta nazca y
muera dentro de los límites de una heredad. Por el contrario el art. 2637 CC,
declara expresamente que el hecho de que las aguas que brotan en un fundo
corran por los predios inferiores no hace surgir derecho alguno a favor de los
dueños de estos últimos. Forzoso es, entonces, concluir afirmando que, en el
art. 2350, la expresión “vertientes” califica una especie de aguas distintas de
las contempladas en el art. 2637, es decir, de las que brotan o afloran en un
fundo.
No se puede dudar que el art.2637 ha hecho referencia a las aguas de
fuente o manantiales, es decir, a las aguas que surgen al exterior después de
haber tenido un trayecto subterráneo. En cambio, las vertientes son aguas que
descienden desde puntos elevados del fundo (montañas, sierras, etc.) y que,
si nacen y mueren dentro del mismo fundo pertenecen al dueño del mismo.
La vertiente muere cuando desaparece -sin formar un curso de agua subterráneo- bajo la tierra, o bien, cuando se deseca por evaporación.
Lo dispuesto en el art.2350 CC constituye una excepción a la regla general contenida en el art. 2340 inc.3°del mismo cuerpo legal, en cuya virtud son
bienes dominicales “todas las aguas que corran por sus cauces naturales”. En
efecto, dicha excepción debe interpretarse restrictivamente, lo cual conduce a
estimar que sólo están comprendidas dentro de lo prescripto en el art. 2350 CC,
aquellas aguas que, naciendo dentro del fundo, desaparecen en el subsuelo del
mismo o se desecan en él, o sea, no traspongan los límites del fundo donde nacen. En cambio, aún cuando las aguas de fuente originen verdaderos cursos de
agua que discurran por predios inferiores, la fuente misma (el agua que brota)
corresponde al dueño del fundo de emergencia, atento a las expresiones del art.
2637, que también viene a limitar el principio básico contenido en el art. 2340
inc. 3°. Mas si la fuente da lugar a aguas que corren por álveos naturales, ese
curso de agua que se forma es una corriente pública.
En síntesis, podríamos afirmar:
1- La fuente importa el agua brotante, aunque por extensión, se califique
también como tal, el lugar donde el agua emerge -el caput fontis;
2- Esa fuente pertenece al dueño del fundo de emergencia y sus derechos
serán más o menos extensos según que constituya o no el origen de un curso
de aguas;
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3- De ahí que sólo la fuente (fons) constituye la propiedad del titular del
fundo donde está situado el caput fontis, y no el curso de aguas que corra por
un cauce natural y se alimente del agua brotante: esa última corriente, discurriendo por un cauce natural, pertenece al Estado.
En la parte final del art. 2637 del C.C. el codificador de 1869 dispuso que
“si dichas aguas fuesen el principal alimento de un río o fuesen necesarias a algún pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública”. La reforma de
la ley 17.711 modificó este precepto, y en su lugar estableció que “cuando tales
aguas constituyan curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio
público y no pueden ser alterados”. Marienhoff sostiene que la modificación
introducida es inconcebible, y prácticamente implica cambiar el carácter jurídico de un bien que hasta entonces pertenecía al dominio privado de los particulares, convirtiéndolo en un bien del dominio público, con lo cual los particulares o administrados, mediante un mero cambio de derecho objetivo, pierden el dominio de una cosa que siempre fue suya31.
Por nuestra parte, entendemos que la redacción original del Código habilitaba a expropiar la fuente privada (caput fontis), pero el curso natural que
en ella se origina siempre fue público en los términos del art. 2340 inc. 3 CC.
La Ley 17.711 no alteró este encuadre, limitándose a coordinar los textos normativos de los arts. 2637 y 2340 CC.
4. Consecuencias jurídicas de la división del predio.
Las aguas de vertientes que nacen y mueren en la misma propiedad son
privadas (art. 2350 CC). Pero, ¿qué ocurre cuando esa propiedad se subdivide
de modo que las aguas nazcan en un fundo y mueren en otro vecino?
Entendemos que la alteración del status quo que efectúa el propietario al
subdividir el predio excluye a las aguas del régimen excepcional del art. 2350
CC, las que se tornan públicas por imperio de la regla fijada en el art. 2340 CC.
Cano señala como una anomalía presente en Mendoza que aguas que de
acuerdo a la norma civil son públicas, estén registradas y se gestionen como
privadas, refiriendo expresamente al caso de las vertientes que nacían y morían en una heredad que se ha subdividido y por ello ha cambiado la condición jurídica de las aguas, observando que al convertirse en públicas surge el
31 Miguel Marienhoff, “La reciente reforma del Código Civil en materia de aguas”, ob cit.
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problema del tramite concesional ante la Legislatura, recordando que en 1942
la Cámara de Diputados invitó al DGI a enviar el listado de aguas en estas condiciones para la concesión correspondiente32.
Desde un punto de vista general, López explica la necesidad de modificar el asiento registral por no ajustarse fielmente al título que lo fundamenta,
considerando que si se tiene en cuenta que la inscripción no crea derecho sino
que lo describe (considera que en el caso de aguas privadas el registro no tiene efecto constitutivo ni declarativo, sino meramente descriptivo), el registro
debe modificarse para reflejar exactamente el derecho en cuestión, modificación que puede ser oficiosa ante errores de registración.
Si las aguas privadas han mudado su condición por actos o derechos
reales concluidos bajo el derecho común y realizados por el propietario, surge la necesidad de la consecuente modificación registral a efectos de que la
institución administrativa refleje la verdadera realidad físico-jurídica del
aprovechamiento hídrico. Esto último, es una consecuencia del carácter descriptivo del registro de derechos de aguas privadas, que debe reflejar la extinción de dicho derecho particular por la división parcelaria, pudiendo el interesado que estuviera en desacuerdo acudir a la justicia ordinaria en busca
de una declaración de la privacidad de las aguas33. La modificación del registro a efectos de reflejar la extinción del derecho privado, es sin perjuicio del
otorgamiento de un permiso o concesión que ampare el uso que hasta ese
momento se realizaba.
El Código de Aguas de Córdoba aborda un procedimiento específico
para estos supuestos en sus artículos 151 y 152. Establece que “cuando una
heredad en la que corran aguas de una vertiente se divida por cualquier título, quedando el lugar en donde las aguas corren en manos de un propietario diferente del lugar en donde muriesen, la vertiente y sus aguas pasarán
al dominio público y su aprovechamiento se rige por las disposiciones de este Código. Los titulares del predio dividido para continuar usando el agua
deberán solicitar concesión de uso, que les será otorgada presentando plano
del inmueble y el título de dominio”. “Las concesiones serán otorgadas conforme a la división de las aguas que tengan establecido los interesados, siempre que no contraríe lo dispuesto por el art. 2326 del C.C.; a falta de estipu-
32 Guillermo Cano, “Reseña Crítica de Legislación y Administración de Aguas en Mendoza”, ed del autor,
1967, p. 34
33 Joaquín López, “Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad, Bs As, 1980, p. 716
y 730
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lación expresa, la autoridad de aplicación, decidirá teniendo en cuenta los
usos hechos con anterioridad a la división y lo establecido por el art. 2326 del
Código Civil”.
Respecto a las aguas de fuente, el Código de Aguas de Córdoba contempla en su art. 153 la hipótesis de que una fuente brote en el límite de dos
o más heredades, en cuyo caso, establece que su uso corresponde a los colindantes por partes iguales.
Acertadamente, el mencionado Código adopta el sistema que distingue las aguas de fuente de las aguas de vertiente, tal como lo hacen Spota y
Cano34.
IV. Aguas pluviales y atmosféricas.
1. Concepto.
Desde el punto de vista legal, son aguas pluviales no sólo las que proceden inmediatamente de las lluvias, sino también las que proceden mediatamente de ellas, en tanto conservan su individualidad y puedan ser determinadas35. Así es agua pluvial, no sólo la que cae en un fundo dado, sino
también la que, siguiendo la inclinación natural del terreno, llega a un fundo
inferior después de haber recorrido una o más propiedades intermedias. Las
aguas pluviales serán consideradas tales cuando caen a la tierra, antes serán
nubes, y como tales, se regirán por principios jurídicos distintos. (Art. 2635
CC)
2. Régimen Jurídico.
Para dilucidar lo referente a la condición legal de las aguas de lluvia,
es necesario considerar separadamente la hipótesis de aguas caídas en heredades privadas y la de aguas caídas en lugares pertenecientes al dominio público.
34 Joaquín López, nota al art. 153, del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 57.
35 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
p. 247 y ss.
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3. Aguas pluviales caídas en predios privados.
En el derecho argentino esas aguas pertenecen al dueño del predio en
que caen o corren; así lo establece el art. 2635 del Código Civil.
La doctrina divide sus opiniones cuando se trata de establecer el título
en cuyo mérito el dueño de un predio hace suyas las aguas pluviales que
caen en su heredad; unos estiman que ello ocurre por “ocupación”, mientras
que otros sostienen que es por “accesión”.
Dentro de los sostenedores de la teoría de la “ocupación”, Alberto
36
Spota entiende que las aguas pluviales constituyen res nullius cuyo dominio
se adquiere por la apropiación, sea del dueño de la heredad, sea del propietario del fundo inferior en el que penetre (art. 2635 CC). Ello se debe a que
no puede decirse que las aguas pluviales que no corren por cauces deban estimarse pars fundi: su vinculación, su adherencia a la tierra, no existe. Por tal
razón, el agua pluvial que no penetra en el suelo, no pierde su condición de
res nullius, a menos que sea aprendida por el dueño del predio donde cae o
por el titular de la heredad donde entra. Y cuando el art. 2635 CC nos dice
que esas aguas pertenecen a los dueños de esos predios, parte de la base de
que estos son los únicos que pueden aprehenderlas porque a ningún otro le
es permitido apropiárselas, introduciéndose en propiedad ajena.
Los partidarios de la teoría de la “accesión”, entre ellos, Marienhoff37,
38
Borda , Allende39, argumentan diciendo que la “ocupación” supone un acto
positivo de parte de quien desee apropiarse de un bien sin dueño, mientras
que, respecto al agua pluvial, ningún acto es necesario para su apropiación:
basta con que haya caído en nuestro fundo. En cambio la accesión no supone esfuerzo alguno de parte de quien se beneficia con ella, ya que puede operarse a pesar suyo. La adquisición del dominio del agua de lluvia caída en
un predio, se produce por “accesión” (art. 2571 del Código Civil), porque con
independencia de ánimo de parte del propietario, éste adquiere el agua pluvial caída en su fundo, lo que excluye, el elemento intencional necesario de
la ocupación.
36 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 359 y ss
37 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
p 254 y ss.
38 Guillermo Borda “Tratado de Derecho Civil”, Derechos Reales I, Ed Perrot, Bs As, p 435
39 Guillermo Allende, “Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas”, Eudeba, Bs As, 1971, p. 303
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No puede admitirse que en este caso falte la adherencia física, pues la
accesión se produce tanto cuando las aguas se “estancan” en el predio, como
cuando corren por él; mientras corran por el predio en que cayeron forman
un accesorio del mismo, y una vez que salen de él forman un accesorio del
predio que sigue, y así sucesivamente.
La adherencia física debe apreciarse conforme la naturaleza propia de
las aguas. Nadie negará que el agua de un río está adherida a su lecho; lo
mismo ocurre con el agua de lluvia respecto de la tierra sobre la cual corre.
De acuerdo al art. 2314 del Código Civil, las aguas pluviales, en tanto
corran por el suelo o se estanquen en él, son inmuebles por su naturaleza, en
la misma forma que lo son las vertientes; cabe advertir, entonces, que los inmuebles no son susceptibles de adquirirse por ocupación (art. 2528, Código
Civil).
De manera, entonces, que el título en cuyo mérito el propietario del
fundo en que caen o corren las aguas pluviales, adquiere el dominio de éstas, es la “accesión”. Cuando nuestra ley dispone en su art. 2635 que dichas
aguas “pertenecen” a los dueños de las heredades donde cayesen o donde
entrasen, acepta la teoría de la accesión, ya que dichas aguas siguen automáticamente la suerte del fundo en caen o corren40.
4. Uso de aguas pluviales
En principio, el dueño del fundo superior puede usar las aguas pluviales caídas en él, en la forma que lo juzgue oportuno. La ley lo faculta para
disponer libremente de ellas (art. 2635, Código Civil). En ejercicio de ese derecho puede consumir todas las aguas, o parte de las mismas, sin que el propietario inferior pueda alegar válidamente algún derecho adquirido.
El derecho que el dueño del fundo ejerce sobre las aguas pluviales que
se encuentran en él, es tan perfecto y absoluto como el que puede existir sobre cualquier otro bien. Naturalmente, como toda propiedad, está sujeto a las
leyes que reglamenten su ejercicio41.
40 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
p 254 y ss.
41 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
p 257
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Si bien el propietario del fundo superior tiene la facultad de consumir
dichas aguas, también tiene derecho de no efectuar ese uso, dejando que entonces las aguas corran hacia la heredad inferior, la cual está gravada con la
carga de recibir dichas aguas. Sin embargo, el dueño del predio superior no
podrá agravar la sujeción del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo
punto, o haciendo de cualquier modo más impetuosa la corriente que pueda
perjudicar al fundo inferior (art. 2653 del Código Civil).
Puede suceder que las aguas pluviales caigan directamente en un predio y, que, por la inclinación natural del terreno, recorran otros fundos inferiores, en cuyo caso el dueño del fundo donde las aguas caen directamente y
los de los sucesivos fundos inferiores que las aguas recorren, tienen sobre éstas el mismo derecho, en la parte y proporción en que ellas accedan a los respectivos fundos.
Esta asimilación total se basa en el texto expreso de nuestra ley, pues,
en este orden de ideas, el Código Civil, en su art. 2635, coloca en absoluta
igualdad a los dueños de las heredades “donde cayesen, o donde entrasen”
las aguas.
En principio, el dueño del fundo inferior carece de todo derecho para
exigir que el dueño del predio superior le deje pasar las aguas pluviales. Esto es así, porque la heredad inferior recibe dichas aguas no en virtud de un
“derecho”, sino en mérito a una “obligación” derivada de la servidumbre
que pesa sobre ella para la recepción de dichas aguas.
El derecho del propietario superior para disponer libremente de las
aguas pluviales, o la obligación legal de recibir las aguas, puede resultar
limitado o restringido por un derecho contrario adquirido por el dueño
del fundo inferior. Puesto que en definitiva estaríamos en presencia de
una servidumbre, es evidente que ella se puede adquirir por todos los medios establecidos para ésta, o sea por contrato (art. 2977 CC), por disposición de última voluntad y destino del padre de familia (art. 2978 CC) y por
usucapión de veinte años42.
42 Guillermo Borda, “Tratado de Derecho Civil”, Derechos Reales I, Ed Perrot, Bs As, p. 438
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5. Aguas pluviales caídas en lugares públicos.
Cuando la ley habla de aguas pluviales que caen o corren en “lugares
públicos”, debe entenderse que se trata de lugares públicos “terrestres” propiamente dichos, y no marítimos, fluviales o lacustres.
Respecto a la condición legal de las aguas de lluvia caídas en sitios públicos, existen dos teorías: una que las considera “res nullius” y otra que, por
accesión, las considera “bienes públicos”.
Al respecto el Código Civil establece en su art. 2636: “Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran por lugares públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido”.
El interés práctico en aclarar el carácter de dichas aguas consiste en que
si son lo primero los particulares pueden usarlas conforme a lo prescripto por
el art. 2636 del Código Civil; mientras que si revisten carácter público, las provincias pueden establecer los modos y formas en que los particulares realizarán dicho uso43.
Avalando la tesis que las considera res nullius, Spota44 dice que de la redacción del art. 2636 del Código Civil se desprende que las aguas que caen en
lugares públicos o que por él corren, conservan el carácter de “res nullius” y
son susceptibles de constituir un dominio de los particulares cuando la adquieren por apropiación y para ello la ley autoriza a realizar las obras fijas o
móviles, necesarias para tal captación. Lógico es que tales obras están sujetas
a las disposiciones provinciales o nacionales, según la competencia respectiva.
La tesis contraria, o sea, la que considera que las aguas pluviales caídas
en lugares públicos, por accesión son “públicas”, es defendida por autores como Marienhoff45, Allende46.
En efecto, Marienhoff dice que las aguas de lluvia caídas en un lugar público, tal como ocurre con las que caen en una heredad privada, por accesión,
se convierten inmediatamente en propiedad del titular del fundo en que cayeron.
43 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p 259
44 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 360 y ss
45 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p 261
46 Guillermo Allende, “Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas”, Eudeba, Bs As, 1971, p.307
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Nuestra ley no dice que las aguas que caen o corren por lugares públicos sean “res nullius”; sólo dice que todos pueden usarlas; tanto más cuando
en el art. 2635 el Código adopta el principio de la accesión. El hecho de que la
ley autorice su uso a todas las personas, no significa que aquí no se trate de
aguas públicas; únicamente significa que el Estado, en lugar de dar autorizaciones especiales para usar dicho bien público, ha dado una autorización general. Finalmente, mal podrían adquirirse dichas aguas por “ocupación”, desde que este modo de adquirir el dominio no procede en materia de inmuebles,
carácter que revisten las aguas pluviales que cubren una superficie de tierra.
Continúa diciendo Marienhoff47 que, tratándose de aguas públicas, las
provincias están constitucionalmente habilitadas para legislar, como lo juzguen oportuno, acerca de los modos y formas en que los particulares adquirirán el uso y goce de las aguas pluviales caídas en lugares públicos. En virtud de ello, la Administración Pública está facultada para otorgar derechos
de uso preferente sobre esas aguas.
En cuanto al uso de esta categoría de aguas, dependerá de la tesis en
que nos enrolemos.
6. Nubes. Condicion jurídica e importancia
Las nubes son agua en estado de vapor, por lo tanto tienen individualidad jurídica propia, son objetos corporales susceptibles de tener un valor.
Esto sirve de fundamento para que un sector de la doctrina basándose en el
Art. 2311 del CC las considera parte integrante de la atmósfera y el espacio
aéreo, y como bienes del dominio publico en función del principio amplio
del Art. 2340 inc. 3° del CC.
Marienhoff, por el contrario sostuvo el carácter de res nullius, alegando
además su falta de interés práctico la imposibilidad del propietario de la superficie de aprehenderlas y utilizarlas48.
En virtud de los avances tecnológicos, las nubes tienen hoy interés
práctico y legal. Son el campo de la actuación y de experimentación para el
control y modificación del clima, en la etapa atmosférica del ciclo hidrológico.
47 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, TVI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 264
48 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° VI, Ed Abeledo Perrot, 1996, p. 283
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En esos casos se llevan a cabo acciones tendientes a evitar la caída de
granizo o piedra, mediante el sembrado de nubes con sustancias químicas
llevado a cabo con cohetes o aviones.
En otros supuestos se intenta hacer llover en zonas secas o desérticas.
Finalmente en ciertos lugares se actúa para disipar nieblas o neblinas que alteran gravemente el tráfico aéreo, marítimo y terrestre.
Estas diversas situaciones climáticas y atmosféricas, sirven de fundamento factico para sostener el carácter publico de las nubes, que encuentra
su basamento legal en el Art. 2340 inc. 3° del CC.
El Estado frente la crisis del agua, debe jugar un rol activo, tanto en la
promoción de las políticas publicas relativas al control del tiempo para evitar efectos dañosos del agua, como el ejercicio funcional del poder de policía
relativo al control de las actividades aéreas, terrestres o marítimas que se lleven a cabo.
El Código de Aguas de Córdoba legisla a las aguas atmosféricas en los
Art. 157/159, los que contemplan la realización de estudios, trabajos, experimenteo o uso de las aguas. Todos lo casos exigen Permiso o concesión de la
autoridad de aplicación, con la intervención en su caso de la autoridad aeronáutica o de los servicios meteorológicos para la obtención de tales permisos
o concesiones, tendrán preferencia los entes estatales.
El Art. 159 prevé que pueda exigirse fianza previa al otorgamiento de
los mismos para cubrir los eventuales daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata de los experimentos, investigaciones o usos otorgados, debiendo en su caso demostrase la relación causal.
En este aspecto, el Código de Córdoba, recepta la más moderna jurisprudencia y doctrina internacional sobre el tema49.
V. Registro de aguas privadas. Ley 1920 de la Provincia de Mendoza
Los Registros, en general, no son otra cosa que una forma de publicidad,
que tiene como finalidad primordial consolidar la seguridad jurídica de los derechos.
49 Peter Sand, “Atmospheric water resources for agriculture law and policy of weather control operation”,
FAO, 1987
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MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA
Es necesario un registro de aguas privadas, por las siguientes razones:
1) Para posibilitar el ejercicio del poder de policía y obligar a que los
derechos privados se ejerzan funcionalmente, pues, aunque las aguas sean
privadas, están sometidas como todos los demás bienes privados a las restricciones al dominio impuestas por la autoridad pública por razones de interés general.
2) Porque este registro es la única manera de tener un conocimiento
global del total de recursos hídricos existentes y de los usos comprometidos
por cualquier título (originario, dominio; o derivado, permiso o concesión).
3) Porque es conveniente que el Estado pueda ofrecer ese registro a los
particulares como salvaguarda y seguridad de los derechos.
4) Para una acabada descripción del bien hay que conocer si tiene o no
el uso de aguas privadas, que en zonas áridas y semiáridas aumenta considerablemente su valor.
5) La adecuada publicidad registral ha de ser el único medio que permita establecer si el titular de esos derechos se mueve dentro de los límites
que la ley le ha fijado.
Para establecer estos registros dentro del marco de la legalidad fundante, parece, a nuestro criterio, que el art. 2611 del Cód. Civil, que somete
la propiedad privada a las restricciones que en interés general establezca el
Derecho Administrativo, es suficiente respaldo legal para instituir con carácter obligatorio el registro de aguas privadas, ya que constituye un instrumento que permite el uso funcional de la propiedad a que aluden los arts.
2513, 2514 y concordantes del Código Civil.
En cuanto a los efectos de la inscripción de las aguas privadas en un registro administrativo especial, entendemos que no puede ser constitutiva,
pues, teniendo en cuenta el origen del derecho (el dominio que cada uno tiene sobre sus cosas), la inscripción no quita ni pone nada al derecho preexistente; el modo no es la inscripción, sino que es la tradición, con el efecto agregado por el art. 2505 del Cód. Civil, la que constituye el dominio del inmueble y de las aguas que lo integran como pars fundi o como servidumbres activas.
La inscripción o no en un registro administrativo de aguas privadas no
tiene efecto declarativo con respecto a terceros, como lo tiene la inscripción
en el registro inmobiliario, pues en éste la transmisión modal del dominio se
perfecciona con el título, la tradición y la inscripción, tal como lo establece el
Código Civil para todos los inmuebles.
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DOMINIO DE LAS AGUAS
Entendemos que la inscripción de aguas privadas en un registro administrativo es descriptiva, y a los efectos de acreditar la titularidad civil de las
aguas, tiene valor de una presunción50.
Por esta razón, es potestad del Estado negar la inscripción en el caso de
estimar que las aguas no son privadas o no pertenecen a quien solicita la inscripción. El Código de Aguas de la provincia de Córdoba, en su art. 18, recepta estos principios al establecer que “la inscripción aludida ... no importa
pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica de las aguas, ni crea presunción de legitimidad del título registrado. La autoridad de aplicación, puede,
-por resolución fundada- denegar la inscripción, cuando estime evidente que
las aguas no pertenecen al solicitante o son del dominio público”.
La registración puede hacerse de dos maneras: de oficio por la autoridad de aplicación, o a petición de parte, pudiendo también la autoridad actuar de oficio. Ello depende del sistema que se haya establecido; así si el registro de aguas privadas es optativo y voluntario, no creemos que pueda hacerlo de oficio la autoridad pública. Si por el contrario, el registro es obligatorio, tal como establece el Código de Aguas de Córdoba (art. 17), puede la
autoridad pública proceder de oficio a su inscripción.
La modificación de los asientos registrales en caso de registros de
aguas privadas apareja un problema de coordinación interadministrativa
que debe ser solucionado, pues, aquéllos deben ser hechos correlativamente
en el registro de la propiedad inmueble y en el que lleve la autoridad de aplicación.
Para que exista una coordinación entre ambos registros se han propuesto distintos sistemas:
• Que sea el registro inmobiliario quien comunique a la autoridad de
aguas los cambios que se produzcan en cuanto a titularidad o condiciones y
modo de uso de las aguas;
• Que sea la autoridad de aguas la que informe sobre tales cambios al
registro inmobiliario;
• Que la autoridad de aguas obtenga directamente la información del
registro inmobiliario;
• Que los escribanos, previo a la firma de escritura de transferencia o
constitución de derechos reales sobre inmuebles, obtengan una certificación
50 Joaquín López, “Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad, Bs As, 1980, p. 716
y 730
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de la autoridad de aplicación sobre la existencia de concesión para registrar
la modificación, la hagan constar en la escritura y den cuenta mensualmente a dicha autoridad de las escrituras efectuadas.
En caso de que la modificación se produzca por efecto de actos judiciales o administrativos, la autoridad que genere la modificación deberá ordenar su inscripción en el registro administrativo y en el registro de la propiedad.
Creemos que este último sistema –que es el que establece el Código de
Aguas de la provincia de Córdoba en los arts. 25 a 27- es el que asegura con
más eficacia esta necesaria coordinación entre los registros administrativos
que lleve la autoridad de aplicación y el registro de la propiedad. Este sistema que sólo establece una obligación adicional a los escribanos, funciona sin
inconvenientes desde hace muchos años en la provincia de Mendoza.
En materia de aguas la vinculación existente entre el registro y el catastro es aún más evidente, pues, tratándose de un recurso fluente y dinámico,
es necesario determinar la existencia efectiva de agua y conocer el caudal disponible mediante la realización del balance hídrico y el aforo de su fuente de
provisión.
En concordancia con el registro aludido, la autoridad de aplicación podrá llevar un catastro de aguas superficiales y subterráneas –tal como lo establece el Código de Aguas de la provincia de Córdoba en su art. 28-, que indicará la ubicación de los cursos de agua, lagos, fuentes, aguas termominerales, acuíferos, caudal aforado, naturaleza jurídica del derecho al uso, obras
de regulación, aptitud que tengan o puedan adquirir las aguas para servir
usos de interés general, etc.
La Ley 1920, dictada en 1950 por la Provincia de Mendoza sobre uso
ilegítimo del agua pública consideró el tema en análisis.
Respecto a las aguas de dominio privado, dicha ley estableció en su art.
6º que: “El Departamento General de Irrigación llevará el registro oficial de
aguas del dominio privado, de las existentes en la Provincia, donde se inscribirán los títulos legales que los propietarios regantes acrediten en debida
forma, a los efectos de que esa Repartición ejercite el poder de policía que le
corresponda sobre esas aguas y su aprovechamiento. Tal empadronamiento
será voluntario solamente para aquel propietario que, conforme a su derecho, usare las aguas privadas de que se trate, en forma exclusiva y mientras
mantenga legalmente esa situación.
El citado Departamento dispondrá la revisión de los empadronamien-
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DOMINIO DE LAS AGUAS
tos existentes, de aguas del dominio privado, a fin de verificar en cada caso
la procedencia y legitimidad del registro, conforme a los antecedentes del
mismo o a los títulos y derechos que invoquen los interesados. Aún cuando
se juzgare actualmente que determinados cursos no corresponden a la categoría de aguas del dominio privado, serán respetados los empadronamientos existentes y los usos que se hagan en esa calidad, siempre que el registro
originario hubiere sido practicado en forma regular por constar oficialmente
ordenada esa inscripción y tenga el mismo una antigüedad no menor a treinta años a la fecha de vigencia de esta ley. En este supuesto, el registro subsistirá y el uso será respetado, hasta la superficie realmente cultivada que cada
propietario acredite poseer a la fecha de vigencia de esta ley, en el inmueble
respectivo.
Todo nuevo empadronamiento de aguas de dominio privado y toda
cuestión que se suscite respecto a la procedencia y legitimidad de la inscripción, será sustanciada con intervención del Fiscal de Estado.
Queda establecido que los empadronamientos existentes o que se practicaran en el futuro, sólo determinan la procedencia formal del título emanado del derecho privado, relativo a las aguas de que se trate, sin que ello importe resolver en forma definitiva sobre la naturaleza pública o privada de
las mismas, lo que será revisible en cualquier oportunidad o podrá ser cuestionado por el afectado ante la autoridad judicial competente”.
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CAPÍTULO III
Las clases de agua y su regulación
Por Miguel Mathus Escorihuela
I. Diversas clasificaciones. Criterios distintivos. Clases.
H
aciendo caso omiso del ciclo hidrológico y de la consecuente naturaleza única del agua, nuestro Derecho crea y regula distintas categorías de agua, a cada una de las cuales corresponde un régimen
jurídico específico.
En términos generales, distinguiremos:
A) Aguas marítimas
B) Aguas atmosféricas
C) Aguas terrestres, que pueden clasificarse a su vez en:
a- Superficiales, que se subdividen en corrientes (ríos, arroyos torrentes y ventisqueros) y estancadas o dormidas (lagos y lagunas).
b- Subterráneas.
Siguiendo esta clasificación, analizaremos el régimen jurídico de cada
una. A tal efecto, en el análisis de las aguas terrestres abordaremos lo pertinente a los cursos de agua y sus cauces, las islas, los lagos y lagunas, las fuentes y vertientes, los canales y embalses artificiales, y las aguas subterráneas.
Finalmente trataremos las aguas marítimas y atmosféricas.
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II. Aguas Terrestres:
a. Cursos de agua. Concepto
“Curso de agua” es un volumen de agua que corre por un lecho determinado. Su característica es la de ser “agua corriente”, en oposición a “estancada”.1
Es un caudal de agua superficial que tiene un movimiento constante en
el sentido de la pendiente y que está encerrada entre dos riberas.2
Curso de agua es una expresión genérica que comprende todas las categorías y especies de masas de aguas corrientes (naturales y artificiales,
grandes y pequeñas, permanentes o intermitentes).
La clasificación básica de los cursos de agua es la que considera si su
lecho es obra de la naturaleza (cursos naturales) o del hombre (artificiales).
Los cursos naturales, para ser considerados como tales, deben ser originariamente naturales, es decir, que el encauzamiento, rectificación o la realización
de trabajos en los mismos, no le quiten la característica de curso natural. Los
cursos artificiales son los construidos por el hombre, y según al uso a que estén afectados, serán públicos conforme al artículo 2340 inc. 7 del Código Civil, si han sido construidos para utilidad o comodidad común, o serán privados si han sido construidos por particulares para su propia utilidad.
i. Elementos constitutivos.
Todo curso de agua, cualquiera sea su naturaleza, está constituido por
dos elementos: el agua y el lecho. No se concibe un río sin lecho, ni con lecho
y sin agua.
De modo que el lecho y el agua integran el concepto de “curso de
agua” considerado éste como una unidad legal y natural.
Las riberas constituyen un elemento específico del curso de agua,
puesto que son parte integrante del lecho.
1 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 281.
2 Eduardo Cabrelli y Amilcar Moyano, “El requisito de la perennidad del caudal del río”, IX Congreso Nacional del Agua, Separata, San Luis, 1979.
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El agua
Uno de los elementos constitutivos de todo curso de agua es el agua
corriente, es decir, la sustancia líquida considerada con independencia del terreno sobre el cual corre.
Ordinariamente el agua se presenta en estado “líquido”. Pero puede
ocurrir que ese estado sea “sólido” (hielo, agua congelada), lo que a veces
responde a una causa transitoria, como en los ríos que se hielan durante cierta época del año, o bien puede adquirir carácter permanente, como sucede
en los ventisqueros, glaciares o heleros.
Exceptuando el estado de vapor (nubes), el cambio del estado físico del
agua no altera, por sí, la condición jurídica de ella.
De modo que la congelación periódica de un curso de agua, no modifica su habitual régimen jurídico.
Los ventisqueros o glaciares no son otra cosa que cursos de agua, en los
que ésta aparece congelada en forma característica. Tienen los mismos elementos constitutivos de cualquier otro curso de agua (lecho y agua). Se trata de una masa helada que se “desliza lentamente”.
El agua del ventisquero, por más congelada que esté, no deja de ser
“agua”; por lo tanto los glaciares son , en suma , cursos de agua. Siendo tales, es evidente que , conforme al artículo 2340 inciso 3 del Código Civil,
constituyen bienes del dominio público.
Por otra parte, como lo pone de relieve Alberto Spota3, no es posible olvidar que el nevero es, con frecuencia, el origen de un curso de aguas en estado líquido y contribuye al mayor caudal de éste ¿cómo negar, entonces,
que el nevero – parte integrante de un torrente, de un arroyo, de un río- no
sea un bien público?
El lecho
El lecho, también denominado “cauce”, “álveo” o “madre”, es la superficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente.
Está formado por dos partes: el “piso” o “fondo”, que es la superficie
90 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Buenos Aires, 1941, p. 139
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“sobre” la cual corre el agua ,y “las riberas”, que constituyen los costados del
lecho “entre” las cuales corre el agua.
Las riberas no son otra cosa que una parte del lecho de los cursos de
agua. Erróneamente se llama “ribera” a la zona inmediata y contigua que no
forma parte de su lecho, pues dicha zona se llama “margen” y pertenece al
dominio privado de los ribereños. La línea de ribera -como se verá- separa
o divide a la ribera de la margen.
Para explicar gráficamente los principios que anteceden, Marienhoff,
cita el siguiente ejemplo: Supóngase una calle en una ciudad. A sus costados existen edificios de una misma altura, los cuales en su parte superior
terminan en terrazas o azoteas extensas. La calle sería el piso del lecho del
río; los frentes de las casas serían las riberas y las azoteas constituirían las
márgenes4.
El álveo de las aguas públicas, tratándose de cauces naturales, es
siempre un bien público. Si, en cambio, el agua pública discurriera por cauces artificiales, dentro de predios privados, la condición jurídica de éstos últimos puede variar, por ejemplo por tratarse de hijuelas privadas de riego.
Aún en ese caso, el agua nunca perdería la condición de pública que hubiere tenido5.
La inclusión en la demanio de los ríos y sus cauces (art. 2340 inc3º
CC), ha sido criticada, porque no puede haber un río sin un cauce. En este
sentido, se ha dicho que la técnica legislativa ha sido mala.6
ii. Cursos naturales.
Los cursos naturales de agua comprenden varias especies, caracterizadas por su mayor o menor magnitud y por la perpetuidad o intermitencia
de su caudal: ríos, arroyos, torrentes y ventisqueros.
Por río debe entenderse todo curso natural de agua, más o menos considerable, de caudal perenne.
Este concepto contiene todos los elementos que distinguen un río: el
“carácter natural”, lo diferencia de los canales, que son obras artificiales;
4 Miguel Marienhoff , “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 291.
5 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, ob cit, p. 132
6 Guillermo Allende , “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, p. 189
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“ser más o menos considerable” lo distingue del arroyo; la “condición de
perennidad” resulta ser esencial toda vez que la existencia de agua en el curso debe ser constante o continua durante la mayor parte del año. La perennidad del río lo diferencia de la intermitencia del torrente, cuyo cauce está
habitualmente seco.
El requisito de la perennidad del caudal del río se vincula con la existencia de agua y no con la cantidad de ésta. Alude a la permanencia de las
aguas y queda cumplido si en la mayor parte del año ese caudal existe regularmente. Así, puede decirse, que todo río tiene una época normal en que
su caudal crece (crecida) y, otra época en que, regularmente, su caudal disminuye (estiaje).
El arroyo es un curso de agua que se diferencia del río únicamente por
su magnitud, que es menor en el arroyo.
Los elementos constitutivos del río y el arroyo son los mismos. La
“magnitud más o menos considerable” del caudal del río es un elemento natural relativo. En efecto, el mayor o menor volumen de agua determinará
que el curso natural de agua, sea un arroyo o un río; lo cual dependerá de
las circunstancias de lugar. Así, señala López7, que lo que es un río en San
Juan es un arroyo en Corrientes, de modo cómo lo califique la gente. Es decir, no podemos afirmar: hasta tantos metros cúbicos por segundo es un río
y menos de tal cantidad un arroyo.8
Nuestra legislación acepta la existencia de “ríos” y de “arroyos”; así el
Código Civil hace referencia a ambos en los artículos 2574 y 2583.
En nuestro derecho, la condición legal del río y el arroyo es la misma:
ambos pertenecen al dominio público.
El torrente es un curso de agua cuya característica esencial consiste en
la “intermitencia” de su caudal.
El origen de los torrentes se debe a grandes lluvias o a la repentina y
extraordinaria licuación de la nieve; a ello responde su existencia breve y
transitoria. Su cauce, bien caracterizado como tal, habitualmente está seco.
Desde el punto de vista jurídico los torrentes son bienes públicos, conforme lo establece el artículo 2340 inciso 3 del Código Civil cuando dice: “todas las aguas que corren por sus cauces naturales”.
7 Joaquín López, “Cursos de Agua”, en Instituto Nacional de Ciencia y tecnología Hídrica, “Curso de Derecho de Aguas”, Vol. I, Ed. INCYTH, 2° ed, Mendoza, 1975, p. 152 y ss.
8 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 177
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iii. Régimen legal de las propiedades ribereñas.
Las propiedades ribereñas se encuentran sometidas a distinto régimen
jurídico según que el curso de agua sea o no navegable.
a) Los predios linderos con cursos de agua navegables se hallan sometidos a restricción del Art. 2639 del C.C.
El artículo 2639 del Código Civil –ubicado en el Título destinado a reglar las restricciones y límites al dominio- dispone que:
“Los propietarios limítrofes con los ríos o canales que sirvan a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río o del canal, sin ninguna indemnización.
Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”.
El art. 2640 del mismo cuerpo legal establece que: “Si el río o canal atravesare alguna población, se podrá modificar por la respectiva Municipalidad,
el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”.
Este espacio que deben dejar relativamente libre los propietarios ribereños se denomina “camino de sirga” o “camino ribereño”. Navegar a la sirga
quiere decir que el barco navega tirado de una cuerda o sirga desde la orilla
y en sentido contrario a la corriente. En un primer lugar se utilizó la fuerza
del hombre, luego la de los animales9.
Actualmente se recurre a la fuerza de motores, siendo la sirga un cable de acero de envergadura.
En Mendoza, no existen cursos de agua navegables ni se practica la navegación a la sirga, por lo que el precepto carece de aplicación práctica en esta provincia.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen diversas opiniones doctrinarias:
1) Que se trata de una lonja de tierra perteneciente al dominio público,
como se derivaría de los términos del propio artículo 2639 del C.C., que habla
de “calle o camino público”.
9 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, ps. 204 y 208.
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2) Que configura una restricción al dominio de los particulares impuesta por el interés recíproco de los habitantes de los fundos vecinos y el interés público de la comunicación fluvial o terrestre. Ello resulta de la ubicación de la norma, en el Título destinado a las “restricciones y límites al dominio”, y del hecho de que, por constituir una regulación del contenido normal del derecho de propiedad sobre las heredades colindantes con la vía fluvial de comunicación, no se indemniza.10 Como tal, surge de pleno derecho.
3) Que es una servidumbre administrativa, puesto que no afecta lo absoluto del dominio –caso de las restricciones-, sino que desmembra el dominio afectando lo exclusivo de éste, al obligar al propietario a compartir con
terceros el uso de la franja que constituye el camino de ribera.11
La expresión “con los ríos o con canales que sirvan a la comunicación
por agua” contenida en el art. 2639 del C.C. denota claramente que debe tratarse de un curso de agua “navegable”.
Son navegables aquellos ríos que sirvan a la comunicación y transporte continuo de personas o cosas.
Un curso de agua para ser navegable debe cumplir los siguientes requisitos:
a) circulación en interés general: servir al transporte público de personas o cosas; determinar cuándo el tráfico fluvial responde a dicho interés es
una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso concreto.
b) debe ser económica: que sea realizada con un sentido comercial; exige que pueda efectuarse aguas arriba y aguas abajo. Resulta evidente que la
navegación transversal, por oposición a la longitudinal, es inocua para convertir un río en navegable.
c) debe ser posible naturalmente y tener continuidad: debe ser posible
como hecho natural, salvo para los canales navegables artificiales y además
que se reitere sistemáticamente. Así, no es navegable un curso de agua que
se ha navegado “deportivamente” o sólo en épocas de “crecidas” . Todo ello
responde a la idea de “tráfico fluvial organizado”.
d) el criterio debe ser amplio, no restrictivo.
10 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 626 y ss.
11 Miguel S. Marienhoff, “Régimen y legislación de aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 443; Guillermo
Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 213 y ss.
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Como los arts. 2639 y 2640 del Código Civil tienen como fundamento
satisfacer las necesidades inherentes a la navegación, forzosamente debe admitirse que dichos textos legales no se aplican a las porciones “no navegables”. Sin embargo, son aplicables a los casos de “flotación”, es decir, la que
se realiza sosteniéndose y deslizándose los objetos en la superficie del agua.,
sin desaparecer debajo de ésta, por ejemplo: lanchones, balsas, etc.
En síntesis, las márgenes de los ríos navegables (zona de 35 metros)
pertenecen al dominio privado del respectivo ribereño. Éste puede hacer en
su propiedad todos aquellos usos que ésta admita, compatibles con la restricción que la limita.
El uso que el propietario puede realizar en dicha zona no debe importar una alteración de su estado natural que afecte a la restricción señalada,
por ende, el propietario no puede sembrar, roturar ni cultivar dicho terreno,
así como tampoco extraer piedras y arena, en cuanto el mismo art. 2639 del
CC prohíbe al propietario “deteriorar el terreno en manera alguna”.
e) Tratándose de cursos de agua no navegables, en ejercicio del poder
de policía, la Administración podrá imponer restricciones al dominio privado por razones de salubridad, seguridad públicas o en aras al bienestar general a fin de preservar las aguas o el ambiente.
b. Islas.
Isla es una “extensión de tierra fija cuya altura supera la de las más altas aguas en su estado normal, totalmente rodeada por agua”.
Vélez otorga a las islas formadas o que se formen en todos los ríos y
en los lagos navegables la calidad jurídica de bienes del dominio público art. 2340 inc. 6° del Código Civil-.
En efecto, las islas son consagradas al uso público en el estado que las
presenta la naturaleza: son del dominio público natural, es decir, que su calificación jurídica implica y es lo mismo que su afectación.
La ley 17.711 modificó el antiguo inciso 6° del art. 2340 del Código Civil disponiendo que: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: ...
“6° Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase
de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares”.
El agregado final es importante por cuanto los actuales propietarios
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adquirieron el dominio de las islas, por posesión veinteñal, o porque el Estado se la vendió.
La razón de ser de la modificación es invalidar el desuso de dicho inciso y otorgar seguridad a los títulos adquiridos durante la vigencia del Código de Vélez. Sin embargo, la mencionada disposición se vuelve contra
aquellos a quienes se pretende proteger, pues al no haberse modificado la
primera parte de la norma, resulta por implicancia ratificado su carácter de
partes integrantes del dominio público.
Además se ha querido subsanar una cuestión social, cual es la de los
innumerables títulos de propiedad obtenidos durante la vigencia de la norma anterior, ya sea a través de ventas realizadas por las provincias, o por
medio de la usucapión. Pero pensamos que dicho agregado no convalida los
títulos, pues, si pretende la subsanación es porque los considera viciados.
La interpretación del último apartado no puede ser otra que el de respetar los derechos de propiedad de los particulares sobre las islas, siempre
que ellas hubieran sido legítimamente adquiridas, de conformidad a la legislación vigente a la época de la adquisición.
En resumen, como no pudieron ser adquiridas conforme a la legislación vigente, el agregado de la ley 17.711, no puede subsanar los vicios de
que adolecen los títulos que tienen tan precario fundamento, que seguirá
siendo tan precario como hasta ahora y aún más, se reconoce su nulidad al
pretender purgarla.
La Reforma nada ha mejorado. La ley 17.711 debió incluir a las islas en
el dominio privado del Estado y debió también convalidar expresamente los
títulos nulos, ya sea mediante una norma que desafectara a las islas de su
carácter público con efecto retroactivo a la sanción del Código Civil (Marienhoff), o mejor aún, determinando derechamente que los títulos de propiedad viciados serán considerados perfectos por disposición de la ley, con
efecto retroactivo a la fecha de adquisición.
c. Los cauces, álveos, lechos y riberas. Modificaciones.
Puede ocurrir que el álveo de un curso de agua corra en otra dirección,
que es lo que se denomina “cauce abandonado”, por causas naturales.
Nuestro Código Civil no contempla dicha hipótesis. Por lo tanto, en
virtud de su silencio, los casos prácticos que se susciten deben resolverse por
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aplicación subsidiaria y analógica del art. 2573 del Cód. Civ. que dice: “Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare
a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la
otra”. Constituye lo que se denomina “aluvión por abandono”.
El “cauce abandonado” desde el punto de vista jurídico no es más cauce, por ello no es aplicable el art. 2340 del C.C. que los incluye en el dominio
público.
El lecho abandonado pierde “ipso iure” su carácter público, porque ha
desaparecido la causa que le dio ese carácter; convirtiéndose en un bien del
dominio privado.
El ribereño adquiere a título de “accesión” la propiedad del lecho
abandonado. El fundamento reposa en el principio de equidad: así como el
ribereño debe sufrir los efectos de las avenidas de las aguas, también debe
adquirir las tierras que ellas dejen descubiertas. La solución legal descripta
ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.12
Podría llegar a sostenerse que el álveo abandonado sigue formando
parte del dominio público. No obstante, esta interpretación desconocería que
el cauce a que refiere el art. 2340 inc. 3º es aquel que forma con el agua un solo todo, y faltando ese elemento, no puede decirse que ha sido considerado
por la norma citada13.
¿ Cuándo un cauce debe reputarse legalmente abandonado?
Dicho régimen es aplicable en tanto el abandono del cauce se produzca por causas naturales. Si el Estado rectifica una corriente de agua o le hace
seguir otro curso, las tierras abandonadas ya no lo son a consecuencia de un
caso fortuito o de trabajos no autorizados sino de obras legalmente llevadas
a cabo: el anterior álveo no puede acrecer por accesión a los antiguos ribereños, no existiría, en tales casos, posibilidad de aplicar analógicamente el art.
2573 CC14. En tal caso, aquél pertenecerá al dominio privado del Estado, salvo que sea nuevamente afectado al dominio público. El fundamento de lo expuesto reside en el art. 2574 CC, según el cual no corresponde a los ribereños
el derecho de aluvión de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas
por diques artificiales. Si ese terreno no corresponde a los ribereños, por apli-
12 Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 15/06/1936, Fallos, 175:183
13 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas, T° II, p. 277
14 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas, T° II, p. 277
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cación del art. 2342 inc. 1º CC, debemos concluir su pertenencia al dominio
privado del Estado15.
Sobre el particular, el Decreto 4478 de 1962 de la Provincia de Mendoza, ha establecido que los terrenos que se ganen al lecho de los cauces públicos de la Provincia, con motivo de las obras de defensa de carácter definitivo que construya el Estado, integrarán el dominio público estatal y quedarán bajo la dependencia, contralor y cuidado del Departamento General de
Irrigación.
Dichos terrenos serán destinados a la inspección y conservación de las
obras ejecutadas. El resto que pudiere resultar será objeto preferente de obras
culturales con fines de forestación y paseo público.
El destino previsto importa su afectación al dominio público, en el
marco del artículo 2340 inc. 7 CC.
Si el cauce abandonado es producto de la obra de personas no autorizadas, surge la obligación legal de volver las cosas al estado anterior. Obedeciendo a caso fortuito o fuerza mayor, la norma civil señala que corresponde
al Estado los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior (art.
2644 CC). Ello sin perjuicio del derecho de los ribereños de remover los obstáculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de
que las aguas se restituyan a su estado anterior (art. 2643 CC). Si las alteraciones fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, los gastos que
la vuelta al estado anterior demanden, serán pagados por él, a más de la indemnización del daño (art. 2644 CC).
El cauce abandonado por el mar y las aguas dormidas (lagos y lagunas) pertenece al Estado, pues ello surge respectivamente del art. 2572 del
CC (aluvión por acarreo) que establece que “... el aluvión formado en las costas del mar pertenece al Estado...” ; y del art. 2578 del mismo cuerpo legal
que dispone que “los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes no adquieren el terreno descubierto por cualquier disminución de las
aguas...”16.
15 Joaquín López, “Determinación de la línea de ribera”, ob cit, p. 45
16 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 660.
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d. Aguas lacustres (lagos y lagunas)
Concepto
Se denominan “aguas dormidas”, “estancadas” o “durmientes”, por
oposición a las aguas corrientes, a aquellas acumulaciones de agua que no
tienen “curso”, o que al menos no lo tienen en forma aparente.
Sin embargo, ellas no se encuentran “absolutamente” inmovilizadas,
se trata de una quietud sólo aparente o relativa, pues, su circulación es “imperceptible”.
Entre las aguas dormidas figuran los lagos y lagunas –que son obra de
la naturaleza– las represas y los estanques –que son obra del hombre–.
Lago es una “vasta y perenne acumulación de agua formada por la naturaleza”17. Este concepto encierra todos los elementos característicos del lago.
Al hablar de “vasta acumulación de agua”, se lo distingue de la mera
laguna. Lago y laguna no son la misma cosa; son especies de un mismo género. La diferencia radica en la magnitud o tamaño, que es siempre superior
en el lago. Poseen identidad de elementos constitutivos, pero diversa importancia en los mismos.
El término acumulación traduce la idea de aguas dormidas, por oposición a las aguas corrientes; el hecho de que tal acumulación de agua sea obra
de la naturaleza, aleja la posibilidad de que se trate de una mera represa o estanque, que son obras artificiales.
El requisito de la perennidad denota la idea de accidente geográfico
“definido” y “caracterizado”, permanente, con lo cual se diferencia de la acumulación de aguas producida por causas extraordinarias o anormales, como
por ejemplo, las inundaciones.
Elementos:
El concepto de lago apareja la idea de un conjunto permanente de agua
contenida en un lecho o álveo. No se concibe un lago con aguas y sin lecho,
17 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 554.
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ni con lecho y sin aguas. Cuando se habla de lagos, implícitamente se hace
referencia a sus elementos constitutivos esenciales: lecho y agua.
Al igual que los cursos de agua, los lagos son una unidad indivisible
compuesta por agua y lecho, comprendiéndose en el lecho no sólo el fondo
sino también las riberas.
Naturaleza jurídica
En cuanto a su naturaleza jurídica, el inciso 5° del art. 2340 del Código
Civil establecía: Son bienes del dominio público: “Los lagos navegables y sus
lechos”.
Es de hacer notar que conforme al art. 2578 del C.C. los dueños de terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etc., no adquieren el terreno desocupado por cualquier disminución de las aguas, ni
pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes; de manera entonces, que las márgenes de los lagos no están señaladas por la línea de las
más altas aguas en su estado normal, como dice el art.2577 del C.C., sino que
la línea de ribera de los lagos, que constituye el límite entre el dominio público y privado, es la línea media18.
También puede sostenerse que cuando el art. 2578 CC dispone que la
propiedad ribereña no se pierde ante crecientes que la invade, está preceptuando que las inundaciones por encima de las más altas aguas en su estado
normal no alteran el dominio particular lateral al lago. Esta postura, que es
coherente con el sistema general de Código Civil, importa considerar el tema
dentro de lo principios de unidad de cuenca y del recurso hídrico, especialmente en casos donde los lagos y lagunas se encuentran vinculados a cursos
de agua19. Con esta consideración, puede afirmarse que la línea de ribera de
las aguas durmientes está dada por el plenissimun flumen, solución por demás coherente con las exigencias de la realidad.
18 Joaquín M. R. López, “ El Derecho de Aguas en la Legislación Federal Argentina”, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata del tomo XXVI de “ Anales”, Córdoba, 1987.
19 Recodemos que como observan Juan Antonio Bibiloni, “Anteproyecto de Reformas al Código Civil”, T°
3, Buenos Aires, 1929-1932, p. 18 y Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 155, físicamente los lagos no importan más que un ensanchamiento de los cursos de agua que lo alimentan o desaguan.
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Los partidarios de la primer postura, sostienen que las márgenes de los
lagos, es decir la franja de terreno comprendida entre la línea media y la de
las más altas aguas en su estado normal, también integra el dominio público, porque el artículo 2578 CC niega a los ribereños la propiedad de los terrenos descubiertos por cualquier disminución de las aguas20.
Por su parte, Allende, sostiene que la reforma efectuada por la Ley
17711 eliminó las márgenes del dominio público21. Con respecto a los lagos
no navegables, el art. 2349 del Código Civil indica que su uso y goce pertenece a los ribereños, pero no se refiere al dominio.
Es regla de interpretación que cuando la ley no contiene definiciones
expresas, debemos ajustarnos al criterio seguido en casos similares. En materia de dominio de las aguas la regla es la publicidad. En consecuencia, debemos estar a la norma general –art. 2340 del Código Civil-, que en materia
de aguas es que éstas son públicas. Por ello, entendemos que también los lagos no navegables pertenecen al dominio público22.
Spota23, por su parte, al referirse a los lagos no navegables a partir de
los cuales existen aguas que corren por cauces naturales (emisarios), a aquellos que constituyen el lugar donde muere una corriente (inmisarios), y a los
precedidos y seguidos por corrientes públicas, entiende que forman parte de
dicha corriente, integrando una unidad indivisible, y, por ende, siguen la
condición jurídica de esa corriente, es decir, serán públicos (art. 2340 inc 3
CC). En verdad, más que de lagos, en todos los casos considerados, debemos
ver un simple ensanchamiento del cauce de la corriente pública.
A su turno, Allende24, sostiene que los lagos no navegables pertenecen
al propietario del suelo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Frederking” se pronunció en este sentido en el año 1923.
En el concepto de Guillermo Cano, las aguas dormidas en Mendoza están reguladas por los arts. 44 a 46 Ley de Aguas; dichas aguas son públicas
si están alimentadas por una corriente continua que se extiende más allá del
terreno de un mismo propietario,25 y son privadas cuando se trate de aguas
20 Joaquín López, “ Determinación de la línea de ribera”, ob cit, p. 27
21 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 323 y ss.
22 Joaquín M. R. López, “ El Derecho de Aguas en la Legislación Federal Argentina”, ob cit, p. 49 y ss.
23 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, ob cit, p. 155
24 Guillermo Allende, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, ob cit, p. 325
25 Guillermo Cano, “Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 169.
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estancas dentro de una misma propiedad. Cuando el estanque o laguna esté
rodeado por más de un propietario, la solución de la ley mendocina coincide con el art. 2349 CC, e implica que todos los ribereños podrán usar el agua.
Respecto de los alcances del derecho de uso y goce concedido, consecuente con su punto de vista con la naturaleza jurídica de los lagos no navegables, entiende Spota26 que el Código sólo ha acordado a los ribereños el uso
y goce domésticos de los mismos. Toda explotación que exceda de tal aprovechamiento requerirá permiso o concesión de la Autoridad competente.
e. El deslinde y la demarcación de los bienes públicos.
Determinación de la línea de ribera.
La línea de ribera es el límite que divide el dominio público del privado, es la que separa a la ribera (pública) de la margen (privada). De allí su
importancia y los efectos jurídicos que tienen su determinación.
El Código Civil, refiriéndose al aluvión, establece hasta dónde se extiende el límite de un curso de agua. De acuerdo al artículo 2577 del C.C.,
no constituyen aluvión (es decir, terrenos del dominio privado) las arenas o
fango que se encuentran comprendidas en los límites del río determinado
por la línea a que llegan “las más altas aguas en su estado normal”. Es decir, que para determinar la línea de ribera sólo se consideran los aumentos
de nivel de las aguas debidos a causas de carácter “permanente”. Éstas
constituyen lo que en derecho se denomina “crecidas ordinarias”, en oposición a las causas extraordinarias o accidentales (tempestades, inundaciones,
etc.).
La nota del codificador, referente al art. 2577, adopta la doctrina del
“plenissimun flumen” sentada por los romanistas y a la que se adhieren la
Jurisprudencia y el legislador, así como los comentaristas, particularmente
en los países cuyas modalidades en el régimen de las aguas son semejantes
a las que ofrece Argentina en la mayoría de sus regiones.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de Mendoza, prestó su adhesión a esa doctrina en el fallo “Provincia de Mendoza contra Bombal P. y
otros”27.
26 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, p. 160
27 Publicado en La Ley, T° VIII, pág. 1187 y ss
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Spota, que comenta dicho fallo, hace una distinción entre “ribera interna” y “ribera externa” o “margen”. Sostiene que la ribera (refiriéndose a
la ribera interna) es “la franja de álveo comprendida entre las aguas bajas y
su más alto nivel sin desbordes”; expresa además que esa ribera forma parte del cauce y constituye su delimitación con los fundos ribereños.
Emitidos estos conceptos, resulta entonces fácil determinar la línea de
ribera, es decir, la delimitación entre el dominio público del Estado y el dominio privado de los ribereños. El dominio público se extiende hasta donde
llegan las más altas aguas en su estado normal sin producirse su desbordamiento, es decir, cubriendo la ribera interna y delimitando la externa que
pertenece al dominio de los particulares.
La reforma del Código Civil, materializada a través de la ley 17.711,
sustituyó el inciso 4 del artículo 2340, cuyo texto establece: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos... 4°- Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las
aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias”.
Sin embargo, el art. 2577 no fue alcanzado por dicha reforma, por lo
cual se presenta esta situación ambivalente:
1) Según el art. 2340 inc. 3 y 4 del C.C., forman parte del dominio público los ríos y sus riberas, entendiéndose por tales los terrenos que las aguas
bañan o desocupan durante las “crecidas medias ordinarias” .
2) De conformidad con el art. 2577 del C.C., el límite del lecho del río
está determinado por la línea “a que llegan las más altas aguas en su estado
normal”.
Por lo tanto, para el art. 2340 inc. 4 CC la delimitación entre el dominio
público y el privado queda establecida por la línea de las crecidas medias ordinarias; y según el art.2577, el dominio público se extiende hasta donde llegan las más altas aguas en su estado normal (plenissimun flumen).
Sancionada la ley 17.711 como norma integrativa del Código Civil, en
el cual siguen rigiendo los preceptos no derogados expresamente, no juega
la derogación tácita del art. 2577 CC, sino que toda la normativa debe ser interpretada como una totalidad.
El criterio de las “crecidas medias ordinarias”, además de chocar con
el temperamento del art. 2577, es una operación complicada, que requiere la
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previa fijación de líneas extremas. No es aconsejable, pues el Derecho debe
aceptar siempre la solución más simple, la que importe una mera comprobación directa de los hechos. Esto se logra con el criterio de la “línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal”28.
Mientras el artículo 2340 inc. 4 no se derogue, la línea de ribera, el cauce,y el dominio público, debe ser deslindado conforme al criterio tradicional
del “plenissium flumen”, porque el artículo 2577 Código Civil – no derogado y en consecuencia en vigencia- no otroga a los ribereños la propiedad de
la porción del lecho del río determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal.29
En este sentido, el art. 40 Ley de Aguas de Mendoza, refiere a las “avenidas ordinarias” y el art. 43 dispone que “Álveo o cauce natural de un río o
arroyo, es el terreno que cubren sus aguas en sus mayores crecientes ordinarias”.
En concordancia con este régimen, el Decreto 131-E -1949, de la Prov.
de Mendoza al fijar las reglas para la delimitación particular o judicial de las
márgenes de inmuebles que confinan con los ríos y/o arroyos de la Provincia , establece que: “...a) Tratándose de ríos o arroyos, la medición y amojonamiento serán hechos por sus márgenes, las que están determinadas por la
línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal; entendiéndose
por ésta la línea de las crecidas ordinarias”.
En síntesis, creemos que la determinación de la línea de ribera y por
ende, la delimitación entre el dominio público y privado, debe hacerse armonizando los dos preceptos legales, teniendo en cuenta el nivel que alcanzan
las aguas en sus máximas avenidas ordinarias.
En consecuencia, en los ríos de régimen natural la normalidad será
brindada por las crecidas que presenten una recurrencia normal dentro del
régimen hidrológico del mismo, y en los ríos (o sectores de los mismos) de
régimen regulado artificialmente la normalidad estará dada por el régimen
fijado para la operación del embalse de regulación.
La diferencia entre el caudal de la crecida ordinaria en un río regulado
y el caudal normal antes de esa regulación, por imperio de los arts. 2574 y
2575 CC, según los cuales las tierras que son dejadas al descubierto por obras
estatales no importan un acrecentamiento de los terrenos ribereños,–en la
28 Miguel S. Marienhoff, “La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas”, Jurisprudencia Argentina, 1970, Sec. Doctrina, ps. 259 y 260
29 Joaquín López, “Determinación de la línea de ribera”, ob cit, p. 27
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medida que no sean afectadas al dominio público- pertenecen al dominio
privado del organismo estatal dueño del cauce30.
De ahí, que el criterio del plenissimun flumen implica hacer un distingo
entre la normalidad propia de un río en su régimen de escorrentía natural
(donde el dominio público está dado por las crecidas ordinarias naturales), y
un río de régimen de escorrentía regulado por obras públicas (donde el dominio público está dado por el régimen de erogación del sistema artificial, y
el terreno que quedó al descubierto entre ese dominio público y el que surgía del escurrimiento natural integra el dominio privado estatal).
Autoridad competente.
La competencia para determinar la “línea de ribera” y delimitar el dominio público y privado, se basa en normas del derecho administrativo. Se trata
de aguas que corren por sus cauces naturales (art. 2340 inc. 3 del C.C.) y estos
cauces constituyen un “fundo” de los considerados en el Art. 2750 del mismo
Código que dice: “... El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa”, lo que no excluye las acciones judiciales que posteriormente pudieran iniciar los particulares si consideran afectado su dominio, con la delimitación del cauce del curso de agua.
En consecuencia, la Administración se halla facultada para realizar el
deslinde con las garantías del procedimiento contencioso administrativo, lo
cual –en el caso mendocino- surge del art. 128 de la Constitución de la Provincia. Siendo el Departamento General de Irrigación quien tiene a su cargo
todos los asuntos que se refieran a las aguas, que no sean de competencia de
la justicia ordinaria, se concluye que es aquél quien debe establecer la línea
de ribera.
Es necesario distinguir el acto administrativo que ordena la delimitación
(estableciendo el sistema y los criterios para ello) de la operación material de
delimitación en el terreno. Mientras que el acto administrativo no es impugnable judicialmente mediante el proceso contencioso administrativo y la acción
de lesividad, la operación material de deslinde puede dar lugar a procesos
contenciosos administrativos como así también a otras instancias judiciales
30 Guillermo Cano, “Estudio sobre línea de ribera”, Informe final, T° I, Ed. Consejo Federal de Inversiones,
Buenos Aires, 1988, p. II-48. Joaquín López, “Determinación de la Línea de Ribera”, ob cit, p. 37 a 39
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(esto último, con la limitación que en Mendoza establece el art. 182 de la Ley
de Aguas).
Para establecer hasta donde se extiende el dominio público, es necesario
acudir a una metodología técnica idónea enmarcada en un procedimiento administrativo que garantice los derechos de los posibles afectados por la operación la operación de deslinde.
Procedimientos técnicos-legales para determinar la línea de ribera.
Existen tres sistemas para determinar la línea de ribera:
a) el primero es meramente matemático. Consiste en calcular el caudal
máximo del río de acuerdo a las máximas crecientes ordinarias, trasladándolo a la planimetría de la zona y trazándose sobre ella la línea de ribera, que
después se indica en el terreno. Esta metodología, apoyada por los modernos sistemas de información y cartografía informatizada, se presenta como
el más conveniente, habiendo sido aplicado por el Departamento General de
Irrigación a partir del año 2005.
b) el criterio sustentado por el Consejo General de Puentes y Calzadas
y por el Ministerio de Obras Públicas francés consiste en fijar el límite del río
no sólo sobre cada ribera, sino con relación a cada punto de la ribera, considerado separada e independientemente de la ribera opuesta y de los otros
puntos de la misma ribera.
c) el Consejo de Estado de Francia adopta un “plan general de desbordamiento”, determinado por el nivel que alcanzan las aguas cuando comienzan a desbordarse sobre un número considerable de puntos.
El decreto 1022/42 aconseja adoptar este último sistema, pero es conveniente atenerse a la experiencia regional en esta materia.
En la actualidad se utilizan métodos técnicos basados en uso de tecnología satelital que determinan los índices de humedad en el terreno con lo
cual se conoce hasta donde han llegado las aguas.
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CLASES DE AGUA Y SU REGULACIÓN
f. Los acueductos o canales. Lagos y embalses artificiales.
Los canales de tierra, u hormigonados, son cursos de agua artificiales,
es decir, que su lecho es obra del trabajo humano.
Se distinguen de los ríos, arroyos y torrentes en que éstos son naturales, o sea obra de la naturaleza. Los cursos naturales de agua, por más pequeños que sean, técnicamente no son canales, serán simples “brazos” si se trata de ríos, o “estrechos” si se trata de mar. Así, el canal de la Mancha no es
un canal, sino un estrecho31. Existen canales marítimos como el de Suez, Kiel
y Panamá.
En nuestra legislación están incluidos en el art. 2340 inciso 7° del Código Civil que dispone: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos, ...
Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común”.
g. Fuentes y vertientes:
El régimen legal de las aguas de fuente y vertientes ha sido desarrollado en el Capítulo II, al que remitimos.
h. Aguas pluviales y atmosféricas:
El régimen legal de las aguas pluviales y atmosférica es desarrollado
en el Capítulo II, al que remitimos.
31 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 421.
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CAPÍTULO IV
Régimen legal de las aguas subterráneas
por Noelia Torchia
A. Introducción
E
l suelo está compuesto de tres fases: sólido, líquido y gaseoso. Las diferentes proporciones son variables de las texturas que la componen
(tamaño del sólido). Es así que un metro cúbico de arcilla tiene más
porosidad que ese mismo volumen de arena. Las aguas subterráneas ocupan esos espacios llamados poros, que la almacenan y trasmiten, dando lugar a extensos depósitos subterráneos llamados acuíferos. Los acuíferos son,
entonces, formaciones geológicas hídricas subterráneas, de las cuales se
pueden extraer cantidades significativas de aguas1.
El agua subterránea proviene de la circulación global del agua, que
precipita en forma de lluvia, nieve y/o granizo y se infiltra dando lugar a
los acuíferos. En las zonas áridas, como en la región del Oeste argentino, la
precipitación es en forma de nieve, la que, con el incremento de la temperatura en la “alta cuenca” se fusiona (derrite), escurriendo por los ríos y permitiendo su infiltración en profundidad. Almacenada esa agua tiene movimiento horizontal hasta llegar a aflorar en depresiones y escurrir superficialmente hasta alcanzar el mar.
Por lo tanto, se puede decir que los acuíferos tienen un área de carga y
otra de descarga, que ocurre cuando aflora a la superficie.
1 Definición contenida en el Tratado de Bellagio. Robert D. Hayton y Albert E Utton “Aguas subterráneas
transfronterizas: Anteproyecto de Tratado Bellagio, CIRT, 1991, pág. 363
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CLASES DE AGUAS Y SU REGULACIÓN
/ R ÉGIMEN
LEGAL DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS
A pesar de su pertenencia al ciclo hidrológico, tienen un régimen jurídico propio, que justifica su individualización.2 El objeto del presente Capítulo es analizar el marco legal de las aguas subterráneas en nuestro país, con
especial referencia al ordenamiento jurídico mendocino.
B. Importancia
Actualmente, debido a la explosión demográfica, los adelantos tecnológicos y la creciente necesidad de aguas para diversos usos, la demanda del
agua va en aumento. Y si a ello le sumamos que, según nos indica el ciclo hidrológico, la cantidad de agua es constante y no varía básicamente, deducimos que resulta cada vez más importante su uso en todas las formas en que
se encuentra.
Tan es así que su escasez e importancia no se aprecia ya solamente en
regiones áridas sino también en zonas húmedas. Prueba de ello es que Argentina, conjuntamente con Brasil, Paraguay y Uruguay, han encarado el
“Proyecto para la Protección Ambiental y Desarrollo Sostenible del Sistema
Acuífero Guaraní”, situado en formaciones geológicas que se encuentran a
distintas profundidades en una importante extensión de la Cuenca del Plata,
donde la escasez del recurso no ha sido justamente un problema, y considerado una de las más importantes reservas de agua dulce del mundo.
Los acuíferos subterráneos aportan agua de beber a casi un tercio de
la población – tan sólo en Asia más de mil millones de personas dependen
de aguas subterráneas para beber y se estima que el 65% del agua suministrada por la red pública de abastecimiento de Europa procede de fuentes
subterráneas. Las aguas subterráneas constituyen la principal fuente de
abastecimiento en países como Dinamarca, Eslovenia e Islandia, donde satisfacen prácticamente la totalidad de la demanda. En Tunes y Marruecos el
95% del agua que se utiliza es subterránea. Este porcentaje disminuye al 75%
en Arabia y en Israel. En Estados Unidos el 50% del agua potable de la Nación viene del agua subterránea y el 75% de las ciudades de los E.E.U.U. obtienen toda o parte de su agua de las fuentes subterráneas. En el estado de
San Pablo, Brasil, se estima que el 70% de los centros urbanos se abastece total o parcialmente mediante fuentes de agua subterránea.
2 Von der Heyde Garrigós, “Elementos para legislar en materia de agua subterránea”, Bs As 1941 pág. 54
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NOELIA TORCHIA
En Mendoza, un 35% del agua utilizada es de origen subterráneo. El
principal sector usuario del agua subterránea es el sector agrícola (el 22% de
la superficie cultivada está irrigada con agua subterránea, y el 25 % de la
aquella es abastecida por el uso conjunto de agua superficial y subterránea)3, ocupando más del 90 % de los 20000 pozos que existen en nuestra Provincia (aunque se estima que sólo 9500 estarían activos). Este recurso es la
principal fuente hídrica para el sector industrial y hay poblaciones cuya
provisión de agua potable proviene únicamente de los acuíferos subterráneos.4
C. Concepto jurídico de aguas subterráneas
Si bien el Código Civil no contiene una definición de aguas subterráneas, de sus disposiciones se deduce que las aguas subterráneas son aquellas que requieren la intervención del hombre para su alumbramiento.
En este sentido, la Ley nº 4035, que establece al régimen legal de las
aguas subterráneas en la Provincia de Mendoza, en su artículo 1 abarca como objeto de regulación a aquellas aguas subterráneas para cuya extracción sea
necesaria la construcción de obras.
Las obras a las que nos estamos refiriendo son las perforaciones o pozos. Existen muchas maneras de realizar un pozo, los modernos se perforan
usando un taladro especial montado en una trocha. Este método permite llegar a gran profundidad. Usualmente se instala una bomba en el fondo del pozo para que bombee el agua hacia la superficie, aunque, cuando se construye
un pozo dentro de un acuífero confinado, puede no ser necesaria la ayuda de
una bomba, ya que la presión interna suele ser suficiente para empujar el
agua hacia superficie. A este tipo de pozo se le llama “pozo artesiano”.
La extracción del agua debe ser racional, si se bombea un pozo a velocidad mayor con la que su acuífero se recarga, o si se les extrae demasiada
agua a otros pozos existentes cerca, pueden bajar los niveles del agua más
que el del bombeo, entonces los pozos empiezan a bombear aire y “se secan.”
3 Departamento General de Irrigación - Proyecto PNUD-FAO/ARG/00/008. Plan Director de Ordenamiento de los Recursos Hídricos - Informe Principal (SEP 2004)
4 Reta José, “La contaminación de la aguas subterráneas: el caso de los acuíferos de Ugarteche- Carrizal” en
Conflictos Socio-Ambientales y Políticas Públicas en la Provincia de Mendoza”- Oikos Red Ambiental, 2005
pág. 343 año 2005
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CLASES DE AGUAS Y SU REGULACIÓN
/ R ÉGIMEN
LEGAL DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS
I. Distinción de las aguas subterráneas de las aguas de fuente- vertiente- y
subálveas
a) Las aguas de fuente o manantiales: son aquellas que provienen del
interior de la tierra pero afloran naturalmente a la superficie; es decir, son
aguas subterráneas en su origen que pierden esa condición al surgir espontáneamente y sin la intervención del hombre a la superficie. Se distinguen de
las aguas subterráneas porque en éstas es necesaria la construcción de obras
para su extracción. Las aguas de fuente, si no forman un cauce natural, integran el dominio privado del propietario del inmueble donde fluyen (art.
2637 CC).
b) Las aguas de vertiente: son las aguas de lluvia o nieve que se acumulan en las partes altas del terreno y descienden naturalmente, se trata de
aguas superficiales. Si nacen y mueren en una misma heredad son privadas
(art. 2350 CC). A diferencia de las subterráneas y las de fuente, las aguas de
vertientes no provienen del subsuelo, sino de la lluvia, nieve o granizo.
Debemos observar que algunos autores5 unifican los conceptos de
fuente y vertiente, tratándolos como sinónimos, refiriéndolos exclusivamente a las surgentes o manantiales. De este modo, si nacen y mueren en un mismo predio pertenecen al dueño de esa heredad. Las aguas que nosotros hemos dado en llamar de vertiente, se rigen, para esta postura, por lo preceptuado en el artículo 2340 inciso 3.
El tratamiento específico de las aguas de fuente y vertiente, es objeto
de otro Capítulo, al cual remitimos al lector.
c) Las aguas subálveas: son aquellos cursos de agua subterráneas que
corren paralelamente a un curso de aguas superficial y que se forma a raíz
de las filtraciones de éste último. ¿Este curso de aguas tiene carácter de agua
subterránea o de curso de agua subterránea dependiente del superficial y
que tiene por ello su misma condición jurídica? La doctrina italiana (Gianini
y Pacelli, entre otros) concordando Spota6 con ellos, los considera aguas exteriores, ya que siguen la condición jurídica del río o arroyo respectivo, siempre y cuando esa parte del río aparezca nuevamente y se pueda determinar
5 Marienhoff. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág.529
6 Spota, ob cit pág. 140
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su individualidad (circunstancia que se logra a través de la fluorescina). Marienhoff, en cambio, no es claro en sus apreciaciones.7
d) Las aguas freáticas: son aquellas que se encuentran en la primera
capa subterránea, pueden hallarse a unos centímetros del suelo o a centenas
de metros por debajo de él. Su composición química generalmente las hace
inapropiadas para el regadío o para el consumo.
Cuando, por el exceso de riego, lluvias u otras acumulaciones o aportes de agua (lagunas, ríos etc), sube el nivel freático dichas aguas pierden el
carácter de aguas subterráneas y pasan a ser aguas de fuente. Ocurrido el ascenso de las aguas freáticas, los suelos se tornan inaptos para su explotación,
razón por la cual se las elimina mediante drenajes denominados tradicionalmente “sangrías”, que son acequias profundas que permiten que las aguas
desagoten y discurran por ellas, secándose así los terrenos.
Este carácter nocivo que pueden tener las aguas freáticas, ha generado que se hayan previsto mecanismos legales para promover la desecación
de los suelos afectados (ver art. 160, 161 y 123 LA y Ley 971), aunque la actual apreciación de la función ambiental de lo humedales ha provocado un
replanteo de estos instrumentos8.
Las aguas freáticas integrarán el concepto jurídico de aguas subterráneas si se hallan por debajo de la superficie requiriéndose la construcción de
obras para su explotación. En cambio, si brotan espontáneamente, serán consideradas aguas de fuente (art. 2637 CC).
e) Las aguas minerales y termales: las aguas minerales contienen en
disolución una cantidad mayor que la normal en minerales, mientras que las
termales se caracterizar por tener una temperatura mayor a la ordinaria. A
veces se confunden ambas clases de aguas, ya que las aguas minerales suelen brotar a elevada temperatura9. Ambas están comprendidas en la categoría jurídica “aguas subterráneas” en tanto sea necesaria la realización de
obras para su extracción. En cambio, si afloran naturalmente estarán sujetas
a lo dispuesto para las aguas de fuente (art. 2637 y 2340 inc. 3).Así lo sostu-
7 Marienhoff- “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág. 628
8 Sobre el particular, puede verse “Conflictos entre el desarrollo de las aguas subterráneas y la conservación de los humedales: aspectos legales, institucionales y económicos” Fundación Marcelino Botín Ediciones Mundi- Prensa 2003
9 Allende Guillermo L, “Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas”, Eudeba 1971 p 293
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vo la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Provincia de Mendoza c/Compañía de ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Bs As al Pacífico- expropiación”(1924), en estos términos: “ no existiendo en el Código de Minería ni en
las leyes especiales, disposición alguna que someta a un régimen particular
las fuentes de agua termo- minerales…, es forzoso concluir que tales aguas
minerales están gobernadas, en derecho nacional, por los mismos principios
que las aguas comunes”10. El pasaje se refiere a normas que determinen la naturaliza jurídica de las aguas minerales y/o termales. Sí existen normas que
refieren a las aguas minerales o termales, pero su objeto es regular las condiciones para su consumo humano o utilización medicinal (ejemplo de ello, lo
constituye el Código alimentario y las leyes sanitarias).
Respecto de las aguas dotadas de propiedades terapéuticas o curativas, el Código de Aguas de Córdoba, dispone que la tramitación de la concesión será con necesaria intervención de la autoridad sanitaria (art. 136 Ley
5589). Además, considera a las aguas medicinales, como aguas con aptitud
para satisfacer usos de interés general, en los términos del art. 2340 inc. 3 Código Civil (art. 138 Ley 5589).
D. Dominio de las aguas subterráneas. Evolución
I. Régimen del Código Civil
Antes de la reforma de la ley 17711, no existía ninguna norma nacional
que se refiriera a la condición jurídica de las aguas subterráneas expresamente.
Decimos norma nacional porque, según la doctrina dominante, es al
Congreso de la Nación a quien le corresponde la facultad de establecer qué
bienes integran el dominio público de los Estados11. A pesar de la competencia nacional para calificar los bienes públicos, son las Provincias las que detentan la titularidad y jurisdicción sobre los recursos naturales incluidos en
la enumeración (art. 124 Constitución Nacional).
Respecto de las aguas subterráneas, entonces, el Código de Velez Sarfield no se había pronunciado, ¿cómo debía integrarse esa laguna del derecho?
10 CSJN fallos, tomo 140 pág. 291
11 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág. 92
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La doctrina estaba dividida: para autores como Marienhoff12 las aguas
subterráneas eran privadas y pertenecían al dueño del fundo donde se encontraban; para otros como Spota13 formaban parte del dominio público del Estado, nacional o provincial, según el caso.
Según la triunfante tesis privatista el principio rector que gobernaba la
condición jurídica de las aguas subterráneas, era el art. 2518 CC, según el cual
“la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo
sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se
encuentran bajo el suelo”; sobre la base de esa norma, concluían sus sostenedores, el agua subterránea pertenecía al dueño del suelo donde ella se encontraba. El principio del art. 2518 CC estaba ratificado por el Art. 2314 CC que establece que pertenecen al propietario del suelo todas sus partes sólidas y fluidas, entre las cuales se encontraban las aguas subterráneas.
Otro argumento invocado por Marienhoff era que en materia de aguas
subterráneas ningún texto del Código Civil les otorgaba carácter público. Así,
por ejemplo, el art. 2637 CC, al referirse a las fuentes, que son aguas subterráneas, las incluía en el dominio privado (antes de la Ley 17711).
Asimismo, Marienhoff mencionaba el art. 2551 CC, relativo a los tesoros,
concluyendo que cuando se han querido expresar excepciones al sistema de
dominio en líneas perpendiculares a la tierra, han sido taxativamente enumeradas, y que las aguas subterráneas, a diferencia de las minas y los tesoros, al
no estar enumeradas dentro de las excepciones, debían considerarse privadas.
En apoyo de la tesis publicista, Spota sostuvo que el agua subterránea
era privada sólo cuando se encontraba estancada, sin poseer álveo conocido,
también llamada agua subterránea por percolación, siendo de aplicación el art.
2518 del CC; en cambio, el agua subterránea corriente, que circula por cauces
naturales podía ser englobada dentro del contenido de “toda otra agua que circule por cauces naturales” (art. 2340 inc. 3), por la amplitud del precepto, violando su espíritu toda interpretación restrictiva que se hiciere.
La Corte Suprema de Justicia zanjó la cuestión en el fallo “Provincia de
Mendoza c/Compañía de ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Bs As al Pacífico- expropiación”(1924), donde sostuvo que las aguas subterráneas eran de
propiedad de los dueños de los terrenos debajo de los cuales se encontraban,
12 Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos Aires 1996 pág. 635
13 Spota pág. 519
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quienes tenían derecho de hacer perforaciones y excavaciones, aún cuando de
ellas pudieran resultar perjuicios a los vecinos de los terrenos inferiores, y de
cegar una fuente existente.
El histórico juicio tenía por objeto fijar el valor de la expropiación que había realizado la Provincia de Mendoza del terreno de propiedad del FFCC
Transandino, donde se había perforado y alumbrado aguas subterráneas. La
sentencia de la Corte debía determinar qué valor tenía el descubrimiento y en
cuánto debía estimarse esa riqueza, fijar su valor.
La Provincia de Mendoza había desconocido, en todo momento, el derecho de las empresas para hacer perforaciones dentro de su propiedad con el fin
de encontrar aguas minerales, por entender que ello podría producir la consecuencia de que se agitaran o cegaran las fuentes del lecho de río, que próximas
al balneario del hotel de Cacheuta se encontraban en su dominio. Y, correspondía examinar el valor jurídico de esa tesis, porque si, en efecto, ella fuera exacta, no sería posible computar en el monto de la indemnización el descubrimiento de la corriente de aguas termales realizado por las empresas antes del
juicio de expropiación, ya que el mayor valor adquirido lo habría sido ilegalmente.
La Corte sostuvo que: tratándose de aguas subterráneas, sea que broten
a la superficie naturalmente o que sean traídas a ella mediante perforaciones,
el Código Civil ha atribuido su dominio a los dueños de los terrenos por debajo de los cuales circulan, a quienes corresponde su uso y goce, sin otras limitaciones que las señaladas en el Código Civil. Ello comportaba para su titular la
facultad de realizar sobre su fundo todas las excavaciones que juzgara convenientes a fin de alumbrar aguas subterráneas; no pudiendo ser responsabilizado hacia los propietarios de los terrenos vecinos, si el resultado de estos trabajos fuese el de cortar las venas que llevaban el agua a sus fundos, y que alimentaban sus fuentes. La susodicha facultad es la consecuencia necesaria del punto de vista adoptado en materia de corrientes subterráneas por la ley civil: si,
en efecto, la propiedad del suelo según lo regla el art. 2518, “se extiende a toda
su profundidad comprendiendo todos los objetos que se encuentran bajo el
mismo, salvo las modificaciones impuestas por leyes especiales acerca de los
tesoros y las minas”, el derecho de hacer perforaciones o excavaciones, aún
cuando de ellas puede resultar perjuicio a los vecinos de los terrenos inferiores
o cegar fuentes existentes en éstos, es una mera consecuencia del dominio y de
la regla jurídica según la cual el que legítimamente usa de su derecho a nadie
daña.
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Las consideraciones anteriores llevaron a concluir que las empresas demandadas tenían derecho a efectuar perforaciones y excavaciones dentro del
terreno expropiado, razón por la cual, la corriente subterránea hallada antes
de iniciar el juicio expropiatorio, constituía un bien patrimonial legítimamente adquirido, cuyo valor debía ser computado al establecer la indemnización.
Bajo ese régimen privado de las aguas subterráneas, el dueño tenía los
siguientes derechos :a) facultad de practicar en el inmueble todas las perforaciones para descubrir y alumbrar aguas subterráneas, aún cuando de tales
trabajos pudieran resultar perjuicios para los vecinos; b) facultad de disposición; c) facultad de uso; d) facultad de excluir a terceros del uso y goce. Como puede advertirse tratábase de un régimen legal basado en el sistema de
libertad plena, casi absoluta.
De acuerdo a esta postura, el único límite al derecho del propietario
para usar y disponer de las aguas subterráneas existentes en su predio, lo
constituía el supuesto de abuso del derecho caracterizado por el animus vexandi (intención de dañar), que, como puede deducirse, resultaba de difícil
prueba.
La solución del Código Civil referida aparecía razonable para cuando
se sancionó, porque no existían entonces los poderosos medios mecánicos,
que en la actualidad permiten extraer el agua subterránea en grandes canti14
dades con riesgo a veces de agotar importantes fuentes hídricas.
La postura que más tarde se fue desarrollando, sostenida por Cano15,
propiciaba que, aún siendo privadas las aguas subterráneas dentro de la legislación argentina, su uso podía ser restringido, en virtud del principio amplio del art. 2611 CC, a través de leyes provinciales o reglamentos locales, y
en beneficio del uso de las aguas subterráneas. En Mendoza fue esta tesis la
que se impuso, dando lugar al dictado del Reglamento de Perforaciones, al
que nos referiremos luego.
14 Antonio Pedro Chede- “Régimen jurídico de las aguas subterráneas en la República Argentina” publicado en El Derecho de Aguas en Iberoamérica y España: Cambio y Modernización en el inicio del Tercer Milenio Tomo II Civitas año 2002 pág. 61 y sgtes.
15 Guillermo Cano “Los cambios de legislación y sus efectos sobre la propiedad y los usos permitidos de
las aguas” CONFAGUA/C 14/19 Mar del Plata, Argentina, 1977
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II. La Ley de Aguas de 1884 de Mendoza
La Ley General de Aguas de la Provincia, dictada en el año 1884, siguiendo los lineamientos de la legislación española, asignaba distinto tratamiento legal a las aguas, según que las mismas fueran alumbradas por pozos ordinarios o por pozos artesianos. A las del primer tipo las consideraba
“pars fundi”, del dominio privado del propietario superficiario y a las del
segundo “res nullius”, que por apropiación se incorporaban al patrimonio
y dominio privado del alumbrador. Ello significaba que se abría la posibilidad de que una persona, distinta del propietario del suelo, extrajera las
aguas, adquiriendo de ese modo su dominio16.
Dicha situación se justifica teniendo en cuenta que a la época de sanción de la ley de aguas española no existía una clara delimitación de los predios, lo cual hacía suponer la posibilidad de que en aquel entonces alguien
pudiera abrir pozo en terreno ajeno. Esta posibilidad también es receptada
por nuestra vigente Ley 4035, la que prevé el alumbramiento de aguas subterráneas en terreno ajeno requiriendo la conformidad expresa del propietario inmobiliario, o bien, valiéndose de la declaración de utilidad pública que
efectúa el artículo 24 Ley 4035, solicitando la constitución de servidumbre
administrativa, ocupación temporánea o expropiación al efecto.
Las disposiciones de la Ley de Aguas fueron derogadas en 1974 por la
Ley 4035, que impuso el nuevo régimen en la materia, y concretó el traspaso de las aguas subterráneas al dominio público, especificando y afectando
las mismas a tal estatuto, sobre la base de lo preceptuado por el art. 2340
inc.3 Ley 17711.
Si bien para la mayoría de los autores, la Ley de Aguas de 1884, excedió el ámbito constitucional de su competencia al regular una materia expresamente reservada a la legislación de fondo y como tal a la Nación, hubo quienes, defendiendo la competencia provincial para delimitar los bienes
públicos17, apoyaron la plena vigencia de las disposiciones de la ley de
aguas hasta su derogación.
16 Boris, Rubén- Panorama actual del agua subterránea a veinticinco años de la sanción de las leyes 4035 y
4036- LLGran Cuyo 2001, pág. 424
17 Carlos Silveyra y Guillermo Cano, citados por Marienhoff en el “Tratado de Derecho Administrativo” T
VI Abeledo Perrot, 1996 pág. 91.
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III. La Ley 17711
Con la reforma del Código Civil por la ley 17711/68, se modifica el art.
2340 CC, que delimita los bienes integrantes del dominio público, estableciéndose en su inc 3 : “quedan comprendidos entre los bienes públicos las aguas
subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del
fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación”.
Los antecedentes de la reforma se remontan a la IV Conferencia Nacional
de Abogados, realizada en Tucumán en 1936 y en el Real Decreto de 1933 de
Italia.
En el Derecho italiano todas las aguas, incluyendo las subterráneas, son
públicas si tienen la aptitud de satisfacer usos de interés general y, si no la tienen, pueden llegar a serlo cuando adquieran tal aptitud.
Por su parte, en la IV Conferencia Nacional de Abogados, realizada en
Tucumán en 1936, propugnó: Son públicas todas las aguas subterráneas, reconociéndose el derecho del propietario del fundo para extraerlas en la medida
de sus necesidades con sujeción a la reglamentación18.
IV. Consecuencias del nuevo régimen: el cambio de titularidad de las aguas
subterráneas
Ocurrida la reforma mencionada, la pregunta que no parecía tener respuesta pacífica era la siguiente: ¿puede lograrse el cambio de titularidad de un
bien con la mera reforma legislativa? ¿Qué alcance debía dársele a la reforma
operada?
La doctrina es conteste en reconocer que la demanialidad no comienza en
tanto no se produzca la afectación del bien al destino público que debe satisfacer.
La afectación es el hecho o manifestación de voluntad del poder público,
en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad o a la
finalidad o interés público que está llamada a atender.
De la “afectación” deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien
o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución19.
18 Von der Heyde Garrigós, “Elementos para legislar en materia de agua subterránea”, Bs As 1941 pág. 59
19 Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” TV Abeledo Perrot 1988 pág 180
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Para que la Administración Pública pueda afectar válidamente una cosa al uso público, es indispensable que dicha cosa se halle en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le haya permitido adquirir el dominio
de esa cosa. El Estado no puede afectar al uso público cosas que no le pertenezcan. Si la Administración Pública afectase al uso público cosas ajenas, es
decir de los administrados o particulares, sin contar con la conformidad de
éstos o sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley fundamental, vulneraría la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad.20
Perteneciendo hasta entonces las aguas subterráneas al dominio privado de los superficiarios, la mera calificación legal como bien del dominio público sería insuficiente para conseguir la mentada afectación. La interpretación contraria sería confiscatoria, violatoria de la propiedad privada y por
ende inconstitucional (art. 17 Constitución Nacional).
Por ello, las aguas subterráneas en Argentina, aunque bien de la naturaleza, deben ser afectadas al dominio público por una actividad administrativa o legal que permita su uso público, previa adquisición a favor del Estado de la titularidad sobre el recurso.
En conclusión: en nuestro Derecho no es posible el paso de bienes del
dominio privado al público sin la previa expropiación, tal como surge de la
garantía reconocida en el art. 17 de la Constitución Nacional. En el ordenamiento jurídico argentino, contrariamente a lo que ocurre en otros ordenamientos, la estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni
depende precisamente de la legislación, sino de la Constitución, que está por
encima de aquella. Por ello, el mero cambio del derecho objetivo en modo alguno puede constituir un título suficiente para que los particulares o administrados pierdan el dominio sobre las cosas que les pertenezcan, y dicho dominio pase gratuitamente al Estado21.
Este principio ha sido confirmado por el Superior Tribunal de Jujuy en
el fallo “Ledesma c/ Provincia de Jujuy”22, cuando al referirse a las aguas de
fuente sostuvo que resulta inadmisible que por simple cambio del derecho
objetivo se conviertan en bienes del dominio público las aguas de fuente que
forman cauce natural y que eran privadas en el Código de Vélez, siendo requisito indispensable para el perfeccionamiento del traspaso la expropiación
20 Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” TV Abeldo Perrot 1988 pág. 190
21 Marienhoff, Miguel S. “Acerca de la reforma del Código Civil en materia de aguas”, J. A. Serie Contemporánea, Doctrina 1974, pág. 674.
22 publicado en LL1985 E p 156
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previa. El cambio de la condición jurídica de una categoría de aguas, o más
concretamente la inclusión en el dominio público de una categoría de aguas
que hasta ese momento integraba el dominio privado de los habitantes debe
hacerse respetando celosamente los derechos de índole patrimonial, pues éstos se hallan protegidos por la garantía constitucional de inviolabilidad de la
propiedad (Del voto del doctor Galíndez).
Por lo tanto, y para dar a la norma reformada un alcance que implique
adecuar el texto legal a las disposiciones constitucionales vigentes, entendemos, con Marienhoff, que, en términos generales (luego haremos una consideración más detallada), hasta tanto las aguas subterráneas no sean afectadas al uso público e indemnizadas siguen perteneciendo al dominio privado, constituyendo la Ley 17711 una mera declaración genérica de utilidad
23
pública.
Borda24 se opuso al criterio referido, sosteniendo que la tesis expuesta
está imbuida de un criterio por demás individualista ya que el principio de
inviolabilidad de la propiedad no significa que ésta deba permanecer indemne a toda restricción o modificación de su contenido siempre que éste sea razonable. Expresó que si fuera exacta la tesis de Marienhoff, también serían
nulas las disposiciones del Código Civil que suprimieron algunos derechos
reales existentes con anterioridad a su sanción, supresión que no obstante
fue considerada válida.
Replica Marienhoff que el traspaso al dominio público, sin indemnización, de bienes hasta entonces del dominio privado de los habitantes, no trasunta una mera “limitación al dominio”, como se cree, sino una “supresión”
del mismo. En cuanto al argumento referido a la validez constitucional de la
supresión de algunos derechos reales hace notar Marienhoff que la validez
reconocida a esa disposición se refiere al futuro, pero sin alterar los derechos
ya existentes, constituidos con anterioridad a la sanción del Código Civil.25
También se pronuncia en contra de la necesidad de expropiar Bridge,
quien entiende que el separar el dominio del agua del dominio del fundo que
la contiene no viola las previsiones constitucionales, puesto que si bien el art.
17 CN consagra la inviolabilidad de la propiedad, la Constitución no regula su
23 Moyano Amilcar- Mathus Escorihuela “La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general”,
Revista Idearium 8/9 Mendoza 1982/ 1983 Edium
24 Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Editorial Perrot, Bs As, 1971, p. 365- 368
25 Marienhoff- “Acerca de la reforma al Código Civil en materia de aguas ”, J. A. Serie Contemporánea,
Doctrina 1974, pág. 674.
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contenido, éste en virtud el art. 14 CN está diferido a la ley común y mientras
ella no vacíe el derecho de propiedad (art. 28 CN) es constitucional.26
Analicemos la interpretación. El primer tema a considerar es si la necesidad de expropiación e indemnización previa debe extenderse a todas las
aguas subterráneas o sólo a aquellas que fueron alumbradas. Distinguiremos
entonces dos supuestos: las aguas subterráneas no alumbradas de aquellas
efectivamente extraídas a la época de entrada en vigencia de la Ley 17711.
a. Aguas subterráneas no alumbradas
¿ Privar al superficiario de la facultad de alumbrar aguas subterráneas, constituye una restricción al dominio y por ende no indemnizable o
encubre la supresión del derecho real, siendo en consecuencia fundamental
recurrir al procedimiento expropiatorio previo?
En particular, interesa determinar cuándo estamos en presencia de
una restricción y en qué casos se impone recurrir a la figura expropiatoria.
Las “restricciones” constituyen disposiciones que tienden a lograr una
concordancia o armonía entre los derechos de propiedad de los administrados y los intereses públicos que aquélla debe satisfacer. Esto se obtiene limitando la amplitud del derecho de propiedad de los particulares, que sufre
entonces una reducción en su carácter “absoluto”.27
En el Derecho argentino, la propia Carta Magna, en su art. 28, prohíbe que las reglamentaciones de los derechos alteren o desnaturalicen su contenido. Las restricciones sólo buscan delimitar el derecho de propiedad, para hacerlo compatible con el interés público. Si, so pretexto de restringir el
derecho de propiedad, se avanzara sobre su contenido esencial, desnaturalizándolo, ya no habría restricción sino privación o cercenamiento del derecho, debiendo seguirse el procedimiento expropiatorio que exige ley formal
e indemnización previa (art. 17 Constitución Nacional).
Sólo cuando hay una lesión esencial al derecho de propiedad se altera la garantía constitucional del art. 17 CN, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación28.
26 Bridge, Alfredo Rafael- “Plan de Aguas Subterráneas”, Publicación del Consejo Federal de Inversiones,
San Juan 1970.
27 Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” TIV Abelledo Perrot Bs As 1975 pág 31
28 Fallos 312:648.
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En definitiva, la determinación de si una medida de la Administración Pública constituye una mera “restricción” o, por lo contrario, una “servidumbre” o una “expropiación”, implica una “cuestión de hecho” cuya solución depende de cada caso concreto, y para cuyo análisis han de tenerse
presentes los postulados teóricos refenciados29. No obstante, la propia Constitución doctrina algunas pautas al legislador, como el deber de no alterar la
esencia del derecho que se restringe (art. 28 Constitución Nacional), el de
procurar la utilización racional de los recursos naturales (art. 41 Constitución Nacional).
Privar al titular de la facultad de alumbrar aguas subterráneas sin requerir previa concesión constituye una medida legal que, aunque implique una
reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de
sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a
una compensación indemnizatoria 30.
Ya hemos dicho que, por disposición constitucional los derechos están
sujetos a límites, los cuales no pueden alterar su esencia (art. 14 y 28 CN).
Privar al superficiario de una mera expectativa, en modo alguno supone la
desnaturalización del derecho de propiedad sobre un inmueble.
En apoyo de lo dicho, remitimos a la sentencia pronunciada en el caso “Vattuone”31. En dicha oportunidad, el tribunal consideró que las restricciones establecidas por la autoridad administrativa concernientes a la línea
de edificación, que no inciden sobre la línea actual, sino que contemplan
edificaciones futuras -vale decir-, que serán aplicables a las construcciones
a erigirse más adelante, son las naturales y lógicas consecuencias que derivan del pertinente poder de policía edilicio comunal.
Aplicando el criterio expuesto, concluimos que las aguas subterráneas
que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 17711, modificatoria del Código Civil, no habían sido alumbradas pasaron a integrar automáticamente
el dominio público hidráulico de las Provincias bajo cuyo territorio se encontraren.
En este sentido, manifiesta Allende y Moisset de Espanés, que sólo
podría alegarse un perjuicio patrimonial con relación a las aguas subterrá-
29 Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho administrativo” TIV Abeledo Perrot Bs As 1975 pág. 47
30 Sentencia 227/1988 Tribunal Constitucional español
31 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, “Vattuone, Carlos A. y otro c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires”, 28-IV-1982.
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neas que se hallaban en explotación al dictarse la ley 17.711, no así respecto
a las no aprovechadas32, las que pasan a formar parte del dominio público
con su sola inclusión en el art. 2340 CC.
En España, el criterio seguido para las aguas subterráneas no alumbradas a la época de entrada en vigencia de la Ley 29/1985 fue similar al recientemente expresado.
El Tribunal Constitucional Español en su sentencia de 29 de noviembre
de 1988, estimó que el privar al dueño del suelo de la facultad de alumbrar
y apropiarse de las aguas subterráneas implica una simple limitación del derecho de propiedad impuesta por vía general, en condiciones de igualdad
para todos los propietarios, no siendo por ello indemnizable. Por tal razón,
las aguas no alumbradas pasaron a integrar inmediatamente de entrada en
vigencia la ley de aguas demanializadora ( Ley 29/1985) el dominio público
estatal.
En cambio, la demanialización de las aguas subterráneas que ya habían sido apropiadas y estaban siendo objeto de aprovechamiento no podía
ser considerada una mera limitación de expectativas o facultades no ejercitadas; por el contrario con ella se estaba privando al propietario de una potestad ya actuada, privación que de acuerdo con la Constitución, sólo podía realizarse a través de la expropiación forzosa y mediante la correspondiente indemnización.33
Por su parte, Sebastián Martín Retortillo,34 ha expresado que la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada no es extensible a expectativas o hipótesis; por ejemplo a aguas que hubieren podido ser privadas, o a
recursos que no hubiesen sido objeto de apropiación o alumbramiento. Las
consecuencias indemnizatorias no pueden ir más allá del valor de aquellos
bienes de los que en efecto se priva a sus titulares y que ya habían entrado
en su patrimonio. De ahí que suscriba sin reservas la posición crítica mantenida frente a la exigencia de indemnización por la privación de posibles expectativas de alumbramientos que, conforme la antigua legislación, pudieran tener los titulares de los predios donde las aguas subyacen.
32 Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., “Código Civil anotado”, t. IV-A, com. art. 2340, inc. 3°, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981.
33 Silvia del Saz- Aguas Subterráneas. Aguas Públicas (El nuevo derecho de aguas)- Monografías Jurídicas. Marcial Pons- Madrid 1990 pág. 66 y sgtes.
34 Sebastián Martín-Retortillo “Derecho de Águas” Editorial Civitas, Madrid 1997, pág. 99.
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Amén de los argumentos expuestos, debe considerarse que en Mendoza, al existir desde el año 1953, una reglamentación muy minuciosa de la facultad de explotar aguas subterráneas, la situación no cambió sustancialmente con la reforma de la Ley 17711.35
En contra, se pronuncia Marienhoff,36 para quien no obsta a la indemnización debida a los titulares del dominio privado sobre las aguas subterráneas el hecho de que no hayan sido utilizadas, aunque reconociendo que ello
influirá en el monto de la indemnización.
b. El traspaso de las aguas subterráneas
al dominio público en Mendoza
Al pertenecer las aguas en nuestro derecho al dominio provincial (art.
124 Constitución Argentina) compete a cada una de las Provincias proceder
a la afectación al dominio público de las aguas subterráneas alumbras que se
encuentren en el territorio sujeto a su jurisdicción. Ya hemos indicado que,
en nuestro criterio, las aguas subterráneas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 17711 no habían sido alumbradas, fueron afectadas al dominio
público por su mera inclusión en la lista de bienes sujetos a ese estatuto que
efectúa el Código Civil (art. 2340 inc. 3 CC). En cambio, respecto de las aguas
que ya habían sido alumbradas, la modificación del cuerpo legal no fue suficiente para que se perfeccionara el traspaso, siendo necesaria una actividad
previa de afectación, tal como se exige para los bienes del dominio público
artificial. Entonces, aclarando un poco más la primer idea del apartado, las
aguas que corresponde afectar al dominio público por cada una de las Provincias son las alumbradas a la fecha de la Ley 17711, las que no lo habían sido fueron consagradas a la demanialidad por el legislador nacional.
Como la afectación de las aguas alumbradas al interés general produce importantes erogaciones al Estado, que deberá abonar el monto de la indemnización y a su vez graves daños al particular que las venía usando; para conciliar estos dos intereses, aparentemente encontrados, suelen adoptarse soluciones de derecho transitorio, como la de disponer en el mismo acto
de la afectación que el antiguo propietario podrá continuar usando de las
35 Fundamento del Tribunal Constitucional español, STC 227/1988
36 Marienhoff- ”La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas” JADoctrina 1970 pág. 255
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aguas a título de concesionario siempre que renuncie a la indemnización.
Así se hizo en Mendoza a través de la ley 4035 de 1974, que estableció
que quienes estaban a la fecha de su entrada en vigencia usando aguas subterráneas se transformarían en concesionarios de pleno derecho, salvo que
reclamaren en un plazo determinado - 90 días a partir de la vigencia de la
Ley- la indemnización correspondiente (dicho beneficio alcanzaba a quienes
a la fecha de sanción de la ley tenían sus perforaciones registradas y autorizadas por el Departamento General de Irrigación, conforme lo exigía el Reglamento de Perforaciones, que regía en ese entonces).
De tal manera, se produjo una interverción legal del título mediante el
cual se usaba el agua, de utilizarla en calidad de dueño se pasó a usarla en
carácter de concesionario37. Se trató de una concesión automática sujeta a una
condición resolutoria (dada por el reclamo de la indemnización en el término de caducidad previsto). En caso de optar por la indemnización, cesaba el
uso del agua pública; y, si el titular pretendía solicitar una nueva concesión
respecto del mismo inmueble o actividad debía restituir el 70% del valor actual que hubiera recibido en concepto indemnizatorio. El objetivo de esta
disposición fue evitar especulaciones en torno a acciones indemnizatorias.
En resumen: se daba a quien explotaba reglamentariamente el recurso
una opción, se transformaba en concesionario del dominio público y continuaba usando las aguas como hasta ese momento o bien reclamaba la indemnización correspondiente y cesaba en todo aprovechamiento, no pudiendo elegir ambas.
La afectación al dominio público provincial en Mendoza fue pacífica,
no hubo ninguna contienda judicial que cuestionara el proceder, tampoco
presentación alguna reclamando indemnizaciones. Los titulares de aguas
subterráneas continuaron utilizando el recurso sin recurrir a la justicia ni requerir indemnización.
Ahora bien, el mencionado régimen sólo fue aplicable a las perforaciones en uso que se encontraban legalmente registradas y autorizadas por la
autoridad competente.
Con respecto a los usos no registrados, se estableció un plazo para que
sus titulares solicitasen concesión. De no hacerlo debían cesar en el uso sin
que en tal supuesto mediara derecho a indemnización alguna (art. 41 ley
37 Hugo A. Mattiello “Anteproyectos de Ley de Aguas Subterráneas y Ley de Autoridad Administrativa
de Aplicación de la Ley de Aguas Subterráneas para la Provincia de Mendoza” Mendoza 1973 Argentina
pág. 14
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4035). De esta forma, los usuarios clandestinos no tuvieron la misma opción
que los usuarios legalmente registrados.
c. Valoración de la postura legal mendocina
1) Perforaciones legalmente registradas al tiempo de la Ley 4035
La Ley mendocina, a diferencia de la española, no permite optar entre
someter las aguas subterráneas al dominio público o mantenerlas en la condición de privadas, sino que la opción recae en el quantum de la indemnización correspondiente. La Ley 4035 es decididamente expropiatoria. Cada
propietario de un aprovechamiento subterráneo, podía optar, en el plazo
previsto, por reclamar la indemnización respectiva y cesar en el uso del recurso, o por mantenerse en el goce del agua aunque bajo el título de concesionario legal del dominio público hidráulico. En caso de silencio, la Ley presumía que la opción sería ésta última.
Al exigir la garantía constitucional que la indemnización sea previa,
el traspaso al dominio público no llegó hasta el vencimiento del plazo previsto para optar, ya que el bien expropiado no puede pasar al dominio del
sujeto expropiante sin que antes tenga lugar el pago correspondiente.38
En definitiva, la Ley 4035 concreta efectivamente la demanialización
de las aguas subterráneas, la opción sólo recae sobre el quantum indemnizatorio. La alternativa legal se asemeja más a la adoptada por el Estado español al traspasar al dominio público las costas (Ley 22/88, de 28 de julio, de
costas). No existe, como en el caso de la Ley española de Aguas de 1985, posibilidad de que las aguas subterráneas siguen perteneciendo al dominio privado. En Mendoza, todas las aguas subterráneas fueron afectadas al régimen
de dominio público, aún contra la voluntad de sus propietarios, quienes, en
ese marco, sólo podían reclamar el pago de una indemnización previa y justa. Reconocida la naturaleza expropiatoria de la Ley, en orden a pronunciarnos sobre su constitucionalidad, debemos indicar si la indemnización ofrecida por la Ley 4035 es justa. En mi opinión, la Ley 4035, en su parte pertinente, es respetuosa de la garantía constitucional, sobre la base de los siguientes
argumentos:
38 Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo” Abelledo Perrot TIV Bs As 1975 pág. 233
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En primer lugar, de optarse por la continuidad en el uso del recurso,
la elección de la alternativa habría sido voluntaria, por lo tanto encontrándonos en el campo de derechos patrimoniales libremente disponibles por su titular y no afectándose el orden público, no cabe ningún reparo a ese consentimiento libremente prestado, el que sería suficiente para extinguir la obligación indemnizatoria. De optarse, en cambio, por la indemnización y el cese
del uso del agua, su monto sería evaluado conforme la Ley por la justicia,
dándose el supuesto expropiatorio típico.
En segundo lugar, si se entendiera que la renuncia tácita no es válida
por encontrarse el propietario “entre la espada y la pared” en la terminología de los recurrentes de la Ley española 29/85, creo que la condición de concesionario perpetuo es suficiente indemnización a fin de resguardar la garantía constitucional. De acuerdo a la Ley 1447 de Mendoza, que regula el procedimiento expropiatorio, la Administración-sujeto expropiante- debe pagar
el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata del bien. En cambio, no se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, ni el valor afectivo, ni las ganancias hipotéticas o el lucro cesante. El fundamento de atender al pago del valor del bien es el de permitir
al afectado adquirir un bien sustituto. Con estas aclaraciones previas, entiendo que si el sujeto expropiado sigue usando el recurso, aunque con limitaciones que también existirían si aquél continuara en el dominio privado, pretender el pago del precio del bien importaría incurrir en un enriquecimiento sin
causa, pues quien se mantiene usando el bien no necesita que se le pague la
suma que le permita proveerse otro equivalente. Tampoco puede derivarle
daño directo e inmediato a quien continúa utilizando el recurso, ya que su situación fáctica no varía. En este sentido, se ha dicho que el verdadero valor
del pozo es su explotación, esto es su destino como pozo dedicado a regadío,
en función de las tierras y cultivos que abastece.39
Conforme explica el Maestro Marienhoff, por “indemnización” en materia expropiatoria, debe entenderse el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de
la expropiación. Tal es el principio. Por eso se ha dicho que la expropiación
se resuelve en una conversión de valores: los bienes expropiados se reemplazan por su equivalente en dinero. No constituye “precio”. Ello es así porque
39 Césareo Gil de Pareja “Criterios técnicos y jurisprudenciales en la justipreciación de pozos de aguas subterráneas” Agua y Urbanismo IEAEspaña 2005 pág 101
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la expropiación, propiamente dicha, no es un contrato, sino un coactivo acto
unilateral del Estado. Esto concuerda con el texto constitucional, pues, con
referencia a la “expropiación”, la Ley Suprema dice que la propiedad expropiada debe ser previamente “indemnizada” (art. 17 Constitución Nacional);
no dice que debe ser previamente “pagada”. Sobre esa base, si el propietario
mantiene la posibilidad de usar el bien, no necesita uno sustituto. Entonces
exigir el pago de un monto en dinero para afrontar un gasto – adquirir un
bien en reemplazo- por quien sigue usando del bien expropiado aunque a título de concesionario, importaría un abuso de derecho, prohibido por la ley
(art. 1071 Código Civil).
En todo caso, así como se preveía en la Ley de Costas española, el afectado podía recurrir a la instancia judicial a fin de que se reviera el monto indemnizatorio, sin que dicha circunstancia obstare a la pérdida del derecho de
propiedad sobre las aguas subterráneas.
2) El caso español
En España, la publificación de las aguas subterráneas renovables y acuíferos se efectuó en 1985. El deseo de respetar los derechos adquiridos sobre
ellas justificó el establecimiento de un régimen transitorio que permitió a los
titulares de algún derecho sobre aguas privadas optar entre mantenerlo indefinidamente, o convertirlo en un derecho de aprovechamiento de aguas privadas temporal, el que, transcurridos 50 años, privilegiaría el otorgamiento de
una concesión administrativa (disposiciones transitorias segunda y tercera Ley
29/85).
La Ley no obliga a los titulares de las aguas privadas a integrarlas en la
demanio, permitiéndoles conservar su propiedad aunque sujeta a límites muy
estrictos. En consecuencia, el régimen aplicable a dichas aguas dependerá de
la voluntad de sus propietarios, faltando así uno de los requisitos fundamentales de la expropiación: la privación forzosa de la propiedad. En efecto, reza
el apartado primero de las Disposiciones transitorias segunda y tercera: El ca rácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obli gación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como conse cuencia de la transformación del derecho.
Contra la mencionada norma legal se interpuso recurso de inconstitucionalidad para ante el Tribunal Constitucional. Entre los argumentos del re-
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curso, se indicó que la pérdida del derecho de propiedad sin indemnización
contrariaba la Constitución. En palabras de uno de los recurrentes se expresó:
“Lo que resulta arbitrario es colocar a los propietarios entre la espada y la pared, obli gándoles a transferir gratuitamente la titularidad de su derecho al Estado o privándo les de protección administrativa”.
El Tribunal evitó entrar a juzgar la posible inconstitucionalidad de la
conversión de los títulos privados en administrativos, amparándose en el carácter opcional del régimen transitorio40 y justificó la constitucionalidad de la
Ley.41 Si bien utilizó otros argumentos en su favor, no nos referiremos a ellos
por ser impertinentes al objeto del presente trabajo.
Como adelantáramos, la solución de derecho transitorio propuesta por
el legislador mendocino, se asemeja más a la prevista en la Ley de Costas
22/98. En España la Ley de Costas de 1988 demanializó los enclaves en las zonas marítimo- terrestres o en las playas.
El apartado 1 de la Disposición transitoria primera se refiere, en primer
lugar, a los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia
judicial firme anterior a la entrada en vigor de la Ley, para establecer que pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre. Este derecho se materializa en el otorgamiento
de una concesión por treinta años, prorrogables por otros tantos, que vendrá a
permitir los usos y aprovechamientos existentes sin que el titular tenga obligación de abonar canon alguno.
La Ley no dudó en afirmar el carácter expropiatorio de las medidas
adoptadas. El asunto cuestionado, al igual que en el caso de Mendoza, fue la
razonabilidad y justicia del precio indemnizatorio ofrecido. El Tribunal Constitucional Español, en sentencia 149/1991, al analizar la validez de la norma,
entendió que era justo precio el otorgamiento de una concesión durante un
plazo y la exención del canon por ocupación del dominio público.
3) Alumbramientos clandestinos
Conforme indicamos supra, el régimen expropiatorio no fue aplicable
40 Silvia del Saz- Aguas Subterráneas. Aguas Públicas (El nuevo derecho de aguas)- Monografías Jurídicas.
Marcial Pons- Madrid 1990 pág. 66 y sgtes.
41 Tribunal Constitucional en la sentencia 227/1988 de 29 de noviembre
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a los usuarios no reglamentarios o clandestinos del recurso. Surge entonces
nuevamente el interrogante: ¿Es esta disposición constitucional? ¿Es correcto privar de su propiedad sin indemnización previa a quien hace un uso no
reglamentario de ella?
Veamos cuál era el régimen en ese entonces vigente: los pozos anteriores al primero de febrero de 1954 debían ser denunciados o inscriptos de oficio en el Registro que llevaba el Departamento GeneraI de irrigación (de
acuerdo a lo preceptuado por el Reglamento de Perforaciones), su registración era descriptiva, y no constitutiva de derechos, por lo tanto, aún ante la
falta de inscripción registral, debió existir la opción a que aluden los Art. 30
a 40 Ley 4035 para perfeccionar el traspaso dominial.
En cambio, los pozos construidos a partir de esa fecha, debían contar
con autorización administrativa previa. Ante su ausencia, la Administración
se encontraba facultada para proceder al cegado de esas perforaciones. Por
esta razón, la exclusión de los pozos así construidos del régimen transitorio
(Art. 37 a 40 Ley 4035) tiene sustento constitucional.
Resulta anecdótica la distinta actitud tomada por el legislador cuando
de aprovechamientos ilegales de agua superficial se trata. En dichas oportunidades, la voluntad legislativa consistió en regularizar sin más aquellos
aprovechamientos. La polémica Ley 1920 de cultivos clandestinos, al tiempo que prohibía la existencia de aprovechamientos de agua ilegítimos, previendo, incluso, la aplicación de sanciones, vino a regularizar los usos clandestinos del recurso que se realizaban a la fecha de su puesta en vigencia.
d. El traspaso al dominio público de las aguas subterráneas
en el Código de Aguas de Córdoba
El Código de aguas cordobés (Decreto Ley n° 5589/73), redactado por
el Maestro Joaquín López, al referirse al dominio de las aguas subterráneas
alumbradas, distingue aquellas que contaban con una sentencia judicial que
las declaraba integrantes del dominio privado, de las que no podrían considerarse privadas antes de la sanción de la Ley 17711 de reforma al Código
Civil. Las primeras, sólo podían pasar a formar parte del dominio público
provincial mediando expropiación.
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En cambio, respecto de las segundas, la mera modificación del art.
2340 inc. 3 Código Civil era suficiente para lograr el traspaso al dominio público hidráulico, pudiendo la Administración usar y disponer de esas aguas
como públicas sin indemnización alguna “porque no hay certeza jurídica
que antes de la reforma hubieran sido privadas”. El particular que se considerara afectado por la resolución de la Administración podía solicitar pronunciamiento judicial sobre la naturaleza de las aguas que pretendía a título
de dueño.
La solución del Código de Aguas de Córdoba obedece a la postura que
había sostenido su redactor. En su opinión, cuando existen dudas acerca de
si un bien forma parte del dominio público o privado (en el caso, se refería a
la disputa entre Spota y Marienhoff, que hemos comentado), la nueva ley, se
considera interpretativa y viene a completar la vieja norma, fijándole el sentido en aquello que resultaba confusa o dudosa, integrándola, como si el nuevo texto legal hubiese existido desde la fecha que se sancionó el dispositivo
original.42
e. Uso de las aguas subterráneas
Las aguas subterráneas, como las superficiales, pueden ser objeto de
usos comunes o especiales.
Usos comunes son los que pueden realizar todos los hombres por su
sola condición de tales y sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la Autoridad.43 Son
aquellos que tienen por objeto satisfacer necesidades básicas humanas (como
beber, bañarse, navegar, abrevar animales).
La ley 4035 de Mendoza en su art. 2 dispone que hay uso común del
agua subterránea cuando la misma se destine exclusivamente a satisfacer necesidades domésticas del usuario.
Para efectuar este uso no se requiere autorización administrativa previa, sin perjuicio de las facultades de reglamentación y contralor que a aquella le competen.
42 Joaquín López y Luis Moisset de Espanes, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Conflicto”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1980, p. 6.
43 Marienhoff- “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas” Abeledo Perrot Bs As 1939 pág. 544
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En Mendoza, está previsto el denuncio y registración de las perforaciones que
tienen ese objeto en el registro de Perforaciones que lleva el Departamento General
de Irrigación con el fin de tomar conocimiento de su existencia y administrar el re curso adecuadamente.
Por el contrario, el uso especial de agua subterránea no tiene por objeto satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma, sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del hombre ( uso industrial, agrícola, minero, hidroeléctrico, recreativo). Se requiere autorización
previa para el uso del agua con esos fines. En Mendoza, la concesión de uso
especial del agua subterránea la otorga el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación (art. 3 ley 4035). Esta es una diferencia sustancial con el régimen de las aguas superficiales, que, en la Provincia, sólo pueden ser adquiridos por ley, y se basa en razones de inmediatez y celeridad en los trámites correspondientes. Intertanto se tramita la concesión, se tolera el uso del agua subterránea por parte de quienes gozan de
permiso de perforación otorgado por el Superintendente General del DGI.
Ahora bien, efectuadas esas aclaraciones, cabe preguntarse qué sentido debe dársele a la fórmula legal “sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraerlas en la medida de su interés” (art.
2340 inc. 3).
Alfredo Rafael Bridge 44 sostiene que el derecho acordado por la ley al
propietario del fundo, de extraer agua subterránea en la medida de su interés, es un derecho de uso privilegiado acordado ministerio legis. La ley ha
concedido este derecho al propietario superficiario. Pero tal uso privilegiado
que, en forma criticable, ha otorgado la ley común al propietario del fundo,
está limitado jurídicamente a lo que se ha dado en llamar el “uso común”.
En tal sentido, los usos a que pueden legalmente acceder los propietarios
son: bañarse, beber, lavar ropa, abrevar ganado, etc., es decir, son usos domésticos.
Cabe aclarar que no sólo tiene ese derecho el propietario de un fundo bajo el cual se hallan aguas subterráneas sino toda persona, pudiendo en caso de
no ser propietario solicitar la implementación de los medios legales que hagan
factible y aseguren tal derecho (restricciones, servidumbre, expropiación, ocupación temporaria, etc.). A tal fin, el Capítulo V de la ley 4035 declara de utili-
44 Alfredo Rafael Bridge “El agua subterránea en el derecho argentino”- Centro Regional de Agua Subterránea, San Juan- Argentina, Publicación n° 8, 1972 pág. 24 y sgtes.
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dad pública y sujetos a expropiación todos los bienes que sean determinados
por la autoridad de aplicación como necesarios para la investigación, exploración, extracción, control, uso, recarga, conservación y aprovechamiento de las
aguas subterráneas; igualmente queda facultada para decretar e imponer restricciones, servidumbres administrativas u ocupaciones temporarias.
En definitiva, siendo las aguas subterráneas recursos naturales, y como
tales integrantes del dominio originario provincial (art. 124 Constitución Nacional), no puede ser sino la jurisdicción provincial la que determine los usos
a que puede sujetarse el recurso, así como las formas de acceder a ellos. “ Al
titular del dominio de algún bien, como regla general, le corresponde el ejercicio de la jurisdicción (en sentido amplio, como potestas) sobre el mismo. Es
decir que al titular del dominio originario de una cosa, en nuestro caso recursos naturales, le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de ser
ejercitadas por los mismos”.45 Cualquier norma nacional que dispusiera sobre el uso y goce de un recurso natural de titularidad provincial será inconstitucional, salvo que se tratare de una norma de presupuestos minimos de
protección ambiental. Por esa razón, la cláusula comentada no puede más
que referirse al uso común, con la aclaración que dicha prerrogativa, por su
naturaleza, no está limiada al propietario del fundo, sino que alcanza a toda
persona.
Para concluir con este punto mencionaremos que “la tradición administrativa del DGI ha introducido una categoría denominada “usuario” y
que se refiere a aquellos usos que se realizan fuera del predio donde se encuentra físicamente la perforación. Cuando un predio con concesión se fracciona, el rasgo donde se encuentra el pozo es inscripto como concesionario
(se lo llama titular de la perforación), y el rasgo donde no se encuentra la perforación (y el cual es inherente a la concesión original) se anota como usuario.46
Los usuarios son concesionarios de agua subterránea, su denominación sólo tiene por objeto diferenciarlos de aquellos concesionarios o permisionarios titulares del predio donde asienta el pozo. No tiene fundamento legal, sólo existe por una tradición administrativa y se pretende su desuso ya
que genera problemas prácticos, haciendo a los estamentos administrativos
45 Sabsay, Daniel A” El nuevo art. 41 de la CN y la distribución de competencias Nación- Provincias” La
ley , doctrina judicial, 1997-2 pag.783
46 Mauricio Pinto “Eficacia del Régimen de Aguas Subterráneas, a 30 años de su vigencia” La Ley Gran
Cuyo Año 9/número 9/Octubre 2004 pág.849
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y técnicos pensar que existe alguna diferencia sustancial entre el usuario y el
concesionario.
Entre usuarios deben acordar las condiciones de uso de la perforación, estando facultado el Departamento General de Irrigación, en ejercicio de sus facultades de policía, a mediar entre ellos a fin de que convengan las condiciones
de uso del pozo, e incluso, en caso de desacuerdo, para imponerlas de oficio.
f. Régimen jurídico del agua subterránea en la Provincia de Mendoza
Al régimen de libertad en el uso y aprovechamiento de aguas subterráneas consolidado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia en 1924, lo siguió una importante reglamentación contenida en la Resolución 451/53
HTA del Departamento General de Irrigación, que se dio en llamar “Reglamento de Perforaciones” el que, junto con las disposiciones de la Ley de
Aguas de 1884, reguló las aguas subterráneas hasta la sanción de la Ley 4035,
que derogó los artículos pertinentes de la señalada Ley provincial.
El “Reglamento de Perforaciones” fue considerado como un documento básico para la elaboración de la ley 4035, dada la actualidad y precisión de
varias de sus disposiciones, aunque su eficacia se vio afectada por problemas
financieros y de gestión administrativa.
El mencionado Reglamento establece que ninguna obra de perforación
tendiente a aprovechar el agua subterránea puede realizarse sin contar con el
permiso previo de Superintendencia, bajo pena de paralización de la obra y
multas al propietario, operador o constructor y profesional que las hubiere dirigido. Producidos los informes técnicos y oídos los presuntos afectados por el
permiso, el Departamento General de Irrigación resolvería el otorgamiento del
permiso de perforación.
Prevé la institución del técnico alumbrador, que es aquel que asesora al
particular o a la empresa perforadora, y crea un triple Registro: de técnicos
alumbradores, de perforadores y de pozos.
Fija distancias (200mts) a cauces públicos dentro de los cuales pueden
hacerse las perforaciones y establece una pequeña tasa retributiva de servicios.
Reconoce la prioridad de la Administración para poder proceder por sí
a la perforación de aguas subterráneas.
Regula una función policial amplísima en manos del Departamento General de Irrigación, habilitando a sus funcionarios a entrar a la propiedad, so-
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licitando allanamiento y auxilio de la fuerza pública, a fin de inspeccionar
cualquier aspecto de las aguas subterráneas. Asimismo, el DGI puede suspender no sólo la explotación del agua subterránea, sino también a los técnicos y
a las empresas perforadoras cuando no cumplan las ordenanzas que dicte. Incluso puede disponer el cegamiento del pozo en infracción.
Actualmente la investigación, exploración, uso, control, recarga, conservación, desarrollo y aprovechamiento de las aguas subterráneas para cuya extracción sea necesaria la construcción de obras, se rigen en el territorio
de la Provincia por la ley 4035, 4036, 4306, y las reglamentaciones que dicte
el DGI.
La ley 4036 se refiere a las competencias que en materia de aguas subterráneas corresponden al DGI y a cada uno de sus órganos. El dinamismo y flexibilidad que debe caracterizar una moderna Administración del agua constituyen el fundamento principal de legislar por separado las normas de regulación de las conductas y actividades interrelacionadas del Estado, los particulares y el recurso (de lo que se ocupa la ley 4035), de aquéllas que rigen primordialmente el accionar de la Administración. Las primeras son previstas para
guardar permanencia y estabilidad a través del tiempo; las segundas deben
necesariamente estar sometidas a una constante observación para operar los
cambios que la realidad exija.46
La ley 4036 atribuye al Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación la facultad de reglamentar la ley de aguas subterráneas, el poder concedente, y la competencia en los aspectos financieros y
presupuestarios, siendo además quien puede autorizar la creación de organismos de usuarios. El Superintendente tiene a su cargo la aplicación de la ley y
el otorgamiento de los permisos para perforar.
La ley 4036 alude a la Dirección de Obras y Servicios Sanitarios, la cual
ha sido reemplazada por el Ente Provincial del Agua y Saneamiento, cuyas
funciones están previstas en la Ley 6044. En referencia a la distribución de
competencias entre el Ente Provincial del Agua y Saneamiento y el Departamento General de Irrigación, reza el art. 36 de la ley 6044: “previo al otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio publico de provisión de
agua potable de origen subterráneo por el Ente Provincial del Agua y Saneamiento éste solicitará al Departamento General de Irrigación el otorgamiento
47 Hugo A. Mattiello “Anteproyectos de Ley de Aguas Subterráneas y Ley de Autoridad Administrativa
de Aplicación de la Ley de Aguas Subterráneas para la Provincia de Mendoza” Mendoza Argentina 1973
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de la pertinente concesión, de conformidad a la legislación especial en materia
de aguas subterráneas, remitiendo al efecto los antecedentes del caso. Otorgada la concesión, el Ente Provincial del Agua y Saneamiento podrá conceder el
servicio. La registración, empadronamiento, y la fijación y percepción de la tributación de las concesiones de uso del recurso hídrico permanecerán a cargo
del Departamento General de Irrigación.”
Asu turno, la ley 4306 prevé sanciones para quienes perforen o exploten
agua subterránea sin cumplir con el procedimiento de la ley 4035.
En este punto, debemos mencionar al Decreto 1839/74, que pretende reglamentar la Ley 4035. Dicha norma es inconstitucional, por haber sido dictada por un órgano incompetente, ya que, de acuerdo a la distribución de competencias que efectúa la Ley 4036, es el Honorable Tribunal Administrativo del
Departamento General de Irrigación quien debe reglamentar la Ley de Aguas
Subterráneas ( art. 4 inc. a Ley 4036).
I. Procedimiento administrativo para obtener la concesión de uso de aguas
subterráneas. Ley 4035.
Los pasos a cumplir para alumbrar aguas subterráneas en la Provincia
de Mendoza son:
• Presentar solicitud de autorización para perforar.
Se puede perforar en terreno propio o ajeno con autorización del propietario. En este último caso, de no contarse con la mencionada autorización podrá recurrirse a los institutos de la servidumbre administrativa, ocupación
temporaria o expropiación. Con la solicitud se deberá: acompañar plano de
mensura con ubicación de la futura perforación , indicar el destino que se le
dará al agua, presentar proyecto de obra y plan de trabajos firmado por profesional responsable con título habilitante y que se halle inscripto en el “Registro de Directores y Constructores de Perforaciones” del DGI (art. 26 ley 4035).
• Publicar la solicitud en diario y boletín oficial por 2 días; además deberá ponerse en conocimiento de los interesados a quienes pueda afectarse.
Es un mecanismo tendiente a hacer efectiva la cláusula sin perjuicio de terceros (art. 5 ley 4035).
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• Otorgar un plazo de 10 días para que los interesados a quienes pueda afectar la solicitud se presenten y opongan al permiso para perforar. Si
hubiera oposición, se corre vista al proponente, se ordena la producción de la
prueba ofrecida y se dicta el pertinente acto administrativo que acepte o deniegue la oposición.
• Sustanciar informes oficiales, los que determinarán si es técnicamente viable la explotación y si no afecta derechos de terceros.
Siempre que haya más de dos perforaciones habrá “interferencia”; vale
decir, cada nueva perforación que se realice para la explotación de un determinado acuífero, producirá un efecto deprimente en él, efecto que se hará sentir
con mayor o menor grado, según el número de pozos existentes, el caudal de
extracción que se efectúe, la transmisividad del acuífero, la profundidad de la
colocación de filtros, la potencia neta de bombeo, la distancia entre pozo y pozo, etc.
Ahora bien, éste es un fenómeno que está insito en el hecho mismo de
la explotación del agua, y que, en consecuencia, no es posible evitar.
Por ello, es importante, que cuando la Autoridad conceda una autorización para efectuar una nueva perforación, tenga en cuenta la relevancia
económica del daño que se puede causar a los usuarios preexistentes,48 procurando que el caudal factible de ser extraído no comprometa, con perjuicio
de tercero, la calidad, capacidad o disponibilidad de la fuente o acuífero.
Los informes oficiales mencionados, deberán asimismo establecer si
en el anteproyecto de obra se ha previsto la aplicación de dispositivos adecuados que permitan la medición del caudal a erogarse y si el volumen estimado a extraer resulta suficiente para satisfacer las necesidades del uso a que
se destine, respondiendo a un plan de utilización racional.
La exigencia de utilizar dispositivos tendientes a la medición del caudal a erogarse está impuesta en el art. 12 inc. c) de la ley 4035. Apesar de ello,
sólo son utilizados por los concesionarios o permisionarios de uso minero o
industrial para envasado de agua mineral, quienes tributan de acuerdo al volumen real consumido. En el resto de los casos no han prosperado los intentos administrativos de satisfacer la previsión legal. Afortunadamente, tratándose de surgentes sí se utilizan sistemas de cierre.
48 Alfredo Rafael Bridge “Aspectos administrativos y legales del desarrollo y manejo de los recursos hídricos”- Centro Regional de Agua Subterránea, San Juan- Argentina, Publicación n° 4, 1972.
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En 1997, mediante Res 267/97 de Superintendencia, se impuso, como
si dicha obligación no existiera en la ley, que todo proyecto de obra de aprovechamiento de agua subterránea debía contar con instrumentos de medición de caudales extraídos, ampliando la exigencia a todo trámite sobre perforaciones ya existentes (Res. 1081/99 de Superintendencia) e incluso estableciendo sanciones para caso de incumplimiento (Res. 962/98 HTA). Contra la mencionada resolución, se interpuso una acción de amparo “in re” Niven c. DGI, lo que da pauta de cierta resistencia social a este tipo de medidas
y sus posibles consecuencias tributarias. En el año 2001, la exigencia fue suspendida (Res. 429/01 HTA), para luego suprimirse definitivamente (Res.
899/02 de Superintendencia).
• Permiso para perforar. Con los informes producidos, el Superintendente General de Irrigación otorgará o rechazará fundadamente el permiso para perforar. En este último caso queda abierta la vía recursiva ante el H Consejo de Apelaciones del DGI. La perforación deberá construirse en el plazo que
se fije en la Resolución, el que no puede ser superior a 6 meses, bajo apercibimiento de revocación del permiso.
• El permiso debe inscribirse en el Registro General de Perforaciones.
La figura de la autorización o permiso faculta, para que en caso de que
sobrevenga cualquier causa que impida el funcionamiento de la perforación
en condiciones reglamentarias, el organismo administrativo pueda revocarlo
en cualquier momento mediante resolución fundada y sin derecho a indemnización alguna.49
• Finalizada la obra se extiende un certificado técnico final, donde
consta profundidad, diámetro de la perforación, potencia de la explotación y
equipos, nivel y calidad de las aguas y perfil de suelos.
• Concesión. Presentado el certificado técnico final, el expediente es
puesto a consideración del Honorable Tribunal Administrativo para el otorgamiento de la respectiva concesión.
La Resolución que así lo disponga constituirá el título de la concesión;
deberá dictarse dentro de los 30 días de recibido el expte y su vigencia y efectos comenzarán a regir desde su inscripción en el Registro General de Perforaciones. Como vemos, se trata de un Registro constitutivo de derechos, el título no se perfecciona si la concesión no se inscribe en él.
49 Hugo A. Mattiello “Anteproyectos de Ley de Aguas Subterráneas y Ley de Autoridad Administrativa
de Aplicación de la Ley de Aguas Subterráneas para la Provincia de Mendoza” Mendoza Argentina 1973
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La Resolución que otorga la concesión contendrá: nombre del concesionario, individualización del inmueble, actividad o establecimiento beneficiado, volumen máximo a extraer y determinación del uso especial.
De acuerdo a lo previsto en la Ley 4036 (art 5) las solicitudes de concesión cuyo objeto sea el abastecimiento de poblaciones o el uso termal o
medicinal, se sustanciarán con intervención del EPAS o autoridad sanitaria,
respectivamente. Si el objeto fuera la industria, minería o recreación y turismo, será con intervención del Ministerio de Economía.
Contra la denegatoria al otorgamiento de la concesión cabe el recurso
de revocatoria ante el mismo Honorable Tribunal Administrativo, luego
queda expedita la acción contencioso administrativa (art. 6 ley 4036).
La falta de pronunciamiento en el término previsto se interpreta en el
sentido de que la concesión es procedente y su reiteración se considera mal
desempeño de la función y causal de juicio político. “A diferencia del silencio administrativo negativo, que cumple esencialmente el rol de asegurar a
los interesados el acceso a un dispositivo de impugnación ulterior, el silencio administrativo positivo implica la existencia de un auténtico acto administrativo. La inactividad u omisión administrativa sustituye, en estas hipótesis, a las autorizaciones o aprobaciones expresas y tiene por efecto principal estimar la pretensión deducida por el interesado”.50
El Registro es de carácter público y real. La información en él contenida está volcada en el Catastro que lleva el mismo Departamento General
de Irrigación, donde también se consigna el tendido de redes de transmisión
eléctrica usadas en el bombeo de aguas subterráneas.
La concesión, si bien otorga derechos a favor del concesionario (fundamentalmente el derecho a usar el agua para el fin concedido), crea también obligaciones e impone prohibiciones. En particular, la Ley 4035, en su
artículo 20, prohíbe al concesionario utilizar las aguas en un uso distinto al
concedido; extraer mayor caudal del autorizado; inficionar las aguas y derivar las aguas fuera de su propiedad, establecimiento o actividad de terceros,
sin permiso previo de la autoridad. Por su parte, el artículo 19, dispone las
obligaciones a cargo del concesionario, quien deberá: abonar las cargas financieras de la concesión; suministrar los informes que le sean requeridos
por la Administración, vinculados a la concesión; utilizar racional y eficientemente el caudal concedido, exclusivamente en su propiedad, estableci50 Greco, Carlos “Sobre el silencio de la Administración” LL1980 C pág.777
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miento o actividad; comunicar en forma inmediata cualquier alteración física o química producida en la perforación o en el agua extraída, como socavamiento, descenso de niveles, interferencia con otras perforaciones, contaminación, etc. y permitir el acceso de personal de la administración a su propiedad para realizar controles administrativos o inspecciones técnicas pertinentes.
Las infracciones o incumplimientos serán sancionadas con multa, suspensión del uso de agua e incluso podrá declararse la caducidad de la concesión (art. 21 Ley 4035).
II. Orden de prioridades
Para cuando el agua subterránea no alcance para satisfacer los usos
especiales solicitados, la ley prevé un doble orden de prioridades (teniendo
en cuenta el uso que se da al agua y el sujeto solicitante), el que determinará a quien se otorgará la concesión.
Serán abastecidos en primer lugar los usos destinados al abastecimiento de poblaciones. En segundo lugar los que tengan por objeto la agricultura y la ganadería, luego los usos industriales, minería, recreación y turismo y finalmente el uso termal o medicinal (art. 6 ley 4035).
Si hay varias solicitudes sobre un mismo uso y el agua no alcanza para satisfacer a todos, se atenderá a la preferencia con relación al sujeto solicitante. En primer lugar se dará prioridad a las personas jurídicas públicas,
luego a consorcios, asociaciones o cooperativas de usuarios. En tercer lugar,
a personas físicas o jurídicas de naturaleza privada, cuyas propiedades gocen de concesión para uso de aguas públicas superficiales insuficientes y en
cuarto lugar a cualquier otra persona. Ante igualdad de condiciones se preferirá la que primero haya sido presentada (art. 7 ley 4035).
Debe tenerse presente que el uso común, por su naturaleza, tiene preferencia absoluta sobre los usos especiales, cualquiera sea.
Este régimen de prioridades es semi rígido, puede ser alterado por resolución fundada cuando se acreditara fehacientemente que el beneficio
económico social es notoriamente superior al de la solicitud preferente competitiva (art. 8 ley 4035).
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III. Extinción de la concesión de agua subterránea
Las concesiones de uso de agua subterránea se extinguen por renuncia,
vencimiento del plazo, revocación, caducidad, agotamiento de la fuente, o
por perder las aguas aptitud para servir el fin para el que fueron concedidas.
Así como al Honorable Tribunal Administrativo le corresponde el poder concedente, es también, en virtud del principio del paralelismo de formas, el facultado para declarar la extinción de la concesión por las causales enumeradas (art. 4 inc. C Ley 4036). A contrario sensu, si el usuario de aguas subterráneas sólo es titular de un permiso de perforación y de uso del agua subterránea, la autoridad competente para declararla es el Superintendente General
de Irrigación.
a). Renuncia
El concesionario puede renunciar en cualquier tiempo a la concesión, a
tal fin deberá presentarse ante la autoridad llenando el formulario tipo previsto, abonar las acordadas de trámite, acreditar libre deuda ante el Departamento General de Irrigación, presentar plan de cegado firmado por personas
inscriptas en el Registro de Directores y Constructores de Perforaciones, conformidad de los usuarios y certificado de libre gravamen. La renuncia debe
ser presentada por el titular actual de la perforación por sí o por terceros con
poder especial.
Dictado el resolutivo pertinente de aceptación de renuncia al uso de
agua subterránea y baja registral de la perforación en cuestión, con la anuencia y control de la Dirección de Policía del Agua del Departamento General
de Irrigación se materializará el cegado del pozo, el que en caso de no efectuarse por el renunciante deberá ser realizado de oficio a cuenta y cargo de
aquél.
Cuando las perforaciones han sido cegadas con carácter previo a la
presentación de la renuncia o no existen en el terreno corresponde disponer
su baja registral para así hacer efectivo el principio de exactitud registral, sin
necesidad de cumplir con el trámite del instituto de la renuncia, ya que en
realidad el derecho se extingue por falta de objeto, en forma independiente
a la existencia de voluntad en renunciar.
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b). Vencimiento del plazo
El vencimiento del plazo de vigencia de la concesión causa su extinción de pleno derecho y sin necesidad de declaración alguna, quedando el
Departamento General de Irrigación autorizado para disponer el cese inmediato de la utilización del agua.
c). Revocatoria
El DGI podrá en cualquier tiempo revocar la concesión indemnizando
sólo el daño emergente cuando mediaren razones de oportunidad, mérito o
conveniencia o las aguas sean necesarias para abastecer usos posteriores que
lo precedan en el orden establecido en el art. 4 ley 4035.
d). Caducidad
La caducidad constituye una sanción impuesta al concesionario de uso
de aguas subterráneas por incumplimiento de las obligaciones a su cargo, y,
por lo tanto, no da derecho a reclamar indemnización ni libera del pago de
los tributos adeudados. Son causales de caducidad:
• el no uso injustificado del agua por 2 años,
• el empleo del agua total o parcialmente en uso distinto al concedido,
• el no pago de los tributos durante 3 o más años consecutivos,
• el cese de la actividad que motivó su otorgamiento,
• el incumplimiento reiterado, previo emplazamiento de las obligaciones de utilizar el caudal concedido en forma racional y eficiente y exclusivamente en su propiedad, actividad o establecimiento; suministrar los informes que le sean requeridos relacionados con la concesión
y de permitir el acceso al personal de la administración a su propiedad
para efectuar los controles técnicos,
• la violación reiterada de las prohibiciones establecidas por el art. 20
(utilizar las aguas en un uso distinto al concedido, extraer mayor caudal del autorizado, derivar las aguas fuera de su propiedad e inficionar las aguas).
La caducidad debe ser declarada por la autoridad, fundada en alguna
de las causales enumeradas taxativamente y previa audiencia del interesado.
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IV. Uso conjunto
La integración del uso de aguas subterráneas y superficiales viene impuesta por la conexión que existe entre todos los componentes del ciclo hidrológico. Muchas fuentes de aguas superficiales, como manantiales, ríos,
arroyos, lagos y lagunas dependen, parcial o totalmente, de aguas subterráneas. A su vez, éstas son abastecidas a través de cursos superficiales, desde
los que se infiltra el líquido que se integrará en los acuíferos. Esto permite
que en algunos lugares, vía el agua subterránea, se afecten derechos sobre
aguas superficiales.
La política, la gestión y la legislación no pueden desconocer esas realidades que impone la naturaleza y deben prever un planeamiento integral
que tienda gradualmente a la utilización y manejo conjunto de las aguas superficiales y subterráneas (es lo que le ordena la ley 4036 en su art. 3 inc. D
al DGI).
Importantes reservas de agua de los embalses subterráneos permiten,
mediante el uso conjunto de agua superficial/ agua subterránea, una regulación interanual que supere los periodos de sequía (con ese fin las Inspecciones de Cauce, han construido perforaciones comunitarias de refuerzo de
dotación).
El uso conjunto también puede ser útil para mantener la calidad del recurso, como ejemplo de ello, se puede enunciar la obra de saneamiento del
canal Pescara, donde se utilizan una serie de perforaciones a efectos de diluir
los efluentes.
V. Consorcios de Usuarios de aguas subterráneas
El art. 1 de la ley 6405 dispone que los usuarios de aguas subterráneas
alumbradas por perforaciones, podrán constituir una Inspección para su explotación, quedando el DGI facultado para disponer su integración cuando
circunstancias excepcionales lo requieran.
A diferencia de lo que ocurre con los usuarios de aguas superficiales,
la constitución de consorcios de usuarios de aguas subterráneas es facultativa, salvo en casos excepcionales.
Requiere para su configuración de una infraestructura común, no basta la existencia de concesiones sobre el mismo acuífero.
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En la práctica los consorcios no se han formado porque los Convenios
de Uso son más sencillos y económicos: no tienen que aprobar su presupuesto, ni rendir cuentas, entre otras cosas. De esta forma, cuando una perforación presenta varios usuarios, ellos mismos acuerdan sus relaciones a través
de la institución convencional, sin integrar Consorcios de Usuarios.
VI. Régimen de Transferencias sobre inmuebles
con derecho de uso de agua subterránea
El art. 28 de la Ley 4035 establece que no podrá autorizarse ninguna
transferencia de inmuebles donde asiente una perforación sin la previa acreditación de encontrarse al día en el pago de los tributos correspondientes.
Idéntico régimen rige para el caso de una propiedad con derecho de uso de
agua superficial.
El trámite está reglamentado en la Resolución 307/04 HTA, que exige,
previo a disponer la transferencia, se obtenga certificado de libre deuda o informe de deuda del DGI, bajo apercibimiento de responsabilizar al escribano autorizante solidariamente por las deudas anteriores a las transferencias,
sin perjuicio de la responsabilidad de enajenante y adquirente. Además se
prevé la denuncia ante el Colegio Notarial de las omisiones detectadas para
que este organismo sancione a los escribanos incumplidores.
Si de la tramitación del certificado de libre deuda surge que el inmueble adeuda tributos, el escribano podrá : a) negarse a efectuar la transferencia, b) retener y depositar los importes adeudados o c) realizar la escritura
traslativa del dominio si el adquirente asume expresamente la obligación por
la deuda anterior. En cualquiera de estos casos, el escribano queda liberado
de su responsabilidad.
G. Contaminación de los acuíferos
La contaminación reduce la oferta de agua útil, por ello cuando hablamos de contaminación siempre debemos hacerlo con referencia a sus posibles usos. En este sentido, resulta de interés atender a la definición que trae
la Res. 778/96 HTA “Reglamento general para el Control de la contaminación hídrica”: “se entiende por contaminación o degradación de las aguas to-
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da acción o actividad humana o natural que implique la alteración de las
cualidades de las mismas, en relación a los usos asignados o a la protección
del medio ambiente, referido tanto al dominio público hidráulico en sí, como
a su entorno”(art. 4 Res. 778/96 HTA).
De esta forma, hay alteración de la calidad cuando el agua deja de servir para usos posteriores, incluido el uso ecológico.51
Para evaluar el peligro de la contaminación del agua subterránea debe atenderse a la vulnerabilidad del acuífero, consecuencia de las características naturales de los estratos que lo separan de la superficie del suelo y a la
carga contaminante que se aplica.
Con respecto a la vulnerabilidad natural del acuífero, cabe distinguir
los acuíferos confinados de los libres. Mientras que los primeros están rodeados por dos capas impermeables, en los segundos sólo la capa inferior reúne
esa cualidad.
Distintas serán las repercusiones que las actividades humanas tendrán
sobre cada uno de ellos y, por ende, las medidas de protección que deberán
tomarse. Pues los acuíferos confinados son inmunes, en mayor medida, a las
actividades que se desarrollen en la superficie, por lo menos, con relación a
las aguas subterráneas aprisionadas en acuíferos libres. Ello impone la necesidad de valerse de la “zonificación” o del “ordenamiento territorial”.
Constituye también un elemento definidor de la vulnerabilidad del
acuífero la profundidad del nivel del agua.
Los procesos contaminantes de las aguas del subsuelo se caracterizan
por su dificultad de percepción, su persistencia y por la dificultad para su corrección.52
En términos generales, la contaminación de las aguas subterráneas
puede producirse por dos causas: por la introducción de sustancias nocivas
(vertidos, los que a su vez pueden ser directos o indirectos, es decir aquellos
previamente filtrados por el suelo), o como consecuencias de operaciones de
captación o explotación que determinen su salinización (como la sobreexplotación del acuífero, o por perforaciones o explotación incorrecta, que provoca fisuras que comunican acuíferos contaminados con otros que no lo estaban).
51 Iñigo Sanz Rubiales “Los vertidos en aguas subterráneas. Su régimen jurídico” Monografías Jurídicas,
Marcial Pons Madrid 1997 pág. 25
52 Iñigo Sanz Rubiales “Los vertidos en aguas subterráneas. Su régimen jurídico” Monografías Jurídicas,
Marcial Pons Madrid 1997 pág 27
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En Mendoza, los problemas de contaminación se concentran en tres
frentes: 1) en la zona de la Destilería de Luján de Cuyo, que obedecería a la
actividad petrolera allí desarrollada. Mediante Res. 915/03, el Superintendente General de Irrigación ordenó a YPF la adopción de medidas de mitigación provisoria y remediación definitiva del daño causado al acuífero; 2)
en Ugarteche Carrizal53 3) en San Martín, Rivadavia y Junín, donde el segundo nivel del acuífero se encuentra con tenores de salinidad no aptos para el
riego por su elevada magnitud, habiendo comenzado a salinizarse el tercer
y último nivel explotable, el cual tenía excelente calidad. Se sabe que los
principales determinantes de la salinización del acuífero medio –y ahora del
tercer nivel- son: a) la existencia de pozos rotos o en mal estado, que permiten el pasaje del agua del nivel freático hacia los más profundos, b) la sobreexplotación del acuífero, que colabora cuantitativamente en mas del 80%
del aumento en la salinidad (Llop y Fasciolo, 1998).”54
El control de la cantidad y calidad del agua subterránea le compete al
Departamento General de Irrigación (art. 188 Constitución de Mendoza, art.
23 ley 4035, Ley 4036, Res. 778/96 HTA del DGI). Aunque es necesario aclarar que indirectamente presentan competencias conexas las autoridades encargadas de la protección del medio ambiente (Ministerio de Ambiente y
Obras Públicas, Municipalidades), ya que el agua es un elemento más integrante del sistema ambiental, siendo clara esta situación en la coordinación
de competencias que entre la autoridad ambiental y la hídrica establece el
Decreto 437/93 al regular los aspectos ambientales de la actividad petrolera.
La ley 4035, en su artículo 23, faculta al Departamento General de Irrigación para establecer zonas de protección alrededor de la perforación -en la
que podrá limitar, condicionar o prohibir actividades que puedan afectar su
normal explotación- o bien para fijar turnos, restringir, limitar o regular por resolución fundada, el uso o extracción del agua subterránea, cuando a causa de
ello pueda alterarse el equilibrio del balance hidrológico del acuífero sea por
descenso de niveles, desmejoramiento de la calidad de sus aguas o por cualquier otra causa.55
53 Reta José, “La contaminación de la aguas subterráneas: el caso de los acuíferos de Ugarteche- Carrizal”
en Conflictos Socio-Ambientales y Políticas Públicas en la Provincia de Mendoza”- Oikos Red Ambiental
2005 pág. 340
54 Dr. Armando Llop- “Manejo sustentable del agua subterránea o desertificación. El caso de la cuenca norte de Mendoza, Argentina.” CELA- INA
55 Similares facultades otorga el Código de Aguas Chileno a la Dirección General de Aguas, art. 63 Ed oficial, entre otros
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Por su parte, el inc. 3 del comentado artículo, autoriza al Departamento General de Irrigaciónpara que solicite al Poder Ejecutivo la declaración de
agotamiento de la fuente, cuando su disponibilidad se encontrare comprometida con las concesiones ya otorgadas. Entendemos que dicha declaración
puede y debe ser efectuada por el propio Departamento General de Irrigación, atento a su competencia de origen constitucional, exclusiva y excluyente en el manejo del agua subterránea (artículo 188 Constitución de Mendoza,
ley 4036).
A su turno, el Honorable Tribunal Administrativo, mediante Resolución 778/96 reglamenta la facultad de la Superintendencia de imponer zonas
o áreas de protección hídrica en el perímetro de los cursos naturales o artificiales de aguas, lagos, lagunas, diques y embalses o determinadas zonas de
acuíferos subterráneos, a los efectos de la regulación de las actividades que
allí se realicen y con el objetivo de evitar alteraciones o degradaciones de las
aguas, y así procurar la protección y calidad de las mismas. Asimismo, se podrán imponer restricciones o la adopción de medidas preventivas o correctoras a todas aquellas actividades que, atento a su inmediatez o cercanías, puedan en forma directa o indirecta causar deterioros o daños a las aguas o al
ecosistema implicado (art. 6 Res. 778/96 HTA).
Igualmente, Superintendencia podrá imponer reservas y vedas en
aquellos cuerpos receptores naturales de aguas, o tramos o sectores de los
mismos, y en determinados acuíferos subterráneos, que a juicio del organismo merezcan una protección especial y determinada. Del mismo modo y en
coordinación con la autoridad pública correspondiente, el Superintendente
podrá proponer la creación de Reservas Naturales en los términos de los art.
40 y 41 dela ley 6045, siguiendo al respecto el procedimiento establecido por
el art. 79 del citado cuerpo legal ( art. 7 Res. 778/96 HTA).
El Departamento General de Irrigación, sobre la base de su competencia en la protección del recurso hídrico, y con el fin de mantener el balance
hídrico, ha declarado “zonas de restricción de construcción de perforaciones” (Res. 673/97, modificada por Res. 260/99, ambas del HTA), en donde,
sólo se puede acceder a un “nuevo permiso de perforación”, mediando
reemplazo por otra perforación equivalente en diámetro de caño de salida y
caudal, la cual debe ser previamente cegada. La perforación a remplazar debe estar en funcionamiento, y encontrarse dentro del área restringida, o fuera de servicio o inactiva por un término no mayor a un año y ubicada en el
mismo inmueble para el que se solicita el nuevo permiso.
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En estas áreas, la normativa deja a salvo, con carácter excepcional, la
factibilidad de autorizar la construcción de una nueva perforación sin que
medie reemplazo de otra existente, a solicitud de Entes Públicos de carácter
Nacional, Provincial y/o Municipal, fundada en razones de seguridad, salubridad o estratégicas.
En la actualidad existen dos áreas declaradas sujetas a restricción en la
Provincia de Mendoza: el área de la Sucuenca El Carrizal (distritos de Agrelo, Blanco Encalada, Perdriel, Ugarteche, Carrizal y Anchoris), afectada mediante Res. 205/ 06 Superintendencia; y el área de la zona Este (distritos Alto
Salvador, Montecaseros, Chapanay y Tres Porteñas del Dpto de San Martín),
declarada mediante Res. 1091/04 Superintendencia. En forma temporal, entre el año 1998 y el 2004, también fue sometida al régimen de restricción la zona del piedemonte (distritos El Challao, Los Barrancos, Chacras de Coria y
cuencas aluvionales de San Isidro, Maure, Papagallos, Frías y La Crucecita)
Por otro lado, y mediante Res. 360/02, del Superintendente Gral de
Irrigación, se creó en el Departamento de Tunuyán, Distrito Vista Flores, la
primer Área de Protección Hidroecológica de la Provincia de Mendoza, la
cual quedó sujeta a las Normas de Protección especificadas en la resolución,
entre las cuales se incluyen: límites en el uso de agroquímicos, prohibición
de construcción de baterías de pozos para abastecer sectores ubicados fuera
del área de protección, prioridad al uso del agua superficial por sobre el subterráneo, medidas de protección de los recursos que interactúan con el agua,
sistema de monitoreo del acuíferos, etc.
H. Derecho Comparado
I. Código de Aguas de Córdoba
Haremos una breve referencia al régimen previsto en el Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba (Decreto Ley n° 5589), redactado por el
Maestro Joaquín López, en el año 1973.
A diferencia de la Ley de Aguas Subterráneas de Mendoza, cuando la
concesión tenga por objeto predios particulares, se otorga al superficiario
dueño del inmueble. Sólo en caso de evidente conveniencia, se admite la resolución de una concesión a favor de un tercero no propietario del inmueble
afectado, previa expropiación de los terrenos necesarios para asegurar el de-
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sarrollo de la actividad objeto del permiso o concesión (art. 162 Ley 5589).
Establece el carácter eventual de las concesiones de uso de aguas subterráneas, salvo cuando sean otorgadas a favor de su anterior titular dominial (tratándose de aguas subterráneas privadas) (art. 163 Ley 5589).
Se regula la exploración del agua subterránea, 56 permitiendo su realización en forma libre en terreno propio. En terreno ajeno o del dominio privado o público del Estado, sólo puede explorar el Estado por sí o por contratistas (art.164 y 165 Ley 5589).
También se prevé, la recarga artificial de acuíferos subterráneos, aspecto propio del uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas (art. 179 Ley
5589).
II. Derecho Comunitario europeo
Las aguas subterráneas merecieron la atención de la Comunidad Europea, a través del dictado de la Directiva 80/68/CEE del Consejo, del 17 de
diciembre de 1979, cuyo objeto era prevenir la contaminación de las aguas
subterráneas por determinadas sustancias y reducir o eliminar, en la medida
de lo posible, las consecuencias de la contaminación ya existente.
La Directiva partía del sistema de la doble lista- lista I y lista II- y de
la distinción entre los vertidos directos de sustancias peligrosas en las aguas
subterráneas y los vertidos indirectos. Obligaba a los Estados miembros, en
primer lugar, a adoptar las medidas necesarias para impedir la introducción
en estas aguas de sustancias de la lista I y, en segundo lugar, a limitar el vertido de sustancias de la lista II.
En todo caso, las autorizaciones de vertidos en aguas subterráneas sólo podrían ser concedidas por las autoridades competentes de los Estados
miembros, cuando se comprobara que se garantizaba su calidad y por un período limitado, debiendo ser reexaminadas, al menos, cada cuatro años.
Contenía, además, una obligación de información y un trámite de consulta en el caso de vertidos en aguas subterráneas transfronterizas.
La Directiva marco 2000/60/CE derogó la Directiva 80/68/CEE e incluyó a las aguas subterráneas en su objeto de regulación. Sobre su contenido, remitimos al Capítulo correspondiente.
56 La exploración de aguas subterráneas también está prevista en el Código de Aguas de Chile, art. 58 Edición Oficial, entre otros.
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CAPÍTULO V
Las clases de aguas y su regulación
(CONT )
Por Nicolás González del Solar
I. Introducción
T
anto el mar como el suelo y el subsuelo marítimo ofrecen temas fascinantes, de permanente preocupación para los Estados, de investigación para los científicos y de intensas polémicas políticas y fuente de
innumerables obras jurídicas.1
Esta masa de agua salada que cubre tres cuartas partes del globo reviste tal importancia que se ha convertido en la alternativa más promisoria para el futuro de la humanidad.
Las nuevas tecnologías han permitido al hombre el descubrimiento de
una fuente de recursos aún difícil de mensurar, sobre todo en lo que respecta al subsuelo marino, actual centro de atención debido a la crisis energética
y alimentaria.
A modo de ejemplo, se estima que el Océano Pacífico colectivamente
contiene, en su subsuelo, 57 veces más manganeso que todas las reservas mineras de la tierra, 83 veces más níquel; 9 veces más cobre y 359 veces más cobalto, lo que permite afirmar que su exploración y explotación se anticipará
a todo pronóstico.2
1 Espil Jorge A. Aja, El Derecho del Mar, Temis, Bogotá, 1973
2 Escobar, Jairo. El impacto producido por la actividad minera en los fondos profundos oceánicos sobre los
recursos genéticos y el Reglamento para la prospección y exploración de nódulos polimetálicos en la zona.
División de Recursos Naturales e Infraestructura, Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe (CEPAL) LC/R 2122. 2004
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Cuestiones como el dominio, la jurisdicción, la navegabilidad, la explotación, la preservación y hasta la piratería son permanente objeto de estudio
jurídico y político.
I. a. Concepto general. Terminología
Por mar debe entenderse la masa de agua salada que rodea los continentes, enseña Miguel Marienhoff.3
Con respecto a la terminología empleada, algunos autores diferencian
entre los conceptos de “mar” y “océano”; la Real Academia Española da las
siguientes definiciones: océano es “el grande y dilatado mar que cubre la mayor parte de la superficie terrestre y cada una de las grandes subdivisiones
de ese gran mar se denomina océano. Conforme la interpretación de Miguel
Marienhoff, el océano estaría comprendido en el mar de tal forma que el conjunto de agua salada que rodea a los continentes se denomina mar y las grandes divisiones de ese mar se denominan océanos (Vg. Océano Atlántico,
Océano Pacífico, Indico, etc.).
Entendemos que esta discusión terminológica no es relevante a los fines del presente capítulo, tomando como concepto uniforme tanto de mar
como de océano a la masa de agua salada que rodea a los continentes y mar
interior a aquella masa de agua salada que se encuentra en el continente sin
comunicación con el mar abierto.
II. Soberanía y Derecho de Mar
Se ha repetido muchas veces que el alta mar es el mar sin soberanía, es
libre y abierto para todos, mientras que el mar territorial –cuyo estudio abordaremos mas adelante- es la zona marítima sobre la cual el Estado ribereño
ejerce su soberanía, con todas las facultades, atribuciones y derechos que este concepto contiene.
Se dice que “ningún concepto ha suscitado tantas controversias y opi-
3 Marienhoff Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo VI, pág.161. Abeledo Perrot, Buenos Aires
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niones contradictorias, ni ha envuelto a los juristas y teorías políticas del siglo XIX en un laberinto tan desesperante, como el de la soberanía”.4
Y, el carácter polémico de la cuestión se traspasa al Derecho del Mar y de
ahí la necesidad previa de clarificar ciertos aspectos conceptuales. Jellinek define a la soberanía como la negación de toda subordinación o limitación del Estado por cualquier otro poder. Poder soberano es aquel que no reconoce ningún otro superior a sí. Sin embargo enseña el mismo autor que es necesario diferenciar la soberanía interna de la externa, siendo que la primera es la que definimos precedentemente mientras que la soberanía externa se encuentra limitada por el Derecho Internacional.
Es decir, que la soberanía interna de un Estado al proyectarse en el orden internacional se restringe por las exigencias de los demás Estados y la autolimitación de estos al ceder ante el orden supranacional mediante. La actual
conformación política del mundo demuestra que la soberanía interna de los
Estados se encuentra estrechamente vinculada a ese orden internacional, prueba de ello es que el Derecho Interno de un país está compuesto cada vez más
por normas ratificatorias de acuerdos, convenciones y protocolos internacionales.
El derecho de mar no escapa a esa realidad. El propio Ch. Russeau distinguía ya entre la soberanía que el Estado ejerce sobre su territorio propiamen te dicho y la que ejerce sobre sus aguas interiores o el mar territorial. Si bien
afirma en ambos casos que el Estado posee el conjunto de competencias legislativa, administrativa, jurisdiccional y coercitiva, hay una distinción importante cual es que, en el mar existe la presencia de navíos, es decir, de comunidades que tienen vida propia y sometida a una reglamentación.
Agrega Russeau, que la soberanía del Estado costero comprende las siguientes facultades: a) en materia de pesca un derecho exclusivo que puede reglamentarlo; b) facultad de policía para garantizar la seguridad de la navegación, la vida y bienes de los ribereños; c) competencia para garantizar la seguridad fiscal y sanitaria. Y concluye sosteniendo que la única limitación es lo
que se denomina el derecho de pasaje inocente o inofensivo.5
Lo explicado se manifiesta también en el derecho de mar argentino ya
que las normas sobre fijación de distancias del mar adyacente, sobre navega-
4 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado,pag. 43 y ss. Kraft 1952 Buenos Aires
5 Russeau, Charles, Derecho Internacional Público profundizado. Editorial Ariel, Barcelona. 3ra. Edición.
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ción, uso y conservación, son el reflejo de las sucesivas Convenciones sobre
Mar Territorial y Cuestiones Afines.
III. Régimen jurídico del mar
Pocas ramas del Derecho son tan antiguas como el Derecho del Mar. En
el derecho romano el alta mar, es decir el que estaba más allá del que bañaba directamente las costas, era considerada “res comunis”. Por tanto su uso
correspondía a todos los hombres, como el del aire.6
De acuerdo al antiguo Derecho Español, tanto el mar como sus riberas
eran cosas comunes, su uso le corresponde a todos los hombres, a todas las
criaturas que viven en este mundo.7
III. a. Línea de ribera
Previo introducirnos al tema del acápite, se hace imperioso conceptuar
los términos de Línea de Ribera y Línea de Base, pues los mismo tienen implicancias esenciales en el estudio del régimen jurídico de las aguas marítimas.
Por ribera del mar se entendía la parte de tierra que cubrían las aguas
en sus mayores crecidas.8
La línea de ribera es aquella hasta donde llegan las aguas marinas en
su mas alta marea en ocasiones ordinarias.
El concepto viene de la interpretación del artículo 2340 del Código Civil, en su inciso 4°, al establecer que: “Quedan comprendidos entre los bienes pú blicos ...las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales
la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas nor males o las crecidas medias ordinarias”.
Ya hemos expuesto en esta obra sobre cuál es la línea de ribera de los
cursos de agua naturales, por lo que entendemos que en este artículo, al definir a la playa como la extensión de tierra que las aguas marinas bañan y desocupan durante los movimientos gravitacionales ordinarios de la marea e
6 Institutas, libro 2°, titulo 1°, Parr. 1; Digesto libro 1°, título 8°, parr. 1 y libro 43, título 8°, ley 3
7 Partida 3°, ley 3, título 28, Partida 3° ley 6 título 28.
8 Partida 3°, título 28 ley 4 in fine
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incluirla en el dominio público, se infiere que esa línea que separa la playa
del dominio privado tierra adentro, es la línea de ribera en los mares.
Pues las playas pertenecen al dominio público.9 Marcan el límite interno
del mar, -que se compone del lecho y el agua- y van desde la línea de las más
bajas mareas normales hasta la línea de las más altas mareas, también normales.10
La técnica demarcatoria dispuesta por el Código Civil es natural y proviene de los límites que marca el movimiento de las mareas correspondientes
a los movimientos naturales ordinarios comunes, periódicos y permanentes,
excluyendo los extraordinarios provenientes de fenómenos marinos o tempestades.11
III. b. Línea de base
El art. 1 de la ley 23.968 dispone: “Fíjanse las Líneas de Base de la Repúbli ca Argentina, a partir de las cuales se miden sus espacios marítimos, las líneas de ba se normales y de base rectas definidas en el listado que como Anexo I, forman parte de
la presente ley y cuyo trazado figura en las cartas a que hace referencia el mismo y que
se agregan como anexo II”.
La línea de base es aquella hasta donde llegan las mas bajas mareas del
mar y desde, conforme la legislación especial deben medirse los diferentes espacios marítimos que conforman el mar adyacente argentino. Es menester considerar la existencia de dos tipos de línea de base o mejor expresado, dos diferentes modos de definirla. Así, la conceptualizada en este párrafo es la denominada “línea de base normal” o “natural”, pues está dada por el movimiento natural de las mareas: “hasta donde llegan las mas bajas mareas normales”.
En contraposición, existe la llamada “línea de base recta”, cual es aquella que se traza de cabo a cabo que forma los extremos de una bahía, estuario
o golfo. Así pues, párrafo subsiguiente, el art. 1 de la ley 23.968 continúa de la
siguiente forma: “Quedan incluidas en las líneas de base, las líneas que unen los ca -
9 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “la provincia es responsable por el accidente
producido en una de sus playas en virtud de ser su propietario (arts. 2339 2340, inc. 4°, Código Civil), lo cual
implica también la de las cosas accesorias o accesorios instalados en ella (arts. 2315, 2328 y 2571, Código Civil), como por ejemplo las torres trampolín desde donde se arrojara y accidentara la víctima”: causa “Pose,
J. C/ Prov. del Chubut y ot.”, 1.12.92, ED, fallo 45.614, supl. Diario del 19.4.94
10 Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales T. 1 pág. 291. 7° edición, Zavalía. 2004
11 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, pag. 964, La Ley 1968.
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bos que forman las bocas de los Golfos San Matias, Nuevo y San Jorge, tal como lo es tablece el artículo 1ro de la Ley 17094 y la línea que marca el límite exterior del Río de
la Plata, según los artículos 1ro y 70 del Tratado del Río de la Plata y su frente Marí timo, del 19 de noviembre de 1973”.
El artículo culmina haciendo mención que por una ley posterior se determinará la línea de base que determinará el sector antártico donde la Argentina ejerce su soberanía.
El art. 2 establece que las aguas que se encuentren dentro de la línea de
base serán consideradas aguas interiores de la República Argentina. En estos espacios la soberanía del Estado se ejerce con igual intensidad que sobre su territorio, ya que ni siquiera está limitada por el derecho de paso inocente que tienen los buques de todas las banderas a través del mar territorial. Son consideradas bienes del dominio público del Estado ribereño, conforme el art. 2340 inc.
2, Cód. Civ. al enumerar los “mares interiores, bahías, puertos y ancladeros”.12
III. c. Las playas
Según la Ciencia Oceanográfica, el mar se divide en cuatro zonas: Intertidal, Nerítica, Batial y Abisal o Abismal.
La zona Intertidal es aquella comprendida entre las más bajas y las mas
altas mareas normales. Es lo que se conoce como “playa del mar”.
El Código Civil, en el inc. 4° de su artículo 2340 define a las playas como aquella “extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas
mareas normales o las crecidas medias ordinarias “. El concepto deviene de la
fuente, el artículo 329 del Proyecto de Código Civil de Freitas, del cual el Codificador tomó la definición de “playa”. Aquel artículo entendía por playas
del mar la “extensión de la costa que ordinariamente las olas bañan y desocupan en
las más altas mareas...”. Por otra parte Demolombe, fuente expresamente citada por Velez Sarsfield, dice que en cierto modo, el mar mismo establece su límite natural por sus movimientos periodicos y regulares (tomo 9° pág. 325);
de modo que la expresión “ordinariamente” de Freitas coincide con las locuciones “estado normal” del art. 2577, Cód. Civ. y “movimientos periódicos y
regulares” de Demolombe.13
12 Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, Tomo 1 pág.391. 7° Edición actualizada. Zavalía 2004.
13 Marienhoff, Miguel, ob. cit. pág 173.
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La playa de mar, forma parte del lecho marítimo, por que sigue la condición jurídica asignada al mar, por tanto las playas son de dominio público del Estado provincial, pues es él quien detenta el dominio del Mar Territorial.
III. d. Régimen de las propiedades ribereñas
Miguel Marienhoff entiende que en nuestro país, salvo para el caso de
naufragio, donde las propiedades ribereñas deben ceder ante la necesidad
del salvataje de personas, las heredades linderas con el mar están libres de
cualquier gravamen, restricción o servidumbre14. Pues los artículos 2639 y
2640 del Código Civil disponen restricciones la dominio de aquellos propietarios de heredades limítrofes con ríos o con canales que sirven para la comunicación por agua. Siendo evidente que dichas normas se refieren a ríos
o canales, no queda comprendido el propietario ribereño con el mar.
Es que, la propia razón que dio origen a las disposiciones mencionadas era la navegación a la sirga, la cual no existe en las márgenes del mar.15
Tal como adelantamos al comenzar este acápite, existe un caso en el
cual las propiedades linderas con el mar deben considerarse sujetas a un
gravamen, el caso del naufragio.
Por razones de humanidad el dueño de las tierras ribereñas debe dejar usar éstas para las tareas de salvamento, los náufragos pueden hacer uso
de esas tierras llegando a ellas como así también pueden utilizarla quienes
colaboran o llevan a cabo las tareas de salvataje. En ese orden de ideas, el
término “naufragio” comprende todas aquellas circunstancias, accidentales
o intencionales, en cuyo mérito los tripulantes y pasajeros lleguen a las costa buscando refugio para salvar su vida.16
El artículo 98 de la Convención del Mar, sobre el deber de prestar auxilio, exhorta a los Estados miembros a fomentar la creación, funcionamiento y mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvataje, pues las propiedades ribereñas se verán sometidas a este principio en mérito a la ley 24.543,
ratificatoria de la Convención.
14 Marienhoff, Miguel en ob. cit. Pág. 213
15 Tardif y Cohen y Wodon citados en Marienhoff Miguel ob. cit. Pag. 214
16 Marienhoff, Miguel en ob. cit. Pág. 221
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III. e. Islas
En este título sólo nos referiremos a las islas formadas o que se formen
en el mar argentino. Por tanto las definiremos como una extensión natural de
tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta en pleamar.17
El inciso 6° del artículo 2340 del Código Civil, comprende entre los bienes públicos a las islas formadas o que se formen en el mar territorial... cuando ellas no pertenezcan a particulares. Esta última frase fue agregada con la
reforma de la ley 17.711 y ha producido no pocas discusiones doctrinarias.
Pues el principio era que las islas seguían la suerte jurídica del álveo donde
se encontraban. Es claro que se refiere a aquellas que se encuentren dentro
del mar territorial.
Una isla es “tierra firme que emerge del nivel de las más altas aguas en
su estado normal, quedando rodeada por dichas aguas”.18 Y como se mencionó anteriormente, las islas siguen la condición jurídica del lecho al cual acceden. El dominio de las islas ubicadas en el Mar Territorial pertenecen al Estado Provincial, y aquellas ubicadas más allá de las 12 millas marinas pertenecen al Estado Nacional.
III. f. Islas artificiales
El artículo 60 de la Convención de derecho del mar dispone que dentro
de la ZEE el estado ribereño tendrá derecho exclusivo de construir así como de
autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización de islas artificiales y otras instalaciones e infraestructuras destinadas a la explotación, exploración e investigación de los recursos naturales vivos y no vivos tanto en
las aguas suprayacentes al lecho como en el lecho marino y su subsuelo.
IV. Almirantazgo y jurisdicción marítima
Abordaremos aquí los aspectos relativos a la competencia y normativa
procesal atinente al derecho del mar y derecho marítimo, pues las facultades
17 ONU, Convención Internacional de Derecho de Mar art. 121, ratificada por ley 24.543
18 Spota, Alberto, Tratado de Derecho de Aguas pag. 596, citado por Mariani de Vidal Marina en ob. cit.
Pág. 295
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que el artículo 116 de la Constitución Nacional atribuye al Poder Judicial de
la Nación en el conocimiento y decisión de las causas de “almirantazgo y jurisdicción marítima”, se refiere primordialmente a la interpretación y aplicación de las normas que regulan la navegación, y las actividades conexas
acaecidas en zonas sometidas a dicho régimen.
En efecto, mientras la generalidad de la legislación de fondo que dicta el
Congreso Nacional es aplicada por los tribunales provinciales (art. 75, inc. 12),
las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima corresponde que sean conocidas y decididas por los tribunales federales.19
Según Story, esa atribución otorgada por la Constitución Nacional, abraza dos grandes causas dependiendo unas de la “localidad” y las otras de la
“naturaleza” de las obligaciones. La primera comprende los actos o delitos que
han tenido lugar en las costas, en el espacio que se extiende hasta las más bajas mareas y en alta mar donde todas las naciones tienen un derecho común y
una jurisdicción común. La segunda clase comprende los contratos y los asuntos puramente marítimos o que se relacionan a los derechos y a las obligaciones del comercio y de la navegación.
Tanto la jurisdicción de almirantazgo como la marítima, en la Argentina
se extienden a lagos y ríos navegables, en tanto sirvan al comercio o la navegación interprovincial o internacional, ello debido a la jurisdicción nacional
conforme el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
La ley 48, en sus artículos 2° y 3°, la ley 1893 en su artículo 111, reglamentan los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, especificando los casos
que por vincularse al almirantazgo y a la jurisdicción marítima caen bajo la jurisdicción federal.21 Cabe advertir que respecto a los delitos, la ley 48 y la ley
1893, no hablan expresamente de mar territorial en la aplicación de las jurisdicciones de almirantazgo y marítima aunque sí hablan de puertos, los que son
una dependencia de dicho mar, de acuerdo a la mayoritaria jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación a mediados del siglo XX, sin embargo no sucede lo mismo para el caso de meras operaciones de lanchaje donde
no se realice comercio internacional o interprovincial donde por el contrario, la
Corte declaraba la incompetencia de la justicia federal.
En doctrina contemporánea se entiende por Derecho Marítimo como
aquel conjunto sistematizado de normas y principios jurídicos que regulan la
19 Cappagli Alberto C., La Autonomía del Derecho de la Navegación. Estudios de Derecho Marítimo Homenaje al Dr. José D. Ray, pág 192. Lexis Nexis 2005
20 Marienhoff, Miguel ob. Cit. pag. 240
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navegación –desplazamiento, traslado, transporte técnico y movimiento- de
un vehículo denominado buque, por los distintos espacios acuáticos –mar, río,
lago o laguna- y también de aquellas normas que rigen las relaciones emergentes de esa navegación y las actividades conexas, efectuada con los fines más diversos y sin interesar en qué cuerpo legal se encuentren esas normas21.
Como consecuencia del sistema federal de gobierno, establecido por el
art. 1° de la Constitución Nacional, la justicia federal es de excepción, limitándose a la delegada expresamente por las provincias (arts. 5, 116,117 y concs.).
Y así, esa intervención de carácter privativo y excluyente de la justicia
provincial es reconocida también expresamente, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ya que ha llegado a sostener que, en tales
casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aun de oficio, en cualquier estado del proceso (“Redon v. Vazquez Hnos. s/ indemnización”, 29/5/1984, L. 33.196, entre otros)22.
La Ley Suprema asigna a los jueces federales las causas de almirantazgo
y jurisdicción marítima y esa competencia en causas marítimas lo es en razón
de la materia y por ende improrrogable, tal es la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sentada entre otros en “Banco Exterior S.A. Uruguay”
6/10/199223.
La Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946, de 1998, sancionada
con motivo de los previsto en el art. 120 de la Constitución Nacional, establece en el inc. J) del art. 25 que a es organismo le corresponde “defender la jurisdicción y competencia de los tribunales”.
En 1963 al dictarse la ley 48 se estableció que los jueces federales (denominados allí como “de Sección) intervienen en “...todo hecho o contrato
concerniente a la navegación y comercio marítimo”, incluyendo en su normativa variados casos, sólo a modo de ejemplo.
Por su parte el Código Procesal Civil Y Comercial de la Nación
(CPCCN) en el art. 1° preceptúa que la competencia es “improrrogable” excepto aquellas de carácter “territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales”,
salvo, a su vez, prohibición expresa al respecto. Esa norma es de concreta
aplicación al derecho de la navegación. Habida cuenta de lo preceptuado por
21 Arrola, Graciela, Derecho de la Navegación, Algunas Reflexiones sobre la competencia y sus normas
procesales. Estudios de Derecho Marítimo en homenaje al Doctor José Domingo Ray, pág. 51 y ssgtes Lexis
Nexis, 2005
22 Arrola Graciela, ob. cit. Pag. 55
23 C.S.J.N. Fallos, 325- 3:2300, competencia federal, razón, materia improrrogable
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el art. 516 de la ley 20.094 de Navegación al expresar que: “son aplicables las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto
no estuvieren modificadas por la presente ley”.
La ley de la Navegación prohíbe las cláusulas atributivas de jurisdicción o compromisorias en los contratos de transporte de cargas y también en
fletamentos totales o parciales de cosas o mercaderías en determinadas circunstancias24. El CPCCN, en los arts. 4, 337, 347 inc. 1° y 351, marca las distintas oportunidades en que un juez federal puede declarar la incompetencia
de la justicia federal ya sea de oficio o a petición de parte. Y algunas resultan
novedosas y alongadas en el tiempo, por cierto, pero encuentran por fundamento aquella excepcionalidad de la jurisdicción federal, de raigambre constitucional, sin perjuicio de que al momento de decidir, el magistrado deberá
tener en cuenta tanto el principio de preclusión o progresividad, como el de
convalidación de los actos procesales cumplidos y también lo establecido expresamente por el art. 7 de la Constitución Nacional, sobre validez de los actos y procedimientos de una provincia en otra; todo ello a la luz de la sana
interpretación del Superior Tribunal de la Nación (Corte Sup. Nac. “Mattei”
fallos 272: 188)25 los cuales el transportador asume la obligación de entregar
efectos en destino, si esas cláusulas determinan una jurisdicción diferente la
de los tribunales argentinos.
V. a. El mar territorial
Al mar libre o alta mar se opone el mar adyacente, que determina el límite en que principia y hasta donde llega el alta mar. A su vez, “mar territorial” es la parte del mar adyacente más próxima a la costa y que pertenece a
la soberanía del Estado ribereño.26
El Código Civil de Chile en su artículo 593 definía al mar territorial de la
siguiente forma: “el mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina,
medida desde la línea de más baja marea, es mar territorial y de dominio nacional”. Nuestro Código Civil en su artículo 2340 dispone que: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1 - Los mares territoriales hasta la distan-
24 Ley 20.094, arts. 614 y 621, comentados por Graciela Arriola en Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje al Dr. José Domingo Ray, pág. 56. Ed. Lexis Nexis 2005
25 Arriola Graciela, ob. cit pag. 56.
26 Claro Solar, Luis tomo 6°, n° 162 pag. 183 y tomo 6° n° 163, pag. 183. En Marienhoff Miguel ob cit.
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cia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2 - Los mares interiores, bahías, ensenadas,
puertos y ancladeros;... La ley N° 23.968 ha establecido en su artículo 3, la distancia de doce millas marinas contadas desde la línea de base, es decir hasta
donde llegan las mas bajas mareas y hasta la línea imaginara que constituye el
límite interno del mar jurisdiccional o zona contigua. Existiendo bahías o ensenadas, la línea de base es la línea imaginaria que une los cabos extremos de
dichas bahías o ensenadas, como ya se ha explicado en esta obra.
Conjuntamente con la ley N° 23.968, como legislación especial referida
por el artículo 2340 del Código Civil, debe mencionarse ley 24.543, ratificatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que fijó
las distancias marinas y unificó la denominación de cada espacio marítimo.
Es dable destacar que la Convención no fija la distancia de doce millas
marinas sino que dispone en su artículo 3° que “Todo Estado tiene derecho a es tablecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas
marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta
Convención”. Ello ha dado origen a vastas discusiones ya que algunos autores entienden que la Convención solamente establece la anchura máxima del
mar territorial, admitida por el derecho del mar, y por ende cada Estado podría fija una distancia menor, lo que implicaría, en países de régimen federal
como la Argentina, un desmedro en cuanto al territorio de las provincias con
litoral marítimo.
Algunos autores discuten acerca de la naturaleza del derecho que tiene
un Estado en el mar territorial, encontrando incluso teorías que afirman que
existe una servidumbre a favor del Estado ribereño.
Lo cierto es que el mar territorial está bajo soberanía del Estado ribereño
prácticamente en iguales condiciones a las que se encuentra sometida su tierra
firme, de lo que derivan las siguientes consecuencias: La porción de mar territorial debe considerarse parte integrante del Estado. En el interior de esa “ línea de respeto”, dice Plocque, el extranjero deberá conducirse como si se encontrara en el territorio continental del país.27 En caso de guerra, el mar territorial participa del carácter enemigo o neutral del respectivo Estado. Tal como
ocurre con el territorio continental, el mar territorial comprende, además de las
aguas, el suelo y el subsuelo ocupado por ellas y el espacio aéreo que las cubre.
27 Ploque, tomo 1°, pag 5 en Marienhoff, Miguel ob cit. Pag. 184
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En cuanto al derecho de explotar las riquezas existentes en el mar territorial, es menester diferenciar aquellas competencias que son exclusivas de las
provincias con litoral marítimo de aquellas que le son delegadas o que por alguna norma especial se ha atribuido el Estado Nacional.
Así, la ley nro. 24.922 de 1998, sobre el Régimen Federal de Pesca dispone en su artículo 3° que “son del dominio de las provincias con litoral marítimo y
ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y
administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los recur sos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus
costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base que sean re conocidas por la legislación nacional pertinente”; y el artículo 4° establece que: “son
de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existen tes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma conti nental argentina a partir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior. La
República Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de
conservación en la Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella sobre los re cursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población
o a poblaciones de especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva argentina”.
Un lectura cauta de los artículos citados hace notar que el Estado Nacional se ha reservado la explotación de los recursos “no vivos” existentes
dentro de las doce millas, lo que ha suscitado no pocos conflictos judiciales
que involucran a provincias con litoral marítimo y a la Nación, por los derechos de percepción de impuestos por actividades llevadas a cabo en el subsuelo marítimo y dentro de las doce millas marinas.29
Los titulares del Mar Territorial son las provincias, se concluye. Tal afirmación no sólo se encuentra plasmada en la Constitución nacional y en la legislación especial citada, viene desde aquel histórico debate entre Velez Sarsfield y Mitre en el Congreso Nacional. En cuanto al derecho de las provincias
en el subsuelo marino reiteramos que a pesar de la sanción de la ley 26.197,
nuestra postura es que antes de la mencionada ley y en virtud del art. 2518
del Código Civil, también era de dominio provincial.30
28 Rey Caro, Ernesto J. Diversidad Conceptual del Mar Territorial. Trabajo presentado al Congreso sobre
Aspectos actuales del Derecho del Mar. Rosario, junio de 1973.
29 Toranzo, Alejo, comentario a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2003/09/08 ~ Total Austral S.A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. La ley 2005, C15
30 Fiorini, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, pag. 965, La Ley 1968.
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V. b. Justificación de la existencia del mar territorial
El Estado ribereño posee mar territorial porque éste le es indispensable
para el cumplimiento de sus fines. El territorio marítimo es un complemento del terrestre. Privarle a un Estado de su mar territorial es reducirlo a la impotencia, es asfixiarlo. Por eso el mar territorial es una realidad que no se discute.31
Su existencia se justifica por necesidades de seguridad y defensa principalmente, y por razones de policía en la navegación y de vigilancia aduanera por motivos de orden económico.
Desde los tiempos antiguos, los Estados han ido variando la causa y
justificación a su existencia y extensión. Así por ejemplo se pensó en el alcance de la vista, en el lanzamiento de una flecha, etc.
El estatutario Bartolo de Saxoferrato lo fijaba en dos jornadas de viaje.
En 1702, Cornelius Van Bynkershoek dio un fundamento racional para justificar su extensión. Sostuvo que la posesión de una zona marítima debe considerarse extendida hasta el lugar en que pueda tenerse sujeta a la tierra, porque de ese modo, aunque no esté perpetuamente navegada, la posesión legalmente adquirida se mantiene y defiende como es debido. Por eso este escritor considera la mejor regla “aquella en cuyo mérito la autoridad de la tierra sobre el mar se extienda hasta el límite del cañón, porque hasta ese límite pueden tenerse posesiones y autoridad”.32
Fuera de toda anécdota histórica en la actualidad son los principios de
Derecho Internacional Público, Geopolítica y Economía, las que rigen en la
determinación de las distancias y la justificación del mar territorial, a través
de las distintas Convenciones Internacionales.
Siendo el mar territorial un bien sobre el cual el Estado ribereño ejerce
un derecho domínico y soberano, su condición legal será la que establezca el
Estado respectivo. Los particulares podrán ejercer sobre el mar territorial todos los derechos compatibles con su condición jurídica, de acuerdo a los
principios que consagre la legislación interna de cada Estado.33
En la Argentina el mar territorial reviste carácter de bien de dominio
público, conforme lo establece el artículo 2340 del Código Civil precedentemente citado.
31 Marienhoff, Miguel. Ob. Cit. pag. 185
32 Sánchez de Bustamante y Sirvén, pág. 47/48
33 Marienhoff, Miguel. Ob. Cit. pag. 197
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V. c. Derecho de paso inocente
Conforme lo establece la Convención de la ONU sobre derecho del mar,
todo Estado goza del derecho al paso inocente por el mar territorial de otro Estado. Fijándose el significado de paso inocente en las siguientes características
de navegación: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni
hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o, b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en
una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. El paso será rápido
e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención y el fondeo,
pero sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en
dificultad grave. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Ese paso se efectuará con arreglo a la Convención y otras normas de derecho internacional.
V. c. 1. Notas características del paso inocente
Se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para
la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza,
en el mar territorial, alguna de las actividades que se indican a continuación:
a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad
territorial o la independencia política del Estado ribereño o que de cualquier otra forma viole los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase;
c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la defensa o la seguridad del Estado ribereño;
d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la
seguridad del Estado ribereño;
e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en
contravención de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales de inmigración o sanitarios del Estado ribereño;
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h) Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Convención;
i) Cualesquiera actividades de pesca;
j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos;
k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribereño;
l Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas
con el paso.
En el supuesto de submarinos y otros vehículos sumergibles, deberán
navegar en la superficie y enarbolar su pabellón.34
V. d. Facultades de la Nación y de las Provincias en el mar territorial argentino. Cuestiones de jurisdicción y dominio
El Art. 2340 del CC dice: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1º
Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, indepen dientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; ...inc. 4º Las playas del
mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales, la extensión de tierra que
las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias
ordinarias”. El Código no ha dado una solución acerca de la propiedad Nacional o Provincial del mar. En la redacción anterior a la ley 17.711, el Código incluyó entre los bienes públicos al mar adyacente al territorio hasta las 3 millas
marinas desde la línea de la más baja marea y el mar jurisdiccional para el ejercicio del poder de policía en materia de seguridad y observancia de las leyes
fiscales a 12 millas, contadas de igual forma.
De modo que el Código, en su actual redacción, nos remite a una legislación especial, que está contenida en las Leyes 17.094; 17.500; 18.502; 20.136;
23.698 y la 24.922, que estatuyen lo siguiente:
La ley 17.094 extendió la soberanía de la Nación sobre el mar adyacente
hasta las 200 millas marinas y sobre la plataforma continental -suelo y subsuelo marinos- contadas desde la línea de base o de la cuerda que cierra los Golfos Nuevo, San Matías y San Jorge. La línea de base es la línea a partir de la
34 Convención ONU sobre derecho del mar, artículos 18 , 19 y 20. Convención de Ginebra sobre Derecho
del Mar 1958
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cual se inicia el territorio seco del estado Provincial. A partir de las 200 millas
comienza el mar libre o alta mar.
La ley 17.500 estableció que los recursos vivos del mar territorial eran
propiedad del Estado Nacional.
La ley 18.502 reconoció a las Provincias con litoral marítimo jurisdicción
hasta las 3 millas marinas y declaró la soberanía Nacional hasta las 200 millas.
La ley 20.136, modificó parcialmente la ley 17.500 estableciendo que son
propiedad del Estado Nacional los recursos vivos existentes en las zonas marítimas bajo soberanía argentina -es decir, hasta las 200 millas-.
La ley 23.968 fijó la línea de base y estableció la extensión del mar territorial hasta las 12 millas contadas desde la línea de base.
La ley 24.543 aprobó la Convención de la UN sobre el Derecho del Mar.
La ley 24.922 implantó un nuevo esquema de las relaciones Nación/Provincia. Confirió a las Provincias con litoral marítimo el dominio sobre los recursos vivos de las aguas interiores y del mar territorial adyacente a sus costas
hasta las 12 millas marinas, desde la línea de base. Este dominio es a los fines
de exploración, explotación, conservación y administración en el marco legal
que fija la ley. Es por tanto una facultad acotada, porque el art. 4º de la ley define el dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación sobre los recursos vivos
de la Zona Económica Exclusiva (ZEE) a partir de las 12 millas. La innovación
importante que hace la ley es la creación del Régimen Federal Pesquero a cargo del Consejo Federal integrado por las Provincias con litoral marítimo, encargado de la administración de los recursos pesqueros. Las Provincias reciben, como mínimo, el cincuenta por ciento (50%) de los aranceles de extracción
de pesca en la ZEE.
Los autores han discutido respecto del dominio sobre la plataforma continental y el mar adyacente hasta las 200 millas, a favor y en contra del dominio y jurisdicción Provincial. Adherimos a la tesis federalista o provincial y
consideramos que el territorio provincial -y por tanto el dominio y jurisdicción- se extiende mas allá de la costa, en aguas, suelo y subsuelo -y sus contenidos- hasta las 200 millas marinas, medidas desde la línea de base.
En resumen, conforme al régimen descripto, hasta las 12 millas el dominio y la jurisdicción son Provinciales, pero existe una jurisdicción concurrente
de la Nación. Más allá de las 12 millas, el dominio y la jurisdicción son exclusivamente Nacionales.
El régimen legal apuntado -en nuestra opinión- vulnera el sistema de
dominio y jurisdicción que hemos interpretado al comentar el Art. 124 in fine
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de la CN. El dominio eminente de las Provincias sobre los recursos naturales
existentes en su territorio -en el caso mar territorial, lecho y subsuelo marinosimpide al Estado Nacional arrogarse el dominio y la competencia de esos recursos.
Con la reciente sanción de la Ley N° 26.197, sobre hidrocarburos, queda
zanjado uno de las grandes conflictos de competencias entre la Nación y las
provincias con litoral marítimo, ya que hasta antes de la mencionada norma
quedaron dudosamente en manos de la Nación los yacimientos hidrocarburíferos debido a la falta de una norma específica.
El artículo 1° de la ley 26.197 dispone que “Los yacimientos de hidrocarbu ros líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su pla taforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado
nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito territorial en que se encuentren.
Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallaren
a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base establecidas
por la Ley Nº 23.968, hasta el límite exterior de la plataforma continental.
Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidrocarburos que se
encuentren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas
hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las líneas de base es tablecidas por la Ley Nº 23.968...”; y el artículo 2°: — “A partir de la promulgación
de la presente ley, las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio ori ginario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren
en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren
ribereñas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploración y
concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier otro tipo de contrato
de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado o aprobado por el Estado na cional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones con traídas por sus titulares”.
La jurisdicción competente para determinar la denominada “línea de
base” -creemos- es la Provincial, no obstante, la legislación en contrario ha sido consentida y aprobada legalmente por las Provincias. Esa línea de base
marca el inicio del territorio continental seco y, por tanto, conforme lo hemos
comentado antes, es de competencia del Estado Provincial sin desconocer
eventuales facultades concurrentes de la Nación (art.75 inc.15 CN).
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VI. Zona Contigua o Mar Jurisdiccional
Por zona contigua o mar jurisdiccional debe entenderse la porción de
aguas marítimas comprendidas entre el límite exterior del mar territorial y
hasta una distancia de veinticuatro millas marinas contadas a partir de la línea de base o de las más bajas mareas en ocasiones normales, conforme lo
determina el artículo 4° de la ley 23.968.
La Convención sobre derecho del mar ha establecido las siguientes facultades que en la Argentina son ejercidas de manera exclusiva por el Estado Nacional: Prevenir y sancionar infracciones a las leyes y reglamentos
aduaneros, sanitarios, de inmigración y fiscales.
A modo de ejemplo podemos citar las modificaciones que introdujo la
ley 23.968 al Código Aduanero Argentino, al legislar sobre las llamadas Áreas
que no integran el Territorio Aduanero General, entre las cuales se incluyen el
mar territorial, lecho y subsuelo marinos sometidos a soberanía nacional.35
Estas facultades son ejercidas a través de la Prefectura Naval Argentina y la Marina, quienes detentan la policía en la zona y hasta las doscientas
millas marinas, en donde comienza el mar libre o abierto.
Conforme la Ley de Régimen Federal de Pesca N° 24.922, en esta zona
el dominio y la jurisdicción sobre los recursos naturales que se encuentran
tanto en las aguas como en la plataforma y subsuelo, son exclusivos del Estado Nacional.
VII. Zona económica exclusiva argentina (zeea)
Se extiende más allá del límite exterior del mar territorial, hasta una
distancia de doscientas millas marinas a partir de la línea de base.
En la ZEEA, la Nación ejerce derechos de soberanía para los fines de la
exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho del
mar y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona tal como la producción de energía derivada del
agua, de las corrientes y los vientos36.
35 Ver ley 23.968 art. 10 y Código Aduanero Argentino Ley 22.415 arts. 585 a 589.
36 Ley 23.968, artículo 5°.
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Es importante el segundo párrafo del artículo 5 de la ley 23.968, que toma literalmente lo adoptado por la Convención de Derecho del Mar de la
ONU (COVEMAR), al establecer que las normas sobre conservación de los
recursos se aplicarán más allá de las doscientas millas marinas, sobre las especies de carácter migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena
trófica de las especies de la ZEEA.
El Decreto 2623/91 agregó las facultades exclusivas de la Nación Argentina fiscales y jurisdiccionales, tanto preventiva como represiva en materias impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen.
VIII. Plataforma continental
Existe una noción física de plataforma continental que señala la continuidad morfológica entre el relieve continental y el submarino. La pendiente con que se inicia el declive hacia las profundidades del mar es muy suave,
y así ocurre normalmente, hasta los 200 metros de profundidad; a partir de
allí, la pendiente comienza a acentuarse.37
Pero ocurre que la caída rápida o declive pronunciado, denominado Talud Continental no coincide siempre con una distancia constante desde la costa, ni tampoco aquel comienza siempre en la profundidad de los 200 metros.
Zuleta Angel, citado por Jorge Aja Espil en su obra “ El Derecho del
Mar” define la plataforma continental como “la zona comprendida entre la
orilla y la primera ruptura de pendiente importante, cualquiera que sea la
profundidad de correspondiente talud”. A su vez, el profesor español José
Luis de Ascárraga, citado en la misma obra, la definde como “aquella llanura sumergida que se relaciona estrechamente y sin notables accidentes en las
tierras emergidas ribereñas, y que se extiende desde el cero hasta los 200 metros de profundidad”.
Una nueva concepción predomina hoy entre los científicos del mar:
aquella en la que la plataforma continental tiene también una acepción geomorfológica consistente en una conformación estructural análoga entre el
continente y la plataforma submarina. De allí que en la medida en que el le-
37 Aja Espil Jorge A., El Derecho del Mar pag. 69. Ed. Temis, Bogotá 1973.
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cho marino y la costa continental o insular se identifiquen en la conformación de su basamento, habrá plataforma continental.
La dimensión de la plataforma continental varía en distintas zonas del
mundo. Por ejemplo, en las Islas Británicas es muy ancho, así como el Canal
de la Mancha, el Mar del Norte y el Mar de Irlanda están sobre plataforma
continental. Lo mismo ocurre en el mar atlántico argentino, que se extiende
hasta las Islas Malvinas. No sucede lo mismo en, en las costas de la Península Ibérica o del Océano Pacífico sudamericano, donde la plataforma es bastante escasa.
La importancia que reviste una plataforma continental amplia es indiscutible, pues mas del 80% de las capturas mundiales de pesca se realizan en
estas zonas. Además está proliferando la explotación de gas y petróleo38.
La Plataforma Continental, es un verdadero territorio sumergido39 y
constituye con las tierras adyacentes una sola unidad geográfica.
El interés de los Estado en declarar la soberanía sobre la misma está basada en las oportunidades de explotación y aprovechamiento de las riquezas
allí existentes.
El artículo 6° de la ley 23.968 define los límites de la plataforma continental sobre la cual ejerce soberanía la Nación Argentina a aquella que comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más
allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su
territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas marinas medidas a partir de las líneas de base que se
establecen en el art. 1º de la presente ley, en los casos en que el borde exterior
no llegue a esa distancia.
La República Argentina ratificó en 1994 la Convención de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar. De acuerdo con ella nuestro país habrá de delimitar su plataforma continental, dentro del plazo de diez años a partir de
la fecha de ratificación. Dentro de ese plazo entonces, tiene la posibilidad de
fijar el límite exterior de la plataforma continental hasta un máximo de 350
millas marinas, en aras de la defensa y protección de las especies transzonales y altamente migratorias.
Sobre la zona resultante el Estado ejercerá derechos de soberanía sobre la
plataforma continental a los efectos de la exploración y explotación de los re-
38 Cognetti, G.; Sarà, M. y Magazzù. 2001. Biología Marina. Ed. Ariel Ciencia. Barcelona.
39 Daus, Federico A. Fisonomía regional de la Argentina, pag. 121y ssgtes. Ed. Nova.Buenos Aires 1959
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cursos naturales. Esos derechos son exclusivos, porque si el país no los explota
nadie podrá emprender actividades sin expreso consentimiento del país ribereño, siendo tales derechos independientes de la ocupación real o efectiva40.
A ese efecto, la ley 24.815 de abril de 1997, creó la Comisión Nacional
del Límite Exterior de la Plataforma Continental, bajo la dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuyo objeto es elaborar una propuesta definitiva sobre el límite exterior de la Plataforma Continental Argentina.
IX. Alta mar o mar libre
Según Marienhoff, por mar libre debe entenderse la extensión marítima situada fuera de los límites del mar adyacente, es decir a partir de las doscientes millas marinas contadas desde la línea de base.41
Con respecto a su condición legal, es pacífica la doctrina actual acerca
de que se trata de una “res comunis”, destinada al libre y gratuito uso de toda la comunidad internacional. También ha sido caracterizado por ser una “
res extracommercium” y no susceptible de ocupación42. Ningún Estado tiene
en la alta mar un derecho excluyente, con relación a los demás Estados, de
allí que se lo llame “mar libre”.
El artículo 87 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar, dispone que el alta mar está abierta a todos los Estados, tengan o no
litoral marítimo. Esta libertad comprende entre otras: la de navegación, sobrevuelo, tendido de cables, construcción de islas artificiales, etc. Cualquier
actividad debe ser realizada con sujeción a los imperativos de fines pacíficos
y/o científicos de la Convención, quedando prohibido para cualquier estado
pretender reivindicación o someter soberanía alguna el alta mar.
Es importante remontarse a la evolución de estos conceptos debido a
que no siempre la libertad de los mares fue reconocida y aceptada como lo
es hoy. Así por ejemplo España y Portugal, invocando ya su título de descubridores o la bula del Papa Alejandro VI, de 1493 que delimitaba sus respectivos derechos pretendían la propiedad de los mares vecinos a las tierras que
habían descubierto.43
40
41
42
43
Mariani de Vidal, Marina, ob. cit pág.294
Marienhoff, Miguel, ob.cit. pág. 207
Spota, Alberto G., Tratado de Derecho de Aguas Tomo II, Menéndez Editora, 1941, Buenos Aires
Luis Claro Solar, tomo 6° pág. 180 citado por Marienhoff Miguel en ob cit.
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El apoderamiento con carácter exclusivo de las principales rutas náuticas, suscitó protestas y planteó el debate a favor y en contra de la libertad
de los mares.44
Y así, es menester arribar a las obras de los máximos exponentes de la
época con tendencias contrarias: el holandés Hugo Grotius y el inglés John
Selden.
El primero de ellos, en su obra “Mare Liberum”, publicada en 1609, defendió la libertad de los mares. Sus argumentos fueron que el mar es de una
extensión tan grande que basta para satisfacer las necesidades de todos los
pueblos; entiende que una toma de posesión sólo puede concebirse respecto
de cosas limitadas, en cambio el mar carece de límites propios, contrariamente a los lagos y ríos cuyas aguas están contenidas por sus bordes.
Por su lado, el inglés John Selden, en “Mare Clausum Seu de dominio
maris libri duo”, publicada en 1635, defendió el principio de la apropiación
de los mares, en contra de la libertad de éstos. El argumento central de Selden consiste en que el mar es susceptible de ser apropiado y delimitado.
Además, haciéndose cargo del posible argumento contrario de que el pueblo
dueño de una extensión de mar podría imposibilitar todo tránsito por ese
mar a los demás Estados. El mismo autor sostiene que éste es un peligro simplemente quimérico porque a pesar del principio de la dominación exclusiva, los Estados siempre conservarían el derecho de libre tránsito sobre el mar.
Es decir, el pueblo dueño de esa extensión de mar debe mostrarse hospitalario para con los demás pueblos.
Es notable que a pesar de haber triunfado la tesis de Grotius, sus fundamentos son falsos ya que es incierto que el mar no sea susceptible de delimitar y ocupar. Miguel Marienhoff sostiene que una cosa es la posibilidad de
apropiarse del mar y otra es la conveniencia de tal apropiación. A pesar de
su inmensidad los mares no son infinitos y la ciencia náutica suministra los
medios necesarios para hacerlo.45
Lo cierto es que en la actualidad la libertad de los mares es un principio
basado en la buena convivencia internacional y en la conveniencia global de
considerarlo res comunis. Pero como lo vaticinara Marienhoff, hoy la tecnología
laser, satelital, la ciencia náutica, etc. perfectamente pueden ser herramientas
precisas para delimitar el mar.
44 Marienhoff, Miguel pag. 208 ob. cit.
45 Marienhoff Miguel ob. Cit. pag 74. Colombos, C. John. Derecho Internacional Marítimo. Aguilar, 1961.
Bowet, D. W. The Law of the Sea. Manchester University Press. 1967
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X. Problemática actual por el uso del mar argentino
En este título explicaremos brevemente dos de los conflictos que actualmente enfrenta la Nación Argentina en relación con el aprovechamiento y explotación de los recursos existentes en la Zona Económica Exclusiva Argentina (ZEEA). Ellos son: la llamada Área Adyacente, comúnmente conocido como el problema de la “milla 201”; y el otro conflicto está relacionado con el
otorgamiento de permisos de pesca por parte de la Autoridad de Gobierno de
las Islas Malvinas, que involucra dicha actividad dentro de la ZEEA.
X. a. La llamada milla 201
Como se ha explicado en el acápite respectivo, la Nación argentina tiene exclusivos derechos de explotación de los recursos ictícolas hasta una distancia de 200 millas marinas contadas a partir de la línea de base.
La pesca en la Argentina representa mas del 2% del PBI, la plataforma
submarina se extiende hasta casi las 200 millas marinas y sus costas se extienden por más de 4.700 kilómetros, la biomasa total del producto ictícola se calcula aproximadamente en 8,5 millones de toneladas.46
Al conjunto de la normativa explicada se agrega a este respecto la ley
24.608 de 1996, ratificatoria de la Convención “FAO93”, que establece que
“Cada Estado tomará las medidas necesarias para asegurar que los buques
autorizados a enarbolar su pabellón no se dediquen a ninguna actividad que
debilite la eficacia de las medidas de conservación”. El Acuerdo sobre Pesca
de Altura (Nueva York, 1995) establece que los Estados ribereños y los que
pescan en Alta Mar cooperan en lo que se refiere a peces transzonales y altamente migratorios, directamente o a través de organizaciones o acuerdos regionales. Ambos Estados procurarán acordar las medidas necesarias para la
conservación de esas poblaciones. El Código de Conducta para la Pesca Responsable está dirigido a los miembros y no miembros de la FAO. Es una declaración que establece los principios de conformidad con las normas del Derecho Internacional para desarrollar la pesca en forma responsable, en los aspectos biológicos, tecnológicos, económicos, sociales y ambientales. Principalmente tiende a evitar la sobreexplotación y exceso de capacidad de pesca.
46 Madaria, Edgardo, El Sector Pesquero Argentino. Programa de Investigación Geográfico Político Patagónico, UCA. Mayo 2000
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Como ya se ha escrito, con la ley 24.543, Argentina acepta las disposiciones sobre ordenación y conservación de los recursos vivos en Alta Mar pero considera que los mismos son insuficientes en particular con las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias, y que es necesario completar con un régimen Multilateral.
La actual normativa impone el desarrollo sustentable de la actividad
pesquera, sin embargo las capturas han venido en aumento y la sobrepesca
casi hasta la extinción de especies, es la norma y no la excepción47.
Apartir del año 2001, luego de un informe de la Armada Argentina, sobre la existencia de más de 300 buques de bandera extranjera pescando calamar en el límite de la milla 200, la República Argentina entre otras presentaron ante la FAO, un proyecto de la extensión de la zona de influencia de la
ZEE hasta una distancia de 350 millas marinas, debido a las características altamente migratorias de la mayoría de las especies que habitan el Atlántico
Argentino. Esta situación hace que la mayoría de los buques se encuentren
en la zona límite de jurisdicción argentina, ingresando a la ZEE a pescar furtivamente y arrastrando los cardúmenes aguas afuera de la milla 200, con la
consecuente dificultad de control.
El Poder de Policía está a cargo del Ministerio de Defensa a través de la
Armada Argentina como fuerza encargada de custodiar los intereses marítimos concurrentemente con el Ministerio del Interior a través de la Prefectura
Naval Argentina encargada de la seguridad en la navegación y portuaria.
Siendo que la mayoría de los buques en actividad son extranjeros y un
gran porcentaje de los mismos pescan o capturan de manera furtiva o ilegal,
concluimos que la Argentina no es un país pesquero sino un país con recursos ictícolas y con provechosos caladeros. Consecuentemente con lo aquí escrito, es recién en 1997 cuando el Estado Nacional materializa la tradición
pesquera de algunas provincias, organizando una política que pretende ser
a largo plazo , prueba de ello es que la Argentina ha sido reconocida globalmente como estado agroexportador siendo que la actividad pesquera puede
superar los ingresos de las exportaciones de carne48.
47 Madaria, Edgardo, Ob. cit.
48 Brid, Geraldina y Podestá Carolina, La Pesca sin Control, El sector pesquero y la política exterior argentina, Revista Univ. Catolica Argentina tp8. Buenos Aires 2002
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X. b. Permisos de pesca otorgados por el gobierno de las islas Malvinas
El Estado argentino enfrenta hoy un conflicto que es secuela de la situación geopolítica que la une con las Islas Malvinas.
Existe una gran cantidad de barcos que pescan alternadamente en
aguas de jurisdicción de Malvinas y aguas jurisdiccionales argentinas, con
permisos británicos.49
Se encuentra en tratamiento en la comisión de agricultura ganadería y
pesca del Senado de la Nación, la ley que modifique el régimen federal de
pesca instaurado por la ley 24.922 y su modificatoria ley 25.470 del 2001, la
cual hizo más rígido el sistema de infracciones y sanciones creado por aquella norma; al ordenar que un buque deberá optar por el permiso que le otorga la Administración de las Islas Malvinas o el que le otorga el Estado Argentino. Además todo armador deberá presentar una declaración jurada donde
se niegue vinculación alguna con personas físicas o jurídicas que operen en
la ZEEA sin autorización del Estado Argentino. Otra modificación al régimen actual es la elevación sustancial de las multas por actividad en infracción. En violación a las recomendaciones y mandatos de la ONU, el gobierno de las Islas Malvinas otorga permisos para la explotación de lo que no posee, con las consecuencias antedichas.
Concluimos que es imperioso un avance en la legislación de la materia
para evitar no solo la pesca ilegal sino también las actividades expoliativas
que ha obligado incluso a devolver por parte del Estado, lo recaudado en
permisos de pesca por el cierre anticipado de las temporadas debido a la sobreexplotación.
49 Ver Prefectura Naval Argentina, informe de captura del pesquero español Pescapuerta, marzo 2006
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CAPÍTULO VI
Uso de las aguas
públicas y privadas
Por Miguel Mathus Escorihuela y Marcela Andino
I. Importancia
E
l uso de las aguas, es un tema fundamental del Derecho y de la Administración del Agua. Todo el sistema normativo y la estructura inherente a la Administración y la Gestión de los recursos hídricos, cobran
sentido en la etapa del uso de las aguas. Es en ella donde se advierten las
bondades de la política hídrica, de la legislación, de la administración y de la
gestión.
En virtud y con motivo del uso del agua, deben analizarse los principios vinculados al uso de las aguas privadas y al uso de las aguas publicas,
al permiso y a la concesión de uso, a las obras hidráulicas y su financiamiento, a la contaminación y a la defensa contra los efectos dañosos de las aguas,
a la imposición y ejercicio de las servidumbres vinculadas al uso de ellas, las
normas inherentes al Registro y Catastro, el ejercicio del Poder y Función de
Policía sobre las aguas y lo relativo a la participación de los usuarios en el gobierno y administración del agua.
Usar las aguas, es hacerlas servir para una determinada finalidad, es
servirse de ellas, preservando su integridad y la de los ecosistemas donde se
encuentren.1
1 Joaquín López, Curso de Postgrado para el Manejo Integrado de los Recursos Hídricos. Pag. 29/39,
Mendoza, 1985. Centro de Economía Legislación y Administración del Agua.
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El tema en examen, lo trataremos en dos partes. La primera abordará
el uso de las aguas pertenecientes al dominio privado. La segunda al uso de
las aguas pertenecientes al dominio publico.
II- Aguas Privadas.
1. Uso de las aguas privadas
Ya hemos afirmado en el Capitulo II que las aguas privadas constituyen una categoría residual en el Derecho Argentino, que en virtud del art.
2340 CC –y en particular de su inc.3º - la legislación consagra el carácter publico, actual o potencial, de todas las aguas.
De este modo, por exclusión, subsisten como aguas privadas en nuestro derecho, las aguas de lluvia caídas en fundos privados (art.2635 del CC),
las aguas de fuente que no formen cauce natural (art.2637 del CC), las aguas
de vertiente que nacen y mueren dentro de la misma heredad (art.2350 del
CC) y los pantanos, como partes fluidas del fundo donde se encuentren
(art.2314 CC). Pero penden sobre ellas, en todos los casos, la posibilidad de
ser declaradas públicas cuando tengan o adquieran la aptitud de satisfacer
usos de interés general.
El derecho al uso de las aguas privadas, se adquiere por dos vías: a) en
virtud de ser titular del derecho de dominio (art.2513 CC); b) a través de un
contrato civil que autorice al uso de aguas ajenas.
La calidad de dueño, como legisla nuestro Código Civil, se adquiere
por contrato (traslativo de dominio), por sucesión (ya sea en virtud de la posesión hereditaria, o por ser continuador de la persona del causante o por resolución judicial), por apropiación o por accesión (según la tesis que se adopte) en el caso de las aguas de lluvia (art.2635 CC).
En materia de aguas –como se verá en el Capítulo VII- existen tres
servidumbres de interés: a) la servidumbre de acueducto para recibir aguas
a través de predio ajeno para usarlas en una heredad propia (servidumbre
activa ), legislada en el art.3082 del CC; b) la servidumbre de recibir aguas de
fundos ajenos, (denominada pasiva) del art. 3093 del CC; y c) la de sacar
aguas, prevista en los artículos 3104 y ss CC, que supone el derecho de pasar
a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sirviente. De estos tres
caso, únicamente el tercero habilita a usar las aguas.
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Las servidumbres civiles sobre aguas privadas, pueden adquirirse por
algún titulo de derecho civil (contrato de usufructo por ej.), incluyendo el destino del padre de familia, conforme al art. 2978 del CC.
2. Extensión del derecho.
El dueño de las aguas privadas, ejerce su derecho en plenitud en virtud de las facultades inherentes al titular del derecho de dominio (art.2513
CC), y por tanto, puede venderlas, constituir sobre ellas servidumbres, hipotecarlas, darlas en usufructo etc.-. Sin embargo, estas facultades no son absolutas, sino por el contrario, están limitadas.
En el caso de tener origen en un título civil distinto del dominio, será el título mismo el que establecerá el contenido y alcance del derecho del
titular del derecho, que en cualquier supuesto, estará siempre sujeto al requisito de la funcionalidad social y no abusiva de los derechos (art.2514 CC).
De igual modo, los derechos del dueño de las aguas privadas, también
están limitados. Lo están en primer termino, por el contenido sustancial del
derecho de dominio, conforme lo prescriben los arts. 1071 y 2513 del CC, que
exigen el uso regular de la propiedad, y además, por el recién mencionado
principio general del articulo 2514 del CC. Por eso con acierto el maestro Joaquín López prescribió en el art. 16 del Código de Aguas de Córdoba, que nadie podrá usar álveos o aguas privadas, en perjuicio de terceros, ni en mayor
medida de su derecho.2
3. El Poder de Policía sobre las Aguas.
Otra limitación general, aplicable al ejercicio de todos los derechos sobre las aguas - sean aguas privadas o publicas–, está dada por el Poder de Policía, cuestión que amerita un detenido análisis, aunque sea materia propia
del Derecho Constitucional y del Administrativo.
La organización de la sociedad requiere la justa restricción de las libertades que impide el ejercicio ilimitado de los derechos. Por eso los derechos
2 Joaquín López, en la nota al art. 16 del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, p. 27, siguiendo la doctrina de Aubry y Rau (“Cours de Droit Civil
Francais”, párrafo 194) señala que el ejercicio de la propiedad esta subordinado –entre otras cosas- a la condición de no dañar a terceros. En concordancia, en la nota al art. 85 comenta análogo principio pero en relación al uso de aguas públicas.
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se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (Art.14, 28 y 41
de la CN). Tal su fundamento.
El origen se remonta al derecho norteamericano. La Constitución de
EEUU carece de una disposición similar a la de nuestro Art. 14 CN. La Corte americana en el juicio de Brownc/Maryland, sentó el criterio “narrow”,
sosteniendo el juez Marshall que los derechos no eran absolutos y debían limitarse. En el caso, para preservar la seguridad y la salubridad. Este criterio
restringido, a principios del siglo pasado, fue ampliado, y la causa para limitar los derechos fue más amplia: el bienestar general. Así quedó sentado el
criterio denominado “broad and plenary”. Precisamente este fue el criterio
adoptado por la Corte Nacional en la década de 1920 para convalidar el régimen de prórroga de los contratos de alquiler.3
El Poder de Policía es una potestad legislativa tendiente a reglamentar
o regular el ejercicio de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en
la Constitución. En consecuencia siempre requiere una base legal formal, es
decir, una ley en sentido formal.
Los límites al ejercicio del poder policial por la autoridad están dados
por el principio de razonabilidad (art. 28 CN), por la preservación de la esfera libre de reglamentación de la intimidad personal (art.19 CN) o la violación
de garantías o principios constitucionales básicos (igualdad, libertad, transito etc.). Y es lógico, el poder público no tiene atribuciones para velar por la
virtud personal de los ciudadanos, ni debe tener competencia cuando el bienestar general no está comprometido.
En el Poder de Policía debemos distinguir las Leyes de Policía y la Función de Policía.
Las leyes de policía, también identificadas con el “poder de policía” en
sentido estricto, nacen de la actividad legislativa que regula los derechos en
función de preservar el bienestar general. Son normas generales, o leyes en
sentido material, cualquiera sea el órgano del cual emanen (Decretos, Ordenanzas, Reglamentos, Resoluciones). Así son leyes de policía, todo el Capitulo del Código Civil sobre restricciones al dominio; las normas de la Ley de
Aguas de Mendoza sobre filtraciones, contaminación; o las Resoluciones del
HTA de Irrigación, por ejemplo.
La policía o función de policía propiamente dicha, es la discrecionalidad de la administración, la acción y el obrar de la autoridad, para lograr el
3 Jorge Sarmiento García, “Los actos de gravamen en el derecho público”, en VVAA, “Estudios de Derecho Administrativo”, Ed Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 6.
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bienestar general, la seguridad o preservar la economía publica, y en nuestro caso, para alcanzar el buen régimen y uso del agua.
Es obvio que en materia de ejercicio del poder de policía, rigen no sólo el principio de legalidad y razonabilidad administrativa, sino que vinculado a su aplicación en materia de aguas, tienen plena vigencia los principios
ambientales de prevención y de precaución.
El Poder de Policia impone obligaciones de hacer y de no hacer a los administrados (conectarse al sistema de distribución de agua corriente; conectarse al sistema cloacal de efluentes; no contaminar sin previamente depurar, etc.).
El ejercicio del poder de policía es esencialmente local, puede corresponder a la Nación, a las Provincias o a las Municipalidades, según la materia y el lugar, y puede o no ser concurrente. Pero el principio general en esta
materia, es que corresponde a las Provincias y a los Municipios y sólo por excepción a la Nación. En materia de aguas, todo lo concerniente al uso de las
aguas, es competencia esencialmente Provincial (salvo los casos de jurisdicción nacional desarrollados en el Capítulo IX), con las particularidades inherentes a los ríos interprovinciales, y a la legislación concerniente al mar que
se analizan en el Capítulo V.
4. Cuestiones vinculadas al dominio y uso de las aguas privadas.
A las cuestiones vinculadas al dominio y uso sobre las aguas privadas,
o eventualmente las consecuencias jurídicas de los contratos que hayan podido celebrarse para sus uso (venta, usufructo, etc.) se le aplican los remedios
legales que protegen el derecho de propiedad civil,4 y son de competencia de
5
la justicia ordinaria civil del lugar donde se encuentren las aguas. Esta competencia, no inhibe la intervención de la administración en ejercicio del Poder de Policía, que como se ha visto, tiene facultades de vigilancia y de control fundadas en el deber de custodia de los intereses generales que tiene el
poder administrador (vinculado al uso, a la preservación o a la recomposición de la calidad de las aguas, o a evitar efectos dañosos que puedan causar
las aguas o inferirse a ellas).
4 Joaquín López, “Legislación sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolución”, en CELA- INCyTH, “Curso de Posgrado para el Manejo Integral de los Recursos Hídricos”, Ed. INCyTH, Mendoza, 1982, p. 5.
5 Esto es expresamente contemplado en los arts. 184, 186 y 187 de la Ley de Aguas de Mendoza.
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Hasta aquí lo concerniente a las aguas privadas y su uso, veremos a
continuación lo correspondiente al uso de las aguas públicas.
III- Uso de las Aguas Publicas.
1. Concepto. Clases
Todo lo relativo al uso de las aguas públicas es de una importancia capital en el Derecho de Aguas, porque a él se vinculan las instituciones básicas de la materia (Permiso, Concesión Registro, Catastro, Cláusula sin perjuicio de terceros).
Conforme a los principios del Derecho Administrativo, los bienes públicos están destinados al uso y goce por los particulares (Art. 2341 del CC).
En el caso de las aguas públicas, ellas pueden ser objeto de usos comunes y
de los llamados usos especiales,6 privativos o diferenciales.
Ambos difieren por su fundamento, la índole del aprovechamiento y
su contenido jurídico.
2. Usos Comunes. Concepto.
Los usos comunes del agua, son aquellos esenciales para la vida, porque afectan y sirven a la vida misma, configuran un derecho en principio ilimitado, porque vinculan al agua con la subsistencia. La doctrina y la legislación los denomina, usos comunes del agua, en el sentido que los puede realizar cualquier persona para satisfacer las necesidades diarias y domesticas
de la vida (beber, bañarse, abrevar animales, regar plantas, navegar, pescar),
sin usar terrenos de particulares ilegítimamente.7
Es un derecho que entraña ejercer una facultad inherente a la condición del hombre, y que implica el simple ejercicio de la libertad. Este derecho está limitado por el igual derecho de los demás, y por las reglamentaciones que dicte la autoridad para su ejercicio. De allí que la violación al uso
común de las aguas publicas (cualquiera sea su denominación) hace nacer
las acciones inherentes a la defensa de la libertad.
6 Josep Ma. Quintana Preus, “Derecho de Aguas”, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 343
7 Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en Antonio Embid Irujo, “El
Derecho al Agua”, Ed. Thomson-Arazandi, Navarra, 2006, p. 237.
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En los regímenes legales suelen regularse expresamente. La Ley de
Aguas de Mendoza (1884/1888), en sus arts. 106 y ss. adoptó como modelo
a la ley española de 1866/79, que no solo fue el primer cuerpo legal de aguas
en Occidente, sino que sirvió como antecedente principal a todas las leyes de
aguas en Latinoamérica. El Código de Aguas de la Provincia de Córdoba
(Ley 5589/73), trata de los usos comunes del agua en el Libro II (Uso del
Agua en relación a las personas. Titulo I Usos Comunes Arts.37/40 inc l).
3. Caracteres y Contenido del Uso común.
Por la índole del derecho y las necesidades que satisface, el uso común
es esencialmente gratuito, pero no existen obstáculos o impedimentos legales para que en ciertas situaciones, la autoridad local imponga el pago de tasas por servicios que deban prestarse para la satisfacción del uso (caso de la
imposición de peajes en caminos, o de pagar el acceso a bibliotecas públicas
por ejemplo).
Asimismo, el uso común es genérico, lo tienen todos los habitantes por
su naturaleza y en virtud del principio constitucional de la igualdad, por lo
tanto no puede existir ninguna forma de exclusividad a favor de ninguna
persona que lo menoscabe, porque de otro modo se transformaría en aprovechamiento privativo.
Los usos comunes del agua publica tienen una prioridad absoluta sobre los demás usos por su naturaleza8 y rango constitucional, de modo que
ni los permisos ni las concesiones de uso que haya otorgado la autoridad
pueden menoscabarlo bajo pena de inconstitucionalidad.
Finalmente, en este orden de ideas, y como se ha manifestado el uso común es de ejercicio libre, situación que no impide su regulación mediante reglamentos expedidos por la autoridad, que en ningún caso podrán desnaturalizar su contenido.
4. Protección del uso Común.
El derecho al uso común puede ser menoscabado por actos de la autoridad pública o por actos de particulares.
8 En este sentido resalta la sentencia del 15 de abril de 1981 del Tribunal Supremo español, donde se señaló que el uso común “es un derecho natural que prevalece sobre todos los demás”.
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En el primer caso, el particular afectado podrá formular las denuncias
y recursos administrativos de rigor ante la propia autoridad; denuncia ante
el Ombudsman Provincial y Defensor del Pueblo de la Nación; interponer la
acción de Amparo, o el recurso de Habeas Corpus (en tanto cierta Doctrina
es conteste en sostener que el uso común es una manifestación de la libertad
individual),8 sin perjuicio de la acción penal por incumplimiento de los deberes funcionales del/os funcionarios públicos intervinientes.
En todos los casos, el reclamo estará basado en la violación de la Constitución Nacional, y de las disposiciones de las Leyes de Agua Provinciales
pertinentes.
Cuando se impida o perturbe el ejercicio del derecho por particulares,
además de los reclamos administrativos, el afectado podrá según las circunstancias del caso, formular denuncias ante Ombudsman, Defensor del Pueblo,
y tendrá expedita la acción de daños y perjuicios contra el autor de la lesión
civilmente responsable.9
IV- Uso especial o diferencial de las Aguas Públicas.
Medios: Permiso y Concesión.
A diferencia de los usos comunes, los usos especiales del agua publica
no tienen por objeto satisfacer las necesidades diarias, elementales y necesarias para la subsistencia, sino que aumentan o incrementan el patrimonio
económico de una persona física o jurídica.10 Existe en ellos, un uso diferencial, no genérico, que amplía la esfera de poder jurídico-económico del titular.11
Esta categoría de uso se puede adquirir a través de un Permiso de uso,
ó de una Concesión de uso. Ambos constituyen títulos administrativos, regidos por el Derecho Administrativo.
8 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 876
9 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, Ed. V. Abeledo, 1939, Buenos Aires, p. 707
10 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 729
11 Gay de Montellá y Massó Escofet. Tratado de la legislación de Aguas Públicas y Privadas. T.1 Tercera
parte. pag. 332 y sgtes. -Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1956.
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1. El Permiso de Uso.
El Permiso, es un titulo administrativo imperfecto y precario, por su índole; es un acto de autorización unilateral de la administración, por el cual tolera, permite, en ejercicio del poder de policía, el uso del agua publica en favor
del titular del Permiso. Es un acto de la administración que remueve un obstáculo para el ejercicio de un derecho preexistente. Es precario y revocable, sin
indemnización, ya que sólo confiere un interés legítimo.
En el caso de la Concesión, como veremos, se está frente a un titulo administrativo perfecto, que configura un derecho subjetivo público, real, de índole administrativo.
Conforme lo expuesto, no compartimos la opinión destacada de, entre
otros, Marienhoff, y Spota,12 que consideran al Permiso como titulo administrativo semejante a la concesión, que confiere al titular un derecho subjetivo de
menor entidad que el derivado de la concesión. En nuestro concepto existe una
diferencia cualitativa esencial ( y no solamente de grado ) entre ambos, que radica en la precariedad y la revocabilidad sin indemnización que caracterizan
al Permiso, salvo, que la administración actúe fuera de su competencia o mediante un procedimiento arbitrario.
Por estas razones el Permiso es siempre “in tuite personae” (no genérico), no es cesible, es unilateral (en tanto lo otorga solo la administración, por sí
y ante sí, discrecionalmente), y no es gratuito. Por otorgar una ventaja diferencial en interés privado del titular, debe imponerse una contribución especial
con destino a la administración del agua.
En la Provincia de Mendoza el otorgamiento, ejercicio y protección del
Permiso están sujetos a las disposiciones de la Ley de Aguas y de las Leyes
1920, 4035, 5082 y 6044, que son objeto de tratamiento en el Capítulo XI.
2. La Concesión de Uso.
Es un titulo administrativo perfecto, unilateral, de efectos bilaterales,
que otorga a su titular un derecho subjetivo público, real administrativo, que
le permite usar privativamente del agua pública, para la finalidad y con sujeción a las condiciones bajo las cuales se otorgó.
12 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 733; Alberto
Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 856;.
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Se ha discutido en la doctrina su naturaleza jurídica, en cuanto a si estamos ante un acto unilateral, bilateral o mixto.
Algunos autores prefieren hablar de la existencia de un Acto Jurídico
mixto, en cuanto existe un acto unilateral de la administración al momento
de su otorgamiento, y luego, un verdadero contrato entre poder concedente y concesionario, en el que se establecen el contenido, el alcance y las modalidades de la concesión. Estimamos, siguiendo a Spota,13 que este desdoblamiento del negocio jurídico concesión, obsta a la idea de unidad del acto
jurídico administrativo.
Un amplio sector de opinión ubica el instituto entre los contratos administrativos.14 El Prof. Marienhoff15 sostiene que es un negocio jurídico bilateral, en su origen y en sus efectos, una especie de los contratos administrativos.
No adherimos a esta posición. Estimamos que no se configura un contrato, porque su otorgamiento es discrecional como lo afirma Otto Mayer. Es
de carácter unilateral como enseña Jèze,16 porque la competencia de policía
del poder publico no puede quedar ligada como en el contrato a la participación de la voluntad del solicitante, que no contribuye ni participa en la resolución para su otorgamiento. En todo caso – observamos – podría argumentarse que es un contrato de adhesión, en el cual los recaudos se cumplen, no se convienen. Pero aún cumpliéndose los requisitos que imponga
la legislación vigente, el otorgamiento es discrecional. El poder publico, en
función de la política hídrica, atendiendo a la disponibilidad de caudales,
teniendo en cuenta las prioridades y fines de los planes de desarrollo económico y social, y lo conveniente para el buen uso y régimen del agua, otorgará o no, el uso privativo a una persona física o jurídica.
Esto significa que no estamos ante una actividad reglada de la autoridad. Como afirma Raneletti, la autoridad ejecuta un acto de imperio puro y
simple, que se advierte con nitidez en la concesiones unilaterales como las
de uso del agua. Este autor, acepta sin embargo, el carácter bilateral de la
13 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 912
14 Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 914; Rafael Bielsa, Rodolfo Corominas
Segura, Daniel Gotilla, Julio Ojea y Benjamín Villegas Valdivieso, “Régimen jurídico de la concesión de
servicio público”, IV Conferencia Nacional de Abogados, Despacho y exposición de motivos, Buenos Aires,
1936, p. 27.
15 Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 736.
16 Gastón Jèze, “Les contrats administratifs de l´état, des départements, des comunes et des établissements
publics”, París, 1927, p. 214, citado por Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y
privadas”, ob cit, p. 735 y por Alberto Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 914.
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concesiones de servicios públicos vinculadas al agua, en donde si existe contrato administrativo de derecho público.
Consecuentemente, estimamos que la concesión es un acto administrativo unilateral con efectos bilaterales. Lo otorga la administración por sí y ante
sí. Nace al mundo jurídico por su voluntad, porque la voluntad del proponente sólo contribuye al inicio del procedimiento legal. Y los efectos bilaterales se
generan a partir de su otorgamiento, porque el negocio jurídico concesión, crea
derechos y obligaciones recíprocos entre la administración y el concesionario
como veremos enseguida.
En el derecho comparado, el Código de Aguas de Córdoba es terminante en cuanto a la unilateralidad de la concesión como acto jurídico, en cuanto
contempla situaciones en las que puede ser impuesta de oficio por la Administración desatendiendo y contrariando la voluntad del concesionario, quien debe afrontar la concesión en forma irrenunciable (art. 30, 58 y 99).
3. Caracteres de la concesión.
Es un acto constitutivo de derechos, que amplía la esfera de poder del
concesionario sobre una porción del dominio público, que de algún modo, implica una alineación parcial de ese dominio, sobretodo en las concesiones que
como las de uso agrícola o abastecimiento de poblaciones, el agua se consume
totalmente y la alineación es total.
Conforma un verdadero derecho real administrativo, que recae sobre
una cosa (el agua) y está íntegramente regulado por el derecho administrativo.
Esta situación tiene implicancias patrimoniales: incrementa el derecho de propiedad del concesionario al investirlo de derechos que antes no tenía, le permite ejercer interdictos y acciones posesorias en defensa de sus derechos concesionales contra el Estado, y eventualmente, en caso de revocación de la concesión, solicitar la pertinente indemnización.
Otorgada la concesión, es típico en los ordenamientos propios de zonas áridas17 el principio de inherencia. Este principio es una cualidad esencial en el régimen jurídico de la Provincia de Mendoza, un principio de política hídrica consagrado en la Constitución Provincial en su art. 186 y reitera-
17 Joaquín López, “La concesión de uso de aguas públicas para riego”, en Revista Ambiente y Recursos
Naturales, vol I, n° 4, La Ley, Buenos Aires, octubre-diciembre 1984, p. 35.
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do en la Ley de Aguas en los arts. 14, 24 y 25.El principio de inherencia significa que la concesión una vez otorgada, queda vinculada, inseparablemente ligada, al fundo o a la industria a favor de la cual se otorgó. De modo que
si el fundo o la industria se venden, se vende con ellos la concesión; sigue y
continúa la vida jurídica de la industria o del fundo, si se hipotecan, la concesión queda hipotecada. Nunca en ningún supuesto puede negociarse la
concesión separadamente del fundo o de la industria. Al respecto es claro y
definitorio el fallo de la Corte Provincial de Mendoza, que sostuvo que “La
concesión de uso y goce de aguas públicas otorgada para beneficio y cultivo
de un predio es inherente al inmueble mismo e inseparable de su derecho de
propiedad (artículo 186 de la Constitución Provincial, artículo 14 y 15 Ley
General de Aguas y artículo 5 ley 1920)”18.
La inherencia plantea algunas cuestiones que es necesario dilucidar. Si
la concesión configura un derecho real ¿es transferible?. La respuesta es negativa, por cuanto la concesión, debe quedar “ubicada”, “fijada” –por exigencia del Derecho Registral de Aguas– en el fundo o industria, lo cual consta en el Registro de aguas. Es obvio que, como se ha visto, si el fundo o industria se transfiere por venta u otro titulo, se transfiere con él la concesión.
El traspaso de la concesión debe autorizarse legalmente cuando el uso
del agua resulte imposible por causas ajenas al concesionario. Ello lleva a que
el concesionario puede solicitar trasladar el derecho al uso del agua que otorga la concesión en caso de encenagamiento, de un fundo a otro de su propiedad cuando ambos se rieguen por el miso canal. Esto se denomina traspaso
y está contemplado en el art. 123 de la Ley de Aguas, que no debe confundirse con el supuesto del art. 26 de dicha Ley de Aguas, que es una mera transferencia ocasional condicionada para el uso del agua.
Cuando la concesión se ha otorgado a favor de una superficie menor a
la superficie total del predio (por ejemplo para 10 hectáreas y el predio tiene
20 hectáreas) ¿dónde es inherente?. Esto se resuelve mediante la “ubicación”
de la concesión en el plano de la propiedad, y en el Catastro de riego. Esta
exigencia legal, cuando ha sido aplicada con irrazonables criterios absolutistas,19 conspira contra la técnica de rotación de cultivos..
18 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expediente: 31259, carat. “HIJOS DE RODOLFO GRAGAGNOLO S.R.L. / DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN”, sentencia del 21/03/1974. Ubicación:
S133-147.
19 Mauricio Pinto (coord.), “Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada”, Ed. Irrigación Edita, Mendoza, 2006, p. 129, describe en este sentido la aplicación en Mendoza de la Resolución 71/68 del Departamento General de Irrigación, derogada en 1987.
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El principio de inherencia, su contenido y alcance, como el del traspaso de la concesión, son asuntos propios de la política hídrica, vinculados a
factores geográficos y climáticos, y por tanto, variables de una legislación a
otra.
Se otorga en la medida de las necesidades actuales y debe usarse conforme al objeto para el que fue otorgada. La concesión se da en función del
uso y de las finalidades actuales del solicitante. No puede ser un negocio a
futuro, y debe ajustarse estrictamente a ello. Esta exigencia impuesta por la
Ley de Aguas de Mendoza en los Art. 13 y 122, es una aplicación de los Art.
2513, 2514 y cc. del Código Civil, que imponen el ejercicio regular y no abusivo de los derechos, es decir, un ejercicio funcional del derecho. Por ello el
concesionario debe usar sólo el caudal necesario para satisfacer su necesidad, aunque el caudal otorgado sea mayor. Del mismo modo, el agua debe
usarse para la finalidad invocada en la solicitud (riego agrícola, uso industrial, generación de hidroelectricidad por ejemplo). Ello así, por cuanto si el
concesionario modificara a su voluntad el destino del uso, estaría incurriendo en interversión de su título, es decir la mutación de la causa de la posesión, situación prohibida por los Art. 2353 y 2354 del CC. Cuando el Código Civil utiliza el término causa, lo usa en el sentido de antecedente jurídico que engendra el derecho, como título, en nuestro caso, de la concesión.
Esta misma situación, en el campo del derecho penal, hace incurrir al concesionario en el delito de usurpación de derechos, previsto en el Art. 182 del
Código Penal. La situación que analizamos, se vincula estrechamente al tema de los llamados cultivos clandestinos, es decir, aquellos usos del agua
que se hacen sin derecho, de facto, al margen de las condiciones legales. Tales usuarios, frente a la ley son usurpadores de derechos. Sin embargo, a lo
largo del tiempo, diferentes leyes de cultivos clandestinos, han legitimado
estos aprovechamientos, como ser verá en el presente Capítulo.
El otorgamiento de una concesión importa una delegación de atribuciones del Poder público, es decir, de atribución de diferentes poderes jurídicos especiales, sobre una parte del dominio público, coadyuvantes y necesarios, para el ejercicio de la concesión. En efecto, en virtud de la concesión su titular puede: usar las obras públicas existentes necesarias para el
efectivo uso del agua (puentes, distribuidores de agua etc); de las fracciones
de terrenos del dominio público para esa finalidad (construcción de canales,
terraplenes etc,); instar a la administración a fin de expropiar terrenos del
dominio privado que fueren necesarios para la puesta en ejercicio de la con-
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cesión (construcción de puentes/sifones etc.) y finalmente, hacer imponer
servidumbres administrativas para el uso del agua o la defensa contra sus
efectos dañosos (servidumbres de acueducto, de desague o de avenamiento). Así lo establecen los Art. 120 y 12l de la Ley de Aguas de Mendoza.
Irresponsabilidad del Estado por falta o disminución del agua
(Art.124 LA). El miembro informante de la Ley de Aguas española de 187920
sostuvo que la concesión es un negocio jurídico aleatorio, y que por ende, el
Estado no podía responsabilizarse por la falta o disminución de agua para
el servicio de la concesión, cuya existencia, depende de causas naturales.
Tampoco puede responsabilizarse al Estado cuando por caso fortuito o fuerza mayor faltan caudales. Pero estas situaciones deben distinguirse claramente de otras, en las cuales por mediar error, culpa o dolo, imputable al Estado a través de sus agentes, el concesionario se ve privado del caudal de
agua expresado en la concesión. En estos supuestos, como regla general y
sin perjuicio de los regímenes específicos que puedan existir, la administración encargada del agua debe indemnizar al concesionario por los daños
que le haya ocasionado. Varios autores, entre ellos Castello,21 son coincidentes en esta postura.
Se otorga sin perjuicio de terceros, como a continuación veremos.
V- La cláusula “sin perjuicio de terceros”
1. Aspectos generales
El tratamiento de la llamada cláusula “sin perjuicio de terceros” lo haremos glosando la opinión del Maestro Marienhoff, que desarrolla con su
reconocida erudición el tema.22 Todas las legislaciones de agua, en forma directa o indirecta, consagran la cláusula “salvo iuri tertii”. El otorgamiento
de una concesión no puede perjudicar a terceros, ni a derechos adquiridos
con anterioridad en el tiempo. Por ello, la cláusula es también la consagra-
20 Ver la exposición de motivos de la Ley de Aguas española de 1866, publicada en Sebastián Martín Retortillo, “La Ley de Aguas de 1866. Antecedentes y elaboración”, Ed. Centro de Estudios Hidrográficos, Madrid, 1963, p. 757.
21 Manuel Castello, “Legislación de Aguas”, Ed. Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires,
1921, p. 287.
22 Miguel Marienhoff, “La Cláusula sin Perjuicio de Terceros en la Concesión de Aguas Públicas”, Ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1942.
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ción del principio “primero en el tiempo primero en el derecho”. Es un derecho de preferencia basado en el orden cronológico en que fue otorgada la
concesión. El fundamento de esta cláusula se remonta al derecho romano, y
está consagrado como principio general de nuestro derecho en los Art. 953,
1195 y nota al 2619 de nuestro Código Civil, y en los Art. 105 y 118 de la Ley
de Aguas de Mendoza. En el Derecho comparado, la formulación de la cláusula varía: a veces se consigna sin perjuicio de derechos adquiridos (con lo
que se hace referencia al objeto de la concesión), en otras legislaciones se
afirma sin perjuicio de terceros (con lo que se alude al sujeto titular de la
concesión). En su aplicación práctica, como se verá mas adelante, la cláusula está vinculada a otras instituciones del derecho y la administración del
agua como el aforo, el régimen de turnos en la distribución del agua y el respeto al orden de prioridades que establezca la ley.
En el Derecho Romano, un Rescripto de Antonino y Vero establecía que
el agua de un río público debía distribuirse proporcionalmente a los fundos, a
menos que alguien demostrara que tenía derecho a más. Del mismo modo, en
el Derecho Español, en el Fuero Viejo de Castilla, en los Fueros de Valencia y
en Las Partidas, se establecía que los dueños mas antiguos de molinos, no podían ser perjudicados por los mas nuevos y que las aguas debían distribuirse
sin perjudicar a terceros. En el Derecho contemporáneo, existen legislaciones
que declaran genéricamente el principio (cualquiera sea el perjuicio que se
cause) y otras que lo hacen en forma especifica, protegiendo la prioridad ó el
carácter de la concesión. Algunas leyes de agua no contienen esta cláusula, y
el maestro Spota afirmaba que no era necesario consignarla, ni en la ley ni en
el titulo de la concesión, porque es un principio general del derecho, de cumplimiento obligatorio.
2. Casos de aplicación:
La cláusula es aplicable:
1. Cuando el caudal otorgado a una concesión nueva excede o supera el
caudal de agua necesario para que el curso pueda abastecer normalmente a todas.
2. Cuando debido a obras en construcción por el Estado o por particulares,
los terrenos se inunden o se impida de cualquier modo la recepción del
agua por el concesionario.
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3. Cuando en virtud de cambios operados en concesiones ya otorgadas, se
cause algún perjuicio a concesionarios anteriores (por ejemplo traspasos).
3. La cláusula no resulta aplicable, en cambio, en los siguientes supuestos:
1. Cuando sin que la nueva concesión exceda el caudal disponible, el uso
infuncional que hace el nuevo concesionario, perjudica a los mas antiguos. En este caso, el problema se resuelve poniendo el suministro del
agua a turno, sin necesidad de aplicar la cláusula.
2. Cuando existe escasez por sequía, el agua deberá usarse a turno.
3. Cuando en virtud de la escasez, los concesionarios de la categoría eventual no reciben agua. Ello es así porque la categoría de su derecho hace
que deban sufrir la eventualidad que no existan caudales, de allí su nombre.
Condiciones para la aplicación de la cláusula:
a. Que se cause un perjuicio real y efectivo a otro concesionario o a tercero.
Puede ser un perjuicio jurídico ó ideal, no se requiere un perjuicio material. El mero temor o la posibilidad de perjuicio no habilitan su aplicación.
b. Como el perjuicio no se presume, quien lo invoque debe probarlo.
c. El derecho o el interés lesionado debe estar basado en la ley y amparado
por ella.
d. Para invocar la cláusula, deben colisionar concesiones de igual rango
(por ejemplo dos concesiones de carácter definitivo), o una de mayor rango afectada por una de menor rango, y que se surtan de la misma clase
de agua (aguas vivas) y de un mismo curso de agua, es decir del mismo
río o fuente de provisión. Así por ejemplo un concesionario de desagües,
no puede invocarla contra un concesionario que tenga un derecho definitivo, ni un regante del río Mendoza, podría invocarla contra un regante del río Atuel.
4. Efectos derivados de la aplicación de la Cláusula.
Como hemos visto, la cláusula es un medio de defensa del concesionario para mantener incólume sus derechos, frente a una nueva concesión
otorgada por la administración en su perjuicio. Deben distinguirse dos supuestos para su procedencia:
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Que haya existido aforo de caudales (por lo tanto la administración sabía qué caudal podía otorgar en concesión). En este supuesto el acto administrativo es nulo por falta de objeto concesible. El particular afectado podrá solicitar la revocación por ilegitimidad originaria en sede administrativa (según la
teoría del vicio grave) con indemnización por haber afectado su derecho subjetivo de concesionario anterior, o bien, reclamar la nulidad en sede judicial, si
la concesión tachada de nula fue registrada (y por ende publicitada) y ha tenido efectos con relación a terceros.
Si no existió aforo de caudales (y por lo tanto la administración no sabía
qué caudal podía otorgar en concesión) el acto es anulable, la nulidad deberá
requerirse sin indemnización, por el carácter aleatorio del negocio jurídico
concesión, y por la irresponsabilidad del Estado por la falta o disminución natural de caudales.
5. Plazo para invocar la cláusula
Para solicitar la nulidad de la concesión ilegalmente otorgada a en sede
judicial, no hay termino. Para requerir la revocación por ilegitimidad en sede
administrativa deberá estarse al plazo que establezca en cada Provincia la Ley
de Procedimiento Administrativo. Si se reclaman daños y perjuicios debe estarse a lo dispuesto por el Art. 4037 del CC.
VI- Régimen de Prioridades en el Otorgamiento de Concesiones.
Hemos afirmado que a veces la invocación de la cláusula sin perjuicio de
terceros, está inhibida en su aplicación, porque los conflictos concesionales se
pueden solucionar con otras instituciones, como las prioridades, el sistema de
turnos, o el adecuado análisis del tipo de concesión y de agua que abastece a
la concesión.
El régimen de prioridades es un sistema de preferencias para el uso del
agua estrechamente vinculado a la política hídrica y a la Planificación de los
recursos.23 Consiste en establecer – en la ley de aguas (sistema rígido de prioridades) o por Decreto / resolución de la autoridad administrativa (sistema
flexible de prioridades) el orden en que se van a satisfacer los diferentes usos
23 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, Ed. De los
autores, Mendoza, 2006, p. 162
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del agua, o bien, qué tipo de agua se utilizará para satisfacer las concesiones
antes que otra (por ejemplo usar primero las aguas superficiales, y después las
subterráneas). En el primer caso hablamos de prioridades por usos, en el segundo por recursos. En el sistema legal de Mendoza, existen prioridades establecidas en la Ley de Aguas de Mendoza (Art. 115) para usos servidos con
aguas superficiales, y en la Ley 4035 de Aguas Subterráneas, un sistema doble
de prioridades (por usos y por sujetos titulares de la concesión) conforme lo estipulan sus artículos 6 a 8.
VII- Clasificación de las Concesiones.Según su duración en el tiempo pueden ser Perpetuas, Indefinidas y
Temporarias.
Perpetuas no tienen límite en el tiempo, como es el caso del Art.127
LA Mza. Véase al respecto la nota y opinión de Vélez Sarsfield al Art. 2341
del Código Civil. Cierta doctrina y jurisprudencia ha entendido que este tipo de concesión es incompatible con la naturaleza del dominio público24,
cuestionamiento que –al igual que López y Marienhoff25- no compartimos
en cuanto el uso concedido aún a perpetuidad siemple implica por una parte las prerrogativas exorbitantes que presenta el Estado sobre las aguas, lo
que es el fundamento real del demanio como título de intervención estatal;
y por otra parte, la concesión no importa enajenación sino sólo “derecho al
uso”, derecho que importa el destino mismo de la cosa publificada
Indefinidas, tienen un límite sujeto al cumplimiento de una condición
resolutoria, como las concesiones para uso industrial, que se extinguen
cuando cesa la industria a favor de la cual se otorgó (Art. 132 Ley de Aguas
de Mendoza).
Temporarias, son aquellas sujetas a un plazo ab initio, sea en razón del
uso, sea por disposición de la administración. En el sistema legal de Men24 Dalmacio Vélez Sarsfield, nota al art. 2341 del Código Civil; Alberto Spota, “Tratado de Derecho de
Aguas”, T° II, ob cit, p. 832, 841, 941 y conc.; Sentencia 227/1988 del Tribunal Constitucional español, fundamento jurídico 11. Esta última sentencia ha sido cuestionada por Sebastián Martín Retortillo, “Derecho
de Aguas”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 262, quien entiende que no puede decirse que el razonamiento del
Tribunal sea convincente.
25 Joaquín López, nota al art. 75, “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 40. Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 747.
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doza, existen las llamadas concesiones de verano, en virtud de ellas, con los
sobrantes de agua de la época, se abastecen concesiones (Ley 2631/59 de
Mendoza)
Según la prioridad en que son abastecidas (bien por la fecha de otorgamiento o por la naturaleza del derecho): Definitivas o Permanentes
(Arts.17 y 103 Ley de Aguas de Mendoza):
Definitivas, son las que reciben agua prioritariamente. En Mendoza
tienen su origen en los usos que se hacían al entrar en vigor la ley de aguas
en 1884, que quedaron legitimados por denuncio, o bien porque se otorgaron por ley, conforme al procedimiento estipulado en la Constitución.
Eventuales, son las que se abastecen en segundo termino, con el caudal de magra, después de haberse entregado el agua a las definitivas o permanentes. En Mendoza las concesiones posteriores a 1884, hasta tanto se
concrete el “aforo” de los ríos resultan eventuales (art. 194 Const. de Mendoza), aunque también existe una categoría Eventual Permanente, que es
casi un derecho definitivo, porque recibe hasta el 80% del caudal en forma
estable.26
Según la clase de agua con que son abastecidas, pueden ser sobre
aguas vivas o vírgenes (aguas no usadas, las que trae el río), sobre aguas
muertas o desagües, que son aguas que han sido utilizadas, y sobre aguas
sobrantes, que son aguas que han quedado sin entregarse al final del sistema de distribución, que tienen el carácter de aguas vivas, no usadas.Vale
aclarar que los desagües, no pierden su calidad de aguas públicas que pueden darse nuevamente en uso.
Según el destino que se de al uso del agua: concesiones para abastecimiento de poblaciones; para riego agrícola; para uso pecuario; para industria; para generación de hidroelectricidad: para uso piscícola o acuacultura;
para uso minero, para desecar pantanos (Art.161 Ley de Aguas de Mendoza).27
Según el titular se distinguen en personales y reales. En las primeras
se atiende a las calidades del titular. En las segundas se tiene en cuenta el
objeto de la concesión (riego, industria etc.) y su aplicación en un inmueble
con independencia de su titular.
26 Resolución de 1929 del HTAy el Art. 20 de la Ley de Aguas de Mendoza.
27 Sobre el concepto y contenido de cada uno de estos usos véase el Código de Aguas de Córdoba, Libro III.
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VIII- La concesión empresaria:
La Concesión Empresaria está contemplada en el Código de Aguas
de Córdoba (Art.142), y tiene por objeto estudiar, proyectar, construir, explotar, prestar servicios de interés general vinculados al agua. Es una concesión
mixta, en cuanto importa al mismo tiempo concesiones de uso, de obra y de
servicio público, que complementa actividades varias como modalidades de
una concesión28.
Sin perjuicio de su regulación expresa como un “tipo” de concesión en
la norma cordobesa, puede presentarse en otros lugares sin un régimen específico. Así, puede darse que se otorgue a un particular la concesión de obra
para construir un embalse, la concesión de uso para generar energía, y la
consiguiente concesión del servicio público eléctrico.
Por su indole es una concesión de tipo “personal”, por cuanto se tienen
en cuenta la resoponsabilidad y antecedentes del eventual concesionario.
IX- Sistemas de entrega de la dotación de agua
Existen distintos sistema de entrega de la dotación según el destino de
la concesión.
En las concesiones para riego agrícola existen sistemas de volumen fijo y sistema de volumen variable. Los primeros se dan cuando se reparte el
agua por volumen ( el volumen se obtiene multiplicando el caudal por el
tiempo, medido en horas o minutos); por tiempo (horas o minutos de agua);
por una relación tiempo/volumen (tantos metros cúbicos por minuto); por
una relación tiempo/volumen/superficie; y por tiempo/volumen/necesidad del cultivo que se realice y del tipo de suelo.
Los sistemas de volumen variable, consisten en distribuir una porción
alícuota del río en función de las concesiones otorgadas. La dotación se obtiene de dividir el caudal por las concesiones inscriptas.
En general, suelen establecerse sistemas por volumen fijo, y ante escasez los usuarios obtienen una parte alícuota a modo de turnado. Este es el
28 Joaquín López, nota al art. 142, “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 54, observa que
la posibilidad concreta de otorgar concesiones de este tipo es una cuestión discrecional de política hídrica.
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caso de Mendoza, donde si bien la Ley de Aguas impone la necesidad de determinar a cada concesión un volumen fijo (litros/segundo) por cada unidad de superficie concedida (art. 122), se establece además la distribución
de volúmenes variables mediante turnos ante la escasez (art. 162 a 167).29 Algo similar ocurre en Chile, donde los derecho de aguas importan la cantidad de agua cuya extracción se autoriza (arts. 140, 149 y 309 Código de
Aguas), pero en caso de insuficiencia el Código de Aguas autoriza a las Juntas de Vigilancia a repartir por parte alícuota y a turno.30
Respecto a otros usos la situación difiere: en las concesiones de uso industrial y para generación hidroeléctrica, el agua se entrega por tiempo o
por volumen.- Para abastecimiento de poblaciones y ciertos usos industriales, la dotación se entrega por volumen.
X- Autoridad Concedente
Puede actuar como autoridad concedente el Poder Administrador, el Poder Legislativo o el Poder Judicial. La situación es variable en todo el mundo,
conforme al sistema legal imperante en función de la cantidad de recursos hídricos disponibles, del grado de desarrollo económico/social, y del clima.
En nuestro país, en casi todas las Provincias actúa como poder concedente, el Poder Administrador, sea el Poder Ejecutivo o el Ente Autárquico encargado de la administración del agua (Caso de San Luis, Salta, Córdoba por
ejemplo).
En Mendoza el Poder concedente es el Poder Legislativo conforme prescripciones de la Constitución Provincial (Seccion Sexta), salvo en el caso de las
aguas subterráneas, en donde actúa como poder concedente el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación.
En otro países, como Ecuador por ejemplo, ha actuado el Poder Judicial
como Poder concedente, requiriéndose la promoción de un juicio con intervención del Ministerio Público, del Ministerio del ramo, de los posibles afectados,
y luego de reunirse la prueba, el juez dicta sentencia, otorgando o denegando
la concesión. Sistema similar ha regido en Sudáfrica y Rhodesia del Sur.31
29 Mauricio Pinto (coord.), “Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada”, Ed. Irrigación Edita, Mendoza, 2006, p. 125.
30 Alejandro Vergara Blanco, “Derecho de Aguas”, T° II; Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 393.
31 Ludwink Teclaff, “Captación y aprovechamiento del agua: estudio comparado de los regímenes jurídicos”, Ed. Naciones Unidas, Nueva York, 1974, p. 155.
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No debe afirmarse a priori cual sistema es mejor. Es una cuestión contingente, de hecho, en el que como hemos afirmado, pesan la tradición legislativa, los usos y costumbre, la existencia de recursos y el grado de desarrollo cultural. Va de suyo que en aquellos lugares donde la escasez y necesidad de agua
es crítica, debe adoptarse un sistema restrictivo, que garantice la mayor objetividad, transparencia y legalidad en el uso del agua.
XI- Trámite para el otorgamiento de la Concesión.
Existen dos modos en nuestro derecho y en la legislación comparada, para realizar el tramite conducente a obtener la concesión de uso del agua pública:
a) Por Denuncio ó Registro. Este modo se lleva a cabo cuando se sanciona un régimen legal antes inexistente, o cuando se lleva a cabo un cambio en
la legislación, generalmente sustancial o total. En tales supuesto, los particulares que se encontraban utilizando el agua, bien de facto, bien conforme al régimen legal anterior, formulan el DENUNCIO de los aprovechamientos que
estaban llevando a cabo para legitimarlos. Es lo que aconteció en Mendoza
cuando se sancionó la ley de aguas de 1884: quienes se encontraban usando
aguas, a través del denuncio quedaron registrados como concesionarios con
derechos de carácter definitivo.(Art.103 LA). De igual modo, cuando se sancionaron leyes de cultivos clandestinos, los que usaban aguas de facto (sin titulo
legal, que en verdad eran simples usurpadores de agua) legitimaron ese uso –
blanquearon su situación – mediante el denuncio del uso que estaban realizando, declarando la cantidad de hectáreas y el tipo de cultivo permanente que
realizaban (Ley 1420 Provincia de Mendoza).
b) El otro modo, es mediante la Solicitud y el trámite correspondiente,
ante la autoridad que actúe como poder concedente. En la Provincia de Mendoza la solicitud se presenta ante el Departamento General de Irrigación, con
plano del inmueble, descripción de la ubicación y del sistema de riego de captación del agua y de desagüe, titulo demostrativo de la propiedad, tipo de cultivo a realizar etc. Formado el Expediente, se lleva a cabo un tramite de publicidad a terceros que puedan verse afectados, e intervención de la Inspección
de Cauce con competencia territorial en la zona de riego, para que se expida
sobre la concesión solicitada, y se adjuntan informes técnicos del DGI. Finali-
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zado el tramite, el Expediente pasa a la Legislatura para su tratamiento conforme lo exige la Constitución Provincial (Art.194 y cc.), que puede aprobarlo o
rechazarlo. Si es aprobado, por ambas Cámaras, el Expediente vuelve al Departamento General de Irrigación para un tramite esencial, que es su Registración en el Catastro y en el Registro de Aguas. Decimos que es un tramite fundamental, porque la inscripción en legal forma, es lo que perfecciona el Titulo
del Concesionario, que el particular podrá invocar y hacer valer frente a terceros y frente al Estado mismo en defensa de su concesión y en ejercicio de sus
derechos como tal ( Art.103,111,112,114,135,137 de la LA de Mza. Y Ley 380, y
Resoluciones 97 y 380 del HTA).
Los Permisos de uso de aguas públicas son otorgados por el Superintendente General de Irrigación conforme a los requisitos y tramites establecidos
en la Resolución 944/06 HTA.
XII- Registro y Catastro de Aguas.
Este tema de tanta importancia en el régimen jurídico de la Concesión,
también es tratado en el Capítulo II, relativo al dominio de las aguas públicas
y privadas. Nos limitaremos a recordar que sin un adecuado y actualizado registro y catastro de aguas no sólo se genera una inseguridad jurídica en la gestión del agua,33 sino que además se dificulta la labor administrativa en la materia en cuanto estas instituciones son el basamento del adecuado funcionamiento de la administración, la planificación y la legislación de aguas.34
XIII- Derechos y Obligaciones del Concesionario.
El concesionario, en general, tiene derecho a recibir el agua que se le ha
concedido, en el volumen otorgado, con la periodicidad que corresponda a la
categoría de su derecho, en el lugar fijado en el titulo conforme a las constancias del Registro Gráfico y con los parámetros de calidad ajustados a la legislación vigente, es decir, no contaminada.
33 Miguel Mathus Escorihuela, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho de la UNCuyo,
Mendoza, 2002, p. 36.
34 Joaquín López, “Registro de Aguas”, en “Estudios de Derecho Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires,
1980, p. 705/706.
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Por otra parte tiene derecho a servirse de las obras y de la red de conducción existente para llevar el agua a su fundo o industria, y de utilizar a
ese efecto, de las obras públicas que integren el sistema de distribución. Advertimos que es el concesionario quien debe “llevar” el agua hasta el lugar
de uso, pues no es una obligación a cargo de la administración. En virtud de
la naturaleza de su titulo, el concesionario tiene derecho a ser respetado en
el uso y goce de la concesión conforme a la cuasi posesión que ostenta, tanto por los particulares como por el Estado mismo. En tal sentido puede ejercer las acciones administrativas tendientes a ello, y eventualmente, las acciones posesorias, y penales que hacen a su derecho, para ser respetado en el
ejercicio de sus facultades. De lo expuesto, se desprende que el Concesionario tiene la potestad de hacer imponer las servidumbres administrativas que
resulten necesarias para el buen uso del agua (servidumbres de acueducto,
de desagüe, de avenamiento o de paso)
El derecho que tiene el concesionario a recibir el agua, empero, no le confiere ninguna potestad sobre la fuente de provisión de la cual se le abastece
(curso de agua, pozo de agua subterránea etc.) por cuanto su derecho, es a usar
del agua pública. En virtud de ello, es una facultad de la Administración, sustituir o modificar, la fuente de abastecimiento de la concesión, como también
el volumen concedido en la medida que exceda las necesidades del uso razonable del concesionario.35
La protección a los derechos del concesionario importa la posibilidad
de interponer denuncias y recursos administrativos, como también la acción
posesoria de despojo.36
Finalmente, digamos que tiene derecho a participar en el gobierno y
administración del agua, a elegir y ser elegido en la integración de los organismos de usuarios existentes, tema que tratamos en el Capítulo XI, en lo que
al régimen mendocino se refiere.
1. Obligaciones del Concesionario.
Uso efectivo del agua. Con la finalidad de evitar especulaciones indebidas e informaciones que no se ajusten a la realidad, el concesionario debe
35 Joaquín López, en la nota al art. 63 del “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 38.
36 Joaquín López, “Legislación sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolución”, ob
cit, p. 37.
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usar efectivamente el caudal de la concesión. Se trata de un recurso escaso,
vital, y valioso, por ende el no uso, no puede estar amparado por la ley. El
agua debe cumplir una función de bien público a través del uso eficiente y
productivo, tendiente a satisfacer las necesidades sociales. De allí que la legislación sancione el no uso con la pena de caducidad del derecho( Arts.16 y
133 LA Mza. Ley 930/1927).
Uso del agua conforme a la concesión otorgada. El concesionario debe
ajustarse estrictamente a su titulo. Por ello debe usar el agua para el objeto / finalidad en virtud de la cual se le otorgó (de otro modo estaría intervirtiendo su
titulo como hemos visto); además debe usar la clase de agua concedida (aguas
vírgenes, sobrantes, desagües o recuperadas); y en el volumen y para la superficie autorizada (en el caso de las concesiones para riego agrícola), dado que de
otro modo estaría en usurpación de derechos y en un uso ilegítimo del agua,
causales ambas, que motivarían la caducidad de la concesión como sanción.
Pago de las cargas financieras y tributos inherentes a la concesión. El
sistema de administración, gestión y construcción de obras hidráulicas requiere importantes gastos y fuertes inversiones, que son solventados por la administración y por los usuarios concesionarios / permisionarios del agua conforme al tipo de concesión y a la categoría del derecho de modo que el sistema
sea equitativo en la distribución de las cargas.
Existen dos grandes sistemas tributarios vinculados al agua: a) el de costo discriminado de los servicios , b) el de costo global de los servicios y c) fijación del canon por ley. En el primero, de costos discriminados, se distinguen:
El canon de riego, es una renta dominial, en virtud del reconocimiento
de la titularidad del Estado sobre el bien que usa el concesionario y en virtud
del uso diferencial que hace. Esto significa que se paga “el derecho al uso” independientemente que el agua se use o no.37 Esto significa que el canon no es
un impuesto (en donde el que paga no recibe un beneficio directo e inmediato), ni es el precio del agua, que allí donde existen mercados de agua, se determina por distintas pautas económicas que analizamos más adelante; ni es una
contribución innominada ni una modalidad de la concesión; ni tiene relación
con la tasa, que es una retribución por servicios divisibles. El destino del canon
de riego en casi todos los sistemas, es el mantenimiento del ente u órgano en37 Miguel Mathus Escorihuela, “La Administración Hídrica”, ob cit, p. 55
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cargado de la administración del agua. En Mendoza el canon de riego recibe el
nombre de cuota de sostenimiento.
Las tasas, tienen por objeto la retribución de servicios que son divisibles
(como el mantenimiento de la red de desagües por ejemplo). En Mendoza se
denomina trabajo de equipo mecánico (TEM). Existe también en el régimen
mendocino la denominada Prorrata, que es la cuota de mantenimiento de la
Inspección de Cauce destinada a solventar los gastos de funcionamiento y
obras de la Inspección.
La contribución de mejoras, es la retribución que se paga por la mayor
valorización que reciben ciertos bienes, en virtud de la obra publica realizada
por la administración (construcción de un dique, de un canal, de un camino
etc).En Mendoza se denomina Reembolso.
Finalmente, existe un servicio personal exigible a los usuarios que es la
llamada limpieza de cupos (la limpieza de embanques y malezas de una parte proporcional del cauce por donde recibe el agua el concesionario).
En el sistema de Costo Global del Servicio, simplemente se suman la totalidad de los gastos que insume del uso el agua (administración, gestión y
obras) y se dividen a prorrata por el número de hectáreas bajo riego y/o cantidad de concesionarios de otros usos. Este sistema aparentemente más simple, resulta muy oneroso cuando existen pocos usuarios con pocas hectáreas
bajo riego o pocos concesionarios que usan el agua para otros fines.
También se ha ensayado el sistema de fijación del canon total (que engloba todos los gastos de toda índole) por ley, una vez al año, en el Presupuesto. Sin embargo los procesos inflacionarios, las influencias políticas lo han
desnaturalizado y producen como efecto que el canon se desactualice.
La falta de pago de sus obligaciones tributarias apareja tres sanciones al
concesionario: la interrupción de la entrega de la dotación (art.27 inc.3 de la
LA); la declaración de caducidad de la concesión como penalidad por el incumplimiento y la ejecución por vía de apremio, que conforme al régimen legal imperante, pueden llevarlo a cabo el ente u órgano encargado de la administración del agua (DGI) o la Inspección de Cauce, si se adeudan rubros que
a ella le corresponden.38
38 Tiene dicho en este sentido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que “La unificación de la vía de
apremios para el cobro de los servicios de riego, actuando un solo recaudador en representación del Departamento de Irrigación y de los cauces, no destruye la autonomía de estos últimos. Por ello, las facultades del
recaudador son limitadas al objeto del apremio, no pudiendo debatir asuntos de fondo que puedan comprometer los intereses de los cauces”, Expediente 16311carat “BANCO HIPOTECARIO NACIONAL/ SUPERINTENDENCIAGENERAL DE IRRIGACIÓN”, sentencia del 28/03/1952.
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Inscripción de la Concesión en el Registro y Catastro de agua. El concesionario está obligado en su propio interés y en el de la administración del
agua, a inscribir su titulo de concesionario conforme lo establece el sistema legal vigente (Leyes de Agua y 380). Es un forma de saber con certeza quienes
tienen derecho al uso del agua, donde se usa y con qué destino. Permite conocer globalmente como se usan y en que cantidad los recursos hídricos, en
miras a la Planificación y dictado de políticas.
Construcción de las Obras necesarias para la conducción del agua y su
evacuación. La legislación vigente (Ley de Aguas de Mendoza, Arts. 114,120
y 121) obligan al concesionario a la construcción de todas aquellas obras hidráulicas necesarias para el buen del agua (canales de conducción y de desague, compuertas, puentes etc.). Va de suyo que las grandes obras y las otras
de menor envergadura como los canales están a cargo de la administración.
XIV- Extinción
Como acto administrativo unilateral de efectos bilaterales, la concesión
se extingue por las mismas causas y formas de los actos administrativos: nulidad, caducidad, revocación y renuncia. Existe además, una causa autónoma
de extinción, que es “el agotamiento de la fuente de provisión” en cuyo caso
la concesión se extingue por falta de objeto concesible.
1. Nulidad
Recordemos previamente cuáles son los elementos de los actos administrativos: legitimidad y merito. Las condiciones de legitimidad son la actuación
de un órgano competente, la declaración formal de voluntad de la administración, objeto cierto y valido, y forma conforme lo requiera la legislación. El merito, es la conveniencia y utilidad del acto, su adaptación a los fines del acto.
Los actos administrativos pueden ser nulos, anulables o inexistentes,
según estén viciados en su fondo o en su forma contemporáneamente al acto,
teniendo en cuenta la importancia y magnitud de la transgresión al orden jurídico, que implique el requisito o la norma violada.
En los actos nulos el vicio es grave, sus efectos son retroactivos y la administración puede revocarlos por ilegitimidad en cualquier momento, o
bien solicitar su declaración de invalidez en sede judicial, según que el acto
haya tenido efectos con relación a terceros. En ningún caso pueden ser convalidados.
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En los actos anulables, el vicio es medianamente grave, sus efectos son
para el futuro y la administración puede revocarlos siempre que el acto no haya generado derechos subjetivos, ni efectos a terceros, o que reúna condiciones
de cosa juzgada administrativa. En este supuesto el acto es convalidable.
En los actos inexistentes, el vicio es grosero, tiene efectos retroactivos,
puede declararlo la administración o los jueces en cualquier momento, aún
de oficio, y sin necesidad de investigación.
Los vicios o defectos del acto que dan lugar a las distintas clases de nulidades, no están taxativamente enumeradas en la legislación de aguas, por
lo que habrá que evaluar cada caso en particular relacionándolo con los requisitos del negocio concesional.
Un caso particular de la legislación de aguas, es la nulidad de un empadronamiento derivado de una concesión que es legal (Por ejemplo una
concesión legalmente otorgada para riego agrícola de carácter eventual, que
se ha anotado en el Registro como definitiva). En este supuesto, la nulidad
del empadronamiento deberá declararse en sede judicial, porque se trata de
un acto administrativo de ejecución que ha tenido efectos en relación a terceros. Sin embargo la Corte Provincial, declaró que debía rectificar el empadronamiento la Administración por ser un error administrativo, en ejercicio de
facultades de policía. Va de suyo que mediando connivencia fraudulenta dolosa, entre un agente público empleado del Registro y el titular de la concesión, deberá promoverse la consiguiente acción penal.
2. Caducidad
El incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario en forma grave y reiterada, e imputables a él, aparejan la extinción de la concesión
por caducidad. Es una sanción penal administrativa que requiere el debido
proceso legal. Las causales de caducidad, forman parte e integran el negocio
jurídico concesión. Conforme la legislación de Mendoza, existen caducidades expresas y tacitas, en tanto las concesiones se otorgan sujetas a la ley de
aguas (Art. 16 y 125 LA).
Si bien en virtud del paralelismo de las formas, la caducidad debería
declararla la misma autoridad de creación del acto, estimamos que en el caso de la Legislación de Mendoza, el Departamento General de Irrigación está habilitado para declararla, como autoridad de aplicación de la ley y en virtud que el otorgamiento de la concesión, siempre se hace conforme a las
prescripciones de la Constitución y de la Ley de Aguas, en la cual están con-
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templadas las causales de caducidad (Art.16,132,133,134 LA).
Los efectos de la declaración de caducidad son para el futuro, desde la
fecha de la resolución o acto que la declaró. El concesionario queda privado
de sus derechos, más no de las obligaciones pendientes de cumplimiento (como contribuciones financieras devengadas);39 las obras e instalaciones construidas por él, quedan en su propiedad; los daños que sufra el concesionario
no se indemnizan, porque la caducidad es la sanción a su propia culpa.
3. Revocación
La revocación es un acto unilateral y discrecional de la administración,
que tiene como causa razones de oportunidad, mérito o conveniencia pública.
No tiene carácter sancionatorio y debe indemnizarse. Sus efectos son para el
futuro. En ciertos casos la revocación tiene como fundamento la ilegitimidad
del acto que se revoca. En estos casos el Estado ejerce el Poder de Policía sobre
sus propios actos, y es el medio que elige la administración para cumplir le ley.
Tiene como fuente un acto irregular, no se indemniza, sus efectos son retroactivos al momento de creación del acto viciado. En cambio en la revocación por
oportunidad, el acto que se revoca es regular y válido, sin embargo, no puede
ser irrazonable, ni arbitraria, ni dictada con desviación de poder. Cuando el acto revocado ha producido efectos jurídicos, debe intervenir el Poder Judicial.
La Doctrina mayoritaria, sostiene que la indemnización debe ser fijada por la
autoridad judicial. Véase el Art.17 de la LA de Mendoza.
4. Renuncia.
El concesionario puede renunciar en cualquier tiempo a la concesión,
dado que fue otorgada en su interés directo e inmediato. Es un acto unilateral, que sin embargo debe ser aceptada por la administración. La renuncia de
la concesión de uso para riego agrícola puede ser total o parcial. El concesionario debe las cargas tributarias hasta el momento de la aceptación. En el caso de renuncia de una concesión de uso de agua que involucre la prestación
de un servicio público (como por ejemplo el abastecimiento de poblaciones)
o de la concesión empresaria, la renuncia puede significar el abandono del
servicio, por lo que corresponde la previa conformidad de la administración
para que tenga efectos extintivos.40
39 Mauricio Pinto (coord.), “Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada”, ob cit, p. 134.
40 Incluso, puede llegar a establecerse la irrenunciabilidad de estas concesiones, tal como hemos visto que
preceptúa el Código de Aguas de Córdoba en el art. 99.
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XV- Usos ilegítimos o clandestinos del agua
Las aguas públicas integran el dominio público y por ello, con excepción
de su uso común, sólo pueden ser objeto de aprovechamiento cuando expresamente así lo autoriza el Estado. Así se contempla expresamente, por ejemplo, en el art. 110 de la Ley de Aguas de Mendoza.
Sin embargo, puede ocurrir que las aguas sean aprovechadas fácticamente, sin autorización, generándose una situación de hecho que debe ser considerada por el derecho.
Ante esta situación, existen dos grandes tendencias en la legislación, sea
convalidando la utilización de hecho del agua, o sea reprimiéndola por ilegítima.
En el primer supuesto, algunos regímenes han regulado la adquisición
del derecho a usar el agua mediante la utilización de hecho por cierta cantidad
de tiempo, aún cuando ese uso se haya realizado en forma irregular, sin la autorización que en principio corresponde. Esta era la solución del derecho español hasta 1985, donde por Ley 29/1985 se modificó el régimen de aguas, excluyendo la hasta entonces vigente prescripción como un modo de adquirir el derecho a usar el agua.41 Es también el caso del derecho chileno, que -mediante el
art. 310 del Código de Aguas y el Decreto Ley 2603/79- habilita la adquisición
del derecho por prescripción y el reconocimiento de los usos consuetudinarios.42
El segundo supuesto, implica la regulación de esos usos fácticos con énfasis en su carácter ilegítimo, y por ello merecedores de una reacción estatal
sancionatoria. Este es el caso, entre otros, del régimen mendocino.
La ley 1920 de Mendoza establece que el uso de agua pública en los fines de la agricultura, será permitido exclusivamente para el cultivo de los predios particulares beneficiados con la concesión de riego, y solamente hasta la
superficie indicada en el respectivo otorgamiento.
En consecuencia de ello, en tal régimen son considerados “clandestinos”
e ilegítimos los cultivos realizados con agua del dominio público en los casos
siguientes:
a) En inmuebles que no tuvieren otorgada con anterioridad concesión legítima de aprovechamiento de agua para regadío, cualquiera fuere la forma de
sustracción o derivación del agua;
41 Sebastián Martín Retortillo, “Derecho de Aguas”, ob cit, p. 247.
42 Alejandro Vergara Blanco, “Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 327 y ss.
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b) En inmuebles en mayor superficie a la expresada en la respectiva
concesión de riego, o mayor al derecho legalmente empadronado en los registros oficiales del Departamento de Irrigación;
c) El uso de agua provenientes de arroyos, vertientes o cualquier otra
fuente, sean o no tributarios o afluentes de los ríos, cuyas aguas hayan estado y estén bajo el dominio público de la provincia; y se aprovecharen sin
otorgamiento legítimo, como aguas del dominio privado. Igualmente el uso
de aguas de tales procedencias, que hayan sido anteriormente del dominio
privado y hoy correspondieran al dominio público, cuando se aprovecharen
sin existir título o derecho anterior legítimos sobre las mismas y no se ostente tampoco un otorgamiento público;
d) Los cultivos hechos con dotaciones mayores a las que hubieren correspondido, obtenidas mediante fraccionamiento ficticio de los inmuebles
y de los derechos de agua, en cuanto a la superficie cultivada exceda de la
superficie beneficiada con el primitivo derecho objeto del fraccionamiento.
En los fraccionamientos reales, los excesos de cultivos contenidos en cada
parcela, quedarán comprendidos en el inciso b) de este artículo;
e) Los casos de concesión de desagües, cuando en lugar de haber sido
empleada el agua de desagüe concedida, se hubiere realizado el cultivo con
aguas vivas, derivadas de los ríos o arroyos públicos o de los cauces de distribución de aguas vivas;
f) Igualmente, los casos de concesión de sobrantes de ríos, canales e
hijuelas, cuando los cultivos se hubieren realizado compartiéndose indebidamente las dotaciones originarias destinadas a los regantes legítimos y directos, al derivar directamente el agua del cauce común de riego que utilizaren esos regantes y con perjuicio de los mismos;
g) El empleo de una parte o de la totalidad del derecho de agua que
corresponde a determinado inmueble, en un inmueble distinto y sin derecho de agua, o con derecho para menor superficie a la de los cultivos, aunque no existiere perjuicio para terceros y aunque la parte cultivada no excediere al derecho de agua empadronado para ambas propiedades;
h) En general, toda maniobra o abuso del que resulta un aprovechamiento de aguas públicas sin otorgamiento legítimo; o un cultivo efectuado
con esas aguas, en inmueble distinto al beneficiado o en superficie mayor a
la concedida o empadronada
La ley 2032 modifica la citada norma estableciendo, entre otras cosas, que las disposiciones del Art. 2º de la ley 1920 “no afectarán el derecho
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que acuerda a los regantes el Art. 26 de la Ley General de Agua”.43
De esta forma, se configura en el régimen descripto la improcedencia
de usar el agua sin el título jurídico habilitante, prohibido en el art. 3 el suministro de aguas públicas o la realización de cultivos con esas aguas en inmuebles que carezcan de derecho de regadío o en los cuales concurran las circunstancias antes enumeradas como clandestinas. Las autoridades deben adoptar
las medidas necesarias para que el agua pública sea empleada, utilizada y distribuida exclusivamente en forma equitativa y proporcional, en favor de los regantes legítimos y no para mantener cultivos clandestinos o ilegítimos.
La consecuencia del uso ilegítimo del agua están reprimidas mediante
las medidas correctivas –como demolición de obras- y penalidades administrativas –como multas- que esta ley establece en su art. 25, sin perjuicio de la
previsión que realiza en el art. 4 en cuanto a que los autores y cómplices del
uso ilegítimo de agua puedan quedar sometidos a la acción de la justicia competente.44
Merece especial consideración en el análisis de este régimen el caso de
regantes que utilizando la misma cantidad de agua logran cultivar mayor cantidad de hectáreas que las que tienen empadronadas45. Es que en Mendoza, como vimos, si bien el art. 122 de la Ley de Aguas dispone un sistema volumétrico fijo, que puede presentarse como de volumen variable en virtud del sistema de turnado que autorizan los art. 162 y ss., la registración y tributación
han sido consolidadas burocráticamente en unidades de superficie.
Al respecto, debe tenerse en consideración al interpretar la norma comentada que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “las
leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos
posteriores a su sanción: “las leyes disponen para el futuro” dice el art. 3 CC,
con un significativo trascendente que no se agota por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación”;46 por ello, “no es siempre
método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que
43 Dicho articulo 26 prevé que “El agua en uso perteneciente a una propiedad puede transferirse temporalmente durante los turnos a otra propiedad cultivada que esté bajo el regadío del mismo canal, cuando las
necesidades del cultivo lo requieran y fuese solicitado por el interesado”.
44 En particular, se recuerda el delito de usurpación de aguas que tipifica el art. 182 del Código Penal.
45 El art. 4 de la Ley 1920 establece que el “suministro del agua pública se hará conforme a la superficie empadronada del derecho de agua, según categoría y con las eventualidades naturales de los caudales disponibles”
46 Corte Suprema de Justicia de la Nación, JATº 1991-II, p. 556
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el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una aplicación
racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante”,47 siendo que “las
leyes resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los
fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad”,48 y ello en cuanto “es principio esencial en materia de hermenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del legislador, teniendo a armonizar la ley
de que se trate con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, a fin de evitar su invalidez”.49
La ley 1920 procuró evitar un uso ilegítimo del agua, pero no puede
afirmarse nunca que el legislador haya pretendido desalentar la eficiencia de
uso del recurso, con lo que no puede aplicarse a situaciones donde se consume el agua legalmente autorizada, pero con un mayor rinde agrícola.
En esta visión, en la interpretación y aplicación legal debe tenerse en
cuenta que el poder y la función de policía que ejercen las autoridades del
agua, implican la existencia de un derecho del administrado y la reducción de su
ejercicio con miras a la convivencia social. Dicha “reducción”, está sujeta a límites-garantías de relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensión del poder estatal para limitar los derechos individuales. Dichas limitaciones surgen
a partir de principios tales como el de razonabilidad.
Al respecto, la razonabilidad está dada por el principio constitucional
preceptuado en el art. 28 CN, por el que las leyes que reglamentan el ejercicio
de los derechos reconocidos no podrá mudar, modificar o cambiar la naturaleza de los mismos. Este principio obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de las medidas a adoptar a fin de evitar la arbitrariedad por
prohibiciones injustificadas.
Las concesiones de riego reguladas por la Ley de Aguas mendocina, si
bien están formalmente expresadas en superficie, equivalen a un volumen que
alcanza, como máximum, uno y medio litros por segundo para cada hectárea
de terreno (art. 122), y que debe distribuirse proporcionalmente entre los usuarios en situaciones de escasez (art. 162).50 Sin embargo, esa forma de expresión
por superficie a fin de determinar la extensión del derecho a los fines de la proporcionalidad en la distribución del agua que eventualmente se disponga entre los regantes del cauce, no debe dar lugar a ese formalismo paralizante al
47 Corte Suprema de Justicia de la Nación , J.A. Tº 1994-III, p. 76
48 Corte Suprema de Justicia de la Nación, J.A. Tº 1992-I, 25
49 Corte Suprema de Justicia de la Nación, J.A, Tº 1995-I, p. 26.
50 Mauricio Pinto, ”Consideraciones jurídicas para el aumento de la eficiencia hídrica: la dotación volumétrica”, La Ley Gran Cuyo, T° 1999, p. 1.
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que refiere la Corte Suprema, ya que tornaría la norma en inconstitucional por
irrazonable.
Es decir que cuando un regante sólo utiliza el volumen de agua que
legalmente corresponde a la dotación de su derecho –y no más-, y con ello
genera un cultivo de mayor extensión en base al uso eficiente del recurso,
no debe considerarse tal uso y la superficie excedente como “clandestino” e
ilegítimo. Con la dotación que corresponde por el derecho empadronado se
ha logrado una superficie de cultivo que mejora la relación entre litros de
agua entregados y cultivos desarrollados. Sancionar esta situación sería
irrazonable, ya que justamente es una obligación del concesionario realizar
un uso racional del recurso.
El uso racional y eficiente del agua concedida debe producir el mayor
rinde social posible. De ahí, que no puede aplicarse la normativa con una irrazonable interpretación literal que proscriba a quien cumple con su deber de
usar eficientemente el agua y mejor satisface el interés general que justificó
otorgar un uso exclusivo de un bien público.
Situación similar ocurre cuando pretende sancionarse a quién por exigencias de la técnica agrícola distribuye sus cultivos con una mayor separación
entre hileras, ocupando con igual número de ejemplares una superficie mayor.
En este caso, al igual que el anterior, la mayor superficie cultivada no importa
un uso de mayor dotación a la que corresponde.
Por ello, en la interpretación de la ley 1920, debe considerarse no sólo las
consecuencias sociales que produzcan prohibiciones injustificadas a fin de evitar una aplicación irrazonable -y por ello ilegítima- de la norma, sino que, al
dar pleno efecto a la intención del legislador, se debe tener en consideración las
nuevas condiciones tecnológicas y necesidades de la comunidad, y evitar caer
en formalismos que resulten paralizantes al desarrollo local.
Desde esta perspectiva, sancionar a quienes logran una mayor eficiencia
en el uso del agua al regar mayor superficie de cultivos con el volumen de
agua al que tienen derecho implicaría ese formalismo paralizante e irrazonable que no estuvo en el espíritu de la legislación dictada
XVI- Uso del agua y comunidades indígenas:
Se presenta finalmente como tema de interés analizar la problemática
existente en torno al uso de agua y su relación con los derechos que se reco-
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nozcan a comunidades originarias del territorio argentino. Este tema, de notable actualidad, nos lleva a la necesidad de abordar la coexistencia que debe regular el Derecho –en este caso de Aguas- en torno a la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Esta cuestión, en el orden internacional, fue objeto de la sesión especial
del Segundo Foro Mundial del Agua que tuvo lugar en La Haya, de marzo de
2000, que analizó el tema del “Agua y Pueblos Indígenas”, donde se arribo a
la conclusión de que “...tras haber examinado los documentos del Foro, los
pueblos indígenas y sus sistemas característicos y únicos de valores, conocimientos y practicas, han sido ignorados dentro del proceso de Visión Global
del Agua. La sesión llegó a la conclusión de que hay una necesidad urgente de
corregir este desequilibrio en el pensamiento convencional por medio de una
integración activa de mujeres y hombres indígenas...”
En la experiencia chilena se cuestiona la existencia de una doble legislación (el Código de Aguas de 1981 que representa la reglamentación dominante sobre la problemática del agua en la zona andina, y Ley Indígena nº 19.253
promulgada en 1993), lo que no permiten reconocer un propósito claro por
parte del Estado chileno, en el sentido de resolver la cuestión del agua en beneficio de las comunidades indígenas.51 No obstante ello, Alejandro Vergara
Blanco sostiene que los derechos reconocidos a favor de las comunidades indígenas por el Art. 64 de la ley 19.253, sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas, son reconocidos como “derechos de aprovechamiento de aguas y declarados “subsistentes” por la legislación vigente ( Art. 310 inc. 1º del Código
de Aguas Chileno), aún cuando carecen usualmente de formalización o inscripción.52 En la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de Chile en abril
de 2004 ha reconocido derechos ancestrales de una etnia atacameña sobre parte de las aguas del RíoTonconce.53
En el derecho argentino, la cuestión aborigen se ha introducido con el
Convenio 169 “Sobre pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”
adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76º Reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo, el que además de analizar el dominio y posesión sobre las tierras
tradicionalmente ocupadas, prevé que debe protegerse especialmente los de51 Ingo Gentes, “Estudio de la legislación oficial chilena y del derecho indígena a los recursos naturales”,
CEPAL, 2004, p. 24.
52 Alejandro Vergara Blanco, ”Derecho de Aguas”, T.II, ob cit, p. 338
53 Un breve comentario a este caso puede observarse en Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua
en el derecho argentino”, en Antonio Embid Irujo (Dir), “El derecho al agua”, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 245
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rechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras, derechos que comprenden la facultad de participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. Argentina aprobó dicho Convenio por Ley 24071 de 1992.
La reforma constitucional de 1994, estableció dentro de las competencias
del Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones” (Art. 75 inc. 17 CN).
Así, “la reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorpora el criterio de integración participativa ( no forzada ni coaccionada) de los indígenas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades étnicas y culturales, cuya preexistencia al Estado nacional se admite explícitamente, constituyendo el fundamento socio-histórico-político del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo podrían considerarse como privilegios con relación al resto de la población nacional”.54
Este reconocimiento acarrea una serie de consecuencias dentro de
nuestro sistema jurídico el cual no contiene previsiones abarcativas de diferentes culturas que asegure la vigencia real del principio de igualdad (Art.16
CN)- violado tanto cuando se trata desigualmente a los iguales, como cuando se trata igualmente a los desiguales.55
En lo que hace a los recursos naturales, la norma constitucional es expresa en lo que hace al recurso suelo, manifestando expresamente que las comunidades indígenas presentan un derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, y la posibilidad de reglamentar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, todas ellas con carácter extracomercio.
54 Nestor A. Cafferatta, “Comunidad indigena, actividad minera y medio ambiente”, en Revista de Derecho. Ambiental, Lexis Nexis, oct./ dic. 2005, p. 210
55 Nicolás Becerra, “Derecho Penal y Diversidad Cultural. La Cuestión Indígena” , Ed. Ciudad Argentina,
Bs.As. 1997
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La referencia al recurso suelo, desde ya, importa consideraciones que
influirán en el marco del agua, no sólo por la interdependencia existente entre los recursos naturales,56 sino además porque en general la utilidad del
suelo y la subsistencia misma dependen del acceso al agua.
El marco constitucional exige considerar dos supuestos diferenciables.
Por un lado se reconoce derechos comunitarios al territorio ocupado tradicionalmente, figura análoga al instituto prescriptivo; y por otro, se prevé que
se establecerá el mecanismo por el que las comunidades aborígenes puedan
recibir nuevas tierras, lo que no implica ni un derecho actual, ni que el mismo sea necesariamente de acceso incondicionado o gratuito. La regulación
establecerá los mecanismos mediante los cuales las actuales propiedades civiles deban someterse al régimen especial de propiedad comunitaria extracomercio.
La aptitud para el desarrollo humano con que la norma constitucional
caracteriza a las tierras aborígenes, no es más que una redundancia con respecto a la exigencia que impone el art. 41 CN en cuanto a que dicho desarrollo esté presente en todo el territorio nacional. Los territorios bajo propiedad
comunitaria indígena deben ser tan aptos para el desarrollo humano como
cualquier otra propiedad ubicada en el resto del país, sin que exista en este
aspecto una prerrogativa diferencial entre las comunidades aborígenes y el
resto de la ciudadanía.
En la Provincia de Mendoza –como en otros lugares-, donde rige el
principio de inherencia del derecho a usar las agua al dominio inmueble al
que se concede, lo expresado en torno al dominio y posesión de tierras adquiere significación, ya que las mismas en el ordenamiento vigente tendrán
derecho de agua en la medida en que sea concedido.
La legislatura mendocina sancionó en el año 2001 la Ley nº 6920, por la
reconoce la preexistencia étnica cultural del pueblo Huarpe Milcallac de la
provincia, garantizando el respeto a su identidad cultural, adhiriendo a la
ley nacional 23302 que creo el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
(INAI), y declarando de utilidad publica y sujeto a expropiación una fracción
de terreno de aproximado de 700.000 has. para transferirlas luego a nombre
de las comunidades Huarpes Milcallac que acrediten la ocupación de tales
terrenos.
56 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 69.
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La Fiscalía de Estado planteó la inconstitucionalidad de esta norma,57
aduciendo entre otras cosas que la ley 6920 “vulnera el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente al establecer la indemnización ex post
facto contrariando así el principio constitucional de la indemnización previa,
ya que primero se inscriben a nombre de la provincia los terrenos a expropiar y luego se autoriza a los titulares dominiales a concurrir a reclamar la indemnización del bien expropiado lo que importa una verdadera confiscación”. Por otra parte sostiene que la ley cuestionada resulta irrazonable por
cuanto instaura un régimen expropiatorio de gran magnitud con una afectación territorial de (aprox. 700.000 hectáreas que son las tres cuartas partes del
Dpto. de Lavalle) con los consecuentes montos dinerarios que compromete
el mismo, sin que haya certeza de quienes ni cuantos son los beneficiarios de
las tierra que la ley prevé expropiar. Además, entiende que se incumple la
exigencia constitucional de la declaración de utilidad publica, que en este caso excede notoriamente la finalidad invocada. Conjuntamente con el planteo
de inconstitucionalidad la Fiscalía de Estado interpone una medida de no innovar con el objeto de que se ordene al Poder Ejecutivo Provincial que se abstenga de ejecutar la ley cuestionada.
Con lo dicho, se perfila claramente que las comunidades aborígenes
que eventualmente detenten la propiedad comunitaria de tierras se relacionarán con los demás recursos naturales, pero siempre del modo que regula
la ley. En este sentido, la normativa vigente les asegura el acceso al agua pa58
ra sus necesidades inmediatas en el contexto del denominado uso común. Y
en lo que hace a un uso exclusivo o diferencial del recurso, deberán contar
con la correspondiente concesión legal de aguas a sus tierras, la que en su caso debe otorgarse en respeto a la cláusula sin perjuicio de terceros.59 Esto último exige una labor de planificación estatal integral en cuanto al recurso
disponible y su asignación razonable como factor determinante de la calidad
de vida y del desarrollo social de toda la población, incluyendo tanto las comunidades étnicas aborígenes como las occidentales.60
57 Autos nº 72575 caratulado “FISCALIADE ESTADO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACC. DE INCONSTITUCIONALIDAD”, originarios de la Suprema Corte de Justicia, sin resolución
a la fecha de este estudio.
58 En particular, en Mendoza, los arts. 49 y 106 a 109 de la Ley de Aguas satisfacen esta prerrogativa.
59 Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua en el derecho argentino”, en Antonio Embid Irujo, “El
Derecho al Agua”, ob cit, p. 243.
60 Mauricio Pinto et al, “Configuración del Derecho al Agua: del uso común al derecho humano. Particularidades de su integración y expansión conceptual”, en Antonio Embid Irujo (Dir), “El Derecho al Agua”,
ob cit, p. 307.
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Pero además, la norma constitucional establece la necesidad de asegurar la participación en la gestión referida a los recursos naturales de dichas tierras. En este sentido, la legislación mendocina –como se desarrolla en el Capítulo XI- es pionera en garantizar la autoadministración por parte de los
usuarios del agua, sin distinción étnica alguna.
XVII- Usos Especiales del Agua Pública
Trataremos a continuación en particular, los diferentes usos especiales
del agua. Conforme a lo explicado, los usos que vamos a considerar, tienen
una entidad diferente a la de los usos comunes, amplían la esfera patrimonial de su titular (permisionario o concesionario) y no tienen por objeto satisfacer en forma directa y personal necesidades de la vida diaria, exceden
ese ámbito. De modo que el agua, en un el primer caso será objeto de uso común, y en el segundo, de uso especial o diferencial. Trataremos los de este
segundo grupo. Ellos comprenden: a) abastecimiento de poblaciones (bebida, usos domésticos y municipales); b) uso industrial;c) uso agrícola; d) uso
energético; e) uso minero; f) uso recreativo; g) uso medicinal; y h) uso para
acuacultura.
a) Abastecimiento de poblaciones.
El abastecimiento de poblaciones, engloba en su denominación los
usos domésticos, los municipales para riego del arbolado publico, calles y
plazas; las aguas utilizadas en los servicios cloacales y de lucha contra incendios, y áreas deportivas.61 Se otorgan conforme al régimen legal vigente en
cada jurisdicción y se instrumentan bajo la forma de permiso o concesión,
sea que el titular sea un ente publico, un concesionario o un privado. Esta categoría de usos tiene primera prioridad en todas las legislaciones, porque involucra la satisfacción de un derecho humano esencial, que es el derecho al
agua, de jerarquía constitucional. Su otorgamiento, no obstante, no es obligatorio, porque en función de la política hídrica que establezca la autoridad,
61 Código de Aguas de Córdoba, Arts.96/103; Ley de Aguas de Salta, arts.61/68. Cgo. Río Negro. Arts.
68/105 Ley 2952.
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dar concesiones o permisos de esta índole, puede servir como instrumento
de planificación y ordenamiento del territorio, alentando o desalentando urbanizaciones, como lo hace en EEUU el Estado de California y otros estados.
Es un modo practico de lograr la planificación del suelo, sin ley de uso del
suelo. Cuando el uso sea objeto de una concesión de servicio público, el contrato podrá establecer las condiciones de prestación, el régimen tarifario, las
construcción de obras inherentes al servicio, la intervención de los usuarios
y su alcance etc. Será en tal caso irrenunciable, y estará limitada la suspensión por falta de pago por la índole y jerarquía constitucional del derecho involucrado. Como se advierte no todos los usos involucrados tienen idéntica
jerarquía, de modo que la autoridad de aguas en situaciones criticas de escasez, podrá reducir el consumo y aún prohibir ciertos usos (por ejemplo el riego de áreas deportivas en beneficio del abastecimiento humano).
Cuando el agua se use como insumo para la actividad comercial de
embotellar agua, estimamos que la autoridad de aguas, deberá exigir previamente, el cumplimiento de la legislación bromatológica y la conformidad de
la autoridad sanitaria, y verificar con los informes técnicos, la disponibilidad
de caudales presentes y futuros. Esta actividad comercial (que no es prestación de un servicio publico ) no debe confundirse con el derecho al agua y la
satisfacción de necesidades elementales para la vida diaria, pues tienen distinto fundamento y jerarquía legal.62
b) Uso Industrial.
Este uso tiene por objeto emplear agua como refrigerante, disolvente,
materia prima, lavado o como coadyuvante necesario en cualquier emprendimiento industrial para fabricar, o transformar productos. Puede ser o no un
uso consuntivo, y puede otorgarse a plazo, bajo condición o indefinidamente. La autoridad de aguas, evaluará en cada caso la situación, previa intervención e informes de la autoridad industrial competente. En ningún caso estos
usos podrán afectar el medio ambiente, la calidad del agua (física / química),
ni su temperatura o velocidad, ni alterar el curso o alveo del cauce, ni afectar
a terceros.
62 Miguel Mathus Escorihuela, “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en Antonio Embid Irujo,
“El Derecho al Agua”, Ed. Thomson-Arazandi, Navarra, 2006
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En virtud de los principios generales que informan el uso especial de
las aguas públicas, el volumen del uso otorgado, será sólo para el uso actual
y real, no para el que eventualmente se haya estimado en el Proyecto industrial involucrado. Los derechos deben ejercerse funcionalmente y sin afectar
a otros usos prioritarios.63
c) Uso Agrícola
Comprende aquellos casos en que el agua se utilice para irrigación en
agricultura, sean aguas superficiales o subterráneas. Este uso tiene diferentes modalidades y características que son determinadas por el clima, la disponibilidad de agua, los tipos de cultivos, las calidades de suelo y los usos y
costumbres del lugar, que las legislaciones generalmente han respetado. Las
concesiones y permisos se otorgan por superficie, pueden o no tener carácter
indefinido, pueden o no consagrar el principio de inherencia, y el caudal de
agua a suministrar varia de un sistema a otro (volumen por hectárea, volumen por tiempo, según necesidad hídrica del cultivo en función del suelo y
del clima). Algunas leyes especifican el tipo de agua con que se abastecerá el
uso (vírgenes, sobrantes, desagües). En todos los casos el uso es consuntivo
y el usuario deberá abstenerse de inficcionar el agua o el suelo, de contaminar el ambiente, y de alterar los cursos o alveos de que se sirve. Son a su cargo las obras hidráulicas de menor cuantía que se requieran para el uso, y deberá respetarse el libre desagüe y escurrimiento del agua, con o sin imposición de servidumbre de desagüe. Las nuevas leyes fomentan la eficiencia de
uso, permitiendo al concesionario o permisionario en caso de aplicación de
sistemas de riego presurizados (por goteo/ aspersión) el aumento del área a
irrigar que se logra con el mismo caudal. También permiten la contención de
las aguas de desagüe o sobrantes del uso propio, si se aplican sistemas de tratamiento y recuperación para el reuso del caudal de agua concedido64.
Como la concesión es un negocio jurídico aleatorio, en caso de escasez
o falta de agua se aplica el sistema de turnado, y el régimen de prioridades
por usos que consagre la ley. Como los actos y contratos jurídicos no pueden
perjudicar a terceros, si una nueva concesión afecta a las anteriores violando
63 Código de Aguas de Córdoba, Arts.164 yss; Código de Salta, Arts.78 y ss; Ley de Aguas de Mendoza,
Arts.130/137.64 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 819
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el principio primero en el tiempo primero en el derecho, se torna aplicable la
cláusula sin perjuicio de terceros. Algunas legislaciones la consagran expresamente, como la de Mendoza, Córdoba, Salta. En otros sistemas se la considera implícita en cualquier clase de concesión.
En las áreas irrigadas, es fundamental el funcionamiento de los sistemas de conducción y desagüe del agua y por lo tanto la función de policía
de la autoridad es gravitante a fin de mantener en correctas condiciones de
funcionamiento al sistema. Por tanto las tomas, desagües, compuertas o
partidores, deben ajustarse estrictamente a las normas establecidas por la legislación.
d) Uso Energético
Este uso tiene por objeto utilizar en forma directa la fuerza cinética del
agua (molinos, ruedas, turbinas) o generar hidroelectricidad utilizando la
pendiente topográfica.
En virtud del dominio provincial sobre aguas y pendiente (Const.Nac.Art. 124) hemos sostenido siempre que la autoridad competente para el
otorgamiento de permisos y concesiones es la autoridad provincial que tenga a su cargo la gestión del recurso. No obstante, reconocemos la vigencia de
la legislación marco nacional en materia de energía, en cuya virtud, la generación, transmisión y distribución de ella deberán respetar esas disposiciones
sobre el servicio público que estas actividades importan. En consecuencia
siempre será previo el otorgamiento de la concesión de uso de aguas públicas que permitirá conformar el servicio señalado.
El cualquier supuesto el concesionario deberá respetar la integridad
química, física, biológica y temperatura del agua; asimismo, el caudal que se
tome será restituido en su totalidad (porque se trata de un uso no consuntivo), y no podrá alterar sensiblemente el régimen de escurrimiento del curso
para no menoscabar los derechos de terceros aguas abajo.
La concesiones vinculadas a este uso pueden ser reales o personales
(caso de la concesión empresaria) y por regla general son indefinidas, dado
que las inversiones que exigen para su puesta en marcha, requieren plazos
extensos de amortización del capital.
La dotación de estas concesiones se expresa en caballos de fuerza nominales. En aquellos supuestos en que el agua se utilice para refrigerar gene-
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radores térmicos, hidroeléctricos o nucleares, se aplicarán las normas relativas a la concesión de uso industrial.65
e) Uso Minero
El uso de aguas para utilizarlas en labores de una explotación minera
o petrolera, en la extracción de sustancias minerales del agua o en la recuperación secundaria de petróleo o de gas, requiere concesión / permiso de la
autoridad competente de aguas, la que deberá coordinar su función con las
que corresponde a las autoridades mineras y ambientales. Por aplicación de
los principios ambientales que surgen del Art. 41 de la Constitución, no pueden otorgarse concesiones que afecten cauces o playas públicas, ya sea que
los emprendimientos sean superficiales o subterráneos. Si bien la actividad
minera se rige por el Código de Minería (ley nacional) y legislación complementaria sobre petróleo, gas y minerales nucleares (también legislación nacional ), las aguas son de dominio y jurisdicción provincial, y por tanto, prevalece el régimen provincial de aguas.
En relación a este uso - en función del Art. 48 del Código de Minería y conforme a la opinión de Cano a la que adherimos– entendemos que las
aguas naturales a que se refiere la norma, son aguas privadas existentes en
el fundo donde se realizan las labores mineras.
Aún así, la autoridad provincial de aguas tiene plenas facultades para
el ejercicio del Poder de Policía en materia ambiental y de aguas. Sobre el
particular nos remitimos al Capítulo II sobre atribuciones de la Administración en materia de aguas privadas.
Si en las labores mineras, petroleras o gasíferas se alumbraren aguas
subterráneas, deberá informarse a la autoridad de aguas, y será de aplicación
in totum la legislación especifica en la materia.
De conformidad con la legislación ambiental y de aguas vigente (nacional y provincial) los desagües y efluentes de toda explotación minera, petrolera o gasífera, deben ser tratados en forma previa a su evacuación a depósitos o cauces, en forma tal que no contaminen ni degraden aguas, suelo o
el ambiente.
65 Código de Córdoba, Art.122 y su nota
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La entrega de la dotación o el quantum de uso de agua, será determinado por la autoridad de aguas conforme a la índole de la explotación minera.
f) Uso Medicinal
Comprende la utilización de aguas con propiedades terapéuticas o curativas. En la doctrina se califica a estas aguas como minero-medicinales. En
virtud del Art.124 de la Const.Nacional y 2340 del CC corresponde a las Provincias ejercer el dominio y jurisdicción sobre tales aguas, y declarar que las
que se encuentren en su territorio, tienen aptitud para satisfacer usos de interés general y son de utilidad pública. En todos los casos se debe coordinar
la función administrativa sobre las aguas con el actuar de la autoridad sanitaria.
g) Uso recreativo
Este uso tiene por objeto el aprovechamiento de aguas, álveos, riberas
y playas – fluviales o lacustre – para fines de esparcimiento, recreación o turísticos. El otorgamiento de concesiones o permisos- por parte de la autoridad de aguas – debe ser previo y coordinado con el actuar de la autoridad
competente del área turístico / recreativa. La autoridad competente en materia de agua podrá imponer al dominio privado las restricciones y servidumbres administrativas necesarias para el ejercicio de la concesión o permiso. Debe aclararse que la pesca temporaria, la navegación deportiva, o el
uso esporádico de márgenes de lagos o ríos, quedan comprendidos dentro
del uso común de las aguas públicas.
g) Uso para acuacultura
En esta categoría se comprende el uso de cursos de agua, lagos naturales o artificiales, costas del mar o lagos, para la siembra, cría, y explotación
comercial de especies de flora y fauna acuáticas (algas, berros, salmónidos,
batracios etc.). La autoridad de aguas, será la competente para otorgar la
concesión o permiso, debiendo coordinarse el actuar con la autoridad ambiental competente en materia de flora y fauna.
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CAPÍTULO VII
Limitaciones al dominio privado
establecidas en interés del uso
y protección de las aguas
Por Mauricio Pinto
I. Introducción
I.1- Concepto
E
l dominio privado, incluso con anterioridad a la reforma civil efectuada
por Ley 17.711, no ha sido un derecho absoluto1. La nueva redacción del
artículo 2513 CC desvirtuó cualquier posibilidad de un ejercicio del dominio como derecho absoluto que hubiera surgido desde el individualismo
reinante a partir de la Revolución Francesa, consolidándose la función social
que deben cumplir los bienes particulares en vista al bien común.
Esta situación, concuerda con el régimen constitucional de los artículos 14
y 28 de la Carta Magna, y según el cual ningún derecho reconocido resulta absoluto, estando todos atenuados en su contenido por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
Dentro de este marco conceptual, el dominio privado puede resultar limitado en su alcance tanto por interés privado como por interés público, siendo reglamentado respectivamente por la norma civil o administrativa.2
1 Bartolomé Fiorini, “Derecho Administrativo”, Tº II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, p 118, analiza la norma civil de modo tal que se puede concluir que el carácter absoluto que se pretendió dar al dominio con anterioridad a la Ley 17711 no fue tal.
2 El artículo 75 inc. 12 CN determina como competencia del Congreso Nacional dictar los Código de Fondo, lo que alcanza a las limitaciones que impone el interés concurrente que produce la vecindad entre propietarios en relaciones interindividuales (ver Libro Tercero, Título VI del Código Civil). Por su parte, las restricciones impuestas al dominio por interés público, tal como confirma el artículo 2611 CC, por referirse a
relaciones entre la Administración y los administrados corresponden al derecho administrativo de competencia provincial (art. 121 CN).
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Dichas limitaciones consisten en el conjunto de medidas jurídico legales
concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público,3 o con el interés privado de otros propietarios
vinculados por motivos de vecindad.4
Interesa analizar en este desarrollo aquellas limitaciones al dominio privado vinculadas al uso y protección de las aguas, en cuanto las mismas resultarán instituciones esenciales para instrumentar el uso de los recursos hídricos.
Sin la expropiación (que permita introducir al estatuto público bienes de
utilidad común), sin la servidumbre (que permita hacer correr las aguas hasta
su destino –así como su posterior desagote-), sin las restricciones (que compatibilizan el dominio con las necesidades de otros sujetos de derecho y de la sociedad toda), sería dificultoso imaginar el desarrollo de las sociedades, en especial en aquellas de una fuerte dependencia hídrica.
1. 2- Clasificación
La primer clasificación de las limitaciones al dominio que consideramos, distingue si las mismas son impuestas por interés público o por interés
privado. Esta distinción, parte de considerar que el dominio, si bien privado,
no deja de tener una doble función de naturaleza social que permite al Estado realizar sus fines a través de la propiedad particular.5
Sin perjuicio de ello, dentro del género limitaciones al dominio, existen
especies que dan lugar a una segunda clasificación basada en el carácter del
dominio que afecten:6
Carácter absoluto:Atemperan este carácter las Restricciones al Dominio,
las que producen como efecto un debilitamiento inherente a la propiedad de
manera general.
Carácter exclusivo: Afectan este carácter las Servidumbres y la Ocupa ción Temporaria, produciéndose como efecto jurídico una desmembración de
la propiedad.
3 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tº IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975,
p. 19.
4 Mauricio Pinto, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas”, La Ley Gran Cuyo, T° 2004, p. 742
5 Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, Tº IV, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969, p. 161.
6 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 456. Miguel
Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 30.
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Carácter perpetuo: Afecta la perpetuidad del dominio la Expropiación,
produciéndose la extinción de la propiedad.
2. Restricciones al Dominio Privado
2.1.1- Concepto
Las restricciones al dominio privado son las condiciones legales del
ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, consistiendo en una
mera tolerancia general que el propietario debe soportar.7
Dicho tipo de limitaciones es sufrido por todos y cada uno de los propietarios en igual medida e intensidad. Por ello, no implica una carga especial o extraordinaria, sino que se encuentra presente en la existencia, naturaleza y esencia misma del dominio como una calidad jurídica general de
todas las propiedades que fija los límites regulares y comunes del ejercicio
del derecho.
2.1.2- Caracteres
• Las notas características de las restricciones al dominio son:8
• Hacen al régimen normal de la propiedad, es decir que no importan
un desmembramiento o lesión a dicho derecho.
• Son generales y operativas, es decir que las sufren todos los propietarios en igualdad de circunstancias sin implicar una carga o sacrificio especial, y ellas no requieren que se las ejercite, operan por sí mismas a diferencia de las servidumbres que requieren un acto concreto de imposición.
• Son legales en sentido material, en cuento surgen de una ley.
• No se indemnizan, porque hacen al régimen normal de la propiedad
y son generales.
7 Roberto Dromi, “Manual de Derecho Administrativo”, Tº 2, Ed ASTREA, Buenos Aires, 1987, p. 63. Miguel Mathus Escorihuela, “Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas”, Documento elaborado para el Curso de Derecho y Administración del Agua del centro Interamericano de Desarrollo
Integral de Aguas y Tierras (CIDINT), Mérida, Venezuela, 1976, p 3.
8 Miguel Mathus Escorihuela, “Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas públicas”, ob
cit, p 3; Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 59 y ss.; Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 457.
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• Son indeterminadas en su clase y número, ya que surgen conforme exige el interés que las motiva. Tienden a hacerse cada vez más numerosas.
• Pueden imponer obligaciones negativas -de no hacer o de dejar hacero positivas -de hacer-.
• Las restricciones administrativas son ejecutorias, es decir que la Administración las puede hacer cumplir con el auxilio de la fuerza pública, sin que
el particular pueda imponer acciones negatorias para impedir los trabajos
2.2- Clases
Conforme las nociones generales explicadas, las Restricciones pueden
clasificarse conforme respondan al interés privado que surge de las relaciones
de vecindad, o conforme respondan al interés público que marca la necesidad
social.9
Asu vez, pueden clasificarse según la conducta que impone como negativas o positivas.
2.2.1-Restricciones al dominio en interés privado
Este tipo de restricciones, por referir a relaciones interindividuales, se encuentra regulado por la norma civil, destacándose al respecto el Libro Tercero,
Título 6 del Código Civil.
Dentro de estas restricciones de naturaleza civil, se puede mencionar:
El artículo 2621 CC restringe el uso de la propiedad a efectos de construir
infraestructuras vinculadas al uso de las aguas (pozos, cloacas, letrinas, acueductos) sin respetar una distancia mínima determinada técnica o reglamentariamente.
El artículo 2625 CC contempla la imposibilidad de todo propietario de tener depósitos de aguas estancadas que puedan ocasionar exhalaciones infestantes o infiltraciones nocivas.
Los artículos 2630, 2631 y 2634 del CC imponen a todo propietario normas a efectos de impedir molestias a sus vecinos mediante aguas pluviales.
9 Mauricio Pinto, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas”, ob cit, p. 742
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Los artículos 2632, 2633, 2638, 2647, 2648, 2649, 2650, 2651, 2652 y 2653
C.C. regulan el normal uso del dominio en relación a las aguas que descienden
de una propiedad a su vecina ubicada aguas abajo.
2.2.2- Restricciones al dominio en interés público:
Las Restricciones al dominio basadas en interés público, atienden al uso
normal del dominio en convivencia con las necesidades sociales. Dentro de estas instituciones pueden encontrarse situaciones análogas a las previstas por
las normas civiles, pero que por una cuestión fáctica se tornan de naturaleza
administrativa por superar las relaciones de vecindad y alcanzar una importancia social o comunitaria.10
Dentro de ellas, por ejemplo, puede considerarse:
Las normas que impiden realizar lagunas o depósitos de agua que puedan causar perjuicios o exigen construir acueductos impermeables y a distancias mínimas para evitar perjuicios por infiltraciones a lo largo de los mismos (artículos 155, 8 y 9 de la Ley de Aguas de Mendoza).
Aquellas normas administrativas que regulan el uso del dominio en relación a las aguas que descienden de un predio a otro. En este sentido, la Ley
de Aguas de Mendoza, en su Título III, refiere a estas restricciones denominándolas como “servidumbres naturales”.
La obligación prevista en los arts. 168 y 169 de la Ley de Aguas de
Mendoza, de dar aviso a la Autoridad de Aguas en forma previa a realizar
obras de defensa en predios ribereños, y de recomponer las cosas a su estado original ante la orden de dicha autoridad.
El uso común de aguas en canales y fundos privados (art. 107 a 109 Ley
de Aguas de Mendoza).
10 En este sentido, Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 27 y ss. Observa
que la distinción entre una restricción administrativa y una civil es una cuestión de hecho, por lo que a veces las normas administrativas incluyen disposiciones aplicables a las relaciones de vecindad, aunque se basan en relaciones que han trascendido de la esfera del interés privado al interés público. Con idéntico razonamiento, aunque referido a servidumbres de acueducto y desagüe, Alberto Corti Videla, “Las servidumbres administrativas en la legislación de aguas”, en “Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas”, Rosario, 1936, p. 343, 345 y 370, considera que en las regiones en que la agricultura se desarrolla en base al regadío, esas servidumbres son de “interés público” y por ello sujetas al derecho administrativo y no al civil que normalmente las regula.
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2.2.3 Restricciones Negativas y Positivas
Las restricciones negativas se basan en la exigencia de una abstención
del propietario que implica un no hacer o un dejar hacer sobre su propiedad.
Por ejemplo, el no realizar obras de infraestructura hídrica que puedan causar infiltraciones a los fundos cercanos.
Las positivas, implican un actuar que carga a todo propietario en el ejercicio de su derecho de propiedad. Por ejemplo, el dar aviso a la Autoridad en
forma previa a realizar obras de defensa en las propiedades ribereñas, tal como exige los arts. 168 y siguientes de la Ley de Aguas de Mendoza.
3. Servidumbres
3.1- Concepto
Las Servidumbre consisten en un derecho real sobre un inmueble ajeno en virtud del cual se puede usar del mismo, o ejercer ciertos derechos de
disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos
de propiedad.
Esta institución, es confundida en diversas oportunidades con las restricciones al dominio,11 por lo que resulta conveniente observar sus distinciones.
En este sentido, se ha observado que mientras la restricción importa la
condición normal del ejercicio del dominio como derecho no absoluto y sin
que exista desmembramiento del mismo, la servidumbre implica un desmembramiento del carácter exclusivo de tal derecho de modo tal que un tercero utiliza dicha propiedad.12
Así, situaciones que a veces son señaladas como servidumbres, pueden
encausarse correctamente en el campo de las restricciones. Tal es el caso, por
ejemplo, del denominado camino de sirga (art. 2639 CC)13, el cual en cuanto
11 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, ob cit, p. 686, observa la
discusión doctrinal existente en cuanto a qué casos constituyen servidumbres y cuáles restricciones al dominio, considerando la crítica doctrinal al Codificador por incluir repetidamente situaciones en ambas instituciones, o por contemplar verdaderas servidumbres dentro de las restricciones.
12 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 77.
13 Patricia Raquel Martinez, “Algunas limitaciones a la propiedad”, en AAVV, “Estudios de Derecho Administrativo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 321, lo enumera y analiza como una servidumbre impuesta de “pleno derecho, sin requerir acto administrativo que lo efectivice”, aunque luego observa que “no
se debe indemnizar en tanto se trata de una mera restricción administrativa; o porque se halla originariamente en el dominio”.
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afecta a la generalidad de propietarios ribereños no importa un desmembramiento de una propiedad particular. Si el camino de sirga fuera una servidumbre u otra limitación que exceda la mera restricción, debería haberse dado lugar a la compensación que exige el art. 17 CN.
3.2- Clasificación
3.2.1- Servidumbres Administrativas y Civiles
Siguiendo lo expresado en puntos anteriores, las servidumbres pueden
constituirse en interés privado -rigiéndose en consecuencia por el Derecho Civil- o en interés público -en cuyo caso serán reguladas por el Derecho Administrativo-.
Esta doble variante de servidumbre, la civil y la administrativa, se presenta con una evidente afinidad entre ambas instituciones, que hace que muchos de los principios contemplados en las ciencias jurídicas sobre las servidumbres civiles sean aplicables a las servidumbres administrativas, distinguiéndose sin embargo la institución administrativa por responder al interés
público y ser impuesta por el Estado como sujeto de derecho público.14
Dentro de las servidumbres que contempla la norma civil, corresponde
observar en forma específica tres especies de servidumbre que el Código Civil contempla en materia de aguas:
• la de acueducto, legislada por los artículos 3082 a 3092 C.C., la que
consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio,
viniendo por heredades ajenas.
• la de recibir aguas, regulada por los artículos 3093 a 4103 C.C., supone el la recepción de aguas que vierte el predio dominante sobre el sirviente.
• la de sacar aguas, prevista en los artículos 3104 a 3107 C.C., supone el
derecho de pasar a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sirviente.
14 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 75. Conf. Manuel María Diez, “Derecho Administrativo”, ob cit p 193, Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 460, dentro de las
diferencias existentes entre las servidumbre civiles y las administrativas, se puede considerar que las primeras pueden ser prediales (en beneficio de un inmueble) o personales (en beneficio de un sujeto), mientras
que las administrativas son siempre personales (en beneficio de la Administración). Miguel Marienhoff,
“Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 90/91 no comparte este criterio, considerando que las servidumbres administrativas pueden ser prediales o personales
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Las servidumbres administrativas, por referirse a cualquier necesidad
o utilidad pública, son de número ilimitado.15 Sin embargo, podemos ejemplificar dentro de estas instituciones y en vinculación al uso de las aguas públicas, a la servidumbre de acueducto que contempla el artículo 59 y concordantes de la Ley de Aguas de Mendoza -por la que se conducen aguas a través del predio sirviente a efectos de abastecer las necesidades de otro predio o una población-, o la servidumbre de desagüe que contempla el artículo 60 y concordantes del mismo cuerpo normativo -dicha servidumbre procura dar salida a las aguas sobrantes del riego o de las explotaciones industriales-.
3.3- Indemnización
A diferencias de las restricciones al dominio, las servidumbres llevan
consigo la obligación de indemnizar a quien las soporta. Dicha distinción
tiene por fundamento que la servidumbre -a diferencia de la restricción- implica un desmembramiento del dominio del predio sirviente en favor de
quien resulta beneficiario de la misma, y encuentra su fundamento legal en
la inviolabilidad a la propiedad que establece el artículo 17 de la Constitución Nacional.
En materia administrativa, la Ley de Aguas de Mendoza establece en
su art. 69 que “El dueño del fundo sirviente tendrá derecho para que se le
pague el precio del terreno que tiene ocupado por el acueducto, y, además,
un ancho de dos metros a cada lado, o más extensión según sean las dimensiones del canal, las imperfecciones que se les cause en su regadío y nuevas
construcciones que tengan que hacerse con este motivo, en toda la extensión
de su curso”.
El Art. 70 LGA determina que “Deberá además indemnizarse al dueño del fundo sirviente de todo perjuicio ocasionado por pérdida o arranque
de plantas o árboles, teniéndose también en consideración el desmérito que
sufre la heredad sirviente por la subdivisión. “
A su vez, el Decreto Ley 1447/75 (Ley de expropiación), de aplicación
al caso de acuerdo al art. 177 de la referida Ley de Aguas, fija como criterio
orientador en la valuación la consideración de los siguientes parámetros, sin
15 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 79.
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perjuicio de otros que resulten útiles: a) precio de la última transferencia del
bien a gravar, b) valuación fiscal, c) ofertas fundadas realizadas entre las
partes, d) valores de propiedades linderas de los últimos cinco años, e) valores registrados por bancos públicos de la zona, f) valor de la rentabilidad
del bien en los últimos cinco años. Estos criterios, se desarrollan a lo largo
de un procedimiento de determinación concertada directa o judicial del precio, que se desarrolla a continuación.
Estas normas administrativas, han de resultar orientativas a los fines
de determinar una indemnización que responda al verdadero perjuicio sufrido, el cual no implica la pérdida absoluta de la propiedad, sino sólo de su
uso.
En lo que refiere a las normas civiles, el art. 3082 CC establece que toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra..., con
el cargo de una justa indemnización.
El art. 3085 CC fija por su parte que el dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese
ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados
que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este
ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del
juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un
diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.
3.4.1- Procedimiento de constitución o imposición
La servidumbre civil puede constituirse por acuerdo de voluntad (art.
2977 CC), por disposición de última voluntad (art. 2978 CC), por destino del
padre de familia (art. 2978 y 2994 CC). Cierta doctrina admite además la
prescripción veinteañal (art. 3017 CC) como modo de adquisición de la servidumbre civil, en cuanto sean continuas y aparentes.
La servidumbre administrativa puede imponerse a partir de una ley
formal, por acto administrativo fundado en ley, por contrato administrativo, por accesión, por prescripción, por disposición testamentaria u otro acto de liberalidad, o por destino del padre de familia.16
16 Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 92 y ss.
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3.4.2- Procedimiento en la Provincia de Mendoza
En la Provincia de Mendoza, y sin perjuicio de las demás formas, las
normas administrativas de Derecho de Aguas contemplan la constitución
mediante acto administrativo dictado por la Superintendencia General de
Irrigación, previo procedimiento que justifique la utilidad pública y siguiendo el procedimiento que fija la Ley de Expropiaciones - Decreto Ley 1447/75
(art. 85, 177 y conc. Ley de Aguas).17
“Art. 85 - Corresponde al Superintendente de Aguas otorgar y decretar las
servidumbres de acueducto o desagüe, con apelación para ante el Poder Ejecutivo.”18
“Art. 86 - En todo caso deberá preceder al decreto de constitución de la ser vidumbre, la instrucción del expediente justificativo de la utilidad de la que se in tente imponer, con audiencia de los dueños de los predios que hayan de sufrir el gra vamen.”
“Art. 87 - El dueño del terreno sobre que trate de imponerse la servidumbre
forzosa de acueducto podrá oponerse por no ser el que la solicite dueño concesiona rio del agua o del terreno en que intente utilizarse para objeto de interés privado.”
“Art. 88 - Podrá también oponerse, probando que la servidumbre puede es tablecerse sobre otros predios con iguales ventajas para el que pretende imponerla,
y menores inconvenientes para el que haya de sufrirla.”
“Art. 177 - En los casos de expropiación forzosa para el establecimiento de
servidumbre de acueducto, se observarán para el trámite las disposiciones de la ley
de expropiación por causa de utilidad pública.”
El Decreto Ley 1447/75 al regular la expropiación, resumida y esquemáticamente dispone:
Instancia administrativa:
El sujeto expropiante (quien impone la servidumbre) procura una
compra mediante concertación directa con el sujeto expropiado (quien ha de
17 Mauricio Pinto, “Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas”, ob cit., p. 742
18 Modificado por Ley 322, corresponde recurso de apelación ante el H. Consejo de Apelaciones del DGI,
y posteriormente, en su caso, acción procesal administrativa ante la Suprema Corte de Justicia.
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sufrir la servidumbre), ofreciendo un monto determinado conforme un criterio de valuación dado por la norma, el cual puede ser hasta un 30% superior al avalúo fiscal. En el procedimiento mendocino de imposición administrativa de servidumbre de acueducto, este monto lo autoriza presupuestariamente el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación (art. 196 Const. Prov. y art. 26 Ley 322).
El sujeto expropiado tiene un plazo de 20 días para considerar la oferta, y si no la rechaza mediante estimación fundada de otro precio, la misma
se considera aceptada a los fines de la etapa judicial.
Si el sujeto expropiado propone fundadamente otro precio, el mismo
debe ser considerado por el H. Tribunal Administrativo.
Si existiere acuerdo, se constituye la servidumbre mediante el pago de
la indemnización (elemento esencial por el art. 17 CN).
Instancia judicial:
Cuando no hubiere acuerdo en la instancia administrativa (sea porque
a pesar de la negociación no se logró una voluntad común, o porque no
compareció a la instancia administrativa o no estimó su pretensión resarcitoria), o cuando a pesar del acuerdo sobre el precio el título del inmueble no
fuera perfecto o suficiente, o fuera dudoso o litigioso, o el propietario no tuviera la disponibilidad actual y total del bien, el sujeto expropiante inicia la
vía judicial de determinación y/o recepción del monto (esta vía no altera la
naturaleza administrativa del procedimiento, limitándose a los aspectos civiles propios de la indemnización). Es competente el Juzgado Civil de Primera Instancia de la circunscripción judicial donde se encuentre la servidumbre.
La demanda debe acompañarse con el depósito en consignación del
monto fijado por el H. Tribunal Administrativo, otorgándose inmediatamente la posesión de la servidumbre y su inscripción registral.
El proceso continúa en relación a la determinación del monto de
acuerdo a las fundamentaciones y probanzas de las partes.
Si la Administración hubiere construido obras sin respetar el principio
constitucional de la previa declaración de utilidad e indemnización, debe
acudirse al régimen de “expropiación inversa” consagrado por el art. 46 del
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Decreto Ley 1447/75 19. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia
ha establecido que “cuando una provincia realiza una obra pública sobre un
terreno particular y con conocimiento de éste, lo entrega al uso colectivo, ya no
puede mantenerse la distinción entre el terreno –que seguiría en el dominio
particular regido por el Código Civ.- y la obra perteneciente al público y ajena
por ende al régimen de dicho Código, pues se trata en adelante de un bien del
dominio público respecto del cual no cabe el ejercicio de acciones reales como
la reivindicatoria”20. En este caso, la Corte aceptó la acción subsidiaria promovida en los términos del art. 2.779 CC, para dar lugar a la indemnización que
la enajenación forzosa del terreno implicaba.
Por su parte, en lo que refiere al régimen de las aguas subterráneas, la
Ley 4036 en su artículo 7º establece la facultad de la Superintendencia del Departamento General de Irrigación de decretar las restricciones al dominio, servidumbres y ocupaciones temporarias que resulten necesarias para la investigación, exploración, extracción, control, uso, recarga, conservación y aprovechamiento de las aguas subterráneas, en concordancia con la utilidad pública
declarada por el artículo 24 de la Ley 4035.
19 Mauricio Pinto et al, “Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada”, Irrigación Edita, Mendoza,
2006, p. 94 y 180
20 Corte Suprema de Justicia, causa Nº 19.079: ‘Bergadá Mujica, Héctor c/ Provincia de Río Negro”, fallo
del 05/09/02, reseñado en Doctrina Judicial T° 2002-3, Ed. La Ley, p. 1159.
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ESQUEMA DE PROCEDIMIENTO DE IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA DE ACUEDUCTO EN MENDOZA
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3.5- Inversión de la carga de la prueba:
El principio jurídico general, por el que quien alega debe probar sus dichos, presenta una excepción en materia de servidumbres administrativas de
aguas.
De acuerdo al art. 94 de la Ley de Aguas, el dueño de un predio atravesado por un cauce no puede alegar derechos sobre el mismo, salvo que acredite el correspondiente título. Así, la existencia de la servidumbre no debe ser
probada por quien la invoca en caso de que exista el cauce construido.
Completando este esquema, si sólo existieren vestigios de un cauce inmemorial, la autoridad administrativa determina la extensión del mismo (art.
95 Ley de Aguas).
De esta manera, se produce una inversión probatoria, donde el titular
del predio sirviente deberá probar la inexistencia de título, o que el mismo es
menos extenso que el gravamen que se le procura imponer.
3.6- Ejercicio de la servidumbre
El derecho de servidumbre contempla el ejercicio material del mismo
mediante los actos necesarios en el fundo sirviente para el satisfacer el objeto
de la misma y su conservación, así como el de las demás servidumbres accesorias que resulten necesarias para satisfacer la principal.
Así, por ejemplo, la constitución de una servidumbre de acueducto, implica la existencia de una servidumbre de paso destinada a satisfacer los requerimientos de la gestión y conservación del cauce.
En materia civil, si el propietario del fundo dominante viera desconocido el derecho de servidumbre, cuenta con la acción confesoria, cuyo objeto es
hacer que se declare la existencia. Dicha prerrogativa puede ser planteada además como excepción a la negatoria del demandante. Cuenta igualmente con la
posibilidad de ejercer acciones y excepciones posesoria.
En materia de servidumbres administrativa, se considera que las mismas integran el dominio público, por lo que se encuentra sometida tanto al régimen de la autotutela estatal como al de las acciones petitorias y posesorias
del derecho común.21
21 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 462, Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 106, 113 y ss., Miguel Marienhoff, “Tratado del dominio público”, Ed TEA, Buenos
Aires, 1960, p. 271 y ss.
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A su vez, la Ley de Aguas fija en su Art. 80 que el dueño del predio sirviente, su arrendatario o administrador serán obligados a permitir la entrada
a los trabajadores para la limpieza o desembanque del acueducto y demás
atenciones que requiera para su debido curso y seguridad.
El art. 81 LGAdetermina que en el caso precedente, el dueño del predio
sirviente, tiene derecho para exigir que se le dé aviso previo de la entrada y que
los trabajadores o dueños del acueducto no se aparten del radio establecido
para recorrerlo.
3.7- Extinción
Las servidumbres civiles se extinguen por causas generales o especiales.
Las causas generales están dadas por el vencimiento de plazo, el cumplimiento de la condición y la renuncia (arts. 3046 y 3047 CC)22. Como causas especiales, contempladas en los artículos 3048 y ss. CC, puede considerarse la imposibilidad permanente de usarla o la falta de utilidad, el no uso o prescripción
y la confusión.
Las servidumbres administrativas se extinguen por ley, por acto de desafectación expresa, por convenio o renuncia -en caso de que sea constituida
por convenio, acto de liberalidad o por prescripción-, por confusión, por destrucción de la propiedad sirviente de modo que resulte incompatible con el objeto de la servidumbre o por no uso inmemorial.23
La Ley de Aguas de Mendoza contempla como causas expresas de extinción la caducidad por no uso en plazo o no pago de indemnización (art. 96), la
consolidación (art. 97), la prescripción decenal (art. 98) y la expropiación (art. 99).
4- Ocupación Temporaria
La ocupación temporaria es otra forma de limitación del dominio privado que puede definirse como un derecho real administrativo por el que
22 El artículo 4035 CC contempla otra causal, la que en realidad no es de extinción sino de inexistencia.
23 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, ob cit, p. 462; Miguel Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, ob cit, p. 116 y ss.
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un ente público adquiere por razones de interés público, en forma transitoria o provisional, el uso y goce de un bien.
Dicha institución, se caracteriza por una duración limitada en la que
el dominio es afectado en su carácter exclusivo al ser privado del ius utendi
y del ius fruendi, sin que exista extinción de la propiedad.
En la Provincia de Mendoza es contemplada por los artículos 56 a 61
del Decreto Ley 1447/75; y en materia de aguas está prevista expresamente
en el régimen de aguas subterráneas como una competencia del Departamento General de Irrigación.
5- Expropiación
La expropiación, como toda limitación administrativa al derecho de
propiedad, concilia los intereses públicos con los privados.24
La misma es un instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública calificado por ley,
priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un
determinado procedimiento y pagando una indemnización previa.25
Su efecto es el traspaso del derecho de propiedad del sujeto expropiado al Estado expropiante y el nacimiento de un derecho a la indemnización
a favor del expropiado.
El derecho público mendocino fija el referido procedimiento expropiatorio mediante el Decreto Ley 1447/75.
En el régimen específico de las aguas, la Ley de Aguas contempla en
su artículo 117 la utilidad pública a los fines de la expropiación de toda concesión de uso especial de aguas a favor de otro aprovechamiento de mayor
preferencia legal. Igualmente, el artículo 160 declara de utilidad pública las
lagunas o terrenos pantanosos o de ciénagas a los fines de proceder a su expropiación cuando pueda hacerse la desecación o saneamiento y los propietarios no quieran o no puedan hacerlo.
Las leyes 971, 1.063, 1.210 Y 1.451, coordinadas por el Decreto 893/45,
establecen diversas declaraciones de utilidad pública en forma genérica pa-
24 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Gobierno Nacional c/Roca Scröder, Agustina y ot”, ED, Tº70,
p. 169.
25 Este procedimiento se encuadra dentro de las exigencias del artículo 17 de la Constitución Nacional.
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ra la construcción de desagües generales y particulares, y otras obras hídricas, lo que habilita el trámite de expropiación u otra limitación dominial, correspondiendo a la autoridad administrativa la individualización de los bienes y la fijación del monto indemnizatorio.
Por su parte, en el régimen de las aguas subterráneas establecido por
la Ley 4036 se fija en cabeza del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación la individualización de los bienes de utilidad pública sujetos a expropiación por el artículo 24 de la Ley 4035, y la determinación de los montos indemnizatorios.
6- Las normas transitorias y los límites al dominio vinculadas al uso de las
aguas:
6.1- Los cambios normativos como evolución sociojurídica:
En los puntos anteriores hemos analizado las limitaciones que pueden
afectar a la propiedad en relación al uso de las aguas, ya sea afectando el carácter perpetuo, exclusivo o absoluto del dominio.
Tales límites dominiales son establecidos por el orden jurídico, e impactan en el dominio a través de su disposición normativa. De este modo, el
derecho no es una realidad estática sino que, como instrumento de la política, evoluciona junto a las necesidades de la sociedad. Por ello, es útil a nuestro estudio referirnos a las connotaciones del cambio de legislación y la aplicación de las nuevas leyes.
La mecánica del cambio normativo no es automática, sino que existe
una suerte de movimiento de transformación que suele presentarse normalmente ante la evolución de los paradigmas sociales, y las nuevas necesidades de ordenación de conductas.
Cuando el cambio normativo tiene en su génesis la evolución de la conducta social, en un primer momento las actividades sociales -individuales y
colectivas- comienzan a modificar sus prácticas cotidianas, generando nuevos
usos y costumbres que pueden innovar con respecto a la regulación existente
(praeter legem), complementar la norma existente (secundum legem), o incluso
contradecir la regulación positiva (contra legem). Luego, el mecanismo de transformación del derecho continúa su acción a través de la doctrina jurídica, que
recepta y denuncia la transformación social ocurrida y las necesidades de ade-
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cuar el orden normativo; incluso, suelen generarse diversas interpretaciones
que tratan de compatibilizar los viejos textos a las nuevas realidades y necesidades de la comunidad. Como tercer etapa, la jurisprudencia puede receptar
esta evolución, ya sea interpretativamente en la aplicación del orden vigente,
o ya sea mediante la aplicación de normas y valores de mayor jerarquía constitucional. Finalmente, el legislador recepta la necesidad de cambio y adecua
el orden normativo vigente, haciéndolo coincidir con el derecho que se aplica
en la sociedad.
Un buen ejemplo de esta transformación normativa resulta en Argentina -en plena coincidencia con la generalidad de los países- el reconocimiento
de un derecho subjetivo a un ambiente equilibrado: a partir de los años cincuenta del siglo pasado, la conciencia social sobre la protección del ambiente
como bien colectivo dio lugar a movimientos y organizaciones no gubernamentales, y el fenómeno tomó tal magnitud que fue reflejada en grandes expresiones o eventos sociopolíticos nacionales26 e internacionales27. Luego, la
doctrina, receptó este derecho en sus proposiciones dogmáticas28; la jurisprudencia, a partir del célebre fallo “Kattan y ot. C/Poder Ejecutivo Nacional”
(Sentencia del 10/5/83 del Juzgado Federal Nº 2 de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de Buenos Aires)29, reconoció el derecho a un ambiente sano y su consecuente protección jurisprudencial con fundamento en
los derechos no enumerados que reconoce el art. 33 de la Constitución Nacional. Posteriormente, diversas normas locales30 fueron introduciendo positivamente la existencia de un derecho a un ambiente sano y equilibrado, hasta que
finalmente tal prerrogativa alcanzó un reconocimiento de máxima jerarquía
normativa mediante su inclusión como derecho enumerado en el art. 41 de la
Constitución Nacional.
26 Como puede ser la expresión del político Juan Domingo Perón, “Mensaje ambiental a los pueblos y gobiernos del mundo”, efectuado en Madrid en 1972, publicada en Revista Ambiente y Recursos Naturales,
Ed. FARN, Buenos Aires, enero-marzo 1984, vol I, n° 1, p. 107.
27 Por ejemplo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano realizada en Estocolmo en 1972, se reconocía en el principio primero de Declaración de dicha Conferencia el derecho fundamental del hombre a la libertad, la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.
28 Guillermo Cano, “Introducción al derecho ambiental argentino”, LL, T° 1974–154, p. 914, reclamaba el
derecho de accionar judicial o administrativamente de entidades cívicas o de cualquiera del pueblo en interés de la protección ambiental. Este desarrollo doctrinal fue paulatino, existiendo quienes en un primer momento negaban entidad suficiente para su protección al interés ambiental; así, dentro de la tesis negatoria
de los intereses difusos, Germán Bidart Campos, “Intereses difusos y medio ambiente”, ED, Tº123, p. 538,
afirmó que carecían de recepción en el Derecho Argentino.
29 Publicada en ED, T° 105- p. 245; y en LLT° 1983-D- p. 575
30 Como las Constituciones de las Provincias de Córdoba, San Juan, Jujuy, Salta, La Rioja, entre otras sancionadas a partir los años ochenta de la década pasada. En igual sentido, Ley 5961 de Mendoza en 1992.
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Pero también puede ocurrir que la génesis del cambio normativo no resulte de una transformación de la conducta social que se refleja en la nueva
norma, sino de los valores que receptados normativamente procuran cambiar
la conducta social. Así, la norma pretende ser el modelo, la regla a tener en
cuenta para transformar el paradigma vigente en el comportamiento colectivo.
Es por ejemplo el caso de una norma que establece una ordenación territorial
mediante la técnica de la zonificación -fijando áreas de preservación hídrica a
las que se les asignan distintos usos congruentes con su condición geomorfológica y geográfica, y se restringe aquellos usos que en razón del cuidado del
agua resultan incompatibles con esa condición- no está receptando la evolución de la conducta social mediante nuevos usos y costumbres, sino que -por
el contrario- está tratando de imponer tal conducta en los habitantes de esas
áreas. El deber ser no es impuesto por la cotidianidad de los ciudadanos en sus
relaciones espontáneas, sino por la necesidad racional que imponen ciertos valores y principios generales a esas relaciones; y en todos estos casos, la prudencia del legislador será fundamental para no imponer “modelos” que sean extraños a la idiosincrasia de la población y por ello resulten ineficaces.
6.2- Las normas de conflicto y las normas de transición:
Siempre que se produzca una alteración al orden normado imponiendo limitaciones dominiales, sea para extinguir el dominio privado a favor
del dominio público, sea para restringirlo policialmente mediante reglamentos que establezcan condiciones de uso, o sea para desmembrarlo de su
exclusividad mediante una servidumbre o una ocupación temporaria, será
necesario contemplar un régimen de derecho que atienda las normas de
conflicto y de transición.
Se ha distinguido a las normas de conflicto de las de transición, señalando que las primeras permiten resolver el conflicto sobre qué norma -la nueva
o la antigua- debe regir en cada caso concreto, mientras que las segundas procuran “facilitar el paso de un sistema a otro, creando una etapa intermedia, en
la que no suele aplicarse ni la ley vieja, ni la nueva, sino las soluciones particulares que el legislador prevé, y que pueden tener muy diferentes matices”31.
31 Joaquín López y Luis Moisset de Espanes, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Conflicto”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1980, p. 6.
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El articulo 3 del Código Civil -texto según Ley 17711- regula dentro
del derecho de fondo una norma de conflicto general, al disponer que “ A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por
la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucio nales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes su pletorias”.
Este régimen, si bien no es propio del derecho público provincial que
hace a las limitaciones administrativas al dominio vinculadas al uso y preservación de las aguas, resulta de utilidad por su aplicación analógica ante
falta de norma local específica32. Por su parte, es de aplicación específica en
lo que hace a las limitaciones de naturaleza civil que se fundan en el interés
privado.
De acuerdo a esta regla de conflicto, rige el principio de aplicación inmediata de la nueva ley a todo hecho modificatorio, constitutivo o extintivo
de situaciones jurídicas, que se produzca con posterioridad a su vigencia, y
también a los efectos o consecuencias posteriores de situaciones jurídicas ya
constituidas. Por el contrario, en concordancia con el principio de irretroactividad legal, los hechos constitutivos o extintivos de situaciones jurídicas
producidos con anterioridad a la nueva ley, y los efectos ya agotados a tal
momento, deben ser juzgado según la ley antigua.
Este sistema, asegura al mismo tiempo la inmediata aplicación del
nuevo régimen para todo hecho futuro que constituya, modifique o extinga
una situación jurídica (por ejemplo, las causas de extinción de una servidumbre que fije una nueva ley rigen no sólo para servidumbres futuras que
se constituyan, sino que a partir de la nueva norma rigen también para las
ya existentes), y también para los efectos futuros de situaciones en curso
(por ejemplo, los alcances del derecho de servidumbre que fije la nueva ley
rige para las servidumbres existentes). Pero a su vez, asegura la seguridad
jurídica mediante el respeto de las situaciones consolidadas en cuanto los
32 En sentido contrario, Acdeel Ernesto Salas, “Código Civil y Leyes Complementarias anotados”, T° I, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 9, observa que el principio de irretroactividad de las leyes no se aplica a las
de derecho público, como son las administrativas, y cita al respecto doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 23/10/1929 y del 04/05/1962 (JA-31-379 y JA1962-III-550 respectivamente). Entendemos en cambio que si bien la ley provincial puede alterar el principio de irretroactividad, mientras no regule al respecto la laguna jurídica se debe suplir con el principio general receptado en la norma análoga civil
que hemos señalado.
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hechos ya producidos (por ejemplo, si la ley antigua contemplaba la extinción de la servidumbre por confusión, y la misma ya se ha producido), y los
efectos ya agotados (por ejemplo, si la ley antigua contemplaba como restricción a título gratuito de las propiedades ribereñas el dejar un camino de
sirga para labores accesorias a la navegación, y estas labores ya han sido
ejercidas), los que no pueden ser alterados por la nueva ley.
Sin embargo, debe tenerse presente que la nueva ley -de ser de fondopuede alterar este sistema general, como también las normas administrativas locales pueden establecer sistemas generales distintos al civil. Más aún,
si atendemos que la irretroactividad legal no es una exigencia constitucional, y en consecuencia puede habilitarse con los límites que fija la Constitución en respeto a la propiedad (art. 17 CN) y el debido proceso (art. 18 CN).
Un caso especial a considerar dentro de las normas de conflicto, es el
de las leyes interpretativas –también llamadas “de irretroactividad impropia”-, las que completan a la vieja norma, fijándole el sentido en aquello que
resultaba confusa o dudosa, integrándola, como si el nuevo texto legal hubiese existido desde la fecha en que se sancionó el dispositivo original33. Los
efectos de la norma interpretativa, en consecuencia, se retrotraen a la fecha
de vigencia de la ley interpretada incluso en los procesos en curso, salvo en
aquellos casos en que ya existiera cosa juzgada o los efectos jurídicos respectivos ya están agotados 34.
Las normas de transición, como hemos dicho, no buscan aclarar que
norma -antigua o nueva- se debe aplicar a cada caso, sino que procuran un
régimen paliativo de los efectos de la nueva ley, procurando que la ley vigente, amén de eficiente sea eficaz, y en consecuencia solucione el problema
que llevó a su dictado, pero sin generar otros problemas entre tanto.
Todo cambio legislativo puede afectar intereses. Aún cuando esa afectación sea legítima, el bien común y la paz social pueden exigir ciertas normas de mitigación de efectos secundarios, las que coadyuvarán a evitar la
resistencia al cambio que producirán los sectores afectados. Así, constituyen
un sistema intermedio entre la antigua ley y la nueva, en el que se establecen soluciones particulares que suavizan la transición normativa.
Este tipo de normas suelen implicar medidas como la aplicación gradual
de las nuevas exigencias, la fijación de plazos de excepción, o el otorgamiento
33 Joaquín López y Luis Moisset de Espanes, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Conflicto”, ob cit, p. 7.
34 Acdeel Ernesto Salas, “Código Civil y Leyes Complementarias anotados”, ob cit, p. 5.
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de indemnizaciones o en su defecto -para no sobrecargar económicamente al
Estado- concesiones o beneficios compensatorios a los afectados.
6.3- Situaciones consolidadas y no consolidadas en el establecimientos de
límites dominiales vinculados al uso de las aguas:
Las normas de conflicto deben establecer el efecto de la nueva ley con
respecto a situaciones consolidadas y no consolidadas. Hemos visto anteriormente que la nueva norma en principios no puede afectar retroactivamente
situaciones consolidadas, salvo que respete el debido proceso y el derecho de
propiedad (con sus exigencias de utilidad pública e indemnización previa).
Así, todas aquellas situaciones consolidadas no podrán ser afectadas
de modo tal que establezcan nuevas titularidades o modalidades de uso que
importen una desnaturalización del dominio o una extinción de la propiedad. Por el contrario, si no se produce tal desnaturalización o extinción, la
nueva regulación solo implica una regulación del ejercicio ordinario de la
propiedad, y con ello resulta viable, tal como analizamos al considerar las
restricciones.
Tratándose de situaciones no consolidadas, la nueva norma puede regularlas plenamente, ya que no hay propiedad constituida que pueda ser
afectada, sino sólo expectativas. Así, se regula la titularidad o el uso propio
de la situación jurídica que en el futuro se consolide, pero sin afectar situaciones vigentes.
Tratándose de procesos judiciales o administrativos en curso, debe
atenderse ante todo que si el mismo tiene por objeto situaciones consolidadas -es decir, donde ya estaban reunidos todos los elementos para constituir
la situación jurídica de la que el reclamante manifiesta ser titular-, las mismas
deben resolverse en tal concepto, mientras que si tratan sobre situaciones no
consolidadas deben resolverse por la nueva ley. Las leyes aclaratorias -salvo
que en realidad implique una alteración del régimen original- deben aplicarse al momento de decidir la causa35.
Un análisis de los distintos casos de modificación del régimen jurídico en los que se ha impuesto limitaciones dominiales en relación al uso de
35 Joaquín López y Luis Moisset de Espanes, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Conflicto”, ob cit, p.15 y 16.
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las aguas permite observar las soluciones específicas adoptadas, de acuerdo
a si se considera que existían situaciones jurídicas preexistentes consolidadas o no.
Así, puede ocurrir que al someter bienes privados al dominio público
el objeto a publificar era susceptible de integrar el patrimonio privado, pero
aún ello no se había concretado, y en consecuencia la situación jurídica del
mismo queda directamente bajo el imperio de la nueva ley. Es el caso del
agua subterránea no alumbrada, luego de la Ley Nacional 17.711. En este caso -como explica Moisset de Espanés36- la propiedad del superficiario no había integrado ese bien, y en consecuencia la situación jurídica de propietario
no estaba consolidada. Si bien las aguas subterráneas alumbradas integraban
el dominio del superficiario, las no alumbradas -en cuanto no apropiablesno recababan valor económico alguno, y por ello no podían calificarse como
cosa en sentido jurídico (art. 2311 CC y su nota); en consecuencia, no siendo
cosa no resultaban del patrimonio del superficiario (art. 2312 CC y su nota).
También se ha sostenido en doctrina que no existiendo situación jurídica consolidada sobre las nubes, sobre las que -como cosas comunes- existía a lo sumo una expectativa de aprovechamiento por los particulares, las
mismas fueron transferidas por la Ley 17.711 al dominio público en virtud de
la aptitud de las mismas para satisfacer usos de interés general37.
Por su parte, se han dado casos de normas interpretativas, que despejan las dudas en cuanto al alcance del régimen antiguo. Es el caso del art. 146
del Código de Aguas de Córdoba, que interpreta e integra el art. 2577 del Código Civil, superando la aparente contradicción que presenta con el art. 2340
de dicho cuerpo, en cuanto corresponde el criterio del plenissimun flumen para determinar las líneas de ribera38.
36 Luis Moisset de Espanés, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (Derecho Transitorio)”, Ed. Del Autor, Córdoba, 1975, p. 78. En igual sentido, Guillermo Allende, “Derecho de Aguas con
acotaciones hidrológicas”, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, p. 279. Guillermo Cano, “Estudios de Derecho
de Aguas”, Ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 275. Joaquín López, “El Derecho de Aguas en la legislación federal argentina”, separata del T° XXVI de los Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Córdoba, 1987, p. 43. En la posición contraria, Miguel Marienhoff, en “Acerca de la
Reforma al Código Civil en materia de Aguas”, Jurisprudencia Argentina, Doctrina, 1974, p. 674/675, y en
“El derecho de propiedad sobre aguas frente al cambio del derecho objetivo”, comunicación presentada a la
Comisión Nacional para la Conferencia de Naciones Unidads sobre el Agua, Mar del Plata, 14 al
25/03/1977, quien entiende que las aguas subterráneas -alumbradas o no- eran privadas antes de 1968 por
aplicación del art. 2518 CC, distinguiendo para ello entre “derecho adquirido” y “derecho ejercido”.
37 Joaquín López y Luis Moisset de Espanés, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Conflicto”, ob cit, p. 13.
38 Joaquín López, exposición de motivos y notas a los arts. 131 y 146, en “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, ps. 17, 52 y 55.
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6.4- Derecho transitorio de aguas y límites al dominio:
El cambio legislativo puede respetar las situaciones jurídicas preexistentes, o puede contemplar mecanismos de adaptación de tales situaciones al
nuevo régimen. Pero también puede desconocer o revocar los derechos surgidos al amparo de situaciones anteriores39.
En cualquiera de esos supuestos, siendo el agua un recurso de alta trascendencia social, todo cambio en su régimen afectará variados intereses, y
con ello existirá una resistencia a tal evolución.
De ahí, la trascendencia del estudio y elaboración del régimen de derecho transitorio que acompañe el cambio legislativo en la materia, asegurando los respectivos paliativos que permitan causar la menor conmoción social,
facilitándose así la aplicación inmediata y consiguiente eficacia normativa.
Dentro de la casuística de los cambios normativos introducidos en los
regímenes hídricos han existido distintas formulas que tienden a asegurar la
posibilidad de mantener o adaptar los estados fácticos y las situaciones jurídicas que se produjeron bajo las antiguas normas que quedarían en desuso.
En la generalidad de los casos, el régimen transitorio reconoce y respeta las situaciones jurídicas conformadas antes del cambio normativo, ya sea
manteniendo el derecho original u otorgando otro análogo. Así, por ejemplo,
el Código de Aguas de Córdoba establece expresamente el respeto de los derechos a usar el agua pública adquiridos con anterioridad a ese régimen40,
disponiendo la posibilidad de requerir el otorgamiento de otros de idéntico
contenido (art. 277), o el mantenimiento de los ya otorgados (art. 288). Igual
situación se encuentra en los arts. 12, 13, 17 y 103 de la Ley de Aguas de Mendoza de 1884, o en el art. 257 de la Ley española de 1879, entre otras normas,
las que respetan las situaciones jurídicas consolidadas en forma anterior al
nuevo régimen. Este respeto, es sin perjuicio de someter tales derechos preexistentes al nuevo régimen de uso, el cual fija innovadoras pautas de ejercicio normal de tales derechos, como obligaciones, derechos, sanciones, etc.
Cabe salvar expresamente el régimen de los artículos 279 a 281 del ya
citado Código cordobés, que contempla el derecho del propietario de las
aguas privadas a continuar en su explotación en tal carácter mientras no sea
39 Joaquín López y Luis Moisset de Espanés, “Derecho de Aguas. Régimen Transitorio y Normas de Conflicto”, ob cit, ps. 19 a 30.
40 Joaquín López, Exposición de motivos y notas a los arts. 277 y 278, en “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit, p. 19 y 82
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expropiado e indemnizado, sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a sus
derechos y someterse al nuevo régimen de dominio público. Además, establece que en caso de discrepancia sobre la naturaleza jurídica de las aguas
deberá otorgarse concesión al particular que lo solicite, el que en su defecto
puede procurar judicialmente el reconocimiento de su dominio; y si no solicitare concesión ni obtuviere sentencia que reconozca el dominio privado,
ante falta de certeza judicial la Administración puede usar y disponer las
aguas como pública sin indemnización alguna41. Este sistema no importa
desconocer derechos privados consolidados, en cuanto no existe sentencia
que brinde certeza a la existencia de tales derechos.
Otra posibilidad de régimen transitorio es aquel que, sin procurar
mantener las situaciones jurídicas preexistentes, directamente regula las
compensaciones económicas para aquellos que ven desnaturalizados o revocados sus derechos. Estos sistemas, que implican graves cargas económicas
al Estado a efectos de afrontar montos indemnizatorios, suelen ser desplazados o combinados con regímenes transitorios que reconocen las situaciones
jurídicas conformadas antes del cambio normativo, y procuran compensarlas en especie estableciendo una interversión legal del título mediante el cual
se usaba el agua, de modo tal que el dueño se transforme en concesionario42.
Es el caso de la Ley 4035 de Aguas Subterráneas de Mendoza, donde al regularse el traspaso de tal recurso desde el dominio privado al público se dispuso que las perforaciones para uso de aguas privadas gozarían de concesión
para el aprovechamiento de aguas subterráneas en los términos de esa ley,
siempre y cuando sus titulares no optaren por reclamar indemnización. En
este último caso, correspondía el cese del uso del recurso (art. 38 y 39).
Si bien existen normas que han desconocido la existencia de los derechos preexistente bajo el régimen anterior, las mismas resultan jurídicamente objetables y, desde el punto de vista de la técnica legislativa, son desaconsejables por la litigiosidad que pueden generar en desmedro de la eficiencia
y eficacia del régimen legal. Es el caso del Anteproyecto de Ley de Aguas para Bolivia preparado por el Instituto Nacional de Economía, Legislación y
Administración del Agua, donde se estipula que las personas que al momento de la sanción de la nueva norma estuvieran ejerciendo derechos de cualquier índole, debían gestionar el otorgamiento de una concesión, y en caso
41 Joaquín López, notas a los arts. 279 a 281, en “Código de Aguas de la Provincia de Córdoba”, ob cit,
p. 83
42 Hugo Mattiello, “Régimen legal de aguas subterráneas”, Ed. CELA- INCyTH, Mendoza, 1973, p. 14.
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contrario perdían su derecho sin indemnización por “caducidad” (art. 169).
La nota a dicho precepto manifiesta que es dificultoso que se logre acreditar
en el caso concreto un perjuicio de magnitud 43. En este tema hay que observar que el respeto o el desconocimiento de derechos preexistentes importará
la conformación de relaciones de armonía o conflicto entre el sector público
y el privado, entre usuarios y el Estado, generándose inequidades y conflictos sociales que exteriorizan una necesaria correlación entre la estabilidad de
los derechos tanto con el uso racional de los mismos como con el desarrollo
de actividades productivas.
Por otra parte, el régimen transitorio –además de regular la transición
de situaciones jurídicas consolidadas de un régimen al otro- puede operar
la consolidación jurídica de situaciones fácticas preexistentes cuando así resulte prudente y razonable. Así, por ejemplo, la Ley de Aguas de 1884 de
Mendoza –como vimos oportunamente al tratar el tema- establece una presunción de existencia de las servidumbre cuando se trata de cauces construidos, consolidando así el derecho de acueducto sobre los cauces existentes desde antes de la regulación normativa de tal instituto; solución de toda
lógica en un lugar donde la red de distribución es inmemorial, e incluso en
parte es anterior a la civilización occidental que pretende regularla en su
coexistencia con derechos de propiedad que nacieron sobre las parcelas regadas desde anterioridad por esa red nativa previamente instaurada por el
pueblo aborigen44.
Algo similar ocurre con el reconocimiento de derechos a los usos no
autorizados o irregulares que se realizaba con anterioridad al régimen nuevo, tal como realiza el artículo 282 del Código de Aguas de Córdoba, o el artículo 41 de la Ley 4035 de Mendoza para las aguas subterráneas. La prudencia política del legislador en estos casos procura salvaguardar los desarrollos
productivos obtenidos –aún irregularmente- en beneficio de su implicancia
social. Sin embargo, tal medida sólo puede producirse en caso de existir la
plataforma fáctica que lo permita, lo que presupone caudales suficientes para garantizar la cláusula sin perjuicio de terceros, ya que lo contrario importaría violentar los derechos legalmente constituidos.
Finalmente, el régimen transitorio puede observar las situaciones fácticas preexistentes, aunque contemplando mecanismos prudentes para
43 INELA, Exposición de motivos, en “Anteproyecto de Ley General de Aguas y Ley de Autoridades de
Aguas de Bolivia”, Mendoza, 1972.
44 Mauricio Pintoet al, “Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada”, ob cit, p. 98.
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adaptarlas progresivamente a las exigencias del nuevo régimen. Así, se pueden otorgan plazos razonables para la conversión de la actividad a las nuevas exigencias normativas, como es el caso de los Convenios de Gestión de
Permisos de Vertidos que establece el Reglamento General para el Control de
la Contaminación Hídrica de Mendoza (Resolución 778/96 HTA del Departamento General de Irrigación), y a través de los cuales se acuerda el otorgamiento de un plazo razonablemente fundado y menor a dos años, para implementar un tratamiento que adecue a las nuevas exigencias de calidad de
ese Reglamento a los efluentes de las actividades preexistentes al mismo. La
norma de transición, contemplará así los mecanismos y pautas que permitirá la aplicación inmediata de la ley, aunque dicha inmediatez no impide la
existencia de una progresividad programática planificada de antemano como técnica de eficiencia y eficacia legal.
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CAPÍTULO VIII
Jurisdicción para reglar el uso
y aprovechamiento de las aguas
Por Liber Martín
Introducción
En el presente capítulo analizaremos, a quién corresponde la jurisdicción
para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas. En primer lugar, se abordará el concepto de dominio y jurisdicción, su interrelación e interdependencia. En
segundo lugar, veremos la incidencia que el régimen federal de gobierno tiene sobre la materia, estableciendo los criterios constitucionales para el deslinde de
las competencias nacionales y provinciales. En tercer lugar, estudiaremos el caso de las aguas no marítimas interjurisdiccionales.
La cuestión relativa a las aguas marítimas es objeto del capitulo IV, al que
remitimos. Dentro de las aguas no marítimas, se estudiará el caso de las aguas
internacionales y de las interprovinciales. Finalmente, abordaremos los casos suscitados en torno a las aguas interprovinciales de Mendoza con motivo del aprovechamiento de los ríos Atuel y Colorado.
I. La jurisdicción para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas
La cuestión de la jurisdicción sobre las aguas, además de revestir una
trascendental importancia jurídica, tiene directas implicancias económicas,
puesto que se trata de determinar a quién corresponde regular, administrar,
explotar y por ende, conceder el recurso agua y otros recursos existentes en
los lechos de los ríos.
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Con motivo de ello, se producen conflictos de todo tipo, nacionales e
internacionales. Dentro de los nacionales, entre la nación y las provincias,
pero también entre las distintas provincias. Esto significa que, aunque se
trata en parte de una discusión doctrinaria, tiene importantes implicancias
prácticas.
Es necesario aclarar también, que una cuestión es la competencia para la calificación de la naturaleza pública o privada de los bienes, entre ellos,
las aguas, y otra distinta, la determinación de la jurisdicción para reglar el
uso y aprovechamiento de las mismas.
Como se ha visto en el Capítulo II, la doctrina mayoritaria acepta que
la competencia para la calificación de la naturaleza de las aguas ha sido incluida en la delegación efectuada al Congreso a través del art. 75 inc.12 para la sanción de la legislación de fondo, resultando por tanto válida la determinación de las aguas públicas dispuesta por el art. 2340 del Código Civil.
1.- Los conceptos de dominio y jurisdicción: su relación
Los conceptos de dominio y jurisdicción remiten a dos interrogantes
fundamentales ¿Quién es el dueño, el propietario del agua? y ¿Quién posee
la atribución para disponer sobre su uso y preservación?
El Código Civil define al dominio en el art. 2506 y ss. como el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la acción y voluntad de una persona. Refiere a la condición o situación legal de un bien, siendo la máxima relación de señorío que se ejerce sobre una cosa (el agua, como se ha visto, reviste el carácter de cosa –en los términos del artículo 2311
del Código Civil-, pudiendo ser en consecuencia mueble o inmueble, pública o privada).
En el caso del dominio público, su alcance y titularidad ha suscitado
diferencias y ocupado a los más destacados tratadistas. La polémica puede
resumirse en dos preguntas fundamentales: ¿todo bien de dominio público
es susceptible de un derecho de propiedad cuyo titular es el Estado, o por el
contrario, sobre tales bienes se ejerce tan sólo un derecho de soberanía, tutela o
vigilancia? Aceptando que se trata de un derecho de propiedad, el segundo
interrogante que se abre es el relativo a si ¿el dominio público es asimilable
al dominio privado –en los términos del Código Civil-, o si por el contrario,
por sus especiales características se distingue esencialmente de él y consti-
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tuye un tipo especial de propiedad pública, de derecho público o propiedad admi nistrativa?1
Con esto se pretende formular el planteo del problema a partir del cual
se hace necesario tener presente que el dominio público, no es equiparable sin
más al privado. La diferencia reside en, además de su naturaleza y constitución, la exigida concurrencia en el demanio de los elementos teleológico o finalista, normativo, subjetivo y objetivo. Pero su distinción fundamental, proviene del régimen jurídico que, en consecuencia, resulta de aplicación a los bienes que revisten naturaleza pública, el carácter imprescriptible, inembargable
e inalienable de los mismos. Remitimos en este punto, a lo dicho en el Capítulo II, relativo al dominio público de las aguas.
La jurisdicción, en cambio, es la suma de facultades divisibles en las diversas materias de gobierno2, abarcando tanto la potestad de reglar o determinar el régimen jurídico aplicable, es decir, de legislar lo atinente al uso de dicha cosa o bien, como la de aplicar la norma a los casos particulares, sea judicial o policialmente3. Puede conceptualizarse también, como una manifestación del poder de policía que alude a la potestad regulatoria, sancionatoria y
fiscalizadora del Estado sobre un determinado bien.
Para intentar avanzar en la diferenciación de los conceptos, en lo que
aquí interesa podemos señalar que, mientras el dominio o “señorío” se vincula más con la definición de la política sobre un determinado recurso, la jurisdicción refiere al ejercicio policial, a la reglamentación y contralor sobre la utilización del mismo.
¿Qué relación de implicancia existe entre estos conceptos? En principio,
podemos decir que el dominio lleva necesariamente a la jurisdicción, es decir, el
detentar la calidad de dueño o propietario respecto de determinada cosa, lleva a
tener también, la facultad para dictar el régimen jurídico que le resulta aplicable.
1 Alberto G. Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit; Miguel Marienhoff, “Tratado del dominio público”, Ed. TEA, Buenos Aires, 1960; Benjamín Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo IV, Dominio Público, TDA, 1952. Más recientemente y desde una visión crítica puede verse Jorge Luis Salomoni,
“El régimen del dominio público en la República Argentina: Un intento de reconstrucción dogmática”, en
AeDP Nº 14, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000; AAVV, en “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Jornadas de la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2005.
2 Pedro Frías, “Introducción al Derecho Público Provincial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 169.
3 Debemos aclarar metodológicamente que “jurisdicción” es utilizado en este análisis en su acepción latu
sensu más amplia, es decir, abarcativa de las funciones de gobierno que ejerce el Estado republicano desde sus
órganos. Mientras que en sentido específico, tal como conceptualizan Enrique Aftalión et al, “Introducción
al Derecho”, Tomo II, 5· ed., Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1956, p. 236 y ss., se utiliza tal término para señalar a la potestad de aplicación de la norma general al caso particular mediante la creación de una norma individual (lo que alcanza tanto a la función judicial como administrativa), o más strictu sensu únicamente a la
función judicial.
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Pero sólo en principio, ya que nada obsta a que esa jurisdicción sea cedida o delegada en parte a una persona física o jurídica distinta de la que
detenta el dominio, es decir, de aquella que reviste la calidad o el carácter
de dueño de la cosa.
Este es el problema que se plantea en todos los procesos de integración –nacional o supranacional–. En particular, en el régimen federal de gobier no, donde la persecución de objetivos y fines comunes o nacionales requiere, la delegación de competencias en un nivel de gobierno de orden superior.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado esta distinción, e intentando definir esta relación, ha dicho que “dominio y jurisdicción no son conceptos equivalentes ni correlativos, pues bien pueden existir uno sin la otra y viceversa”4. Resultan esclarecedoras las palabras de Joaquín López al respecto, cuando afirma que “El dominio, sobre todo el dominio público, no se ejerce ni puede ejercerse cabalmente si no se tiene jurisdicción. La jurisdicción es lo que realmente da vida al dominio como poder,
sin jurisdicción no hay dominio efectivo”5. Pedro Frías, afirmando estos
conceptos, distingue precisamente el dominio de la jurisdicción, y enseña
que “el dominio se ejerce sobre cosas; la jurisdicción sobre las relaciones. El
dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye;
la jurisdicción no lleva necesariamente al dominio. Pero en última instancia
tiene más cuota de poder la jurisdicción que el dominio y éste puede terminar por ser vaciado” 6.
En síntesis, podemos decir que como regla el dominio implica la jurisdicción, pero esta puede excepcionalmente ser en parte delegada a una persona distinta de aquella que detenta el dominio. Sin embargo, si la misma
es delegada o sustraída en forma completa termina por vaciar de contenido
y significación al dominio, produciéndose una desnaturalización del mismo
que –aunque subsista formalmente- sustancialmente lo extingue.
Intentaremos delinear algunos principios que nos permitan ver más
claramente el problema del dominio y jurisdicción sobre las aguas en el régimen federal argentino.
4 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 154:312.
5 Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de ríos interprovinciales”, en “Estudios
de Derecho Ambiental y de Aguas”, Ed. Homenaje, EDIUM, Mendoza, 2005, p.323.
6 Joaquín López, “El derecho de aguas en la legislación federal Argentina”, op.cit., 2005, p. 49.
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II. El federalismo como sistema político y su incidencia en la materia
La cuestión relativa a la determinación de a quién corresponde el dominio y jurisdicción para reglar el uso de las aguas tiene fundamental importancia, en los países con regímenes federales como Argentina, Alemania, Suiza
y EEUU, donde el dominio y la jurisdicción para la reglamentación de algunas materias puede no encontrarse en cabeza del mismo Estado.
Pero esta cuestión, no puede extenderse a todos los sistemas federales.
Méjico, India y Brasil, aunque constituyen países con sistemas federales de
gobierno, no presentan la particularidad señalada ya que las aguas pertenecen al dominio público de los Estados federales, que ostentan la jurisdicción
consecuente.
En países unitarios como Chile, Bolivia y Uruguay, no existiendo la
coexistencia de más de un Estado en un mismo territorio que caracteriza al
régimen federal, el dominio y la jurisdicción se encuentran unidos en cabeza
del gobierno nacional.
En España, caracterizado desde 1978 por su forma de gobierno autonómica, si bien el dominio sobre las aguas corresponde al Estado nacional, la
descentralización y delegación de funciones en las Comunidades Autónomas constituye una permanente fuente de conflictos de competencia.
La Constitución Argentina adopta para su gobierno la forma federal
(art. 1), a partir de la cual el texto de la misma establece una serie de principios en base a los cuales va a operar la distribución de competencias entre la
Nación y las provincias.
El principio cardinal del esquema de distribución competencial es la
cláusula contenida en el artículo 121 de la Constitución Nacional, en cuanto
dispone que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal. El mismo, resulta complementario del art. 126
CN que prohíbe a las provincias el ejercicio del poder delegado a la Nación.
Las provincias poseen en consecuencia, entre otras, la facultad de darse sus
propias instituciones, elegir sus autoridades (art. 122 CN), celebrar tratados
y constituir regiones (arts. 124 y 125 CN) y mantienen todos los poderes no
delegados.
En función de esta pauta hermenéutica deben entenderse las distintas
delegaciones de competencias efectuadas al gobierno federal, como por
ejemplo, la jurisdicción nacional sobre aduanas, navegación, comercio interprovincial e internacional, relaciones exteriores, causas de almirantazgo y ju-
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risdicción marítima y el dictado de los Códigos Civil, Penal, de Minería de
Comercio y Trabajo y Seguridad Social, entre otras atribuciones delegadas.
Aeste esquema de distribución competencial debe agregarse, en la materia que nos ocupa, el artículo 124 CN, en cuanto dispone que corresponde
a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio, y el art. 41 CN, en cuanto asigna a la Nación competencia para
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección
ambiental. Sobre ambas disposiciones, volveremos más adelante.
1.- El dominio provincial de las aguas no marítimas
En la actualidad no existen dudas respecto que el dominio de los recursos naturales, en general, y de los ríos en particular, corresponde a las provincias por expresa disposición constitucional. Sin embargo, los antecedentes de la discusión en torno a este punto, permitirán visualizar la vinculación
existente con el problema de la jurisdicción, y más recientemente, con la habilitación para la sanción de leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental.
En un primer momento, se pretendió que los ríos resultaban de dominio nacional, y que la Nación podía disponer sobre los mismos sin el concurso de la voluntad de las provincias ribereñas. Este argumento comenzó a
debilitarse a partir de la celebre discusión que tuvo lugar en el Congreso de
la Nación en 1869 entre el Senador Bartolomé Mitre y el entonces Ministro
Vélez Sársfield con motivo de la aprobación de la contratación a Eduardo
Madero y Compañía para la construcción del puerto de Buenos Aires en el
Río de la Plata7.
En aquella oportunidad, Vélez Sársfield, sostuvo la tesis del dominio nacional sobre los ríos navegables basándose en el argumento de que las
provincias son de existencia posterior a la Nación que surge en 1810 y por
tanto, esta última tiene derechos preexistentes a la Constitución Nacional.
Las provincias, sostenía, como entes públicos jurisdiccionales, no pueden
dividirse el territorio sobre el cual discurren los ríos navegables porque
7 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, ob cit, p 297; Guillermo
Allende, “Derecho de Aguas con anotaciones hidrológicas”, Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 1971, p 249; Alberto G. Spota, “Tratado de Derecho de Aguas”, T° II, ob cit, p. 31 y ss. Benjamín Villegas Basavilbaso, Un
Debate Parlamentario Histórico, Mitre vs, Velez Sarfield, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959.
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nunca han sido independientes unas de otras, sino que siempre y en todo
momento permanecieron unidas en Nación y a ella corresponde el dominio
de los ríos navegables.
Por su parte, Mitre, consiguió frustrar el proyecto a través de una
brillante intervención donde esbozó la tesis federal. Al respecto, sostuvo
que si bien ha existido desde el principio de nuestra vida política una unión
entre las provincias basada en el criterio de la nacionalidad, en la convicción
de formar todas juntas una Nación, ellas, son entes preexistentes a la Constitu ción de la Nación. Hasta ese momento, cada una tenía su propio gobierno, sus
instituciones, sus leyes y también su territorio y con todo eso se incorporan
al Estado nacional constituido en 1853. Como consecuencia de la guerra civil de 1820, y del aislamiento en que a raíz de ella vivieron las provincias,
cada una de ellas organizó su propio gobierno, rigiéndose por sus instituciones y detentando el carácter de soberanas, entre cuyos atributos inherentes esta comprendida la propiedad del territorio y el respectivo dominio eminente. Además, —decía Mitre— no puede sostenerse que los ríos navegables sean del dominio nacional, ya que ello implica negar el carácter de ribereños a las provincias por cuyos territorios pasan “pues entre ellas y el
agua se interpondría una nueva soberanía, un nuevo propietario, una nueva jurisdicción no deslindada por la Constitución”, lo que conformaba, a su
juicio, la situación “más extravagante y curiosa que pudiera imaginarse en
este mundo”8.
La tesis centralista, defendida por Vélez y a la que adhirieron autores como Castello9, sostenía el dominio nacional de los ríos navegables y sus
cauces, y se debilitó aún más a partir del célebre dictamen de 1889 del Procurador General de la Nación Dr. Costa donde, advirtiendo el anterior error
de la Procuración por la falta de estudio del tema, reconoció que el dominio
de los ríos, sean navegables o no, corresponde a las Provincias por no existir delegación alguna a la Nación que las mismas constituyeron en 1853.
Mención aparte merecen las dudas interpretativas que ha generado,
a la luz de los antecedentes del caso y del nuevo estatus conferido por la
Constitución reformada de 1994 a la ciudad de Buenos Aires, el artículo 8º
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996 en
cuanto dispone que “El puerto de Buenos Aires es del dominio público de
8 Un resumen crítico de ambas posturas en el debate puede verse en Alberto B. Bianchi, “El Puerto (Recuerdos de un debate histórico)”, LL, Sup. Constitucional, noviembre, 2006, p. 90.
9 Manuel Castello, “Legislación de Aguas”, Ed. UBA, Buenos Aires, 1921, p. 107.
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la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no concesionadas”. Cuestión que evidencia la actualidad que el debate mantiene10.
Por su parte, la Corte Suprema de la Nación convalidó la tesis de Mitre.
En dos fallos emitidos en 1909 sentenció sobre el dominio provincial de los ríos,
incluso los navegables. Las causas versaban sobre la construcción de instalaciones nacionales sobre el dominio público hidráulico en la Provincia de Santa Fe,
donde la Nación pretendía disponer de los terrenos a título propio desconociendo las potestades provinciales11.
Finalmente, la conclusión a la que había arribado la doctrina mayoritaria
y la jurisprudencia es receptada en forma expresa en la Constitución de 1994
que dispone el reconocimiento del dominio originario provincial sobre sus recursos naturales (art. 124). Hay que destacar, que este “dominio originario”o
eminente que reconoce la Constitución no puede ser confundido con el dominio público12.
La consecuencia del actual texto constitucional es que el dominio eminente de cada provincia sobre sus recursos naturales tiene rango constitucional, lo
cual veda al Estado Nacional la posibilidad de –por leyes como la 17.319 o
17.500- arrogarse unilateralmente la titularidad de los recursos provinciales, colocándolos en su “dominio público inalienable e imprescriptible”13.
La reseña efectuada, permite concluir que en la actualidad, no existen
dudas respecto del dominio provincial sobre los ríos (incluyendo tanto a las
aguas como al cauce). Sea el río navegable o no navegable, provincial o interprovincial, el dominio pertenece a las provincias. La navegabilidad e interprovincialidad del río, son cuestiones que, como veremos, tiene consecuencias en relación a la jurisdicción, pero no respecto al dominio.
10 Como se destaca en Alberto B. Bianchi, op cit.
11 Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Gob Nac y Soc del Pto de Rosario c/Prov de Sta Fe” (Fallos 111: 181) y “Soc del Pto de Rosario c/Emp Muelle y Dep de Comas” (Fallos 111:197).
12 Este tipo de dominio importa una institución jurídica de poderío sobre los bienes existentes en un Estado, que incluso puede convivir con “propiedades” que se creen sobre tales bienes. Un ejemplo regulado en
este sentido lo constituyen las minas, donde siendo bienes privados del Estado, el mismo establece propiedades privadas sobre las mismas a través de la concesión, pero mantiene siempre el dominio originario en
virtud del cual puede caducar tales propiedades si concurren las exigencias legales para ello (arts 7 a 10 del
Código Minero). En este régimen, Edmundo Catalano, “Código de Minería Comentado”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978, p. 30 sostiene que el Estado mantiene el dominio directo sobre el bien, pero cede a la propiedad particular el dominio útil. Federico Iribarren, “Acerca del dominio originario de los recursos naturales”, en Revista de Derecho Ambiental, n° 5, Lexis Nexis, enero/marzo 2006, Buenos Aires.
13 Federico Iribarren, op. cit., p. 65.
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2.- La jurisdicción para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas
a.- Principio general: jurisdicción provincial
El Profesor López afirmó que solucionar el problema del dominio de
los ríos sería lírico si no fuera acompañado de la solución de otro problema
mucho más espinoso y que ha sido mucho más debatido, el referido a la jurisdicción sobre los mismos14.
Desde el punto de vista de la evolución histórica del conflicto entre las
Provincias y la Nación por la regulación de las aguas y retomando la discusión respecto del dominio, es importante advertir cómo, en la segunda mitad
del siglo XX, a medida que la tesis del dominio nacional se debilitó, surgió
una nueva estrategia centralista, cual fue argumentar que más allá del dominio provincial, la jurisdicción para regular las aguas interprovinciales radicaba en el Congreso.
Entre las normas que daban fundamento a la denominada tesis centralista López destacó: a) Los artículos 2645 y 2646 del Código Civil que disponían que ni con licencia del Estado, provincia o municipalidad, ningún ribereño puede represar aguas ni hacer a profundos sus cauces ni extender sus diques más allá del medio del río o arroyo b) La analogía que implica la competencia de la Legislatura Provincial para la solución de un conflicto entre dos
municipalidades respecto a ríos intermunicipales c) Lo dispuesto por el
Preámbulo de la Constitución Nacional referente a “constituir la unión nacional”, “consolidar la paz interior” y “promover el bienestar general”, y que implicaba, en esta inteligencia autorizar la legislación federal sobre los ríos interprovinciales d) El Art. 67 Inc. 10º, (hoy 75 inc. 18), que atribuye la Congreso la
facultad de proveer a la prosperidad del país y al adelanto y bienestar de todas las provincias, implicaría también, la delegación al Congreso de poderes
implícitos dentro de los cuales esté el legislar sobre ríos interprovinciales e) El
art. 67 inc. 12, (75 inc 13), denominado cláusula del comercio de la Constitución, que autorizaría la legislación federal sobre el aprovechamiento de ríos
interprovinciales f) Por último, la cláusula del Art. 67, inc.16 (75 inc.18), que
autoriza a la exploración de los ríos interiores también implicaría una delegación al Congreso Federal pare legislar sobre ríos interprovinciales15.
14 Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de los ríos interprovinciales”, La Ley
1975-A, p. 1013 y ss.
15 Cfr. Joaquín López, Idem.
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Este encuadre, aunque no tuvo una materialización concreta en nuestra vida institucional ni en actos de gobiernos, fue adoptado como norma
por el Decreto 6767/45 (luego Ley 13.030) y convalidado por la Constitución
Nacional vigente entre 1949 y 195616.
La oposición provincial a este nuevo embate comenzó con la minoritaria doctrina defendida por Guillermo Cano en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 193617, que no resultaba otra cosa que un repaso de
la normativa constitucional (fuera del periodo 1949/56) que reconoce a la
Nación sólo aquellos poderes que expresamente le han sido otorgados, entre los que no se encuentran regular sobre las aguas, ni siquiera en caso de
interjurisdiccionalidad de las mismas. Consecuencia de ello, es que las
aguas interprovinciales debían ser reguladas por acuerdo entre las provincias ribereñas, debiendo ante la inexistencia del mismo, dirimir sus disputas ante la Corte Suprema de la Nación en base a principios de derecho público y derecho internacional 18.
Esta doctrina federal –en concordancia con la letra constitucional fijada en los art. 121, 122, 124, 117, 127 CN de 1994- tomó fuerza en desmedro
de las pretensiones centralistas tanto en la doctrina como en la realidad institucional argentina, siendo reconocida por todas las jurisdicciones locales
que tenían recursos hídricos compartidos, e incluso por el Estado Nacional,
que celebraron casi una veintena de acuerdos interprovinciales para regular
sobre el uso de los mismos19.
16 La Constitución de 1949 incluía entre las atribuciones del Congreso Nacional en el art. 68 inc. 14 la de
“…establecer el régimen de las aguas de los ríos interprovinciales y sus afluentes”.
17 Discurso como miembro informante por la minoría de la comisión que dictaminó sobre el tema en la
Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936, publicado en JA, T° 61, sec. Doc., p. 250. La postura mayoritaria en esta Conferencia, liderada por Alberto Spota, sostenía la tesis centralista. Es interesante la continuidad del debate entre Cano y Spota sobre el tema en sucesivas publicaciones que ambos realizaron: Alberto Spota, en LLdel 25/07/1936 y 06/08/1936; y Guillermo Cano, “Ríos interestaduales”, en LL, T 3 sec.
Doc., p. 67; “Los ríos interprovinciales”, en LL, T 3, sec. Doc., p. 82. La tesis de Cano, por su parte, puede
analizarse con mayor profundidad en el capítulo 5 de su “Estudios de Derechos de Aguas”, Ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 119 y ss. También es de utilidad su artículo “Aplicabilidad de los principios del derecho internacional a las relaciones interprovinciales en Argentina”, publicado en La Ley del 06/08/1984.
18 Las distintas tesis sobre el particular pueden verse en Pedro Frías, “Aguas interprovinciales, reglas de
competencia”, La Ley, 1975, C- 796; Bengolea Zapata, “Federalismo, ríos provinciales y reforma constitucional”; La Ley; 1975; B; p. 1274; Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de los ríos interprovinciales”, La Ley 1975-A, p. 1013 y ss; Nicolás González del Solar, “Recursos Hídricos Interjurisdiccionales”; Revista Jurídica IDEARIUM; Universidad de Mendoza; nº 7; 1997.
19 El primero de ellos, fue el del río Tala, concluido entre las Provincias de Salta y Tucumán. El segundo, el
Tratado de Santa Rosa de 1956, por el que Mendoza, La Pampa, Neuquén, Río Negro y Buenos Aires encauzaron la temática del Río Colorado en lo que luego resultó el COIRCO, pudiendo consultarse sobre la casuística de dichos acuerdos en Guillermo Cano, “Derecho, política y administración de Aguas”, Tº III, vol.
2, Ed. INCYTH, Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido, Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de Ríos Interprovinciales”, LL, 1975-A, p. 1020.
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En igual sentido, ante falta de acuerdo por el uso de las aguas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha receptado también la tesis federal
admitiendo su jurisdicción para entender en la disputa interprovincial en
los pleitos entablados entre las provincias de Mendoza y La Pampa por las
aguas del río Atuel20, y entre Santa Fe y Buenos Aires por los efectos dañosos de las aguas de la laguna La Picassa21.
A partir de esta evolución y conforme los conceptos vertidos en la primera parte de este acápite, ratificamos el principio en función del cual el do minio conlleva en principio la jurisdicción, salvo que una disposición constitucio nal la limite o excluya. En el caso de los recursos naturales -entre ellos, las
aguas- cuyo dominio corresponde a las provincias, también corresponde a
las mismas la jurisdicción para reglar su uso y aprovechamiento salvo, respecto de aquellas materias que expresamente hayan sido delegadas al gobierno federal.
En caso de duda, como se ha señalado, debe también presumirse que
quién reviste la calidad de dueño detenta la jurisdicción, puesto que la jurisdicción constituye una materia que no ha sido delegada al Gobierno Federal (Art.121 CN).
La principal consecuencia que deriva de que el dominio y la jurisdicción fluvial correspondan a las provincias, es que, excluyendo lo referente a
la navegación y el comercio interprovincial e internacional, las mismas, ejercen en forma exclusiva, respecto de los ríos todos los derechos inherente a
su calidad de dueñas, es decir, la disposición y administración de los mismos en el marco de sus propias políticas y a través de sus propias instituciones, y la reglamentación de todo lo relativo al aprovechamiento de los ríos
para los distintos usos. En general, todo lo que refiere al aprovechamiento
de las aguas y de todos los materiales que se encuentren en el lecho de los
ríos (arenas, piedras, plantas, etc.), la reglamentación de usos recreativos,
(pesca, flora y fauna), la utilización de aguas para fines agropecuarios, industriales (extracción de agua y el vertido de desechos), etc22. Corresponde
20 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos”, Fallos 310:2478, publicado en ED, tº 129, 1988, p 546.
21 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Buenos Aires, Provincia de c/Santa Fe provincia de s/sumarísimo – derivación de aguas”, Fallos 323: 1877, publicado en LLdel 27/10/00.
22 Marienhoff grafica las disfuncionalidades en este punto poniendo de manifiesto como la administración
no siempre aplicó estos principios. En algunos casos, señala, la Nación se arrogó facultades otorgando permisos para la extracción de arenas en islas y bancos del rió Paraná, y en otros, la Municipalidad de Paraná
solicito permisos al gobierno nacional para la extracción de arena en la costa, islas y bancos del mismo río.
Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot, 1971,
p 399 y ss.
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en principio también a las provincias la competencia para la determinación
de la línea de ribera de los ríos, canales y lagos23.
A partir del análisis efectuado de las normas constitucionales, y sentado el principio por el cual tanto el dominio como la jurisdicción sobre las
aguas corresponden en principio a las provincias, pasamos a analizar cuáles son las materias que la Constitución ha delegado al Gobierno federal en
materia de aguas.
b.- Materias de jurisdicción nacional
1.- Navegación y comercio internacional e interprovincial
La Constitución delega expresamente en el gobierno Federal la jurisdicción para reglar todo lo relativo a la navegación y el comercio internacional e interprovincial. Esta atribución surge en forma clara de los arts. 26, 75
(inc. 10 y 13) y 126 de la CN.
El art. 26 de la Constitución dispone que “la navegación de los ríos
interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional”. En el mismo sentido,
el art. 75, inc 10 incluye entre las atribuciones del congreso la de “Reglamen tar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere
convenientes, y crear o suprimir aduanas”. Se ha señalado que cuando la
Constitución utiliza la expresión “ríos interiores”, refiere a ríos interprovinciales, es decir, interiores a la Nación 24.
El inc. 13 del mismo art. 75, por su parte, confiere la potestad a la Nación para “reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras,
y de las provincias entre sí”.
En forma concordante con las disposiciones citadas precedentemente, el art. 126, prohíbe en forma expresa a las provincias “expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior”.
Señala Joaquín Lopez, que en los países federales, el tema de la Jurisdicción es de antigua data. En EE.UU. -explica- a pesar de que la Consti23 Ello, sin perjuicio de la intervención complementaria que correspondiera de la administración Nacional
por la incidencia que pudiera tener la demarcatoria en las operaciones de fijación e instalación de puertos y
en la navegación.
24 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot,
1971, p 406.
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tución no había contemplado el problema, bajo las presidencias de Jefferson,
Madison y Monroe desde 1801 a 1825, la navegación interior fue considerada como un asunto de interés federal y ya, cuando el Estado de Nueva York
concedió la exclusividad de la navegación a vapor en los ríos incluidos dentro de su jurisdicción a los inventores del barco con esta propulsión, Roberto Fulton y Roberto Livingston, la Corte Suprema, presidida por Marshall,
desautorizó la concesión, declarando que la navegación interior interestatal,
es de exclusivo resorte del gobierno federal25. De ahí, sostiene López, que
nuestra Constitución reserve a la jurisdicción federal todas las cuestionas referidas a comercio interprovincial o internacional y navegación exterior e interior26.
El poder de policía fluvial -sostenía Marienhoff- se extiende a todo
aquello relativo a la policía de la navegación, que consistía, conforme la clasificación de Bielsa, en funciones administrativo-policiales (policía fiscal y de
navegación), de policía judicial y policiales; y a la policía de higiene, que refería a la conservación de la pureza de las aguas. Pero esta última, sostenía,
estaba reservada a la jurisdicción provincial, puesto que en nada podía afectar a la “navegación” exterior o de las provincias entre si27.
Sin embargo, como se verá, la reforma de la Constitución ha introducido una modificación sustancial respecto de este último punto, a partir de la
habilitación a la Nación para el dictado de normas de presupuestos mínimos
de protección ambiental (Art. 41 CN). En este sentido, si bien la policía ambiental, en particular lo relativo a la contaminación de las aguas, se mantiene en cabeza de los Estados locales, ello ya no resulta más una exclusiva potestad provincial, sino que aparece como una materia concurrente en los aspectos normativos mínimos de protección.
El Fundamento de las atribuciones delegadas al Gobierno Federal en la
materia se encuentra en la necesidad de uniformar todo lo relativo al comercio y la navegación, ya que de lo contrario, de nada serviría que la navegación fuera “libre” puesto que habría tantos sistemas y regímenes como provincias ribereñas. Sin embargo, debe tenerse presente igualmente que las
25 Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de los ríos interprovinciales”, La Ley
1975-A, p. 1013 y ss.
26 Sin embargo, el autor remarca que “el problema del federalismo de EE.UU. en 1816 es sustancialmente
diferente al problema del federalismo de la Argentina en 1974. Los EE.UU. habían salido de una guerra en
la cual algunas de sus provincias componentes habían sostenido la facultad de escindirse y construirse en
otro estado”. Lo dice con motivo de la refutación de los fundamento de la tesis centralista. Ídem.
27 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed. Abeledo Perrot,
1971, p 410 y ss
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condiciones geográficas, culturales, e hidrológicas, y el respeto debido a las
autonomías provinciales y al régimen federal de gobierno, importan naturalmente un límite a esta necesidad de uniformar los regímenes28.
De las disposiciones citadas vigentes, se desprende que la Nación tiene jurisdicción parcial sobre los ríos navegables interprovinciales (interiores)
o internacionales (loci) sólo en materia de navegación o comercio interprovincial e internacional (materiae).
Ello implica -contrario sensu-, que la misma no tiene ningún tipo de
poder respecto de los ríos que no son interprovinciales, aunque sean navegables (loci), tampoco en aquellos que siendo interprovinciales, sus partes navegables no sirvan para comunicar dos o más provincias; ni sobre todas las
demás materias ajenas a la navegación y el comercio interprovincial29. La jurisdicción para reglar el uso y aprovechamiento de ríos interprovinciales, en
materias distintas a la navegación y el comercio interprovincial, corresponde
a las provincias, y será objeto de especial tratamiento más adelante30.
Ratificando la independencia de la jurisdicción nacional en materia
de comercio y navegación respecto del dominio, la CSJN tiene dicho que
“…el poder de reglamentar la libre navegación puede ejercerse con igual amplitud y eficacia cualquiera que sea el propietario del lecho de esos ríos”,
agregando, “…que la jurisdicción es independiente del dominio, y que basta la primera para que la nación pueda desempeñar sus funciones constitucionales en lo concerniente al comercio terrestre interprovincial e internacional, no percibiéndose motivo alguno para que ella no baste a la vez en relación al comercio por agua”31.
Finalmente, debe mencionarse a la Prefectura Naval Argentina (PNA)
como autoridad nacional de aplicación de la reglamentación dictada en ejercicio de la jurisdicción del Gobierno Federal que analizamos. La PNA, una
fuerza de seguridad que funciona el ámbito del Ministerio del Interior, desarrolla funciones policiales en materia de seguridad, policía judicial y jurisdicción administrativa de la navegación e intervine también -en lo que es de su
28 Idem, p 408 y ss.
29 Idem.
30 Citado, a modo de ejemplo, por Marienhoff en Dictamen del Ministerio de Marina, Villegas Basavilbaso entendió que el permiso para usar y gozar de parte del dominio fluvial provincial, ancladeros, es competencia exclusiva de las provincias Ribereñas, sin perjuicio del derecho de la Nación para prohibir el fondeo de embarcaciones si ello pudiese afectar la navegación. Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de
las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot, 1971, p 407.
31 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 111:191 y 195, 257 y 262, citados por MiguelMarienhoff,
op cit 405.
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competencia-, en la preservación del medio ambiente, la policía de la caza y
pesca marítima y fluvial, y ejerce, por delegación, funciones de policía auxiliar aduanera, migratoria y sanitaria.
2.- Las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima
También se delega expresamente al gobierno Federal el conocimiento
de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima en los mismos lugares
en que es delegada aquella jurisdicción. El art. 116 CN, entre las atribuciones
del Poder Judicial, establece que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y (…) de las causas
de almirantazgo y jurisdicción marítima”.
Sin embargo, esta jurisdicción denominada “marítima” del art. 116 CN no
debe entenderse solo referiere al mar, sino que se extiende a los lagos y ríos navegables en tanto sirvan al comercio interestadual y es ejercida sobre los mismos
ríos en los que la autoridad nacional tiene jurisdicción administrativa32.
Las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se refieren a todos
aquellos delitos y cuasidelitos cometidos a bordo de buques, en ríos o puertos y costas argentinas, como así también aquellos cometidos en alta mar en
naves sometidas a la jurisdicción nacional. Pero no refiere sólo asuntos penales, sino que también incluye aquellos contratos vinculados a la navegación
y al comercio marítimo, como seguros, fletamentos, etc.
3.- La jurisdicción nacional delegada para la sanción de las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental
Como lo anticipamos con la reforma de la Constitución Nacional en
1994 a partir de la introducción de los arts. 124 y 41 se introduce una modificación del sistema constitucional. Si bien el art. 124 CN, despeja toda duda en cuanto a que el dominio de las aguas corresponde a las provincias, un
repaso de la versión taquigráfica de la Convención Nacional Constituyente
32 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas”, Ed Abeledo Perrot,
1971, p 418.
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permite observar cómo la disputa entre las provincias y la Nación por el
control de los recursos naturales persiste en la actualidad33.
El art. 41 de la Constitución, introduce una modificación sustancial en
el esquema de distribución de competencias que venimos viendo. Al regular la cuestión ambiental, en su tercer párrafo dispone que “Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales.” 34
Dichos presupuestos mínimos, resultan una suerte de legislación
sustantiva común para todo el país, aunque no son realmente derecho de
fondo, ya que –como se especificará- el Congreso no dispone de la amplia
facultad para legislar en la materia con que cuenta en los demás casos de derechos sustantivos que se delegan en el art. 75 CN; sólo puede regular lo míni mo y exclusivamente en materia de protección ambiental.
De esta forma, aparece una nueva categoría legislativa en el derecho
argentino, que incluye en forma bidimensional a los “presupuestos mínimos de protección ambiental” que debe dictar el Congreso, y a las “normas
complementarias” que corresponde a cada provincia, y que conviven con
las restantes leyes nacionales (federales o de fondo).
En uso de estas facultades el Congreso de la Nación ha sancionado
diversas leyes que pretenden enmarcarse dentro de los presupuestos mínimos de protección ambiental que autoriza el artículo 41 de la Constitución
Nacional, sobre cuya dudosa constitucionalidad nos hemos pronunciado361,
33 Ello se evidencia a través de cómo el espíritu federal que en materia de recursos naturales guió al constituyente fue atemperado y modificado por el despacho de la Comisión de Redacción. Las comisiones de
Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomías Municipales, habían dictaminado favorablemente por unanimidad al texto propuesto: “Las provincias tienen el dominio originario de sus
territorios, su suelo, subsuelo, ríos interprovinciales, mar, costas, lechos, plataforma continental, espacio aéreo y de todos los recursos naturales, renovables o no, cualquiera sea su origen, que en ellas se encuentren,
ejerciendo la jurisdicción en todas las materias que no han delegado expresamente a la Nación en esta Constitución. La administración y la explotación de los recursos naturales existentes en el mar más allá de las primeras doce millas marinas, serán realizadas por las provincias y la Nación en forma conjunta”; pero la Comisión de Redacción redujo tal texto a prescribir que corresponde a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en sus territorios, actual tercer párrafo del art. 124 CN. 28ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) - 10/11 de agosto de 1994.
34 Sostiene Bidart Campos que “la cláusula tercera del artículo 41 CN es una norma que corresponde a la
parte orgánica de la Constitución, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las
normas “necesarias para complementarlas”. Germán Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Tº II, Ed EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 89.
361 Miguel Mathus Escorihuela (Director), Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Mendoza,
2006, p. 185 y ss.
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encontrándose en trámite varios proyectos más35.
En particular, interesa a este análisis la sanción de la ley Nº 25.688 de
Gestión Ambiental de Aguas, que al regular sobre “gestión”, transgrede el dominio público provincial y las atribuciones sobre el mismo que no han sido delegadas constitucionalmente a la Nación. Fundamentalmente en cuanto define
agua y cuenca hídrica superficial (art. 2), considera las cuencas hídricas como
unidad ambiental de gestión indivisible (art. 3) y crea para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la
autoridad competente en materia de recursos hídricos, con la posibilidad de
emitir dictámenes vinculantes sobre usos de las aguas públicas y colaborar en
la gestión sustentable de las cuencas36.
La regulación de las aguas interjurisdiccionales y la creación de entidades de cuenca para la administración de las mismas que realiza la Ley 25.688,
debe ser regulada por los Estados interesados, y a falta de acuerdo, los conflictos deben dirimirse ante la CSJN en virtud de lo prescripto por el art. 116 de la
Constitución Nacional. Es un asunto ajeno al art. 41 CN y excede las facultades delegadas constitucionalmente por los Estados originarios a la Nación37.
Sobre este punto, volveremos al tratar aguas interprovinciales.
Debe mencionarse finalmente la competencia judicial federal para el juzgamiento de casos de contaminación o degradación de aguas interjurisdiccionales, reconocida en virtud de lo dispuesto por el artículo 7º de la ley 25.675 y
58 de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos38, sin perjuicio de los límites a dicha
35 Leyes de presupuestos mínimos sobre residuos industriales N° 25612 (BO 29/07/02) sobre PCBs N° 25670
(BO 19/11/02), sobre política ambiental N° 25675 (BO 28/11/02), sobre gestión de aguas N° 25688 (BO
03/01/03) y sobre acceso a la información ambiental N° 25671 (BO 07/01/04). Existen diversos proyectos en
trámite sobre presupuestos mínimos: de residuos domiciliarios” (D-5144/02 y S-1632/01), de residuos patológicos (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02)., de gestión de pilas y baterías (S-828/02).
36 Para una crítica in extenso ver Mauricio Pinto, “La Ley 25688: una ilegítima y unitaria norma de preservación de las aguas”, en Ana Scoones, y Eduardo Sosa (compiladores), “Conflictos Socio-Ambientales y Políticas Públicas en la Provincia de Mendoza”, Observatorio Regional de Conflictos Ambientales, Ed. OIKOS,
Mendoza, 2005, p. 422; “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales
en materia hídrica. A propósito de la ley 25688”, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, 2003, p1;
Amílcar Moyano, “La inconsistencia de la ley de cuencas hídricas para Mendoza”, LLGC, 2003; En igual sentido, expte M- 391 Provincia de Mendoza c/Estado Nacional p/ acción de inconstitucionalidad, presentada
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 19/03/03, aún sin resolución.
37 Eduardo Pigretti, se ha referido a la misma sosteniendo que “No podemos menos que considerar que este tipo de legislación que enfrentamos no persigue otra cosa que la transferencia de las facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional. Hay una suerte de desesperación jurídica por lograr convertir al país
federal en un país unitario, sin necesidad alguna de realizar una reforma constitucional”. Eduardo Pigretti,
“Gestión Ambiental de las Aguas”, publicado en Anales de la Legislación Argentina, Bol 1/2003, p. 42 (LXIIIA-1417); del mismo autor, “Derecho Ambiental Profundizado”, Ed La Ley, Bs As, 2003, p. 90.
38 El art. 7º de la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional dispone que “...En los casos que el acto, omisión
o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”. Por su parte, el art. 58 de la 24.051 de Residuos Peligrosos, dispone la competencia de la justicia federal para el conocimiento de las acciones penales que deriven de la misma.
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jurisdicción que se comenta en el Capítulo X. Sin embargo, la jurisdicción federal se limita en estos casos a la esfera judicial –tal como habilita el art. 116
CN-, sin menoscabar la competencia en materia administrativa que corresponde, en todos los casos, a la jurisdicción provincial, tal como asegura la última
parte del tercer párrafo del art. 41 CN en concordancia con el art. 121 CN.
Todo lo hasta aquí descrito advierte sobre cómo, ante el fracaso de las
tesis centralistas esbozadas desde el dominio y la jurisdicción de las aguas,
se produce una nueva embestida sobre las potestades provinciales, invocando indebidamente la jurisdicción ambiental conferida por el artículo 41 de la
Constitución para regular la gestión de las aguas39.
4. Otras competencias delegadas a la Nación en materias vinculadas al agua
Otras facultades que han sido delegadas a la Nación, son las vinculadas a
la política exterior, es decir, al mantenimiento de las Relaciones Internacionales
y la celebración de Tratados Internacionales (Arts. 27 y 25 incs. 22 y 24 CN). Sin
embargo, en este caso deberá prestarse especial cuidado a que el ejercicio de estas competencias (cuado tengan lugar, por ejemplo, en la conclusión de un tratado que tenga por objeto la regulación de un curso de agua internacional) no
suprima o desnaturalice los poderes que las provincias tienen en virtud de revestir el carácter de titulares del dominio público hidráulico y de la jurisdicción
que sobre las aguas en consecuencia detentan.
El artículo 75 inc. 12 atribuye también al Congreso de la Nación el dictado
de la legislación de fondo, entre ellos, los Códigos Civil, Penal, Comercio, Minería, de Trabajo y Seguridad Social. En este caso, las atribuciones deben también
ser ejercidas sin invadir la órbita del derecho público provincial.
El Código Civil al legislar sobre aguas, incluye algunas normas que invaden la competencia provincial, en cuanto reglan, por ejemplo, sobre uso y aprovechamiento de las aguas (2642 CC.)40, o sobre responsabilidad del Estado (2644
CC.)41, que por tratarse de típicas materias no delegadas a la Nación, sino reservadas al derecho público provincial, resultan de dudosa constitucionalidad.
39 Mauricio Pinto, “La Ley 25688: una ilegítima y unitaria norma de preservación de las aguas”, ob cit.
40 El 2642 del CC dispone que “Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier
volumen para sus terrenos”.
41 El 2644 del CC prescribe que cuando “las alteraciones fueren motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, corresponden al Estado o Provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior”
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Finalmente cabe una mención a la jurisdicción que la Nación posee sobre
los territorios y lugares adquiridos por la Nación por compra o cesión (Art.75
inc. 30), y los denominados establecimientos de utilidad nacional, entre los cuales cabe incluir las áreas naturales protegidas42. Debe advertirse, sin embargo,
que a partir de la reforma de 1994, y en virtud de la adopción del art. 124 algunos autores han sostenido la existencia de una jurisdicción concurrente entre la
Nación y las Provincias en dichas áreas43.
3.- Conclusiones
A modo de síntesis, podemos decir que conforme el régimen federal argentino, el dominio de las aguas no marítimas corresponde a las provincias
(Art. 124, 121 CN) y por ende, pertenece a las mismas tanto el derecho a establecer políticas, administrar y disponer de tales recursos como reglar su uso y
aprovechamiento, salvo cuando se trate de ríos interprovinciales navegables y
exclusivamente en materias delegadas de navegación y comercio interprovincial e internacional donde la Nación detenta una jurisdicción parcial. (Arts. 26,
75, inc 10 y 13 CN).
A ello, debe agregarse la competencia de la justicia federal para entender en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima en los mismos lugares y para el juzgamiento de casos de contaminación o degradación de
aguas interjurisdiccionales (Art. 116 CN), y la competencia para el dictado de
leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental en lo vinculado a los
recursos hídricos (Art. 41 CN), siempre dejando a salvo las potestades provinciales antes mencionadas.
Puede concluirse además, que mientras el debate tradicional tuvo como eje los conceptos de domino de los ríos y jurisdicción para reglar el uso
y aprovechamiento de las aguas, el nuevo debate, esta dado por el exceso en
que incurre el gobierno federal al legislar en materia hídrica que, haciendo
uso de la delegación efectuada en materia de presupuestos mínimos ambien42 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Administración de Parques Nacionales c/ Provincia de
Neuquén s/ Sumario. A-105-XXXV, sentencia del 09/3/04, reconoció al Estado Nacional el dominio público sobre el Río Limay en el sector comprendido entre los parajes Rincón Chico y Villa Lanquin, por formar
parte del Parque Nacional Nahuel Huapi y no haber sido incluido en el territorio provincializado de Neuquén. Ver también Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “APN c/ Provincia del Neuquén”, sentencia del 10/12/00.
43 Miguel Mathus Escorihuela, Los conflictos de competencia sobre las aguas en países federales. La situación argentina, Zaragoza, XII Jornadas de Derecho de Aguas, 2007.
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tales por el art 41 de la constitución reformada, introduce preceptos que exceden tal competencia, invadiendo aspectos propios de la jurisdicción provincial sobre las aguas.
Es preciso adoptar una visión critica, reivindicando las facultades de
las provincias en materia de aguas, reafirmando el carácter federal de nuestro país, tesis defendida desde siempre por nuestros más destacados maestros que observan con asombro cómo los poderes de la Nación se acrecientan permanentemente en detrimento de la autonomía y las facultades reconocidas constitucionalmente a las provincias44.
Entendemos en síntesis, que no es posible prescindir de este marco para entender de manera acabada las discusiones doctrinarias suscitadas a lo
largo de la historia en torno al dominio, la jurisdicción y el dictado de leyes
de presupuestos mínimos de protección ambiental en materia de aguas. Desde aquella sostenida por Mitre y Vélez Sárfield en el Senado en 1869, hasta
la que tuvo lugar en el seno de la Convención Constituyente de 1994.
5.- Aguas interprovinciales de Mendoza
El tema de las aguas interprovinciales adquiere gran relevancia. Los
principales cursos hídricos mendocinos han sido considerados como interprovinciales45, sin perjuicio de que el régimen hidrológico actual –afectado
por el cambio climático- y los oasis irrigados desarrollados desde la colonia
sólo permiten escurrimientos limitados hacia otras jurisdicciones.
44 En este sentido, basta efectuar un balance parcial de la reforma constitucional a más diez años de su vigencia, para ver cómo, mientras las aparentes concesiones federales incluidas en la reforma se encuentran
aun pendientes de cumplimiento, se abusa de los mecanismos introducidos que desnaturalizan el régimen
federal. Amodo de ejemplo: la ley de coparticipación federal, la creación del Organismo Fiscal Federal, la
implementación de la participación de las provincias en los organismos de control de los servicios públicos
de competencia nacional, etc. constituyen todas materias pendientes. Por el contrario, el abuso de los mecanismos de excepción del normal trámite legislativo, como los Decretos de Necesidad y Urgencia o la delegación legislativa y la extralimitación en la sanción de las leyes de presupuestos mínimos, constituyen claros ejemplos de acrecentamiento del poder central y la consiguiente desnaturalización del régimen federal.
45 En la doctrina sobre la materia esto ya había sido observado desde hace tiempo, conf. Guillermo Cano,
“Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 111. Sin embargo, en base a la lógica doctrina de Eduardo Cabrelli y Amilcar Moyano, “El requisito de la perennidad del caudal del río”,
IX Congreso Nacional del Agua, Separata, San Luis, 1979, p. 382 y ss., por Nota 178-M de 1979 el Poder Ejecutivo de Mendoza sostuvo ante el Ministerio del Interior de la Nación que los ríos mendocinos concluían
en la ribera frontal determinada por el agotamiento del caudal ordinario, siempre dentro del territorio provincial. En el caso concreto del Río Atuel, la Corte ha entendido que el cauce del mismo continúa ante el territorio pampeano.
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Dentro de estos cursos, existen dos casos de interés para su análisis, en
cuanto constituyen antecedentes jurídicos e institucionales de trascendencia:
el Río Atuel y el Río Colorado.
Ello no implica que los mismos constituyan meros antecedentes históricos. Algunos de sus aspectos, aún no se encuentran resueltos jurídicamente, otros –aunque con carácter de cosa juzgada- continúan siendo objeto de
discusiones políticas. E incluso existen aspectos en los que, su análisis técnico jurídico, permite avizorar posibles controversias futuras.
a) El caso de Río Atuel
Entre los problemas interjurisdiccionales generados por el aprovechamiento del Río Atuel con la limítrofe provincia de la Pampa se destacan
dos, que con frecuencia aparecen confundidos, y cuya distinción como veremos resulta fundamental para su comprensión. El primero de ellos relativo
al aprovechamiento de las aguas, y el segundo en torno a la percepción de
las regalías hidroeléctricas generadas como consecuencia de la generación
del sistema de los Nihuiles.
1) El conflicto con la Provincia de La Pampa por la utilización de las aguas
Antecedentes
En 1940 el Congreso de la Nación dicta la ley 12650, autorizando al Poder Ejecutivo Nacional a que –convenio mediante con la Provincia de Mendoza- construyera el dique El Nihuil sobre el Río Atuel. En 1941 se suscribe
el señalado convenio, fijándose que el dique se construiría en beneficio de las
concesiones empadronadas sobre el río, su eventual ampliación y la generación hidroeléctrica, defiriéndose en el Departamento General de Irrigación
de Mendoza la autoridad necesaria para el manejo del Dique en lo que hace
al régimen de erogación de caudales. El convenio es ratificado por Ley 1427
de Mendoza. A esta época, La Pampa no conformaba una provincia autónoma, sino un territorio nacional bajo administración del Gobierno Nacional.
En 1949, es dictada la ya referida Ley 13030, saneando el Decreto
6767/45 en cuanto norma que sometía a jurisdicción nacional la regulación de
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los usos de las corrientes que corran o atraviesen a dos o más provincias. Este
régimen tendrá respaldo constitucional sólo durante la Carta Magna de 19491956.
Ese mismo año, la Dirección Nacional de Agua y Energía dicta la Resolución 50/49, disponiendo tres sueltas de aguas anuales desde el Río Atuel,
fundándose en las disposiciones del Decreto 6767/45 y la Ley 13030 –de las
que, por cierto, no era autoridad de aplicación-. Por Resolución 695/49 del H.
Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación se rechaza el
cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 50/49 en reafirmación del dominio y jurisdicción de Mendoza sobre el Río Atuel, remitiendo el Gobernador
nota de igual carácter al ejecutivo nacional. Todo ello, es aceptado tácitamente
por las autoridades nacionales, quienes no objetaron de modo alguno tal respuesta, ni intentaron en ningún momento ejecutar la resolución rechazada.
En 1964 se inaugura el dique conpensador Valle Grande, obra que
acentúa el accionar nacional basado en el convenio de 1941, y que funcionalmente es incompatible con la disposición de suelta de caudales que establecía la Resolución 50/49.
Durante 1977, el Ministerio del Interior de la Nación solicita el cumplimiento de la Resolución 50/49, lo que es rechazado por el Gobierno de Mendoza, comunicándole a la autoridad nacional solicitante las razones técnicas
y jurídicas por las que era la resolución señalada resultaba inaplicable.
El 09 de octubre de 1979 el Gobierno de la Provincia de La Pampa interpone demanda originaria ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación
contra la Provincia de Mendoza por las aguas del Río Atuel, sosteniendo que
el río es interprovincial, y solicitando la posesión de las aguas, la regulación
de los usos y la aplicación de la Resolución 50/49.
Mendoza, al responder la demanda sostuvo que el río en conflicto correspondía a su exclusivo territorio, en cuanto los caudales normales del mismo concluían antes del límite interprovincial, y sólo escorrentías extraordinarias que desbordaban el río eran susceptibles de llegar a La Pampa. Esta exclusividad en el Río fue reconocida por la Nación mediante el convenio suscripto
en 1942. Reconocimiento que se transmite a la provincia pampeana por la sucesión de Estados que se produce al provincializarse el territorio nacional que
administraba el Gobierno Nacional. Se argumenta además, la inconstitucionalidad de la resolución 50/49, ya que importa el ejercicio de atribuciones no delegadas a la autoridad nacional en cuanto pretende disponer sobre aguas provinciales y afecta derechos adquiridos por los usuarios empadronados.
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La sentencia de La Pampa Pcia. c/Mendoza Pcia. s/ acción posesoria aguas
y regulación de usos de 1987
Este diferendo fue dirimido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 3 de diciembre de 1987.
En dicha sentencia se sostuvo que el Río Atuel era interprovincial. En
tal marco, la “Corte adopta como extensión regada y cultivada –afectada a
los usos consuntivos del Agua del Atuel- la de 75.761 has.” en la Provincia de
Mendoza (considerando 107); considerando que con la eficiencia existente
del 30%, e incluso con una mejora a una eficiencia al 50%, existe déficit hídrico para satisfacer el uso al que tiene derecho Mendoza. En consecuencia, se
resalta la necesidad de una estrategia que combine la mejora de la eficiencia
y la realización de obras de recuperación de caudales para poder llevar agua
a La Pampa (considerando 110), situación que resulta económicamente negativa e inviable (considerando 124 a 126) y que no puede ser suplida con la
operación de embalses (considerando 115). En base a todo ello, la Corte considera que el uso que realiza Mendoza no es abusivo y rechaza la pretensión
pampeana (considerando 116).
El concepto de participación equitativa y razonable del río entre ambos
Estados llevó a que la Corte sostuviera en dicha sentencia: “…la consecuencia de que la Provincia de Mendoza ha de mantener los usos consuntivos actuales sin exceder los límites de 75.671 has., pero no excluye, en principio, el
derecho de La Pampa a participar en los usos futuros del curso de agua interprovincial”, usos futuros sobre los que “las partes deberán negociar de
buena fe y con espíritu de buena vecindad con miras a lograr un acuerdo que
regule su participación razonable y equitativa, teniendo en consideración, a
partir de los usos actuales, las circunstancias pertinentes a las que se ha hecho mención en los considerandos precedentes” (considerando 135).
En base a ello, la sentencia resolvió:
“1° Declarar que el río Atuel es interprovincial y que el acuerdo celebrado en tre el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza el 17 de junio de 1941 no tiene
efecto vinculatorio para la provincia de La Pampa. 2° Rechazar la acción posesoria
promovida por la provincia de La Pampa y las pretensiones de que se dé cumplimien to a la resolución 50/1949 y que se regule la utilización en forma compartida entre
ambas provincias la cuenca del río Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de
Mendoza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie reco nocida en el considerando 88 (75761 Has). 3° Exhortar a las partes a celebrar conve -
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nios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las
aguas del río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en
los considerandos de esta sentencia”46.
Apartir de la declaración de interprovincialidad del río que realiza en el
resolutivo primero, la sentencia encuadra definitivamente la relación bajo las
reglas del derecho interestadual. Ello implica que las aguas del Río Atuel deben ser consideradas un recurso natural compartido entre las Provincias de
Mendoza y La Pampa, y los aprovechamientos consuntivos –futuros, como veremos- deben regularse, en la medida de la necesidad y del interés de las partes, a través de la celebración de tratados interprovinciales, o en su defecto, dirimirse las controversias ante la Corte.
El segundo resolutivo resulta de vital trascendencia por cuanto resuelve
dos cuestiones esenciales a la gestión de las aguas. Una de ellas, supone el rechazo de las pretensiones de que se dé cumplimiento a la resolución 50/1949 de
Agua y Energía Eléctrica (AyEE), órgano administrativo nacional que pretendía ordenar a Mendoza la suelta de una determinada cantidad de agua del embalse El Nihuil. Lo que implica, por una parte, no considerar al Estado pampeano como sucesor de la Nación por crearse a partir de un Territorio Nacional, y por otra –y consecuentemente-, salvaguardar las competencias provinciales no delegadas al excluir la aplicación de disposiciones nacionales al caso.
La otra, consiste en el rechazo de la acción posesoria promovida por la provincia de
La Pampa, y la negación a que se regule la utilización en forma compartida entre am bas provincias la cuenca del río Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Men doza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie de 75761
Has; lo que implica que -aunque interprovincial- conforme el status quo actual
no corresponde a La Pampa aprehensión alguna del recurso hídrico.
De esta forma, el resolutivo segundo de la sentencia prescribe la regulación de la utilización en forma compartida entre ambas provincias de la cuenca del río
Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Mendoza mantenga sus usos con suntivos actuales aplicados sobre la superficie reconocida en el considerando 88 (75761
Has). Es decir, se va a pronunciar por el respeto de los usos consuntivos actuales y de los derechos adquiridos de los concesionarios que efectivamente utilicen sus concesiones, adoptando “como extensión regada y cultivada –afectada
a los usos consuntivos del Agua del río Atuel- la de 75.761 has.” en la Provincia de Mendoza
46 La sentencia fue publicada en ED, T 129, p. 587, debiendo complementarse con la aclaratoria publicada
en ED, T 129, p. 619
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Por el contrario, va a prescindir de las concesiones no irrigadas en la actualidad, no beneficiando a las mismas con la preferencia reconocida a los usos
actuales; con ello, la diferencia entre 132.636 has -que eran los derechos de riego concedidos hasta ese momento- con las 75.761 has -que representan los derechos de riego cuya utilización efectiva es reconocida por la Corte-, integrará
parte del contenido de los usos futuros que eventualmente se desarrollen, y
respecto de los cuales la más autorizada doctrina ha observado la necesidad de
compensación económica, en caso de que la prioridad en el tiempo de los títulos concesionales que amparan a tales derechos, no sea respetada frente a algún uso pampeano47.
Finalmente, el tercer resolutivo exhorta a las partes a celebrar convenios ten dientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del
río Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en los conside randos de esta sentencia. Este aspecto es trascendental, en cuanto no sólo confirma que las reglas jurídicas que rigen las aguas interprovinciales provienen del
derecho internacional materializado por tratados, sino además en cuanto refleja el aspecto voluntario de tales acuerdos, sin perjuicio de la facultad dirimente de la misma Corte en caso de disputa.
Se observa en este encuadre, que únicamente en la medida en que las
partes acuerden participar razonable y equitativamente en los esfuerzos políticos y económicos que permitan superar el límite irrigado en Mendoza al momento del litigio, ambas partes pueden gozar de los beneficios con el alcance
que las circunstancias determinen.
Algo que también se observa y merece ser destacado de la sentencia es
que, en cuanto se rechaza la pretensión de La Pampa de regular el uso del río
en forma compartida, la celebración de convenios a que refiere la Corte, solo
alcanza a los usos consuntivos futuros, de manera tal que los usos no consuntivos, quedan fuera del alcance del resolutivo que analizamos.
Finalmente, debe señalarse que con esta sentencia la CSJN también resuelve otra larga discusión del derecho de aguas argentino a la que hiciéramos referencia anteriormente, pronunciándose por la tesis federal en la materia en virtud
de la cual, en nuestro régimen constitucional corresponde a las provincias el dominio y por tanto la jurisdicción para reglar la utilización y aprovechamiento de
los ríos interprovinciales, debiendo hacerlo mediante tratados, y conforme los
principios de derecho internacional que rigen la relación entre estados soberanos.
47 Amilcar Moyano, “Derecho interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia sobre el Atuel”, La Ley Gran Cuyo, T 2004, p. 737.
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Las acciones posteriores a la Sentencia de 1987
Con posterioridad a la sentencia, las Provincias de Mendoza y La
Pampa acordaron el 07/11/1989 un Protocolo de Entendimiento Interprovincial, que ha sido presentado en el expediente judicial como complemento de un “acta” que acompañan como “acuerdo de ejecución”. Este acuerdo, si se atiende a su contenido y consecuente naturaleza jurídica sustancial, ha sido mal referido, en cuanto no importa en sí la ejecución de ninguno de los preceptos sentenciados.
No es que las acciones que se apoyan en este entendimiento no puedan facilitar la realización de eventuales “convenios tendientes a una partici pación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río Atuel” a la
que exhorta la Corte en el resolutivo tercero de su sentencia, pero en sí mismo, tal entendimiento no sólo es temáticamente mucho más amplio que el
“uso futuro de las aguas”48, sino que en concreto no acuerda tal aspecto.
Por un lado, la sentencia dictada en el pleito no presenta aspecto alguno susceptible de ejecución pendiente, por cuanto:
La interprovincialidad del río dispuesta en el resolutivo 1° de la sentencia es declarativa de derechos y por ello no depende de actos u omisiones de las partes, ni puede ser “ejecutado” judicialmente. Este resolutivo de
la sentencia no presenta aspecto alguno pendiente de cumplimiento, y el
carácter interprovincial importa, en la lex specialis que la sentencia impone
a las partes, el derecho al uso del agua por la superficie de 75.671 has. en
Mendoza, y sólo un eventual derecho de ambas Provincias sobre usos futuros sobre los que deben negociar.
La regulación de caudales o la posesión de los mismos por La Pampa
ha sido rechazada (resolutivo 2° de la sentencia), con lo que tal materia no
resulta susceptible de considerarse incumplida, ya que no implica obligación alguna de hacer o de no hacer sobre las partes.
En el resolutivo 3° de la sentencia las partes han sido exhortadas a celebrar -dentro de su potestad soberana- eventuales acuerdos tendientes a una
participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del río
Atuel. Exhortar, es “inducir a uno con palabras, razones y ruegos a que haga o
48 Amilcar Moyano, “El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energía eléctrica, petróleo
y pendiente topográfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley”, en ED, T 151, p. 733, niega que el acuerdo entre Mendoza y La Pampa instrumente un acuerdo de ejecución de sentencia en la medida en que se
aparta de dicha sentencia.
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deje de hacer alguna cosa”49, entendiéndose por inducir, la acción de persuadir50. Es decir, que tal resolutivo no implica una obligación concreta y efectiva
de acordar51, sino una suerte de persuasión o recomendación en procurar un
acuerdo. Pero dicho acuerdo, que implica una coincidencia de voluntades, no
puede ser impuesto como una condena (lo que resultaría imposible en el marco constitucional de autonomía provincial), sino sólo aconsejado, persuadido,
inducido o exhortado; y a falta de acuerdo sobre esos “usos futuros”, cualquiera de las partes puede acudir nuevamente a la Corte en un nuevo proceso que
–a diferencia del ya sustanciado que tiene por objeto el uso “actual” de las
aguas que se procuraba regular a través de la demanda- dirima un conflicto sobre los “usos futuros”, es decir los que se generen una vez satisfechas las 75.671
has. que ampara el uso actual de Mendoza.
En resumen, lo resuelto por la Corte en relación al conflicto entre Mendoza y La Pampa por el río Atuel, no se encuentra pendiente de cumplimiento, ya
sea porque son declaraciones de derecho (resolutivo 1), rechazo de pretensiones (resolutivo 2), o recomendaciones sobre situaciones futuras (resolutivo 3).
Por otra parte, el Protocolo de Entendimiento Interprovincial básicamente pretende abordar un “programa totalizador” para la zona limítrofe entre La Pampa y Mendoza, refiriendo en concreto a “el sistema ecológico, las ma nifestaciones culturales, la problemática sanitaria, habitacional, educacional y vial,
la potencialidad de los suelos, las limitaciones al desarrollo agropecuario, las influen cias étnicas, la densidad demográfica”52. Para ello, crea la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI), organizándola en base a aspectos sociales, económicos, hídricos, políticos e institucionales para el desarrollo de acciones
sobre educación, cultura, salud, vivienda, fomento y promoción comercial y
turística, desarrollo agropecuario sustentable ecológicamente, desarrollo
energético y vial, instrumentación de sistemas de comunicación civil y policial, y participación comunitaria.
48 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 19° ed, Ed. Espasa-Calpe SA, Madrid,
1970, p. 596.
49 Real Academia Española, ob cit, p. 742.
50 Amílcar Moyano, , “Derecho interestadual de aguas. A propósito de las consecuencias de la sentencia
sobre el Atuel”, LLGC, 2004, ha observado que la sentencia no tiene un mero carácter declarativo, sino que
es constitutiva en cuanto a la “obligación de hacer convenios entre las partes cuando usos consuntivos y futuros de cualquiera de ellas modifique el “statu quo” reconocido por la sentencia”, lo cierto es que la obligación de negociar es una obligación que no nace con la sentencia sino que es impuesta por el derecho internacional a los Estados, limitándose únicamente la Corte a exhortar o propiciar –no a obligar- que tal negociación arribe a un acuerdo. Lo que las partes deben hacer en el marco de tales obligaciones es efectuar
negociaciones de buena fe, pero nunca puede entenderse que exista una obligación de conformar acuerdos
si no se consuma una voluntad común.
51 Párrafo segundo del Protocolo de Entendimiento Interprovincial.
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En materia hídrica, el protocolo sólo contempla como acciones vinculables a “usos futuros” de las aguas, las de “lograr en el río Atuel una oferta hídrica más abundante que permita la creación de nuevas áreas bajo riego” y definir y concretar acciones “tendientes al reestablecimiento del sistema ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel, y para la utilización
de las aguas del mismo con el objeto de satisfacer las necesidades de aprovisionamiento de las poblaciones ubicadas en el área”. Todas estas acciones,
son usos futuros del agua por encima de los usos “actuales” reconocidos a
Mendoza, y que ambas provincias han entendido de interés.
A partir de tal protocolo, las partes desarrollan la negociación tendiente al eventual crecimiento de la actual oferta hídrica para nuevos usos agrícolas y poblacionales, e incluso para necesidades ambientales. Oferta hídrica cuyo desarrollo depende de las factibilidades técnicas y económicas de
las distintas variables que se propongan, y de la mayor o menor conveniencia que cada una de las partes encuentre en las mismas.
En tal contexto, es claro que el protocolo en sí, no importa un procedimiento de ejecución de una sentencia, en cuanto las temáticas que abarca
sólo mínimamente están vinculadas al pleito, es decir, al uso de las aguas
del río. Es principalmente, en cambio, un acuerdo de desarrollo zonal en general, dentro de la genérica obligación interestadual de negociar que en general tienen los Estados, y que alcanza –obviamente- a los usos futuros de
las aguas sobre los que la Corte incentiva acuerdos.
En el marco de esta obligación de negociar, las partes pueden o no
encontrar soluciones viables, y pueden o no llegar a acuerdos sobre ellas en
la medida de sus intereses, quedando siempre vigente –a falta de consensola atribución dirimente de conflictos provinciales que la Constitución otorga a la Corte.
Trascendencia del conflicto. Situación actual:
La sentencia de 1987 resultó un elemento jurídico de gran valor en la
relación interprovincial sobre el Río Atuel. Con ella, se establece una situación de certeza y seguridad jurídica entre las partes: el río Atuel es interprovincial, y mientras Mendoza mantenga el consumo del río en las condiciones
actuales, no se reconoce a La Pampa derecho a la aprehensión material de las
aguas, ni puede una disposición administrativa nacional regular caudales.
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Sobre situaciones futuras que importen usos consuntivos de las aguas, ambas partes deben propiciar acuerdos en el marco de las pautas del derecho de
gentes o internacional que corresponde a las relaciones entre Estados.
2) El conflicto de Mendoza con la Nación y la Provincia de La Pampa por
la percepción de las regalías hidroeléctricas
Además del conflicto suscitado por el aprovechamiento consuntivo de
las aguas del río Atuel, sobre el que ha recaído sentencia de la CSJN en 1987,
existe un conflicto irresuelto por la percepción de las regalías hidroeléctricas
generadas por el funcionamiento del sistema de los Nihuiles.
Antecedentes
Cuando el Estado Nacional o sus empresas –propias o concesionariasaprovechan los recursos hídricos en una Provincia, la compensan con el pago de regalías52. Desde la vigencia de la ley nacional 15.336 de Energía Eléctrica53, en 1960, la Nación pagó en forma exclusiva a Mendoza las regalías hidroeléctricas devengadas como consecuencia de la generación de electricidad en las centrales Nihuil I, II y III, construidas a partir del convenio suscripto entre la Nación y Mendoza en el marco de la ya referida Ley 12650 de
1940.
En 1973, respondiendo a una petición del Gobierno de La Pampa, por
Decreto 1560/73 se dispone la liquidación a favor de tal provincia del 50% de
las regalías hidroeléctricas que debía afrontar la Nación por la generación en
el Sistema Los Nihuiles. La Provincia de Mendoza interpuso un recurso de reconsideración contra tal Decreto54.
52 Pedro Frías, “Introducción al Derecho Público Provincial”, Ed Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 197.
53 Amílcar Moyano, “Derecho a la regalía por el uso de la fuente hidroeléctrica”, en Revista de Derecho
Ambiental, Lexis Nexis, Nº 7, julio/setiembre 2006, p. 1, ha observado la inconstitucionalidad las prescripciones de la ley 15.336 por imponer la jurisdicción nacional sobre recursos de dominio provincial en materias no delegadas al Gobierno Federal, atendiendo que la regalía que regula –como compensación por el disfrute que un tercero hace de un recurso natural ajeno- ha sido una forma de evadir la inconstitucionalidad
mediante la dilución del agravio. El desarrollo de fuentes energéticas por la nación debe basarse –como en
el caso del Nihuil- en un acuerdo con la provincia propietaria del recurso, donde podrá convenirse el pago
de la regalía.
54 Una postura crítica y un relato circunstanciado de la gestación del conflicto y de los antecedentes puede
verse en Amílcar Moyano, “El Derecho como injusticia. Regalías hidroeléctricas por la fuente El Nihuil”,
LLGran Cuyo 2004 (abril), p. 175.
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Entendiendo producida la denegatoria tácita ante la falta de resolución
del recurso, el Gobierno de Mendoza interpuso acción de inconstitucionalidad contra el Decreto 1560/73, sosteniendo que el río no era interprovincial,
y que en su caso, la fuente –pendiente sobre la que precipita el agua- se ubicaba íntegramente en el territorio de la Provincia de Mendoza. Este pleito, a
pesar de que contaba con dictamen del Procurador de la Corte recomendando la nulidad del cuestionado decreto, es resuelto en 1977, rechazándose la
demanda por entenderse que no se encontraba agotada la vía administrativa
abierta por el recurso de reconsideración irresuelto desde 1973.
En 1978, instado por Mendoza, continúa el trámite del recurso de reconsideración contra el Decreto 1560/73, remitiéndose el expediente al Consejo Federal de Energía Eléctrica para su dictamen. Sin que tal Consejo emita dictamen, una comisión interna del mismo emite un informe con opiniones divididas, donde mientras San Juan, Santa Fe y Córdoba entienden que,
previo a todo debe analizarse si el río es interprovincial o no, Buenos Aires y
Santiago del estero opinan que el pago a La Pampa es procedente.
En 1984, la ley 23.164 modifica el art. 43 de la ley 15336 de Energía Eléctrica asignando a las Provincias donde se genere electricidad el 12% del importe que resulte de la aplicar a la energía vendida la tarifa correspondiente
a la venta en bloque en el mercado spot que perciba el concesionario. En el
caso de que las fuentes hidroeléctricas se encuentren en ríos limítrofes entre
provincias o que atraviesen a más de una de ellas, este porcentaje del 12% se
distribuirá equitativamente entre ellas. De este modo, la precitada ley consagra un criterio de participación entre los Estados Provinciales en los que se
encuentra ubicada la fuente hidroeléctrica55.
Luego, con motivo de la transferencia desde la Nación del Complejo Los Nihuiles a Mendoza, se suscribe en 1992 un convenio entre Mendoza, La Pampa y la Nación. En relación al tema, la cláusula quinta del mismo
establece provisoriamente la continuidad del pago de regalías a ambas provincias, “sin perjuicio de lo que pudiere establecer en el futuro, normas jurídicas o fallos judiciales sobre el particular”. De tal manera, se concreta una
55 Textualmente el art. 43 dispone que “Las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroeléctricas percibirán mensualmente el doce por ciento (12%) del importe que resulte de aplicar a la energía
vendida a los centros de consumo, la tarifa correspondiente a la venta en bloque determinada según los mecanismos establecidos en el artículo 39. En el caso de que las fuentes hidroeléctricas se encuentren en ríos limítrofes entre provincias, o que atraviesen a más de una de ellas, este porcentaje del doce por ciento (12%)
se distribuirá equitativamente racionalmente entre ellas” (Modificación introducida por ley N° 23.164 B.O.
6/11/1984).
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relación transitoria hasta la resolución del recurso en trámite, sea por un decreto que revoque o modifique al anterior, sea por la sentencia judicial consecuente.
Ante la pérdida del expediente administrativo, el mismo es reconstruido a pedido de Mendoza, quien nuevamente, insta el trámite. El expediente es una vez más remitido a consideración del Consejo Federal de
Energía Eléctrica e efectos que considere, tanto un proyecto de derogación
del Decreto 1560/73, como un proyecto de reglamentación del art. 43 de la
Ley 15336, situación pendiente al momento de redactarse esta obra.
La Pampa ha argumentado en esta instancia que el Consejo no debería opinar, en cuanto –por presentar como régimen normas convencionales
interjurisdiccionales- la revocación del Decreto 1560/73 debería ser resuelta
convencionalmente o por la Corte, y alienta a que el Consejo rechace la reglamentación en base a la teoría de la fuente en cuanto la entiende injusta.
Mendoza, por su parte, ha sostenido en cambio, que las normas convencionales alegadas contemplan expresamente la posibilidad de alterar el status
quo que impone el Decreto 1560/7356, lo que debe producirse en el trámite
legal de impugnación de tal norma y no en una negociación en un comité
interprovincial. Igualmente, se ha realizado un análisis de la procedencia de
la teoría de la fuente en el régimen vigente, la que debe ser la base de todo
reglamento.
El concepto de fuente hidroeléctrica
La discusión en este caso se ha centrado en torno a la determinación del
concepto de fuente hidroeléctrica, en orden a determinar a quién corresponde la
percepción de las regalías hidroeléctricas en caso de tratarse de ríos interprovinciales, sean estos limítrofes o sucesivos. Al respecto, sintetizando, se puede decir
que existen dos interpretaciones.
La primera de ellas, sostenida en este conflicto por la Provincia de La Pampa y el consecuente Decreto nacional 1560/73, es la denominada “teoría del río”.
56 El art. 5 in fine del acuerdo de 1992 celebrado entre Mendoza, La Pampa y La Nación con motivo de la
transferencia del Complejo Los Nihuiles establece mantener el status quo que impone el Decreto 1560/73
hasta que ello sea alterado por futuras normas o sentencias, como las que han de dictarse en el trámite de
revocación de tal decreto que impulsa Mendoza desde hace más de tres décadas, sin obtener pronunciamiento a la fecha.
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Conforme a ella, todos los ribereños del curso de agua interjurisdiccional tienen
derecho a percibir la regalía en forma equitativa y razonable, entendiendo que
la “fuente energética” es el río. Esta interpretación se funda en un análisis gramatical del texto del art. 43 de la Ley 15.336, prescindiendo de su correlación con
las demás normas vigentes –inclusive en el mismo texto legal-, el derecho comparado, e incluso, en el fundamento que justifica la regalía –es decir, su naturaleza de renta dominial-.
La otra postura o interpretación, sostenida por Mendoza, es aquella denominada teoría de la fuente o de ubicación de la fuente, en virtud de la cual sólo
tienen derecho al cobro de la regalía él o los Estados ribereños del tramo del río
en donde se encuentra la caída de agua -es decir, la fuente- excluyendo a los de
aguas arriba y aguas abajo respectivamente.
La misma se funda en la diferenciación entre los recursos agua o río y pendiente topográfica, caída o salto. Esta tesitura, es la receptada por la Ley de Energía Eléctrica 15336 que en el artículo 5º define a la energía de las caídas de agua
como cosa jurídica distinta del agua57, en concordancia con el art. 2311 CC –que
define a la energía como algo distinto de las cosas materiales como el agua-.
En apoyo de esta tesitura resulta insoslayable la referencia a lo resuelto
por la CSJN en el caso “Provincia del Chaco c/ Estado Nacional s/ acción declarativa”58 del 16 de septiembre de 2003, en relación al pago de la regalía hidroeléctrica derivada de la utilización del río Paraná en el complejo hidroeléctrico Yacyretá. En lo que aquí interesa, la CSJN resolvió el rechazó de la
demanda, interpretando que el Decreto 141/1995 para distribuir las regalías
hidroeléctricas binacionales de Yacyretá, mantiene inalterables los fines y el
sentido del legislador de la ley 15336 de Energía Eléctrica y que el criterio
del Decreto impugnado para distribuir la regalía está basado en el de ubicación de la fuente.
Se ha advertido que el fallo –si bien deja claro que fuente no equivale
al total del río sino al salto- no dilucida debidamente el concepto de fuente
hidroeléctrica como hecho físico generador de la obligación de pago. Preci57 Textualmente el Art. 5º dispone que “La energía de las caídas de agua y de otras fuentes hidráulicas, comprendidos los mares y los lagos, constituye una cosa jurídicamente considerada como distinta del agua y de
las tierras que integran dichas fuentes....”.
58 En este pleito, la Provincia del Chaco sostuvo la inconstitucionalidad del Decreto nacional que, conforme el criterio de la ubicación de la fuente, reglamentó el pago de la regalía hidroeléctrica en los supuestos
de aprovechamientos binacionales y que aprobó el Convenio suscripto entre la Nación y las Provincias de
Corrientes y Misiones, para la distribución de las regalías. Este fallo ha sido publicado en Revista de Derecho Ambiental, N°3, Lexis Nexis, julio/septiembre 2005, p. 205, con nota de Amilcar Moyano, “Regalías sobre Yacyretá a propósito de las regalías sobre el Nihuil”.
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sando que la regalía, no compensa el uso de la fuerza motriz generada por
el agua -como sostiene el Tribunal-; ni la energía de la caída, ni tampoco la
energía potencial del tramo del río en donde ubica el emprendimiento. Lo
que se paga con la regalía, es el uso de la pendiente topográfica, el desnivel
del suelo – la caída – en virtud de la cual y por su efecto físico, un cierto caudal de agua es capaz de generar energía. Este recurso natural -la pendiente
que forma parte del recurso suelo, pero es distinto- es un recurso diferente
al agua que “cae” por el mismo59.
El régimen para fuentes interjurisdiccionales expresado por el art. 43
de la Ley 15336 es propio de las fuentes -en el sentido de salto o pendiente
topográfica- ubicadas en ríos fronterizos60, o en la porción limítrofe en ríos
contiguos61.
Por otra parte, la ubicación de la fuente ha sido el criterio seguido por
la autoridad nacional –con la única excepción del ilegítimo Decreto
1560/73- para la determinación de los porcentajes de regalías hidroeléctricas correspondientes a las provincias ribereñas en todos los demás casos de
ríos interjurisdiccionales62, siendo también el único criterio aplicado por Argentina en sus tratados internacionales, así como por la comunidad de naciones en el derecho internacional, y por cada una de las naciones en el derecho interno comparado 63.
b.- El caso del río Colorado
La cuenca del Río Colorado, ubicada en el centro del país, cuenta con
134.000 km2 distribuidos entre las provincias de Buenos Aires, La Pampa,
Río Negro, Mendoza y Neuquén, con sus nacientes en la cordillera de Los
Andes, se forma por la reunión de varios afluentes montañosos –principal-
59 Miguel Mathus Escorihuela, Los conflictos de competencia sobre las aguas en países federales. La situación argentina, Zaragoza, XII Jornadas de Derecho de Aguas, 2007.
60 Aldo Guarino Arias, “Ríos Interprovinciales”, en “Río Grande - Notas para una política de Estado”,
IPLEA, Mendoza, 2001, p. 34.
61 Amílcar Moyano, “El Derecho como injusticia. Regalías hidroeléctricas por la fuente El Nihuil”, ob cit,
p. 178.
62 Se han contabilizado 43 centrales hidroeléctricas en Argentina donde las regalías se calculan y pagan siguiendo la teoría de la fuente. Ejemplo de estos casos son los Decretos 1398/92 y 141/95, y Resoluciones
8/94 y 158/95 SE.
63 Amílcar Moyano, “Derecho a la regalía por el uso de la fuente hidroeléctrica”, ob cit, p. 1, brinda un profundo análisis del régimen de la regalía hidroeléctrica, revisando los diversos regímenes que regulan la misma en el orden local, nacional, internacional y comparado.
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mente el Barrancas y el Grande- y desemboca en el océano Atlántico, presentando un caudal promedio -a la altura de Buta Ranquil-, de 143 m3/seg,
con un máximo estival de 854 m3/seg.
Para la regulación interjurisdiccional de esta cuenca, las provincias
ribereñas han suscripto tratados en 1976 y 1977, estableciendo la participación equitativa de cada una de ellas en los usos de las aguas del Río Colorado a través de un “Programa Único de habilitación de áreas de riego y distribución de caudales del río Colorado”, y creando una entidad interjurisdiccional para desarrollar tal Programa.
a- Antecedentes
La conformación del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado
(COIRCO) tuvo una larga gestación a partir de la celebración de la primera
“Conferencia del Río Colorado”en 1956. A ella le siguieron cinco conferencias más, de las que participaron los gobernadores de las cinco provincias ribereñas392.
Finalmente, la Sexta Conferencia de Gobernadores se realizó en Buenos Aires el 26 de octubre de 1976, y dio lugar a un tratado convalidado le-
64 La Primera (1º) Conferencia de Gobernadores, denominada “Conferencia del Río Colorado”, se realizó
los días 29 y 30 de agosto de 1956 en Santa Rosa, La Pampa, y contó con la participación de Buenos Aires
(BA), Mendoza (M), La Pampa (LP), Neuquén (N) y Río Negro (RN). En ella, las provincias declararon su
derecho exclusivo a reglar el uso de las aguas interprovinciales del río Colorado mediante pactos interprovinciales. Se designó un Cuerpo Redactor del anteproyecto de bases para el funcionamiento de una Comisión Técnica Interprovincial Permanente (COTIRC), que quedó constituida el 8/2/57, y desarrolló hasta noviembre de 1969 diversos trabajos y estudios.
La segunda (2º) Conferencia de Gobernadores se realizó en Santa Rosa el 22 de junio de 1958, convocada
por intervención federal de La Pampa. La misma solicita al PEN la construcción de la presa hidroeléctrica
Huelches (postergada luego en base a los estudios de factibilidad de COTIRC), y compromete el financiamiento de un relevamiento aerofotográfico del Río Colorado y su área de influencia (el Plan de Trabajos fue
aprobado por COTIRC en julio de 1958, ejecutándose en dos etapas un relevamiento total de más de 20.000
km2 que ha permitido seleccionar lugares para embalses y centrales hidroeléctricas). La Tercera (3º) Conferencia de Gobernadores se celebró el 2 de agosto de 1960, a cuyo efecto se reunieron en La Plata los mandatarios de BA, LP, N y RN, quienes con el consentimiento de Mendoza y a propuesta del COTIRC acordaron
contratar a través de la comisión técnica la realización de un informe preliminar técnico, económico y financiero para el desarrollo integral de la cuenca del Río Colorado. Dicho informe fue finalizado en 1962. La
Cuarta (4º) Conferencia de Gobernadores se realizó en Santa Rosa el 21 de junio de 1963, por invitación del
Gobierno de La Pampa, participando las cinco provincias ribereñas (todas bajo intervención federal). Se impulsa la creación de un organismo autónomo para el desarrollo integral de la cuenca, y se autoriza a COTIRC a contratar estudios para obras de regulación. En la Quinta (5º) Conferencia de Gobernadores realizada el 4 de diciembre de 1969, se puso de manifiesto la necesidad de contar con estudios serios para el aprovechamiento integral del Río Colorado, y se adoptó la decisión - inédita en el país - de contar con un programa único para toda la cuenca. Ello llevó a solicitar la asistencia del PEN y concretar la contratación del
Instituto Tecnológico de Masachusset (MIT).
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gislativamente por todas las provincias parte y el Estado Nacional. En esta
Conferencia, se acordó además la creación de una entidad interjurisdiccional
responsable de la ejecución de dicho programa único. Dicha entidad, denominada Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), aprobó su
estatuto el 2/2/77 y su reglamento interno el 22/8/79.
b- El Tratado de 1976
El Tratado de 197665 aprobó el “Programa Único de habilitación de
áreas de riego y distribución de caudales del río Colorado”, que orienta el
desarrollo de la cuenca en base a un modelo que surgió de los estudios efectuados por el MIT (art. 1).
El artículo segundo del mismo tratado, cuyo análisis se hace más adelante, dispone que “Al solo fin de la asignación de áreas y distribución de cauda les a la cuenca media del Río Colorado, se adopta la alternativa individualizada
en el Programa Único como “Exportación de 24 metros cúbicos por segundo
y con una concentración salina en la entrada de la cuenca inferior del Río Colorado de 1,8 metros por centímetro y una calidad adecuada para la mayoría
de los cultivos que se realizan en la baja cuenca a la fecha de la presente acta”. El art. tercero reviste particular importancia, puesto que adjudica a la Pro vincia de Mendoza un caudal medio anual de 34 m3/s, para derivar a la cuenca del
Río Atuel66.
El art. 4 contempla que si del estudio integral de la cuenca del Río Negro que realizarán las tres provincias ribereñas (Buenos Aires, Río Negro y
Neuquén) y la Nación, surgiera como factible un trasvase de parte de las
aguas de esa cuenca a la del Río Colorado, que no cause un perjuicio sensible
a ninguna de dichas partes, las referidas provincias acuerdan realizar la debida complementación de cuencas. De no resultar factible este trasvase, en virtud de las necesidades de las Provincias de Río Negro y del Neuquén, la Provincia de Buenos Aires se compromete a ceder de la alícuota que le corresponde del Río Negro un caudal de 50 m3/s, en cuyo caso la Provincia de Río Ne-
65 La ratificación legislativa de este tratado fue efectuada por las leyes 4.116 de Mendoza, 982 de Neuquén,
750 de La Pampa, 1.191 de Río Negro, 8.663 de Buenos Aires y 21.611 de la Nación.
66 Tal volumen, estará compuesto por 24 metros cúbicos por segundo provenientes del aprovechamiento
total de los ríos Cobre y Tordillo y los arroyos Santa Elena, De las Cargas y Los Oscuros, más 10 metros cúbicos por segundo del caudal medio anual provenientes del arroyo Valenzuela.
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gro se compromete a otorgar la servidumbre de acueducto gratuita necesaria.
La complementación deberá coordinarse en tiempo con la prevista en el art.
3° para la cuenca superior y fiscalizarse en graduación y ejecución por la entidad interjurisdiccional que se menciona en el art. 5.
El art. 5 prevé la creación de una entidad interjurisdiccional denominada Comité Interjurisdiccional del Río Colorado (COIRCO), a efectos de asegurar la ejecución del Programa Único (PU) acordado, su adecuación al grado de
conocimiento de la cuenca y su comportamiento, aprobándose luego su Estatuto mediante un Tratado en 197767.
c- El Tratado del Colorado y el “Programa Único de habilitación de áreas
de riego y distribución de caudales del río Colorado”
El Tratado suscripto en 1976, como vimos, adopta el Programa Único
de Distribución de Caudales, determinando en especial la alternativa de distribución que tiene por presupuesto un trasvase de 34 m3/seg hacia el Río
Atuel y una salinidad para la cuenca inferior de 1,8 mmhos/cm de conductividad eléctrica.
El Programa Único es un compendio de alternativas de distribución de
agua en base a un modelo matemático que define nueve alternativas, mutuamente excluyentes, para la distribución de aguas entre las provincias ribereñas68.
De esta manera, el Tratado adopta la denominada “alternativa y3” del
Programa Único (PU), aunque –como veremos- con la adopción excepcional
de la “alternativa x3” al solo fin de la distribución en el sector medio de la
cuenca. Establece también obligaciones complementarias de los Estados Provinciales ribereños del río Negro a efectos de complementar ambas cuencas,
sobre las que analizaremos el estado actual de la cuestión.
Los arts 2º y 3º del tratado seleccionan una de las nueve alternativas
del Programa (alternativa y3), asegurando su ejecución en el art 5 con la creación del COIRCO. Así, el tratado selecciona el nivel de trasvase desde el Río
67 Suscripto el 02/02/1977 y modificado parcialmente el 15/12/1980, siendo respectivamente ratificado
por Leyes 8749 y 9810 de Buenos Aires, 775 y 1081 de La Pampa, 4154 y 4595 de Mendoza, 982 y 1318 de
Neuquen, 1210 y 15 33 de Río Negro y 21611 y 22721 de la Nación.
68 Amilcar Moyano, “Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del Río Colorado”, en
LLGC, T°2004, p. 1059.
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Colorado al Río Atuel en el art 3, adjudicando a Mendoza un caudal medio
anual de 34m 3/s. Igualmente, el tratado selecciona el máximo de salinidad
tolerable (1.8 mmhos/cm) en la entrada de las aguas a Buenos Aires en el art
2. De esta forma, el objeto y fin del tratado es la alternativa de distribución
y3, que se define con 34m3/s para Mendoza y un nivel máximo de salinidad
en Paso Alsina de 1.8 mmhos/cm69.
Determinado el cupo de 34 m3/s de Mendoza para el trasvase del Río
Colorado al Atuel, el Programa Único que aprueba el acuerdo da lugar a la
distribución del caudal remanente entre las provincias ribereñas, asegurando la consideración del aporte salino de cada área irrigada al río en su impacto sobre la cuenca inferior70.
En materia hidroeléctrica el Programa no sólo contempla el derecho de
trasvase a favor de Mendoza para generación eléctrica en los saltos del Río
Atuel, trasvase que se contempla como un presupuesto previo a la distribución del caudal remanente entre las cinco provincias ribereñas, sino que además estipula que cada “provincia puede derivar caudales importantes para
aprovechamientos hidroeléctricos, sin violar los cupos de agua, en la medida en que los caudales que exceden los requerimientos de riego permitidos
retornen al río, sin alterar sustancialmente la distribución en el tiempo del
caudal que será utilizado aguas abajo”71.
El PU expresamente contempla que el nivel de concentración de sales
en la entrada de las aguas en Buenos Aires depende de la magnitud de los
aprovechamientos de riego en la cuenca media, ya que los usos intensivos
en agricultura –que en la distribución de caudales que realiza corresponden
principalmente a La Pampa y Río Negro- , implican retornar las aguas ya
utilizadas -más salinas- al río. Por ello, el Programa contempla que el desarrollo de la cuenca media se ve limitado por la necesidad de asegurar que
las aguas a utilizar en la cuenca baja (Bs.As.) sean igualmente aptas para riego72. De ahí, que todo conflicto sobre salinidad repercutirá sobre la distribución de caudales remanentes luego de descontado el cupo de trasvase.
Debe tenerse presente que si bien el objeto del tratado estaba definido
en el modelo matemático a través de la selección de una de las alternativas
69 Amilcar Moyano, “Tratado sobre Recursos Hídricos Compartidos en Argentina. A propósito del Río Colorado”, LL1998-A, p. 1062.
70 Anexo 1 “Metodología de cálculo de la distribución de caudales y habilitación de áreas de riego en la
cuenca del río Colorado” del Programa Único.
71 Párrafo octavo del Capítulo VI del Programa Único aprobado por el Tratado de 1976.
72 Punto 8 del Capítulo V del Programa Único aprobado por el tratado de 1976.
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(alternativa y3, que implica el trasvase de 34 m3/seg y la salinidad de 1.8
mmhos/cm), el tratado en el artículo 2 contiene, “al sólo fin de la asignación
de áreas y distribución de caudales en la cuenca media del Río Colorado”,
una excepción al régimen de distribución de dicha alternativa y3, estableciendo que en tal sector de la cuenca la distribución se rige por los valores
de la alternativa x3.
Así, cuando el art 2 del tratado estipula, que al sólo fin de la distribución en la cuenca media se adopta la alternativa de 24m3/s y 1.8 mmhos/cm, está modificando las consecuencias de la alternativa y3 respecto de
ese sector de la cuenca, pero no así con respecto al volumen a trasvasar por
parte de Mendoza al Río Atuel, o en cuanto al volumen y salinidad que deben llegar a Bs. As. en Paso Alsina para su uso en la cuenca inferior.
En este encuadre jurídico, la aplicación del Tratado de distribución de
caudales implica una combinación de las alternativas y3 y x3: el total del
modulo del río Colorado debe dar prioritariamente lugar a un trasvase de
34 m3/s (alternativa y3), posteriormente debe establecerse el caudal que correspondería distribuir aguas debajo de Paso Alsina según la alternativa y3,
y finalmente el caudal remanente debe distribuirse para uso entre las provincias ribereñas de la cuenca media atendiendo a la alternativa x3. Esto último, implica la necesidad de atender los caudales retornables en esos usos
y su impacto en la salinidad del río.
Sin embargo, se ha observado73 que esta excepción a la alternativa y3
implica distribuir mayores caudales que los que corresponden al módulo de
oferta neta del río calculado teóricamente por el modelo matemático, lo que
importa una situación de inseguridad futura en cuanto a la eficiencia del
acuerdo.
Lo cierto, es que en la medida que el río presente caudales suficientes
para distribuir lo acordado no existirán inconvenientes. Y en aquellos años
hidrológicos que los caudales no resulten suficientes, el cupo destinado a
cada provincia en la cuenca media -una vez extraído el caudal de trasvase
determinante de las alternativas de distribución- debería adecuarse proporcionalmente74.
73 Amilcar Moyano, “Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del Río Colorado”, ob
cit, p.
74 El mismo Programa Único contempla en su Apéndice 1, al fijar la “Metodología de cálculo de la distribución de caudales y habilitación de áreas de riego en la cuenca del río Colorado”, que “en los casos de magras, deberá respetarse en lo posible la estructura de la distribución de agua entre las distintas provincias,
correspondiente a la alternativa final adoptada”.
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Por otra parte, Río Negro en 1984 denunció -mediante la ley 1906- el
tratado del 26/10/1976, argumentando la nulidad del mismo en base a la
falta de representatividad popular en la ley “de facto” 1191, que ratificó el
Tratado. La denuncia es parcial, en cuanto ratifica el Tratado en los aspectos
que hacen al Río Colorado, exceptuando a las obligaciones asumidas por
esa provincia con relación al río Negro.
Explica Moyano 75 en este aspecto, que el hecho de que el tratado del
26/10/1976 regule por una parte al Colorado, y por la otra prevea la futura
regulación del Negro, advierte la divisibilidad de sus disposiciones. Sin embargo, bajo las reglas del derecho interestadual, la reasunción de la democracia no es argumento jurídico para descalificar un tratado y justificar su
denuncia. Respecto de las obligaciones que denuncia Río Negro, las provincias de Mendoza y La Pampa son terceros Estados y como tales son ajenas
a la denuncia, que sólo es oponible a las provincias dueñas del río Negro.
d-El funcionamiento del COIRCO
El COIRCO ha establecido su estatuto mediante un tratado suscripto
en febrero de 1977, ratificado por las respectivas legislaturas provinciales y
el Congreso de la Nación. Dicho estatuto establece como objeto del COIRCO
el asegurar la ejecución del Programa Único y su adecuación al grado de conocimiento de la cuenca, otorgándole a tal efecto personalidad jurídica y
competencia para actuar en el ámbito del derecho público y privado.
La estructura institucional esta compuesta por un Consejo de Gobierno y un Comité Ejecutivo. El Consejo es el órgano superior del ente, y está
integrado en forma indelegable por los Gobernadores de las provincias signatarias y el Ministro del Interior de la Nación, quien lo preside. Sus funciones son fijar la acción y política a seguir, establecer la ejecución del Programa
Único, decidir los reajustes al Programa Único de acuerdo al grado de conocimiento alcanzado, decidir modificaciones temporarias a la distribución de
caudales acordada y aprobar el presupuesto anual del ente, entre otras.
El Comité Ejecutivo está integrado por un representante de cada parte
signataria, y presidido por el representante de la Nación. Sus funciones son
75 Amilcar Moyano, “Aguas interestaduales en Argentina. A propósito del trasvase del Río Colorado”, en
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cumplir el Programa Único y las resoluciones del Consejo de Gobierno y dirigir y administrar el COIRCO, entre otras.
El estatuto contempla que en caso de divergencias entre las partes, se
pondrá en marcha un procedimiento de solución de diferendos, donde ante
la falta de acuerdo en el Consejo, se recurre a juicio arbitral ante la Presidencia de la Nación.
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CAPÍTULO IX
Las Aguas no Marítimas
Internacionales
por Sergio Salinas Alcega
L
a trascendencia de los grandes ríos internacionales tanto desde el
punto de vista estratégico, por su condición de límite fronterizo en
muchos casos, como económico ha hecho que el régimen jurídico de
los mismos se haya configurado desde antiguo como un sector importante
del Derecho Internacional. Sin embargo, las diversas circunstancias han teñido dicho régimen de relativismo hasta el punto que las reglas a las que
se somete cada curso de agua internacional constituyen una especie de tra je a medida, confeccionado por los Estados directamente concernidos, y perfectamente adaptado a las peculiaridades de cada caso, entre las que ocupa un lugar muy importante el equilibrio de intereses existente entre dichos Estados en relación con ese curso de agua, que no necesariamente tiene porqué repetirse en otros aunque se trate de los mismos protagonistas.
Ese escenario constituye un obstáculo a la identificación de grandes
principios de alcance general y diluye la percepción de las reglas que regulan el aprovechamiento de los cursos de agua internacionales. No obstante,
aunque las tentativas de uniformización llevadas a cabo en épocas anteriores para evitar esa situación han estado abocadas al fracaso, la necesidad de
arbitrar reglas generales ha ido convirtiéndose en una cuestión cada vez
más importante, conforme la utilización de esos cursos de agua adquiría
mayor peso en términos económicos, fundamentalmente gracias a la diversificación de los usos que pueden hacerse de los mismos.
A ello debe añadirse la mayor relevancia del régimen jurídico de los
cursos de agua internacionales en el actual contexto de crisis de dicho recur-
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so, cuando prácticamente una sexta parte de la Humanidad carece de acceso
garantizado a una cantidad mínima de agua potable que asegure su supervivencia1. Ante ese panorama lograr un aprovechamiento más eficaz y sostenible de los recursos hídricos se convierte en un imperativo, en relación con
el cual el régimen jurídico internacional de los cursos de agua se sitúa como
pieza central, y ello no sólo porque las aproximadamente 260 cuencas hidrográficas internacionales existentes en el planeta representen en torno al 80%
del caudal total de agua sino porque únicamente mediante un consenso a nivel global podrá revertirse la tendencia señalada2. Es decir que el Derecho de
los cursos de agua internacionales ya no se limita a ordenar el aprovechamiento de un recurso compartido, intentando evitar que surjan conflictos entre los distintos Estados interesados, sino que se dirige a la administración de
un recurso esencial para la vida y cada vez más escaso.
El objetivo de esta parte es presentar los aspectos principales de ese régimen jurídico de los cursos de agua internacionales, incluidos los trazos
más importantes de su evolución, aportando de esa forma un elemento imprescindible para una comprensión verdaderamente adecuada y completa
del Derecho del Agua, del que el componente internacional, como ya se ha
señalado, constituye un aspecto esencial.
I. Aguas implicadas
El primer paso ha de ser de forma necesaria identificar qué se entiende por aguas no marítimas internacionales, término cuyo significado no es tan
claro como pudiera parecer a primera vista. Para ello prestaremos atención
a los dos adjetivos que califican esas aguas, para a continuación analizar el
contenido de la expresión curso de agua internacional, finalmente elegida por
1 OMS, La evaluación mundial del abastecimiento de agua y el saneamiento en 2000, Ginebra, 2000, p. 1. Aeso se
suma que las perspectivas, si no se produce un cambio en la gestión del agua, no son muy prometedoras,
de forma que, como advierte la UNESCO (Water for People Water for Life. The United Nations World Water De velopment Report, 2003, pp. 10 y ss. —http://www.unesco.org/water/wwap/—), la confluencia de factores
como el crecimiento demográfico y el desarrollo industrial pueden conducir en menos de cincuenta años a
que 2.000 millones de personas en 48 países, en el mejor de los casos, y 7.000 millones en 60 países, en el
peor, sufran escasez de agua.
2 En esa línea se sitúa Stephen C. McCaffrey (The Law of International Watercourses. Non-Navigational Uses,
Oxford, 2003, p. 17) al apuntar que la más que posible existencia de cambios en el siglo XXI respecto al agua,
como consecuencia de la confluencia de factores como el cambio climático y el creciente consumo, hace que
sea más importante que nunca la cooperación entre los Estados, más estrecha si cabe, en la protección y utilización de sus recursos de agua dulce compartidos.
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la Comisión de Derecho Internacional en sus trabajos en esta materia, mencionando además algunos conceptos más amplios, e incluso más adecuados
desde la lógica estricta del mejor aprovechamiento del recurso, pero que por
diversas circunstancias no han tenido éxito a nivel jurídico.
I.1. Aguas no marítimas
La consideración de aguas no marítimas conduce de forma instintiva a
considerar como tales a las aguas dulces o a las aguas continentales3. Sin embargo, tanto una como otra identificación presentan diversos flancos abiertos. En el primer caso la identificación de las aguas no marítimas con las
aguas dulces, además de ser desmentida por la realidad en algunos casos
concretos4, se enfrenta con el inconveniente de la inclusión en el Derecho de
los cursos de agua internacionales de los canales internacionales, que pueden unir dos espacios marinos. No obstante, sobre esta cuestión volveremos
más tarde.
Más adecuada parece la segunda identificación, que se detiene en la
consideración de estas aguas como continentales. Sin embargo, tampoco este criterio está libre de zonas de incertidumbre, que en este caso se materializan en la dificultad que en ocasiones existe para diferenciar los lagos, sometidos al Derecho de los cursos de agua internacionales, de los mares cerrados o semicerrados, cuya regulación jurídica corresponde al Derecho del
Mar. Para distinguir entre unos y otros se acude al criterio del nivel del
agua, desechando otros como, por ejemplo, el ya mencionado de la salinidad o no de sus aguas, de manera que se considera como espacio marino
aquella superficie de agua situada a una altitud cero y como lago aquella cuyo nivel no coincide con el nivel del mar, siendo normalmente más elevado,
3 Ambos criterios son utilizados por la doctrina, a veces incluso de forma conjunta, como hace Mireya Castillo («La protección y preservación de los cursos de agua internacionales: el Convenio sobre el Derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación de 21 de mayo de 1997»,
Anuario de Derecho Internacional, 1999, p. 116) quien se sirve del término aguas dulces transfronterizas, para designar a las: «[…] aguas continentales: ríos, lagos, embalses, glaciares, acuíferos, etc., es decir, el conjunto de
las aguas dulces superficiales y subterráneas situadas en el territorio de los Estados».
4 Precisamente esa circunstancia lleva a Guillermo J. Cano (Recursos hídricos internacionales de la Argentina.
Régimen jurídico-político, Buenos Aires, 1979, p. 95) a concluir que no es aconsejable usar el calificativo de dulces para calificar estas aguas, citando como ejemplo el caso del río Desaguadero, en Argentina, que se convierte en salubre al afluir al Salar de Coipasa en Bolivia.
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aunque también puede ser inferior como en los casos del Mar Caspio o del
Mar Muerto5.
Más útil a los efectos que aquí nos interesan es la aproximación que se
refiere a las aguas no marítimas en un sentido más jurídico que geográfico o
basado en la salinidad de las mismas, considerando como tales a las que no
están sometidas al Derecho del Mar. La inexistencia de un texto de alcance
general en relación con el Derecho de los cursos de agua internacionales
obliga a actuar por eliminación, acudiendo a la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, para determinar como aguas no marítimas aquellas que no encuentran su regulación en
dicho texto. Sin embargo, el recurso a ese texto tampoco proporciona una
respuesta demasiado precisa, debido a las denominadas aguas interiores que,
conforme al artículo 2.1 de la Convención de Montego Bay, están sometidas
a la soberanía del Estado ribereño, pero que no entran en el Derecho de los
cursos de agua internacionales6. Ello no es obstáculo para que puedan serles de aplicación algunos de los principios de ese régimen jurídico, como el
de la prohibición de llevar a cabo en ellas actividades que puedan causar un
perjuicio a otros Estados, pero es debido al hecho de que dichos principios
no limitan su campo de aplicación al Derecho de los cursos de agua internacionales sino que se configuran como principios del Derecho internacional
en su conjunto.
La cuestión se centra en situar el punto en que se produce el encuentro entre el curso de agua y las mencionadas aguas interiores, y para ese fin
resulta de especial interés el artículo 9 de la citada Convención, que establece la línea de base para la determinación de las segundas en el caso de la desembocadura de los ríos, apuntando que la misma será: «[…] una línea recta trazada a través de la desembocadura entre los puntos de la línea de bajamar de sus orillas»7. Sin embargo, lo máximo que permite ese artículo es afir-
5 Véanse a este respecto, por ejemplo, L. Caflisch, «Règles générales du droit des cours d’eau internationaux», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 219, 1989–VII, p. 24; F. Schröter, «La
délimitation des lacs internationaux: essai d’une typologie», Annuaire Français de Droit International, 1994, p.
911; M. Querol, «Rethinking International Rivers as Boundaries» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, Les resources en eau et le droit international, Leiden, 2005, p. 120.
6 El artículo 8.1 de la Convención sobre el Derecho del Mar define las aguas interiores como: «[…] las aguas
situadas en el interior de la línea de base del mar territorial».
7 En ese mismo sentido el artículo 1.1 del Convenio de Helsinki sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales, de 17 de marzo de 1992, señala que el límite de
las aguas transfronterizas que desembocan directamente en el mar: «[…] lo constituye una línea recta trazada
a través de sus respectivas desembocaduras entre puntos de la línea de bajamar de sus orillas». La delimita-
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mar que las aguas situadas entre el fin del curso de agua y esa línea de base son
aguas interiores pero no aporta un elemento definitivo para la delimitación entre éstas y el curso de agua, para lo cual tampoco el Derecho de los cursos de
agua internacionales contribuye de forma decisiva teniendo que acudir a las circunstancias de cada caso concreto. Esa delimitación es más sencilla en aquellos
cursos de agua que desembocan directamente en el mar pero se complica cuando la zona de confluencia entre esas aguas es un tanto difusa, cuando el encuentro entre el curso de agua y las aguas interiores se produce de manera progresiva, por ejemplo cuando se forma un delta en la desembocadura. En todo caso la
existencia de esa zona gris no presenta una gran importancia práctica ya que no
afecta a ninguna de las grandes cuestiones relativas al aprovechamiento de los
cursos de agua internacionales, siendo más relevante a los efectos de la navegación que en relación con los otros usos de los mismos8.
Por otra parte, el recurso a la Convención sobre el Derecho del Mar permite pronunciarse favorablemente a la inclusión de los canales internacionales
en el Derecho de los cursos de agua internacionales desde el momento en que
ción así establecida se completa con lo recogido en el artículo 10.5 de la Convención sobre el Derecho del Mar,
en relación con la determinación de las aguas interiores en el caso de una bahía, cuando las líneas trazadas
conforme al artículo anterior excedan de 24 millas marinas, apuntando que en ese supuesto: «[…] se trazará
dentro de la bahía una línea de base recta de 24 millas marinas de manera que encierre la mayor superficie
de agua que sea posible con una línea de esa longitud». Precisamente en relación con ese supuesto se planteó una controversia en el caso del Río de la Plata, puesto que los dos Estados ribereños adoptaban, el 30 de
enero de 1961, una Declaración conjunta en la que se trazaba una línea de 220 kilómetros que unía Punta del
Este, en Uruguay, y Punta Rasa, en Argentina, que posteriormente quedaba plasmada en el Tratado de Montevideo de 19 de noviembre de 1973. Esa delimitación daba como resultado que quedasen sometidas al régimen fluvial aguas que, conforme a la Convención sobre el mar territorial de 29 de abril de 1958, en aquél momento en vigor, y de acuerdo al citado artículo 10.5, deberían formar parte del mar territorial, lo que provocó la queja de países como Estados Unidos, Francia o Gran Bretaña. En relación a esta cuestión véanse J.A.
Barberis, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos Aires, 1969, pp. 24 y ss.; C.A. Armas Barea, «El tratado del
Río de la Plata y su frente marítimo», Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas, 1973/1974, pp. 7
y ss.; H. Gros-Espiell, «Le traité rélatif au Río de la Plata et la façade maritime», Annuaire Français de Droit In ternational, 1975, pp. 241 y ss.; G.J. Cano, op. cit., pp. 140 y ss.
8 Véase S.C. McCaffrey op. cit., pp. 26 y ss. El tratamiento de esas aguas que se encuentran en el límite entre
el Derecho del Mar y el Derecho de los cursos de agua internacionales es también abordado por la Directiva
2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Diario Oficial de la Unión Europea nº L 327,
de 22 de diciembre de 2000), que en su artículo 2.7 se refiere a las “aguas de transición”, entendiendo por tales: «masas de agua superficial próximas a la desembocadura de los ríos que son parcialmente salinas como
consecuencia de su proximidad a las aguas costeras, pero que reciben una notable influencia de flujos de agua
dulce». Su calificación como aguas superficiales implica, conforme a los apartados 1 y 3 del mismo artículo,
su condición de aguas continentales y el recurso a: «[…] la línea que sirve de base para medir la anchura de
las aguas territoriales» como criterio de delimitación. Estos conceptos han sido incorporados al Derecho interno de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, lo que, en el caso de España, se hace mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artículo 129 modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de
20 de julio (Boletín Oficial del Estado núm. 313, de 31 de diciembre de 2003).
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los mismos no se encuentran regulados en la citada Convención9. Esta conclusión es compartida de forma generalizada por la doctrina, que estudia los canales internacionales junto a los ríos y lagos internacionales, siéndoles de aplicación por tanto los principios que regulan este sector del ordenamiento jurídico
internacional10. En este punto ha de tenerse en cuenta que el interés de estas vías
de agua se centra de manera fundamental en la navegación y que el hecho de
que cada uno de los grandes canales —Suez, Panamá o Kiel— se someta a su
propio régimen específico resta trascendencia práctica a esta cuestión.
I.2. Aguas internacionales
En este sentido debe apuntarse que quizá sería más adecuado que en lugar de hablar de aguas internacionales utilizásemos la expresión aguas de inte rés internacional, término utilizado en la Convención y el Estatuto de Barcelona
de 20 de abril de 192111. Con ello se evitaría el carácter confuso de la primera
calificación que, por analogía con el régimen al que se someten otros espacios
internacionales —como el alta mar o el espacio ultraterrestre— podría hacer
pensar que se trata de unas aguas que no están sometidas a la soberanía o a la
jurisdicción de ningún Estado12. El objetivo del Derecho internacional en este
9 A diferencia de los estrechos, que sí lo están (artículos 34 a 45). La diferencia entre unos y otros radica en
la condición de los estrechos como pasos naturales mientras que los canales son vías artificiales que pueden
comunicar dos espacios marinos. Debe prestarse atención a ciertos pasos naturales que, aunque denominados como canales, desde un punto de vista jurídico son estrechos, sometidos por tanto al Derecho del Mar,
como por ejemplo el Canal de la Mancha o el Canal de Beagle.
10 Afavor de esa inclusión se pronuncia Ernesto José Rey Caro («El derecho de los cursos de agua internacionales», Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, 2003, p. 524), si bien sobre la base de una
consideración en sentido amplio de dicho sector del ordenamiento internacional. En ese mismo sentido favorable a la inclusión véase también, por ejemplo, M. Wolfrom, L’utilisation à des fins autres que la navigation
des eaux des fleuves, lacs et canaux internationaux, París, 1964, pp. 5 y ss. Si bien no falta quien, como Lucius
Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 27), considera que no puede responderse a esta cuestión de forma
general y categórica, puesto que mientras en algunos textos, como el artículo XII.2 de las Reglas de Helsinki, se señala esa inclusión sin límites, en otros se establecen condiciones, como el artículo 1.1.d) del Estatuto de Barcelona sobre los cursos de agua de interés internacional, de 20 de abril de 1921, que abre a la navegación únicamente los canales que suplen las imperfecciones de una vía que por sí misma es navegable de
forma natural, y el artículo 331 del Tratado de Versalles, que incluye a los canales que unen dos segmentos
navegables del mismo curso de agua. E incluso en otros textos se guarda silencio al respecto, como en el artículo 108 del Acta final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815.
11 Aproximaciones cercanas a esa idea serían las que se refieren a los efectos internacionales o a la importan cia internacional. Véanse, respectivamente, M. Wolfrom, op. cit., pp. 5 y ss. y R.R. Baxter, Vías acuáticas inter nacionales, México, 1967, p. 16.
12 esa confusión alude Guillermo J. Cano (op. cit., p. 16) al señalar que el término internacional suele interpretarse en el sentido de que el río: «[…] está sujeto a un régimen multi o supranacional, o abierto el uso por
gobiernos no ribereños o sus nacionales», advirtiendo que ese término alude en este caso a una realidad distinta, que no obstante puede sumarse al hecho antes apuntado, de forma que: «[…] un río físicamente internacional puede no estar “internacionalizado”, en el sentido de estar sujeto a un régimen jurídico que envuelva decisiones colectivas de dos o más gobiernos, o abierto al uso por no ribereños».
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punto no es sustraer el curso de agua internacional a la soberanía de los Estados ribereños sino conseguir la complementariedad de los intereses de todos
ellos, que se encuentran interrelacionados de forma inevitable desde el momento en que la utilización del curso de agua por uno de esos Estados termina por afectar a los derechos de los demás de utilizar también ese curso de
agua que discurre en parte por su territorio13.
El interés internacional que recae sobre esos cursos de agua deriva del
hecho de que los mismos son, de una u otra forma, compartidos por los Estados ribereños, razón por la que durante un tiempo la consideración de los
cursos de agua internacionales como recursos naturales compartidos estuvo presente en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional que
condujeron a la adopción de la Convención de Nueva York sobre el Derecho
de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegación, de 21 de mayo de 1997, siendo posteriormente eliminada, al
menos en cuanto a su mención expresa, al ser los recursos naturales compartidos objeto de un tratamiento específico en la agenda de la Comisión a
partir de 1999, integrando en ese estudio el análisis de las aguas subterráneas confinadas, a las que nos referiremos posteriormente417. E incluso puede apuntarse que esa idea del interés internacional trasciende el círculo estrecho de los Estados ribereños para alcanzar a aquellos que no lo son, en la
medida en que las actividades que se desarrollen en esos cursos de agua
pueden producir efectos en otros espacios sometidos a la jurisdicción de Estados no ribereños o en el alta mar14.
En cualquier caso el interés internacional del curso de agua deriva de
forma ineludible de la interdependencia que se establece entre los Estados
ribereños, que se materializa en la creación de una comunidad de intereses
sobre la que volveremos más tarde, y a la que ya se refería el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 10 de septiembre de
13 El sentido puramente jurídico con el que debe entenderse la noción de río internacional sirve a Hélène
Ruiz-Fabri («Règles coutumières générales et droit international fluvial», Annuaire Français de Droit Interna tional, 1990, p. 819) para diferenciar el Derecho de los cursos de agua internacionales del Derecho del Mar,
señalando que, mientras el segundo regula un espacio en el que prima la libertad, protegiéndolo eventualmente del apetito de los Estados, el primero trata de regular un espacio acaparado, de manera no se concibe
que la soberanía se detenga en las riberas sino que su objeto sigue formando parte del territorio de los Estados.
14 Si bien, como apunta Zlata Drnas de Clément («Los Recursos Naturales Compartidos entre Estados y el
Derecho Internacional», Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2003, pp. 96 y ss.), la idea siguió constituyendo el eje rector del Proyecto de artículos, e incluso ha sido retomada posteriormente en relación con
los ríos internacionales, pudiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 25
de septiembre de 1997, en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (CIJ, Recueil 1997, par. 85 y 150).
418 Véase M. Castillo, op. cit., p. 117.
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1929, en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del
Oder, en la que se señalaba que el Derecho fluvial tal como se ha formado
desde 1815 descansa sobre la idea de que los Estados ribereños, e incluso el
conjunto de los usuarios del curso de agua, forman una comunidad de intereses que deviene la base de una comunidad de Derecho, cuyos rasgos esenciales son la perfecta igualdad de todos los Estados ribereños en el uso de
toda la corriente del río y la exclusión de cualquier privilegio para uno de
ellos en relación a los demás15.
I.3. El concepto curso de agua. Las nociones de cuenca fluvial, cuenca hidro gráfica y sistema de curso de agua internacional
A las precisiones anteriores respecto de las masas de agua sometidas
al Derecho de los cursos de agua internacionales debe añadirse que el objeto material de éste ha experimentado una evolución paralela a la de los usos
que se hace de esos cursos de agua. En un primer momento la condición de
la navegación como el uso principal llevaba a que el citado concepto se considerase como referido a ríos y lagos internacionales, es decir a las aguas superficiales. La progresiva importancia adquirida por otros usos distintos de
la navegación conlleva la aparición del concepto curso de agua internacional,
que incluye otros elementos afectados por esos otros usos. Además, junto a
este nuevo concepto aparecen otros más amplios, como los de sistema del
curso de agua internacional, cuenca fluvial o cuenca hidrográfica, hidrológica o de
drenaje, que permiten incluir esos otros elementos que conforman una unidad con el río o el lago internacional.
Aunque todos esos conceptos siguen una filosofía común, en el sentido de tener en consideración algo más que el simple cauce del curso de
agua16, presentan diferencias entre ellos de forma que, por ejemplo, por
cuenca fluvial se entiende el conjunto hidrográfico formado por el río y sus
afluentes, mientras que el concepto de cuenca hidrográfica tiene un alcance
15 CPJI serie Anúm. 23, p. 27.
16 Esa ampliación del concepto de río internacional se recoge también en el Informe elaborado por el Secretario General de las Naciones Unidas sobre los Problemas jurídicos relativos al aprovechamiento y uso de los
ríos internacionales (Anuario de la CDI, 1974, vol. II (segunda parte), p. 53), en el que señala que debe comprenderse en dicha definición «[…] no solo a los ríos internacionales propiamente dichos sino también a todas las corrientes (ríos, arroyos, manantiales, etc.) que atraviesan o bordean el territorio de dos o más Estados, así como las aguas y lagos fronterizos».
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más amplio, encontrando reflejo en diversos textos internacionales, como la
sentencia arbitral de 16 de noviembre de 1957, en el asunto de la utilización
de las aguas del Lago Lanós, en la que el tribunal reconocía que no podía desconocer la realidad, desde el punto de vista de la geografía física, de que cada cuenca fluvial constituye una unidad, pero esa constatación no autorizaba las consecuencias absolutas que quería extraer de ella la tesis española,
en la medida en que la unidad de una cuenca no es sancionada en el plano
jurídico sino en la medida en que corresponde a realidades humanas17.
Posteriormente dicho concepto se plasmaba en los textos adoptados
por organismos científicos pudiendo mencionar en este sentido el artículo 1
de la Resolución del Instituto de Derecho Internacional relativa a la utiliza ción de las aguas internacionales no marítimas (más allá de la navegación), de
196118, o el artículo II de las Reglas de Helsinki, aprobadas por la Asociación
de Derecho Internacional en 1966, conforme al cual se entiende por cuenca
hidrográfica internacional: «[…] un área geográfica que se extiende por el
territorio de dos o más Estados y está demarcada por la línea divisoria del
sistema hidrográfico, incluyendo las aguas superficiales y freáticas que fluyen hacia una salida común». Además, el concepto de cuenca hidrográfica
internacional tiene reflejo en textos internacionales de naturaleza normativa, como los Tratados relativos a los ríos Níger, de 1964, de la Plata, de 1969,
y Senegal, de 1975, o la Directiva 2000/60/CE, cuyo artículo 2.13 señala que
por cuenca hidrográfica se entiende: «la superficie de terreno cuya escorrentía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos
y, eventualmente, lagos hacia el mar por una única desembocadura, estuario o delta» 19.
Incluso la propia Comisión de Derecho Internacional intentó en un
primer momento apoyarse en esos conceptos más amplios de cara a la adopción de la Convención de Nueva York de 1997, afirmando al respecto que un
17 Revue Générale de Droit International Public , 1958, p. 103.
18 Annuaire de l’IDI, Session de Salzbourg, 1961, vol. 49, t. II, p. 371.
19 Ese concepto era incorporado al Derecho español a través del anteriormente mencionado artículo 129
de la Ley 62/2003 que modifica, entre otros, el artículo 16 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas,
modificada posteriormente por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre. Véase a este respecto el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (cit.).
De hecho la Directiva, en su artículo 1.15, contempla incluso el concepto todavía más amplio de “demarcación hidrográfica” que se define como: «la zona marina y terrestre compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas subterráneas y costeras asociadas, designada con arreglo al apartado 1 del artículo 3 como principal unidad a efectos de la gestión de las cuencas hidrográficas». Véase
al respecto C. Tirado Robles, La Política del Agua en el Marco Comunitario y su Integración en España, Cizur
Menor (Navarra), 2004, pp. 77 y ss.
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río internacional no es sólo el conducto por el que el agua se encamina a través del territorio de dos o más Estados sino que también puede comportar
otros elementos que forman con aquél un conjunto unitario20. A favor de esa
concepción amplia de la idea del curso de agua internacional militaba la conexión existente entre los distintos componentes del mismo —afluentes,
glaciares, aguas subterráneas, acuíferos, etc.—, de forma que cualquier actividad llevada a cabo en uno de ellos afecta a otras partes del curso de agua
situadas en el territorio de otro Estado ribereño, por lo que la gestión óptima y la protección adecuada del curso de agua aconseja tener en cuenta todos esos componentes como una unidad 21. Pero, a esa consideración amplia
del objeto que debía regularse se oponía el rechazo de ciertos Estados cuyos
intereses podían verse afectados por dicho enfoque, lo que se puso de manifiesto ya en la Resolución 2669 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 8 de diciembre de 1970, sobre el desarrollo progresivo y
codificación de las normas de Derecho internacional sobre los cursos de
agua internacionales, que optaba por la idea de curso de agua internacional,
rechazando la propuesta de Finlandia de incluir las Reglas de Helsinki como base para los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, y oponiéndose por tanto a que el concepto de cuenca hidrográfica, básico en dichas Reglas, se estableciese como idea central. Esa situación movió a la Comisión a enviar un cuestionario a los Estados en el que, entre otras cuestiones, se les preguntaba su opinión respecto a la posibilidad de que el concepto de curso de agua se basase en la idea de cuenca hidrográfica.
Las respuestas remitidas por los Estados ponían de manifiesto una
clara división entre los Estados de la parte superior del cauce de los cursos
de agua internacionales y los de la parte inferior. Mientras estos últimos
20 Así la Comisión se apoyaba en el concepto “sistema de curso de agua”, que se definía como: «[…] formado por componentes hidrográficos como ríos, lagos, canales, glaciares y aguas subterráneas que, en virtud
de su relación física, constituya un todo unitario; de ese modo, todo uso que afecte a las aguas de una parte del sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema». Véase Anuario de la CDI,1980, vol. II (segunda parte), p. 105.
21 Afavor de la utilización del concepto de cuenca hidrográfica se pronuncia Mª Teresa Ponte (La contami nación fluvial: cuestiones de responsabilidad internacional, Santiago de Compostela, 1989, pp. 32 y 40 y ss), considerando que el mismo constituye la base más adecuada para el estudio de los problemas jurídicos planteados por la utilización y aprovechamiento de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegación, y muy especialmente de los aspectos jurídicos de la contaminación fluvial, uno de los más trascendentales en la actualidad por el elevado índice de contaminación resultante del desarrollo industrial y
su influencia en las reservas de agua potable disponibles. Aeste respecto véanse también P. Buirette, «Genese d’un droit fluvial international général (utilisations à des fins autres que la navigation)», Revue Généra le de Droit International Public, 1991/1, p. 21; M. Arcari, «The Codification of the Law of International Watercourses: the Draft Articles Adopted by the International Law Commission», Anuario de Derecho Internacional,
1997, pp. 7 y ss.
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eran favorables a la utilización del concepto de cuenca hidrográfica, por
considerar que reflejaba mejor la apuntada interdependencia entre los distintos componentes del curso de agua internacional, los primeros eran contrarios a dicho concepto por temor a que de ello resultase una restricción excesiva a su soberanía, al quedar afectadas incluso las áreas de superficie terrestre por las que discurre el curso de agua internacional y que, por tanto,
estarían incluidas en esa noción22.
Esa división de opiniones hacía que el Relator Especial de la Comisión
propusiese una vuelta al concepto más básico de curso de agua internacional23. Finalmente el artículo 2.a) de la Convención de Nueva York de 1997 recoge una solución intermedia entre el concepto restringido de curso de agua
y esos otros más amplios, entendiendo por aquél: «[…] un sistema de aguas
de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen
un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común».
Esta solución permite por una parte tener en cuenta la interdependencia
existente entre los distintos componentes de un curso de agua internacional,
importante desde el punto de vista de la adecuada gestión y protección del
mismo, pero por otra parte salva la oposición mostrada por los Estados de
la parte superior del cauce al no incluir en el mismo ningún área de superficie terrestre24.
22 Entre los Estados favorables al concepto de cuenca hidrográfica se encontraban Argentina, Barbados,
Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Hungría, Pakistán, Países Bajos, Suecia o Venezuela, mientras que
entre los opuestos al mismo se situaban Austria, Brasil, Canadá, Colombia, Ecuador, España, Nicaragua,
Polonia o Sudán. Véase al respecto Anuario de la CDI, 1979, vol. II (primera parte), pp. 153 y ss. En relación con el argumento sobre el que se apoyaban los Estados opuestos a la utilización del concepto de
cuenca hidrográfica debe señalarse que la extensión de alguna de esas cuencas supone consecuencias
importantes en cuanto al ejercicio de la soberanía de los Estados incluidos en las mismas en amplias zonas de su territorio. Tomando como ejemplo la cuenca del Río de la Plata puede apuntarse cómo en sus
3.200.000 km2 de extensión, en los que se integran cuatro grandes cursos de agua internacionales —el
Río de la Plata y los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay— se encuentra incluido todo Paraguay y porcentajes muy elevados del territorio de Uruguay (80%), así como el 27% del territorio de Argentina, el 19%
del de Bolivia y el 17% del de Brasil, concentrando a su vez porcentajes muy elevados de la población
de esos Estados —100% de Paraguay, 97% de Uruguay, 68% de Argentina, 45% de Brasil y 22% de Boli via— y de su PIB —100% de Paraguay, 95% de Uruguay, 70% de Argentina, 60% de Brasil y 35% de Bolivia—. Véase al respecto G.J. Cano, op. cit., pp. 46 y ss.
23 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 36º periodo de sesiones (Anua rio de la CDI, 1984, vol. II (segunda parte), p. 92). En esa misma línea y más recientemente se pronunciaban Patrick Daillier y Alain Pellet (Droit international public, 7ème édition, París, 2002, p. 1230) al considerar prematura la sustitución del concepto curso de agua internacional por el de cuenca hidrográfica
internacional por no existir todavía en Derecho positivo un principio de unidad jurídica de los Estados
de una misma cuenca hidrográfica.24 Es por eso que Maurizio Arcari (op. cit., p. 10) la califica como un
compromiso viable, si bien expresa ciertas dudas respecto al acierto de la misma sobre la base de las consecuencias que sobre el curso de agua pudieran tener ciertas actividades realizadas por los Estados ribereños
en tierra, como la deforestación o el vertido de residuos. Eso le lleva a considerar que hubiera sido más útil
un concepto más extenso de curso de agua, lo que por otra parte ha llevado a que algunos Estados ribere-
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No obstante, ese concepto recogido en el artículo 2.a) de la Convención
de Nueva York de 1997 deja fuera de la aplicación de la misma a una categoría concreta de recursos hídricos, las aguas subterráneas que no presentan ninguna relación física con aguas de superficie, es decir los acuíferos confinados
de carácter transfronterizo, respecto de los que la Comisión de Derecho Internacional señalaba que debían ser estudiados aparte, al quedar al margen de la
unidad del sistema propio de los cursos de agua, siendo integrados en el examen de la cuestión de los “recursos naturales compartidos” por la Comisión.
Esta se limitaba a adoptar una Resolución en la que se exhortaba a los Estados
a que, para la regulación de esos acuíferos subterráneos confinados, se guiasen
por los principios del Proyecto de artículos, además de recomendarles la posibilidad de concertar acuerdos entre sí y de que las posibles controversias fuesen resueltas de conformidad con el artículo 33 del Proyecto de artículos o de
cualquier otra forma que convenga25.
Esa exclusión ha sido objeto de críticas desde diversos sectores sobre la
base de dos factores interrelacionados, por una parte la trascendencia de esos
recursos hídricos, que suponen la inmensa mayoría de los recursos de agua
dulce del mundo, hasta el punto de ser considerados por la UNESCO como
una posible solución a la crisis mundial del agua, en especial en ciertas zonas
áridas o semiáridas, en las que dicha crisis se siente de forma especialmente
acusada. Por otro lado porque con ello se impide el establecimiento de un marco legal global para la utilización de los recursos hídricos internacionales, lo
que cobra mayor importancia por la consideración que distintos instrumentos,
como la Agenda 21, hacen acerca de la necesidad de considerar íntegramente
ños hayan incluido en algunos convenios específicos los conceptos de cuenca fluvial o área de captación
(catchment area) para delimitar el espacio cubierto por las obligaciones asumidas respecto a la protección
adecuada del curso de agua. En esa misma línea Attila Tanzi («La Convenzione di New York sui corsi d’acqua internazionali», Rivista di Diritto Internazionale, 1997, pp. 964 y ss) critica la solución adoptada por el
Convenio, considerando que es menos útil desde el punto de vista medioambiental y del control de los Estados ribereños del curso de agua, para lo que hubiese sido preferible una definición de curso de agua que
comprendiese el concepto de cuenca. Esa postura se refuerza según el autor por el hecho de que en la práctica convencional reciente en diversas regiones del mundo se ha optado por introducir el concepto de cuenca hidrográfica, como en el artículo 1 del Acuerdo de Harare, de 28 de mayo de 1987, sobre el río Zambeze,
en los artículos 1 y 3 de la Convención de Charleville-Mézières, de 26 de abril de 1994, para la protección
del Mosa y del Escalda o en el artículo 3 del Acuerdo de Chian Rai, de 5 de abril de 1995, relativo al Mekong.
25 Véase Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46º periodo de sesiones
(Anuario de la CDI, 1994, vol. II (segunda parte), p. 144).
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la gestión de todos los tipos de recursos hídricos, incluidos los acuíferos26. De
esa forma, si bien se reconoce que esa solución es lo máximo a lo que la Comisión de Derecho Internacional podía llegar, entre otras cosas por la presión para concluir sus trabajos sobre los cursos de agua internacionales lo más rápidamente posible, ello no impide que deba lamentarse la oportunidad perdida para incluir esos acuíferos en el Proyecto de artículos27, lo que por otra parte tampoco hubiera supuesto un paso de gran magnitud habida cuenta que las reglas
que rigen para las aguas superficiales se aplican a esos recursos mutatis mutan dis, de acuerdo con lo que apuntaba al respecto la Asociación de Derecho Internacional en las Reglas adoptadas al respecto en su reunión de Seúl en 1986.
Alo que se añade la importancia que previsiblemente cobrará la cuestión en el
futuro, ante el riesgo de enfrentamientos por esos recursos28.
II. Los usos de los cursos de agua internacionales
Como ya se apuntó al hablar del alcance del concepto de curso de agua,
la evolución del régimen jurídico de los cursos de agua internacionales viene
marcada por la experimentada en relación con los distintos usos de los mismos.
En una primera fase el interés de los Estados en relación con los cursos de agua
internacionales se centra de forma prioritaria en su condición de vías de comunicación y transporte, por lo que su régimen jurídico se dirige de manera fundamental a la navegación. Sin embargo, ésta ha quedado arrinconada por la
progresiva importancia adquirida por otros usos distintos —agrícola, industrial, de aprovisionamiento energético o de abastecimiento de agua potable a las
poblaciones, e incluso por los usos recreativos—, como consecuencia de una
26 Véase M. Arcari, op. cit., p. 12. Respecto a las aguas subterráneas véase J.A. Barberis, «La utilización de
las aguas subterráneas y el Derecho internacional», Anuario de Derecho Internacional, 1985, pp. 39y ss. y del
mismo autor «Le régime juridique international des eaux subterraines», Annuaire Français de Droit Interna tional, 1987, pp. 128y ss. Por su parte Salman M.A. Salman («Evolution and Context of International Water
Resources Law» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 65 y ss) señala que no es difícil
comprender porqué la Convención de 1997 se olvida de los acuíferos no conectados, ya que el número de
cuestiones científicas y técnicas relativas a los mismos que siguen sin resolverse es grande.
27 Inclusión propuesta por el Relator Especial Robert Rosenstock en sus dos primeros informes, apuntando en el segundo que la inclusión de las aguas subterráneas confinadas no relacionadas con las aguas de superficie en el Proyecto de artículos es: «[…] lo mínimo que puede hacerse a efectos de considerar integradamente el sistema general de ordenación de todos los recursos hídricos». Véanse Primer informe sobre los dere chos de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (Anuario de la CDI, 1993,
vol. II (primera parte), p. 204) y Segundo informe sobre los derechos de los usos de los cursos de agua internaciona les para fines distintos de la navegación (Anuario de la CDI, 1994, vol. II (primera parte), p. 124).
28 Véase S.C. McCaffrey op. cit., pp. 37 y ss.
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combinación de factores entre los que destacan el mejor aprovechamiento de
dichos usos como consecuencia del progreso tecnológico y las mayores necesidades derivadas del crecimiento demográfico y de la concentración urbana29.
Esa evolución tiene sus efectos en el Derecho de los cursos de agua internacionales, en el que van asentándose una serie de principios que presentaban
una trascendencia menor cuando la navegación ocupaba el primer lugar pero
que cobran importancia ahora teniendo en cuenta que esos otros usos implican
consumo de agua, es decir que suponen la desaparición o la transformación del
recurso, hasta convertirlo en ocasiones en inutilizable, por lo que han sido calificados como usos que tienen un efecto privativo30. Esa distinción en cuanto a los
usos ha llevado a que el régimen jurídico internacional relativo a la navegación
y a los otros usos se haya desarrollado de forma autónoma, a pesar de que esa
distinción no es en realidad tan clara en la medida en que también la navegación
implica, o puede implicar, consumo de agua, entendido éste como modificación
del recurso, desde el momento en que la contaminación proveniente de los buques produce, o puede producir, alteraciones del agua que pueden afectar a esos
otros usos31. Aeso se añade la indiscutible interconexión existente entre la navegación y esos otros usos, y que discurre en doble sentido, puesto que no sólo la
primera puede afectar a los demás usos, sino que también éstos pueden tener
sus consecuencias respecto a la navegación, por lo que la regulación separada de
unos y otros puede plantear inconvenientes32.
Lo cierto es que, como ya se ha apuntado, la relevancia de los usos distintos de la navegación implica la aparición o la consolidación de principios
29 Así lo recuerda Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., pp. 36 y ss) al incluir el enriquecimiento
de las actividades a reglamentar como una de las cuatro líneas principales a las que responde la evolución
del Derecho de los cursos de agua internacionales. Las otras tres son la también apuntada extensión gradual
del ámbito a reglamentar, de forma que de los ríos contiguos o sucesivos se pasa a lagos, afluentes y canales; la aparición del principio de la atribución equitativa de los recursos naturales compartidos y la necesidad de coordinarse, e incluso asegurar la gestión en común de las unidades naturales que conforman los
cursos de agua internacionales.
30 Véase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, «Aplicación de principios de Derecho Internacional
a la administración de ríos compartidos. Argentina con Paraguay y Uruguay» en A. Embid Irujo (Dir.), El
Derecho de aguas en Iberoamérica y España: cambio y modernización en el inicio del tercer milenio, Tomo II, Madrid,
2002, p. 71.
31 Así, por ejemplo, Claude-Albert Colliard («Évolution et aspects actuels du régime juridique des fleuves
internationaux», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 125, 1968-III, p. 347) incluye entre los usos que no consumen agua, o que la restituyen en condiciones que no comportan cambios importantes, no sólo a la navegación sino también a la fuerza hidroeléctrica.
32 Esa conexión entre la navegación y los demás usos llevaba al entonces Relator Especial Stephen Schwebel en su Primer Informe sobre la cuestión (Anuario de la CDI 1979, vol. II (primera parte), p. 161) a señalar
que la exclusión de la navegación del Proyecto de artículos no puede entenderse en sentido amplio puesto
que las relaciones entre ésta y los otros usos son tan numerosas que, en los cursos de agua en los que se practica o ha de practicarse la navegación, los ingenieros y administradores encargados de su explotación no
pueden separar los requisitos y efectos de la navegación de los de los otros usos.
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como el de la utilización equitativa y razonable o el de la prohibición de
causar un perjuicio sensible, a los que prestaremos atención posteriormente, si bien se puede ya adelantar que cobran más protagonismo si cabe en el
actual escenario de crisis del agua. A continuación estudiaremos por separado la navegación y los demás usos, toda vez que éstos últimos son objeto
de atención de forma conjunta en los textos jurídicos internacionales, especialmente en la Convención de Nueva York de 1997.
II.1. La navegación en los cursos de agua internacionales
Considerada como la razón de ser de la aparición del Derecho fluvial internacional su regulación está presidida por los avances y retrocesos del principio de libertad, en función de los condicionantes políticos y socioeconómicos de
cada momento33. Aunque el citado principio de libertad de navegación se encuentra ya en la obra de los clásicos del Derecho internacional, como Hugo Grocio, que lo hace derivar, al igual que la libertad de navegación de los mares, del
Derecho natural, no se materializa en textos jurídicos hasta finales del siglo
XVIII. En 1792 se producen dos acontecimientos que ayudan a la consolidación
de esa concepción liberalizadora de la navegación por los ríos internacionales. El
primero tiene lugar el 18 de marzo cuando el Presidente Georges Washington recibía un informe del entonces Secretario de Estado Thomas Jefferson, en el que
se afirmaba el derecho de todos los ciudadanos de los Estados Unidos a circular
por toda la extensión del río Mississipi, cuya desembocadura era parcialmente
de soberanía española, lo que más tarde se reflejaría en el artículo 4 del Tratado
entre los Estados Unidos y España de 27 de octubre de 1795. El segundo acontecimiento relevante es la adopción por Consejo Ejecutivo Provisorio de la República francesa, el 16 de noviembre, de un Decreto por el que se ordenaba a las tropas francesas en Bélgica que garantizasen la libertad de navegación y transporte en el Escalda y en el Mosa, que se consideraban como “propiedad común e
inalienable de todas las regiones regadas por sus aguas”34, lo que se trasladaría
33 Véase al respecto B. Vitányi, The International Regime of River Navigation, Alphen aan der Rijn, 1979. Sobre los primeros desarrollos en relación con el principio de libertad de la navegación por los ríos internacionales véase también B. Winiarski, «Principes généraux du droit fluvial international», Recueil des cours de l’A cadémie de Droit International de La Haye, t. 45, 1933-III, pp. 79 y ss.
34 Véase Ch. Rousseau, Traité de droit international public, Tome IV, París, 1980, p. 487. Respecto de ambos
hechos se pronuncia Ernesto José Rey Caro («El derecho de los cursos de agua internacionales», op. cit., p.
536) para apuntar que el Decreto francés va más lejos que el americano al afirmar que, en cuanto que el Derecho de naturaleza prevalecía sobre todo Derecho positivo, la apertura de la navegación de un río que atravesaba varios Estados constituía una “obligación jurídica” impuesta a los ribereños independientemente de
todo tratado y aún en contra de su voluntad.
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a diversos convenios concluidos por Francia en relación con algunos grandes
ríos europeos, como por ejemplo el Tratado de La Haya de mayo de 1795 en relación con los dos citados.
Esa concepción liberal tenía también un claro reflejo en el artículo 109 del
Acta Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815, en el que se apuntaba
que la navegación por los ríos navegables debía ser completamente libre y no
podría prohibirse a nadie, si bien se establecía la condición de la finalidad comercial. El liberalismo se extiende progresivamente, primero a otros grandes
ríos internacionales del continente europeo, como el Danubio, y posteriormente, ya a finales del siglo XIX, a otras regiones del mundo, en especial, como veremos después a África. Se llega de esa forma al punto culminante de esta tendencia, constituido por el Tratado de Versalles, en el que por una parte se establecía la internacionalización de cuatro grandes ríos europeos, el Elba, el Oder,
el Niemen y el Danubio —artículo 331—, mientras que por otra se ponía en
marcha una generalización de ese principio de libertad de navegación señalando la conclusión con ese fin de un instrumento multilateral bajo la égida de la
Sociedad de Naciones, que extendería dicho principio a los cursos de agua que
conforme a esa Convención tuviesen carácter internacional, siendo de aplicación en particular a los cuatro mencionados en el artículo anterior —artículo
338—. Ese documento sería el Estatuto de Barcelona sobre el régimen de los
cursos de agua navegables de interés internacional, de 20 de abril de 1921, cuyo artículo 4 consagra esa libertad de navegación de los cursos de agua internacionales tanto para los Estados ribereños como los no ribereños.35
Aunque en los años siguientes el citado principio tuvo reflejo en algún
texto jurídico, pudiendo citar de forma especial la ya apuntada sentencia del
Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 10 de septiembre de 1929, en
el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder36, lo
cierto es que a partir de entonces comenzó un declive que se acentúa en los
años treinta del siglo XX37, y que tuvo como manifestaciones más visibles acon35 Si bien el artículo 5 de dicho Estatuto permitía a cada Estado ribereño reservarse la navegación de cabotaje en la porción de ese curso de agua de interés internacional sometida a su soberanía.
36 En la que, como también se apuntó, el Tribunal hacía derivar dicho principio de la idea de la comunidad
de intereses creada entre los Estados ribereños del curso de agua, por lo que la libertad de navegación se circunscribía al estrecho círculo de los países ribereños (cit., p. 27). El principio de libertad de la navegación se
recogía también en la opinión consultiva del mismo Tribunal de 8 de diciembre de 1927, en el asunto de la
Competencia de la Comisión europea del Danubio entre Galatz y Braïla, en la que se apuntaba la introducción del
mismo en los acuerdos de paz precedentes por resultar conveniente a los efectos de la expansión del comercio y del desarrollo de las relaciones internacionales pacíficas (CPJI, serie B núm. 14, p. 38).
37 Si bien Daillier y Pellet (op. cit., p. 1233) apuntan que, ni siquiera en el período de entreguerras, el citado
principio tuvo un carácter absoluto, puesto que el Estatuto de Barcelona no era aplicable más que entre Estados parte.
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tecimientos como la denuncia unilateral hecha en 1936 por el régimen nacionalsocialista alemán de la regulación internacional de los ríos que atravesaban
su territorio o la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de
12 de diciembre de 1934, en el asunto Oscar Chinn38. Ese declive se acelera en la
práctica en el escenario bipolar surgido tras la Segunda Guerra Mundial, especialmente por medio de diversas Convenciones que ponían fin al régimen de
libertad de navegación en los ríos internacionales que atravesaban países del
bloque del Este, como la Convención de 18 de agosto de 1948 en relación con
el Danubio, o, posteriormente, el Protocolo adicional nº 2 a la Convención revisada para la navegación del Rhin, de 17 de octubre de 1979.
A pesar de esa tendencia el principio de libertad de navegación se
plasma en el capítulo 4 de las Reglas de Helsinki, recogiéndose de forma expresa en el artículo XIII, en el cual se limita sin embargo a los Estados ribereños, a los que se señala como facultados: «[…] a gozar los derechos de libre navegación del curso total de un río o lago», lo que no impide que el artículo XVII reconozca a un Estado ribereño la capacidad para otorgar ese
privilegio a Estados no ribereños en la parte del río o lago internacional situada en su territorio39. Además, el contenido de ese derecho se desarrolla
en el artículo siguiente, el XIV, en el que se incluye dentro del concepto de
libre navegación, no solo la libertad de movimiento en todo el curso de
agua, sino también otras actividades conexas, necesarias para el adecuado
ejercicio de esa libertad. Así se señalan la libertad para entrar a los puertos
y hacer uso de las dársenas e instalaciones y la libertad para trasportar mercaderías y pasajeros, que serán ejercidas por los buques de los Estados ribereños en pie de igualdad, es decir en las mismas condiciones que los buques
38 CPJI, serie A/B núm. 63. Este asunto se refería a la libertad de navegación existente en los ríos Congo y
Níger por el Anexo a la Convención de Saint-Germain, de 10 de septiembre de 1919, que revisaba el Acta de
Berlín de 26 de febrero de 1885. En este caso las ventajas concedidas por el Estado belga a una sociedad privada pero controlada por él supusieron que la única competidora, una empresa propiedad de un ciudadano británico, Oscar Chinn, tuviera que concluir sus actividades, por lo que reclamaba al Tribunal al considerar que con ello se conculcaba el principio de libertad de navegación en esos ríos. En este caso la sentencia consideró que la medida discriminatoria de Bélgica a favor de la empresa controlada por ese Estado no
se basaba en la nacionalidad sino en el control estatal de la misma, de forma que el tratamiento dado al
transportista británico era el mismo que se hubiera concedido a un transportista belga que no estuviera sometido a dicho control público.
39 El comentario que acompaña al citado artículo señala que la condición de acceso a ese Estado no ribereño no necesita la aprobación de los demás Estados ribereños, si bien se limita esa posibilidad al apuntar que
con esa concesión no se podrá interferir en los derechos de utilización equitativa de las aguas por parte de
los Estados-cuenca, incluidos los ribereños, por ejemplo mediante un incremento del tránsito que interfiera
con las embarcaciones de otro Estado ribereño de aguas arriba.
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del Estado que ejerce la soberanía sobre esa porción del río o lago internacional40. El reconocimiento por cada Estado ribereño de ese tratamiento en
pie de igualdad con sus propios buques a los de los demás Estados ribereños en la porción de río sometida a su soberanía conlleva la imposibilidad
de cobrar a esos buques de otros Estados tasas o cánones por el sólo hecho
de navegar por esa parte del río, aunque sí pueden cobrarse por la prestación de determinados servicios —como el uso de servicios portuarios, etc.,
pero siempre en condiciones de igualdad41.
A diferencia de textos anteriores en los que se señalaba expresamente
que el principio de libertad de la navegación se reconocía para fines comerciales, las Reglas de Helsinki no recogen ese extremo de forma textual pero
si incluyen una serie de menciones que ponen de manifiesto que la finalidad comercial es la razón principal del establecimiento de ese principio. En
esa dirección se mueven la definición de ríos o lagos como navegables si se
usan o pueden usarse corrientemente para la navegación comercial, recogida en el artículo XII.2, la mención a la libertad para transportar mercaderías
o pasajeros del artículo XIV.c), ya apuntada, y la previsión del artículo XIX
en el sentido de que las reglas establecidas en este capítulo 4 no son aplicables a embarcaciones de guerra, que cumplan funciones administrativas o
de policía o que en forma general ejerzan cualquier otro modo de autoridad
pública42.
Con ello se contempla una íntima relación entre el principio de libertad
de navegación y el de libertad del comercio en relación con la cual se había
pronunciado el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el asunto an-
40 De hecho esas libertades ya se habían recogido de forma expresa en la opinión consultiva del Tribunal
Permanente de Justicia Internacional de 8 de diciembre de 1927, en el asunto de la Competencia de la Comi sión europea del Danubio entre Galatz y Braïla (cit., pp. 65 y ss), así como en el artículo 9 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921.
41 Así se recoge en el comentario al artículo XVIII cuando se señala que los Estados ribereños pueden imponer costas razonables a los co-ribereños que usan sus instalaciones o que navegan por sus aguas con el
objeto de cubrir los gastos de mantenimiento. Si bien se señala que esas costas deben estar relacionadas con
la extensión y la naturaleza del uso que se haga del río o lago. Asimismo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto ya mencionado de la Competencia de la Comisión europea del Danubio entre Ga latz y Braïla (cit., pp. 64 y ss), aludía a esta cuestión al incluir la prohibición de percibir peajes basados en el
solo hecho de la navegación en el ámbito de la garantía de la libertad de ésta, junto a la mejora de las técnicas de navegación gracias a la ejecución de trabajos en el río y al mantenimiento del canal navegable y la seguridad de la circulación de los navíos garantizada por el ejercicio de la policía fluvial.
42 Lo que ya se preveía en el artículo 17 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921. Incluso en el comentario de este artículo XIX se señala textualmente que la principal finalidad de la libertad de navegación
es facilitar el comercio, por lo que las embarcaciones empleadas en una actividad no comercial, entre las que
se incluyen de forma específica los barcos de policía o las embarcaciones de guerra, no están comprendidas
en el alcance de las reglas establecidas en este capítulo.
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tes citado del Oscar Chinn43, afirmando que la libertad de navegación, en tanto
que se trata de operaciones comerciales de empresas de transporte fluvial o
marítimo, implica libertad de comercio. Añadía, no obstante, que de ello no se
podía deducir que la libertad de navegación entrañe y presuponga la libertad
de comercio a cualquier otro efecto. Así concluía que, sin desconocer que la libertad de navegación y la libertad de comercio son, en principio, dos cosas distintas, en ese caso concreto no había lugar para tratarlas separadamente.
Por otra parte el citado artículo XIII advierte que ese derecho de libre navegación estará sujeto a las limitaciones o restricciones recogidas en los artículos siguientes. Entre esas limitaciones ocupa un lugar preferente la que resulta
del control que un Estado ribereño puede hacer de la parte del río que queda
bajo su jurisdicción, puesto que, como ya se señaló al principio, la calificación
del curso de agua como internacional no implica que deje de estar sometido a
la soberanía de los Estados por cuyo territorio discurre. Esa limitación se recoge en el artículo XV en el que se alude al derecho de policía en relación a cuestiones como la protección de la salud y seguridad públicas, si bien se señala
que no se limita a eso, lo que se completa en el comentario a dicho artículo aludiendo además a otras cuestiones como aduanas o precaución contra enfermedades. La única pauta que se apunta en el citado artículo es que las medidas
adoptadas por el Estado ribereño en el ejercicio de tales derechos no “interfieran irrazonablemente” con el derecho de libre navegación tal como se contempla en los artículos anteriores. De eso resulta que deben observarse dos aspectos, uno el carácter razonable de esas medidas, que podría interpretarse en el
sentido de evitar que tengan como objetivo encubierto el impedir o dificultar
la navegación, y el que, como se apunta en el comentario del citado artículo, se
apliquen sobre una base de absoluta igualdad a todos los Estados co-ribereños.44
En ese capítulo de las posibles restricciones del principio de libertad de
navegación debe señalarse además el derecho de cada Estado ribereño de reservarse la navegación de cabotaje, siguiendo la solución ya mencionada que
se establecía en el artículo 5 del Estatuto de Barcelona. El artículo XVI señala la
43 Cit., p. 83.
44 Esa misma previsión se recogía también en el artículo 6 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921,
que se refiere a la adopción de disposiciones en relación con aduanas, salud pública, precauciones contra
enfermedades de animales o plantas, emigración o inmigración, exportación o importación de bienes prohibidos, estableciendo como límite a la capacidad del Estado ribereño que esas disposiciones sean razonables y que se apliquen en pie de absoluta igualdad a todos los Estados contratantes, además de que debe
existir una buena razón para que se impida la libertad de navegación.
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posibilidad de que un Estado ribereño restrinja o prohíba la carga de mercancías o pasajeros en su territorio por embarcaciones de un Estado extranjero para descargar en dicho territorio. En ese mismo sentido ha de apuntarse la posibilidad de que los derechos inherentes al principio de la libertad de navegación pueden ser objeto de cláusulas de excepción; así lo establece el artículo 15
del Estatuto de Barcelona, al señalar que lo recogido en él no afecta a los derechos y obligaciones de los Estados beligerantes y neutrales en caso de guerra,
si bien establece que los derechos y obligaciones seguirán en vigor en ese caso
en la medida en que la situación lo permita. Por su parte el artículo XX de las
Reglas de Helsinki contempla de manera más amplia el supuesto de la posible
suspensión de la libertad de navegación, al permitir al Estado ribereño esa suspensión: «[…] en tiempo de guerra, otro conflicto armado o emergencia pública que constituya una amenaza para la vida del Estado», «[…] en la medida estrictamente requerida por las exigencias de la situación» y «[…] siempre que
tales medidas no sean incompatibles con sus otras obligaciones estatuidas por
el derecho internacional», en cualquier caso se establece como un supuesto excepcional la navegación con propósitos humanitarios, que el Estado ribereño
deberá facilitar incluso en esos casos. Aeso se añade lo recogido en el comentario al citado artículo en el que se apunta que las restricciones a las embarcaciones puramente comerciales deberían limitarse a aquellos casos en que esa
navegación fuera perjudicial a la gestión militar del Estado ribereño.
En contrapartida a los derechos que se atribuyen a los Estados ribereños
las Reglas de Helsinki les imponen también ciertas obligaciones, entre las que
se incluye la recogida en el artículo XVIII en relación con el mantenimiento en
buen estado de la porción del río o lago que cae dentro de su jurisdicción. También en este punto se sigue el modelo del Estatuto de Barcelona, en este caso
de lo recogido en su artículo 10, que impone a los Estados ribereños una doble
obligación consistente por una parte en no adoptar medidas que pudieran perjudicar la navegabilidad de ese curso de agua y por otro lado en tomar tan rápido como sea posible todas las medidas necesarias para eliminar cualquier
obstáculo o peligro para la navegación. La regulación de esta cuestión en las
Reglas de Helsinki es menos detallada y se limita a apuntar que esa obligación
estará modulada por los medios de los que disponga el Estado ribereño o de
los que se le faciliten45.
45 El artículo 10 del Estatuto de Barcelona, especialmente en sus apartados 3 y 4, señala sobre este particular que un Estado ribereño no puede rechazar la propuesta que le dirija otro Estado ribereño para que lleve
a cabo los trabajos necesarios para mejorar la navegabilidad en la parte del curso de agua internacional que
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A todas las cuestiones mencionadas en cuanto al sentido y las implicaciones del principio de libertad de navegación debe añadirse su desigual implantación desde una perspectiva geográfica. En efecto, el citado principio
tiene, como ya se señaló, un origen europeo, puesto que son las condiciones
existentes en el Viejo Continente las que conllevan la consolidación del mismo; en concreto factores como la fragmentación política y la alta densidad de
población que hacen que los grandes ríos europeos, como el Rhin o el Danubio, se configurasen en épocas anteriores como grandes arterias de comunicación que ponían en contacto los grandes núcleos comerciales de Europa,
atravesando un número importante de Estados. Sin embargo esas condiciones no se repetían en otras regiones del mundo, que presentaban contextos
muy distintos que impedían una aceptación del modelo europeo46.
Las reticencias a la aceptación del principio de libertad de la navegación eran especialmente acusadas en América, en donde el escenario en el
que dicho principio tenía que ponerse en juego era radicalmente distinto del
europeo, puesto que los grandes ríos atraviesan zonas con una reducida
densidad de población, lo que dificultaba de manera notable el control de la
seguridad, por lo que los Estados americanos veían con desconfianza la libertad de navegación por esos ríos, al considerar que suponía una amenaza
para su seguridad47. La diferencia de escenario era descrita por el jurista chileno Alejandro Álvarez en una Declaración efectuada en la Conferencia de
Barcelona sobre la libertad de las comunicaciones y del tránsito, de la que
surgieron el Convenio y el Estatuto de 20 de abril de 1921, en la que apuntaba que el principio absoluto de libertad de navegación en los ríos internacionales existente en Europa no tiene traslación al continente americano, en
el que no puede declararse la existencia de una norma consuetudinaria que
proclame dicho principio, ni siquiera entre los Estados ribereños, sino que
el mismo únicamente existe cuando es reconocido de forma expresa bien en
transcurre por el territorio del primero, siempre que el segundo Estado se declare dispuesto a asumir los
gastos, y que el primero no se oponga invocando intereses vitales. No obstante, el Estado obligado a llevar
a cabo esos trabajos de mejora en las condiciones antes señaladas puede liberarse de su deber autorizando
a uno o más Estados ribereños a realizar esos trabajos en su lugar.
46 Aello se refiere Hélène Ruiz-Fabri (op. cit., p. 832) al señalar que esa búsqueda del universalismo en cuanto al principio de libertad de navegación correspondía a una concepción demasiado abstracta que desconocía las profundas diferencias entre los distintos ríos y, sobre todo, entre la realidad europea y la de otras regiones del mundo.
47 Véase al respecto E.J. Rey Caro, «El derecho de los cursos de agua internacionales», op. cit., pp. 520 y ss.
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los convenios concluidos entre los Estados ribereños o mediante actos unilaterales47.
En cuanto a África el principio de libertad de navegación era trasladado por los Estados europeos al resultar muy útil para sus propósitos de penetración comercial en este continente, reflejándose en diversos instrumentos convencionales, como los Tratados de 1885, 1890 y 1919 en relación con
los ríos Congo o Níger. No obstante, la diversidad de situaciones geopolíticas existentes en los países de la zona ha hecho que los textos que han sustituido a los anteriores en cuanto a la regulación de los grandes ríos africanos
recojan soluciones distintas, y mientras, por ejemplo, el artículo 3 del Acta de
Niamey, de 26 de octubre de 1963, que regula la navegación por el Níger,
consagra la libertad de navegación para todos, el artículo 6 de la Convención
relativa al estatuto del río Senegal, de 11 de marzo de 1972, concede el derecho de libre navegación a los ciudadanos y mercancías de los Estados contratantes48. En cuanto a Asia el principio de libertad de navegación ha sido también introducido por vías diversas, bien sea al plasmarse en convenios internacionales, sirviendo como ejemplo el caso del Mekong, o bien mediante actos unilaterales.
A modo de conclusión ha de señalarse a este respecto que no existe
ninguna regla de Derecho internacional general que reconozca el principio
de libertad de navegación en los cursos de agua internacionales49, sino que la
vigencia del mismo depende del consentimiento de los Estados involucrados
en cada caso, normalmente plasmado en los convenios concretos que regulan el régimen jurídico de ese curso de agua internacional.
47 Respecto de esta segunda posibilidad pueden mencionarse algunos ejemplos en los que la navegación
por los grandes ríos de América y sus afluentes era abierta unilateralmente por los Estados interesados. Es
el caso de Venezuela respecto del Orinoco, por una ley de 14 de mayo de 1869 y un decreto de 1 de julio del
mismo año; de Brasil en relación con el Amazonas, por decretos de 7 de diciembre de 1866, de 31 de julio de
1867 y de 25 de enero de 1873, o de Argentina respecto del Río de la Plata, mediante el artículo 26 de la Constitución de 1853. En relación con el Río de la Plata deben mencionarse también los artículos 7 y 11 del Tratado de 19 de noviembre de 1973 entre Argentina y Uruguay. Véase L. Caflisch, «Règles générales…», op.
cit., pp. 117 y ss.
48 Véase al respecto R. Yakemtchouk, «Le régime international des voies d’eau africaines», Revue Belge de
Droit International, 1969/2, p. 513.
49 Lo que parece reconocerse incluso por la jurisprudencia arbitral, así el laudo en el asunto Faber, adoptado por la Comisión de reclamaciones germano-venezolana respecto de la libertad de navegación en dos ríos
de este último Estado, reconoce el derecho de los Estados por los que atraviesa un curso de agua internacional a cerrar de forma discrecional la navegación por el mismo, sin que de ello pueda derivarse reclamación
alguna (Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pp. 439 y ss).
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II.2. Otros usos de los cursos de agua internacionales distintos de la navegación50
La sustitución de la navegación por otros usos como objetivo prioritario
de cara a la utilización de los cursos de agua internacionales tiene lugar, como
ya se ha apuntado, por el efecto combinado de las mayores necesidades de
agua como consecuencia del crecimiento demográfico y de la posibilidad de un
aprovechamiento más eficaz de esos otros usos resultante del desarrollo tecnológico. En realidad este segundo factor opera en un doble sentido, puesto que
a esa mejora en la utilización de esos otros usos, e incluso en algún caso a la aparición de alguno de ellos, como por ejemplo los usos recreativos, se añade el
surgimiento de nuevas formas de transporte que reducen la trascendencia de
los ríos internacionales en ese ámbito. El punto de inflexión tiene lugar hacia
mediados del siglo XX, si bien en los últimos años podría añadirse un nuevo
elemento que hace que alguno de esos otros usos adquiera mayor relevancia,
ese factor es el ya comentado de la crisis del agua en el contexto de la cual cobra especial trascendencia el uso de esos cursos de agua destinado al abastecimiento de necesidades básicas de las poblaciones.
Este cambio de prioridades en los usos de los cursos de agua internacionales se percibe claramente en los distintos textos que regulan el aprovechamiento de los mismos, incluso en aquellos que tienen como objetivo específico regular esos otros usos, en los que, en un primer momento, la prioridad de
la navegación se plasmaba de forma más o menos expresa. Así ocurría en la
Resolución relativa a la reglamentación internacional de los usos de los cursos de
agua internacionales, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su
sesión de Madrid, en 1911, en la que se establecía que el derecho de navegación, en virtud de un título reconocido en Derecho internacional, no puede ser
violado por ningún otro uso51. En ese mismo sentido el artículo 8 de la Convención de Ginebra de 9 de diciembre de 1923, relativa a la ordenación de las fuerzas hidráulicas que interesan a más de un Estado, el primer Convenio multilateral que trata sobre un uso distinto de la navegación, señala que los derechos
50 Véanse al respecto, además de los citados a lo largo de esta parte, G. Sauser–Hall, «L’utilisation industrielle des fleuves internationaux», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 83, 1953II, pp. 471 y ss.; J. Andrassy, «Utilisation des eaux internationales non maritimes (en dehors de la navigation)», Annuaire de l’IDI, Session de Neuchâtel, 1959, vol. 48, t. I, pp. 131 y ss.; M. Wolfrom, op. cit.; M. Bélanger, «L’utilisation des eaux des fleuves internationaux à des fins agricoles», Revue Générale de Droit Interna tional Public, 1977, pp. 386 y ss.; J. Bruhács, The Law of non-navigational uses of international watercourses, Dordrecht, 1993.
51 Annuaire de l’IDI, Session de Madrid, 1911, vol. 24, p. 366.
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y obligaciones que puedan derivarse de acuerdos concluidos de conformidad
con la Convención deberán ajustarse a los derechos y obligaciones resultantes
de la Convención de Barcelona y de los instrumentos especiales que hayan sido o puedan ser concluidos, regulando los cursos de agua navegables.
Sin embargo, ese papel prioritario de la navegación deja de percibirse en
los textos adoptados a partir de la mitad del pasado siglo, pudiendo mencionarse como ejemplo la Resolución relativa a la utilización de las aguas internacio nales no marítimas (más allá de la navegación), adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en 1961, que en su artículo 2 recoge el derecho de todo Estado de utilizar las aguas que atraviesan su territorio, que encuentra su límite en
el Derecho internacional y en los derechos de utilización de los otros Estados
interesados en el mismo curso de agua o cuenca hidrográfica52.
III. Doctrinas sobre dominio y uso de las aguas no marítimas internacionales
A lo largo de la evolución del Derecho de los cursos de agua internacionales se han desarrollado diversas doctrinas que intentan fundamentar jurídicamente las facultades y competencias que los distintos Estados tienen en relación a esos cursos de agua. De una manera esquemática todos ese conjunto
de posiciones doctrinales puede articularse en dos grandes grupos, el primero
incluiría lo que podemos denominar teorías extremas, que optan por una solución radical que concede a alguno de los Estados ribereños un margen de actuación ilimitado, en ese grupo se integrarían la doctrina de la soberanía absoluta y la de la integridad territorial absoluta. El segundo grupo estaría conformado por lo que llamaremos doctrinas intermedias, que presentan como elemento común el reconocimiento de la existencia de unos intereses contradictorios entre los distintos Estados ribereños, marcándose como objetivo la compatibilización de los mismos de una forma razonable, de manera que todos los
Estados concernidos tengan un cierto margen de actuación en relación con el
curso de agua internacional pero ninguno disfrute de una posibilidad de acción ilimitada y absolutamente exenta de responsabilidad. Veamos a continuación dichas posiciones doctrinales.
52 Cit., p. 381.
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III.1. La doctrina de la soberanía absoluta
Esta doctrina descansa en la consideración de la porción del curso de
agua internacional que atraviesa un Estado como una parte más del territorio
de dicho Estado, sobre el que éste ejerce una soberanía absoluta de la misma
forma que sobre el resto de su territorio. La consecuencia es la atribución a cada Estado ribereño de un control absoluto y una libertad total de actuación sobre la parte de un curso de agua internacional que lo atraviesa, sin que deba
tener en cuenta el interés de ningún otro Estado, sea ribereño o no, y sin que
pueda derivarse ninguna responsabilidad por las consecuencias que su comportamiento pueda tener para otros Estados.
Esta concepción tiene su origen en el pronunciamiento de Judson Harmon, Procurador General de los Estados Unidos, el 12 de diciembre de 1895,
en relación con la controversia planteada por unos agricultores mexicanos a
propósito del desvío de las aguas del Río Grande. Ese pronunciamiento se
apoyaba en la idea de la soberanía absoluta de cada nación dentro de su territorio para afirmar que el Derecho internacional no imponía ninguna obligación o responsabilidad a los Estados Unidos. El rechazo suscitado por esta doctrina en el momento en que se planteó, en una época en que la navegación era
el uso principal de los grandes ríos internacionales, se reforzó hasta convertirla en insostenible como consecuencia de la trascendencia que cobraron los
otros usos distintos de la navegación que, como ya se ha dicho, son usos que
consumen agua, de forma que el ejercicio sin límites de su soberanía por los
Estados de la parte superior del cauce podría implicar que se privase de su derecho a los de la parte inferior.
En realidad esta doctrina no ha tenido aplicación práctica, y aunque ha
sido alegada en ocasiones por algunos Estados, como India en sus controversias con Pakistán en relación con el Indo o con Bangla Desh en relación con el
Ganges o Austria por ejemplo en relación con Yugoslavia respecto del río Drava, lo cierto es que esos Estados han resuelto finalmente esas controversias mediante acuerdos que reparten el agua o que reconocen derechos a los otros Estados. Tampoco Estados Unidos se ha ajustado a esa postura en sus relaciones
internacionales, ni siquiera en el caso que dio lugar a su adopción, puesto que
en el Tratado concluido con México el 21 de mayo de 1906, relativo a la distribución equitativa de las aguas del Río Grande para la irrigación, aunque mantuvo una cierta alineación formal con la misma, concedió a ese país un volumen de agua a cambio de la renuncia de éste a las reclamaciones anteriores, lo
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que es visto como la demostración de que Estados Unidos no se consideraba
con libertad para agotar el caudal de ese curso de agua53. Esa postura de los Estados Unidos se ha reforzado posteriormente en otros casos en los que su posición no era coherente con lo advertido por la doctrina Harmon, pudiendo
destacar la invocación de la doctrina de la integridad territorial absoluta en el
asunto de la Fundición de Trail o la utilización de los mismos argumentos de los
que se sirvió México en el caso anterior en su disputa con Canadá sobre el río
Columbia, resuelta finalmente mediante el Tratado de 17 de enero de 1961, y
en la que se invertía la situación, ya que los Estados Unidos eran el Estado situado en la parte inferior. De hecho durante el proceso de ratificación en el Senado del Tratado sobre el Río Grande y el Colorado de 1944 el Secretario de Estado Adjunto, Dean Achenson, calificó la doctrina Harmon como una tesis jurídica que no podía ser sustentada seriamente en esa época54.
Ese rechazo se ha producido igualmente a nivel doctrinal y jurisprudencial, tanto por tribunales internos como internacionales55, al considerarla
como opuesta de manera frontal a la comunidad de intereses existente entre
los Estados ribereños de un curso de agua internacional, enunciada por el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la ya comentada sentencia
en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder.
Además, en su contra se ha apuntado acertadamente que descansa en una
concepción de la soberanía de la que únicamente derivan derechos para el
Estado soberano, sin tener en cuenta que también se generan deberes a su
cargo, como el apuntado por al árbitro Max Huber en la sentencia de 4 de
abril de 1928, en el asunto Isla de Palmas, de proteger dentro del territorio propio los derechos de otros Estados56. Lo que se ha concretado y desarrollado
posteriormente en la prohibición de que se utilice, o se permita la utilización,
del territorio propio de forma que se causen perjuicios a otros Estados, sobre
la que volveremos más adelante.
53 Así lo apunta Stephen C. McCaffrey (op. cit., p. 118), añadiendo incluso que el rechazo a esta doctrina ha
llegado hasta el punto de convertirse un arma potente en manos de los Estados de la parte inferior del curso de agua para acusar a los de la parte superior de haber actuado de forma irrazonable.
54 Véanse, por ejemplo, E. Jiménez de Aréchaga, El Derecho internacional contemporáneo, Madrid, 1980, pp.
227 y ss.; S.C. McCaffrey op. cit., pp. 102 y ss.
55 Entre estos puede mencionarse la sentencia arbitral en el asunto de la utilización de las aguas del Lago La nós, en la que se apuntaba la necesidad de tener en consideración los distintos intereses en presencia y buscar el modo de conciliarlos (cit., p. 116).
56 Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 839.
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III.2. La doctrina de la integridad territorial absoluta
También conocida como doctrina de los derechos de los ribereños, Descansa en el reconocimiento de un derecho a los Estados situados en la parte inferior del cauce de un curso de agua internacional a exigir a los Estados situados
en la parte superior la misma cantidad y calidad de agua que les asegura el
cauce natural del curso de agua. Se basa pues en una imagen conforme a la
cual ese volumen de agua en esas condiciones formaría parte del territorio del
Estado ribereño situado en ese tramo inferior del cauce y, en consecuencia, éste poseería una especie de derecho de veto respecto de cualquier uso del curso de agua que quisiese llevar a cabo un Estado de la parte superior y que alterase esa cantidad y/o calidad del agua que le correspondería al primero en
condiciones normales57. Esta concepción se deduce por ejemplo en el primer
informe presentado por von Bar en el marco de los trabajos del Instituto de Derecho Internacional sobre la reglamentación internacional de los usos de los cursos
de agua internacionales, en su sesión de Madrid, de 1911, en el que se señala que
de la misma forma que el Estado de la parte superior del cauce no puede cambiar el punto en el que el curso de agua penetra en el territorio del Estado de
la parte inferior del cauce, sin el asentimiento de éste, puesto que ese cambio
equivaldría a una modificación del territorio del segundo Estado, el primer Estado tampoco puede tomar una cantidad de agua tal que el carácter de ese curso de agua cambie sustancialmente, puesto que habría en ese caso un perjuicio
a la constitución del Estado de la parte inferior del cauce58.
Esta doctrina, que era invocada por España en el asunto de la utilización
de las aguas del Lago Lanós aunque, como en otros asuntos, no era aceptada por
el tribunal arbitral, se podría considerar como la otra cara de la moneda en relación con la de la soberanía absoluta, puesto que mientras la segunda era favorable a los intereses de los Estados situados en la parte superior del cauce de
los cursos de agua internacionales, al liberarles de cualquier obligación que limitase su libertad para hacer uso de dicho curso, la primera resulta más conveniente para los Estados situados en la parte inferior del cauce, al garantizarles un volumen de agua en unas condiciones determinadas. Además, estos Estados, por su situación geográfica, están libres de cualquier obligación respec-
57 Ese derecho de veto sería, en opinión de Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 51), precisamente la razón del fracaso relativo de la Convención de 9 de diciembre de 1923 sobre la ordenación de las
fuerzas hidráulicas que interesan a varios Estados.
58 Cit.., pp. 161 y ss.
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to de los demás Estados ribereños, al no tener que observar ningún límite para garantizar un volumen y una calidad de agua a otros Estados.
En realidad ambas posiciones extremas comparten los motivos por los
que resultan inaceptables, en la medida en que, como se apuntó en relación
con la anterior, ambas olvidan el hecho de que la soberanía no solo conlleva
derechos sino también obligaciones59. Así, en relación con este segundo caso
los Estados situados en la parte inferior del cauce de un curso de agua internacional no están en absoluto libres de obligaciones en la medida en que sus
comportamientos pueden tener consecuencias perjudiciales en relación con
otros Estados, tanto ribereños como no ribereños, por ejemplo, respecto de los
segundos, mediante la realización de actividades que produzcan un daño medioambiental a algún Estado vecino. A eso se añade que tampoco en este caso
se resuelve el problema principal que se plantea en relación con la idea de la
comunidad de intereses creada entre los Estados ribereños, como es el del reparto de esos intereses, puesto que de nuevo, como en el caso anterior, se reconoce un derecho de veto incompatible con ese objetivo60.
III.3. Las doctrinas intermedias
Los excesos en los que incurren las dos doctrinas anteriores, al conceder
una plena libertad a los Estados situados en la parte alta o en la parte baja del
cauce del curso de agua internacional, conducen a considerar que la solución
más adecuada debe basarse en un equilibrio entre los distintos intereses en
presencia, lo que de manera necesaria implica una limitación a la soberanía de
todos los Estados ribereños, de forma que puedan hacer uso del curso de agua
pero de un modo y en una medida que sea compatible con los intereses de los
demás Estados concernidos por ese curso de agua internacional. En esa línea
se sitúan un conjunto de doctrinas intermedias que tienen como horizonte la
limitación del ejercicio de los derechos soberanos de los distintos Estados ribereños de un curso de agua internacional.
59 La insuficiencia de ambas doctrinas absolutas es señalada por Berber (Rivers in International Law, Londres, 1959, p. 14) al apuntar que no proveen soluciones al estar basadas en una concepción individual y anárquica del Derecho internacional, en la que los intereses personales y egoístas se sitúan al nivel de principios
guía y no se ofrece ninguna solución al conflicto de intereses entre los Estados ribereños.
60 Véase L. Martínez-Agulló y Sanchis, «Los tratados y la costumbre en el Derecho internacional fluvial»,
Revista Española de Derecho Internacional, 1962/1-2, p. 75.
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Algunas de estas doctrinas intermedias recurren para ello a figuras de
Derecho privado —condominio, servidumbre, dominio sucesivo, etc.—, sin
que ninguna de ellas resuelva de forma convincente los problemas jurídicos
existentes en relación con la utilización de los cursos de agua internacionales.
Podemos tomar como ejemplo la figura del condominio, en relación con la cual
debe señalarse en primer lugar que nada impide que el mismo sea establecido
en un caso concreto por los Estados ribereños de un curso de agua internacional en virtud de un tratado, pero sin que en modo alguno pueda sostenerse
que exista una norma consuetudinaria con carácter general al respecto. Pues
bien la figura del condominio aplicada a este punto plantea el problema de
que, una vez más, equivaldría a atribuir un derecho de veto a cada uno de los
Estados partes, lo que, como ya se apuntó en relación con la doctrina de la integridad territorial absoluta, no es aceptable60.
Más interesante resulta la doctrina de la comunidad de intereses de los
Estados ribereños de un curso de agua internacional, que incluimos en esta categoría de las doctrinas intermedias puesto que de la misma se deriva una limitación de la soberanía, y por tanto de la libertad de actuación de los Estados
ribereños, que necesariamente han de tener en cuenta, a la hora de llevar a cabo alguna actividad en ese curso de agua internacional, la forma en que la misma va a afectar a los demás Estados ribereños del mismo. Esa idea de la comunidad de intereses de los ribereños aparece por vez primera en la Resolución
relativa a la reglamentación internacional de los usos de los cursos de agua interna cionales, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de
Madrid, en 191161, en la que se hablaba de que: «Los Estados ribereños de un
mismo curso de agua internacional están, los unos respecto de los otros, en una
dependencia física permanente que excluye la idea de una entera autonomía
de cada uno de ellos sobre la sección de la vía natural sobre la que se proyecta su soberanía». Siendo desarrollada poco después, como ya se apuntó, por el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 10 de septiembre de 1929, en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Interna cional del Oder.
Las ventajas de esta doctrina hacen que resulte la que finalmente ha
triunfado, viéndose recogida tanto en la jurisprudencia, interna e interna-
60 Respecto a la propuesta del establecimiento del condominio véase B. Winiarski, op. cit., pp. 128 y ss.
61 Cit., p. 365.
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cional62, como en diversos textos internacionales, como las Reglas de Helsinki, así como en la Convención de Nueva York de 1997, en los que esta doctrina constituye la base de los principios básicos que regulan esta materia,
como los relativos al uso equitativo y razonable, la obligación de no causar
un perjuicio sensible o el deber general de cooperar, a los que nos referiremos más adelante.
No falta quien propone soluciones más avanzadas desde el punto de
vista de la internacionalización de los cursos de agua internacionales, que
superan la idea de la comunidad de intereses de los Estados ribereños para
aproximarse a la concepción de los cursos de agua internacionales como un
interés común para toda la humanidad. Esa propuesta supone la traslación
a este ámbito del concepto de patrimonio común de la humanidad, establecido en relación con ciertos espacios, que han sido internacionalizados, encontrándose más allá de la jurisdicción de los Estados de manera individual
—fondos marinos y oceánicos, espacio ultraterrestre—. Sin embargo, incluso aquellos que proponen esta posibilidad reconocen que, aunque ciertos regímenes convencionales parecen dar pasos en esa dirección, estableciendo
una serie de límites a la soberanía territorial de los Estados partes, carecen
de la fuerza integradora necesaria para transformar esos cursos de agua en
patrimonio común de la humanidad, con todas las consecuencias que eso
conlleva63.
IV. Aguas contiguas y aguas sucesivas
La consideración de un curso de agua como internacional o, según señalábamos anteriormente, de interés internacional, resulta básicamente del
hecho de que el mismo afecta al territorio de dos o más Estados. No obstante, esa circunstancia puede producirse de dos formas distintas, bien porque
ese curso de agua separa el territorio de esos Estados, en cuyo caso hablamos de aguas contiguas, o porque el mismo atraviesa sucesivamente el territorio de los Estados concernidos, en cuyo caso se trata de aguas sucesivas. A
62 En cuanto a la jurisprudencia internacional, además de la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder, puede mencionarse
la sentencia arbitral en el asunto de la utilización de las aguas del Lago Lanós. Respecto del reflejo de esta teoría
en la jurisdicción interna de diversos Estados véase L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 56 y ss.
63 Véase al respecto L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 58 y ss.
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este respecto debe apuntarse en primer lugar que en la práctica es muy difícil encontrar cursos de agua internacionales exclusivamente contiguos o
sucesivos, siendo lo normal que éstos, especialmente los más importantes,
adquieran de forma cambiante una u otra condición a lo largo de su curso,
incluso en algún caso de forma repetida, pudiendo citar el ejemplo del Danubio que en su discurrir, desde su nacimiento en Donaueschingen, en la
Selva Negra alemana, por la confluencia de los ríos Brigach y Breg, hasta su
desembocadura en el Mar Negro 2.888 km. después, toca hasta una decena
de Estados, bañando las capitales de cuatro de ellos —Viena, Bratislava, Budapest y Belgrado—, alternando su condición de río sucesivo y contiguo64.
Aunque esta división entre cursos de agua contiguos o sucesivos no
tiene consecuencias en cuanto a la condición jurídica de unos y otros como
cursos de agua internacionales, sometidos por tanto al Derecho que rige los
usos de los mismos, si que presenta consecuencias en la práctica en relación
con la naturaleza de los problemas que la coexistencia de los Estados ribereños puede ocasionar, y que va a requerir que la cooperación se centre en
ciertos aspectos específicos. Así, mientras que en el caso de los cursos de
agua contiguos la mayoría de los problemas serán de reparto de soberanía,
es decir relativos a cuestiones de delimitación fronteriza, en los cursos de
agua sucesivos los derechos de los Estados de la parte inferior del cauce de
usar esos cursos de agua se ven mucho más afectados por los comportamientos de los Estados de la parte superior, por lo que los problemas se referirán más bien a la gestión y administración del curso de agua internacional y sus recursos que a cuestiones de delimitación fronteriza. En este apartado vamos a prestar atención a la primera categoría de cuestiones, las relativas a la condición del curso de agua internacional como elemento en que
se apoya la delimitación fronteriza entre los Estados ribereños.
Los cursos de aguas internacionales, como otros accidentes naturales
(montañas, líneas costeras, etc.), se utilizan con frecuencia como elementos
de apoyo para las demarcaciones fronterizas, sin embargo, por su peculiar
64 La frontera germano-austriaca es la primera que atraviesa el Danubio, que entra en el segundo Estado
por Passau para atravesar ese país y entrar en Eslovaquia. Posteriormente se transforma en río contiguo por
vez primera al servir de frontera entre Eslovaquia y Hungría, antes de entrar en territorio húngaro, saliendo del mismo por el punto fronterizo de ese país con Croacia y Serbia. Más tarde discurre como línea divisoria de esos dos últimos Estados para entrar en el territorio del segundo, y posteriormente volver a convertirse en río contiguo al separar Serbia de Rumania y seguidamente Rumania de Bulgaria, atravesando
más tarde territorio rumano hasta alcanzar la frontera de este Estado con Moldavia y Ucrania y por último
en su trecho final separar a Rumania de Ucrania.
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naturaleza, exigen ciertas precisiones que deben hacerse al respecto65. Las
fronteras fluviales, o lacustres, están mucho más cerca de las fronteras terrestres que de las marítimas, a pesar de su aparente similitud con éstas,
siéndoles de aplicación los principios y reglas que siguen en relación con
aquellas —como las relativas al uti possidetis o a la sucesión de Estados, o la
exigencia, a falta de disposiciones convencionales, de un título jurídico y del
ejercicio efectivo de funciones estatales—. Pero, como es lógico, la naturaleza acuática de las fronteras fluviales o lacustres implica la existencia de diferencias incluso en relación con la aplicación de esos principios, pudiendo citar como ejemplo el señalado en último lugar, en la medida en que el ejercicio efectivo de funciones estatales en el caso de los cursos de agua resulta no
imposible pero si más complejo. Asimismo, esa naturaleza se traduce también en la aparición de otros problemas que no se presentan en el caso de las
fronteras terrestres, como el que supone la movilidad del curso de agua, que
puede experimentar variaciones en su cauce, planteándose en ese caso la
cuestión de si la delimitación fronteriza debe seguir al curso de agua en su
variación o permanecer inmóvil
Tras estas consideraciones de carácter general veamos a continuación
las distintas opciones que se presentan en relación con la determinación de
un curso de agua internacional como frontera, teniendo en cuenta que la elegida por los Estados ribereños en cada caso concreto se refleja normalmente en un convenio concluido por éstos. La cuestión es mucho más simple en
el caso de las aguas sucesivas, en las que, a falta de disposición convencional, la frontera estaría formada por la línea recta más corta que une los puntos extremos de la frontera terrestre que tocan con las riberas del curso de
agua66. La complejidad se incrementa en el caso de aguas contiguas, es decir que en lugar de constituir un accidente en la frontera entre los Estados ribereños el curso de agua representa, durante un tramo, la frontera en sí misma. Las soluciones a las que con mayor frecuencia se recurre en este caso
65 Véanse al respecto, por ejemplo, L.J. Bouchez, «The Fixing of Boundaries in International Rivers», Inter national Comparative Law Quarterly, 1963, pp. 791y ss.; H. Dipla, «Les règles de droit international en matière de délimitation fluviale: remise en question?», Revue Générale de Droit International Public, 1985/3, pp. 589
y ss.; F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…», op. cit., pp. 948 y ss.; y del mismo autor «La délimitation…», op. cit., pp. 910 y ss.
66 Si bien, como advierte Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 66), la simpleza de la fórmula
elegida no evita los problemas, como por ejemplo en aquellos casos en que esos puntos de la frontera terrestre están muy separados, o si el curso de agua hace un giro en ese punto o incluso si la línea más corta atraviesa una isla fluvial.
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son las siguientes, siempre dejando claro que los Estados son absolutamente libres de establecer la frontera siguiendo otros criterios67:
a) la frontera se sitúa en ambas orillas del curso de agua, pudiendo quedar éste excluido de la soberanía de los Estados ribereños o sometido a un condominio. Se trata de una alternativa usada en algún caso en épocas muy anteriores pero desechada hoy de forma absoluta68, que presenta como ventaja el
tratamiento de las partes en estricta igualdad y como inconvenientes principales la configuración de la frontera como frontera-zona y, en el caso del condominio, la necesidad de un muy buen entendimiento entre los Estados ribereños, situados en pié de igualdad y por tanto dependientes el uno del otro, a la
hora de adoptar decisiones respecto del curso de agua internacional.
b) la frontera se sitúa en una de las riberas del curso de agua, que queda
por tanto sometido a la soberanía de uno de los Estados ribereños. El evidente desequilibrio al que conduce esta solución explica su claro declive en la actualidad69, afirmándose que la misma solo es posible en caso de que uno de los
Estados ribereños se desinterese respecto de lo que ocurre con el curso de
agua, por ejemplo porque discurre por una zona muy poco poblada, o cuando
los Estados ribereños se encuentran en una situación de clara desigualdad, que
hace que la negociación entre ambos arroje un resultado tan desequilibrado como para permitir que uno de ellos se apropie del curso de agua.
A este respecto se identifican varias razones que convierten a esta opción en poco apropiada, pudiendo mencionarse, en primer lugar, la dificultad de aclarar qué se entiende por ribera, existiendo en la práctica diversas
respuestas, como el optar por la línea que marcan las aguas bajas, la que es-
67 Como ejemplo de un supuesto especial puede mencionarse el caso del Río de la Plata, en el que el artículo 2 del Tratado de 19 de noviembre de 1973 entre Argentina y Uruguay atribuye a cada Estado ribereño
un área de jurisdicción de una anchura de siete millas, que se reduce a dos con el estrechamiento del río, extendiéndose entre ambas áreas de jurisdicción una zona común que se regula de manera detallada en los artículos 3 y siguientes. Además, se dibujan dos líneas de delimitación, una referida al río y otra al fondo del
mismo, que a veces coincide con la línea mediana y otras se acerca al thalweg y que divide el lecho y el subsuelo del río en dos zonas de superficie igual, siendo además la línea que sirve para la atribución de las islas, con la excepción de la isla de Martín García, que queda como de soberanía argentina, si bien se imponen ciertas condiciones, como el que se destine a reserva natural, además de ser la sede de la Comisión administradora del Río de la Plata —artículos 45 y 63 del Tratado—. Véase a este respecto J.A. Barberis, Régi men jurídico del Río de la Plata, op. cit., pp. 26 y ss.
68 En opinión de François Schröter («Les systèmes de délimitation…», op. cit., p. 952) este método se circunscribe a los tratados entre los Países Bajos y Alemania, como el Tratado de Aix-la-Chapelle de 26 de junio 1816, confirmado por el Tratado de La Haya de 8 de abril de 1960, y entre Luxemburgo y Alemania, como el Tratado de Clèves de 7 de octubre de 1816.
69 No obstante, no falta quien, como María Querol (op. cit., p. 102), advierte que, en contra de lo que se señala por parte de numerosos autores, este criterio de delimitación no es tan extraño como se dice, apuntando diversos ejemplos de su utilización reciente.
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tablecen las aguas altas o el talud formado por el lecho de la ribera; e incluso en ocasiones se acude a casos particulares en los que la demarcación fronteriza se fija en base a una línea que transcurre a una distancia determinada
del curso de agua69. Otro obstáculo importante a la utilización de este criterio es su elevado potencial generador de conflictos, que resulta de la tendencia del Estado bajo cuya soberanía queda el curso de agua internacional a
considerar a éste como un curso de agua nacional, ignorando o restringiendo en la práctica el ejercicio de los derechos, como el de navegación, que en
muchas ocasiones se reconocen al otro Estado ribereño en relación con la utilización de ese curso de agua y que se recogen en disposiciones convencionales. Además, esa sumisión del curso de agua internacional a uno solo de
los Estados ribereños dificulta, e incluso en ocasiones impide, el establecimiento de una cooperación con el otro Estado ribereño en relación con aspectos relativos al uso de ese curso de agua que también le interesan, como la
protección del medio ambiente, el control de calidad de las aguas, la lucha
contra la contaminación o incluso la vigilancia policial o aduanera70.
c) la frontera se sitúa en la línea mediana, formada por los puntos situados a la misma distancia de los puntos más próximos de ambas riberas
del río. Esta opción era la elegida por los clásicos —Grocio, Pufendordf o de
Vattel—, por considerar que presentaba ventajas importantes como su simplicidad, siendo fácil la determinación de la frontera en caso de cambio en el
curso del río, y su carácter equitativo en el reparto del curso de agua entre
los Estados interesados. Sin embargo, el análisis de su aplicación en la práctica arroja algunas dudas sobre las pretendidas ventajas de este criterio. Así,
el carácter equitativo desaparece en los casos en que el canal navegable del
curso de agua no coincida con la línea media, quedando por tanto en la parte del mismo que corresponde a uno de los Estados ribereños; es cierto que
este inconveniente se reduce por la extensión del principio de libertad de navegación, pero no por ello desaparece totalmente, razón por la que este criterio se utiliza especialmente en el caso de cursos de agua no navegables.
69 Es el caso del Tratado de 10 de agosto de 1885 entre Gran Bretaña y Francia respecto del río Gambia, cuyo artículo 1 señalaba que la frontera se situaba en base a una línea paralela a la ribera derecha a una distancia de ésta de 10 kilómetros. Otro supuesto especial es el del Tratado de Paz de Andrinópolis, de 14 de
septiembre de 1829, en cuyo artículo 3 se fijaba la frontera entre Rusia y Turquía en la ribera derecha del Danubio, orilla turca, señalándose sin embargo que este río estaba abierto a la navegación de los dos Estados.
Véanse al respecto. L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 68 y ss.; F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…», op. cit., pp. 952 y ss.
70 Véase N. Boeglin-Naumovic, «De l’usage des cours d’eaux internationaux comme frontières» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 153 y ss.
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Además, la aparente equidad tampoco resulta tan clara en relación con
los usos distintos de la navegación, desde el momento en que la línea media
no garantiza un reparto igual del volumen de agua, debido a la variación de
profundidad que puede haber a ambos lados de dicha línea, lo que a su vez
tiene repercusiones en relación a usos como la energía hidráulica, el riego o
el uso industrial, o incluso para el abastecimiento de la población. Por último, la mencionada simplicidad en ocasiones no existe, puesto que los puntos a partir de los cuales se calcula la mediana pueden variar si se producen
subidas o bajadas del cauce del río, haciendo que también esa mediana varíe, lo que concede un cierto factor de incertidumbre a esa frontera.
d) la frontera se sitúa en el thalweg o canal navegable. Es el criterio más
común, al que desde comienzos del siglo XIX se ha acudido en numerosos
supuestos tanto en los tratados internacionales como en la jurisprudencia71,
si bien presenta como obstáculo principal el concretar el sentido que debe
darse al thalweg, respecto del cual se apuntan hasta tres posibilidades: a) la línea del curso de agua formada por la sucesión de las sondas más profundas;
b) el canal principal que siguen los buques que descienden por el río; c) la línea mediana o el eje de dicho canal principal72.
Según por cual de esas posibilidades se opte las ventajas e inconvenientes de este criterio de delimitación varían, así por ejemplo desde el punto de vista del interés de la navegación el mismo es favorable si se considera
como thalweg el canal navegable, pero no si se toma como tal su eje, puesto
que los buques pueden pasar fácilmente de una zona a otra del curso de
agua, lo que puede plantear problemas en aquellos casos en que no existe libertad de navegación. En cualquier caso, este criterio aporta como ventaja
que no plantea problemas en cuanto al reparto de islas fluviales, que siem-
71 Lo que Riphagen («Techniques of ‘Delimitation’ in International River Law» en Y. Dinstein y M. Tabory
(eds.), International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, 1989, p. 640) justifica en base a que con este criterio cada uno de los Estados ribereños dispone de una vía navegable en su
territorio, de forma que el transporte fluvial entre dos puntos del mismo no requiere atravesar un territorio
extranjero.
72 Véase L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 72 y ss. Las diversas concepciones del término eran
asimismo apuntadas por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 13 de diciembre de 1999, en
el asunto de la Isla de Kasikili/Sedudu (CIJ, Recueil 1999, par. 25). Por su parte François Schröter («Les systèmes de délimitation…», op. cit., pp. 959 y ss), clasifica las innumerables definiciones del thalweg en dos categorías: las que se refieren al canal navegable o las que se refieren a su eje. Además, recuerda que su aparición tiene lugar, en cuanto a su contenido aunque no con esa denominación, en el Tratado de Paz de 27 de
octubre de 1795 entre España y Estados Unidos, cuyo artículo 4 alude a que la frontera occidental entre ambos países se situaba en el medio del canal o lecho del río Mississipi, y ya con esa denominación en el Tratado de Lunéville entre Francia y el Imperio germánico, de 9 de febrero de 1801, cuyo artículo 6 mencionaba el thalweg del Rhin.
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pre quedarán a uno u otro lado del thalweg, pero presenta como inconveniente que no siempre da lugar a un reparto equitativo del caudal del curso de
agua, sino que eso depende de la configuración del canal navegable, que
puede estar en el centro o por el contrario más cercano a una ribera que a
otra. Además, entre los inconvenientes puede mencionarse que está sometido a continuos cambios que exigen que se proceda de forma repetida a sondeos que determinen el thalweg en cada momento.
A las dificultades que pueden plantearse en cada uno de los criterios
que se acaban de apuntar debe añadirse la posibilidad, altamente frecuente,
de que existan elementos que distorsionan la delimitación de la frontera fluvial o lacustre con arreglo a uno de ellos. Entre esos elementos ocupan un
lugar principal las islas fluviales o la división del curso de agua en una pluralidad de brazos. En este segundo caso la solución más habitual es la de tomar como referencia el brazo principal, si bien también a este respecto existen varias posibilidades, puesto que son varios los criterios que pueden
adoptarse para determinar cual es el brazo principal, como los de la longitud, la profundidad, el carácter navegable o incluso el volumen de agua, sin
que pueda sostenerse la existencia de reglas generales sobre esta cuestión73.
En el caso de la existencia de islas fluviales o lacustres las alternativas
posibles en cuanto a la atribución de soberanía sobre ellas son las siguientes74: a) que la misma sea el resultado del establecimiento de la frontera tomando como referencia el curso de agua, sin tener en consideración las islas, al menos en un principio; b) que esa atribución de soberanía sobre las
islas sea independiente de la frontera establecida con relación al curso de
agua. La primera posibilidad alude al hecho de que las islas estarán sometidas a la soberanía del Estado en cuya parte del curso de agua queden situadas, una vez que se haya establecido la frontera por alguno de los criterios antes señalados. Sin embargo, ese sistema presenta el inconveniente de
que el límite así establecido puede partir esas islas, que quedan de esa forma a caballo de la parte del curso de agua que corresponde a cada uno de
los Estados ribereños. Las respuestas a ese problema son también variadas
73 En relación con esto debe apuntarse que en la sentencia arbitral de la Reina de Gran Bretaña, de 9 de diciembre de 1966, en una controversia fronteriza entre Argentina y Chile (Reports of International Arbitral
Awards,vol. XVI, pp. 177 y ss), se decía que la determinación del brazo principal es una cuestión de naturaleza geográfica y no jurídica, de forma que se opta por el brazo principal en base a consideraciones de orden histórico y científico, en particular de su anchura, la extensión de su cuenca de alimentación y su caudal.
74 Véase al respecto F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…», op. cit., pp. 972 y ss.
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y pueden ir desde la corrección del límite fronterizo establecido de forma
que la isla quede completamente situada en la parte del curso de agua atribuida a uno de los Estados ribereños hasta el establecimiento de un condominio sobre esas islas, como ocurre en el caso de la Isla de los Faisanes, situada en la desembocadura del río Bidasoa, de acuerdo con el artículo 9 del
Tratado de Bayona de 2 de diciembre de 1856 entre España y Francia.
La segunda posibilidad supone que la soberanía de las islas sea una
cuestión separada, en principio, del reparto del curso de agua en su conjunto, de forma que en realidad se establecen dos líneas fronterizas, una relativa al curso de agua y otra en relación con las islas, o alguna de ellas, existentes en el mismo. También en este caso pueden plantearse dificultades,
que ahora se materializan en la posible presencia de islas enclavadas, es decir sometidas a la soberanía de un Estado ribereño pero rodeadas por una
parte del curso de agua que corresponde al otro Estado ribereño; es el caso
de la Isla de Martín García, que el artículo 45 del Tratado entre Argentina y
Uruguay sobre el Río de la Plata, de 19 de noviembre de 1973, atribuye a Argentina, a pesar de que está situada en el lado uruguayo de la frontera tal
como ésta se traza en el artículo 41 de dicho Tratado75.
Otra cuestión, ya señalada anteriormente, es la que se refiere a si la
frontera trazada con referencia a un curso de agua internacional debe adaptarse a los cambios que, de forma natural o artificial, experimente ese curso,
o por el contrario debe permanecer inalterable. A este respecto debe señalarse que la conveniencia de la estabilidad en cualquier delimitación fronteriza ha llevado ha plantear que las fronteras fluviales no deberían modificarse más que en relación con cambios del curso de agua de carácter gradual,
permaneciendo por tanto inmóvil en caso de cambios bruscos; pero, ni de la
práctica de los Estados ni de la jurisprudencia puede deducirse ninguna regla aplicable con carácter general a esta cuestión76. Sobre esta cuestión se
pronunciaba la Comisión de límites interprovinciales de Argentina, que en
75 Ese mismo sistema se sigue, también en relación con esos mismos Estados, en el Tratado de delimitación
del río Uruguay, de 7 de abril de 1961, en el que diversas islas —Filomena Grande, Filomena Chica e Isla
Bassi— quedan bajo soberanía uruguaya a pesar de que están situadas en el lado argentino, tal como resulta de la línea de delimitación del agua y el lecho del río, que en la frontera entre ambos países sigue el eje
del thalweg.
76 Aeste respecto Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 80) apunta que debe establecerse como
principio que, en caso de que el cambio en las circunstancias del curso de agua internacional haya sido causado por un Estado ribereño sin el consentimiento de los demás, aquél está obligado a reponer las cosas al
estado en que se encontraban y hacer frente a los posibles perjuicios, si bien, si los co-ribereños no manifiestan su oposición, se corre el riesgo de provocar el estoppel o la aquiescencia de forma que no puedan objetar la modificación de la frontera.
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su decisión de 12 de diciembre de 1969, en la que conforme al Derecho argentino aplicaba de forma subsidiaria el Derecho internacional, afirmaba
que la regla anterior, conforme a la cual si la modificación del curso de agua
es paulatina (aluvión) la delimitación fronteriza debe modificarse siguiendo
ese cambio, mientras que si el cambio es súbito (avulsión) la frontera debe
permanecer inalterada, no ha tenido aplicación práctica en Derecho internacional, por lo que no existe un principio general de Derecho que permita
distinguir entre aluvión y avulsión en cuanto al desplazamiento de ríos limítrofes. En lugar de eso la Comisión señalaba que la regla que debe tenerse en cuenta atiende a la voluntad de las partes, que se deduce de la consideración que las mismas han hecho del río en cuanto límite fronterizo, de
manera que si esa consideración se hace pensando en el mismo como vía navegable o para fines de riego la frontera debe seguir la modificación del mismo, mientras que si lo principal es el territorio y los beneficios que se obtienen del río son secundarios la frontera debe permanecer inalterable77.
De hecho la afirmación relativa a la inexistencia de reglas consuetudinarias aplicables con carácter general puede extenderse a todo el ámbito de
la delimitación de las fronteras fluviales o lacustres, a pesar de que esa naturaleza se predica en ocasiones respecto de reglas como el criterio de la línea
mediana para los cursos de agua no navegables o del thalweg para los navegables78. Sin embargo, el examen de la práctica conduce a concluir que no
existe ninguna regla general de carácter consuetudinario respecto a la aplicación de los criterios anteriores, sino que los mismos no pasan de ser soluciones técnicas que los Estados tienen a su disposición para la determinación de
77 La Comisión resolvía la cuestión del límite entre las ciudades de Mendoza y San Luis, sobre la base del
uti possidetis, apuntando que la delimitación establecida en época colonial en el río Desaguadero tenía como
razón de ser la condición del mismo como obstáculo natural, por lo que la nueva frontera debía seguir el
nuevo cauce del río. Por otra parte en la práctica internacional pueden encontrarse soluciones distintas, así
mientras en algunos casos, como el artículo 3 del Tratado de límites entre Argentina y Uruguay, de 7 de abril
de 1961, se señala que la frontera debe permanecer inalterada tras la modificación del cauce del río, en otros,
como el canje de notas de 27 de octubre y 1 de noviembre de 1932 entre Gran Bretaña y Brasil respecto de
los ríos limítrofes de la Guayana británica, o el artículo 11.1 del Tratado de 8 de agosto de 1843 entre Bélgica y los Países Bajos, se señala que la frontera debe seguir el nuevo cauce del río. E incluso en ocasiones, como los tratados entre los Estados Unidos y México respecto del Río Grande y del Río Colorado, se opta por
la solución intermedia ya apuntada de distinguir en función de si el cambio del curso de agua es paulatino
o brusco. Véase J.A. Barberis, «Un precedente poco conocido sobre la aplicación del uti possidetis a un río limítrofe que cambia de curso», El Derecho internacional en un mundo en transformación. Liber Amicorum en ho menaje al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, Montevideo, 1994, pp. 583 y ss.
78 Afavor del segundo de estos criterios podría situarse Bohdan Winiarski (op. cit., pp. 80 y ss), al calificarlo como un principio universalmente aceptado de Derecho internacional. Pero a ello se oponen diversos autores, como, por ejemplo, Luis Martínez-Agulló (op. cit., pp. 50 y ss), que aportan ejemplos que contradicen
esa afirmación.
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las fronteras fluviales, sin que la frecuencia con la que se produzca ese recurso pueda considerarse en ningún caso como un signo de su consideración como una regla jurídica de carácter obligatorio. Esa inexistencia de normas
consuetudinarias aplicables con carácter general encuentra su explicación en
el carácter sensible de las cuestiones que se regulan, que afectan al núcleo de
los Estados, la delimitación de su territorio, por lo que éstos no están dispuestos a perder el control de la regulación de este tipo de cuestiones, prefiriendo que el régimen jurídico de las mismas sea concertado por ellos mediante negociaciones con los otros Estados concernidos, por lo que el régimen de las fronteras fluviales o lacustres suele recogerse en regulaciones
convencionales que además se refieren a cada supuesto concreto, teniendo
en cuenta sus circunstancias peculiares79.
Las reglas que se acaban de apuntar son válidas tanto para los ríos internacionales como para los lagos internacionales, si bien en relación a estos
últimos deben hacerse algunas precisiones80. Así, por ejemplo, respecto a la
distinción entre lagos contiguos o sucesivos se entiende que los primeros
son aquellos que son atravesados por la delimitación fronteriza en el sentido de la longitud, mientras que los segundos lo son en el sentido de la anchura81. Por otro lado, si bien a las fronteras lacustres les serían aplicables las
reglas ya señaladas para la fronteras fluviales, la ausencia de canal navegable en la mayoría de los lagos lleva a que el criterio de delimitación utilizado sea el de la línea mediana, en el caso de los lagos contiguos, aunque existen numerosas excepciones, que optan por procedimientos diversos de delimitación como, por ejemplo, el establecimiento de la frontera en las riberas del lago —Lago Malawi entre Malawi y Tanzania o Lago Tiberiades entre Israel y Siria—.
79 Véanse al respecto J.A., Barberis, Régimen jurídico del Río de la Plata, op. cit., p. 59; F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…», op. cit., p. 967; H. Ruiz-Fabri, op. cit., pp. 830 y ss.; M. Querol, op. cit., pp. 97 y ss.
80 La distinción entre unos y otros es hecha por Pondaven (op. cit., pp. 10 y ss), que sigue para ello el criterio de la horizontalidad del plano de agua y de la frecuencia de renovación del caudal, de forma que una
masa de agua se considera como lago si es un plano de agua horizontal, en el que la relación del caudal diario respecto a la masa de agua retenida es inferior a la unidad. Ello no impide que François Schröter («Les
systèmes de délimitation…», op. cit., p. 950) señale la frecuencia con la que es imposible distinguir entre ríos
y lagos internacionales, lo que le lleva prima facie a adoptar una visión global de los sistemas de delimitación fluvial y lacustre, pero reconociendo que la segunda plantea a menudo problemas particulares.
81 Aeste respecto véanse Ph. Pondaven, op. cit., pp. 74 y ss.; F. Schröter, «Les systèmes de délimitation…»,
op. cit., p. 950.
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V. Fuentes del derecho internacional que rigen las aguas no marítimas internacionales
Como ya señaló en el comienzo de esta parte, la relatividad, entendida
como una ausencia de soluciones generales claras 82, constituye el rasgo más
característico del Derecho de los cursos de agua internacionales, que sigue
siendo un Derecho esencialmente particular83, a pesar de los pasos que se están dando hacia la identificación de principios de alcance general.
De acuerdo con esa naturaleza las normas convencionales, en particular los convenios bilaterales o multilaterales que establecen el régimen jurídico de cada uno de los cursos de agua internacionales, constituyen la parte
más importante del cuerpo de reglas de ese ordenamiento. Por el contrario,
los convenios de alcance general son muy escasos y los intentos realizados
en épocas anteriores, como la anteriormente mencionada Convención de
Barcelona sobre el régimen de los cursos de agua navegables de interés internacional, de 20 de abril de 1921, o la Convención relativa a la ordenación de
las fuerzas hidráulicas que interesan a varios Estados, de 9 de diciembre de
192384, no han tenido éxito, no pudiendo alcanzar un número significativo,
cuantitativa y cualitativamente, de Estados que se comprometiesen a seguir el
régimen en ellas recogido. En los últimos años asistimos a un nuevo intento en
ese esfuerzo de generalización, con la adopción de otros textos de alcance general, entre los que destacan el Convenio de Helsinki sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales,
de 17 de marzo de 199285, o la Convención de Nueva York sobre el Derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, de 21 de mayo de 1997.
82 C.-A. Colliard, op. cit., pp. 353 y ss.
83 Tal como lo calificaba Charles de Visscher (Teorías y realidades en Derecho internacional público, Barcelona, 1964, pp. 227 y ss), apuntando a la profunda influencia de los factores económicos y políticos en
los ríos internacionales, mayor que en cualquier otra parte del territorio de los Estados, como la razón
de ser de ese relativismo. De esa forma, advertía De Visscher que las diferencias existentes en el contexto que rodea cada río internacional, tanto en el plano geográfico o hidrográfico como en el económico,
han supuesto, por el momento, un obstáculo insalvable para las tentativas de unificación de este régimen jurídico, en especial la relativa al principio de libertad de navegación a la que ya se prestó atención
en su momento.
84 Esta Convención entraba en vigor el 30 de junio de 1925, tras la ratificación o adhesión por once Estados: Austria, Dinamarca, Dantzig, Egipto, Gran Bretaña, Grecia, Hungría, Irak, Nueva Zelanda, Panamá y Siam.
85 Boletín Oficial del Estado núm. 81, de 4 de abril de 1992. En vigor desde el 6 de octubre de 1996. En este momento son 35 las partes en este Convenio, entre las que se incluye la Comunidad Europea.
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Otro lugar importante en la elenco de fuentes del Derecho de los cursos
de agua internacionales lo ocupa la jurisprudencia, tanto internacional como
interna. En cuanto a la primera los asuntos más significativos aparecen en su
mayoría recogidos en los distintos epígrafes de este capítulo, mientras que respecto a la segunda deben destacarse los pronunciamientos de los tribunales de
Estados de estructura federal —Suiza, Alemania, Estados Unidos— en los que
se da respuesta a conflictos relativos a la utilización de cursos de agua entre los
diversos Estados federados86. No obstante, debe apuntarse a este respecto que
la condición de fuentes de Derecho internacional de las disposiciones de carácter interno ha de tenerse en cuenta de manera cuidadosa, no olvidando la afirmación formulada hace años por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en su sentencia de 25 de mayo de 1926, en el asunto relativo a Ciertos in tereses alemanes en la Alta Silesia Polaca, en el sentido de que, desde el punto de
vista del Derecho internacional, las leyes nacionales, así como las decisiones judiciales o las medidas administrativas de igual naturaleza son simples hechos,
manifestaciones de voluntad y de la actividad de los Estados87. De forma que
esos actos internos, como por ejemplo las decisiones de los tribunales nacionales, únicamente podrán tener relevancia en el ordenamiento jurídico internacional, en este caso en el Derecho de los cursos de agua internacionales, por
ejemplo contribuyendo a la conformación de una regla consuetudinaria, si las
soluciones recogidas en ellos son posteriormente aplicadas en las relaciones
entre Estados88.
Más controvertida es la cuestión relativa al lugar de la costumbre en el
elenco de fuentes del Derecho de los cursos de agua internacionales, existiendo una opinión muy extendida entre los especialistas que niega cualquier papel o, al menos, considera que existen diversos factores que dificultan de forma muy importante el proceso de formación de normas consuetudinarias en
este ámbito89. En ese sentido se mencionan factores como la escasa jurisprudencia internacional y la ya mencionada precaución con la que debe abordarse la jurisprudencia interna de cara a la formación de ese tipo de reglas consuetudinarias, la preferencia de los Estados por el arreglo por vía convencio-
86 Para un análisis de los principales asuntos resueltos por tribunales u órganos arbitrales internacionales
y de las decisiones más significativas en países como Alemania, Argentina, Estados Unidos o Suiza véase
S.C. McCaffrey, op. cit., pp. 179 y ss.
87 CPJI, serie Anúm. 7, pp. 19 y ss.
88 Véase F.J. Berber, op. cit., pp. 168 y ss.; S.C. McCaffrey, op. cit., p. 217 ss.
89 Para un análisis de las dificultades de la costumbre internacional en el Derecho de los cursos de agua internacionales véase H. Ruiz-Fabri, op. cit., pp. 818 y ss.
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nal, y dentro de ésta la abrumadora mayoría de tratados referidos a un curso de agua específico y el reducidísimo número de convenios de alcance general, que cuentan además con un número también pequeño de Estados partes. Todo ello confluye en que sea muy complejo deducir una práctica constante que permita la identificación de normas consuetudinarias.
A este respecto cobra especial relevancia la posibilidad de que esas
normas consuetudinarias puedan deducirse de la repetición de determinadas soluciones a ciertas cuestiones relativas al régimen jurídico de los cursos
de agua internacionales en los tratados bilaterales. En este sentido se ha
apuntado que la mera frecuencia de tratados sobre una cierta materia no proporciona indicación de que la comunidad internacional, o incluso un grupo
regional limitado de Estados, reconozca los principios establecidos en esos
tratados como reglas de Derecho consuetudinario90.
No obstante, diversos especialistas, entre ellos algunos Relatores Especiales de la Comisión de Derecho Internacional en esta materia, se pronuncian en el sentido de considerar que del análisis de la práctica estatal, la jurisprudencia, e incluso los trabajos de los organismos intergubernamentales
y no gubernamentales y la doctrina, se deduce la existencia de ciertos principios de alcance general, como la utilización equitativa, la prohibición de
causar perjuicios sensibles o la obligación de negociar, que podrían considerarse reglas consuetudinarias de este sector del Derecho internacional91.
90 Así se pronuncia Berber (op. cit., pp. 128 y ss), quien cita diversos ejemplos de materias propias de las relaciones entre Estados en las que existe un considerable número de tratados bilaterales pero en las que no
se ha desarrollado un Derecho consuetudinario, como por ejemplo, la extradición de criminales entre los Estados Parte, la libertad de tránsito y aterrizaje de aeronaves de los Estados contratantes e incluso la libertad
de navegación en los ríos internacionales, cuestiones que si bien aparecen recogidas en tratados bilaterales
no han supuesto que se haya consagrado una norma consuetudinaria que imponga la extradición, el libre
tránsito o la libertad de navegación.
91 Así Ernesto José Rey Caro («La Codificación del Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación», El Derecho internacional en un mundo en transformación…, op. cit.,
pp. 691 y 712), señala, refiriéndose a Jens Evensen, otro de los Relatores Especiales de la Comisión de Derecho Internacional, que el citado principio constituye la codificación de un principio básico reconocido por
el Derecho internacional consuetudinario y demostrado por la práctica generalizada de los Estados. No obstante, en contra de esa condición de este principio como regla consuetudinaria puede señalarse la Declaración francesa al Convenio de Helsinki de 1992 en la que se apunta que la referencia al concepto de uso razonable y equitativo de los cursos de agua transfronterizos no significa el reconocimiento de un principio
de Derecho consuetudinario. Por su parte Mª Teresa Ponte (op. cit., pp. 21 y 111) defiende que, a pesar del
elevado número de tratados concluidos, el Derecho relativo a la utilización de los cursos de agua internacionales ha seguido siendo, en gran parte, un Derecho consuetudinario, añadiendo además que no cabe duda de que la prohibición de causar daño es una norma de Derecho internacional consuetudinario del Derecho internacional del medio ambiente y del Derecho de los cursos de agua internacionales, mientras que la
utilización equitativa y razonable no es sino codificación de principios reconocidos de Derecho internacional derivados del Derecho internacional consuetudinario. A favor del reconocimiento de la existencia de
normas consuetudinarias en el Derecho de los cursos de agua internacionales véanse además, L. Caflisch,
«La Convention du 21 mai 1997 sur l’utilisation des cours d’eau internationaux à des fins autres que la navigation», Annuaire Français de Droit International, 1997, pp. 755 y ss.; H. Ruiz-Fabri, op. cit., p. 831; J. Bruhács,
op. cit., p. 77; M. Arcari, op. cit., p. 10.
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Esa situación ha llevado a algunos especialistas a considerar que, a pesar de la antigüedad de los precedentes de carácter convencional92 y de la
atención que al respecto prestaron ya los clásicos del Derecho internacional
—Hugo Grocio, Samuel Pufendorf o Emmeric de Vattel—, el Derecho de los
cursos de agua internacionales no pasaría de ser un conjunto heterogéneo de
soluciones específicas para cada curso de agua, sin que puedan identificarse
unos principios y reglas generales que permitan considerarlo como un verdadero ordenamiento jurídico93. Esa visión parece contar incluso con un cierto apoyo jurisprudencial, siendo varios los pronunciamientos de los que,
aunque sea de forma indirecta, puede deducirse esa inexistencia de reglas
generales, como la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, de 28 de junio de 1937, en el asunto de las tomas de agua del Mosa, en la
que el Tribunal no aceptaba la alegación hecha por una de las partes acerca
de la aplicación de las normas generales del Derecho internacional fluvial,
debiendo limitarse la discusión del asunto a la interpretación y aplicación del
Tratado de 186394. En ese mismo sentido el tribunal arbitral en el asunto de la
utilización de las aguas del Lago Lanós afirmaba que la única vía para alcanzar
un compromiso entre los intereses contradictorios de los Estados respecto de
la utilización de los ríos internacionales era haciendo concesiones mutuas
mediante la conclusión de acuerdos95, lo que se debía interpretar en el sentido de acuerdos ad hoc, para cada caso concreto.
Pero también existen opiniones en sentido contrario, afirmando que si
bien es indudable que el Derecho de los cursos de agua internacionales es un
ordenamiento presidido por el particularismo, sí pueden identificarse algunos principios fundamentales de carácter general que se aplicarían a todos
los cursos de agua internacionales. En concreto se señala el principio de la
perfecta igualdad de todos los Estados ribereños en el uso de todo el recorrido del río y la exclusión de todo privilegio a favor de un ribereño cualquiera en relación con los otros, principio que, como ya se apuntó anteriormente,
92 Stephen C. McCaffrey (op. cit., pp. 58 y ss) recuerda como en la lista de convenios relativos a cursos de
agua internacionales adoptada en su momento por la FAO se recogen no menos de 15 acuerdos relativos a
ocho cuencas fluviales diferentes, anteriores incluso a la fundación del sistema interestatal con la Paz de
Westfalia en 1648, incrementándose significativamente el número de tratados a partir de ese momento y
muy especialmente en el siglo XIX, cuando la fragmentación de los grandes imperios y su sustitución por
Estados convierte en ríos internacionales a algunos que antes eran internos. En ese sentido se apunta como
precedente más antiguo el convenio concluido aproximadamente en el año 3.100 a.c. entre las ciudades de
Umma y Lagash en Mesopotamia.
93 En ese sentido véase, por ejemplo, F.J. Berber, op. cit., pp. 270 y ss.
94 CPJI, serie A/B núm. 70, p. 16.
95 Cit., p. 108.
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enunciaba el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la sentencia en
el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder96.
Quienes defienden la condición del Derecho de los cursos de agua como un auténtico ordenamiento jurídico, es decir como un sector del Derecho
internacional dentro del cual conformaría un subsistema, se apoyan en que
su evolución pone en evidencia una cierta superación del particularismo mediante la adopción de ciertos textos de carácter general, entre los que destaca la Convención de Nueva York sobre el Derecho de los usos de los cursos
de agua internacionales para fines distintos de la navegación, de 21 de mayo
de 1997, respecto de la cual se advierte que contiene elementos del consenso
de los Estados y refleja el estado actual del Derecho internacional en la materia o, al menos, constituye un marco de principios generales que deben
guiar la conducta de los Estados97. De hecho se afirma que la mera intención
de adoptar este texto sería la prueba de la existencia de un Derecho de los
cursos de agua internacionales, en el seno del cual existirían reglas de naturaleza consuetudinaria. Esta afirmación resulta de que el objetivo de dicha
Convención sería simplemente codificar ese ordenamiento jurídico, recopilando esas normas consuetudinarias preexistentes, lo que se apoyaría en el
mandato dado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Comisión de Derecho Internacional, en su Resolución 2669 (XXV), de 8 de diciembre de 1970, en el que se aludía al estudio de esa materia con vistas a su desarrollo progresivo y a su codificación98.
96 De hecho en esa ocasión el Tribunal señalaba la conveniencia de remontarse a los principios que regulan en general el Derecho fluvial internacional, pudiendo deducirse de ello la existencia de tales principios
generales (cit., p. 26). En este sentido William L. Griffin («The Use of Waters of International Drainage Basins under Customary International Law», American Journal of International Law, 1959, pp. 50 y 77) apuntaba, ya hace casi medio siglo, la existencia de principios que limitan el poder de los Estados para usar las
aguas de las cuencas hidrográficas internacionales sin tener en cuenta los efectos perjudiciales para los coribereños, añadiendo que si se plantease un asunto ante un tribunal sobre esta cuestión, éste podría resolver el mismo conforme a dichos principios. En ese sentido véase, por ejemplo, L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., p. 216.
97 Véase M. Castillo Daudí, op. cit., p. 129. En ese mismo sentido Laurence Boisson de Chazournes («Eaux
internationales et droit international: vers l’idée de gestion commune» en L. Boisson de Chazournes y
S.M.A. Salman, op. cit., pp. 23 y ss) califica la adopción de la Convención de 1997 como una etapa fundamental en la evolución de la reglamentación en la materia, ya que se trata del armazón destinado a sostener
la arquitectura global del régimen de gestión de los cursos de agua internacionales. Así, dicho texto es un
instrumento que quiere ser la pieza maestra de un sistema complejo, llamado a consolidarse y extenderse
gradualmente para cubrir las diversas situaciones particulares.
98 En esa misma línea Lucius Caflisch («La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 770) considera que
ciertas disposiciones de la Convención de 1997 son a buen seguro el reflejo del Derecho consuetudinario,
por lo que señala que ese Convenio es codificador, añadiendo además que otras disposiciones de dicho texto podrían haber contribuido a cristalizar reglas consuetudinarias en formación.
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Sin embargo, el significado de este texto, de cara a la conformación de
un auténtico Derecho de los cursos de agua internacionales informado por
principios de aplicación general, es visto de forma distinta por otros autores
que consideran dichos principios como incitaciones a la cooperación más que
como fundamentos de un estatuto unívoco, añadiendo al respecto que si bien
es cierto que de la confrontación de los numerosos regímenes especiales existentes se pueden extraer ciertas tendencias generales, éstas son más bien estándares que elementos de un verdadero estatuto jurídico general99.
En este punto debe recordarse que el peso de la Convención de Nueva York en relación con ese objetivo se encuentra condicionado por el hecho
de que todavía no ha entrado en vigor100, debiendo prestar atención no sólo
al aspecto puramente cuantitativo del elenco de Estados partes sino también
al cualitativo, puesto que un número importante de Estados ribereños de los
grandes cursos de agua internacionales no se han vinculado a la misma. Por
ejemplo, en el continente americano únicamente Paraguay y Venezuela han
firmado el texto, sin que hasta el momento lo hayan ratificado, mientras que
en Europa la firma, sin ratificación, de Alemania y la aceptación de Hungría
son los progresos más significativos, pero faltan muchos otros Estados ribereños de los grandes ríos europeos como el Danubio, el Rhin, etc.
La pretendida condición de esta Convención como piedra angular del
Derecho de los cursos de agua internacionales se reforzaría por el hecho de
que su entrada en vigor fuese el resultado de una aceptación de la misma de
carácter general, que fuese representativa de todas las regiones del mundo
y que incluyese la ratificación tanto de Estados de la parte superior del cauce de los cursos de agua internacionales como de la parte inferior. Y por distintas razones diversos Estados, fundamentalmente de la parte superior del
cauce de estos cursos de agua, son reticentes a ratificar la Convención, bien
sea por las dudas que tienen respecto de su contenido o bien porque tienen
ya regulados sus cursos de agua internacionales mediante tratados que satisfacen sus intereses.
99 Véase P. Daillier y A. Pellet, op. cit., p. 1229. También Ernesto José Rey Caro («El derecho…», op. cit., p.
630) parece atribuir a la Convención de Nueva York de 1997 un valor codificador del Derecho internacional
consuetudinario vigente en la materia, si bien luego parece dudar al respecto al añadir la condición de este
texto como plasmación de: «[…] al menos expresiones de ese soft law o “derecho blando” al que la doctrina contemporánea ha otorgado una singular relevancia».
100 Sólo veintiuno de los, al menos, treinta y cinco Estados exigidos en el artículo 36.1 de la Convención
han emitido su ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Véase Status of the Watercourse Convention as
of 4 October 2005 en http://www.internationalwaterlaw.org/IntlDocs/Watercourse_status.htm.
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En cualquier caso no falta quien opina que la no entrada en vigor de
la Convención no sería un fracaso de cara al establecimiento de un auténtico Derecho de los cursos de agua internacionales, puesto que la simple
adopción del texto supone un progreso importante, especialmente en cuanto al impulso para la consolidación de los grandes principios de ese ordenamiento, en concreto los de la utilización equitativa y razonable y la obligación de cooperar, además de introducir innovaciones importantes como la
inserción de la protección del medio ambiente como elemento del régimen
de los cursos de agua internacionales 101. A eso se añade el posible papel que
la Convención puede jugar, incluso sin entrar en vigor, como modelo para
el futuro, ordenando futuras conductas por parte de los Estados que se basen en las reglas propuestas por este texto, bien sea sirviendo como pauta
interpretativa de otros acuerdos ya concluidos por los Estados y obligatorios para ellos o bien como inspiración para esos mismos acuerdos que puedan concluirse en el futuro102. En todo caso la legitimidad de la Convención
para servir de modelo resulta de su condición de texto negociado en un
marco abierto a la participación de cualquier Estado interesado, así como de
su adopción por amplísima mayoría, con solo tres votos en contra —Burundi, China y Turquía—, que es vista como un reflejo del amplio acuerdo de la
comunidad internacional en los principios que regulan los usos distintos de
la navegación en los cursos de agua internacionales103.
Un aspecto destacable en relación con ese papel de la Convención de
Nueva York como modelo es el de su naturaleza de Acuerdo-marco, propuesta ya en el Primer Informe del Relator Especial Stephen Schwebel, en 1979, en
el que se apuntaba que la necesidad de establecer principios generales que
abarquen a todos los cursos de agua internacionales, que se apoyen en disposiciones que dispongan su aplicación general, no impide que esas reglas y
principios generales deban ser complementados de forma que permitan for-
101 Véanse al respecto L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., pp. 797 y 798; S.M.A. Salman, op. cit., p. 94.
102 Ese papel de modelo es apuntado por Attila Tanzi (op. cit., pp. 99 y 100), quien, tras señalar que el valor normativo de esta Convención no depende exclusivamente de su entrada en vigor o del número de ratificaciones, sino de la medida en que dicho texto se corresponda con el Derecho preexistente o en fase avanzada de formación, afirma que respecto de su impacto innovador sobre el Derecho general habrá que esperar a la práctica futura, especialmente de naturaleza convencional, para ver en qué medida la Convención
de 1997 constituye un modelo. En ese sentido apunta que la práctica reciente, tanto bilateral como regional,
proporciona elementos a favor de la consideración de ese efecto por la Convención, incluso aunque esa práctica se apoye en el Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional.
103 Véanse S. McCaffrey y M. Sinjela, «The 1997 United Nations Convention on International Watercourses», American Journal of International Law, 1998, pp. 105 y ss.; S.C. McCaffrey, op. cit., pp. 314 y ss.
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mular reglamentaciones aplicables a usos concretos de los distintos cursos de
agua104. Esa condición se pone de manifiesto en el artículo 3 de la Convención,
en el que se alude a los Acuerdos de curso de agua, que podrán ser concertados
por los Estados del curso de agua para que apliquen y adapten las disposiciones de la Convención a las características y usos de un determinado curso de
agua internacional
Así pues, esa condición de Acuerdo-marco, que la Convención de Nueva York comparte con el Convenio de Helsinki de 17 de marzo de 1992, le permite jugar ese papel de modelo conciliando el objetivo deseado de la existencia de un régimen general con la realidad de la existencia de un abanico de regímenes específicos, adaptados a las circunstancias concretas de cada curso de
agua internacional, modelo preferido por los Estados al concederles un mayor
margen de maniobra para aproximar dichos regímenes a sus intereses y preocupaciones en cada caso. De esa forma ambas convenciones generales constituirían un Derecho supletorio que puede servir como fundamento a los acuerdos específicos que desarrollan la regulación concreta de los distintos cursos
de agua105.
A modo de conclusión puede señalarse que el Derecho de los cursos de
agua internacionales sigue teniendo un componente muy importante de particularismo, consistiendo todavía de manera fundamental en un conjunto de
soluciones específicas para cada curso de agua internacional. Pero comienzan
a consolidarse ciertos principios de alcance general, cuya aplicación como tales principios a todos los casos no es susceptible de discusión, aunque si lo sea
a veces la concreción de su contenido y alcance. En esa línea se situarían principios como los ya mencionados de la utilización equitativa y razonable, la
prohibición de causar un perjuicio sensible a otros Estados como consecuencia
de la utilización de un curso de agua internacional o la obligación de cooperar
104 Anuario de la CDI, 1979, vol. II (primera parte), p. 169.
105 Lo que de hecho ya se ha producido en ambos casos, pudiendo citar, por ejemplo, el Protocolo sobre
sistemas de cursos de agua compartidos en la región de la Comunidad de Desarrollo del África Sureste, de
16 de mayo de 1995, el Protocolo sobre recursos hídricos comunes entre Argentina y Chile, de 1991, o el
Acuerdo sobre cooperación para el desarrollo sostenible de la cuenca del río Mekong, de 5 de abril de 1995,
como Acuerdos específicos inspirados en el modelo del Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional. Esa misma situación se produce en el caso del Convenio de Helsinki con los Acuerdos Charleville-Mézières, de 26 de abril de 1994, para la protección del Mosa y del Escalda, la Convención de Berna,
de 12 de abril de 1999, sobre la protección del Rhin, la Convención de Budapest, de 24 de junio de 1994, sobre la cooperación y el uso sostenible del Danubio o el Convenio de Albufeira, de 30 de noviembre de 1998,
sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas. Aeste respecto véase M.I. Torres Cazorla, «Otra vuelta de tuerca del Derecho internacional para regular los cursos de agua internacionales: el Convenio de Helsinki de 17 de marzo de
1992», Anuario de Derecho Internacional, 2000, pp. 231 y ss.
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en la gestión y administración de estos cursos de agua, a los que se añadiría, a
modo de principio horizontal el de la sostenibilidad de dicho curso de agua,
que se materializa de manera fundamental en la protección medioambiental
del mismo que asegure su permanencia en un mismo estándar de cantidad y
calidad del caudal de sus aguas y de otros componentes. Ese es el sentido con
el que se plantean las afirmaciones que señalan que estamos asistiendo a la génesis de un nuevo Derecho internacional general en esta materia106.
VI. Principios del derecho de los cursos de agua internacionales
La existencia de estos principios deriva de la aceptación de la doctrina de la comunidad de intereses entre los Estados ribereños como la más
idónea para fundamentar las reglas relativas a los cursos de agua internacionales, lo que les impone a todos ellos una serie de límites en el ejercicio
de sus derechos, que básicamente responden a la premisa de que al disfrutar de los mismos no se lesionen los de otros Estados ribereños. En este sentido se ha apuntado como estos principios cobran especial relevancia con el
protagonismo adquirido por los usos de los cursos de agua internacionales
distintos de la navegación, cuyo efecto privativo conlleva, o puede conllevar, una alteración de la cantidad o calidad de las aguas del curso de agua
internacional en detrimento de los derechos de otros Estados ribereños. Y
para evitar ese tipo de circunstancias es para lo que se establecen estos principios, que juegan como guías para la compatibilización adecuada y razonable de los intereses de los distintos Estados concernidos por un curso de
agua internacional.
Para el estudio de los citados principios acudiremos a modo de apoyo
principal a la Convención de Nueva York de 1997, que por su condición de
texto general más reciente recoge un desarrollo actualizado del sentido y alcance de dichos principios, pero eso no significa que los mismos se apliquen
de forma exclusiva a los usos distintos de la navegación, a cuya regulación
se dirige la citada Convención. La ya señalada interrelación existente entre
esos usos y la navegación permite concluir la aplicabilidad a ésta de esos
principios, lo que por otra parte resulta de los textos, como por ejemplo las
Reglas de Helsinki, en las que dichos principios encontraban también refle106 Véase P. Buirette, op. cit., pp. 6 y ss.
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jo, y en las que se contempla el régimen aplicable a la navegación. E incluso, retrotrayéndonos más en el tiempo, debe recordarse una vez más que la
propia idea de la comunidad de intereses, base de estos principios, aparece
en la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder, en el que
el Tribunal se refería a la navegación por dicho río.
En cuanto al elenco de principios la Convención de Nueva York identifica algunos de ellos en su capítulo 2, en el que se apuntan la utilización y
participación equitativas y razonables, la obligación de no causar daños
sensibles y la obligación de cooperar, este último concretado a su vez en una
serie de principios instrumentales a los que nos referiremos más tarde. Esos
principios son los que cuentan con un mayor respaldo tanto en los diversos
convenios concluidos en esta materia como en la jurisprudencia o incluso en
la doctrina, y quizá por esa razón el mencionado capítulo 2 tiene como encabezamiento el de Principios generales. Pero junto a éstos la Convención incluye otro principio, que como veremos constituye uno de sus elementos
más innovadores, que se incluye en el capítulo 4 y que aunque sea de forma
emergente está consolidándose en el Derecho de los cursos de agua internacionales, como es el de la protección y preservación de éstos.
VI.1. El principio del uso equitativo y razonable
Con origen en la jurisprudencia de los tribunales de Estados federales,
especialmente de los Estados Unidos107, este principio pasa al Derecho internacional, pero no circunscrito al Derecho de los cursos de agua internacionales sino en relación con el Derecho internacional del medio ambiente, recogiéndose en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Humano, de Estocolmo, de 16 de junio de 1972 —Principios 2 a 5–.
En el plano más concreto del Derecho de los cursos de agua el citado principio tiene un reflejo anterior al de la Declaración de Estocolmo, señalándose
ya en el artículo 3 de la Resolución relativa a la utilización de las aguas interna -
107 Puede señalarse como uno de los primeros pronunciamientos la sentencia del Tribunal Supremo americano de 1907, en el asunto Kansas v. Colorado en relación con el río Arkansas. Asimismo, destaca la sentencia de 12 de enero de 1878 del Tribunal Federal Suizo en el asunto Aargau c. Zurich, por ser considerada como la primera en la que un tribunal se aproxima a la cuestión desde el punto de vista del Derecho internacional.
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cionales no marítimas (más allá de la navegación), del Instituto de Derecho Internacional, de 1961108, que establece el recurso a la equidad para resolver los
conflictos que puedan plantearse entre los Estados ribereños respecto al alcance de sus derechos en relación con un curso de agua internacional, teniendo en cuenta particularmente sus respectivas necesidades, así como otras circunstancias pertinentes. Posteriormente, se refleja en el capítulo 2 de las Reglas de Helsinki, que, aunque menciona en su título únicamente la utilización equitativa de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional, apunta en su primer artículo, el IV, el derecho de todo Estado ribereño, dentro de
su territorio, a una participación razonable y equitativa en los usos beneficiosos de las aguas de dicha cuenca. De esa forma la utilización equitativa y razonable va teniendo su lugar en los textos que se van adoptando en el campo de los cursos de agua internacionales, pudiendo mencionar a modo de
ejemplo la Recomendación 91 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el agua, de Mar del Plata, de marzo de 1977, en la que se consagra el derecho de cada Estado a utilizar equitativamente los recursos hídricos compartidos con otros Estados como medio de establecer lazos de solidaridad y
cooperación.
El citado principio se recoge también en el Derecho internacional convencional, en concreto en los grandes convenios de alcance general adoptados
en fecha reciente, así ocurre con el artículo 2.c) del Convenio de Helsinki de
1992, en relación con el cual el Gobierno francés, como ya se apuntó anteriormente, presentó una Declaración negando a dicha previsión el efecto de un reconocimiento del mismo como principio de Derecho consuetudinario. Y posteriormente con el artículo 5 de la Convención de Nueva York de 1997, que establece que los Estados ribereños del curso de agua utilizarán en sus territorios
dicho curso y participarán en el uso, aprovechamiento y protección del mismo
de una manera equitativa y razonable. Además, el citado principio tiene también un cierto reconocimiento jurisprudencial, en concreto en la sentencia del
Tribunal Internacional de Justicia de 25 de septiembre de 1997, en el asunto del
Proyecto Gabcíkovo–Nagymaros, en la que el Tribunal apunta que Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, ha privado a Hungría de su derecho de uso equitativo y razonable de los recursos naturales del Danubio109.
108 Cit., p. 382.
109 Cit., par. 85.
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Pero ¿cuál es el sentido con el que debe entenderse una utilización
equitativa y razonable? Lo primero que debe señalarse es que lo que se establece con este principio no es el derecho de todos los Estados ribereños de un
curso de agua internacional a una participación igual en el uso del mismo, sino a una participación equitativa y razonable, que en función de las circunstancias concretas de cada caso puede traducirse en la práctica en el reconocimiento de derechos de alcance diferente en cuanto al aprovechamiento del
curso de agua, de forma que pueda encontrarse un equilibrio en la satisfacción de las necesidades de cada uno110.
Pero, además, el equilibrio de intereses de los Estados ribereños no es
el único parámetro a tener en cuenta para la determinación de su derecho a
una utilización y participación equitativas y razonables del curso de agua,
así se deduce de la referencia que el artículo 5 de la Convención hace al propósito buscado en él, al señalar que se trata de: «[…] lograr la utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección adecuada del curso de agua, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de agua de que se trate». Es decir que, además de llegar a la conclusión de
que lo que se impone a los Estados ribereños es una obligación de resultado,
más exigente que una obligación de comportamiento, debe tenerse en cuenta el objetivo final de la utilización óptima y sostenible. Respecto de la primera la propia Comisión de Derecho Internacional ha señalado en sus trabajos
que no equivale al aprovechamiento máximo o el más rentable económicamente sino que más bien implica el logro de los máximos beneficios posibles
para todos los Estados ribereños, reduciendo el perjuicio de cada uno de
ellos.
La referencia a la utilización sostenible por su parte introduce una nueva premisa para determinar el alcance de los derechos de los ribereños, la de
la sostenibilidad111, que se reitera en ese mismo párrafo al mencionar la necesa-
110 Véase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, op. cit., p. 77. Respecto a la noción de utilización
equitativa véase además X. Fuentes, «The Criteria for the Equitable Utilization of International Rivers», Bri tish Yearbook of International Law, 1996, pp. 337 y ss.
111 Ese objetivo de la sostenibilidad, definido en el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el
medio ambiente y el desarrollo (Comisión Brudtland), se encuentra plasmado en otros textos internacionales como la Declaración de la Cumbre de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo —Principio 3— o el
Convenio de Helsinki de 1992 —artículo 2.c) y 2.5.c)—, que presenta como uno de sus rasgos esenciales su
orientación al proteccionismo. Véanse al respecto J. Brunnée y S.J. Toope, «Environmental Security and
Freshwater Resources: Ecosystem Regime Building», American Journal of International Law, 1997, pp. 26 y ss.;
X. Fuentes, «Sustainable Development and the Equitable Utilization of International Watercourses», British
Yearbook of International Law, 1998, pp. 119 y ss.; M.I. Torres Cazorla, op. cit., pp. 226 y ss.
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ria compatibilidad del disfrute máximo con la protección adecuada del curso
de agua. Esa dimensión de carga resultante de este principio se refuerza en el
apartado 2 del mismo artículo 5, en el que se señala que el mismo se refiere no
solo al derecho de los Estados a participar en el aprovechamiento del curso de
agua sino también la obligación paralela de participar en su protección conforme a la misma premisa de equidad y razonabilidad. La introducción del objetivo de la sostenibilidad implica que la satisfacción de las necesidades actuales
de las poblaciones de los Estados ribereños debe tener en cuenta como uno de
sus límites la garantía de que no se compromete la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus necesidades. Eso supone no sólo evitar el agotamiento del curso de agua sino también que no se alteran las condiciones del
mismo necesarias para los usos que se requerirán en el futuro, lo que se traduce en una adecuada protección medioambiental, que posteriormente se desarrolla en el capítulo 4 de la Convención en la obligación de proteger y preservar el curso de agua, a la que nos referiremos más tarde.
Por otra parte los conceptos de equidad y razonabilidad presentan un
cierto carácter difuso que impide la generalización, de forma que la concreción del derecho de cada uno de los Estados ribereños ha de hacerse necesariamente caso por caso, en función de las circunstancias concretas de cada curso de agua internacional. Con ese fin el artículo 6 de la Convención
de Nueva York, al igual que anteriormente el artículo V de las Reglas de
Helsinki, señala una serie de factores a tener en cuenta para esa determinación, entre los que se encuentran los más visibles como los geográficos (por
ejemplo la proporción de la superficie del curso de agua que corresponde a
cada uno de los Estados ribereños), los hidrológicos (por ejemplo el caudal
del curso de agua o la proporción del aporte de agua que proviene de cada
Estado), los climáticos, los ecológicos, los económicos y sociales (por ejemplo la dependencia de la población de cada Estado respecto del curso de
agua, la posibilidad de encontrar fuentes sustitutivas y el coste de las mismas o la necesidad de reducir el despilfarro de recursos), los demográficos,
los históricos (por ejemplo la utilización que cada Estado ha hecho del curso de agua en el pasado), etc.
Debe tenerse en cuenta que se trata de una lista no exhaustiva, como
se deduce de la referencia que se hace en el artículo a esos factores entre
otros, lo que por otra parte resulta inevitable puesto que la heterogeneidad
entre los distintos cursos de agua, así como la diversidad de usos de los mismos, imposibilitan la adopción de un catálogo que recoja todos los factores
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a tener en consideración para determinar el derecho de los Estados ribereños de cualquier curso de agua internacional a una utilización equitativa y
razonable de éste. De forma que nada impide que a la hora de determinar
ese derecho pueda acudirse a factores no incluidos en esa lista. Además, no
existe ningún tipo de jerarquía de carácter general en cuanto al peso de esos
factores, ni en relación con otros que sin estar expresados en la citada lista
pudieran tenerse en cuenta en un caso concreto, sino que deberán tenerse en
cuenta todos ellos, de forma global, dependiendo el peso de cada uno de su
importancia con los demás en cada caso concreto.
Una cuestión relacionada con el derecho a un uso equitativo y razonable es la que se refiere a la posibilidad de que exista algún tipo de prioridad
de algunos usos del curso de agua respecto de otros. En este sentido la Convención de Nueva York niega esa prioridad con carácter general, si bien lo
hace de forma menos tajante de lo que se hacía en las Reglas de Helsinki,
cuyo artículo VI señalaba que ningún uso goza de preferencia inherente respecto de otro. Por su parte el artículo 10 de la Convención de Nueva York
recoge el mismo principio de no preferencia inherente, es decir por sí mismo, de ningún uso, si bien señala que la misma puede ser establecida en un
caso concreto mediante acuerdo o costumbre112, pero establece una premisa
que no aparecía en el caso anterior al señalar que el conflicto entre los distintos usos se resolverá teniendo en cuenta especialmente las necesidades huma nas, que encuentra su explicación en el contexto de crisis del recurso que no
era un factor tan decisivo en el momento de la adopción de las Reglas de
Helsinki.
112 Numerosos tratados establecen esa prioridad, señalando, como regla general, a los usos domésticos y
la navegación como preferentes, si bien existen ejemplos en sentido contrario. Como plasmación de la regla
general puede citarse el artículo 8 del Tratado de 1 de enero de 1909 entre Gran Bretaña y Estados Unidos
relativo a las aguas fronterizas, y entre los que establecen un orden distinto se encuentra, por ejemplo, el Tratado de 3 de febrero de 1944, entre México y los Estados Unidos relativo a la utilización de las aguas de los
ríos Colorado, Tijuana y Río Grande, en que los usos domésticos y municipales ocupan el primer lugar pero la navegación queda detrás de otros usos como la agricultura, la energía eléctrica y otros usos industriales, y únicamente por delante de la caza y la pesca y de otros usos beneficiosos que pudieran ser determinados por la Comisión creada por dicho Tratado. En cuanto al papel de la costumbre Luis Martínez-Agulló
(op. cit., p. 47) advierte que, si bien no existe una regla consuetudinaria que imponga una preferencia en los
usos, eso no impide que la costumbre juegue un papel estableciendo unos criterios generales de preferencia
en caso de conflicto entre los distintos usos, para lo que acude a los esgrimidos por von der Heydte en sus
observaciones en el marco de los trabajos llevados a cabo por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Neuchâtel (cit., p. 301), de forma que los usos ordinarios priman sobre los extraordinarios, los precedentes sobre los reclamados con posterioridad y los más vitales sobre los de menor importancia, además
de apuntar en primer lugar que la navegación precede a cualquier otro uso.
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VI.2. La obligación de no causar daños sensibles
Este principio, también denominado de utilización inocente113, es la
traslación al Derecho de los cursos de agua internacionales del principio general del Derecho internacional que responde a la máxima latina sic utere tuo
ut alienum non laedas y que se recoge en la sentencia arbitral de 11 de marzo
de 1941, en el asunto de la Fundición de Trail, en la que el tribunal afirma que,
conforme a los principios del Derecho internacional, ningún Estado puede
utilizar su territorio, o permitir que éste sea utilizado, de forma que se cause
un perjuicio en el territorio de otro Estado o a objetos o personas que se encuentren en él, si el asunto es importante y el perjuicio es establecido de manera clara y convincente114. El mencionado principio es desarrollado en la
sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 9 de abril de 1949, en el
asunto del Estrecho de Corfú, en la que se apunta que la obligación de todo Estado de notificar a los demás Estados ciertos peligros existentes para ellos —
en el caso concreto la existencia de minas marinas en un estrecho utilizado
para la navegación internacional—, resulta de la obligación para cualquier
Estado de no dejar utilizar su territorio para el fin de actos contrarios a los
derechos de los otros Estados115.
Este principio también encuentra reflejo en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, incluida en la Resolución 3281 (XXIX) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 12 de diciembre de 1974,
cuyo artículo 3 señala la obligación de cooperar de los Estados en la explotación de los recursos naturales compartidos con el objeto de obtener una
óptima utilización de los mismos que no cause daños a los legítimos intereses de los otros. El citado principio es mencionado muy pronto incluso en la
jurisprudencia interna de algún Estado, como Alemania, cuyo Tribunal
constitucional, en sentencia de 18 de junio de 1927, en el asunto relativo a la
infiltración del Danubio, señaló que el Derecho de gentes prescribe la obligación de no causar un perjuicio sensible a otro Estado.
113 Véase C.-A. Colliard, op. cit., pp. 378 y ss.
114 Reports of International Arbitral Awards,vol. III, p. 1965.
115 CIJ, Recueil 1949, p. 22. El alcance de la obligación establecida en esa sentencia es precisado por Lucius
Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 165), quien apunta que la misma es independiente de si el Estado
sabía o no que esa actividad se había producido, sino que lo que el Tribunal admite en este caso es que no
se hubiera tenido la diligencia debida para prevenir esos actos y llegado el caso castigar a sus autores.
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Posteriormente el principio en cuestión se plasma en diversos textos
del Derecho internacional del medio ambiente, como el Principio 21 de la
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de Estocolmo, de 16 de junio de 1972, o el Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo, de Río de Janeiro, del 3 al 14 de junio de 1992. Configurándose como un elemento central de este sector del Derecho internacional hasta
el punto de constituir una pauta de comportamiento de los Estados en materia ambiental116.
En cuanto a su traslación al Derecho de los cursos de agua internacionales debe recordarse que este principio cobra fuerza con la importancia
progresiva que adquieren los otros usos de los cursos de agua distintos de
la navegación, que presentan un riesgo mayor de causar un perjuicio a los
demás Estados ribereños de un curso de agua internacional, siendo especialmente visibles los riesgos medioambientales, cuando la utilización que
un Estado ribereño hace de un curso de agua internacional acarrea una contaminación del mismo que redunda en un perjuicio causado a un Estado
que se encuentra en la parte más baja del cauce del mismo.
No obstante el citado principio se menciona ya en el Primer Informe
presentado por von Bar en el marco de los trabajos del Instituto de Derecho
Internacional, en su reunión de Madrid en 1911, en el que se afirma que debe aceptarse como un principio generalmente reconocido que ningún Estado puede, por medio de construcciones hechas en su territorio, causar un
perjuicio positivo y fácilmente reconocible en el territorio de otro Estado, apuntando para ello la mención a dicho principio en autores clásicos como de
Vattel117. Asimismo tiene un reflejo temprano en el Derecho convencional,
apareciendo en la Convención de Ginebra de 1923, así como en la jurisprudencia internacional, en la que tiene especial interés en este punto la sentencia arbitral de 16 de noviembre de 1957, en el caso de la utilización de las aguas del La go Lanós, en la que el tribunal apunta que si los trabajos llevados a cabo por
Francia para desviar parcialmente las aguas del lago, aunque garantizando el
volumen de agua disponible por España en condiciones normales, hubieran
116 Véase J. Juste Ruiz, Derecho internacional del medio ambiente, Madrid, 1994, p. 72. En este sentido Mireya
Castillo (op. cit., p. 138) señala que el citado principio, tal como se recoge en el artículo 7 del Convenio de
Nueva York de 1997, es en realidad una manifestación de uno de los principios fundamentales del Derecho
internacional ambiental: el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo.
117 Cit., pp. 156 y ss.
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tenido como consecuencia una contaminación de las aguas, o que las aguas
restituidas hubieran tenido una composición química o una temperatura, o
cualquier otra característica, distintas se hubiera podido perjudicar los intereses españoles.
En ese sentido la citada sentencia admite que existe un principio prohibiendo al Estado de la parte superior del cauce cambiar las aguas de un río
de su condición natural para perjudicar seriamente al Estado de la parte baja del cauce, si bien en este caso dicho principio no puede aplicarse porque
el tribunal establece que el proyecto francés no alteraba las aguas del río Carol118. No obstante, ha de apuntarse que la proclamación de este principio en
esta sentencia arbitral es menos nítida que, por ejemplo, la que con carácter
general se hace en las sentencias del Tribunal Internacional de Justicia citadas anteriormente, en las que se hablaba de no causar un perjuicio a otro Estado mientras que en este caso se señala que el Estado de la parte alta del
cauce tiene, según las reglas de la buena fe, la obligación de tomar en consideración los distintos intereses en presencia, buscar la satisfacción compatible de todos ellos y de sus propios intereses y mostrar, a este respecto, un deseo real de conciliar los intereses del otro ribereño con los suyos propios, a lo
que añade que existe un principio que prohíbe al Estado de la parte alta del
cauce alterar las aguas de un río en condiciones tales que perjudique grave mente al Estado de la parte baja. De este tenor puede deducirse la posibilidad
de que se cause un perjuicio que no sea grave al Estado de la parte baja del
cauce sin que de ello tenga porque derivarse responsabilidad internacional.
Posteriormente el citado principio es objeto de atención en el capítulo 3
de las Reglas de Helsinki, que, anticipando lo que luego se recogerá en el capítulo 4 de la Convención de Nueva York, se centra en los daños medioambientales119. Así el artículo X enuncia una doble obligación de los Estados al respecto consistente en evitar cualquier forma nueva de contaminación que pu-
118 Cit., p. 107. Respecto de esta cuestión véanse, por ejemplo, G. Gaja, «River Pollution in International
Law», La protection de l’environnement et le droit international, Leiden, 1975, pp. 353 y ss.; J.G. Lammers, Pollu tion of International Watercourses. A Search of Substantive Rules and Principles of Law, La Haya, 1984; J. Sette–Camara, «Pollution of International Rivers», Recueil des cours de droit international public, t. 186, 1984-III, pp. 125
y ss.; A.Ch. Kiss, «”Tchernobale” ou la pollution accidentelle du Rhin par des produits chimiques», Annuai re Français de Droit International, 1987, pp. 719 y ss.; Mª.T. Ponte Iglesias, op. cit.; J. Polakiewicz, «La responsabilité de l’État en matière de pollution des eaux fluviales ou souterraines internationales», Journal du Droit
International, 1991, pp. 283 y ss.;A. Nolkaemper, The Legal Regime for Transboundary Water Pollution: Between
Discretion and Constraint, Dordrecht, 1993.
119 En ese sentido el artículo IX recoge incluso una definición de lo que se entiende por contaminación de
las aguas, señalando como tal: «[…] todo cambio nocivo resultante de un acto humano en la composición,
contenido o calidad naturales de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional».
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diera causar un perjuicio notable en el territorio de un Estado co-ribereño y tomar todas las medidas aconsejables para disminuir la contaminación existente en una cuenca hidrográfica internacional hasta un grado en que la misma no
cause daño considerable en el territorio de un Estado co-ribereño. Esa regulación se completa con la previsión de las consecuencias del incumplimiento de
cada una de esas obligaciones, que se recoge en el artículo XI, en el se señala la
cesación de su conducta y la indemnización de los daños en el primer caso y
la obligación de iniciar de manera inmediata negociaciones con el Estado afectado para llegar a un arreglo equitativo en el segundo.
Las previsiones de las Reglas Helsinki han servido de base a intentos posteriores de reflejar dicho principio, como la Resolución relativa a la contamina ción de los ríos y los lagos y el Derecho internacional, adoptada por el Instituto de
Derecho Internacional en su sesión de Atenas de 1979120, y finalmente la Convención de Nueva York de 1997, cuyo artículo 7 señala que los Estados del curso de agua adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que al utilizar el curso de agua internacional en sus territorios se causen daños sensibles a
otros Estados del curso de agua, sin distinguir en este punto entre efectos dañinos ya existentes o los que se puedan causar ex novo, como se hacía en las Reglas de Helsinki, si bien esa diferenciación se recoge de una u otra forma en el
capítulo 4 de la Convención de Nueva York, especialmente en el artículo 21, en
el que se habla de prevenir, reducir y controlar la contaminación.
En cuanto a la naturaleza de la obligación que impone el citado artículo
7 debe señalarse que, aunque en un principio parece tratarse de una obligación
de comportamiento, al referirse a que los Estados adoptarán todas las medidas
apropiadas para impedir que se causen daños sensibles, en realidad se trata de
una obligación de resultado, puesto que la redacción anterior se completa con
la previsión del apartado 2º, en el que se señala que el Estado que, a pesar de
haber adoptado todas las medidas necesarias para impedirlo, cause con su uso
daños sensibles a otro incurre en responsabilidad, debiendo adoptar las medidas apropiadas para eliminar o mitigar ese daño y, en su caso, hacer frente a la
responsabilidad que pudiera derivarse, incluida la indemnización correspondiente121.
120 Annuaire de l’IDI, Session d’Athènes, 1979, vol. 58, t. II, p. 196.
121 En ese sentido se pronuncia Mireya Castillo (op. cit., pp. 139 y ss) calificando esa obligación de resultado
como una fórmula muy rigurosa, poco frecuente en la práctica convencional, en la que el principio de responsabilidad y reparación por daños ambientales se formula en un tono esencialmente exhortatorio, lo que impide que la regla recogida en el artículo 7 de la Convención pueda considerarse como una regla consagrada en
Derecho internacional. Esa rigidez es en su opinión un inconveniente que va a dificultar que los Estados situados río arriba estén dispuestos a vincularse por una obligación formulada en términos tan radicales.
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Por otra parte la Convención de Nueva York establece un umbral de intensidad en cuanto a los daños que deben producirse para que se vulnere este
principio y se incurra en responsabilidad internacional, señalando que los mismos han de ser sensibles122. En este punto la Convención no se aparta en cuanto a la idea de textos anteriores, en el sentido de que la fijación de un nivel de
intensidad mínimo para que el perjuicio que se cause de lugar a responsabilidad internacional es imprescindible puesto que es prácticamente imposible
que cualquier actividad llevada a cabo por un Estado ribereño en el curso de
agua internacional no produzca algún tipo de efecto o consecuencia por pequeño que sea en la actividad de los demás Estados ribereños en ese curso de
agua. Es decir que la prohibición de causar daño tiene un efecto cristalizador
del statu quo, que afecta de manera especial a los posibles usos nuevos que
puedan aparecer como consecuencia del adelanto tecnológico, puesto que
cualquier nueva actividad perjudicará de manera inevitable los usos anteriores estando por tanto prohibida123.
La inconveniencia del resultado que se acaba de señalar conduce a
afirmar que el citado principio está en realidad pensando en aquellos casos
en los que más que causarse algún inconveniente se afectan intereses jurídicos de los otros Estados ribereños, y para eso es necesario que el daño sea
sensible. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia de la Convención de
Nueva York con otros textos anteriores es en el concepto utilizado para
identificar ese umbral mínimo, puesto que frente al término sensible recogido en el artículo 7, el artículo X de las Reglas de Helsinki opta por el del per juicio sustancial y el artículo 1.2 del Convenio de Helsinki por el de impacto
transfronterizo, entendido como cualquier efecto adverso importante, que parecen plasmar con más claridad el hecho de que los daños causados tengan
una cuantía significativa 124.
122 En ese sentido puede apuntarse la respuesta de von Bar a Politis respecto a la propuesta de éste de sustituir el término “gravemente modificado” por el de “sensiblemente modificado” en el proyecto de Resolución sobre la reglamentación internacional de los usos de los cursos de agua internacionales, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en 1911 (cit., pp. 175 y ss), señalando que no recomendaba esa sustitución por
cuanto una modificación del curso de agua que no sea grave no altera esencialmente su carácter y, en su opinión, el Estado de la parte inferior del cauce debe tolerar modificaciones incluso sensibles que no sean graves, puesto que en caso contrario el Estado de la parte superior del cauce estaría imposibilitado para hacer
un uso cualquiera del curso de agua mayor del que hacía con anterioridad, incluso aunque dicho uso no sea
perjudicial en forma alguna para el Estado de la parte inferior del cauce. No falta quien interpreta el perjuicio sensible en el sentido no de daño de una magnitud considerable sino de un menoscabo que pueda ser
constatado objetivamente. Véase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, op. cit., p. 77.
123 Véase L. Caflisch, «La Convention…», op. cit., p. 756.
124 Véase en este sentido M. Arcari, op. cit., p. 17.
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A todo lo dicho hasta ahora en relación con la obligación de no causar
un daño sensible debe añadirse que este principio se encuentra estrechamente relacionado con el anterior de la utilización y participación equitativas y razonables, hasta el punto de ser visto en algún caso como un componente del mismo125. No obstante, a este respecto se plantea el debate acerca
de la existencia de una jerarquía entre ambos principios, es decir si la existencia de ese daño sensible impide la consideración del uso como equitativo y razonable o si ésta puede existir incluso aunque se produzca ese perjuicio a otro Estado ribereño. Y se trata de un debate con importantes repercusiones prácticas, puesto que la prioridad de cada uno de esos principios
favorece a grupos distintos de Estados, así la prioridad de la prohibición de
causar daño es preferida por los Estados de la parte inferior del curso de
agua, que ven en ello una garantía a los usos ya establecidos resultante del
efecto cristalizador de dicho principio, mientras que la prioridad de la utilización equitativa favorece a los Estados de la parte superior del curso de
agua, al concederles una mayor flexibilidad en el uso del mismo.
Esa relación entre ambos principios ha tenido su traslación a los diversos textos adoptados en relación con el Derecho de los cursos de agua internacionales. Así, el artículo 4 de la Resolución relativa a la utilización de las
aguas internacionales no marítimas (más allá de la navegación), adoptada por el
Instituto de Derecho Internacional en 1961, resuelve la cuestión mediante la
subordinación de la obligación de no causar daño al principio de la utilización equitativa, al señalar que ningún Estado puede emprender trabajos o
usar las aguas de un curso de agua o cuenca hidrográfica de forma que se
perjudique gravemente la posibilidad de utilizar esas mismas aguas por
otros Estados, excepto a condición de que se asegure el disfrute de las ventajas a los que estén legitimados conforme al artículo 3 así como la adecuada compensación por cualquier pérdida o daño126. A la misma solución se
llega en textos posteriores como las Reglas de Helsinki, cuyo artículo V.k)
incluye: «El grado en el que se pueden satisfacer las necesidades de un Estado-cuenca sin causar un perjuicio sustancial a otro Estado-cuenca», como
uno más de los factores relevantes a los efectos de determinar el derecho de
125 La íntima relación entre ambos principios es apuntada, entre otros, por Lucius Caflisch («Règles générales…», op. cit., p. 143), para quien la prohibición de causar un perjuicio prefigura la idea de una participación equitativa, o por Patricia Buirette (op. cit., p. 37), quien señala que el principio de no causar un perjuicio constituye la piedra angular de la utilización equitativa.
126 Cit., p. 381.
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cada Estado ribereño a la participación equitativa y razonable en los usos
beneficiosos de las aguas de una cuenca hidrográfica internacional127.
Sin embargo, la relación entre ambos principios se revierte en el Proyecto de artículos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en
1991, que subordina la utilización equitativa respecto a la prohibición de
causar un daño, lo que tiene sus repercusiones en el caso de cursos de agua
sobreexplotados en los que, teniendo en cuenta el anteriormente mencionado efecto cristalizador del segundo, quienes ya se han hecho con el uso asumen derechos adquiridos que impiden cualquier reequilibrio en la utilización del curso de agua entre los Estados ribereños128. La situación cambia en
el texto final de la Convención de 1997, en el que el artículo 7.2 emplea unos
términos lo suficientemente ambiguos para que los partidarios de ambas
posibilidades puedan encontrar argumentos a su favor. Así, el citado artículo señala, como ya se apuntó anteriormente, que cuando se produzcan daños sensibles, a pesar de haber adoptado todas las medidas necesarias para
impedirlo, el Estado cuyo uso los haya causado debe, a falta de acuerdo respecto de ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar o mitigar esos daños y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización, añadiéndose que en cuanto a la adopción de las medidas apropiadas
deberá tener en cuenta debidamente lo recogido en los artículos 5 y 6, relativos a la utilización y participación equitativa y razonable.
De esa forma los partidarios de la prioridad de la prohibición de causar daño sensible pueden afirmar que ambos principios están, como mínimo, en pie de igualdad, mientras que los que prefieren la preeminencia de
la utilización equitativa se apoyan en la referencia a los artículos 5 y 6 para
afirmar la subordinación de la prohibición de causar daño sensible. Esa indefinición ha sido objeto de críticas al considerar incomprensible que se sitúen en pié de igualdad dos principios que son contradictorios sin establecer ninguna regla, si bien se apunta que quizá no se podía esperar otro resultado en un convenio de carácter general. No obstante, se afirma que tomando en consideración el artículo de una forma global, y especialmente
127 En el mismo sentido se pronuncia la Asociación de Derecho Internacional en diversos textos como el
Proyecto de artículos relativo a las relaciones entre el agua, otros recursos naturales y el medio ambiente o la Resolu ción sobre la regulación del cauce de los cursos de agua internacionales, adoptados ambos en la sesión de Belgrado de 1980.
128 L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 762.
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comparándolo con la versión anterior en el Proyecto de artículos de 1991129,
existen elementos suficientes para inclinarse por una prioridad de la utilización equitativa respecto de la prohibición de causar un daño sensible, o al
menos para afirmar que el segundo principio no debería anular automáticamente al primero en el caso de que ambos entren en conflicto. A esa conclusión se llega al considerar que el apartado 2 de este artículo 7 reconoce de
forma implícita la posibilidad de que pueda causarse un daño sensible sin
que se comprometa la responsabilidad del Estado cuyo uso lo ha causado; a
ello se añade que la mención a que se tengan en cuenta debidamente las previsiones de los artículos 5 y 6 supone un reconocimiento de que un daño
sensible debe ser tolerado por un Estado ribereño, puesto que el Estado autor del daño, tomando medidas para eliminarlo o mitigarlo, tiene la intención de lograr un resultado equitativo y razonable según las circunstancias130.
VI.3. La obligación de cooperar
Como en el caso anterior de la prohibición de causar un perjuicio a otro
Estado por actividades llevadas a cabo en el propio territorio, la obligación
de cooperar constituye un principio general del Derecho internacional, como
prueba su inclusión en la Declaración sobre los principios de Derecho internacio nal referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de con formidad con la Carta de las Naciones Unidas, incluida en la Resolución 2625
(XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de
1970. Además dicho principio tiene su traslación al Derecho internacional del
medio ambiente, reflejándose en textos como el Principio 22 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de
Estocolmo, o en el Programa 21 adoptado por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de Río de Janeiro.
129 En esta versión el artículo 7 se limitaba a prohibir a los Estados de un curso de agua internacional la
utilización de éste de manera que se cause daño apreciable a otro Estado del curso de agua. Véase Anuario
de la CDI, 1991, vol. II (segunda parte), p. 73.
130 Esa prioridad de la utilización equitativa se apoya también en el hecho de que el Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (cit., par. 85 y 147), se refiere en
dos ocasiones al mismo sin mencionar la prohibición de causar daño. Véanse en este sentido L. Caflisch, «La
Convention du 21 mai 1997…», op. cit., pp. 796 y ss.; S. McCaffrey y M. Sinjela, op. cit., p. 101; S.C. McCaffrey, op. cit., p. 307.
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En cuanto al Derecho de los cursos de agua internacionales el reflejo es
también temprano, si bien más que aludir a una obligación general de cooperación se atiende a una de las obligaciones instrumentales en las que aquella
se materializa, en concreto el deber de información y consulta. Este se plasma
en diversos convenios concluidos en el siglo XIX, si bien se generaliza en el siglo XX, recogiéndose en el artículo 4 de la Convención de Ginebra de 1923, que
imponía a cualquier Estado que desease llevar a cabo actividades para el desarrollo de la energía hidráulica que pudiesen causar perjuicios graves a otros
Estados partes, la obligación de emprender negociaciones con éstos con vistas
a la conclusión de acuerdos que permitiesen que esas actividades fuesen llevadas a cabo. Posteriormente esa obligación se plasma en el artículo 5 de la Resolución del Instituto de Derecho Internacional relativa a la utilización de las
aguas internacionales no marítimas (más allá de la navegación), que recogía la obligación de consulta previa en la gestión de los cursos de agua internacionales131.
Esa misma situación se recoge en el caso de las Reglas Helsinki, si bien
la mención a la información y consulta se hace en términos de recomendación
y no de obligación, apuntándose por una parte al suministro por un Estadocuenca a los otros Estados-cuenca de toda información relevante y razonablemente disponible, relacionada con las aguas de la cuenca hidrográfica dentro
de su territorio, y por otro lado al aviso sobre la construcción o instalación propuesta que alteraría el régimen de la cuenca de una manera que podría dar lugar a una disputa.
El esquema cambia con la adopción de los dos convenios modernos de
alcance general, en los que ya no sólo se mencionan esas obligaciones instrumentales sino que se incluye también una referencia a una obligación general
de cooperar. Así se hace en el caso del Convenio de Helsinki de 1992, que señala la obligación de cooperar con alcance general en los artículos 2.6 y 9, e incluye esas obligaciones instrumentales, entre las que se integran los deberes de
consulta, vigilancia y evaluación conjunta, investigación y desarrollo conjuntos,
intercambio de información, sistemas de alerta rápida y alarma y asistencia mutua, en los artículos 10 a 15. Por su parte la Convención de Nueva York alude a
la obligación general de cooperación en el artículo 8, concretándola después en
obligaciones instrumentales como el deber de intercambio regular de datos e información —artículo 9— y el de notificación y consulta de medidas proyectadas, incluidas las que puedan causar un efecto perjudicial —artículos 11 a 19–.
131 Cit., p. 372.
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Así pues el deber de información se desdobla en dos planos diferentes, el relativo a los datos que estén fácilmente disponibles sobre el estado
del curso de agua y el que se refiere a las medidas que un Estado proyecte
realizar sobre dicho curso de agua. Es decir la información sobre el discurrir normal del curso de agua y la relativa a aquellos casos en que se prevea realizar alguna obra que introduzca modificaciones en el mismo, y que
pueda por tanto alterar el régimen de utilización por los Estados ribereños.
En este segundo caso se establece una diferencia según que las medidas
proyectadas puedan causar un efecto perjudicial o no, hablándose en relación con el último únicamente de intercambio de información mientras que
en el primero se menciona el deber de notificación. En cuanto a la primera
dimensión, la relativa a los datos fácilmente disponibles sobre el estado del
curso de agua, la Convención de 1997 realiza en su artículo 9 una serie de
precisiones que concretan el alcance de dicha obligación. La primera es la
ya señalada anteriormente en el sentido de que se trate de información y
datos que estén fácilmente disponibles, si bien el párrafo 2º de este artículo extiende ese alcance a los que no lo estén pero con un grado menor de
vinculatoriedad, puesto que se señala que en ese caso el Estado concernido
hará lo posible por atender esa petición, añadiendo además que podrá exigir
al Estado que solicita esos datos no fácilmente disponibles el pago de los
costos razonables de la recopilación y, en su caso, procesamiento de esa información. Con ello se evita el riesgo de la traslación de costes que un Estado ribereño puede hacer en relación a otro. Además, esta primera vertiente se completa con lo recogido en el artículo 31, que excluye de ese deber
de información aquellos datos que resulten vitales para la seguridad y la
defensa del Estado a quien se solicita dicha información, si bien no se trata
en este supuesto de una exclusión absoluta ya que se señala la obligación
de cooperar de buena fe para proporcionar toda la información posible en
esas circunstancias.
En cuanto al segundo plano, el que se refiere a la información y consulta relativa a medidas proyectadas por un Estado ribereño que puedan
alterar el régimen de utilización del curso de agua, se ha señalado que la
Convención de 1997 alude a esta obligación en el caso de medidas que puedan causar un efecto perjudicial utilizando la expresión efecto adverso signi ficativo —artículos 12 y 26—, a diferencia del término daños sensibles utilizado en relación con la prohibición de causar daños, lo que parece indicar
que el umbral establecido para la obligación de notificar es más bajo que el
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referido al daño que entraña responsabilidad132. Además, en relación con
este segundo plano se plantea la cuestión de la necesidad o no de contar
con el consentimiento previo del Estado o Estados ribereños afectados para poder llevar a cabo esas medidas, es decir la posibilidad de que ese o
esos otros Estados dispongan de un derecho de veto respecto de las medidas que puedan causarles efectos perjudiciales.
En este sentido debe señalarse que no existe ninguna obligación de
obtener ese consentimiento previo para poder llevar a cabo esas medidas,
sino que, conforme a los artículos 11 y 12, la única obligación que asume el
Estado que prevé esas medidas es la de informar de, o notificar, las mismas
a los otros Estados y, si es necesario, negociar sus posibles efectos. A lo que
se añade, en el caso de medidas que puedan causar un efecto perjudicial, la
obligación, durante el plazo dado al Estado notificado para responder, de
facilitar información o datos adicionales y no ejecutar, ni permitir la ejecución de, las medidas proyectadas sin el consentimiento de los Estados notificados —artículo 14—. Estas obligaciones asumidas por el Estado notificante durante el plazo dado al Estado notificado para responder tiene una excepción en el caso de que se trate de medidas “de extrema urgencia para
proteger la salud y la seguridad pública u otros intereses igualmente importantes”, en cuyo caso se podrá iniciar inmediatamente la ejecución de las
mismas —artículo 19—. Sin embargo, el posible recurso a esas medidas de
extrema urgencia como mecanismo para eludir las obligaciones señaladas
hace que el artículo 19 prevea mecanismos de salvaguardia, consistentes en
la obligación del Estado que proyecta esas medidas de comunicar sin demora una declaración oficial sobre la urgencia de las mismas a los Estados que
pudiesen resultar perjudicados por ellas, transmitiéndoles los datos e información correspondiente, y entablar prontamente con esos Estados, a solicitud de éstos, consultas y negociaciones.
Es decir que, más allá de lo que se refiere a ese plazo de espera hasta
que el Estado notificado responda a la notificación, la obligación que recae
sobre el Estado que notifica esas medidas es que, en el caso de que el Estado notificado presente objeciones, debe entablar con éste consultas y, en caso de ser necesario, negociaciones para llegar a una solución equitativa —
artículo 17—, pero en ningún caso existe la obligación de alcanzar un acuerdo de forma necesaria, de manera que más allá de la existencia de regíme132 Véase M.M. Farrajota, «Notification and Consultation in the Law Applicable to International Watercourses» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., p. 309.
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nes convencionales no existe un derecho de veto del Estado notificado. Esa
conclusión concuerda con el objetivo que preside el establecimiento de esta
obligación sobre el Estado que proyecta esas medidas, que no es otro que el
dar a los posibles perjudicados por las mismas la posibilidad de objetar, pero sin que en ningún caso tengan la facultad de impedir esas medidas133.
La inexistencia de ese derecho de veto se recogía ya en la sentencia arbitral en el asunto de la utilización de las aguas del lago Lanós, que señalaba
que ello implicaría una restricción esencial a la soberanía de un Estado, que
solo puede admitirse en presencia de una demostración clara. Así, el tribunal concluía que no puede afirmarse que la regla de la necesidad del acuerdo previo entre los Estados concernidos haya sido establecida como regla
consuetudinaria o, al menos, como principio general del Derecho. Lo que sí
hacía el tribunal en este caso era precisar el alcance de la obligación de negociar que asumía el Estado que proyectase la adopción de esas medidas, al
señalar que su deber de notificación previa y desarrollo de un sistema de
quejas y salvaguardas para todos los intereses involucrados, establecido en
el artículo 11 del Acta Adicional al Tratado de Bayona de 26 de mayo de
1866, implicaba que el Estado en cuestión no podía limitarse a actitudes puramente formales, como tomar nota de las quejas, sino que, conforme a las
reglas de la buena fe, tenía la obligación, ya apuntada anteriormente, de tomar en consideración los diferentes intereses concernidos, buscar darles satisfacción compatible con la persecución de sus propios intereses y mostrar
que tiene, en este asunto, un interés genuino de conciliar los intereses del
otro ribereño con los suyos, lo que no deja de plantear en ocasiones problemas desde el punto de vista de su cumplimiento en la práctica134. Ese extremo tiene también su reflejo en la Convención de 1997, cuyo artículo 17.2
identifica el principio de la buena fe como la línea directriz que preside las
consultas y negociaciones, y que se concreta en la necesidad de que cada Estado tenga razonablemente en cuenta los derechos e intereses legítimos del
otro Estado.
133 Véanse, por ejemplo, W.L. Griffin, op. cit., p. 79; Mª.T. Ponte Iglesias, op. cit., pp. 196 y ss.; A. Garane,
«Notification et consultation en droit des cours d’eaux internationaux» en L. Boisson de Chazournes y
S.M.A. Salman, op. cit., pp. 270 y ss.
134 Cit., pp. 105 y ss. La interpretación de esta sentencia llevaba a Luis Martínez-Agulló (op. cit., pp. 84 y ss)
a la misma conclusión apuntada anteriormente respecto de la inexistencia del derecho de veto con carácter
general, al señalar que se concede al Estado que puede sufrir las consecuencias de un proyecto el derecho a
exigir la notificación por el Estado que lo realiza, puesto que con ello se garantiza al primero que se encuentra en condiciones de negociar sobre una base amistosa y resolver el conflicto; pero no ocurre lo mismo respecto de la necesidad de llegar a un acuerdo antes de realizar las obras que puedan modificar el régimen de
un río. Así el autor apunta que la notificación, por sí misma, no da lugar al veto, que sólo resulta del acuer-
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A modo de conclusión puede afirmarse que existe una práctica unanimidad doctrinal en considerar que la obligación de notificación y consulta
se ha convertido en principio general del Derecho, en una regla consuetudinaria; si bien no ocurre lo mismo respecto del procedimiento a seguir al respecto, que no pertenece a es categoría de Derecho internacional general, sino que debe ser especificado en cada caso, mediante un régimen convencional. No obstante, la doctrina también parece admitir una cierta consagración
consuetudinaria en relación a ciertos aspectos de ese procedimiento, por
ejemplo respecto a la necesidad de conceder, salvo caso de urgencia, un plazo razonable al otro Estado para reaccionar; así, el procedimiento detallado
procedimiento de la Convención de 1997 tiene mero valor supletorio, no codificando apenas pero desarrollando el Derecho internacional en ese punto135.
Pero además el artículo 8 del Convenio de Nueva York recoge otro desarrollo respecto de la obligación de cooperar al contemplar en su apartado
2º la posibilidad de que los Estados ribereños de un curso de agua internacional pongan en marcha comisiones o mecanismos conjuntos que articulen
esa cooperación, lo que también se recoge en el artículo 9 de la Convención
de 1992. En realidad se trata de un fenómeno antiguo puesto que la existencia de este tipo de organismos se remonta a los primeros desarrollos del Derecho fluvial internacional, de forma que ya en el siglo XIX se crean diversas Comisiones fluviales a las que se encarga la gestión de la navegación por
los grandes ríos internacionales 136.
A este respecto debe señalarse que el particularismo antes apuntado
con relación al Derecho de los cursos de agua internacionales se extiende a
estos organismos que presentan una gran heterogeneidad, adaptándose a
las circunstancias particulares de cada curso de agua, como por ejemplo el
número y el grado de desarrollo tecnológico de los Estados involucrados, el
grado de homogeneidad entre ellos en distintas variables o la naturaleza de
los usos de cada curso de agua. De esta forma los Estados ribereños pueden
optar por crear un simple foro de negociación entre ellos, carente de cual-
135 A. Garane, op. cit., pp. 254 y ss.
136 J.A. Barberis, «Nouvelles questions concernant la personnalité juridique internationale», Recueil des
cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 179, 1983–I, pp. 215 y 216. En este sentido se considera que esas comisiones fluviales son, junto con las uniones administrativas creadas para articular la cooperación respecto de otros grandes avances técnicos de esa época, el procedente de las modernas Organizaciones internacionales. Véase al respecto P. Gerbet, «Naissance et développement de l’organisation internationale» en G. Abi-Saab, Le concept d’organisation internationale, París, 1980, pp. 37 y ss.
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quier poder de decisión, o por el contrario dotarlo de una amplia serie de
facultades que pueden incluir no sólo la investigación y planificación sino
también la construcción y el mantenimiento de infraestructuras comunes, la
asignación de caudal o de derechos de utilización, o incluso una cierta capacidad normativa, consistente fundamentalmente en la competencia para la
adopción de reglamentos, así como la posibilidad de que se convierta en un
órgano de solución de controversias entre los Estados parte en relación con
el uso del curso de agua internacional.137
No obstante, puede hacerse un esbozo de clasificación de esos organismos en función de una serie de criterios, como los siguientes:138
A) Según su estructura. Pudiendo distinguir entre organismos monocelulares —Comisión del Rhin o del Danubio— o de estructura jerárquica
–Entidades gestoras de la cuenca del Río de la Plata, creadas mediante el Tratado de 23 de abril de 1969–.
B) En base a sus funciones, que permite distinguir, tal como se apuntaba anteriormente, entre los que son simples foros de diálogo y los que tienen
atribuidas funciones operativas, que a su vez pueden variar de forma importante, pudiendo ir desde la simple realización de estudios hasta la asunción
de competencias normativas o jurisdiccionales.139 En este mismo criterio se
inscribe la distinción entre organismos que se centran en un solo uso del curso de agua y otros que gestionan todos los usos del mismo, el primer caso
suele referirse habitualmente a la navegación, como ocurría en los primeros
ejemplos de organismos como los creados en el Acta Final del Congreso de
Viena de 9 de junio de 1815.
C) Según el proceso de toma de decisiones. Este criterio permite diferenciar esos organismos tanto por el tipo de mayoría requerida para la
adopción de esas decisiones como por el valor de las mismas. En el primer
caso se pueden mencionar supuestos en los que se exige la unanimidad, como la Comisión central del Rhin, y otros en los que basta con la mayoría
137 Diferencias que llegan incluso hasta la propia naturaleza jurídica de los organismos de cooperación,
puesto que junto a los de índole gubernamental pueden encontrarse en algunos casos corporaciones privadas, creadas o autorizadas por los Estados para la explotación de determinados recursos hídricos o algunos
de sus usos. Véase G.J. Cano, op. cit., pp. 126 y ss.
138 En relación con esta cuestión véase L. Caflisch, «Règles générales…», op. cit., pp. 197 y ss. y C.-A. Colliard, op. cit., pp. 417 y ss.
139 Como ejemplo de organismo con amplias facultades puede señalarse la Comisión Administradora del
Río de la Plata, creada por el Tratado de Montevideo de 19 de noviembre de 1973, a la que se atribuye un
amplísimo abanico de tareas que van desde promover la investigación a la función reguladora o normativa
en relación con la pesca o incluso la de conocer de cualquier controversia que se hubiese podido plantear en
relación con el curso de agua.
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simple, como la Comisión Canadá/Estados Unidos. El segundo aspecto
permite distinguir entre organismos cuyas decisiones son obligatorias para
los Estados miembros, e incluso directamente aplicables en su territorio nacional, como la Comisión conjunta Canadá/Estados Unidos, según se recoge en el artículo 8 del Tratado de 1909, de otros en los que se siguen sistemas de aprobación tácita o incluso de aprobación subsiguiente expresa de
los Estados miembros.
D) Según el grado de independencia del organismo respecto de los Estados miembros. Aunque en realidad este criterio es visto como una nueva
manifestación del anterior en la medida en que la independencia de los organismos respecto de sus Estados miembros está en función del grado de intervención de éstos en el funcionamiento de dichos organismos. En cualquier
caso se pueden distinguir esos organismos en función del tipo de control al
que están sometidos por parte de sus Estados miembros, señalándose al respecto la utilidad, e incluso la necesidad, de prever un control de tipo político de las decisiones que adopten estos organismos cuya naturaleza es eminentemente técnica. Así, ese control puede ser ejercido en el seno del propio
organismo, tal como se recoge en el artículo 2 del Tratado de 23 de abril de
1969 relativo a la cuenca del Río de la Plata, que confía ese control a la Reunión de los Ministros de Asuntos Exteriores, o desde el exterior por ejemplo
mediante la aprobación a posteriori, o bien mediante la aquiescencia o el con tracting out. Asimismo, otro factor que permite medir la independencia del
organismo respecto de sus Estados miembros es la medida en que el primero posee una personalidad jurídica distinta de la de los segundos. En los supuestos de organismos modernos esa personalidad se recoge expresamente
en el tratado constitutivo, como por ejemplo se hace en el artículo 60 del Tratado de Montevideo, de 19 de noviembre de 1973, respecto de la Comisión
Administradora del Río de la Plata.
VI.4. La obligación de proteger y preservar los cursos de agua internacionales
A diferencia de los tres principios anteriores, mucho más consolidados,
a los que la propia Convención de 1997 califica como generales, este cuarto
podría ser definido como un principio específico, en la medida en que se dirige a concretar la aplicación de los anteriores a un objetivo muy preciso, el de
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la adecuada conservación de los cursos de agua, lo que por otra parte pone
de manifiesto la trascendencia adquirida por ese objetivo de la protección
medioambiental en los últimos tiempos en el Derecho de los cursos de agua
internacionales. Es por eso que, de alguna forma, esta obligación se encuentra anticipada en el tratamiento que en la Convención se hace de los principios generales, que contemplan un ámbito más amplio en el que podría subsumirse esa cuestión de la protección medioambiental. Así ocurre en relación
con el principio de la utilización y participación equitativas y razonables, en
el que la inclusión del criterio de la sostenibilidad y la referencia a la protección del curso de agua, a los que ya nos referimos anteriormente al hablar de
este principio, permiten considerar que la preservación medioambiental de
ese curso de agua es uno de los aspectos incluidos en esos objetivos. Lo mismo puede decirse respecto de la obligación de no causar un daño sensible y
de la obligación de cooperación, entre cuyas posibles aplicaciones pueden
encontrarse el no causar daños sensibles desde el punto de vista medioambiental o cooperar en este ámbito.
No obstante, la relación de la obligación de proteger y preservar el curso de agua con la prohibición de causar daños sensibles tiene algún aspecto
que debe mencionarse, puesto que entre ambas existe una cierta autonomía, de
forma que la primera puede formar parte de la segunda, en el caso de que un
solo comportamiento implique la violación de ambas, de manera que la vulneración del deber de protección suponga además que se causen daños sensibles,
pero puede ocurrir que una actuación constituya una violación de la obligación de proteger y preservar pero no comporte daños sensibles, es decir que
los daños sean de escasa importancia, lo que sin embargo no impide que se
pueda incurrir en responsabilidad por la violación del deber de protección140.
Por otra parte debe señalarse que esta vertiente proteccionista no aparece ex novo con la Convención de 1997 sino que cuenta con un paso previo, como es el del Convenio de Helsinki de 1992, que tiene incluso una mayor trascendencia en relación con la toma en consideración de las cuestiones medioambientales en el régimen jurídico de los cursos de agua internacionales,
que pasan de ser un elemento más de regulación en convenios que tratan otros
muchos aspectos de ese régimen jurídico a ser reguladas, por vez primera, en
exclusiva141. En este sentido podría afirmarse que la Convención de Nueva
140 Véase a este respecto M. Castillo Daudí, op. cit., p. 149; M. Arcari, op. cit., p. 27.
141 M.I. Torres Cazorla, op. cit., pp. 229 y ss.
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York es un paso atrás en relación con el Convenio de Helsinki, en la medida en
que vuelve a la situación anterior, de un convenio que trata las cuestiones medioambientales como un factor más a tener en cuenta en la regulación de los
cursos de agua internacionales, pero el hecho de que el capítulo 4 de la Convención destaque de forma especial la protección y preservación de los cursos
de agua pone de manifiesto que no hay tal vuelta atrás sino que se trata de
plasmar el reconocimiento de la trascendencia de la cuestión en un texto que
aspira a ser la regulación general de los usos de los cursos de agua distintos de
la navegación y que, incluyendo esta obligación, supera una visión de los cursos de agua puramente economicista, contemplándolos no solo como un recurso económico sino como un bien ecológico que debe preservarse.
El tratamiento de esta cuestión se recoge en los artículos 20 a 23, de forma que en el primero de ellos se enuncia el principio de una manera general,
similar a lo que el artículo 8 hace respecto de la obligación de cooperar, y en
los siguientes se abordan aspectos concretos en los que se materializa ese deber142. Así, el artículo 20 recoge la obligación de los Estados, individual y cuando proceda conjuntamente, de proteger y preservar los ecosistemas de los cursos de agua internacionales, lo que de alguna forma sigue la senda marcada
por el Convenio de Helsinki, que en su artículo 2.1.d) señala la obligación de
las partes de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la conservación y, cuando sea necesario, la restauración de los ecosistemas. En cuanto al
alcance de las obligaciones de proteger y preservar se señala que la primera es
una aplicación del principio de precaución, mientras que la segunda se centra
en aquellos ecosistemas que no han sido todavía contaminados, exigiendo a
los Estados que los mantengan en sus condiciones naturales tanto tiempo como sea posible, la duda al respecto es si la obligación de proteger y preservar
incluye el deber de los Estados de restaurar las condiciones de los ecosistemas
que ya han sido degradados143.
Las tres obligaciones en las que se concreta ese deber general de protección y preservación son las siguientes:
a) la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación, recogida en el artículo 21, que entiende por tal: «[…] toda alteración nociva de la
composición o de la calidad de las aguas de un curso de agua internacional
que sea resultado directo o indirecto de un comportamiento humano». No es
142 L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 786.
143 M. Arcari, op. cit., p. 26.
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ésta la primera vez en que se define el sentido con el que debe entenderse el
término contaminación, y ya el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión
de Madrid de 1911, lo mencionaba, aunque fuese de forma indirecta, al señalar que quedaba prohibida: «[…] toda alteración perjudicial del agua, todo vertimiento de materias nocivas procedentes de fábricas, etc.»144. Por su parte el artículo IX de las Reglas de Helsinki señalaba que el término “polución del
agua” se refería a: «[…] cualquier cambio perjudicial que resulte de la conducta humana en la composición, contenido o calidad natural de las aguas de una
cuenca hidrográfica internacional». De nuevo el Instituto de Derecho Internacional, en el artículo 1.1 de su Resolución relativa a la contaminación de los ríos
y los lagos y el Derecho internacional, adoptada en su sesión de Atenas de 1979,
hablaba de: «[…] toda alteración física, química o biológica de la composición
o calidad de las aguas que se derive directa o indirectamente de la acción humana y afecte los usos legítimos de esas aguas, causando de ese modo perjuicio»145.
En relación a todas esas definiciones, u otras realizadas anteriormente146,
debe señalarse que la adoptada por la Comisión de Derecho Internacional resulta menos minuciosa, lo que se detecta incluso respecto a las recogidas por
alguno de los Relatores Especiales en las fases previas de la adopción del Proyecto de artículos147. Así, se deduce del hecho de que la definición finalmente
recogida en el artículo 21 prescinda de cualquier mención al tipo de contaminación, al agente contaminante o a las clases de efectos nocivos, limitándose a
una definición muy general en la que lo más destacable es la alusión a que el
resultado puede ser la alteración de la composición o calidad de las aguas y a
que el origen de la misma sea un comportamiento humano, lo que por otra
parte es una constante de todas las definiciones anteriores que circunscriben la
posibilidad de que se generen obligaciones para los Estados, desde el punto de
vista jurídico, a la contaminación de origen humano y no a la debida a causas
naturales.
144 Cit., p. 366.
145 Cit., pp. 196 y ss.
146 Respecto de las distintas definiciones o sentidos del término contaminación, tanto en la doctrina como
en los trabajos de organismos de investigación y en textos internacionales, véase el minucioso análisis de
Mª.T. Ponte Iglesias, op. cit., pp. 134 y ss.
147 En este sentido puede mencionarse la definición realizada por Stephen C. McCaffrey, en su Cuarto informe (Anuario de la CDI, 1988, vol. II (primera parte), pp. 238 y ss), en el que entendía por contaminación:
«Toda alteración física, química o biológica de la composición o calidad de las aguas (del sistema) de un curso agua internacional que se derive directamente o indirectamente de la acción del hombre y que produzca
efectos perjudiciales para la salud o seguridad humana, para la utilización de las aguas con cualquier finalidad beneficiosa o para la preservación del medio ambiente».
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Por otra parte la mención recogida en el párrafo segundo de este artículo 20 a la producción de daños sensibles permite concluir que lo que se prohíbe no es la contaminación de forma absoluta sino solo la que supere el umbral
mínimo a partir del cual los daños causados merezcan la consideración de sensibles, así se llama a los Estados ribereños no solo a que prevengan sino también a que controlen y reduzcan esa contaminación hasta un nivel en el que ya
no se causen daños sensibles148.
b) la prohibición de introducir especies extrañas o nuevas, que puedan
tener efectos nocivos sobre el ecosistema del curso de agua de los que se deriven perjuicios para otros Estados ribereños, recogida en el artículo 22 y que
es considerada una obligación de comportamiento, que exige observar al respecto la debida diligencia149.
c) la protección y preservación del medio marino, recogida en el artículo 23 y que sería la otra cara de la moneda de lo recogido en el artículo 207
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de
junio de 1982, en relación con la contaminación procedente de fuentes terrestres. Una y otra se deben a la profunda imbricación existente entre el agua
dulce y el agua marina, especialmente en cuanto a su protección desde el
punto de vista medioambiental. Esta obligación encuentra reflejo también en
el artículo 2.6 del Convenio de Helsinki así como en el considerando 17 de la
Directiva 2000/60, que alude a la vulnerabilidad de los ecosistemas acuáticos cercanos a las costas, cuyo equilibrio depende en buena medida de la calidad de las aguas continentales que fluyen hacia ellos.
VII. Procedimientos de arreglo de controversias
Este análisis de las reglas que regulan el aprovechamiento de los cursos de agua internacionales debe cerrarse con una mención, al menos, a la
existencia de mecanismos de arreglo de controversias a los que los Estados
puedan acudir en caso de que las mismas se planteen. Esta cuestión cobra un
148 En ese sentido Mª Teresa Ponte (op. cit., p. 188) señala que la obligación de no contaminar las aguas fluviales, además de no tener un carácter absoluto, será una simple obligación de diligencia, adaptada a las circunstancias especiales de cada curso de agua que implica un deber de prevención para no crear un daño serio o sustancial a otro. Además, la autora apunta la íntima conexión de la obligación de no contaminar y de
prevenir la contaminación con el deber de cooperar, puesto que sin cooperación internacional no es posible
prevenir de manera efectiva la contaminación ni proteger el medio ambiente a escala global.
149 M. Castillo Daudí, op. cit., p. 153.
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relieve mayor del que ya de por sí tiene en el contexto de crisis existente en
relación con este recurso, que hace que el agua presente un potencial conflic tual creciente, apareciendo, como ya se apuntó, como un factor de controversias y, eventualmente, de enfrentamientos entre los Estados, por lo que sólo
mediante la existencia de mecanismos adecuados de solución podrá evitarse
que las primeras deriven en los segundos150.
Debe señalarse a este respecto que la confluencia de factores diversos, en
especial la heterogeneidad ya apuntada en relación con los cursos de agua internacionales y la naturaleza sensible de los problemas que pueden plantearse, dificultan de forma importante el establecimiento de medios de arreglo de
controversias a los que los Estados deban acudir de forma obligatoria. El particularismo ya apuntado en relación con otros aspectos del Derecho de los cursos de agua internacionales está también muy presente en este ámbito, en el
que los intereses de los Estados hacen que los diversos convenios que establecen el régimen jurídico de cada curso de agua internacional incluyan mecanismos de arreglo de controversias que, como el resto de la correspondiente regulación, se adaptan al perfil de cada caso concreto. Al mismo tiempo esos intereses conducen a que no se haya incluido un procedimiento de arreglo de controversias obligatorio en las escasísimas convenciones de carácter general 151.
Puede apuntarse no obstante el precedente del artículo 12 de la Convención de
1923, que prevé la posibilidad de someter la controversia que las Partes no hubieran podido resolver entre ellas al dictamen del órgano establecido por la Sociedad de Naciones como órgano consultivo y técnico de sus Miembros en
asuntos de comunicación y tránsito, a menos que decidan o hayan decidido recurrir a otros procedimientos consultivos, arbitrales o judiciales. Asimismo debe tenerse en cuenta la propuesta suiza de introducir en el artículo 33 de la
Convención de 1997 un mecanismo de arbitraje obligatorio que finalmente no
tuvo reflejo en el texto definitivo.
La Convención de Nueva York, al igual que antes las Reglas de Helsinki en sus artículo XXVI a XXXVII, recoge en su artículo 33 un mecanismo de
solución de controversias que contempla el recurso a los medios de arreglo recogidos en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, comenzando por
el acuerdo entre las partes en dicha controversia, pasando, en el caso de que no
150 Véase J. Sohnle, «Nouvelles tendances en matière de règlement pacifique des différends relatifs aux ressources en eau douce internationaux» en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 389.
151 Véase N. Ochoa-Ruiz, «Dispute Settlement over Non-Navigational Uses of International Watercourses»
en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 347 y ss.
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se haya alcanzado el acuerdo, a otros medios de arreglo no jurisdiccional de diferencias —buenos oficios, mediación o conciliación—, para concluir, en caso
de que sea necesario, con la posibilidad de someter la controversia al Tribunal
Internacional de Justicia o a un órgano arbitral152. Esa solución ha sido valorada de formas diversas, para algunos el procedimiento no podía ser plenamente efectivo sin que exista un sistema de arreglo obligatorio, por lo que se apunta a la actuación de un órgano jurisdiccional cuando existan controversias respecto de la interpretación o aplicación del mismo153. Así, se critica a aquellos
Estados que han rechazado la creación de un recurso obligatorio a medios jurisdiccionales en esta materia pero lo han aceptado en el contexto de la Convención de 1982 sobre Derecho del mar, que también se refiere parcialmente a
la asignación de recursos naturales compartidos154.
Otros autores se pronuncian en el sentido de considerar que la aportación del articulo 33 de la Convención de 1997 va más allá del menú clásico de
medios diplomáticos y jurisdiccionales que conoce el Derecho internacional,
puesto que toda parte en una controversia puede pedir que se lleve a cabo una
investigación imparcial. Esa opinión se apoya en la existencia de un procedimiento obligatorio de arreglo de controversias con denuncia unilateral, que se
pone en marcha si no ha habido arreglo de la controversia mediante negociación en un plazo de seis meses. Si bien se reconoce que ese método de arreglo
de controversias mantiene ciertas sombras como: la implicación de la comunidad científica y técnica, especialmente en el procedimiento de establecimiento
de los hechos, o la aclaración de la aplicación de los procedimientos de sanción155. No obstante, el procedimiento obligatorio de establecimiento de los hechos establecido en el citado artículo 33 despierta fuertes objeciones por parte
de ciertos Estados, incluso teniendo en cuenta las limitaciones del proceso
puesto que su obligatoriedad se limita al establecimiento de los hechos y úni152 También el Convenio de Helsinki de 1992 se limita, en su artículo 22.1 a una remisión a lo recogido en
el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas en cuanto a los medios de arreglo pacífico de controversias. Véase M.I. Torres Cazorla, op. cit., pp. 257 y ss.
153 L. Caflisch, «La Convention du 21 mai 1997…», op. cit., p. 796
154 En esa misma línea se situaban, mucho antes de la adopción de la Convención de Nueva York, John G.
Laylin y Rinaldo L. Bianchi («The Rôle of Adjudication in International River Disputes. The Lake Lanoux Case», American Journal of International Law, 1959, pp. 30 y ss), al contradecir la opinión de quienes consideraban
que las cuestiones relativas al agua son el ejemplo clásico de controversias que no pueden resolverse de una
manera objetiva mediante una decisión jurídica. Ambos autores afirmaban que si bien es deseable acudir en
primer lugar a los medios de arreglo que implican un acuerdo entre las partes, el arreglo arbitral o judicial sí
que tiene utilidad en este sector, mencionando como ventajas del mismo tanto su papel constructivo para hacer desaparecer los obstáculos que hubieran podido surgir durante la negociación como el proporcionar guías
de conducta o precedentes para el posterior arreglo de controversias mediante acuerdo.
155 L. Boisson de Chazournes, op. cit., p. 31.
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camente tras haber fallado las negociaciones para arreglar la controversia durante 6 meses156.
En todo caso al análisis del recurso que los Estados han hecho a los distintos medios de arreglo existentes en Derecho internacional en relación con
controversias relativas a la utilización de cursos de agua internacionales pone
de manifiesto la preferencia que los Estados demuestran por el arbitraje respecto del arreglo judicial, recogiéndose aquél incluso en numerosos convenios
bilaterales, algunos de los cuales recogen procedimientos detallados al respecto, pudiendo citar entre los más recientes el Convenio de 30 de noviembre de
1998 entre España y Portugal —artículo 26— o la Convención sobre la protección del Rhin de 12 de abril de 1999 —artículo 16 y anexo—. A los que deben
añadirse los anexos recogidos tanto en el Convenio de Helsinki de 1992 como
en la Convención de Nueva York de 1997.
La situación es distinta en lo que se refiere al recurso a los tribunales internacionales, de forma que son muy pocas las controversias que los Estados
han sometido al Tribunal Internacional de Justicia o a su predecesor el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Las razones que se esgrimen para
justificar ese comportamiento se basan principalmente en la rigidez del procedimiento de estos tribunales y en la preferencia de los Estados por mecanismos
de arreglo más flexibles157. En todo caso el incremento del número de casos ante el Tribunal y la reciente decisión en el asunto del Proyecto Gabcikovo-Nagyma ros hacen que sea razonable esperar que los Estados sometan en el futuro un
número mayor de controversias relativas a recursos de agua compartidos al
Tribunal Internacional de Justicia158.
156 Véase S.C. McCaffrey, op. cit., p. 313.
157 Véase S.M.A. Salman, «Evolution and Context of International Water Resources Law», op. cit., pp. 90 y ss.
158 Véase S.C. McCaffrey, op. cit., p. 230.
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CAPÍTULO X
Efectos dañosos
y contaminación del agua
Por Víctor Guillermo Hernández
y Mauricio Pinto
1. La preservación de las aguas: por Víctor Guillermo Hernández
I– Introducción
E
l agua como recurso natural renovable se encuentra en una profunda
crisis de subsistencia en atención a diversos factores que atentan contra su preservación como elemento vital para la vida en nuestro planeta. El agua dulce está sometida en la actualidad a una presión por parte del
hombre en cuanto a sus usos de tal magnitud, que nos encontramos en el
umbral de una crisis hídrica mundial de magnitudes insospechadas.
En el marco de un crecimiento demográfico explosivo y una creciente
alteración del clima global (cambio climático), la oferta y demanda hídrica
han sufrido alteraciones dramáticas que nos llevan inexorablemente a pensar que si no se toman decisiones políticas de envergadura, la crisis puede
tornarse irreversible.
Según el Informe Mundial sobre el Desarrollo de los Recursos Hidricos
del año 2.003, se preve que en los próximos veinte años el promedio mundial
de abastecimiento de agua por habitante disminuirá en un tercio, a causa del
crecimiento de la población, de la contaminación y del cambio climático1.
1 Citado por Hofer, María Isabel – La Contaminación de las aguas desde la optica del Derecho, Ediciones
del Pais, 2006, pag. 17
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II- Contaminación hídrica - Concepto
A los fines de establecer el marco jurídico imperante en la Argentina y
en la provincia de Mendoza para la protección de las aguas de los efectos nocivos producidos por las actividades antrópicas, debemos formular el concepto juridico de contaminacion hídrica.
Siguiendo a Guillermo Allende, podemos definir a la contaminación
de las aguas, “... toda agua que siendo en el estado natural más o menos apta para el uso doméstico, se encuentra nocivamente modificada por la acción
directa o indirecta del hombre”2. Esta conceptualización sigue el criterio de
funcionalidad de las aguas en relación con sus usos o destinos, por lo que podemos considerarla, a nuestro juicio, incompleta.
En tal sentido, la definición que establece el art. 183 del Código de
Aguas de la Provincia de Córdoba, textualmente establece: “Contaminación. A los efectos de este código, se entiende por aguas contaminadas las
que por cualquier causa son peligrosas para la salud, inaptas para el uso que
se les dé, perniciosas para el medio ambiente o la vida que se desarrolla en
el agua o álveos o que por su olor, sabor, temperatura o color causen molestias o daños.”
La definición de la ley de Córdoba se acerca a la establecida por las Reglas de Helsinski adoptadas por la Asociación de Derecho Internacional en
la 52º Conferencia celebrada en dicha ciudad en 1.966, que en su Capítulo 3
– Polución, se refiere “.. a cualquier cambio perjudicial que resulte de la conducta humana en la composición, contenido o calidad natural de las aguas
de una cuenca hidrográfica internacional..” En el comentario a las Reglas de
Helsinski, se destaca que la definición apunta a que el concepto es netamente físico, es decir alteración en la calidad o contenido natural del agua, y además debe ser pernicioso , pues no interesan los cambios que mejoren el contenido o calidad. Por otra parte cuando se expresa conducta humana (acción
u omisión) se la distingue de los accidentes puramente naturales, que no interesa a los fines de la Conferencia3.
Enrolados en este concepto, el Proyecto de Código de Aguas para la
Provincia de Mendoza, presentado a la Honorable Legislatura Provincial en
2 Allende, Guillermo – Derecho de Aguas, con acotaciones hidrológicas – Eudeba – 1.971, pag. 32
3 Reglas de Helsinski – Instituto de Economía, Legislación y Administración del Agua , INCYTH – INELA,
1.976, pag. 17
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1.988, por el Diputado Luis Borsani y elaborado por los Dres. César Luis
Magnani y María Elena Agradano de Llanos, en su art. 196, estableció una
prohibición genérica de contaminación: “Prohibición de Contaminación: Nadie puede alterar las características físicas, químicas y biológicas de las aguas
de manera tal que resulten peligrosas para la salud, inaptas para el uso de
que ellas se realizare, perniciosas para el ambiente o para la vida que se desarrolle en el agua o los alveos, o que por su color, olor, sabor, o temperatura causen molestias o daños.
En forma muy similar, por su parte el Código de Aguas de la provincia del Chaco del año 1.986, Ley nº 3.230, establece en su articulo 62º.- “Nadie podrá variar el régimen, naturaleza o calidad de las aguas, ni alterar los
cauces naturales o artificiales, ni su uso, sin previa autorización; y en ningún
caso si con ello se perjudicare la salud publica, se causare daño a la comunidad, a las cuencas, a otros recursos naturales o al sistema ecológico. Tampoco se podrá obstruir los caminos de servicio de las obras hidraulicas, sin autorización de la autoridad de aplicación... A su vez en su articulo 67º dispone que “... A los efectos de este código, serán consideradas aguas contaminadas aquellas que por cualquier causa resultaren peligrosas para la salud,
inaptas para el uso que de ellas se realizare, perniciosas para el medio ambiente o la vida que se desarrollare en el agua o álveo, o aquellas que por su
olor, sabor, temperatura o color causaren molestias o daños...”
Hacia finales del Siglo XX, esta concepción fue evolucionando hacia el
Desarrollo Sustentable, en el cual el agua juega un rol principalísimo, pues
de su protección depende el futuro de la humanidad. En la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, desarrollado entre los días
26-31 de enero de 1.992, en la Ciudad de Dublín, República de Irlanda, en el
Principio nº 1 se dispuso que “El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente”. Ahora bien, en el Informe de la Conferencia, se expresó que este principio “...
consiste en que, habida cuenta de que el agua sostiene todas las formas de
vida, es preciso aplicar un planteamiento integral al desarrollo de las sociedades humanas y las economías y a la protección de los ecosistemas naturales de los que, en ultima instancia, depende la superviviencia de la humanidad. Esto incluye no sólo la necesidad de considerar todo el ciclo hídrico (incluyendo la distribución de la lluvia, la conservación de las fuentes, los sistemas de abastecimiento y tratamiento de aguas residuales y la interacción
con medio ambiente natural y el uso de los suelos), sino también las necesi-
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dades intersectoriales. El principio ha de suponer también un tratamiento
ecológico, el respeto de los ecosistemas existentes y la toma en consideración
de las cuestiones que afectan a toda una cuenca fluvial o a un acuífero subterráneo en su conjunto y de su interrelación con otros recursos naturales.”4.
Desde del punto de vista jurídico, dentro de estas concepciones, se enrola la Resolución nº 778/96 del Departamento General de Irrigación de la
Provincia de Mendoza, aprobada por el Honorable Tribunal Administrativo,
que define a la contaminación de las aguas como “... toda acción o actividad
humana o natural que implique la alteración de las cualidades de las mismas, en relación a los usos asignados o la protección del medio ambiente, referido tanto al dominio público hidráulico en sí, como a su entorno”
Del mismo modo, el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires,
Ley nº 12.257 del año 1.998, establece en su artículo 103: “Se entiende por
contaminación a los efectos de este Código, la acción y el efecto de introducir materias en cualquier estado físico o formas de energía, de modo directo,
que puedan degradar, física, química o biológicamente al recurso hídrico o al
medio ambiente ligado al mismo. Son contaminaciones indirectas, las que
pueden provocar un perjuicio diferido en el tiempo, como las provenientes
de actividades domésticas, disposición de basura, agroquímicos, residuos y
vertidos industrial, mineros, o de cualquier otro tipo inclusive los aéreos. Las
reparticiones nacionales, provinciales, o municipales previa al otorgamiento
de autorizaciones vinculadas a las actividades descriptas precedentemente,
deberán solicitar la aprobación de la Autoridad del Agua”.
Las provincias en forma concertada con la Nación, entendieron que la
contaminación hídríca es uno de los principales problemas a resolver, conforme a la realidad ambiental que a cada uno le compete, y por ello intentaron
acordar mecanismos comunes a fin de lograr soluciones a tal problemática.
Conforme a lo expuesto “ut supra”, el esquema jurídico acordado con
la Nación, sigue el establecido por el art. 41 de la Constitución Nacional, de
las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, en el cual las
provincias se reservaron el derecho de complementarlas y la juridiscción local. Es decir, el Congreso de la Nación deberá sancionar una ley de protección de la calidad de las aguas, con “niveles guía”, como presupuestos mínimos, y en el cual las provincias como titulares de las aguas superficiales y
subterráneas y conservando la jurisdicción sobre ellas a fin de hacer efectiva
4 Declaración de Dublín e Informe de la Conferencia – edición oficial en español, pag. 13
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la dominialidad, fijarán las normas complementarias adecuadas a su realidad hídrica-ambiental, conservando el poder de policía necesario para hacer
cumplir las leyes al respecto.
La contaminación de las aguas producida por la actividad humana, como un hecho jurídico es un claro de ejemplo de los hechos o acciones que requieren del accionar del poder de policía estatal para su control y regulación.
Esto es así porque “... El derecho ambiental involucra intereses públicos, más
que intereses privados, pues en la mayoría de sus manifestaciones tiende a
controlar y construir comportamientos individuales en función de la protección de valores sociales vinculados al medio ambiente “5.
III– La contaminación hídrica en el Código Civil
Nuestro Código Civil si bien no tiene normas específicas vinculadas
a la contaminación hídrica, atento a que a la época de su sanción este fenómeno no existía en Argentina, sí tiene algunos artículos relacionados con las
aguas y la protección de sus efectos nocivos.
Del análisis armónico e integral de las normas contenidas en el Código Civil, se deduce que existen normas vinculadas a la protección del ambiente en general y del agua en particular, si bien con sanciones civiles, dejando a la Administración Pública las vinculadas con el interés público (arg.
art. 2611 C.C.) Así tenemos que nadie puede causar a otro un daño, sin que
deba repararlo (art. 1.109, 1.113 CC), como también tampoco el ejercicio de
un derecho por parte del particular deba devenir en abusivo (abuso del derecho, art. 1.071 C.C.).
Por otra parte, el art. 2.618 CC, vinculado al control de inmisiones,
también resulta perfectamente aplicable para el control de la contaminación
hídrica cuando afecte a un fundo vecino, y que la misma produzca olores,
filtraciones, etc. En el caso, el nuevo artículo 2.618, sustituye la responsabilidad basada en la culpa de exceder las incomodidades ordinarias de la vecindad, por la responsabilidad objetiva derivada del riesgo o vicio propio de
la cosa cuando se excede la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar de acuerdo con el nuevo artículo 1.113.6
5 Solanes, Miguel, Empleo Armónico de los Recursos Naturales, Medio Ambiente y un instrumento institucional de actuación pública: El poder de Policía, LELA, INLYTU, 1983.– pag 14.
6 Moyano, Amilcar – Acciones de preservación y desarrollo del patrimonio Ambiental – Editorial Idearium,
1.990, pag. 23.
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El código también en su Libro Tercero, de las restricciones y limitaciones al dominio, establece normas que tienen vinculación con la contaminación de las aguas, tales como los arts. 2.632, 2.634, 2.648 CC y especialmente el art. 2.638 CC. Este último artículo expresa que “el propietario de una
fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores”, por lo que, por ejemplo, no podría el titular del fundo superior dejar derivar aguas servidas o provenientes de usos industriales, o que de
cualquier modo estén contaminadas, a los fundos inferiores, dado que estarían afectando o causando daños a sus titulares.
La contaminación hídrica de algún modo se encuentra prevista en
nuestro ordenamiento Civil, considerada tanto como un daño genérico a los
particulares causado por la misma, como la obligación también de no causar daños a las aguas, tanto del dominio público como del dominio privado
(art. 2482, 1.069, 1.109, 1.113 y ccs. Código Civil).
Las acciones que tienen los particulares contra los efectos de la contaminación de las aguas, pueden ser consideradas personales (como las que
surgen del art. 2628 CC) o las acciones ordinarias de daños y perjuicios, o
reales, tales como las acciones posesorias (art. 2487 y 2495 CC), o las negatorias de los arts. 2.800, 2802 y 2.803 CC.7
Por otra parte, también le compete a los particulares damnificados el
cese del daño por intermedio de la acción de amparo, de conformidad con
las disposiciones del art. 41 y 43 de la Constitución Nacional y las previsiones del Decreto Ley 2.589/75, modificado por la Ley 6.504 y del Título IV de
la Ley 5.961 de la Provincia de Mendoza, aun cuando se refiera a la afectación de derechos particulares, pero vinculados a la contaminación o afectación del ambiente en general.
IV– El Código Penal y Ley 24051 de residuos peligrosos
El Código Penal Argentino prevé normas relacionadas con la protección del agua, respecto a la contaminación, en tanto y en cuanto la misma
afecte la salud pública, que es el bien jurídico protegido. Es decir, la contami-
7 Solanes, Miguel – Uso del Agua y Ambiente Hídrico. El caso de Mendoza.. Editorial del INCYTH – CELA, año 1978, pag. 105
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nación hídrica puede llegar a constituir un delito del derecho penal en la medida que la misma pueda afectar a las aguas potables, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas y se encuentra sancionada, en la medida que exista dolo o intencionalidad , con penas de reclusión
o prisión. (art. 200 del C.P.)
Con la modificación de la ley 25.189, el tipo delictivo también acepta la
figura de la culpa, negligencia e impericia en el propio arte o profesión y la
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, las que son sancionadas con
penas menores.
Estos delitos son los denominados delitos de “peligro”, desde un punto de vista objetivo, esto implica la existencia de una situación real que sugiere la probabilidad de que ocurra un evento dañoso8. Pero además, son de
peligro concreto, es decir que efectivamente el actuar delictivo significa un
peligro, para la seguridad o salud pública.
En estos casos, el delito se comete sobre las aguas potables, las cuales
podemos considerarlas no sólo a aquellas aguas que necesariamente se encuentran dentro del sistema de aprovisionamiento del servicio de agua (por
ejemplo la red de Obras Sanitarias Mendoza S.A.), sino que comprenden
también a todas aquellas aguas que tienen aptitud para el consumo humano
o que de algún modo están destinadas para el consumo de una colectividad
de personas. Esto es muy común en las zonas rurales donde las viviendas o
pequeñas comunidades se abastecen de la misma agua del río o de la red de
riego agrícola, tal como es el caso en comunidades agrícolas del oasis mendocino. Por ello, esta figura del derecho penal, si bien su objetivo es la protección de la salubridad pública, puede perfectamente ser utilizada como un
instrumento más de lucha contra la contaminación hídrica.
Distinto es el caso de la protección de las aguas que establece la Ley
24051 de Residuos Peligrosos. La normativa en cuestión pretende proteger el
ambiente y los recursos naturales de los efectos producidos por los residuos
peligrosos (art. 1), determinando que es peligroso todo residuo que pueda
causar daño, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general (art. 2).
La protección que establece la Ley 24.051 a las aguas por la contaminación causada por los residuos peligrosos, tiene vertientes administrativas, civiles y penales.
8 Libster, Mauricio – Delitos Ecológicos – Edic. Depalma, 1.993, pag. 176
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Desde el punto de vista administrativo, el poder de policía será ejercido
por la autoridad de aplicación local, salvo que corresponda la jurisdicción nacional (art. 1, Ley 24.051 y art. 1, Decreto 831/93), por lo que en tal caso le corresponderá a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
Sin embargo, debemos destacar que para la provincia de Mendoza, el mismo
hecho (contaminación del agua por residuos peligrosos) va a quedar sujeto a
la jurisdicción de dos organismos públicos distintos, que actuarán en forma
concomitante y que aplicarán distintas sanciones. Por un lado, el Ministerio de
Ambiente y Obras Públicas de acuerdo a la Ley 5.917 y decreto 2625/99, y por
el otro el Departamento General de Irrigación, por aplicación de la Ley General de Aguas y la Resolución nº 778/96. Consideramos que ambas jurisdicciones son compatibles, pues regulan situaciones y hechos distintos, tal vez con
efectos similares, por lo que corresponde en el caso el trabajo conjunto y coordinado de ambos organismos públicos, conforme lo establece el art. 44 de la
Ley 6.044 y el art. 53 del Decreto nº 2625/99.
La responsabilidad civil se rige por las disposiciones del Capítulo VII de
la Ley 24.051, sin perjuicio de las disposiciones generales del Código Civil, o la
eventual aplicación de los principios de responsabilidad por el Daño Ambiental, prevista en los arts. 27 al 33 de la Ley General del Ambiente nº 25.675. Como principio general, se consagra la responsabilidad objetiva del 2º párrafo del
art. 1.113 del Código Civil (art.45, Ley 24.051), y la aplicación del concepto de
la responsabilidad de la “cuna a la tumba”, esto es que el generador siempre
responderá por los daños causados al ambiente por los residuos peligrosos,
aun cuando los mismos se transformen, especifiquen, sean tratados, salvo que
adquieran mayor peligrosidad como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición final (art. 48, Ley
24.051). Se ha dicho al respecto que la ley “... introduce una innovación en el
régimen del código civil: como el dueño del residuo peligroso es siempre el generador, su dominio no es susceptible de transferencia alguna”9.
Finalmente la ley establece un régimen de derecho penal en su capítulo
IX, arts. 55 al 58, que hace una remisión al art. 200 de Código Penal, aunque
existen notorias diferencias en el tipo y en el bien jurídico protegido. Efectivamente, el régimen penal de esta ley es más amplio y comprensivo en cuanto a
la protección del agua, como de otros bienes ambientales, pues en el caso el
bien jurídico protegido es precisamente el medio ambiente y los recursos na9 Jacobo, Gabriel – Rouges, Carlos – Regimen Legal de la Residuos Peligrosos (Ley 24051) En. Depalma,
1993 - pag. 80
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turales que lo integran (arts. 1 y 2 de la Ley 24.051).
Como se puede observar, el bien jurídico tutelado ya no es la salud o la
seguridad pública (vinculado a la protección de la seguridad de las personas)
sino que es el ambiente en general, que incluye expresamente el agua en su
texto legal, contra los efectos que pudiesen los residuos peligrosos, de un modo o entidad que se pueda considerar de magnitud relevante. Es decir, en el
caso quedan comprendidas todas las aguas, superficiales o subterráneas, públicas o privadas, continentales o marítimas, con las salvedades establecidas en
el art. 2 in fine de la cita norma. El delito se consuma con el accionar doloso o
culpable, de contaminar o envenenar o adulterar con residuos peligrosos, las
aguas en sentido general, y de un modo que implique peligro, para el ambiente o para el agua en si misma, como bien jurídico protegido. Siguiendo a Jacobo y Rouges, podemos decir, que la verdadera innovación en material penal es
la ampliación de los objetos sobre los cuales recae la acción de envenenar, contaminar o adulterar mediante la utilización de residuos, dado que a partir de
la sanción de la ley, el objeto resulta ser cualquiera de los elementos que conforman el ambiente10, como es el agua, en un sentido amplio e integral.
Finalmente la ley 24.051 establecía la competencia de la justicia federal
para conocer en este tipo de acciones penales (art. 58 ), pero entendemos que
la misma ha quedado virtualmente derogada por las disposiciones del art. 41
de la Constitución Nacional y del art. 55 de la Ley nº 25.612 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental de Gestión Integral de Residuos Industriales y Actividades de Servicios, en concordancia con el veto del Poder Ejecutivo Nacional por Decreto 1343/2002 respecto del Capítulo III y art. 60 de la Ley
nº 25.612. Estas normas, confirman lo resuelto desde el 2000 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en salvaguarda de las competencias locales por
sobre el texto expreso de la norma11, cuando declaró que, al no presentarse alguno de los supuestos de excepción contemplados en el art. 1 de la ley 24051,
resultaba de aplicación la ley 11720 de Buenos Aires, por lo que debía entender en la causa la justicia local. De esta forma la Corte se declaró incompetente con el argumento de que compete a la Provincia de Buenos Aires el ejercicio
del poder de policía ambiental sobre residuos sujetos también a la aplicación
de la ley 2405112.
10 op. cit. – pag. 89
11 Miguel Mathus Escorihuela (Dir) et al, “Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales”, ob cit, p. 147.
12 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Lubricentro Belgrano s/infr. ley 24051”, sentencia del
15/2/2000, Fallos 323:163, publicada en JA 2001-III-88.
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V- El marco jurídico de control de contaminación hídrica en la provinica
de Mendoza.
La reforma constitucional de 1.994 consagra una nueva categoría de
leyes ambientales que son las denominadas normas de presupuestos mínimos de protección ambiental, que constituyen, conforme a nuestra interpretación, en leyes en sentido formal emanadas del Congreso de la Nación. De
acuerdo a este mandato constitucional, el Parlamento Nacional ha dictado
diversas normas de presupuestos mínimos, vinculadas a la protección del
agua, entre las que se encuentran la Ley nº 25675 denominada Ley de Política Ambiental Nacional y la nº 25688 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de las Aguas, ambas de aplicación para el caso que nos ocupa.
Las normas de presupuestos mínimos de protección son aquellas que
conceden una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional y tienen por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la
protección ambiental, y en el cual se deben prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable (art. 6, Ley 25.675).
Efectivamente, estas normas que han significado una transformación
trascendente en la concepción clásica de federalismo (Quiroga Lavié, Bidart
Campos), son de particular importancia a los fines de la aplicación e interpretación de las normas locales ambientales relacionadas, en particular con
la contaminación hídrica, conformes al principio de congruencia establecido en el art. 4 de la Ley nº 25675.
En consecuencia, por aplicación del principio de congruencia (art. 4,
Ley 25.675), toda la normativa ambiental local deberá estar acorde con los
principios, objetos y normas que se fijen en la ley general del ambiente, sin
perjuicio del derecho que les compete a las provincias a complementarlas
(art. 41 C.N.).
Este concepto ya fue concebido por Guillermo Cano quien expuso que
teniendo en cuenta que la mayor parte de los problemas ambientales derivados o vinculados a las aguas son los que más efectos depredadores del entorno producen, no puede actuarse en relación al derecho de aguas sin con-
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siderar simultáneamente el derecho ambiental, dado que agua y ambiente
son conceptos inseparables 13.
Así también Amilcar Moyano entiende que si bien el derecho de aguas
está circunscripto a la hidrósfera, existe una interrelación con las atmósfera,
litósfera y biósfera, lo que justifica la inclusión en lo que se denomina derecho ambiental14.
La ley de política ambiental nacional, en ese sentido, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable, los cuales regirán en todo el país, y tendrán
relación con todo lo concerniente a la administración y gestión del ambiente y
de los recursos naturales, en cuanto estén vinculados a la protección y preservación ambiental (art. 1º).
Con el fin de integrar la normativa nacional con las leyes locales, la ley
25.675 fija mecanismos de aplicación, interpretación e integración respecto
de las normas provinciales que actualmente se encuentran en vigencia. Efectivamente el art. 3º establece que “La presente ley regirá en todo el territorio
de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas (observada
por el decreto 2413/2002) y se utilizarán para la interpretación y aplicación
de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en
cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta”,
agregando el art. 4° que la interpretación y aplicación de la norma, y de toda
otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los principios de política ambiental de la ley.
La Dra. Marta Rovere sostiene, en concordancia con lo expuesto lo siguiente: “Cabe destacar que si bien el derecho ambiental no se ha instituido
formalmente en nuestro país como una rama independiente, la materia ambiental se traduce diversas normas tanto nacionales como provinciales y municipales. Entre otras pueden citarse normas de protección de los recursos
naturales, prevención de los efectos ambientales adversos, prohibición de
emisiones a la atmósfera, agua y suelo, residuos peligrosos, patológicos y nucleares, ruido y vibraciones y evaluación de impacto ambiental entre otras.
Durante los últimos años, con el dictado de las denominadas leyes del am-
13 Cano, Guillermo – Colección de estudios jurídicos-políticos sobre los recursos naturales y el ambiente
humano, Tº III, Volumen I, título 23, edición INCYTH – INELA, año 1.973
14 Moyano, Amílcar – “Aspectos legales e institucionales de la contaminación hídrica” – La Ley – Sección
Doctrina, T 1993
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biente se comienzan a fijar los lineamientos a veces básicos o generales, y
otras más precisos, acerca del uso, aprovechamiento y gestión del ambiente
y de cada uno de los recursos naturales en particular, introduciendo conceptos relativos a instrumentos de gestión, mecanismos de participación pública y acceso a la información. Con respecto al agua, en Argentina tales instrumentos y mecanismos son incorporados por las provincias a traves de disposiciones constitucionales y el dictado de leyes orgánicas de municipalidades,
leyes o Códigos de Aguas y Leyes del Ambiente”15.
En nuestra opinión, esto significa que las normas locales no pueden contener disposiciones o artículos que de algún modo contradigan lo establecido
por la ley 25.675, por lo que toda interpretación o aplicación deberá ser acorde
a la ley nacional en cuestión (principio de congruencia), sin perjuicio que debemos aclarar que la integración que esbozamos de las normas locales debe
darse dentro del ámbito de lo que se denomina “derecho ambiental”, conservando las provincias el derecho a regular el uso, administración y gestión de
los recursos naturales (art. 124 in fine de la Constitución Nacional)16. La Dra.
Gabriela García Minella sostiene al respecto que “toda norma provincial – aun
la que se refiera al ejercicio de su poder de policía – que contenga un presupuesto mínimo queda implícitamente derogada al momento que se legisle éste por el Estado Nacional. Sólo se mantiene la legislación provincial como complemento de la nacional y en tanto no se oponga a la ley 25.675 y en las restantes normas que consagren presupuestos mínimos de protección”17.
En el caso de la provincia de Mendoza el proceso de integración normativa tiene que darse con la normativa ambiental local, en especial con la
Ley n° 5.961 de Protección y Preservación del Ambiente de la Provincia de
Mendoza, sancionada en 1992. Efectivamente, la ley 5.961 contempla específicamente la protección y preservación de los recursos naturales, que comprende lógicamente a los recursos hídricos. Así tenemos que el artículo tercero establece que la preservación, conservación, defensa y mejoramiento
del ambiente comprende la utilización racional del suelo, atmósfera, agua,
flora, fauna, gea, paisaje, paisaje; el control, reducción, control, reducción o
eliminación o eliminación de factores, procesos, actividades o componentes
15 Rovere, Marta Brunilda – “El agua como valor ambiental, social y económico”, en “Ambiente, Derecho
y Sustentabilidad” – Editor Juan Rodrigo Walsh – Edit. La Ley – año 2000, pag. 209
16 Confr. Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada – Tº I, Ediar, año 1996, pag. 449/450
17 García Minella, Gabriela – “Ley General del Ambiente”, en “Derecho Ambiental (su actualidad de cara
al tercer milenio)”, coordinado por Eduardo Pablo Giménez – Editorial EDIAR – año 2004, pag. 32
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del medio que ocasionen o puedan ocasionar perjuicios al ambiente, a la vida del hombre y a los demás seres vivos.
La legislación de Mendoza regula desde distintos aspectos la contaminación de las aguas, y establece diversos mecanismos de control, fundados
básicamente desde los usos y del destinatario final, es decir el usuario.
Nuestra Constitución Provincial si bien establece en su Sección VI, Capítulo Único distintas normas relacionadas con la política y administración
hídrica, carece por completo de regulaciones vinculadas al preservación y
protección de las aguas, no existiendo tampoco otro tipo de normas constitucionales de política o preservación y protección ambiental, que pudiesen
servir de marco a tal efecto, como la Provincia de Córdoba o de La Rioja, por
ejemplo.
Sin perjuicio de ello, la ley de aguas de 1.884, o también denominada
Ley Bermejo, prevé algunos artículos relacionados con la degradación o contaminación, orientados básicamente hacia los usos, es decir la contaminación
se la considera como tal en orden a si la misma afecta o no el destino que tiene fijado por la concesión o permiso (art. 131 de la Ley de Aguas).
Teniendo en cuenta la época de la sanción de la Ley de Aguas, la contaminación es sólo considerada en cuanto a que afecte la salubridad, lo cual
es lógico, o a derechos concedidos, especialmente de riego, no teniendo en
consideración la protección del recurso hídrico en sí, como recurso natural
integrante de un ecosistema.
Recién con la sanción de la Ley nº 6.044 del año 1.993, se comenzó a regular a las aguas como un recurso ambiental y mereció por lo tanto un tratamiento específico en la materia. Esta ley, denominada de Reordenamiento
Institucional de Obras Sanitarias Mendoza, estableció como objetivos excluyentes el reordenamiento institucional de la prestación de los servicios de
provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad de
agua en el ámbito provincial (art.1). En su Título IV, De la preservación de la
calidad del recurso hídrico, la ley establece diversas regulaciones de protección hídrica ambiental, que se complementan con las escasas previsiones de
la Ley General de Aguas.
Las reglas de competencia y de atribución de jurisdicciones se fijan por
el art. 44, en el cual le corresponde al Departamento General de Irrigación todo lo relativo a la descarga de afluentes (sic) de cualquier naturaleza cuyos
cuerpos receptores sean cauces hídricos naturales, sistemas de riego y embalses naturales y artificiales; al EPAS en lo concerniente a descargas de efluen-
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tes cloacales en cualquier cuerpo receptor y efluentes de cualquier naturaleza cuyos cuerpos receptores sean las redes colectoras cloacales e industriales,
como también sobre los sistemas cerrados de reutilización; y a los municipios, en lo relativo a descargas de afluentes (sic) de cualquier naturaleza cuyos cuerpos receptores sean la red de riego del arbolado público y los desagües pluviales.
VI– La Resolución Nº 778/96 del Departamento General de Irrigación
Dentro de este complejo plexo jurídico y administrativo, el Departamento General de Irrigación haciendo uso de sus atribuciones como organismo autónomo con funciones reglamentarias, dictó la Resolución n° 778/96.
El reglamento en cuestión procedió en realidad a reglamentar las normas contenidas en la Ley General de Aguas y la Ley 6.044, en concordancia
con la ley general del ambiente provincial nº 5.961, y que están directamente
vinculadas con la contaminación hídrica. Sin perjuicio de ello, también dispuso incorporar los más modernos preceptos jurídicos ambientales de la época.
El reglamento regula en todo el ámbito de la provincia de Mendoza, la
protección de la calidad de las aguas del dominio público provincial, dentro de
la competencia fijada por la Ley General de Aguas y las Leyes 4.035 y 4036 de
Aguas Subterráneas, la Ley General del Ambiente nº 5.961, la Ley 6.044 de
Reordenamiento de Obras Sanitarias Mendoza y la Ley nº 6.405 de Inspecciones de Cauces (art. 1º).
Los objetivos de la reglamentación se establecen en el art. 2 del citado
cuerpo legal y son: a) Procurar la preservación y mejoramiento de la calidad
de las aguas, de conformidad a los usos asignados legalmente o por la autoridad administrativa o a los efectos de la protección del medio ambiente; b) Impedir la contaminación o degradación de las aguas, tanto superficiales como
subterráneas, sea la misma ocasionada por causas o fenómenos naturales, como la provocada por la actividad humana; c) Conservar, preservar y recuperar
los ecosistemas acuáticos, en coordinación con la autoridad de aplicación pertinente; d) El ordenamiento y adecuación definitivos de los vertidos existentes
a través de proyectos concretos de tratamientos de los mismos; e) La regulación del procedimiento de control de vertidos y de otorgamiento de autorizaciones y permisos.
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De lo expuesto, surge con claridad que los objetivos, fines y funciones de
la resolución de referencia están vinculados a establecer en forma ordenada y
precisa cuál es el ámbito de competencia que tiene el Departamento General
de Irrigación, aclarando debidamente su jurisdicción y alcance del ejercicio del
poder de policía, estableciendo en forma sistemática el marco regulatorio de
control de contaminación hídrica, solucionando de ese modo los antiguos problemas vinculados a la superposición de jurisdicción y falta de coordinación
con los demás organismos vinculados. Además la resolución n° 778/96, con
sus diversas modificaciones, ha llenado un vacío legislativo dentro de un esquema jurídico, que se encontraba complejo y de difícil resolución a la hora de
disponer la aplicación de las normas hídricas, el que debe aplicarse, interpretarse e integrarse dentro del marco legal ambiental superior.
La Resolución 778/96, define a la contaminación de las aguas como “...
toda acción o actividad humana o natural que implique la alteración de las
cualidades de las mismas, en relación a los usos asignados o la protección del
medio ambiente, referido tanto al dominio público hidráulico en sí, como a
su entorno”. Como se advierte, el concepto de contaminación hídrica supera
la idea simplemente “recursista” del agua, la cual sólo era considerada como
un bien económico, de acuerdo a sus usos, para pasar a ser un recurso ambiental, integrante de uno o varios ecosistemas, y que su utilización, protección y preservación debe ser considerada dentro del concepto de Desarrollo
Sustentable.
De acuerdo a ello, el principio general es la no contaminación. Es decir, existe una prohibición genérica que es la de no contaminar, alterar o adulterar la aguas, quedando sujeto a la reglamentación la autorización para volcar o verter los efluentes al dominio público hidráulico provincial.
Conforme a esta concepción, el artículo 5 de la Resolución 778/96
H.T.A., dispone que en virtud de dicha reglamentación, queda prohibido en
el territorio de la Provincia: a) Toda contaminación, alteración o degradación
de las aguas superficiales y subterráneas; b) El vertido, derrame o infiltración
directo o indirecto a los cursos naturales de aguas; lagos y lagunas naturales
como asimismo a diques y embalses artificiales; cauces públicos artificiales;
cualquier tipo de acueductos de jurisdicción del Departamento General de
Irrigación y a los acuíferos subterráneos, de toda clase de sustancias, líquidas
o sólidas, desechos o residuos, con excepción de aquellos que se encuentren
expresa y previamente autorizadas por el Departamento General de Irriga-
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ción; c) La acumulación de sustancias no autorizadas, basura o residuos, escombros, desechos domésticos, químicos o industriales, o de cualquier otro
material en áreas o zonas que pueda implicar un riesgo o peligro para el recurso hídrico; y d) En general, la realización de cualquier tipo de actividad o
acción que pueda ocasionar la degradación, alteración o contaminación del
agua y sus entornos afectados.
Concordantemente, y en atención a los acuíferos subterráneos, el artículo 14 prohibe expresamente el vertido de sustancias o efluentes, líquidos o
sólidos, a piletas naturales o artificiales de infiltración y/o evaporación, pozos absorbentes, cavados, perforados, sumideros, inyectores o de otra especie, cualquiera sea su profundidad, que de algún modo puedan estar vinculados o conectados a acuíferos libres o confinados, y que sean susceptibles de
contaminar o alterar las aguas subterráneas. Estos vertidos sólo podrán ser
autorizados en forma expresa y previa, siempre que la operación no implique daños o alteración de la calidad de las aguas, garantizando técnica y
científicamente la seguridad de los acuíferos y las formas de monitoreo del
control de tareas. Será obligatorio la presentación de un estudio hidrogeológico previo y/o perfil litológico, a cargo de los solicitantes, que deberán demostrar la inocuidad de las operaciones y sin perjuicio de estudio de impacto ambiental cuando resulte pertinente.
En los casos de disposición de efluentes o sustancias en el suelo mediante campos de derrame, infiltración, evaporación, reuso o riego, se exigirá, además, el cumplimiento de los recaudos necesarios para impedir la contaminación de aguas subterráneas o superficiales, debiéndose verificar la existencia
de desagües a cuerpos de agua superficiales. En todos los casos, a los fines de
la adecuación de las tareas o actividades comprendidas en este artículo a los
términos del mismo, deberán cumplimentarse las normas reglamentarias de
preservación y calidad hídrica.
De igual modo, exige en su artículo 9º que todo vuelco o vertido de sustancias o efluentes al dominio público hidráulico, deberá contar con la previa
autorización administrativa correspondiente y en los términos que expresamente se determinen, lo cual se corresponde con los fundamentos considerados previamente en cuanto al uso especial del dominio público hidráulico.
Dicha autorización administrativa es otorgada exclusivamente por el
Superintendente General de Irrigación, la que se concede previa realización de
estudios técnicos y administrativos, conforme al artículo 10 del reglamento. De
acuerdo a la norma “se considera vertido el vuelco de sustancias, cualquiera
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sea la naturaleza u origen de éstas (industriales, cloacales, de establecimientos
comerciales, etc.), que directa o indirectamente caigan, lleguen o afecten, a través de evacuación, inyección, disposición, depósito o por cualquier otro medio
al dominio público hidráulico, sea éste referido a las aguas superficiales como
a las subterráneas. En virtud de lo expuesto, todo efluente que sea objeto de
vertido deberá ajustarse a los requerimientos técnicos previstos en la presente
reglamentación en su Anexo I y modificatorias”
El Superintendente General de Irrigación, conforme al artículo 15 del reglamento, es la autoridad que otorga los Permisos de Vertido, a todas aquellas
personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que se hayan inscripto en el
Registro Único de Establecimientos – R.U.E. - que crea dicha norma - y cuyos
efluentes cumplan rigurosamente con las condiciones o exigencias impuestas
en ese Reglamento o que oportunamente solicite la autoridad hídrica. En virtud de ello, y como principio general aplicable para todos los casos, dicho artículo expresamente prohíbe el vuelco de efluentes a aquellos establecimientos
que no cuenten con el correspondiente “Permiso de Vertido” o que no hayan
convenido formalmente con el Departamento General de Irrigación la adecuación perentoria, paulatina y definitiva de sus efluentes a través de la suscripción del correspondiente “Convenio de Gestión de Permiso de Vertido”. Estos
convenios están previstos en el el artículo 16 del reglamento y dispone que todo establecimiento que no posea Permiso de Vertido y cuyos efluentes no se
adecuen a las prescripciones del Reglamento, deberá suscribir obligatoriamente con Superintendencia General de Irrigación un Convenio de Gestión de Permiso de Vertido, los cuales deberán ser tramitados obligatoriamente ante el Superintendente, Subdelegado de Aguas o Jefe de Zona competente, por el titular o responsable de la empresa o establecimiento o de quien tenga la explotación del mismo.
Concordantemente y como condición absolutamente lógica, el artículo
11º prevé que toda empresa o establecimiento que requiera Permiso de Vertido del Departamento General de Irrigación deberá contar, necesariamente, con
el pertinente tratamiento de efluentes, a fin que éstos cumplan con los requerimientos técnicos aprobados por el mismo.
Conceptualmente la prohibición de contaminar es el principio general,
y sólo podrá volcarse al dominio hidráulico, con un permiso de vertido, previo haber cumplido con las normas técnicas exigidas para los tratamientos
de efluentes, cualquiera sea su origen. Por el contrario, en el caso de que el
establecimiento que pretenda volcar aun no se ajuste a los requerimientos
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técnicos y administrativos que exige la reglamentación y la autoridad de
aplicación, la resolución nº 778/96, permite precisamente al solicitante (industrial en la mayoría de los casos) a presentar una solicitud de suscripción
de un Convenio de Gestión de Permiso de Vertido para el otorgamiento de
un plazo, el cual deberá estar razonablemente fundado, para implementar
un tratamiento de efluentes, acompañado por un proyecto de tratamiento de
efluentes, avalado y certificado por profesional responsable, con estricto cronograma de ejecución de obras y progresiva adecuación de vertidos que los
adecue a las exigencias del presente Reglamento.
El artículo 12º de la Resolución reglamentaria determina que los vertidos o vuelcos realizados al dominio público hidráulico deberán reunir las
condiciones de calidad (química, física y bacteriológica), caudal (instantáneo
máximo, promedio diario), frecuencia (variaciones diarias y/o semanales típicas), periodicidad (épocas del año en que se produce el vertido) y ubicación de su punto de vuelco que fije este organismo público, estableciéndose
la prohibición de la mezcla o confusión de efluentes industriales con efluentes cloacales para el vuelco de los mismos al dominio público hidráulico, salvo excepciones expresamente autorizadas por el Departamento General de
Irrigación, debidamente justificadas por razones técnicas. Asimismo, queda
prohibido la utilización de caudales de agua que sirvan para la dilución de
efluentes, salvo casos especiales debidamente autorizados y habilitados (art.
13). Tal es el caso de la excepción prevista en la resolución nº 461/98 del
H.T.A., para la implementación del Sistema de Saneamiento del Colector
Pescara, en los departamentos de Maipú y Guaymallén, en la provincia de
Mendoza.
El Permiso de Vertido, conforme el artículo 20 del reglamento, deberá
contener los siguientes puntos: a) Determinación cuantitativa y cualitativa
del efluente, en los términos y límites especificados en la presente reglamentación; b) Sistema de tratamiento de efluentes debidamente visado; c) Ubicación del punto de enlace, punto de vuelco y del conductor de vertidos; d) Fijación de la cámara saca muestras y de aforo y mecanismo de cierre, por donde deberán circular obligatoriamente todos los líquidos previos a sus vuelcos a los cuerpos receptores. Si la autoridad hídrica lo estima necesario, en el
permiso se podrán disponer complementariamente la instalación de conductos testigos, instalaciones especiales tales como cámaras compensadoras o
ecualizadoras, totalizadores de volúmenes, toma muestras compensadas y
cualquier otro elemento que crea conveniente a los efectos de poder asegu-
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rar y optimizar el control de los vertidos; e) Sistema de control de funcionamiento de las instalaciones. Además, podrá contener: f) Cronograma de las
obras complementarias de tratamiento, como asimismo las previsiones necesarias que deban efectuarse para minimizar o mitigar la contaminación intertanto se terminan las obras; g) Sistema de emergencia en caso de accidentes
(Plan general de control de contingencias; h) Plazo de vigencia del permiso;
i) Monto del canon; j) Enumeración de las causales de declaración de caducidad del Permiso de Vertido; k) Sanciones en caso de incumplimiento del
presente Reglamento y l) Cualquier otra condición o información que estime
pertinente la autoridad hídrica. En el caso que se otorgue un Permiso de Vertido que pueda afectar directa o indirectamente las aguas subterráneas, el
Departamento General de Irrigación, a través de la oficina técnica pertinente impondrá al peticionante además, las medidas accesorias necesarias para
la efectiva protección del acuífero, tanto en su cantidad como calidad.
Por principio legal, todo permiso o autorización de vertido es precario
y podrá ser revocado cuando, por razones oportunidad o conveniencia o en
el ejercicio del Poder de Policía, el Departamento General de Irrigación así lo
disponga.
El capítulo VII de la resolución nº 778/96 establece el régimen tributario o financiero al cual deberá sujetarse todo aquel establecimiento o empresa que decida volcar su efluentes industriales o de otra especie al dominio
público hidráulico. En primer lugar determina el derecho de inscripción al
R.U.E. (Registro Unico de Establecimientos), como un monto fijo, que se paga por el sólo hecho de la inscripción en dicho registro. Por otra parte, el art.
47º ordena el pago de un canon de vertido o canon anual de sostenimiento
para el recurso hídrico, que se fija y calcula conforme a una fórmula polinómica, y al cual están sujetas todas las empresas que cuente con Permiso de
Vertido o haya suscripto un Convenio de Gestión de Permiso de Vertido. La
fórmula en cuestión tiene como finalidad establecer un canon que premie a
quien menos contamine y, por otra parte, que desaliente a todas aquellas actividades que se consideren “sucias”, incentivando la adopción de técnicas
limpias o no contaminantes.
El régimen sancionatario está contemplado en el Capítulo VIII de la
Resolución 778/96 y en su artículo 50 establece que las infracciones a sus disposiciones serán penadas con distintas sanciones, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 45 de la Ley Nº 6044 y los Arts. 131 y 134 de la Ley General de Aguas: a) Apercibimiento; b) Multa; c) Clausura preventiva o definiti-
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va del punto o puntos de vertido; d) Revocación del Permiso de Vertido o
rescisión del Convenio de Gestión de Permiso de Vertido. e) Clausura de la
fuente de contaminación; f) Clausura del establecimiento; g) Caducidad de
la concesión del permiso de uso o aprovechamiento de agua, en su caso.
La imposición de la multa podrá ser concurrente con la aplicación de
las restantes penas, debiéndose en todos los casos, a fin de graduar la misma,
verificar la gravedad de los hechos y de la afectación; la existencia de negligencia o dolo en la infracción; el carácter de reincidente del infractor y demás
circunstancias atenuantes o calificantes que rodeen al caso. En los supuestos
de multa y habiendo reincidencia, el infractor será pasible de la aplicación,
como mínimo, del doble del monto de la última multa aplicada (art. 52).
La graduación de los aspectos pecuniarios de la sanción contemplados
en el párrafo anterior, adquieren gran importancia si se considera que sanciones pecuniarias muy elevadas pueden inducir a los accionistas de las
grandes empresas contaminadoras a imponer a sus mandatarios una conducta ambiental adecuada. Por el contrario, una sanción modesta puede inducirlos a correr el riesgo de pagar la multa ante la poca incidencia del castigo en los beneficios que genera su ilícita conducta ambiental.18
Esta situación, justifica la evolución de monto de pena previsto por las
normas de preservación hídrica en Mendoza, que se ha visto incrementado
notoriamente en los últimos años, a fin de desalentar conductas ilegales y
transgresoras por parte de las empresas.
VII – Resolución Nº 109/2000 del Departamento
General de Irrigación – E.I.A. Para obras hídricas
Dentro de las atribuciones reglamentarias que le competen al Departamento General de Irrigación y como un instrumento destinado al control y
regulación del impacto ambiental de las obras hídricas, se dictó la resolución
nº 109/2000, en el cual se establecen las normas básicas para el procedimiento de evaluación de impacto ambiental para los proyectos de construcción,
remodelación, conservación, mantenimiento, operación y/o explotación de
obras de jurisdicción del Departamento General de Irrigación, que puedan
18 Ramón Martín Mateo, “Tratado de Derecho Ambiental”, ob cit, vol. I, p 93; Mario Valls, “Derecho Ambiental”, ob cit, p 59
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afectar directa o indirectamente al ambiente en la cuencas hidrográficas de
Mendoza (art. 1º).
La resolución establece una jurisdicción por exclusión, en razón de que
quedan exceptuadas de la mencionada norma, todas aquellas obras o proyectos que se encuentran categorizados por el anexo I de la Ley nº 5.961, correspondiente a la jurisdicción exclusiva del gobierno provincial (art. 2º).
El procedimiento establecido por la resolución nº 109/2000 es un instrumento de utilidad para la prevención y control de la contaminación hídrica,
atento a que permite fijar estándares de calidad, mecanismos de control y de
producción limpia, auditorías ambientales, etc., previniendo y detectando la
existencia de factores que puedan eventualmente afectar la calidad de las
aguas y los ambientes implicados. Antonio Embid Irujo sostiene que la evaluación de impacto ambiental permite observar la interrelación existente entre el
uso de un recurso natural y el impacto o efecto sobre el medio ambiente en general y no sólo, obviamente sobre el dominio público hidráulico, pues se trata
de prever que la utilización de las aguas no cause impactos desechables o desfavorables en el ambiente circundante, pues la utilización tiene limitaciones
connaturales que se dirigen a la misma preservación del recurso19.
VII- Organismos públicos con jurisdicción en la Provincia de Mendoza
Pese a existir en Mendoza un marco jurídico bastante completo en
cuanto al control y prevención de la contaminación de las aguas, existe un
factor adicional que atenta contra la eficiencia administrativa. Esto es, tal vez,
la dispersión orgánica de la Administración con ingerencia e intereses en la
cuestión hídrica y ambiental.
La provincia de Mendoza, presenta una administración hídrica que
concentra en un sólo organismo el manejo de todos los asuntos referidos al
agua20, que es el Departamento General de Irrigación, como ente público au-
19 Antonio Embid Irujo, “Uso del Agua e Impacto Ambiental”, en Antonio Embid Irujo (director), “Calidad de las Aguas”, Universidad de Zaragoza, año 1.994, pags. 116/117
20 En la Provincia de Mendoza el Departamento General de Irrigación es la autoridad estatal con competencia administrativa exclusiva y excluyente sobre aguas, tal como precepta el art. 188 de la Const. de Mendoza, y ha observado la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “DGI c/Gobierno de Mendoza p/inconst”, publicado en La Ley Gran Cuyo, T° 2005, p. 1290, con nota de Mauricio Pinto y Noelia Torchia,
“Áreas Naturales Protegidas, desarrollo y administración hídrica”.
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tarquico con rango constitucional. A pesar de ello, existen otras competencias
conexas al agua (como la que corresponde al ambiente, servicios públicos de
abastecimiento poblacional, saneamiento cloacal y de generación hidroeléctrica, la conservación del arbolado público, la defensa contra las avenidas pluvioaluvionales, etc) que están relativamente dispersas y distribuidas en distintos entes estatales que actúan en forma discordinada.
Actualmente junto a la administración hídrica estatal que constituye el
Departamento General de Irrigación, existen diversos organismos que tienen incumbencia en aspectos vinculados a la administración del agua: agua potable y
depuración cloacales (Ente Provincial del Agua y Saneamiento – EPAS, Ley n°
6.044), energía hidroeléctrica (Ente Provincial Regulador Eléctrico EPRE, Ley
6.497); control de aluviones (Dirección de Hidráulica, Ley 2797,); riego de arbolado público y desagües pluviales (Municipios, Ley n° 1.079 y 6.044); actividades náuticas, pesca y piscicultura, protección de flora y fauna (Dirección de Recursos Naturales Renovables, Leyes 4602, 2.088, 2376, 3859, 4738 y 4428), sin perjuicio del rol que cumple el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas en cuanto
rector de la política ambiental en general (Ley 5.961), sino que también en cuanto a ejecutor de obras hidráulicas de envergadura.
Además de los entes enumerados, hay otros organismos que tienen incumbencia indirecta en el manejo del agua, como por ejemplo la Dirección de Industria que controla el correcto funcionamiento de los establecimientos industriales de nuestra provincia, el Ministerio de Salud que fiscaliza las aguas termales con fines de usos medicinales, etc.
De lo expuesto, se desprende que la gestión hídrica y el control de contaminación debería coordinarse entre el Departamento General de Irrigación y los
demás organismos con competencias en actividades de alto impacto en el agua,
teniendo en cuenta precisamente conceptos tales como la unidad del ciclo hidrológico, unidad de cuenca u otros netamente técnicos y científicos, etc., a fin de
evitar la dispersión administrativa y de ese modo lograr deslindar y delimitar
las distintas jurisdicciones y la pertinente coordinación con los organismos públicos implicados.
IX - Conclusión
La contaminación hídrica producida por las actividades antrópicas se encuentran debidamente enmarcadas en un conjunto de normas tanto de tipo ambiental como aquellas referidas estrictamente a la administración del recurso. El
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avance de la legislación en materia ambiental, especialmente dentro del ámbito de las leyes nacionales de presupuestos mínimos de protección ambiental establecidas en el art. 41º de la CN, ha permitido consolidar el escenario normativo que conformaban las meras normas de protección del recurso agua.
Ala sanción de la Ley 25.675, verdadera norma general de presupuestos
mínimos dirigida al logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación
del desarrollo sustentable siguieron otras normas de contenido ambiental, tanto general como específico, que vienen a completar el cuadro jurídico correspondiente a la contaminación de las aguas.
En la provincia de Mendoza se destaca que el ejercicio de la función de
policía se encuentra disperso entre distintos organismos públicos provinciales
de aplicación con incumbencia directas o conexas en el asunto, aun cuando está claro el rol rector del Departamento General de Irrigación. Esto ha ocurrido
por defectos en la organización de la administración provincial en general, y
de la lucha contra la contaminación en particular, atento a la histórica superposiciones legales y administrativas que han afectado al eficaz desenvolvimiento del Estado y a su notoria y conocida ineficiencia.
2. Protección y defensa contra los efectos nocivos de las aguas
Por Víctor Guillermo Hernández
I – Erosión de las márgenes y riberas:
La erosión de las márgenes es la alteración, modificación o destrucción
producida por las aguas, sea por la acción humana o por la propia naturaleza.
Ahora bien en este último caso, dicha alteración puede ocurrir por el devenir
normal y habitual de las aguas que fluyen sobre las márgenes, o bien, puede
ocurrir por caso fortuito o fuerza mayor, como es el caso de accidentes climatológicos, aluviones, deshielos desproporcionados o tempestades.
El Código Civil, legislando en materia que le es propia21, ha dispuesto distintas soluciones jurídicas a tales eventos. En el primer caso, esto es el derrubio,
el derecho surge implicitamente, por contrario sensu, del art. 2.580 del C.C.,
pues permite al ribereño realizar las obras simplemente defensivas, sin que sig21 Marienhoff, Miguel – Régimen y Legislación de Aguas Públicas y Privadas, pag. 263
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nifique avanzar sobre la corriente del agua. Tales obras de defensa será exclusivamente a cargo y costo del ribereño interesado. También la ley permite a los ribereños realizar distintas actividades, a su exclusivo cargo, cuando las aguas de
los cauces se estancasen, corriesen más lentas o impetuosas o cambiaren su curso natural, con el objeto de remover los obstáculos, construir obras de defensas
o reparar los daños causados en las márgenes y riberas (art. 2.643 C.C.).
Distinta es la solución cuando los daños se producen por caso fortuito o
fuerza mayor. En este caso, el art. 2.644 del C.C. dispone que es el Estado, nacional o provincial según el caso, el encargado de los gastos necesarios para
volver las aguas a su estado anterior, siendo la solución de estricta justicia y
equidad22, rigiéndose en tal caso por las normas del derecho administrativo local (art. 2.645 C.C., según ley 17.711).
Finalmente, cuando los daños son causados por terceros ribereños, sea
por la destrucción de obras de defensa o por la ejecución de obras perjudiciales, el Código Civil, establece que los mismos serán responsables por los daños
y perjuicios causados, además de los gastos que deriven de su accionar (art.
2.644, segunda parte, C.C.).
La provincia de Mendoza, en uso de las atribuciones que le otorga la
Constitución Nacional, provincial y el propio Código Civil, dispuso en la Ley
de Aguas distintos artículos vinculados a la protección contra los efectos nocivos de las aguas y de las obras de defensa en los artículos 168 a 173, permitiendo a los colindantes adoptar todas las medidas necesarias para proteger a sus
riberas y márgenes de los efectos dañosos de las aguas, debiendo dar aviso a
la Inspección de cauce o autoridad hídrica pertinente, o en su caso, solicitar directamente la autorización previa al Superintendente General de Irrigación
por la magnitud de las obras de defensa a realizar23.
III– Inundaciones y defensa aluvional:
Las inundaciones como los aluviones o avenidas torrenciales son otras
de las consecuencias o efectos nocivos producidas por las aguas públicas, que
afectan o atentan contra los bienes y propiedades tanto de ribereños, como de
cualquier habitante de una determinada cuenca hidrográfica. Estos eventos ha
22 Marienhoff, Miguel – op. cit. – pag. 263
23 Pinto, Mauricio et all– Ley de Aguas de 1.884, comentada y concordada – pag. 162
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tenido recepción legislativa tanto en la ley civil, como en leyes locales, aunque
de un modo parcial e incompleto.
El Código Civil, en el art. 2.647 dice que los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente desciendan de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre, a lo que debemos agregar la prohibición genérica del art. 2.633 que dispone la obligación
de tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, por dentro de su propiedad o directamente sobre la vía
pública. Por otra parte, el art. 2.634 impone a los propietarios de inmuebles la
obligación de no hacer cambios en los niveles de su terreno, que impliquen
dirigir al fundo vecino las aguas pluviales que caen dentro de su heredad, sin
perjuicio de la prohibición de cambiar el curso de los ríos o arroyos, cavar o
alterar el lecho de los mismos, sin autorización administrativa (art. 2.642
C.C.).
Los mecanismos de defensa del código civil se limitan sólo a determinar la responsabilidad por el pago de los daños y perjuicios que se pudiesen
ocasionar o de los gastos que devenguen los trabajos de defensa o remediación (arts. 2.580, 2.643, 2.644 y concs.), tal como se explicó en el punto anterior.
Las provincias, que sufren mayormente los efectos desvastadores de las
inundaciones y aluviones, son las que han desarrollado una legislación más
acabada destinada a evitar y prevenir este tipo de desastres naturales.
En el caso de las inundaciones, la provincia de Buenos Aires, es tal vez
junto a las provincias del litoral argentino, Santa Fe y el sur de Córdoba, las
que han sufrido en forma más recurrente este fenómeno natural. En su Código de Aguas (Ley 12.858) se han previsto distintas medidas y remedios legales para hacer frente a este fenómeno. Así, por ejemplo, la ley impone la obligación de confeccionar cartas de riesgo hídrico en las que se detallarán las zonas que puedan ser afectadas por inundaciones, conforme a criterios geomorfológicos e hidrológicos (art. 6º), y en las cuales no se permitirán determinadas obras, plantaciones, etc., sin previa autorización de la Autoridad del
Agua, ni se podrá otorgar la factibilidad hidráulica para construir. También la
ley establece procedimientos de evacuación de aguas y controles sobre las
vías de evacuación, fijación y demarcación sobre el terreno y catastro de las
vías de evacuación de inundaciones y de las zonas de riesgo de inundación.
(art. 151), pudiendo el Poder Ejecutivo imponer restricciones al dominio privado en el interés público sobre los inmuebles situados dentro de la vía de
evacuación de inundaciones y en las zonas de riesgo de inundación (art. 156).
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La provincia de Mendoza, como el resto de las provincias aledañas a
las zonas montañosas sufren las consecuencias de los aluviones o las denominadas avenidas torrenciales, producto de lluvias o deshielos excesivos. El
problema aluvional, tiene dos vertientes: Por una parte, el problema torrencial, que es exclusivamente un fenómeno natural, relacionado con condiciones climaticas, morfológicas y fitogeográficas. Por otro, las actividades humanas, en el crecimiento de las ciudades, desarrollo de las zonas rurales y en
el pastoreo primitivo, que agravan el problema natural24.
La ley de Aguas de Mendoza, ha regulado ciertos aspectos del problemas en los arts. 168 a 173, que no ha sido una solución a problemática tan
grave. Las autoridades provinciales, advertidas de ello, resolvieron crear a
tal efecto la Dirección Provincial de Hidráulica, con facultades suficientes para la realización de estudios, planes y obras destinadas a prevenir y mitigar
los efectos de las aluviones (Ley nº 2.797, Ley nº 3.308, Ley nº 3862 y decretos 1.782/61 y 752/97). Por otra parte la Ley nº 4.971 impone la obligación a
la Dirección de Hidráulica de elaborar un plan de obras como así también el
estudio de un sistema de defensas aluvionales, a lo que debe agregarse las
restricciones al dominio y prohibiciones fijadas por la Ley nº 7.029, que imponen en las propiedades públicas o privadas del territorio de la provincia
que limiten o contengan cauces aluvionales determinados por la reglamentacion de la presente ley o sus modificatorias, una restricción administrativa
de no construir, ni implantar ningún tipo de vegetales o colocar obstáculos
que impidan o limiten la libre circulación en ambas márgenes de los cauces,
dentro de una franja cuyo ancho sera fijado por la Dirección de Hidráulica.
IV – Filtraciones:
Las filtraciones son otras de las consecuencias dañosas ocasionadas
por las aguas, y consisten en la introducción y escurrimiento de aguas y humedades a traves de cuerpos sólidos, en razón de la existencia de una fuente cercana, causando daños en bienes muebles e inmuebles.
Habitualmente este tipo de eventos son tratados por la legislación civil, en razón de que son hechos que causan daños a la propiedad, por lo que
generalmente existen limitaciones al dominio a fin de evitarlos. Efectivamen24 Bertranou, Armando; Llop, Armando; Solanes, Miguel – Uso del Agua y Ambiente Hídrico. El caso
Mendoza. INCYTH-CELA, año 1.978, pag. 119
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te los arts. 2.621 y 2.625 del Código Civil, establecen y regulan restricciones
al dominio a los propietarios de fundos contiguos o colindantes, que impiden la construcción de piletas o pozos que puedan de algún modo causar infiltraciones o humedades, bajo apercibimiento de reclamar el cese de las molestias e incomodidades o daños, con más los perjuicios ocasionados. En este caso, es de aplicación las disposiciones del art. 2.618 del citado cuerpo legal, de control de inmisiones, como mecanismo para exigir la cesación de tales molestias o eventos, con más los daños y perjuicios ocasionados.
La Ley de Aguas de Mendoza, en su art. 155 establece la prohibición de
hacer lagunas o depósitos de aguas que pudiesen causar perjuicios por filtraciones en los terrenos de cultivos o edificios, determinando que el infractor
en tal caso será responsables por los daños y perjuicios que causare. El Código de Aguas de la provincia de Córdoba (Ley 5.589) regula las filtraciones en
los arts. 203º y 204º, estableciendo que todo acueducto o depósito artificial
deberá construirse de manera que no produzca filtraciones que causen perjuicio. Por otra parte impone la obligación de la realización de obras de acondicionamiento para evitar filtraciones, las cuales serán ejecutadas por el titular de la concesión o permiso en la forma en que establezca la autoridad de
aplicación, o en su caso serán ejecutadas por el Estado cuando los depósitos
o cursos de aguas sean del dominio del mismo.
V– Sedimentación:
La sedimentación es un proceso por el cual las aguas, sea por razones
naturales o por causas antrópicas, arrastran partículas en suspensión las cuales se acumulan en los cauces de los ríos o lagos, embalses o redes de conducción de aguas (canales). Este proceso de acumulación puede darse de forma gradual o brusca, dependiendo de la velocidad y caudal de las aguas por
las cuales de transportan los sedimentos.
Estas partículas en suspensión pueden ser de origen detrítico, químico
u organógeno, procedente generalmente de la destrucción de rocas o suelos
por acción de los agentes de la erosión. El proceso de sedimentación puede
tener un origen natural, lo cual ocurre cuando las aguas discurren naturalmente arrastrando partículas en suspensión, dependiendo en consecuencia
dicha sedimentación de la velocidad natural de las aguas y, principalmente,
del tipo de suelos por el cual transcurren dichas aguas. A modo de ejemplo,
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la mayoría de los ríos pertenecientes a la Cuenca del Plata, arrastran enormes
cantidades de material en suspensión, por lo que el fenómeno de la sedimentación es inevitable. Tal es así que las islas del delta del Tigre son producto
de la acción milenaria de la sedimentación de los ríos Paraná y Uruguay. En
la provincia de Mendoza, en cambio, la sedimentación se produce en la época de deshielo, cuando los ríos que bajan de la montaña aumentan considerablemente su caudal, y traen consigo enorme material de arrastre, que inevitablemente se va sedimentando aguas abajo, en las zonas de valles y oasis.
Los efectos que causa la sedimentación son varios y dependen de la zona o área en la cual se produce, en cuanto a la valoración de los daños o efectos nocivos. Uno de los daños más graves es la afectación de la navegabilidad de los ríos, pues altera la profundidad y velocidad de las aguas, obligando a las autoridades públicas al dragado permanente de los mismos, con los
costos y gastos que ello implica. Este ejemplo se da en forma permanente en
los ríos Paraná y La Plata, que es tal vez la principal vía de comunicación del
Litoral Argentino.
En Mendoza la sedimentación afecta la vida útil de los diques y embalses; la sedimentación produce la colmatación de los mismos, afectando gravemente la producción de energía hidroeléctrica, los sistemas de distribución
y conducción de agua para riego en los canales e hijuelas, con los ingentes
gastos que significa las dragados, desbanques y limpiezas de tales obras hídricas.
También debemos destacar que la sedimentación afecta las márgenes
de los ríos, lagos y embalses, facilita los procesos de eutroficación y de contaminación, generando también en estos casos enormes gastos de manutención o reparación, que suelen ser soportados por el estado nacional o provincial, según la jurisdicción.
Las medidas preventivas y correctivas corresponden a las autoridades
públicas, quienes son las responsables del ejercicio del poder de policía, como las encargadas de velar por la seguridad y bienestar de la población. Los
particulares también podrán tomar medidas de prevención o reparación, tales como la conservación o mejoramiento de los márgenes o riberas, obras
para disminuir la velocidad de las aguas, etc.
Las autoridades hídricas deberán tomar medidas vinculadas al manejo y gestión de las aguas, como es la construcción de obras de dragado y drenajes, consolidación de cauces y márgenes en las zonas altas, obras de control de velocidad de las aguas, limpiezas de canales, acequias u otras obras
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de conducción y distribución. Por otra parte, los organismos públicos relacionados con la gestión de los recursos naturales no hídricos, también tienen
jurisdicción y responsabilidad en la prevención y control de la sedimentación, pues deben velar por la protección de los bosques, por un adecuado ordenamiento territorial y uso de los suelos, por una adecuada gestión urbana
y de los servicios públicos, y cualquier otro tipo de medidas relacionadas con
la protección y gestión de las cuencas implicadas.
A tal efecto, las autoridades pueden imponer restricciones al dominio
(prohibición de tala o desforestación o la construcción de obras), debiendo
ejercer adecuadamente el poder de policía a fin de evitar, impedir o en su caso restaurar o recomponer, los posibles daños a las aguas y su entorno, aplicando las sanciones correspondientes. También en su caso pueden declarar
la caducidad de las concesiones cuando el concesionario haya violado o
transgredido las normas vinculadas a la concesión, en particular a la protección de las aguas o de los bienes implicados.
Finalmente debemos considerar que la gestión de la aguas dentro de
los organismos de cuencas, a partir de una correcta planificación hídrica, es
el mejor modo de atacar y prevenir la sedimentación, como de cualquier otro
efecto nocivo o dañino de las aguas, partir del concepto de que la protección
de las aguas y del ambiente, se da dentro de la planificación hídrica, pero en
particular dentro de la planificación de cuenca25.
3. Reutilización de aguas depuradas por Mauricio Pinto
I. Introducción
El agua es un recurso natural escaso, no ampliable por la mera voluntad
del humana. El hombre no puede por sí sólo aumentar el volumen del agua
existente, pero sí incrementar su disponibilidad actual.
En los sistemas áridos y semiáridos –como es el caso de Mendoza- resulta de importancia estratégica la implementación de políticas y acciones
tendientes a ampliar dicha disponibilidad, asegurando una adecuada satisfacción de la creciente población en los oasis desarrollados, en equilibrio con
el entorno natural.
25 Embid Irujo, Antonio – Calidad de las Aguas – Editorial Universidad de Zaragoza, pag. 36
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Para mejorar la oferta neta de agua, no sólo puede eficientizarse la distribución mediante una mejor infraestructura. También puede desarrollarse
estrategias tendientes a un aprovechamiento de caudales hídricos que hasta
hoy no se les prestaba atención por considerarlos un desperdicio, un residuo.
La utilización de esos residuos, no sólo implica una menor presión sobre
el recurso hídrico que provee la naturaleza al satisfacer parte de la demanda
hídrica, sino que también implica el control de las descargas de calidad alterada mediante su saneamiento y destino al consumo en nuevos usos controlados.
La experiencia desarrollada en la Provincia de Mendoza en torno al reuso de efluentes cloacales e industriales previamente regenerados o saneados
puede resultar de utilidad en otras regiones en que tales prácticas sean necesarias, sirviendo a tal efecto el desarrollo institucional y jurídico alcanzado en
Mendoza de base para futuras planificaciones.
II. La regeneración de aguas residuales. Experiencia internacional en su uso.
Mujeriego26 denomina “regeneración” al proceso de tratamiento necesario para que un agua residual pueda ser reutilizada, y al resultado de dicho
proceso, “agua regenerada”.
La práctica de reutilización de aguas regeneradas ha aumentado notablemente en el mundo como consecuencia de la demanda creciente de agua,
las exigencias legislativas de preservación de la calidad hídrica, y los costes
crecientes del desarrollo de nuevas fuentes de agua cada vez más lejanas.27
La regeneración y reutilización de aguas residuales ha alcanzado un notable desarrollo incluso en países con recursos hídricos suficientes, debido a la
necesidad tanto de ampliar sus abastecimientos como de resolver el problema
de vertidos.28
Históricamente, el Reino Unido ha recurrido desde el siglo XVII a la reu-
26 Rafael Mujeriego, “Otros recursos: desalación y reutilización”, en Jornadas sobre la gestión del agua en
Andalucía ante la experiencia de la sequía”, Ed. Fundación El Monte, 1995, p. 185.
27 José María Sumpsi Viñas et al, “Economía y Política de Gestión del Agua en la Agricultura”, Ed Mundi-Prensa – MAPA, 1998, p 45.
28 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración económica del agua de riego”, Ed. Mundi-Prensa, Madrid, 1998, p 94.
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tilización de efluentes municipales como estrategia económica de control de la
contaminación.29
Sin embargo, hoy en día esta práctica no sólo resulta una solución en aspectos de calidad hídrica, sino que además expresa la conversión de las aguas
residuales en recursos hídricos, dejando de lado su conceptualización como residuo o elemento con un valor económico negativo (disbien), para transformarse nuevamente en un recurso susceptible de valoración.
Así, en la experiencia internacional puede observarse desde hace décadas la práctica del reuso agrícola en Japón, Israel, Holanda, Estados Unidos,
Sudáfrica, y otros 16 países de Africa del Norte y Oriente Medio, siendo notoria la reducción o mantenimiento del consumo industrial de agua en dichos
Estados durante las últimas décadas. Sin embargo, pocos países en vía de desarrollo están ofreciendo los estímulos necesarios para que las industrias adopten las medidas encaminadas a un uso más eficiente del agua.30
Las ventajas de la reutilización de aguas residuales son las siguientes:31
Aumento de las fuentes de abastecimiento locales y contribución a satisfacer la demanda cada vez más acuciante.
Disminución los costes de tratamiento y vertido de aguas residuales.
Reducción del aporte de contaminantes a los cursos naturales de agua.
Aplazamiento, reducción e incluso supresión de las instalaciones adicionales de tratamiento de aguas de abastecimiento.
Permite el aprovechamiento de los elementos nutritivos contenidos en
dichas aguas.
Generación de un ahorro energético con relación a la utilización de
aguas subterráneas.
Por el contrario, se ha observado como desventajas de la reutilización de
agua regenetrada:32
Elevado contenido de sólidos en suspensión.
Su calidad depende del agua de procedencia, muchas veces con alto contenido de sales.
29 S. Postel, “Last Oasis, Facing Water Scarcity”, citado por José María Sumpsi Viñas et al, “Economía y Política de Gestión del Agua en la Agricultura”, ob cit, p 45.
30 Entre otros autores, José María Sumpsi Viñas et al, “Economía y Política de Gestión del Agua en la Agricultura”, ob cit, observa en ps. 45/46 diversos datos cuantitativos sobre el desarrollo de reuso y el consiguiente ahorro hídrico en diversos países.
31 G. Pettygrove, D. Davenport y T. Asano, “Los recursos de agua residual municipal regenerada en California”, en Rafael Mujeriego, “Riego con agua residual regenerada”, Ed. Generalitat de Catalunya y Universitat Politécnica de Catalunya, 1990, citado por Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración
económica del agua de riego”, ob cit, p 96.
32 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, “Valoración económica del agua de riego”, ob cit, p 97.
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Presencia de microorganismos transmisores de enfermedades.
Necesidad de restricción o cambio de especies vegetales utilizadas.
Necesaria remodelación de sistemas de riego y explotación.
Necesidad de medidas de prevención para proteger la salud de trabajadores y consumidores.
III. El reuso de aguas residuales en la Provincia de Mendoza, Argentina
La situación descripta exige adoptar toda medida de mejor aprovechamiento hídrico posible, maximizando las posibles “fuentes” de agua
existentes y preservando las restantes de vertidos indeseados.
En este sentido, el aprovechamiento de las aguas residuales de usos
que cada vez demandan -y consecuentemente desechan- mayores volúmenes hídricos,33 resulta una necesidad innegable.
El análisis de la perspectiva futura del uso del agua debe tener presente la recuperación y uso del agua servida, recomendándose de igual forma
el reuso agrícola en áreas y cultivos a designar.34
Como reuso de mayor antigüedad, puede recordarse el otorgamiento
de permisos de reutilización de desagües agrícolas regulado a partir de la
Resolución 97 de 1945 del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación, por la que se acordaba el otorgamiento de permisos administrativos de uso de aguas de desagües agrícolas en favor de los
regantes beneficiados.
En la actualidad, siguiendo un fenómeno presente en toda América
Latina, se encuentra en vías de desarrollo el reuso de efluentes cloacales e
33 La Provincia de Mendoza, en el centro-oeste de la República Argentina, presenta características netamente áridas, con caudales en sus ríos sumamente escasos y cuencas irrigadas que reciben aproximadamente un
promedio de 200 milímetros de precipitaciones por año, con localidades donde la precipitación anual alcanza sólo 98 milímetros (El Retamo, Lavalle). Esta situación se ve agravada por un alto índice de evapotranspiración, lo que da lugar a un pronunciado déficit hídrico. Conf: Adolfo Borfman et al, “Meteorología e Hidrología”, en Comisión Económica para América Latina y el Caribe y Consejo Federal de Inversiones,
“Los Recursos Hidráulicos de Argentina”, Tº 2, Ed. CFI, Buenos Aires, 1969, p. 48 y ss. Elena Chiozza, Ricardo Figueira et al, “Atlas Total de la República Argentina”, Vol. 2, Ed. CEAL, Buenos Aires, 1982, p. 222 y
ss. Juan Roccatagliata et al, “La Argentina: geografía general y marcos regionales”, Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992, p. 623 y ss.
34 Instituto Nacional de Ciencia y Tecnología Hídrica (INCYTH) , Instituto Nacional de Tecnología
Agropecuaria (INTA) y Gobierno de Tucumán, “Seminario Nacional ¨Situación actual y perspectivas de las
áreas regadías en Argentina”, desarrollado en Tucumán, 30/08/94 al 2/09/94, Ed. INCYTH, Mendoza,
1994, p 189 y 238.
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industriales, producto de una creciente competencia entre usos del recurso
que obliga a esta práctica, especialmente en la agricultura35.
En lo que refiere al reuso de dichas aguas regeneradas luego del respectivo tratamiento de efluentes cloacales, se ha observado mediante algunas experiencias piloto su gran potencialidad agrícola a partir de su alto valor fertilizante.
Sin embargo, una de las mayores preocupaciones en el reuso de
efluentes cloacales resultan ser los aspectos referidos a salubridad pública y
preservación ambiental.36
Por ello, a efectos de encuadrar adecuadamente estas prácticas y siguiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS),
por Resolución 627/00 del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación se ha incorporado al régimen vigente normas
de vertido de efluentes líquidos industriales para reuso agrícola, y normas
de calidad para reuso agrícola de efluentes cloacales con tratamiento primario y con tratamiento secundario, así como categorías de reuso que consideran las especies vegetales autorizadas según la calidad del efluente cloacal
y las prácticas agrícolas recomendadas por razones de salubridad37 (ver
punto 5 de este trabajo).
En la actualidad se encuentra proyectada la incorporación, como áreas
de cultivos restringidos especiales (ACRE) sometidas al especial régimen
comentado, de diversas zonas ubicadas aguas abajo de aproximadamente
una veintena de plantas de tratamiento, lo que generaría una extensión de
la superficie regada por cifras superiores a las 10.000 hectáreas.38
Concretando este proceso general, por Resolución 400/03 HTA el Departamento General de Irrigación ha dictado un reglamento general regulando los aspectos legales, administrativos y técnicos del uso de aguas residuales, y coordinando la competencia hídrica con otras esferas administrativas involucradas en la temática, como es el caso de la competencia sobre
35 Javier Zuleta, “Manejo del Recurso Hídrico en la Provincia de Mendoza”, en FAO/PNUMA, “Planificación y manejo integrado de cuencas hidrogáficas en zonas áridas y semiáridas de América Latina”, Santiago de Chile, 1996, p. 301.
36 Al respecto, resulta de sumo interés los aspectos analizados en F. Eugene McJunkin, “Agua y salud humana”, Ed. OMS, México DF, 1986, p. 141 y ss.
37 Como medida de fomento al reuso, y de aseguramiento del cumplimiento de las condiciones requeridas, el presupuesto vigente para el año 2001 (Res. 30/01 HTA) dispuso una quita del 50% en el tributo hídrico por uso agrícola de aguas reutilizadas, ventaja que toma vigencia a partir de la habilitación que realice la autoridad de contralor.
38 Departamento General de Irrigación, “Informe ambiental 2000”, p 15, observa 11.400 hectáreas bajo regadío con aguas regeneradas sólo en las cuencas de los Río Mendoza y Diamante.
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salubridad de los Municipios o la competencia sobre el servicio del ente regulador del mismo.
En lo que refiere a efluentes industriales, su regeneración ha dado lugar a diversas prácticas que, encauzadas por el Departamento General de
Irrigación de manera convencional con cada industria generadora, permiten
el regadío como experiencia piloto en las cuencas de los Ríos Tunuyán,
Atuel, Mendoza y Diamante por un total de 700 hectáreas39.
Dichas experiencias, además de aumentar la superficie productiva satisfecha con aguas regeneradas, permiten limitar el vertido de efluentes a
cauces públicos, reservando la utilización de los vertidos depurados en usos
compatibles con el grado de calidad actualmente alcanzado40.
IV. Competencia en el poder de policía sobre la gestión del reuso de
efluentes en la Provincia de Mendoza
La Ley 6044, al introducir un sistema de carácter privatista en la gestión del servicio público de agua potable y saneamiento cloacal de Mendoza, crea un ente regulador de dicho servicio –el Ente Provincial del Agua y
del Saneamiento-, con competencias en materia de preservación hídrica parcialmente concurrentes con las del Departamento General de Irrigación, tal
como se examinará más adelante al considerar dicha materia.
Sin embargo, en lo que refiere a administración hídrica, las aguas regeneradas por los tratamiento de saneamiento se encuentran bajo la jurisdicción y contralor del Departamento General de Irrigación, con motivo de
su naturaleza de aguas del dominio público.
En el caso del agua otorgada en concesión o permiso para abastecimiento poblacional, la misma permanece en todas las etapas del servicio
brindado por el concesionario operador del servicio público, sin que se produzca desafectación alguna, dentro de la dominialidad señalada 41. Y, consecuentemente, se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional que la Constitución Provincial y la Ley de Aguas otorgan al Departamento General de
39 Departamento General de Irrigación, “Informe ambiental 2000”, p. 15.
40 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 819
41 Mauricio Pinto et al, “Ley de Auas de 1884. Comentada y concordada”, Irrigación Edita, Mendoza, 2006,
p. 151.
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Irrigación y a las Inspecciones de Cauce como policías del uso del recurso
hídrico42.
Sin perjuicio de la permanencia de la demanialidad que señalamos
mientras no se produzca la desafectación, no puede sostenerse que el agua
mute su naturaleza intrínsica en el desarrollo del servicio de abastecimiento poblacional y la afección que éste le produce en su calidad.
Desde una perspectiva finalista, el fin al que es destinado el efluente
cloacal luego de su tratamiento en la respectiva planta y al ser receptado por
otros cuerpos hídricos o por sistemas de riego como los A.C.R.E., es el de la
irrigación de cultivos u otros usos propios del recurso hídrico, lo que es patente en el sistema legal mendocino en cuanto todo concesionario tiene la
obligación de construir desagües para verter sus sobrantes a la red pública
(art. 150 Ley de Aguas); y por ello, la naturaleza del efluente desde esta
perspectiva queda equiparada a la del restante recurso hídrico. Jurídicamente, y tal como se ha explicado previamente, la dominialidad pública de
las aguas concedidas para abastecimiento poblacional no se pierde, siguiendo por ello bajo contralor de la autoridad hídrica. Además, ese agua de calidad alterada (H2O + x), en cuanto tiene aptitud para satisfacer usos de interés general -como el uso agrícola-, constituye un bien que pertenece al dominio público hidráulico de la Provincia (art. 2340 inc. 3 CC).
Todo ello, concuerda con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, en la ya comentada sentencia del 28/05/93, donde consideró
el carácter de aguas públicas de los efluentes cloacales destinados a reuso43.
Por todo ello, si bien un operador puede adoptar el reuso agrícola como parte del saneamiento, dicha actividad implica la realización de producciones agrícolas que no son propias del alcance de la concesión de abastecimiento poblacional, la que se limita al uso del agua potable de beneficio común44, y no a ningún reuso asociado en actividad agrícola o de otro tipo,
aunque este sea a fin de brindar el concedido servicio público de saneamiento45.
42 En contrario, Alejandro Vergara Blanco, “Derecho de Aguas”, T° II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p.
444 y ss., en especial p. 459 a 469, pretende justificar en el sistema chileno la despublificación del agua en favor de las empresas concesionarias del servicio público
43 SC Mendoza, en autos nº 44735 caratulados “Ortega Carlos c/Departamento General de Irrigación”
44 En este sentido, las Resoluciones 751/78 y 734/81 del Honorable Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigación han establecido el alcance de la concesión para abastecimiento poblacional.
45 De la misma forma en que la concesión del servicio de agua potable exige el otorgamiento previo de una
concesión de uso de las aguas para abastecimiento poblacional, todo reuso agrícola que pretenda hacerse
bajo el servicio público de saneamiento requiere además el correspondiente título jurídico habilitante.
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Por otra parte, la administración y distribución del recurso hídrico en
dichas áreas de cultivos, implica la existencia de una Inspección de Cauce
con jurisdicción en el área que abarque a todos los usuarios. Esto, en cuanto conforme determina el artículo 187 de la Constitución Provincial, en ningún caso se privará a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de
la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas,
sin perjuicio del control de las autoridades superiores de Irrigación. Consecuentemente con esta norma y la legislación que en ella se funda, se ha reconocido a las comunidades de usuarios personalidad jurídica propia con
capacidad para autogobernarse y administrar las aguas que utilizan46.
En consecuencia de ello, y atendiendo especialmente a la competencia
exclusiva para la administración del recurso hídrico en general, y la irrigación en particular, que confiere la Constitución Provincial, Ley de Aguas y
la Ley de Inspecciones de Cauce 6405 al Departamento General de Irrigación y a las comunidades de usuarios reunidos en Inspección de Cauce, debe observarse que las aguas de reuso deben ser administradas por dichas
Autoridades de cauce, bajo el contralor de las superiores Autoridades del
Agua. En este sentido, por Resolución 14/99 de Superintendencia se contempló la designación de las correspondientes Autoridades de Cauce una
vez identificados y empadronados los usuarios de aguas regeneradas en la
cuenca del Río Mendoza.
Estas conclusiones en torno al reuso de agua regenerada de origen
cloacal, resultan plenamente extendibles al reuso de aguas regeneradas de
origen industrial.
46 Joaquín López, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, en Anales
Juiris Aquarum 1, ed AIDA, Bs As, Mendoza, 1968, p. 253. Cesar Raúl Magnani, “Participación de los usuarios en la administración del Agua”, en diario de El Derecho del 24 de setiembre de 1985, p. 1. Marcela Andino y Darío Díaz, “Las Inspecciones de Cauce y su reconocimiento procesal como personas jurídicas”, en
La Ley Gran Cuyo, año 6, nº 2, abril de 2001, p 252. Mauricio Pinto, “Configuración jurídica de la participación comunitaria en la gestión hídrica”, nota al fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segunda, 01/11/01, in re “TRONCOSO, CARMELO RAFAEL c. DEPARTAMENTO GENERALDE IRRIGACION
s/APA, ”, La Ley Gran Cuyo, T° 2002, p. 195.
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V. El control de la calidad de los efluentes
V. 1. El poder de policía hídrico
En la Provincia de Mendoza el genérico poder de policía hídrica es ejercido por el Departamento General de Irrigación47 a través de su H. Tribunal
Administrativo, tal como desarrollamos en el Capítulo XI de esta obra.
Sin embargo, en materia específica de preservación hídrica, la Ley 6044
ha dispuesto en su artículo 43 la competencia para regular coordinadamente
esta materia a nivel provincial en cabeza del Departamento General de Irrigación –autoridad hídrica- y del Ente Provincial del Agua y Saneamiento
(E.P.A.S.) –ente regulador del servicio de agua potable y cloacal48.
Esta suerte de concurrencia entre ambos organismos, se encuentra obviamente limitada en razón de la competencia genérica y naturaleza de cada
uno49, por lo que corresponde a la autoridad hídrica determinar las normas de
preservación del agua en el ámbito de su jurisdicción funcional sobre el agua,
y al ente regulador la determinación de las normas de preservación hídrica en
el ámbito del servicio público bajo su contralor50.
V. 2. La policía del agua
En la Provincia de Mendoza, la administración del dominio público
hidráulico ha sido otorgada al Departamento General de Irrigación, quien
ostenta tal facultad en forma exclusiva por expresa delegación constitucio-
47 Guillermo J. Cano, “Aspectos institucionales y jurídicos”, en Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), “Los Recursos Hidráulicos de Argentina”,
Ed. CFI, 1969 , Tº 7, p 606.
48 Sobre el surgimiento, naturaleza jurídica y atribuciones legales de este ente, resulta muy util los comentarios de Armando Martínez, “Transformación del servicio público de agua potable y saneamiento en la
Provincia de Mendoza”, en Revista del Foro de Cuyo, nº 28, 1998, p 81/113. En igual sentido, es de sumo
valor el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, emitido el 10/05/01 en la causa Obras Sanitarias
Mendoza SAc. Provincia de Mendoza, publicado en Revista Voces Jurídicas - La Ley Gran Cuyo, año 6, nº
4, agosto de 2001, Ed. La Ley, p 654 y ss, con un valioso comentario de Alejandro Perez Hualde, “La independencia de los entes reguladores de servicios públicos locales”.
49 La Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza nº 3909 dispone como vicio grosero causante de
nulidad el dictado de un acto administrativo –reglamento- el dictado del mismo en una situación de incompetencia que surge de haberse ejercido atribuciones de índole administrativa de otro órgano (art. 57 inc. a).
50 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, ob cit
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nal.51 A su vez, el artículo 6 de la Ley de Aguas, le otorga en forma expresa
a las Autoridades del Agua -dicho Departamento General de Irrigación y las
Inspecciones de Cauce-, la función de policía de las aguas.
En consecuencia, corresponde al Departamento General de Irrigación
el otorgamiento de permisos de uso de dicho dominio público en general, y
en particular para practicar vertidos de efluentes o aguas de calidad alterada a cauces públicos.
Sin perjuicio de ello, y a partir de la creación del Ente Provincial del
Agua y Saneamiento (E.P.A.S.) como ente regulador del servicio público de
agua potable y saneamiento cuya prestación ha sido concesionada a operadores privados, la facultad de policía para el control y preservación hídrica
es determinada por el deslinde de competencias que realiza la Ley 6044.
En este sentido, como ya hemos visto, dicha norma ha fijado en su artículo 44 las áreas de competencias acordes con las funciones de cada organismo, entre el Departamento General de Irrigación, el EPAS y las Municipalidades. Este deslinde de competencias, si bien importa actuaciones administrativas sobre el agua, se justifica en distintos títulos de intervención,
sea la policía sobre el agua en el caso del Departamento General de Irrigación, sobre el servicio de saneamiento en el caso del EPAS, o sobre el mantenimiento de los cauces de riego de arbolado público y desagüe pluvial en
el caso de los municipios.
Este deslinde de competencias en la preservación hídrica genera en
principio la necesidad de analizar ciertos casos que pueden darse a confusión, resultando de importancia dilucidar tales situaciones para evitar conflictos administrativos que afecten el contralor de la calidad hídrica.
51 El artículo 188 de la Constitución de Mendoza dispone que “Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo
de un Departamento General de Irrigación, compuesto de un Superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, de un Consejo compuesto de cinco miembros designados en la misma forma, y de las demás autoridades que determine la ley”. No obstante la restrictiva mención que realiza el texto constitucional al uso “irrigación”, una adecuada interpretación de dicho texto a la luz de los debates constituyentes de 1915 y las competencias otorgadas por las demás normas de Derecho de Aguas, resulta posible afirmar la competencia plena del organismo sobre todos los usos del recurso. En este sentido, y a efectos de contemplar el verdadero espíritu del texto constitucional, resulta de utilidad lo expresado por el
Constituyente Barraquero durante los debates de la Convención Constituyente de 1915, quien expresó al
analizar y fundar el texto del artículo 188 que “la palabra ¨exclusivamente¨ tiene un alto significado, porque
es la palabra que declara la autonomía de la Irrigación, es decir, que todos los asuntos que interesan a la Irrigación y al uso del agua, le corresponden al interesado en la forma que esta Constitución lo determina”. Conf.
H. Convención Constituyente de 1915, “Debates de la Convención Constituyente de 1915”, Mendoza, 1941,
Tº 2, Ed. Oficial, p 448.
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V ÍCTOR GU ILLERMO H ERNÁNDEZ
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El primero de estos casos, resultan ser las Áreas de Cultivos Restringidos Especiales (A.C.R.E.S.), las que siendo en muchas ocasiones irrigadas por
aguas provenientes de las Plantas de Tratamiento de efluentes cloacales, generan una posible incertidumbre en cuanto a la autoridad controlante52.
Al respecto, la competencia del EPAS en el control de la calidad hídrica
resulta concurrente, en el punto de vuelco o vertido de dichas Plantas al dominio público hidráulico, con la competencia que el D.G.I. presenta sobre el cauce público en el que se produce el vertido, en especial si el mismo dá lugar a
otros usos posteriores como sistemas de cultivos.
Sin embargo, constituyendo dicho vertido aguas del dominio público, la
regulación de su uso, la autorización de su vuelco, la administración de las
mismas una vez vertidas, su distribución, canales, desagües, servidumbres,
etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo para otros usos, estarán exclusivamente sujetos al Departamento General de Irrigación y a las
Inspecciones de Cauce que administran la red hídrica menor, conforme el art.
188 de la Constitución de Mendoza, los arts. 1, 6, 189, 190 y conc. de la Ley de
Aguas y los arts. 1, 3, 9 y conc. Ley 640553.
El segundo de estos casos está dado por las mismas Plantas de Tratamiento de Efluentes Cloacales, las que claramente se encuentran bajo la fiscalización del EPAS en lo que hace a la calidad hídrica previa a cualquier vertido. Sin embargo, en cuanto aquellas plantas puedan contaminar otras aguas,
por ejemplo mediante filtraciones a acuíferos desde piletas de oxidación, surge nuevamente una concurrencia con el Departamento General de Irrigación.
VI. Conclusiones:
En la Provincia de Mendoza, existen concretas e importantes experiencias en materia de reuso de aguas regeneradas de efluentes de distintos
orígenes (cloacal, industrial, agrícola, etc).
Siendo de dominio público la condición jurídica de dichas aguas, su
administración en usos posteriores corresponde exclusivamente a las autoridades del agua, ya sea el Departamento General de Irrigación o las Inspec-
52 En este sentido, el Informe Técnico Nº 071/98 E.P.A.S., contemplaba a dicho ente regulador como organismo responsable de la regulación de áreas regadas con efluentes cloacales.
53 Mauricio Pinto, ”El reuso de efluentes en el marco jurídico argentino”, ob cit, p.819
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ciones de Cauce que aglutinen a los usuarios de las mismas, bajo el contralor del Departamento General de Irrigación.
En lo que refiere al control de la calidad de las aguas regeneradas existe una concurrencia de competencias en los límites de las jurisdicciones del
Ente Provincial del Agua y Saneamiento y el Departamento General de Irrigación, debiendo ambos organismos fiscalizar los puntos de vuelco de las
Plantas de Tratamiento. A partir de dicho punto de vuelco, el Departamento General de Irrigación –y las Inspecciones de Cauce- resulta con competencia exclusiva en el contralor de la calidad del agua. Ello, sin perjuicio de
la competencia del Departamento General de Irrigación para fiscalizar toda
actividad de saneamiento que pueda ocasionar la contaminación de las
aguas.
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CAPÍTULO XI
Legislación y Administración
de Aguas en Mendoza
por Santiago J. Ruiz Freites.
I- Sistema Constitucional. Evolución.
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a Provincia de Mendoza ha incorporado en su sistema legal – constitucional, principios y directivas expresas sobre la administración y
gestión de las aguas, como bienes integrantes del dominio público.
La actual Constitución Provincial vigente desde 1916 continúa la línea
trazada por las constituciones previas y por la Ley General de Aguas de 1884,
si bien ha habido una larga evolución para llegar al actual sistema legal e institucional. Así, al llamado “derecho indiano”, siguieron las normas mendocinas dictadas entre 1810, año de la Revolución de Mayo y 1884, con la sanción
de la Ley General, etapa llamada por la doctrina del “período intermedio”.1
La razón de incluir en esta obra general de Derecho y Administración
de Aguas, un capítulo especialmente dedicado al análisis del sistema legal de
la provincia de Mendoza, está dada precisamente por la evolución del mismo y por la importancia e influencia que esta circunstancia ha tenido en el
resto de la República Argentina.
En efecto, se puede decir como ya lo ha hecho algún ilustre autor que
“de las zonas de regadío artificial del país, Mendoza fue siempre y sigue
siendo la más importante, tanto en cuanto a la extensión de la superficie cultivada y a su importancia económica, como a lo completo del sistema legal
que preside el reparto de sus aguas… la legislación mendocina ha marcado
1 Cano Guillermo, “Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio
(1810-1884), Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, pág. 21.
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rumbos, en todas las épocas, a las demás regiones argentinas, como que la
mayor parte de las leyes de riego de ellas han tomado como modelo la mendocina”.2
Se puede afirmar que la legislación mendocina de aguas se encuentra
fundada en aquellos principios heredados tanto de sus antecesores coloniales como indígenas, o mejor dicho como amalgama del sistema español con
el de huarpes e incas ya existente en período prehispánico.
Pero también es consecuencia esencialmente del aporte del genio español, influenciado tal vez por la larga dominación y presencia árabe en la península, circunstancia histórica no exenta de polémica.3
A la llegada de los españoles a Mendoza, se dice que ya existían ciertas
obras hidráulicas para el aprovechamiento del agua, efectuadas por los indios huarpes bajo dominación incaica. Un ejemplo es el todavía actual Canal
Cacique Guaymallén, otrora denominado Canal Zanjón, que se encuentra y
atraviesa la misma ciudad de Mendoza. El Profesor Guillermo Cano afirma
que este canal ya regaba unas 15.000 hectáreas a la época de la fundación de
la ciudad.4
Los aspectos vinculados al agua en Mendoza, estuvieron en una primera época regidos por las leyes españolas, y sobre todo aquellas que formaban parte de las denominadas “Leyes de Indias”, aplicables en los territorios
de ultramar. En efecto, señala también Cano que esta legislación colonial española se fundaba en la “propiedad por la Corona de todas las aguas, montes y pastos, cuyo uso a particulares se otorgaba por concesión o merced
real”, y a veces también “por la mera denuncia de estar vacante un determinado bien público (tierra o aguas)”, lo que permitía entonces su uso, y en
consecuencia previo “denuncio”, su concesión.6 Pero el derecho indiano,
también indicaba y salvaguardaba que “la misma orden que los indios tuvieron en la división y repartimiento de aguas, se guarde y practique entre los
españoles”.6
2 Cano Guillermo, ob. cit. , págs. 18 y 19.
3 Martín Retortillo, Sebastián, “Ley de Aguas de 1866”, Madrid, 1963, Introducción, pág. L., citado por Lopez, Joaquín, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”. Ed. Homenaje, EDIUM, Mza, 2005. El reconocido autor español afirma que “mucho antes de la llegada de los árabes existían sistemas de autoadministración de los propios usuarios en el sur de Francia”.
4 Cano Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Autor, Mza, 1967, pág. 15.
5 Cano Guillermo, ob. cit., pág. 15.
6 Recopilación de Leyes de Indias, Libro IV, tít. 17, ley V, citada por Cano Guillermo en “Régimen Jurídico
Económico de las Aguas en Mendoza…”, pág. 33.
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Posteriormente, y a partir de la Independencia Nacional, se dictaron en
Mendoza una serie de normas destinadas a la administración del recurso hídrico, y donde progresivamente se destaca una marcada intervención del Estado.
En general, la administración correspondía a un solo ente, sean las municipalidades, o bien al “Juez General de Aguas” o al “Inspector General de Aguas”,
verdaderos antecesores del actual Departamento General de Irrigación.
Este período intermedio citado, dio una profusa legislación sobre la materia, en permanente evolución para dar solución a los problemas que planteaba la realidad de la distribución y la asignación del agua, como así también al
crecimiento y la ordenación de los regadíos en la Provincia, devenido luego en
modelo de desarrollo económico agroproductivo.
Podemos señalar puntualmente, entre algunas de estas normas primigenias:7
• La creación del cargo de “Regidor Juez de Aguas”, por el Cabildo de
Mendoza, el 15 de Octubre de 1810.
• El Reglamento de Policía de 1813, que ordena la distribución de las
aguas en “las ciudades”.
• El Reglamento del Cuerpo Capitular de 1820-25, de administración de
las aguas urbanas y rurales.
• Los Reglamentos Particulares, aplicados en cada zona de regadío que
se creaba, y de acuerdo a sus diferentes realidades, como los de la “Acequia del
Estado” (canal Jarillal) de 1842, y el del canal “El Retamo” (Río Tunuyán), de
1852.
• El Reglamento para el Juzgado de Aguas, de 1844 bajo el gobierno de
José Félix Aldao, verdadero reglamento general, y que rige hasta la sanción de
la Ley General de Aguas en 1884.
Esta última norma (el Reglamento Aldao) estuvo vigente por cuarenta
años, “y presidió por consiguiente, una de las más relevantes etapas de la historia económica de Mendoza: la de la rápida y considerable expansión de su
economía agraria; la de transformación de pueblo productor sólo para su consumo doméstico en país exportador; la de evolución hacia el cultivo intensivo
de la tierra; la del comienzo del establecimiento de la vitivinicultura como industria capital de Mendoza”.8
7 Se mencionan aquí las normas principales citadas por Guillermo Cano en la obra “Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio (1810-1884), precitada.
8 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio,
Ed. Librería de la Universidad, Mza, 1941, pág. 26.
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Con la llamada organización institucional, a partir de la sanción de la
Constitución Nacional en 1853, las Provincias se reservan todas las facultades que no hayan sido expresamente delegadas al gobierno nacional (art.
104º, CN). Y entre estas se encuentra la de legislar sobre la administración
de las aguas de su titularidad, ejerciendo la plena jurisdicción sobre las mismas, aguas que integran entonces el llamado dominio público provincial.
Ejerciendo estos criterios de distribución competencial, y en virtud de
sus facultades reservadas, Mendoza incorpora en sus sucesivas Constituciones, aspectos vinculados a la administración de las aguas.
Así, la primer Constitución Provincial (1854), asignaba la misma a las
Municipalidades, quienes se encargaban de su distribución. Pero, “felizmente, semejante disposición no tuvo nunca efectividad práctica, porque los municipios recién empezaron a constituirse legalmente en 1869”9. Y en consecuencia, a pesar del precepto constitucional, “esta fue siempre tarea que estuvo en manos de una autoridad central, primero denominada Juez General de
Aguas, luego Inspector General de Irrigación, y accidentalmente, Departamento Topográfico”10.
A partir de la Constitución de 1894 se centraliza la administración en
el Departamento General de Irrigación, organización estatal autárquica descentralizada, que con algunas modificaciones, se reitera en la constituciones
de 1900 y 1916, esta última actualmente vigente. En la derogada Constitución de 1949, se ampliaron notablemente las prescripciones constitucionales
en materia de aguas 11.
La Constitución Provincial no sólo establece la organización administrativa sobre las aguas provinciales 12, sino que contiene una serie de principios jurídicos que se analizarán a continuación, contenidos en el Capítulo
Unico “Departamento de Irrigación”, de la Sección Sexta de la misma, artículos 186º a 196º.
En la evolución histórica de la normativa legal sobre las aguas, resta
mencionar la legislación posterior a la Ley General de Aguas y a la Constitución de 1916, consideradas normas reglamentarias de las mismas, las que se
analizan más adelante, pero donde deben destacarse entre otras la Ley Nº
9 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 28.
10 Idem.
11 Departamento General de Irrigación, “Régimen de Aguas”, Mza, 1954, pág. 5.
12 López, Joaquín; “El Derecho y la Administración de Aguas en Iberoamérica”; International Conference
on Global Water Law Systems; Valencia, 1975, pág. L 27.
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322 de Procedimiento Administrativo; N º 4035 y Nº 4036 de Aguas Subterráneas; Ley Nº 6405 de Inspecciones de Cauce, etc., que vienen a completar el
panorama jurídico legal de la Provincia de Mendoza, debiendo incluirse
también en este contexto los “Reglamentos” dictados por el mismo Departamento General de Irrigación a través su cuerpo deliberativo, el Tribunal Administrativo.
II- Los Principios Jurídicos Hídricos en la Constitución Provincial.
Se procederá a continuación, al análisis de estos Principios Jurídicos
Hídricos contenidos en la Constitución Provincial, para luego mencionar
aquellos que se encuentran también en el texto de la Ley General de Aguas,
algunos de los cuáles fueron originariamente adoptados por esta última y
luego incorporados a la Carta Magna.
1. Principio de Inherencia.
Está incorporado en el art. 186º de la Constitución Provincial, que así
lo expresa: “El uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Código Civil y leyes locales”. El principio ya había
sido formulado por las Constituciones anteriores mendocinas de 1894; de
1900 y de 1910
La Ley General de Aguas también contenía el mismo principio, mencionado en su artículo 14º donde se prescribe que “El derecho de aprovechamiento del agua, es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la Provincia”, y preceptuaba las consecuencias jurídicas del mismo, estableciendo en el art. 15º que “Todo contrato de
agua destinándola a otro uso que aquel para el cual se hizo la concesión, es
nulo; y los que lo ejecuten pagarán una multa de veinte a cien pesos m/n”.
A su vez, el art. 24º aclara que “Todo contrato sobre un terreno cultivado
comprende también el derecho de agua correspondiente al mismo”, y finalmente el art. 25º completa diciendo que “El derecho de agua no puede ser
embargado ni enajenado, si no juntamente con el terreno para que fue concedida”.
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Este principio también se extiende a otros usos, como el industrial,
cuando la ley dispone que “Las concesiones de aprovechamiento de aguas
públicas para establecimientos industriales, durarán mientras se ejercite la
industria para que fueron concedidas”. (art. 132º, L.G.A.)
En consecuencia, el derecho de agua o concesión es inseparable de la
tierra o industria para la que ha sido otorgada, siendo nulo cualquier acto,
hecho o contrato que disponga de estos elementos en forma separada.
Los artículos precitados, “constituyen la aplicación práctica del principio de inherencia”.13 Se explica que “la inherencia del agua a la tierra, implica una adscripción entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y
otra no pueden transferirse independientemente, sino in solidum”14. Y ha hecho decir también a Cano que, “por tanto las concesiones son allí, necesariamente, intuito rei”.15
Preceptos similares se incorporaron en algunas leyes posteriores, que
confirmaron el principio, como la Ley Nº 430 y la Ley Nº 1920 llamada de
Cultivos Clandestinos.
La Doctrina destaca “la importancia que se le ha dado en la legislación
mendocina a la fijeza del agua a la tierra, en razón de que en zona árida “tierra sin agua nada vale”.16 Y esto permitió el desarrollo de la llamada cultura
del oasis.
En efecto, el principio ha sido la base fundamental del desarrollo productivo y económico de la Provincia de Mendoza, y ha consolidado las áreas
dedicadas principalmente a la actividad agrícola, en una zona caracterizada
por la aridez y la escasez de agua. Y ello ha otorgado “seguridad jurídica”17
a las transacciones sobre inmuebles rurales, y colaborado con el diseño, como se expresó, del modelo productivo mendocino.
Sin embargo, este principio ha sido flexibilizado, a través de la reglamentación y práctica en el Departamento General de Irrigación, que ha ampliado la interpretación sobre la única excepción prevista en la Ley General
de Aguas, “por causa de encenegamiento” (que vuelve a la tierra improductiva), prevista en el art. 123º. Por eso, la tendencia ha sido a la ampliación
13 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladys; Andino Marcela, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada”,
Irrigacion Edita, Mza, 2006, pág. 43.
14 Pinto, Mauricio; Rogero Gladys; Andino, Marcela, ob. Cit., pág. 43.
15 Cano, Guillermo, Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza, Ed. Del Autor, Mendoza, 1967, pág. 19.
16 Mató de Castro, Telma, “El agua para regadío y la inherencia al terreno”, Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 4.
17 Mató de Castro, Telma; ob. cit., Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 2.
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del concepto de la excepción, incorporando otras situaciones que también
ocasionen en los suelos falta de productividad o inaptitud de los mismos
para el uso concedido (por ejemplo existencia de médanos o terrenos de mala calidad).
El artículo citado establece la posibilidad del titular de cambiar el derecho de un predio que sufra “encenegamiento”, a otro de su propiedad, pero la forma en que ha sido redactado el artículo citado (123º), ha llevado también a la doctrina a decir que no se trata de un traspaso o traslado del derecho, sino de un “nueva concesión”18, y que en consecuencia el artículo sólo
establece una preferencia para ello19.
2. Principio de Gobierno y Administración Descentralizada.
La Constitución centraliza la gestión y administración del agua en un
solo organismo, a su vez descentralizado y autárquico del Gobierno Central,
el Departamento General de Irrigación.
En efecto, el artículo 188º establece que “Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia
ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de
Irrigación.”
Es decir que el gobierno de las aguas está concentrado en este organismo, competente en forma exclusiva para resolver todas las cuestiones vinculadas a su administración.
El Departamento General de Irrigación, sobre el que se volverá más
adelante respecto de su organización y atribuciones, goza de autarquía financiera e institucional, en tanto la Constitución Provincial establece que “El
Departamento de Irrigación sancionará anualmente su presupuesto de gastos y cálculo de recursos” (art. 196º). En este precepto se encierra su autarquía financiera, en la medida que aprueba su propio presupuesto, diferente
del presupuesto de gastos de la Provincia, que es aprobado por Ley.
18 Textualmente el artículo 123º expresa en la parte pertinente: “El propietario de un terreno cultivado cuya explotación haya cesado de efectuar, por causa de encenegamiento, sin renunciar a su derecho de regadío, y habiendo satisfecho sin interrupción todos los impuestos que le correspondan en tal carácter y todos
los gastos…, puede solicitar concesión de agua en otro terreno, la que deberá concedérsele mediante el abandono absoluto de su primitivo derecho y el consentimiento de los interesados del canal con cuyas aguas desee regar…”.
19 Spota, Alberto, “Tratado de Derecho de Aguas”, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As. 1941, Tº II, pág. 945, citado
por Pinto, Rogero y Andino, en ob. cit., pág. 130.
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A su vez el ente estatal posee también autarquía institucional o funcional, que hace que sus decisiones no sean revisables por el Poder Ejecutivo o
la administración central a través de recursos administrativos, previsto por
la leyes de procedimientos. Sus resoluciones y actos administrativos, dictados en última instancia, hacen cosa juzgada administrativa y agotan la misma vía. Decisiones sólo impugnables ante los tribunales de justicia, por vía
contenciosa, como se analizará.
Los funcionarios que integran los órganos del Departamento General
de Irrigación, son designados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado Provincial, según lo establece el artículo 189º de la Constitución, y sólo
pueden ser removidos de sus funciones a través de un “jury” de enjuiciamiento (juicio político), durando el mandato cinco años, uno más que el gobernador e intendentes municipales, lo que remarca su carácter autónomo
funcional, y la necesidad de separar la administración de las aguas como
“política de estado” de los vaivenes y cambios de la política de gobierno y
partidista.20
Finalmente, este organismo “extrapoder” goza también del llamado
“ius edicendi”21, en tanto “le permite dictar reglamentos generales que obligan a todos aquellos que se encuentren en la situación que contempla la norma”22, y relativas tanto al funcionamiento interno del organismo, como normas externas “de carácter obligatorio para toda la población, como máximo
exponente del “Poder de Policía” de las aguas, cauces, riberas y zonas de servidumbre”23.
3. Principio de Participación de los Usuarios.
La autarquía mencionada en el punto anterior, no se agota allí, sino que
el principio se extiende hacia las comunidades de usuarios llamadas Inspecciones de Cauce. Estas últimas tienen autarquía respecto del Departamento General de Irrigación, y sancionan también su propio presupuesto de gastos y
20 Pinto, Rogero y Andino, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada, Irrigación Edita, Mza, 2006,
pág. 24.
21 Cano, Guillermo J., “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
Autor, Mza., 1967, pág. 40.
22 Carlucci, Nedo y Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración de Aguas en Mendoza”, Annales Juris Aquarum, 1ª Conferencia Internacional de Derecho de Aguas, AIDA, Argentina, 1968, pág. 360.
23 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladis; Andino, Marcela; ob. cit., pág. 24.
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cálculo de los recursos. Así se ha llamado este sistema de descentralización administrativa como de “doble grado”, ya que “el DGI es autónomo respecto del
gobierno provincial y los Canales (Inspecciones) son autárquicos respecto del
DGI, pues no dependen de él, salvo las facultades de control…”24
Este sistema es consecuencia del llamado principio de participación de los
usuarios, consagrado por la Constitución Provincial en el artículo 187º que establece que “Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún caso privarán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control
de las autoridades superiores de irrigación”. Se ha dicho que esta fórmula constitucional “resume magníficamente las funciones y atribuciones de las comunidades de regantes”.25
Las Inspecciones de Cauce son entidades de naturaleza pública no estatal, con plena capacidad legal, encargadas de la administración del agua y su
distribución en la llamada red secundaria de riego, para diferenciarla de la red
primaria (ríos, arroyos, diques, embalses y canales primarios o matrices) que
administra directamente el Departamento General de Irrigación.
Estas organizaciones están conformadas por todos los usuarios o concesionarios titulares, que riegan o se abastecen por el mismo canal o sistema de
canales. Sin embargo, su origen es previo a la legislación y regulación por parte del Estado, efectivamente “las primeras derivaciones y usos del agua fueron
hechos por los usuarios, sin injerencia de la autoridad gubernamental, en forma directa y comunitaria, construyendo ellos mismos las obras necesarias”.26
La vigencia de la participación de los usuarios a través de las Inspecciones de Cauce, ha sido el “factor fundamental de la eficiencia del sistema de administración hídrica mendocina”.27
El principio de participación de los usuarios no se agota en la auto administración de las mismas, sino que también se expresa en la intervención
que estas comunidades tienen en los órganos de la administración estatal, esto es, del Departamento General de Irrigación, participación que se puntualizará cuando se traten los aspectos vinculados concretamente a las Inspecciones de Cauce.
24 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 46.
25 Lopez, Joaquín, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, artículo incluído en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, Edición Homenaje, EDIUM, Mza., 2005, pág. 111.
26 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 24.
27 Cano, Guillermo, ob.cit., pág. 39.
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Modernamente, la normativa vigente sobre las Comunidades de Usuarios o Inspecciones de Cauce regula su funcionamiento, organización, constitución y facultades inherentes a la administración y policía de las aguas, a
través de la Ley General de Aguas, y fundamentalmente de la Ley Nº 6405
de 1996, a la que se hará referencia más adelante y con mayor profundidad.
4. Principio de Administración por Cuencas.
Si bien este principio no se ha observado integralmente en la gestión y
aplicación de la ley, está receptado en la misma Constitución Provincial.
En efecto, la misma establece que “La ley de irrigación, al reglamentar
el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar
a cada uno de aquellos su dirección autónoma, sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma” (art.
193º).
Existen en la actualidad, una “Subdelegación de Aguas”, ya prevista
por la Ley General de Aguas de 1884, por cada río o cuenca de la provincia,
aunque con funcionarios designados directamente por el Superintendente
General de Irrigación, y con una dependencia directa de la llamada Sede
Central del organismo, lo que desdibuja el precepto constitucional, que habla expresamente de “dirección autónoma”, si bien la señala como una potestad discrecional de la ley.
Sin perjuicio de lo expresado, en el llamado “período intermedio” y y
como se ha dicho, en la Ley General de Aguas, se observa una descentralización territorial, cuando por imposibilidad del Juez General de Aguas de
atender toda la problemática del territorio provincial, se designan a los Subdelegados de Aguas, dependiendo de aquel, o del Superintendente, con ingerencia en el ámbito de cada una de las divisiones políticas del mismo, los
Municipios.28 Y que configura el antecedente de las actuales Subdelegaciones
de Agua de cada uno de los ríos de la Provincia, ahora sin tener en cuenta ya
los límites municipales, sino los de las cuencas hidrográficas respectivas.
Al frente de estas Subdelegaciones, los “Subdelgados” son funcionarios que “dependen del Superintendente, y desempeñan las funciones que
éste en su respectivo Departamento” (Municipio) art. 204º L.G.A., hoy por
28 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio
(1810-1884), Ed. Librería de la Universidad, Mza., 1941, pág. 105.
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imperio de la Constitución de 1916, en el territorio de cada “río” de la Provincia (art. 193º).
5. Principio de las Obras Hidráulicas.
De fundamental importancia para la administración y gestión de las
aguas, es la concreción y construcción de cualesquiera obras de captación,
conducción, encausamiento y defensa de las aguas, como las propias para su
distribución.
El sistema mendocino, contempla dos tipos de obras de esta naturaleza, las llamadas Obras Mayores y las Menores, con un régimen de financiamiento diferente.
Las Obras Mayores son denominadas así por su importancia o envergadura, la Constitución establece que deben aprobarse por Ley de la Legislatura.
La razón es que los recursos para su coste surgen de lo previsto en la Ley de
Presupuesto Provincial, son entonces fondos aportados por el Gobierno Central, que en un cierto porcentaje no son reembolsables por los beneficiarios directos, sino por todos los ciudadanos a través de los impuestos. Cuando sean
costeados por el Departamento General de Irrigación, pero de cierta envergadura, también deben aprobarse por ley. En este tipo de obras, el costo asumido por los usuarios beneficiados “suele significar el reembolso del 60% del valor de la obra, en tanto el 40% restante se considera obra de fomento”29.
Así, dice la Constitución que “Las obras fundamentales que proyecte
el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse, grandes canales, etcétera, deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departamento de Irrigación necesitarán también sanción legislativa cuando sean de
la clase y magnitud determinadas en este artículo” (art. 192º).
Las obras “menores” son aquellas proyectadas, financiadas y ejecutadas con fondos del presupuesto del Departamento General de Irrigación, y
reembolsadas por los usuarios beneficiarios, como también aquellas obras
que son realizadas por las Inspecciones de Cauce.
El Decreto Ley 555/75 creó el llamado Fondo Permanente de Obras
Menores, mecanismo por el cual todos los usuarios con derecho concesional
efectúan un aporte obligatorio a este fondo -por hectárea y por año- con el
29 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 30.
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cual se financian las obras, pero el costo de las mismas es reembolsado por
los beneficiarios directos en hasta en un 80%. El 20 % restante es “obra de
fomento con cargo a los fondos de este decreto – ley” (art. 15º, inc. a, Decr.
Ley Nº 555/75).
Tanto el aporte antedicho, como el “reembolso” de obras, sean estas mayores o menores, por parte de los beneficiarios, tienen su fundamento jurídico
en la llamada contribución por mejoras, que deben tributar los concesionarios
por el mayor valor incorporado a su propiedad, por la obra efectuada. Para
efectivizar el reembolso, el valor del costo de la obra se “prorratea” entre los
usuarios beneficiados. El plazo para efectuar el monto del reembolso es de hasta un máximo de cinco años.
6. Principio de Concesión Legal.
El uso privativo o especial del agua, al ser este un bien integrante del dominio público de las provincias, impone la necesidad de una autorización de
su titular. En el ordenamiento legal argentino y provincial es la llamada concesión, la cual se analiza en la parte pertinente de esta obra.
En efecto, el Código Civil Argentino establece en el artículo 2642 que el
uso de las aguas requiere “concesión especial de autoridad competente”. Esta
autoridad no es otra que la Provincia titular de las aguas, quien se ha reservado esta facultad en forma exclusiva, ya que nunca fue delegada a la autoridad
nacional, en el esquema de delegación de competencias de la Constitución Nacional.30
Ahora bien, la concesión del uso del agua en la Constitución mendocina
es de origen legal, es decir otorgada por la Legislatura Provincial a través de
una ley formal. Sistema que parece a primera vista como excesivamente rígido, pero que tiene su razón de ser y su fundamento. Efectivamente, la escasez
del agua en Mendoza, y el intento por limitar la discrecionalidad de la autoridad administrativa, han sido la base para la consagración de este principio
constitucional, sumado a la consideración del recurso hídrico como “elemento
esencial para el desarrollo económico y social”.31
Se ha dicho en consecuencia que el otorgamiento de estas concesiones
30 Marienhoff, Miguel, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1939,
pág. 771.
31 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 106.
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“debe ser siempre hecho por una ley especial, esto es, dictada para cada caso singular, de modo que no pueden ser acordadas por la autoridad administrativa”.32
Asu vez, la norma constitucional establece mayorías especiales para la
aprobación legislativa -dos tercios de los miembros de las cámaras, diputados y senadores- , para el otorgamiento de concesiones, en tanto no se hayan
realizado las operaciones de aforo -balance hídrico-, que determinen la existencia de caudales. En este caso, y siempre que exista informe previo del Departamento de Irrigación, podrá otorgarse la concesión pero con carácter
“eventual”, por oposición a las “concesiones definitivas”, que son las otorgadas inicialmente al sancionarse la Ley General de Aguas (1884) y hasta la
sanción de la Constitución.
Las concesiones que se otorguen una vez realizado el aforo de los ríos,
en tanto existan excedentes, no requerirán ya una mayoría especial para su
otorgamiento, y podrán ser definitivas.
A mayor claridad de lo expresado se transcribe el texto del artículo
194º de la Constitución Provincial:
“Mientras no se haga el aforo de los ríos de la provincia y sus afluentes, no podrá acordarse ninguna nueva concesión de agua sin una ley especial e informe previo del Departamento de Irrigación, requiriéndose para su
sanción el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen
cada cámara.
Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua sólo necesitarán el
voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada cámara.
Las concesiones que se acuerden, mientras no se realice el aforo, tendrán forzosamente carácter eventual”.
A pesar de los años pasados desde la sanción de la Constitución en
1916, el aforo de los ríos de la provincia no se ha efectuado en debida forma,
por diversas circunstancias, pero fundamentalmente por la inacción de la administración y falta de voluntad política de los gobiernos. “Nunca ha existido un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consumado el aforo”.33 Asimismo el abuso y desorden en los empadronamientos
de concesiones hace que, en el río Mendoza por ejemplo, se deduzca que los
32 Cano, Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
Autor, Mza., 1967, pág. 19.
33 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 127.
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derechos inscriptos y registrados superan ampliamente la oferta hídrica existente (si todos estuviesen en uso efectivo).
Actualmente, el Departamento de Irrigación, ha reglamentado el otorgamiento de permisos administrativos de uso especial de agua –no previstos
en la Ley de Aguas- 34, pero su otorgamiento indiscriminado puede vulnerar
y volver letra muerta el principio constitucional, en grave perjuicio de las
concesiones existentes ya otorgadas, sean estas definitivas o eventuales.
7. Política y Planificación Hídrica.
También la Constitución establece en cabeza de la Legislatura Provincial, la facultad de extender las zonas cultivables, una vez practicado el aforo, facultad que se inserta dentro de la esfera de la política hídrica provincial.
Esta facultad es consecuencia de la posibilidad del mejor aprovechamiento del agua, debido tanto a la realización de los aforos (y de los cuales
surja factibilidad del uso de caudales) como de la construcción de diques y
embalse que permitan la misma situación. Asimismo, corresponde al Departamento de Irrigación efectuar los estudios pertinentes a tal efecto, pero la
decisión es de la Legislatura Provincial.
En efecto, expresa el artículo 195º, que “Una vez practicado el aforo de
los ríos y arroyos, así como cada vez que se construyan obras de embalse que
permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irrigación, previo los estudios del caso, determinará las zonas en que convenga
ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura, para que
esta resuelva por el voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada Cámara, si se autoriza o no la extensión de los cultivos”.
Modernamente, se interpreta que este principio, es aplicable también a
los demás usos del agua, y no sólo a los regadíos agrícolas, pero siempre en
el respeto del orden de prelación y prioridades que establece entre los usos
especiales, la Ley General de Aguas.
34 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 102.
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III- Los Principios en la Ley General de Aguas de 1884.
A más de los principios ya explicados, incluidos en la Constitución
Provincial, y que también tienen su reflejo y desarrollo en la legislación de
aguas,35 hay otros principios que sin estar incluidos en la Carta Magna, se
encuentran sin embargo expresados ya en la Ley General de Aguas de 1884.
1. La Cláusula sin Perjuicio de Terceros.
Establece la ley que “No podrán hacerse concesiones de agua, con derecho de aprovechamiento indefinido, en perjuicio de derechos adquiridos”
(art. 19º, L.G.A.).
Esta norma tiende a proteger las concesiones previamente otorgadas,
prohibiendo expresamente el otorgamiento de nuevas concesiones que no
tengan su fundamento en sobrantes de caudal constatados mediante mediciones o aforo, y que serán abastecidas siempre “después de cubiertos completamente los aprovechamientos existentes” (art. 128º, L.G.A.).
Implica en consecuencia, que las concesiones que se otorguen llevan
ínsita esta “cláusula sin perjuicio de terceros”.36
Incluye también la ley la primacía de las concesiones definitivas frente a las eventuales, estableciendo que estas últimas “no pueden nunca perjudicar a los que tienen o tengan derecho de aprovechamiento definitivo o
indefinido” (art. 22º, L.G.A.).; “ni que reduzcan la de los que tengan adquiridos derechos de aprovechamiento definitivo a menos cantidad…” (art.
23º, L.G.A.).
Para evitar el perjuicio, la ley exige como requisito indispensable en el
otorgamiento de nuevas concesiones, “la audiencia de las personas a cuyo
derecho pueda afectar la concesión, si fuere conocida” (art. 135º, L.G.A.), debiendo publicarse la solicitud de concesión o su otorgamiento “cuando la
concesión afecte o pueda afectar intereses colectivos que no constituyan personalidad jurídica, o que carezcan de representante legal” (art. 137º, L.G.A.).
Asimismo, consecuencia de la aplicación de este principio es la posibilidad de recurrir ante la Justicia cuando “se lastimen derechos adquiridos
35 Mathus Escorihuela, Miguel; “Aspectos Jurídicos vinculados al uso de las Aguas Públicas”; III Simposio
Nacional de Riego, Viedma, Río Negro, 1976, Tomo II, pág. 232.
36 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 49.
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en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administración” (art.
183º, inc. 2, L.G.A.).
2. Policía de las Aguas.
Podemos también considerar como principio jurídico de la Ley General de Aguas, el otorgamiento de facultades de “policía de las aguas” al Departamento General de Aguas ( hoy “Irrigación”), y a los efectos de cumplir
acabadamente con las tareas a cargo de la administración, sobre “las aguas,
y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre” (art. 6º,
L.G.A.), “dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y
aprovechamiento de aquellas” (190º, L.G.A.).
3. Servidumbres.
La Ley General de Aguas va a reglamentar las facultades de las autoridades de aguas, a los efectos de la imposición de servidumbres de “acueducto”, que permiten el traslado de las aguas de un fundo a otro (art. 59º,
L.G.A.), sin perjuicio de las restricciones al dominio a la que están sometidos los propietarios. Al tratar seguidamente el contenido de esta ley, se hará referencia a este principio.
4. Otros. Mención.
La Ley de Aguas también contiene normas referidas a las “obras de
defensa”, como derecho de cada propietario ribereño para la protección de
efectos nocivos; al sistema de “turnos” para el aprovechamiento del agua en
épocas de escasez (art. 162º, L.G.A.); a las obligaciones a cargo de los concesionarios; etc. A continuación, se analiza en detalle el contenido de cada uno
de los Títulos de la Ley General de Aguas.
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IV- La Ley General de Aguas. 1884. Estructura y contenido.
La ley mendocina es obra del Dr. Manuel Bermejo, quien utiliza como
fuente y base fundamental para redactar la misma, a la Ley española de 1866
y su reforma de 1879. Pero también a toda la legislación vigente en el período
intermedio, desde la Revolución de Mayo e Independencia Nacional (18101816); y hasta la sanción de la Ley en 1884.
Esta ley fue considerada en su época y por la contemporaneidad de su
fuente, de avanzada en el ámbito de la regulación de las aguas, y la primera
sobre las aguas en la República Argentina.
Así, y definiendo lo expresado, se ha resumido su contenido diciendo
que “La descentralización y desconcentración administrativa al nivel más
apropiado, equilibrada con una administración centralizada en un organismo estatal único con perfil técnico, la autogestión participativa por los mismos usuarios, la sustentabilidad económica y financiera de los sistemas de
gestión hídrica, el control del deterioro de la calidad, el uso efectivo y beneficioso del agua, el balance hídrico (aforo) como base de la asignación, la
priorización y registración de los usos, la seguridad jurídica al concesionario
(mediante el reconocimiento de un derecho patrimonial cuantificable sobre
la concesión, la inherencia de la misma al predio que constituye la unidad
productiva y la cláusula sin perjuicio de terceros), todos ellos son institutos
de política que hoy en día se recomiendan en los foros especializados y que
están presentes en el centenario texto legal como muestra de la idoneidad jurídica de quienes formularon tal basamento normativo”.37
La Ley de Aguas mendocina y los principios que contiene “constituyeron la impronta de una política hídrica que permitió transformar la geografía
árida en los oasis agroindustriales que hoy existen”.38
Actualmente vigente en gran parte de su articulado, ha servido también
de fuente para la sanción de las legislaciones de otras provincias argentinas.
Los principios básicos que más atrás se mencionaron, y que se incorporaron a la Constitución Provincial, son expresados ya por la Ley General de
Aguas, que resume en su contenido la evolución de la legislación patria en el
período intermedio, y la Ley Española que también le sirve de fuente, como se
expresó.
37 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
38 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
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1. Estructura y Contenido de la Ley.
La Ley General de Aguas contiene 230 artículos, repartidos en sus dieciséis títulos. Más allá del desarrollo puntual que en esta obra se hace de algunos aspectos involucrados en la misma, a continuación se ofrece un escueto resumen del contenido de cada uno de los Títulos.
I. Disposiciones Generales.
Determina el objeto, ámbito de aplicación y contenido de la ley, fundamentalmente sintetizado en la redacción del art. 1º:
“La administración del agua, su distribución, canales, desagües, servidumbres, etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo para otros usos, estarán exclusivamente sujetos a las disposiciones de esta ley
y de las autoridades creadas por ella”.
Se destacan en este Titulo las normas referidas a la facultad de policía de las aguas, y “la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la
salubridad pública ni a la seguridad de las personas y bienes…” (art. 6º),
estableciendo asimismo la obligación de colaboración y auxilio a tal efecto, de las autoridades civiles, municipales o policiales (art. 10º).
II. Del dominio de las aguas.
Establece el ya referido principio de Inherencia (art. 14º y 24º), declarando la nulidad de todo contrato por el que se disponga del agua para un uso distinto del concedido (art. 15º). Se dispone asimismo la caducidad de la concesión por el no uso del agua por más de cinco años (art.
16º). Aquí se otorga concesión definitiva a los terrenos cultivados a la fecha de sanción de la ley (art. 17º), prohibiendo en adelante el otorgamiento de nuevos derechos (art. 18º). Se incluye aquí la cláusula “sin
perjuicio de terceros” (art. 19º), y se define el llamado derecho de “aprovechamiento eventual” (art. 20 y 21º). Se enumeran las causales de suspensión del uso del agua, sea por la necesidad de trabajos o limpieza, o
como sanción por mora en el pago del canon o en los trabajos y mantenimiento de los cauces, o por carecer de compuertas (art. 27º).
Las normas referidas en este Título a las aguas subterráneas y a su
aprovechamiento, se encuentran derogadas, atento la modificación del
Código Civil Argentino en 1968 a través de la ley 17.711, que incorpora
las aguas subterráneas al Dominio Público, en el art. 2340 inc. 3º, C.C..
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III. De las servidumbres.
Fundamentalmente regula la restricción a la que están sujetos los
fundos inferiores en relación a las aguas que descienden naturalmente
de los superiores (arts. 47º, 51º y ss.).
Ha dicho la doctrina que este Título referido a “servidumbres”,
“no regula tal instituto sino que se refiere a restricciones al dominio”.39
Por tanto, son aquellas que atemperan el carácter absoluto del dominio.
Se sienta también aquí la noción de “uso común”, aquel destinado
a satisfacer las necesidades indispensables para la subsistencia, disponible para todos, gratuito, y que no necesita concesión o permiso. (art. 49º).
IV. De las servidumbres legales.
Se regulan aquí las servidumbres administrativas. Las servidumbres que atemperan el carácter exclusivo del dominio, y “que consisten
en un derecho real sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar del mismo o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir
que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.40
En este Título se establecen las condiciones, requisitos, contenido,
procedimiento e indemnizaciones, de la servidumbre de acueducto.
Se establece el procedimiento para la imposición de las servidumbres administrativas, correspondiendo la misma al Superintendente General de Irrigación (art. 85º). El régimen establecido para la servidumbre
de acueducto, se aplica también para las “zanjas, drenajes y canales de
desagües” (art. 77º). Se enumeran las causas de extinción de las servidumbres (arts. 97º, 98º y 99º).
V. De las Concesiones sobre el Aprovechamiento del Agua.
Aquí se reglamentan los “usos especiales” de las aguas del dominio público, cuyo aprovechamiento se otorga por una concesión legal,
previo informe del Departamento General de Irrigación. Se establece el
trámite correspondiente para la obtención de la concesión. Se otorga un
plazo para registrar los usos especiales del agua contemporáneos a la
sanción de la ley, a los fines de obtener el título concesional.
39 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 66.
40 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 75.
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Se incorpora la cláusula “sin perjuicio de terceros”, por la cual no
pueden otorgarse nuevas concesiones, en perjuicio de derechos adquiridos (arts. 105º y 118º), de conformidad a lo ya establecido por el art. 19º.
Se reglamentan las condiciones para la regulación del “uso común”, y establece los alcances del concepto (arts. 106º a 109º).
A los efectos de los usos especiales, y debido a la escasez del agua,
y ante la concurrencia de solicitudes para su uso, se establece un régimen
de prioridades entre los mismos: 1) Abastecimiento de Poblaciones 2)
Abastecimiento de Ferrocarriles 3) Riegos 4) Molinos y otras fábricas 5)
Estanques para viveros o criaderos de peces. (art. 115º). Se adopta un sistema rígido de prioridades, que no puede ser alterado. Si hay concurrencia de solicitudes para un mismo uso, se prefiere a la de mayor importancia y utilidad, y en igualdad de circunstancias a la que primero se presentó (art. 116º). En este contexto, se establece la expropiación por causas de
utilidad pública de las concesiones a favor de otros usos que le preceden
en el orden de prioridades, siendo necesaria una ley para usos del mismo
o inferior rango (art. 117º).
Se establece el caudal máximo para abastecer las concesiones para
riego, a razón de un litro/segundo/hectárea (art. 122º), estableciéndose
para situaciones de escasez el sistema de turnados (art. 162º), hoy situación generalizada.
Se determina la excepción al principio de inherencia, cuando haya
cesado la explotación por “causa de encenegamiento”, estableciéndose
las condiciones para el abandono del derecho primitivo y otorgamiento
de nueva concesión en otro terreno, a cambio de la anterior (art. 123º).
Se exime de responsabilidad al Estado por la falta o disminución de
caudales (art. 124º).
Se establece la causa genérica de caducidad de las concesiones, como una sanción por incumplimiento de “las condiciones y plazos con
arreglo a los cuales hubieran sido otorgados” (art. 125º). Igual solución
acarrea la contaminación de las aguas por la actividad industrial (art.
134º). Este Título contiene las medidas a adoptar frente a la contaminación producto de la actividad industrial (art. 131º). Asimismo, se determina la caducidad de la concesión de uso industrial por el no uso por más
de cinco años (art. 133º).
Las concesiones de usos especiales del agua se otorgan a perpetuidad, sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas (art. 127º).
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Finalmente, se establece la obligatoriedad de la audiencia previa de
los interesados a quienes pudieran afectar las solicitudes de concesión
efectuadas ante el organismo (arts. 136º y 137º).
VI. De los Canales de Riego.
Se establece la organización del sistema de distribución y riego, a
través de canales, su administración y reglas para el escurrimiento, custodia y mantenimiento de los mismos.
Se prohíbe la obstrucción de las aguas, como “levantarlas” para su
derivación, o “poner tacos” (art. 140º), estableciendo las sanciones en caso de incumplimiento (art. 141º) y también la obligación de construcción
de las tomas correspondientes (143º).
Asimismo, se fijan las pautas para el mantenimiento y “limpieza”
de los canales, obligación de los concesionarios cuya extensión se fija proporcionalmente al número de hectáreas irrigadas (sistema de “cupos”),
art. 144º. Igual sistema de contribución se fija para “trabajos necesarios y
de utilidad común”, como “todos los gastos que fueren necesarios… para mejor servicio de la irrigación”, aún aquellos dispuestos por el Departamento General de Irrigación o el Poder Ejecutivo (arts. 145º y 148º).
VII. De los Desagües.
Los llamados “desagües” conducen también aguas “sobrantes” de
riego, y las aguas de desagüe. Para su utilización posterior se otorgan
“permisos” de uso emitidos por la Administración, estableciendo las condiciones para el mismo (art. 151º). Se organizan los desagües generales
(de cada sección o canal matriz), y los particulares, a cargo de los concesionarios.
Los concesionarios están obligados a tener y mantener canales de
desagües de sus propiedades (art. 150º). Se aplican reglas similares al
mantenimiento y administración de los canales. Finalmente, se establece
la concesión para la “desecación o saneamiento de terrenos pantanosos”
(art. 161º).
VIII. Del Turno para el Aprovechamiento del Agua.
Se establece el sistema de turnado, cuando no alcance la dotación
permanente, en épocas de escasez extraordinaria (art. 162º). Actualmente
este sistema de excepción se ha generalizado, para la mejor distribución
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y administración de las aguas, sumado al creciente aumento de los usos
especiales, particularmente el abastecimiento poblacional y los regadíos.
También se establecen las sanciones para quienes infrinjan el orden
del turnado, o saquen agua cuando no corresponda (art. 167º).
IX. De las Obras de Defensa.
Se consagra el derecho de los ribereños a la construcción de obras
de defensa para evitar los efectos dañosos de las mismas, principio ya receptado en el Código Civil. Se establece el procedimiento previo para su
autorización, y a los efectos de que las obras no obstaculicen o causen
otros perjuicios (arts. 168º, 169º, 170º). Las obras de defensa que beneficien
a varios propietarios, estarán obligados a costearlas proporcionalmente al
beneficio (art. 173º).
X. De las Cuestiones sobre Agua.
Se establece la competencia del Departamento General de Irrigación para entender en materia hídrica, como los casos o causas excluídos
de su competencia. Principio de Gobierno y Administración, que luego es
adoptado por la misma Constitución Provincial, según se ha referido en
esta obra. Establece este Título el procedimiento en las causas sobre
aguas, que luego va a ser completado y sistematizado por la Ley Nº 322,
a través de la regulación del procedimiento administrativo ante el D.G.I..
También se establecen las facultades disciplinarias del Superintendente
respecto del personal del organismo, y de los particulares en el uso indebido del agua (art. 175º y 178º).
En relación a las cuestiones excluidas de la competencia del organismo, y por tanto sometidas a los Tribunales Ordinarios, las normas contenidas en este Título deben considerarse actualizadas a raíz de la sanción
de la ley Nº 322, que fija como medio general de revisión de los actos administrativos a la acción procesal administrativa ante la Suprema Corte
de Justicia.
Sí deben considerarse excepción a la competencia administrativa
exclusiva del D.G.I., el contenido de los arts. 184º a 188º de la ley: cuestiones relativas al dominio de las aguas; y a su posesión; dominio de playas,
cauces y riberas; servidumbres civiles; preferencias sobre aguas; daños y
perjuicios derivados de apertura de pozos, o de aprovechamientos a favor de particulares.
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XI. De la Administración del Agua.
La ley regula las conductas de los administrados, con relación al
agua, y también contiene las normas referidas a la administración de la
misma, por parte del Estado, como titular de los bienes de dominio público. En efecto, el art. 189º establece que esa administración se centraliza en el Departamento de Aguas, denominación original del actual Departamento General de Irrigación.
Entre los funcionarios a cargo del mismo Departamento, se destaca la figura del Superintendente de Aguas, como Jefe del organismo.
También se menciona ya la figura del Subdelegado de Aguas. Este articulado ha sido modificado, fundamentalmente por las Constituciones
posteriores, como la de 1894, y la vigente de 1916. Asimismo, leyes posteriores como la Nº 322 estructuró de otra forma el organismo, organización que se analiza en esta obra al desarrollar la estructura del D.G.I..
XII. Atribuciones y Deberes del Superintendente de Aguas.
Es dentro del organismo, la máxima autoridad ejecutiva. A él le
compete “la administración general de las aguas” según expresión del
art. 190º, y la “policía de las aguas y sus cauces naturales, riberas y zonas de servidumbre”. Detalladamente, se analizan las funciones del Superintendente más adelante, en el desarrollo de la organización del Departamento General de Irrigación.
XIII. De los Subdelegados de Aguas.
Estos funcionarios, dentro de la estructura del Departamento General de Irrigación, son jerárquicamente dependientes y designados por
el Superintendente, desempeñando funciones de administración en las
zonas asignadas. La organización original, por Departamentos (Municipios), fue modificada con posterioridad, y hoy existe un Subdelegado
por cada uno de los ríos de la Provincia de Mendoza: Mendoza; Tunuyán Superior e Inferior; Diamante y Atuel. Reglamentariamente, el
D.G.I. ha fijado sus atribuciones y competencias a través de diversas resoluciones.
XIV. De los Compartidores.
Originalmente, estas autoridades tenían como función la inspección de las tomas y compuertas de los canales. Actualmente este Título
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Libro Escorihuela final
LEGISLACIÓN
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ADMINISTRACIÓN
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AGUAS
EN
MENDOZA
se considera derogado por la normativa posterior, fundamentalmente la
que regula el funcionamiento de las Inspecciones de Cauce.
XV. De los Inspectores.
Lo mismo que se expresa en el Título anterior se puede afirmar
aquí. Pero en esta parte se asientan las bases y fundamentos para el ulterior desarrollo normativo sobre las Inspecciones de Cauce, fundamentalmente con la sanción de la Ley Nº 6405. Pero la Ley General de Aguas
ya reconocía y otorgaba la administración de canales e hijuelas a los Inspectores, e incluía también a los Delegados dentro del cuadro de autoridades. Asimismo, y de fundamental importancia, la ley les otorga a los
Inspectores las funciones de “jueces de canal e hijuela” (art. 221 b). Finalmente, también se establece la forma de elección de estos funcionarios,
por parte de los regantes de cada ca
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