CArlos Negri. Unidad 1

Unidad temática I
El derecho.
Fuentes del derecho.
Personas
por Marcelo R. Roitbarg (*)
(*) Con la colaboración de la Dra. PATRICIA S. BALBI.
1. CONCEPTO DE DERECHO
Podemos definir al derecho como un conjunto de normas que regulan el funcionamiento de una
sociedad, caracterizadas por poseer un elemento fuerza y una pretensión de justicia. Es un orden
normativo de carácter obligatorio, pues los habitantes deben ajustar su conducta a él,
posibilitándose de ese modo la vida en sociedad. Todo ordenamiento jurídico debe tender a la
obtención de la justicia como sumo bien.
Constituye pues un ordenamiento sistematizado que posibilita la convivencia de los ciudadanos
dentro de un marco regulado.
Su respeto y su no alteración hacen al estado de derecho y a la seguridad jurídica.
Decimos que el Derecho tiene un elemento fuerza pues el Estado posee el imperium necesario
para lograr su aplicación coercitiva.
Decimos que tiene una pretensión de justicia pues esta última, si bien constituye el desiderátum
del derecho, no siempre resulta alcanzable en los hechos.
1,1. CLASIFICACION
Derecho objetivo y derecho subjetivo. Naturaleza jurídica del derecho subjetivo
El término derecho es utilizado, tanto para designar al ordenamiento jurídico general, establecido
por el Estado para reglar la conducta de los habitantes, como para aludir a la facultad o atribución
que ese orden general le concede a las personas individualmente consideradas.
Precisando el concepto, diremos que a la primera acepción se la denomina derecho objetivo y, a
la segunda, derecho subjetivo.
Tiene particular importancia referirse a la naturaleza jurídica del derecho subjetivo, por ser ésta
un punto que ha dividido tradicionalmente a la doctrina.
Según la corriente seguida por W INSCHEID y SAVIGNY, el derecho subjetivo es un poder atribuido a
una voluntad por el ordenamiento jurídico.
Esta teoría fue blanco de varias críticas y se la calificó de incompleta, pues
—se dice— si el concepto de derecho se limita exclusivamente al poder atribuido a una voluntad,
los derechos podrían ejercerse arbitrariamente, transgrediendo la moral, el orden público y aun
afectando el derecho de los demás.
IHERING, por su parte, considera al derecho como un interés jurídicamente protegido. También ha
sido seriamente criticada esta teoría porque prescinde totalmente de la voluntad.
Frente a estas teorías clásicas, que contraponen los conceptos de derecho subjetivo y objetivo,
se encuentran las opiniones doctrinarias más modernas que relacionan ambas posturas al
determinar que el derecho subjetivo es la facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a la
persona para exigir a los demás el cumplimiento de una determinada conducta a su respecto,
orientada a satisfacer un interés lícito.
1,2. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
La escuela del derecho natural conceptúa al derecho como un conjunto de normas que surgen de
la propia naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razón o la voluntad divina. Para
los seguidores de esta escuela, se trata de un ordenamiento inmutable y con vigencia universal,
justo en sí mismo, encontrando su fundamento en principios superiores al hombre.
Santo TOMAS DE AQUINO lo entendía como derivado de la voluntad de Dios, mientras que HUGO
GROCIO lo juzgaba un producto de la razón.
Por derecho positivo debe entenderse el conjunto de normas dictadas por el Estado para reglar la
conducta de los individuos integrantes de la sociedad. Es el derecho vigente y el que organiza los
mecanismos para garantizar el cumplimiento de las normas.
Seguidamente y en forma somera trataremos el tema de la relación existente entre el derecho
natural y el derecho positivo.
Los iusnaturalistas (enrolados en la escuela del derecho natural) consideran que el derecho
natural se sitúa por encima del derecho positivo. Postulan que cuando las soluciones de ambos
órdenes coincidan se dirá que el derecho natural ha orientado al derecho positivo. Mas cuando
ambas soluciones difieran, deberá estarse por la supremacía del derecho natural, lo que obstará
a la vigencia de un derecho positivo injusto.
Los iuspositivistas (defensores de la supremacía del derecho positivo), cuyo máximo exponente
ha sido HANS KELSEN, consideran, por el contrario, que existe primacía del derecho positivo. Para
esta corriente, una norma es derecho si ha sido sancionada por el Estado y éste es capaz, a
través de la organización de diferentes mecanismos, de hacerla cumplir coactivamente. Se ha
dicho, como crítica, que al quedar el derecho desprovisto de todo ingrediente metajurídico —
como la moral, por ejemplo— se podría estar en presencia de un derecho injusto, dado que para
esta postura es suficiente con que las normas se encuentren vigentes.
1,3. NORMA JURIDICA Y NORMA MORAL
Tanto la moral como el derecho son órdenes normativos, pero separar ambos conceptos no es
tarea sencilla, pues ambos campos no están perfectamente delineados, en la medida en que el
sustento ético del derecho está dado por la moral. Así, las legislaciones en general, descalifican
los actos jurídicos que están contra la moral y las buenas costumbres.
Sin perjuicio de la dificultad antes señalada, se diferencian claramente las normas de uno y otro
orden.
Mientras el campo de la moral es el de la conciencia, tendiente al bien individual, el del derecho
es el de la convivencia social, tendiente al bien común.
La norma moral supone libertad en su cumplimiento, estableciendo deberes de conducta que no
son susceptibles de ejecución forzada. Su violación traerá aparejada, en todo caso, la repulsa
social y mediatamente el remordimiento del que no las cumple. La norma jurídica, en cambio, es
obligatoria porque se establecen mecanismos para forzar su cumplimiento o imponer sanciones
en caso de violación.
2. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO PUBLICO
El derecho positivo ya aludido se divide en dos grandes ramas: el derecho público y el derecho
privado.
El derecho público rige las relaciones jurídicas del Estado como poder público, actuando en la
situación de supremacía que le confiere ese carácter. En las ramas del derecho público existe un
interés estatal directamente comprometido.
Son, a su vez, ramas principales del derecho público, las siguientes:
Derecho constitucional: contiene las normas referidas a la organización jurídica y política del
Estado, estableciendo los principios y derechos fundamentales de la convivencia social. Se trata
de normas de jerarquía superior, contenidas en la Constitución Nacional.
Derecho administrativo: regula y organiza el funcionamiento de la Administración Pública y las
relaciones de ésta con los administrados.
Derecho penal: determina qué conductas son constitutivas de delito y prevé las penas
correspondientes para quienes sean sus autores responsables.
El derecho privado, en cambio, regula las relaciones de los individuos entre sí, tratados en un
pie de igualdad. No existe aquí un interés del Estado como poder público comprometido en forma
directa.
Las principales ramas del derecho privado son:
Derecho civil: es la principal rama del derecho privado, rige a las personas físicas y jurídicas en
cuanto tales, prescindiendo de su nacionalidad, situación patrimonial, actividad, etc., aspectos
que, en definitiva, determinan la aplicación de otras ramas del derecho.
El derecho civil es el tronco común del cual, con el tiempo y debido a la especialización, se han
desprendido otras ramas como el derecho comercial, agrario y laboral.
Derecho comercial: como dijimos, es un desprendimiento del derecho civil, que regula las
relaciones jurídicas derivadas del ejercicio del comercio, sea por personas individuales, sea por
sociedades comerciales. A su vez, del derecho comercial se han derivado importantes ramas que
hoy gozan de autonomía, como el derecho marítimo, el derecho aeronáutico, etcétera.
Derecho laboral: regula las relaciones derivadas del trabajo en relación de dependencia. Si bien
siempre se la incluyó como una rama del derecho privado, la realidad establece que no merece
un encasillamiento tan estricto, toda vez que se advierte un marcado intervencionismo estatal en
el dictado de las normas que lo regulan, así como también una limitación a la autonomía de la
voluntad en materia contractual, dado que la Ley de Contrato de Trabajo considera nulos
aquellos contratos en que no se respeten los derechos básicos que al trabajador confiere la
norma. Tal situación nos lleva a afirmar que el derecho laboral participa de características del
derecho público y del derecho privado.
Derecho agrario: regula las relaciones jurídicas derivadas de la explotación agropecuaria.
Mención aparte merece el derecho procesal, que es el que contiene las normas regulatorias de
la actividad judicial y de la actuación de las partes en los procesos ante los tribunales.
No es pacífica la doctrina en cuanto a su ubicación entre las ramas del derecho. Algunos ubican
al derecho procesal dentro de las ramas del derecho público, pues entienden que organiza el
funcionamiento de un servicio público, como es la administración de justicia. Otros, en cambio,
opinan que sólo el procedimiento penal y el administrativo deben integrar tal rama, ya que el
derecho procesal civil, comercial y laboral, regulatorio de los procedimientos tendientes a hacer
efectivos ante los tribunales los derechos que las leyes conceden a los particulares, deben
necesariamente integrar las ramas del derecho privado.
2,1. LA CODIFICACION DEL DERECHO PRIVADO: ORIENTACIONES ACTUALES
Hacia fines del siglo XVIII y principios del XIX nace en Europa la llamada codificación moderna,
fenómeno en virtud del cual los países comenzaron a dictar códigos de las principales ramas del
derecho, con el objeto de reunir en un único cuerpo normativo todas la disposiciones
relacionadas con una determinada materia que, hasta entonces, se encontraban dispersas. Los
códigos facilitaron el conocimiento y aplicación de las normas, sistematizando sus principios.
El fenómeno de la codificación antes mencionado también llegó a nuestro país en la segunda
mitad del siglo pasado, cuando su sanción se convirtió en una necesidad impostergable.
En el año 1863, el Congreso Nacional autorizó al Poder Ejecutivo a designar comisiones
redactoras de los códigos Civil, Penal, de Minería, y de las ordenanzas del ejército. Un año más
tarde se designó a DALMACIO VELEZ SARSFIELD como redactor del Código Civil.
El proyecto de VELEZ SARSFIELD, fue aprobado a libro cerrado por la ley 340 de setiembre de
1869, disponiéndose su entrada en vigencia a partir del 1º de enero de 1871.
En su elaboración, nuestro codificador tuvo en cuenta, principalmente, las siguientes fuentes: el
derecho romano, la legislación española y el derecho patrio, el derecho canónico, el Código de
NAPOLEON (Código Civil francés) y sus comentaristas, y la obra de AUGUSTO TEXEIRA DE FREITAS.
VELEZ SARSFIELD accedió al conocimiento del derecho romano a través de la obra de los
principales romanistas: desde los más antiguos como VINNIO, HEINECCIO, CUJAS Y POTHIER, hasta
los más próximos a su época, como MAYNZ, MACKELDEY, OR-TOLAN, MOLITOR y, principalmente,
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY.
El Código de NAPOLEON fue, con el derecho romano, otra de las principales fuentes a que accedió
VELEZ SARSFIELD, a través de sus comentaristas AUBRY y RAU, TROPLONG, DEMOLOMBE, ZACHARIE,
MARCADE, etcétera.
La Consolidación de las leyes civiles, del jurista brasileño AUGUSTO TEXEIRA DE FREITAS,
recopilación encomendada en el año 1855 por el Imperio del Brasil, y el Esbozo —anteproyecto
de Código Civil que fue publicado entre 1860 y 1865 y que quedó inconcluso— sirvieron de gran
inspiración a nuestro Codificador, quien tomó alrededor de 1.200 artículos del Esbozo para ser
incluidos en nuestro Código.
Fueron fuentes secundarias el Código Civil chileno, redactado por el jurista venezolano ANDRES
BELLO, el Código del Estado Norteamericano de Lousiana, el Código de Prusia de 1794, el
Código de Austria de 1801, el Código de los Estados Sardos y el Código Italiano de 1865, que
VELEZ conoció cuando se encontraba en la tarea de redacción de nuestro Código.
2,2. METODOLOGIA DEL CODIGO CIVIL
En cuanto al plan para la redacción del Código, VELEZ SARSFIELD siguió las enseñanzas de
FREITAS, aunque al plasmarlas, no respetó en su totalidad la idea central del brasileño de incluir
una parte general, común a todas aquellas instituciones que tienen vigencia en todo tipo de
relaciones jurídicas (personas, cosas, hechos y actos).
El Código está dividido en dos títulos preliminares y cuatro libros. Los títulos preliminares versan
sobre “Las Leyes” y “Del modo de contar los intervalos del derecho”.
El libro primero trata “De las personas”. Está dividido en dos secciones, la primera “De las
personas en general” y la segunda “De los derechos personales en las relaciones de familia”.
El libro segundo que regula acerca “De los derechos personales en las relaciones civiles” se
divide en tres secciones, a saber: “De las obligaciones en general”, “De los hechos y actos
jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones” y “De las obligaciones que nacen de los contratos”.
El libro tercero versa acerca “De los derechos reales”.
Por último, el libro cuarto “De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes”, se
encuentra dividido en tres secciones: “De la transmisión de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondían”, “Concurrencia de los derechos reales y personales contra los
bienes del deudor común” y “De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por
el transcurso del tiempo”.
2,3. PRINCIPALES REFORMAS
A lo largo de los años el Código Civil sufrió varias reformas, que fueron adaptándose a la
evolución social en algunos casos, así como también completando algunos vacíos legislativos.
Las principales modificaciones del Código Civil son las que siguen:
a)
la ley 2.393, de matrimonio civil, sancionada el 2 de noviembre de 1888, derogó los arts.
159 a 239 y modificó el texto de los arts. 80 y 339 a 344. La ley 23.515, sancionada el 6 de junio
de 1987, derogó la Ley de Matrimonio Civil y reformó el texto de los antiguos arts. 159 a 239,
incluyendo el divorcio vincular en nuestro sistema jurídico;
b)
la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, sancionada el 14 de setiembre de 1926;
c)
la ley 11.723, de propiedad intelectual, sancionada el 26 de setiembre de 1933;
d)
la ley 13.512, de propiedad horizontal, sancionada el 13 de octubre de 1948;
e)
la ley 14.394 modificó el régimen penal de los menores, el sistema de ausencia simple y
con presunción de fallecimiento y el régimen de bien de familia. Fue sancionada el 30 de
diciembre de 1954;
f)
la ley 17.711, que introdujo importantes modificaciones en aproximadamente 200 artículos
del Código estableciendo la mayoría de edad en los 21 años, equiparando a la mujer con el
hombre en materia de capacidad, incorporando un texto referido al abuso del derecho,
introduciendo la lesión como un vicio de los actos jurídicos, consagrando el pacto comisorio tácito
en materia contractual, etc. Fue sancionada el 22 de abril de 1968. En la elaboración del proyecto
se destacó el trabajo del Dr. GUILLERMO BORDA, a la sazón ministro del Interior del gobierno de
ONGANIA;
g)
la ley 18.248, relativa al nombre de las personas físicas, sancionada el 10 de junio de
1969;
h)
la ley 19.134, sobre adopción, sancionada el 29 de julio de 1971, que recientemente fue
derogada por la ley 24.779 (publicada en el Boletín Oficial con fecha 1/4/97);
i)
la ley 23.264, de patria potestad y filiación, sancionada el 25 de setiembre de 1985;
j)
la ley 23.515, referida en el punto a), que estableció el divorcio vincular;
k)
la ley 24.540, que regula el régimen de identificación para el recién nacido.
2,4. LA REFORMA INTEGRAL DEL CODIGO
La evolución económica y social operada en los últimos años ha hecho surgir la cuestión de si
resulta necesario encarar una reforma integral de nuestro Código, pues —se dice— las ideas
directrices plasmadas en el mismo han dejado de transmitir el sentimiento jurídico vigente. Como
vimos, el Código ha sido sometido a numerosas reformas, y es real que cada vez se dificulta más
su comprensión al tratar de conciliar los textos de VELEZ SARSFIELD con las nuevas normas
introducidas o los agregados hechos a algunas disposiciones.
En el pasado se han ensayado algunas reformas globales, pero no han logrado sanción
legislativa. Se explican brevemente a continuación:
a) El anteproyecto BIBILONI
En 1926 el Poder Ejecutivo encomendó a una comisión de prestigiosos juristas la elaboración de
un proyecto de reforma integral del Código Civil. Dicha comisión encargó a uno de sus miembros,
el Dr. JUAN ANTONIO BIBILONI, la elaboración de un anteproyecto que sirviera de base al trabajo del
cuerpo en pleno. BIBILONI, en aproximadamente seis años, elaboró el anteproyecto, cuya fuente
principal era el Código Alemán y la obra de los juristas de esa nacionalidad que más habían
gravitado en su formación.
Muchos artículos del anteproyecto mantenían la redacción de VELEZ SARSFIELD y al igual que el
Codificador, el autor incluyó notas explicativas al pie de las disposiciones. El anteproyecto
constaba de 3.586 artículos.
b) El proyecto de 1936
Tal cual lo había expresado la Comisión Reformadora, debía tomarse el anteproyecto Bibiloni
como base para el trabajo de la comisión en pleno. La realidad, sin embargo, fue que la comisión
elaboró su propio proyecto, sin atender el brillante trabajo previo de BIBILONI, quien había fallecido
poco tiempo después de entregar su trabajo.
El mérito del proyecto de 1936, en que se destaca la labor de los doctores HECTOR LAFAILLE y
GASTON TOBAL, fue la reducción del Código a 2.144 artículos y la inclusión de un título marginal
del tema que cada artículo trata.
c) El anteproyecto de 1954
En 1950 se encomendó la redacción de un anteproyecto de Código Civil al entonces director del
Instituto de Derecho Civil, dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, Dr. JORGE JOAQUIN
LLAMBIAS, quien trabajó secundado por otros integrantes del organismo.
Basado principalmente en el anteproyecto BIBILONI, el proyecto de 1936, el Código Italiano de
1942 y el Código Suizo de 1912, el nuevo anteproyecto fue finalizado en el transcurso de 1954.
Con sólo 1.839 artículos, en su parte general consagraba los principios que resultaban de
aplicación a las diversas instituciones abordadas, consignando, al darles tratamiento especial,
sólo los aspectos que constituían excepción a aquellas reglas generales.
2,5. ORIENTACIONES ACTUALES EN MATERIA DE CODIFICACION: PROYECTO DE
UNIFICACION DE LA LEGISLACION CIVIL Y COMERCIAL
Con sanción de la Cámara de Diputados, de fecha 15 de julio de 1987, el proyecto ha mantenido
la estructura del Código Civil y la numeración de sus artículos. Se procedió a la derogación del
Código de Comercio, previa inclusión en el Código Civil de las normas que permitieran suplir tal
derogación.
En 1991 el Senado aprobó sobre tablas el proyecto, pero el Poder Ejecutivo lo vetó, en razón de
que algunas partes no se correspondían con la política económica vigente, especialmente con la
Ley de Convertibilidad. El destino de la obra ha sido el archivo.
2,6. LA CODIFICACION COMERCIAL
Cuando anteriormente analizamos las principales ramas del derecho privado, expresamos que el
derecho civil era la rama madre a partir de la cual se habían formado nuevas ramas que, con el
tiempo, habían logrado autonomía legislativa, científica y didáctica. La más importante de tales
ramas derivadas es el derecho comercial.
En orden a lo expuesto, lo lógico en materia de codificación del derecho privado hubiera sido
comenzar con el dictado del Código Civil y luego hacer lo propio con el derecho comercial. En
nuestro país, sin embargo, tuvimos primero Código de Comercio y luego Código Civil. La razón
de esta curiosidad tiene bases históricas.
Separada Buenos Aires de la Confederación Argentina, y siendo VELEZ SARSFIELD ministro de
Gobierno, en 1856, se encomendó al jurista uruguayo EDUARDO ACEVEDO la redacción de un
Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, bajo la supervisión del citado ministro. La
necesidad de Buenos Aires, con una actividad comercial realmente dinámica y el principal puerto
de acceso instalado, pasaba por el logro de una pronta regulación de las relaciones jurídicas
mercantiles.
En abril de 1857 el proyecto terminado fue elevado a la Legislatura, para su aprobación, pero
recién fue sancionado el 6 de octubre de 1859, con la modificación de un solo artículo, de
carácter netamente formal.
La falta de un Código Civil obligó a los codificadores a incluir en el Código de Comercio alrededor
de treinta capítulos que trataban cuestiones propias del derecho común.
Reintegrada Buenos Aires a la Nación Argentina, en setiembre de 1862 se adoptó para todo el
país el Código de Comercio redactado por ACEVEDO y VELEZ SARSFIELD.
Cuando en 1869 se sancionó el Código Civil, inmediatamente surgió la necesidad de armonizar
ambos cuerpos normativos. Se formaron en años sucesivos varias comisiones de reforma del
Código de Comercio, pero los proyectos no encontraron sanción legislativa hasta 1889. La
reforma de dicho año suprimió la mayor parte de las disposiciones de derecho civil intercaladas
en el Código, e introdujo modificaciones innovadoras en materia de sociedades anónimas,
transporte terrestre, cheques y títulos al portador.
3. FUENTES DEL DERECHO
La expresión “fuentes del derecho” está referida al origen de las normas que integran el
ordenamiento jurídico, a su génesis.
Se habla de fuentes en sentido material cuando se hace mención a los distintos factores, de
orden moral, político, religioso, social, que inciden para que se sancione una norma jurídica con
determinado contenido. Por fuentes en sentido formal o fuentes formales del derecho, en cambio,
entendemos las manifestaciones de voluntad, individuales o colectivas, orientadas a la creación
de normas jurídicas. Estas últimas serán objeto de nuestro estudio.
Son fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
3,1. LA LEY
3,1,1. CONCEPTO
Para nuestro derecho, la ley es la fuente más importante. Es una norma de carácter general,
obligatoria para todos los habitantes, emanada de autoridad competente.
Del concepto antes transcripto, surgen los caracteres distintivos:
—
generalidad: dictada para regular un número indeterminado de casos y no respecto de
una persona individualmente considerada;
—
obligatoriedad: se prevén sanciones para quienes las violen, o medios legales para forzar
su cumplimiento;
—
emanada de autoridad competente: debe ser dictada por un órgano con facultades de
dictar normas especialmente atribuidas, sin exceder los límites de dicha facultad.
Este es un concepto amplio de ley (también denominado ley en sentido material), comprensivo de
cualquier norma emanada de autoridad competente, en oposición a la “ley en sentido formal”
(concepto restringido), que abarca solamente a las dictadas por el Congreso o las Legislaturas
Provinciales, de acuerdo con el procedimiento establecido al efecto por la Constitución Nacional o
las constituciones provinciales.
Cuando hablamos de ley como fuente del derecho, nos referimos al concepto de ley en sentido
material (ley propiamente dicha, decretos del Poder Ejecutivo Nacional o Provincial, decisiones
administrativas del Jefe de Gabinete de Ministros, resoluciones ministeriales, ordenanzas
municipales, etc.).
3,1,2. CLASIFICACION DE LAS LEYES
a)
Según su estructura o el margen de interpretación que dejan al juzgador, se clasifican en
rígidas o flexibles. Las primeras son aquellas cuya disposición es precisa y concreta, esto es,
comprobado un cierto antecedente normativo, la única consecuencia posible es la aplicación
estricta de la ley. Un ejemplo aclarará: el art. 1810 del Código Civil establece que deben ser
hechas ante escribano público las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, bajo pena
de nulidad. Basta al Juzgador comprobar que no fueron hechas ante el notario para declarar su
nulidad. Son flexibles aquellas leyes que se limitan a enunciar un concepto general; el juez tiene
un marco de acción más amplio. En nuestro Código Civil, aparecen términos como “deber de
obrar con prudencia”, “equidad”, “moral y buenas costumbres”, etc., conceptos elásticos que
dependerán no sólo de factores externos como la sociedad, la época, la religión, sino también de
la propia conciencia individual del Juzgador.
b)
Por la validez o fuerza que le asignan a la voluntad de las personas, las leyes se clasifican
en imperativas o supletorias. Las primeras no pueden ser dejadas de lado por las partes; se trata
pues de normas de orden público, establecidas en resguardo del interés general (p. ej.: es nulo el
pacto que hagan las personas sobre una herencia futura). Las supletorias son aquellas que las
partes, de común acuerdo, pueden dejar de lado (p. ej.: en la compraventa, el vendedor debe
responder ante el comprador por los vicios ocultos que tenga la cosa vendida, pero nada obsta a
que las partes, al contratar, eximan al vendedor de tal obligación).
3,1,3. APLICACION E INTERPRETACION DE LA LEY
Una vez que la norma es sancionada por los mecanismos que la Constitución Nacional y
Constituciones Provinciales prevén, corresponde a todos los habitantes acatarla y a los
funcionarios públicos y jueces en especial, su aplicación. Pero, como paso previo a esto último, la
norma debe ser interpretada.
Interpretar la ley implica dar sentido y valor a las normas, a efectos de conocer su alcance y
desentrañar su significado, con vistas a su aplicación al caso concreto.
Especies de interpretación
Desde el punto de vista del órgano que lleva a cabo la interpretación, se distinguen tres especies:
a)
La interpretación legislativa: es la que efectúa el propio legislador al dictar la norma, que
determina el alcance de la misma. Se la denomina “interpretación auténtica”, pues emana del
propio órgano que dictó la norma.
b)
La interpretación judicial: es la que realizan los jueces al aplicar la ley al caso concreto que
tienen que resolver. Si bien resulta obligatoria sólo para las partes del proceso judicial de que se
trate, el precedente puede ser invocado en otro juicio para lograr que el nuevo juez a quien
corresponde entender en el caso le asigne igual alcance e interpretación a la norma.
c)
La interpretación doctrinaria: es la que emana de los estudiosos del derecho, quienes, a
través de sus obras, opinan acerca de la interpretación que, a su entender, se le debería asignar
a tal o cual norma en particular. No es obligatoria, pero en algunos supuestos los jueces al dictar
sentencia sostienen sus posturas en las opiniones de determinados juristas, cobrando de esa
manera la interpretación doctrinaria otra virtualidad.
3,1,4. METODOS DE INTERPRETACION
A continuación, daremos un breve análisis de las distintas escuelas metodológicas de
interpretación:
a)
Interpretación gramatical: es el método más antiguo de interpretación de la ley. Atiende
al significado de las palabras utilizadas en la redacción de la norma. Fue blanco de críticas, toda
vez que al prescindir del contexto general en que la norma se circunscribe, puede arribar a
soluciones contrarias a la intención del legislador.
b)
Escuela de la exégesis: la palabra “exégesis” deriva del griego y significa guiar, exponer,
interpretar, y aludía a la labor desarrollada respecto de los libros de las Sagradas Escrituras.
Esta Escuela es producto del movimiento de codificación imperante en Francia en el siglo
XIX. Debía interpretarse la ley tal como se encontraba redactada. Si, luego de recurrirse al
método gramatical, la norma no era clara, el intérprete debía tratar de desentrañar la intención del
legislador al momento de dictarla. Si aún no era clara, correspondía apelar a las leyes análogas y
a los principios generales del Derecho. Esta corriente creyó ver en la ley un sistema
autosuficiente.
c)
Escuela histórica: su máximo exponente fue SAVIGNY, quien negaba que el objeto de la
interpretación debiera centrarse en descubrir la intención del legislador al momento del dictado de
las leyes, pues consideraba que ello era imposible ya que se trata de cuerpos colegiados que
están formados por distintos grupos, representantes de diversos partidos. El mencionado jurista
afirmaba que la ley es un producto de la época y de la sociedad que la recepta. Es el espíritu del
pueblo (volksgeist) la fuente de la que emana la norma; por tanto, el intérprete debe tomar en
cuenta el momento en que la ley fue dictada y los objetivos que se consiguieron con su vigencia.
d)
Escuela de la libre interpretación: distingue entre fuentes reales y fuentes formales del
derecho. Las primeras, que dan la sustancia a las reglas jurídicas, son la experiencia y la razón.
Las formales, que delimitan aquella sustancia o materia jurídica (le dan forma), son: la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
El máximo exponente de esta escuela fue GENY, quien afirmó que la ley debe ser aplicada
tal como fue concebida originariamente. Si de ese modo no se alcanza la solución, deberá
recurrirse a la jurisprudencia y doctrinas antiguas y modernas; si también éstas fallaran, debe
acudirse a la libre investigación científica, esto es, aplicación al caso por el juez de la norma que
él dictaría si fuera legislador. Es aquí donde se realza el valor de las fuentes reales.
e)
Escuela del derecho libre: le otorga mayor independencia al juez respecto del derecho
escrito, de modo tal que pueda apartarse de él cuando la solución que se derive de la norma
resulte contraria a su concepto de Justicia. Entre los precursores de esta escuela se encuentran
KOHLER y DERNBURG.
f)
Escuela del realismo jurídico: uno de sus máximos exponentes es JOHN GRAY, quien
formula una distinción entre el derecho efectivo y las fuentes del derecho. El derecho efectivo no
es más que los principios sentados por los jueces y aplicados por estos; fuentes del derecho, en
cambio, son las leyes, los precedentes jurisprudenciales, opiniones de doctrinarios y principios
éticos. Así, sostienen que una ley no es derecho hasta que efectivamente no haya sido
interpretada por los tribunales. Esta escuela recorre el camino inverso de las escuelas
racionalistas; el Juez, en primer término, se forma una opinión del caso y luego busca los
principios generales del derecho que puedan justificar su opinión.
3,1,5. LA CUESTION SEGUN NUESTRO CODIGO CIVIL
El art. 16, C. Civ., dispone:
“Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por
los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”
En primer lugar, entonces, debe recurrirse a la interpretación gramatical. Si ésta fallare,
corresponde recurrir al método de la investigación lógica, que permite recrear el pensamiento del
legislador al tiempo del dictado de la norma: motivaciones, finalidad perseguida, situación fáctica
imperante, y así arribar al espíritu de la ley.
La analogía —tercer paso indicado— consiste en aplicar al caso no previsto una solución que se
encuentra normada en otra rama del derecho. Este método está prohibido en materia penal, en
atención al principio de que no existe delito sin una norma específica anterior que tipifique como
tal a determinada conducta.
En cuarto lugar, debería recurrirse a los principios generales del derecho, es decir, a las reglas
básicas de justicia y equidad, ubicadas por encima del derecho positivo, a las que toda norma
legal debe tender como fin último. Tratándose de principios no escritos, se ha puntualizado el
gran inconveniente que puede suponer para el intérprete recurrir a ellos.
3,2. LA COSTUMBRE
3,2,1. CONCEPTO Y CARACTERES
En el derecho contemporáneo la costumbre ha perdido la importancia que, como generadora de
normas, tuvo en las sociedades más primitivas.
La costumbre jurídica es la reiteración de una conducta por una generalidad o número
indeterminado de personas durante un lapso más o menos prolongado, con conciencia de su
obligatoriedad.
Para que exista pues, costumbre en el sentido jurídico, deben estar presentes dos elementos:
a) el material, que consiste en la repetición de la conducta durante un lapso prolongado de
manera constante y uniforme;
b) el subjetivo o psicológico, consistente en la convicción de obligatoriedad por parte del grupo de
personas que incurren en esa conducta.
3,2,2. REGIMEN LEGAL
Nuestro Código Civil consagra en su art. 17 el siguiente texto: “Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente”.
Tal disposición limita la vigencia de la costumbre como generadora de normas jurídicas, a dos
situaciones:
a)
cuando es necesario complementar una ley (costumbre secundum legem);
b)
cuando existe una situación no reglada por la ley (costumbre praeter legem).
Este artículo fue reformado por la ley 17.711. En su redacción originaria la disposición establecía:
“las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes...”. Al haberse dejado
sin efecto ese texto, algunos han interpretado que actualmente el Código permitiría la costumbre
derogatoria (contra legem).
Sin perjuicio de ello, la costumbre derogatoria de una ley es un fenómeno aislado y muy
excepcional, que puede ocurrir aun cuando exista una norma que expresamente lo prohíba.
Debemos destacar que en el ámbito del derecho comercial la costumbre es una fuente muy
importante de sus instituciones dándole forma a relaciones mercantiles que van tomando cuerpo
en forma vertiginosa día a día.
3,3. LA JURISPRUDENCIA
La reiteración de fallos judiciales dictados en un mismo sentido, ante casos análogos, forma la
jurisprudencia como fuente del derecho, que sirve entonces de precedente a futuros
pronunciamientos.
No está previsto un número de casos fijos que nos permita hablar de una jurisprudencia sentada
sobre un punto, sí es necesario una cierta uniformidad de criterio en una generalidad de casos,
de modo que se genere cierta conciencia de obligatoriedad de fallar por parte de los jueces a los
que les sean sometidas las nuevas cuestiones en un sentido similar.
3,3,1. MEDIOS DE UNIFICAR JURISPRUDENCIA
a) Casación
Este sistema establece que un tribunal de instancia superior analice si en un determinado caso,
sentenciado por un tribunal de jerarquía inferior, se ha aplicado la doctrina legal pertinente. No
analiza los hechos, sólo juzga acerca del derecho.
Si el Tribunal de Casación entiende que el de menor jerarquía no ha aplicado correctamente el
derecho, devuelve el expediente a un juzgado de la misma jerarquía que el primero, a efectos de
que dicte nueva sentencia conforme a derecho.
Este sistema se aplica en Francia e Italia y en sede penal en nuestro país.
b) Recurso extraordinario
Es de aplicación en nuestro país, siendo su propósito la plena vigencia de la Constitución
Nacional. Está regulado por el art. 14 de la ley 48: una vez radicado un juicio ante los tribunales
de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial y sólo podrán apelarse a la
Corte Suprema las sentencias definitivas, pronunciadas por los tribunales superiores de
provincias, en los casos siguientes:
1.
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del
Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y tal decisión haya sido contra su
validez.
2.
Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión
bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional y a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
3.
Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o de un tratado o ley del
Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha
cláusula y sea materia de litigio.
La Corte Suprema no analiza los hechos, se pronuncia sólo acerca de cuestiones de derecho,
aunque cuando la sentencia recurrida muestra signos de “arbitrariedad” puede abocarse al
estudio de los acontecimientos.
c) Fallos Plenarios
Tienen por objeto unificar la jurisprudencia en un determinado fuero y evitar las sentencias
contradictorias, como una forma de preservación de la seguridad jurídica.
Cuando dos Salas de la misma Cámara de Apelaciones se hubieren pronunciado en forma
contradictoria ante casos análogos, las distintas Salas que componen la Cámara de Apelaciones
se reúnen en acuerdo plenario y se pronuncian acerca del criterio a fijar en la causa sometida a
debate. El fallo plenario que se dicte será de aplicación obligatoria para todas las Salas y para
todos los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la Cámara funcione como Tribunal
de Alzada.
Se puede arribar al dictado de un fallo plenario por dos vías:
1.
Cuando una de las partes de un juicio se sienta perjudicada por lo decidido por una de las
Salas de la Cámara, que contradiga la doctrina marcada por otra Sala de la misma Cámara en
los últimos diez años, podrá interponer al recurso de inaplicabilidad de ley que prevén los arts.
288 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para promover el acuerdo plenario.
2.
Cuando, por iniciativa de cualquier Sala, se proponga la reunión plenaria, con vistas a
unificar jurisprudencia y evitar pronunciamientos contradictorios en casos análogos.
3,4. LA DOCTRINA
Está constituida por las opiniones que los juristas y estudiosos del derecho exponen en sus obras
y artículos especializados. No posee fuerza de obligatoriedad, pero habitualmente da sustento a
los fallos que dictan los tribunales o fundamenta los proyectos de leyes.
Muchas veces son las opiniones de juristas destacados las que motivan reformas legislativas o
cambios en los criterios jurisprudenciales, convirtiéndose así la doctrina en fuente indirecta del
derecho.
4. LA PERSONA
4,1. CONCEPTO
El art. 30, C. Civ., establece que:
“Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.”
De la norma se desprende que nuestro codificador definió a la persona por su capacidad, o sea,
por su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Coincidentemente con ello, en el
art. 31 agrega:
“...pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos,
por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad
que en los casos dados les conceden o niegan las leyes.”
4,2. CLASIFICACION
Las personas, conforme al art. 31, pueden ser de existencia visible o de existencia ideal.
Las primeras son los seres humanos, las personas físicas. A las personas de existencia ideal el
Código Civil las define por exclusión, al decir que lo son “todos los entes susceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones, que no sean personas de existencia visible...” (art. 32). Aunque
luego volveremos sobre el particular, adelantemos que son personas de existencia ideal las
corporaciones, las sociedades comerciales, las fundaciones, etcétera.
4,3. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS. PERSONAS POR NACER
La existencia de las personas físicas comienza desde su concepción en el seno materno. Desde
ese momento pueden adquirir derechos (por vía hereditaria, legado o donación), los que
quedarán irrevocablemente adquiridos si nacieren con vida, aunque la misma se prolongue sólo
por algunos instantes (conf. arts. 63 y 70, C. Civ.).
Si bien al tiempo de la redacción del Código era impensable como posibilidad la fecundación in
vitro, se plantea ahora el debate acerca de si el óvulo fecundado fuera del cuerpo materno puede
ser incluido en el concepto de persona por nacer. Por la afirmativa se pronuncian aquellos
autores que se basan en lo dispuesto por el art. 264 del Código en su nueva redacción, que
establece:
“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre
las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación íntegra, desde la concepción
de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...”
Al no indicar la norma “desde su concepción en el seno materno”, se ha interpretado que ha
habido una derogación tácita de la exigencia contenida en los arts. 63 y 70, lo que habilitaría a
considerar personas por nacer a los óvulos en fecundación in vitro.
Por la negativa se inclinan aquellos que consideran que la redacción del art. 264, antes aludida,
ha sido más una omisión que una intención derogatoria implícita.
En el estado actual de nuestra legislación, hallándose plenamente vigentes los arts. 63 y 70 del
Código, nada autoriza a variar el criterio de que el comienzo de la existencia de las personas
físicas es desde su concepción en el seno materno. No creemos que pueda hablarse de
derogación implícita de tales normas. Si el legislador hubiera tenido intención de variar el
antedicho criterio, lo hubiera hecho expresamente, derogando los arts. 63 y 70. En consecuencia,
recién desde la implantación en el seno materno del óvulo fecundado in vitro podrá
considerárselo persona por nacer.
Sin perjuicio de lo expresado, es de destacar que el Dr. EDUARDO M. FAVIER- DUBOIS opina que,
no obstante las consideraciones efectuadas en el párrafo precedente, igualmente debe
entenderse que el óvulo fecundado en probeta es persona para nuestro sistema legal.
Al comienzo del presente acápite se dijo que el nacimiento con vida funciona como condición
para que los derechos recibidos por la persona durante su concepción queden irrevocablemente
adquiridos. No importa para nuestra legislación el tiempo de su existencia, pero si aquélla
muriese antes de estar completamente separada del seno materno, será considerada como si no
hubiera existido. No se exige que la criatura esté dotada de viabilidad, esto es, que resulte
clínicamente apta para continuar la vida (art. 72). Tampoco hace la ley distingos en cuanto a si el
nacimiento ha sido espontáneo o por intervención quirúrgica (art. 71).
El tema cobra su importancia en el caso en que la persona por nacer haya recibido algún bien por
herencia o donación; si la criatura nace sin vida quedan sin efecto las transmisiones efectuadas a
su respecto. Cuando la persona por nacer haya adquirido algún derecho, se autoriza su
representación legal, en protección de sus intereses (art. 64).
Sin perjuicio de ello, la doctrina en general entiende que no son éstos los únicos derechos que
pueden adquirir, ni tampoco los únicos supuestos en que se admitiría la representación legal de
las personas por nacer. Así, por ejemplo, una madre en estado de gravidez puede solicitar una
cuota alimentaria, ya que su embarazo la coloca en la necesidad de incurrir en mayores gastos
de atención médica y preparación del ajuar para el nacimiento, a los que no puede hacer frente
con sus ingresos. En este caso, en rigor de verdad, el reclamo alimentario a emprender lo será
por la persona por nacer.
4,4. CONCEPCION Y EMBARAZO
El art. 76 establece que la época de la concepción de los que naciesen vivos queda fijada en el
período comprendido entre el maximum y el minimum del embarazo. Para nuestra ley el
maximum del tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el minimun de 180
días, excluyendo el día del nacimiento (art. 77).
Si tomamos el día del parto —que se excluye— se cuentan ciento ochenta o trescientos días
para atrás. En los ciento veinte días existentes entre uno y otro tope la ley presume que se
produjo la concepción.
Para el régimen del Código, estos plazos creaban una presunción que no admitía prueba en
contrario. Pero la ley 23.264 sustituyó la última parte del art. 77, que así lo disponía, y estableció:
“Esa presunción admite prueba en contrario”. La razón de la reforma se atribuye a que se ha
comprobado científicamente que pueden existir embarazos de menor tiempo que 180 días y de
mayor duración que 300 días.
Es importante determinar en forma precisa la fecha de la concepción, pues ello permite
establecer si un hijo es matrimonial o no, declarar si a la persona por nacer le corresponden o no
los bienes que se le hubieran legado, etcétera.
4,5. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS
La existencia de las personas físicas termina con su muerte (art. 103).
Es preciso que el hecho de la muerte sea probado, a efectos de que se produzcan las
consecuencias normales de tal hecho, como ser la disolución del vínculo matrimonial si el
causante se encontraba casado, la transmisión de los derechos patrimoniales por vía sucesoria,
etcétera.
La partida de defunción extendida por el Registro Civil es la prueba legal idónea para acreditar el
fallecimiento. A falta de ella, sin embargo, se admiten todos los medios de prueba.
Una cuestión dificultosa se generó con la ley 1.565, que regía el tema, pues establecía que, para
tener por acreditada la muerte, era necesaria la existencia del cadáver, al que los testigos debían
haber visto e identificado.
La ley 14.394 agregó un párrafo al art. 108 del Código, que dice:
“En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la
desaparición se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como
cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuera posible la identificación del cadáver.”
4,6. CONMORIENCIA
El art. 109 prevé que si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se
presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de
los derechos entre ellos.
Esta norma es de vital importancia para aquellos casos en que, en un desastre común, fallecieran
personas con vocación hereditaria recíproca.
4,7. LA MUERTE PRESUNTA
El tema del acápite se encuentra regulado por la ley 14.394, que a ese respecto tiene prevista
dos situaciones:
a)
Simple ausencia: cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia, sin que de ella se tuvieran noticias y sin haber dejado apoderado (o habiéndolo
dejado, sus poderes fueran insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato o el
poder hubiere caducado), el Ministerio Público o cualquier persona que tuviera interés legítimo
respecto de los bienes del desaparecido, podrá pedir al juez del domicilio del causante o al de su
última residencia, la declaración de ausencia y el nombramiento de un curador a los bienes del
ausente, si resultare ello necesario (arts. 15 a 17).
El presunto ausente será citado por edictos durante cinco días y si vencido dicho término
no compareciera a estar a derecho, se dará intervención al defensor oficial, siendo parte
necesaria en el juicio el Ministerio Público. Oído el defensor del ausente, se procederá a declarar
la ausencia y se nombrará curador a los bienes, en el siguiente orden de preferencia: al cónyuge,
a los hijos, al padre o la madre, a los hermanos y tíos, a los demás parientes en grado sucesible
(arts. 18 y 19).
La curatela de los bienes termina por la presentación del ausente, por sí o por apoderado;
por el fallecimiento del ausente y por la declaración del fallecimiento presunto del ausente (art.
21).
b)
Ausencia con presunción de fallecimiento: la ausencia de una persona del lugar de su
domicilio o residencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga
noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento.
Dicho plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia
del ausente (art. 22).
También se presume el fallecimiento del ausente en los siguientes casos:
1.
Cuando se hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u
otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una
empresa que implique el mismo riesgo y no se tuvieran noticias de él por el término de dos años,
contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.
2.
Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuvieren noticias
de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido (art. 23).
En tales supuestos, todos los que tuvieren algún derecho subordinado a la muerte de la persona
de que se trate (herederos o legatarios del ausente), podrán solicitar al juez del domicilio del
ausente o al de su última residencia la declaración del día presuntivo del fallecimiento,
acreditando que en el caso concurren los extremos legales y que han arbitrado los medios a su
alcance para averiguar sobre la existencia del ausente (art. 24).
El juez dará intervención al defensor oficial y citará al ausente por edictos, una vez por mes,
durante seis meses. Procederá además, a designar un curador a los bienes, siempre que no
existiera ya uno designado como consecuencia de la ausencia simple promovida anteriormente.
Una vez transcurridos los seis meses y oído el defensor, el juez, si correspondiere, declarará el
fallecimiento presunto del ausente y fijará el día presuntivo de su muerte, disponiendo la
inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 26).
Se fijará como día presuntivo del fallecimiento:
1.
En el caso de ausencia sin noticias por el término de tres años, el último día del primer año
y medio.
2.
En el caso de haberse encontrado el ausente en una catástrofe, el día del suceso y si se
desconociere a ciencia cierta, el día del término medio de la época en que pudo haber ocurrido.
3.
En el caso de haberse encontrado el ausente en una nave o aeronave naufragada o
perdida, el último día en que se tuvo noticias del buque o aeronave.
De ser posible, se fijará la hora presuntiva del deceso. Si no lo fuere, se considerará tal la de
expiración del día fijado como presuntivo de fallecimiento (art. 27).
4,7,1. EFECTOS DE LA AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO
Dictada la sentencia, el juez mandará abrir el testamento que hubiere dejado el causante. De no
existir testamento, dispondrá la apertura de la sucesión ab intestato.
El dominio de los bienes registrables (inmuebles, automotores, buques, acciones de sociedad
anónima, etc.), se inscribirá, previa partición, a nombre de los herederos o legatarios, con la
prenotación del caso, lo que impide que puedan enajenarlos o gravarlos sin autorización judicial.
Los herederos y legatarios recibirán los bienes del ausente, conforme a las cláusulas
testamentarias o las disposiciones del Código Civil que regulan el sucesorio intestado, bajo
inventario.
Transcurridos 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento u 80 años desde el nacimiento de
la persona ausente, quedará sin efecto la prenotación, pudiendo desde ese momento disponerse
libremente de los bienes (art. 30). En ese momento también quedará disuelta y podrá liquidarse
la sociedad conyugal (régimen patrimonial del matrimonio).
Si, luego de transcurridos esos plazos, reapareciere el ausente, podrá reclamar la entrega de los
bienes que existiesen y en el estado en que se hallaren, los adquiridos con el valor de los que
faltasen, el precio que se adeudase de los que se hubieren enajenado y los frutos no consumidos
(art. 32).
El art. 31 de la ley 14.394 establecía que la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento autorizaba al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el
vínculo matrimonial al contraerse las segundas nupcias.
La ley 23.515 ha derogado este artículo. Paralelamente, ha incluido en el art. 214 del Código,
como una de las causales del divorcio vincular, la separación de hecho de los cónyuges sin
voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. De este modo, el cónyuge del
ausente, aun antes de declararse el fallecimiento presunto de éste, podrá divorciarse y recuperar
su aptitud nupcial.
4,7,2. EL DECLARADO AUSENTE POR DESAPARICION FORZADA
La de ausente por desaparición forzada es una figura jurídica establecida por la ley 24.321. Podrá
declararse como tal a toda aquella persona que, hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera
desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de
su paradero.
A efectos de la ley se entiende que ha existido desaparición forzada de personas cuando se
hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de
la víctima, o si ésta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo
cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción (art. 2º).
La desaparición se prueba mediante las distintas denuncias efectuadas por ante la CONADEP
(Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas), que abrió oportunamente legajos donde
constan las circunstancias de la desaparición, o por ante la Subsecretaría de Derechos Humanos
y Sociales. Si no existieran dichas constancias, harán prueba asimismo las denuncias realizadas
en la Asociación Madres de Plaza de Mayo, Familiares de Desaparecidos y Detenidos por
razones Políticas, Asociación Permanente de Derechos Humanos, la cédula de notificación que
rechazó el hábeas corpus solicitado, etcétera.
Quienes pueden peticionar la declaración son todos aquellos que tuvieren algún interés legítimo
subordinado a la persona del ausente. En el caso del cónyuge, ascendientes, descendientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, dicho interés se presume.
Una vez declarada la ausencia por desaparición forzada por juez competente, éste deberá fijar
como fecha presuntiva de la misma el día que constaba en la denuncia originaria ante el
organismo oficial competente o, en su caso, el de la última noticia fehaciente —si la hubiere—
sobre el desaparecido.
Los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a los
prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento.
5. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
5,1. CONCEPTO: SU DISTINCION DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Antes de desarrollar el tema que nos ocupa, es menester hacer una distinción entre los atributos
de la personalidad y los derechos de la personalidad.
Los atributos de la personalidad son las cualidades de que está dotada la persona y que la
definen en su esencia. Ellos son: el nombre, la capacidad, el domicilio y el patrimonio.
Tratándose de personas físicas, se agrega un nuevo atributo: el estado.
Son derechos de la personalidad, en cambio, aquellos que se encuentran íntimamente ligados al
ser humano por su calidad de tal, y cuya negación determinaría su inexistencia como persona;
ellos son: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física, a la honra, a la intimidad,
etcétera.
5,2. CARACTERES DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Los atributos de la personalidad son:
a)
necesarios: no se concibe una persona que pueda carecer de ellos;
b)
únicos: nadie puede tener sino un solo atributo de igual especie;
c)
inalienables: no pueden ser enajenados;
d)
imprescriptibles: no caducan por el transcurso del tiempo.
En los acápites siguientes se abordará el estudio de cada uno de los atributos de la personalidad,
referidos exclusivamente a las personas físicas, dado que, al momento de dar tratamiento al tema
de las personas jurídicas en especial, se señalarán las particularidades que dichos atributos
presentan con relación a ellas.
5,3. NOMBRE
5,3,1. CONCEPTO Y CARACTERES
Es la denominación que se da a una persona, que permite identificarla y distinguirla de las
demás. Este instituto no fue previsto en el régimen del Código. Recién en 1969 se dictó la ley
18.248, que lo regula en forma orgánica, receptando en gran medida el derecho consuetudinario
vigente (el que se forma a partir de la repetición de una conducta por una generalidad de
personas, con conciencia de obligatoriedad).
Son sus caracteres: necesario, único, inalienable, inembargable, imprescriptible e inmutable.
5,3,2. ELEMENTOS DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. EL NOMBRE
INDIVIDUAL O DE PILA
El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento y su elección
corresponde a los padres. A falta de ellos, les corresponde a las personas que hubieren sido
autorizadas al efecto por los progenitores, los tutores, guardadores de los menores, al Ministerio
Público de Menores o a los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (art. 2º, ley 18.248).
Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el registro,
se realizará la anotación de ese nombre (art. 2º, in fine).
El art. 13 prevé la posibilidad de que quienes adopten a un menor de 6 años puedan pedir el
cambio de nombre de pila del niño o adicionarle otro. Y si el adoptado fuere de más edad,
adicionarle un nuevo nombre de pila, siempre que ello no implique que la persona tenga más de
tres de esos nombres.
La ley de marras prevé las reglas para la elección del nombre de pila. Luego de destacar el
derecho a la libre elección del nombre de pila, el art. 3º dice que no podrán inscribirse:
a)
Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que
expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del
sexo de la persona a quien se impone.
A este último respecto es de aclarar que el uso para cualesquiera de los dos sexos de los
nombres José y María ha sido admitido por vía del derecho consuetudinario, aunque exigiéndose,
en el caso de los hombres, que sólo pueda inscribirse María como segundo nombre de pila de
otro que resulte identificatorio del sexo de la persona, existiendo idéntica exigencia para las
mujeres con el nombre José.
b)
Los nombres extranjeros, salvo que hubieren sido castellanizados por el uso o que se
tratare del nombre de los padres del inscripto, fueren de fácil pronunciación y no tuvieren
traducción a nuestro idioma; se exime de la prohibición a los nombres de los hijos de los
funcionarios o empleados de representaciones diplomáticas o consulares acreditadas y de
misiones públicas o privadas extranjeras con residencia transitoria en nuestro país.
c)
Los apellidos como nombre.
d)
Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.
También el derecho consuetudinario, formado con anterioridad a la ley y coexistente hoy
con ella, ha admitido que se imponga María como primer nombre de pila de dos o más hermanas,
exigiéndose que la distinción se haga a través del segundo nombre de pila, obligatorio en el caso.
e)
Más de tres nombres.
La ley 23.162 ha agregado a la norma un art. 3º bis, que admite la inscripción de nombres
aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas o latinoamericanas.
5,3,3. EL APELLIDO
El apellido es la denominación que corresponde a los miembros de una misma familia.
Según la adquisición del apellido sea originaria o derivada se presentan varios supuestos a
distinguir.
1. Casos de adquisición originaria
a)
Hijos matrimoniales: el art. 4º prevé que llevarán el primer apellido del padre, aunque a
pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la
madre.
Cuando, al tiempo de la inscripción del nacimiento no se hubiere ejercitado esta opción,
cumplidos los 18 años, los hijos podrán pedir al Registro del Estado Civil esas adiciones a su
apellido.
Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse.
b)
Hijos extramatrimoniales: el que sea reconocido por uno solo de sus progenitores
adquirirá su apellido. Siendo reconocido por ambos padres, en forma simultánea o sucesiva,
adquirirá el del padre.
Si el reconocimiento efectuado por el padre fuere posterior al de la madre, con
autorización judicial se podrá mantener el apellido materno, en caso de que el hijo fuere
públicamente conocido por ese apellido. Si, al tiempo del reconocimiento del padre, con
posterioridad al de la madre, no se hubiere requerido la mentada autorización judicial, la ley
habilita al menor, dentro de los dos años de haber cumplido los 18 años, de haberse emancipado
o del reconocimiento posterior a estos momentos efectuado por el padre, a hacer uso de la
opción legal para mantener el apellido materno.
El art. 6º faculta al oficial del Registro a anotar con un apellido común a los menores no
reconocidos por sus padres, salvo que hubiese usado algún apellido, en cuyo caso será éste el
que se le impondrá.
Si, con posterioridad fuere reconocido, el apellido asignado se sustituirá por el del
progenitor que lo reconociere, aunque si ya fuere conocido por el anterior apellido, la ley lo
habilita a mantenerlo.
Toda persona mayor de 18 años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del
Estado Civil la inscripción del que hubiese usado.
c)
Hijos adoptivos: nuestra ley de adopción prevé dos tipos de adopción: la plena, que
inserta al menor en la familia adoptante, borrando la filiación originaria, y la simple, que mantiene
el parentesco de sangre del menor.
En orden a estos diversos efectos, la norma prevé distintas situaciones:
En la adopción plena el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto, si éste solicita su agregación.
Si los adoptantes fueran cónyuges, son aplicables al caso las reglas antes vistas para los hijos
matrimoniales (art. 4º, ley 18.248).
Si la adoptante fuere viuda o mujer casada cuyo marido no hubiere adoptado al menor, éste
llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el apellido
de casada. Una de estas justificaciones estaría dada por el supuesto previsto en el art. 15 de la
ley 19.134, modificada por la 23.515: es el caso en que la guarda del menor, con vistas a su
adopción por un matrimonio, hubiere comenzado mientras ambos cónyuges estaban con vida,
produciéndose la muerte del marido antes de la finalización del plazo legal de guarda.
La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el
suyo propio cuando cumpliere los 18 años, solicitándolo al Registro.
2. Adquisición derivada
Se produce por el cambio de estado civil de la persona y tiene que ver con la situación de la
mujer casada, viuda, divorciada, separada y el supuesto de disolución del matrimonio.
El art. 8º de la ley 18.248, modificado por la ley 23.515, establece el carácter de optativo que
tiene para la mujer casada añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.
La mujer viuda está autorizada para requerir ante el Registro la supresión del apellido marital. De
todos modos, si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge (art. 10).
Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido.
Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer
separada el uso del apellido marital.
Si la mujer hubiere optado durante su vida de casada por el uso del apellido del marido,
decretado el divorcio vincular, perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario arribado por las
partes, o que, por el ejercicio de su industria, comercio o profesión, fuese conocida por aquél y
solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9º, ley 18.248, modificada por la ley 23.515).
Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá el apellido marital. Sin embargo, si lo
pidiere, será autorizada a usarlo cuando tuviere hijos y fuere cónyuge de buena fe,
desconocedora, al tiempo de contraer matrimonio, de la causal de nulidad. Esta solución es
consagrada por el art. 11 de la ley 18.248.
5,3,4. EL SOBRENOMBRE Y EL SEUDONIMO
Se denomina sobrenombre a la denominación que se da a la persona física en el ámbito de su
hogar o de sus relaciones de amistad o íntimas. No tiene regulación legal, aunque podría adquirir
importancia para identificar, por ejemplo, a la persona que fue instituida heredera o legataria en
un testamento, a través de la mención del sobrenombre. En este caso, la previsión puede resultar
perfectamente válida si esa denominación meramente familiar es suficiente para la identificación
de la persona.
El seudónimo, en cambio, sí tiene una gran importancia desde el punto de vista jurídico, en tanto
es la denominación, no concordante con el nombre verdadero, elegida por la persona para
desarrollar actividades de carácter artístico.
El art. 21 de la ley 18.248 pone a disposición de las personas los medios legales para la defensa
de su nombre, haciéndolos extensivos al seudónimo cuando éste hubiera adquirido notoriedad
(art. 23).
La ley 11.723, de Propiedad Intelectual, —en su art. 3º— prevé la posibilidad de registración del
seudónimo adquiriendo la propiedad del mismo, aunque —claro está— en el marco en que el
seudónimo sea usado.
5,3,5. CAMBIO DE NOMBRE. RECTIFICACION DE PARTIDAS
El art. 15 de la ley 18.248 establece que después de asentados en la partida de nacimiento el
nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial.
El director del Registro del Estado Civil sólo está habilitado para disponer, de oficio o a pedido de
parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida
o de su cotejo con otras.
Será juez competente para entender en los casos de rectificación, modificación o cambio de
partida el del lugar en que se encuentra la inscripción original o el del domicilio del interesado (art.
16).
La modificación, cambio o adición de nombre o apellido se tramitará por proceso sumarísimo, con
intervención del Ministerio Público, aunque la mera rectificación de errores de partidas se podrá
tramitar por vía de información sumaria judicial, con intervención del Ministerio Público y del
director del Registro del Estado Civil (art. 18).
Producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona,
se rectificarán simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonio, si
correspondiere (art. 19).
La jurisprudencia de nuestros tribunales, que en esta materia ha tenido una gran importancia, ha
autorizado cambios de nombre en atención a causas graves que lo justificaban: casos de
apellidos extranjeros que en nuestra lengua tienen un sentido injurioso u ofensivo; nombres o
apellidos extranjeros, con gran cantidad de consonantes, que los tornaban imposibles de
pronunciar; apellidos desacreditados públicamente, por ejemplo, por delitos infamantes
cometidos por el padre de quien pretende el cambio de nombre.
5,3,6. PROTECCION DEL NOMBRE
La ley prevé dos acciones distintas:
a)
de reconocimiento de nombre;
b)
de impugnación o usurpación de nombre.
El art. 20 dice:
“La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su
reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse
la publicación de la sentencia a costa del demandado.”
El art. 21, por su parte, regula la acción de impugnación o usurpación de nombre, en los
siguientes términos:
“Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado por otra para su propia designación, ésta
podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los
daños, si los hubiere. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o
personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y
la indemnización de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que
autoriza el art. 666 bis del Código Civil.”
Esta última disposición prevé, como forma de forzar el cumplimiento de las deci-siones judiciales,
la imposición, al que no acatare la decisión de cesar en el uso indebido del nombre, de sanciones
conminatorias de carácter pecuniario, en beneficio del titular del derecho. A estas sanciones
conminatorias se las denomina “astreintes”.
5,4. ESTADO
5,4,1. CONCEPTO Y CARACTERES
El estado, como atributo, es la posición jurídica que una persona ocupa en sociedad, de la cual
se deriva un conjunto de derechos y obligaciones. En nuestro orden, por sus importantes
consecuencias en el plano jurídico, sólo alcanza relevancia el estado de familia. De ahí que —a
nuestro entender— no corresponda dar otra significación al estado como atributo de la
personalidad. Así, entonces, se podrá tener el estado de hijo, de padre, de soltero, viudo, casado
o divorciado, etcétera.
Sus principales caracteres son: que es de orden público, pues, en aras de la organización de la
sociedad, el Estado dicta normas regulatorias del estado de familia que tienen carácter
imperativo, es decir, que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. También
responde a las características de inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
5,4,2. PRUEBA DEL ESTADO
Antes de la sanción del Código Civil, el estado de las personas se probaba por los asientos que
se hubieran hecho en los registros parroquiales, donde se hacían constar los hechos más
importantes de la vida civil (nacimientos, matrimonios y defunciones).
En 1963 se crea el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, organizado por los
gobiernos locales, pero unificándose a nivel nacional las normas relativas a asientos y forma de
las inscripciones.
Así, los actos de la vida civil se inscriben en las respectivas partidas, que son los asientos
volcados en los libros del Registro Civil. A las copias de tales asientos, extraídas con las
formalidades de ley, que las dotan de autenticidad, el art. 979, C. Civ., les atribuye calidad de
instrumento público. Los instrumentos públicos hacen plena fe de su contenido, en cuanto a los
hechos ocurridos en presencia del oficial público (p. ej.: matrimonio) y sólo pueden ser atacados
por redargución de falsedad, conforme al art. 993, C. Civ. En cambio, las manifestaciones hechas
por las partes, que también se consignan en el asiento, por ejemplo que el padre que concurre a
inscribir el nacimiento de su hijo refiera que éste tiene la calidad de hijo matrimonial, puede ser
válidamente atacada por simple prueba en contrario.
La prueba legal del estado civil de las personas —como vimos— está dada por las partidas del
Registro Civil. A falta de ello, el Código prevé medios supletorios de prueba del nacimiento,
matrimonio y la muerte de las personas (asientos parroquiales, testigos, etc.).
5,5. DOMICILIO
5,5,1. CONCEPTO Y CARACTERES
Es el lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la producción de
efectos jurídicos.
El de “domicilio” es un concepto jurídico que debe distinguirse de los de “residencia” y
“habitación”.
La residencia de una persona es el lugar en que habita normalmente, es una situación de hecho.
La ley puede asignar el carácter de domicilio al lugar de residencia de una persona.
La habitación, por último, es el lugar en que accidentalmente se encuentra una persona.
El domicilio como atributo presenta los siguientes caracteres:
a) legal: pues es la ley la que atribuye a cierto lugar el carácter de domicilio;
b) único: ya que una persona sólo puede tener un domicilio general. Podrá cambiarse, pero en tal
caso el anterior perderá su carácter de tal;
c) necesario: porque resulta una exigencia del orden jurídico establecido, tornándose imposible la
regulación de los derechos y obligaciones de las personas sin que exista un lugar —aun
presunto— de asiento territorial de aquéllas.
5,5,2. ESPECIES
En primer lugar, se distingue entre domicilio general y domicilio especial.
El domicilio general es el que la ley fija para producir con amplitud efectos jurídicos respecto de la
persona.
El domicilio especial, en cambio, está previsto para producir efectos jurídicos determinados.
El domicilio general, a su vez, reconoce dos subespecies: domicilio legal y domicilio real.
El domicilio especial también se subdivide en: convencional, procesal, de sucursales, etcétera.
5,5,3. SU IMPORTANCIA
En orden al domicilio se establece cuál es la ley aplicable a un determinado caso, por ej.: la
separación personal de los cónyuges se rige por la ley del último domicilio de aquéllos (art. 164,
C. Civ.); la competencia de los jueces, por ej.: el juicio sucesorio debe tramitar por ante el juez del
último domicilio del difunto (art. 3284); el lugar de cumplimiento de las obligaciones, por ej.: el art.
747 dispone que, cuando no se hubiere fijado un lugar de cumplimiento y no se tratare de la
entrega de una cosa determinada —en cuyo caso la entrega deberá cumplirse en el lugar en que
la misma existía al tiempo de contraerse la obligación— el lugar de pago será el del domicilio del
deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación; para notificar la demanda judicial, etcétera.
5,5,4. DOMICILIO LEGAL: CONCEPTO Y CARACTERES
Dijimos antes que el domicilio general reconoce como subespecies al domicilio legal y al domicilio
real. El primero es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente (art. 90).
Son caracteres del domicilio legal:
a) forzoso: porque la ley lo impone, con independencia de cuál sea la voluntad de la persona;
b) excepcional: su vigencia lo es para los casos especialmente previstos por la ley, los que no
podrán extenderse, por vía de analogía, a otras situaciones no previstas.
Los casos de domicilio legal previstos en la ley aparecen enumerados en forma taxativa en el art.
90, C. Civ.:
a)
los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que
deben llenar sus funciones de carácter permanente;
b)
los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se encuentren
prestando aquél, salvo que manifestaren su intención en contrario, con vistas a que se tenga por
domicilio legal suyo algún establecimiento de carácter permanente o de asiento principal de
negocios;
c)
el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las
leyes (personas jurídicas de carácter privado) es el lugar donde está situada su dirección o
administración, salvo que en el estatuto o en la autorización para funcionar tuvieren señalado otro
domicilio;
d)
los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuvieren domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. En este supuesto, por necesidades de
seguridad jurídica, se eleva a la categoría de domicilio legal la mera residencia o aun la
habitación;
e)
los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; esto es, los hijos matrimoniales, el
de sus padres; los hijos de padres divorciados, el de aquel de sus padres que ejerza su tenencia;
los hijos extramatrimoniales, el de aquel de sus padres que lo hubiere reconocido o el de sus
padres, si hubieren sido reconocidos por ambos progenitores; los menores sometidos a tutela, el
del tutor; los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, el de su
curador, etcétera;
f)
los mayores de edad que sirvan o trabajen o que estén agregados en casa de otros tienen
el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma
casa, o en habitaciones accesorias. En general, se califica a esta previsión de superflua, porque
a igual resultado arribaríamos por vía de la aplicación del art. 89, que considera domicilio real de
estas personas aquel donde tienen establecido el asiento principal de su residencia.
5,5,5. DOMICILIO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES
El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su
residencia y de sus negocios (art. 89).
Son caracteres del domicilio real:
a) voluntario: pues es fijado por la persona a su arbitrio;
b) mutable: ya que es susceptible de ser cambiado de un lugar a otro por la persona (art. 97).
5,5,6. DOMICILIO ESPECIAL: CONCEPTO Y DISTINTOS CASOS
Es el lugar particularmente previsto para producir efectos jurídicos determinados.
Entre los distintos casos de domicilio especial se destacan:
a)
Convencional: es el que eligen las partes de un contrato para el cumplimiento de las
obligaciones pactadas (art. 101). Ante el supuesto de incumplimiento, posibilita promover las
acciones legales sin necesidad de recurrir a indagaciones para conocer el domicilio al que habrá
de notificarse la demanda. Es normal que en los contratos se incluyan cláusulas de este tipo, que
son voluntarias para las partes.
b)
Procesal o ad litem: las personas que litiguen ante la justicia, sea que lo hagan por
derecho propio o que lo hagan en representación de otros (como mandatario o representante
legal), en su primera presentación (demanda o contestación de demanda) deben constituir un
domicilio dentro de la jurisdicción del juzgado de que se trate, a todos los efectos legales
derivados del juicio. En este domicilio constituido, que recibe el nombre de procesal o ad litem, se
tendrán por válidas todas las notificaciones que se cursen a la parte en el transcurso del proceso.
Mientras no se cambie este domicilio y el juzgado no tenga por constituido el nuevo que se
constituya, continuará teniendo plena vigencia el primero, aun cuando la parte litigante, por
haberse trasladado del lugar, no tenga conocimiento efectivo de las notificaciones que se le
cursen (conf. arts. 40 a 42 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por lo general, el
domicilio procesal es el del estudio jurídico del profesional que representa o asiste a la parte en el
litigio.
c)
Domicilio de las sucursales: se trata del supuesto previsto en el inc. 4 del art. 90, al que
equivocadamente se lo presenta como un caso de domicilio legal.
Las sucursales de la casa matriz de una determinada empresa tienen domicilio especial, para la
ejecución de las obligaciones contraídas por los representantes locales, en el lugar de ubicación
de tales sucursales.
5,6. CAPACIDAD
5,6,1. CONCEPTO Y ESPECIES
Se denomina capacidad, en general, a la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
Se distinguen dos especies de capacidad: de derecho y de hecho.
Capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, en tanto que
capacidad de hecho es la posibilidad de la persona de ejercer por sí los derechos y cumplir las
correlativas obligaciones.
A la capacidad de derecho se la denomina también capacidad de goce y a la de hecho,
capacidad de ejercicio.
La capacidad es el más importante de los atributos de la personalidad, a tal punto que, como ya
viéramos, el art. 30 define a la persona en atención a su capacidad.
En correspondencia con los conceptos dados, existen, entonces, incapacidades de derecho e
incapacidades de hecho, es decir, existen personas que, por determinadas características o
calidades que poseen, no pueden ser titulares de determinadas relaciones jurídicas y existen
otras que, por su situación de falta de madurez o de salud mental, son incapaces de ejercitar por
sí un determinado derecho, debiendo valerse de un representante legal.
5,6,2. INCAPACIDAD DE DERECHO. FUNDAMENTOS
La ley establece las incapacidades de derecho sustentándose en razones de orden moral, que
aconsejan, por ejemplo, impedir a ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de
bienes determinados.
a) Caracteres
Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretación restrictiva, es decir que no
pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por vía de analogía. Siempre son relativas,
es decir, para casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces de derecho absolutos
supondría la negación de la persona como tal, que justamente se define por la capacidad.
b) Distintos casos
Incapacidades para contratar: el art. 1160 dice que no pueden contratar los que están excluidos
de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales, ni aquellos a los
que les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos.
En orden a lo expuesto, no pueden celebrar contratos de compraventa, de permuta, de cesión de
créditos, ni de donación, los cónyuges entre sí (arts. 1358, 1490, 1441, 1807); ni contratar en
general los padres con hijos sometidos a patria potestad (art. 279); ni contratar los tutores con
sus pupilos (art. 450, inc. 3); ni adquirir los albaceas (ejecutores testamentarios), bienes de las
testamentarias a su cargo (art. 1361, inc. 3); ni adquirir los mandatarios los bienes que se les
haya encomendado vender (art. 1361, inc. 4); ni comprar los jueces los bienes que estuviesen en
litigio ante su tribunal (art. 1361, inc. 6); ni pueden contratar los religiosos profesos (son los que
han hecho votos de obediencia, pobreza y castidad), salvo cuando compraren bienes muebles al
contado o contratasen para sus conventos (art. 1160); tampoco pueden contratar los
comerciantes fallidos sobre bienes correspondientes a la masa del concurso (art. 1160).
c) Incapacidades para recibir bienes por sucesión testamentaria
Son incapaces de suceder y de recibir legados los confesores del testador en su última
enfermedad o los parientes de tales confesores dentro del cuarto grado de consanguinidad, salvo
que, a su vez, fueren parientes del testador; existiendo la misma incapacidad respecto del
ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad (arts. 3739 y 3740).
5,6,3. INCAPACIDAD DE HECHO. FUNDAMENTO
Son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta
de madurez o de salud mental o de libertad, no se encuentran en condiciones de ejercer por sí
los derechos o de cumplir las obligaciones a su cargo, derivadas de las relaciones jurídicas de las
que fueren parte.
Las incapacidades de hecho se sustentan en ciertas particularidades de la persona que impiden
que pueda ejercitar por sí sus derechos y obligaciones. Esas incapacidades son susceptibles de
ser suplidas a través de la representación de la persona de que se trate. Por último, pueden ser
absolutas o relativas.
a) Distintos casos: enunciación
De acuerdo con el art. 54, tienen incapacidad de hecho absoluta:
a)
las personas por nacer;
b)
los menores impúberes (que no tuvieren 14 años cumplidos);
c)
los dementes;
d)
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Conforme al art. 55, tienen incapacidad de hecho relativa los menores adultos (con 14 años
cumplidos, que aún no hubieren cumplido los 21 años).
También existen incapacidades de hecho derivadas de la inhabilitación judicial de personas que,
por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestas a otorgar actos perjudiciales
para sí; o de personas disminuidas en sus facultades mentales sin llegar al estado de demencia;
o de personas que por su prodigalidad en actos de administración y disposición de bienes
expusieren a su familia a la zozobra patrimonial; o de personas condenadas a pena de reclusión
o prisión por tres o más años.
b) Los menores: concepto y clases
Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 años (art. 126).
Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años cumplidos y menores
adultos los que tuvieren 14 cumplidos y aún no hubieren cumplido 21 años (art. 127).
c) Menores impúberes
Si bien, como ya vimos, el art. 54 los califica de incapaces de hecho absolutos, y merced a ello,
no podrían ejercitar por sí ningún acto jurídico, la realidad marca que los niños, a diario, celebran
contrato de transporte, al viajar en los ómnibus urbanos; compran bienes muebles en almacenes,
supermercados, quioscos, librerías, papelerías, etc. También prestan tareas en establecimientos
comerciales que explotan sus familias.
Tal situación no es ignorada por la ley. Ocurre que necesidades de seguridad jurídica aconsejan
que tales actos sean imputados a los representantes de los menores impúberes y no a éstos.
Hay también algunos casos en que se asigna capacidad a los menores impúberes en supuestos
puntuales: el art. 2.392 admite que desde los diez años cumplidos puedan adquirir la posesión de
las cosas; la ley 14.394, en su art. 14, prevé la posibilidad de contraer matrimonio por la mujer
menor de 14 años cuando hubiere concebido de aquel con quien pretende casarse.
d) Menores adultos
La regla, durante la minoridad de las personas, es la incapacidad. Ello así, los menores adultos
son habilitados para ejercer determinados actos:
a)
pueden contraer matrimonio las mujeres a los dieciséis años y los varones a los dieciocho,
con autorización de los padres (arts. 166, inc. 5, y 168). Si los menores no alcanzaren a esas
edades, podrán contraer matrimonio con dispensa judicial (art. 167);
b)
pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de los padres, desde los dieciséis
años , pudiendo trabajar desde los 14 años cuando no vivieren con los padres y les fuere de toda
necesidad (arts. 187 y 189, L.C.T.);
c)
ejercer el comercio, desde los 18 años, a través de autorización expresa de los padres,
inscripta ante el Registro Público de Comercio o mediante la autorización tácita que supone
prestar tareas asociados al comercio paterno (arts. 10 y 11, C. Com.);
d)
ingresar a las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad o a comunidades religiosas, con
autorización de los padres (art. 264 quáter, inc. 3);
e)
pueden celebrar libremente contrato de trabajo desde los dieciocho años y ejercer por
cuenta propia la profesión para la cual hubieran obtenido título habilitante, aun antes de esa
edad. En ambos casos, el menor podrá administrar y disponer libremente de los bienes que
adquiriere con el producto de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a
ellos (art. 128).
e) Cesación de la incapacidad de los menores
Se produce cuando se alcanza la mayoría de edad a los 21 años o, antes de ese momento, con
la emancipación civil.
El art. 129 dice que la mayoría de edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de
todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres,
tutores o jueces.
5,6,4. LA EMANCIPACION CIVIL
Existen dos formas de emancipación civil, a saber:
a)
Emancipación por matrimonio: los menores que contrajeren matrimonio debidamente
autorizados se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art.
134, esto es, no podrán, ni con autorización judicial, hasta la mayoría de edad: aprobar las
cuentas que les presentaran sus tutores, hacer donación de bienes que hubieren recibido a título
gratuito ni otorgar fianza respecto de obligaciones contraídas por terceros. Si se hubieren casado
sin autorización, las limitaciones se amplían porque, para tal supuesto, el art. 131 expresa que los
menores no tendrán hasta los veintiún años la administración y disposición de bienes recibidos o
que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los
menores (dichos bienes serán administrados y usufructuados por los padres).
El art. 133 declara que la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto
de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, con las limitaciones de los arts. 134
y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello,
la nueva aptitud nupcial (posibilidad de casarse nuevamente) se adquirirá una vez alcanzada la
mayoría de edad.
En el supuesto de que se declare la nulidad del matrimonio, la emancipación será de
ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada
(cuando la resolución judicial se encuentre firme por haber sido consentida por las partes o por
no caber ya a su respecto recurso alguno). Aunque si alguno de los cónyuges hubiere resultado
de buena fe, ignorante de las causales que tornaban nulo al matrimonio, subsistirá la
emancipación a su respecto (art. 132).
El art. 135 reitera el principio según el cual los emancipados adquieren capacidad de
administración y disposición de sus bienes, pero establece una limitación: respecto de los
adquiridos a título gratuito, antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración,
debiendo solicitar autorización judicial para poder disponer de los mismos, salvo que mediare
acuerdo de ambos cónyuges o que uno de ellos fuere mayor de edad.
b)
Emancipación por habilitación de edad o dativa: los menores que hubieren cumplido 18
años podrán emanciparse por habilitación de edad, con su consentimiento, y mediante decisión
de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si los menores se encontraren
sometidos a tutela, los tutores o los propios menores podrán pedir la habilitación al juez. En este
caso, la misma se conferirá, previa información sumaria orientada a merituar la aptitud del menor.
La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público, que deberá inscribirse
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Si se tratare, en cambio, de la
habilitación conferida por el juez, bastará la inscripción de la sentencia respectiva en dicho
registro.
La emancipación dativa o por habilitación de edad podrá revocarse judicialmente cuando
los actos del menor demuestren su inconveniencia. La revocación podrá ser pedida por los
padres, el tutor que ejercía la tutela al tiempo de conferirse la habilitación o el ministerio de
menores (art. 131).
Respecto de los emancipados por habilitación de edad rigen las limitaciones previstas en
los arts. 134 y 135, ya vistas para la emancipación por matrimonio.
5,6,5. LA EMANCIPACION COMERCIAL
El Código de Comercio, en los arts. 10 a 12, regula la emancipación comercial (la palabra
emancipación es equívoca, dado que de lo que en realidad se trata es de la autorización para
ejercer el comercio). Se trata de dos formas de autorización: expresa y tácita.
La autorización expresa exige que los padres, con conocimiento del menor de dieciocho años
cumplidos, manifiesten por ante el Registro Público de Comercio, en forma escrita, su decisión de
habilitar a su hijo para ejercer el comercio. Realizada la inscripción registral, el menor podrá
ejercer el comercio en general. Se trata de una autorización de carácter amplio y revocable
judicialmente, a instancia de los padres, del tutor o del ministerio de menores.
La autorización tácita resulta de la situación de hecho de hallarse el menor, de dieciocho años
cumplidos, asociado al comercio paterno (la palabra asociado debe entenderse como prestando
tareas al frente del comercio paterno). Esta autorización es limitada al giro del comercio paterno y
no exige inscripción registral. Su revocación también es tácita y surge de separar al menor de la
atención de dicho comercio.
El art. 131 del Código, en redacción dada por la ley 17.711, establecía que, a efectos del ejercicio
del comercio por el habilitado, deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo. Vale
decir, no era suficiente la emancipación civil para habilitar el ejercicio del comercio por el menor.
Hoy esa disposición ha sido sustituida por la ley 23.264. No obstante, la especificidad de la
autorización para ejercer el comercio hace aconsejable no variar el criterio y negar posibilidad en
tal sentido al emancipado civil que no cuente con la autorización especial necesaria.
5,6,6. LOS DEMENTES: CONCEPTO
Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no
tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141).
Sólo pueden ser declaradas dementes las personas que tengan catorce años cumplidos (art.
145). La disposición tiene relación con el criterio expuesto en el art. 54, que considera como otra
categoría de incapaces absolutos a los menores de esa edad, a cuyo respecto el Código
organiza un régimen de representación aparte.
Aunque de un modo incidental, referido a la capacidad para testar, el Código, en el art. 3616, dice
que la ley presume que toda persona está en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario. A
este último respecto, el art. 142 expresa:
“La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte y después de un
examen de facultativos.”
En lo que hace a las personas que pueden pedir la declaración de demencia, el Código dispone
lo siguiente:
a)
el esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente;
b)
los parientes del demente. Si bien la ley nada aclara, en doctrina se entiende que se trata
de parientes en grado sucesible (hasta el 4º grado de consanguinidad);
c)
el ministerio de menores;
d)
el respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero;
e)
cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea violento o incomode a sus vecinos
(art. 144).
En muchos casos, el obrar del demente provoca la intervención policial, a raíz de denuncias
radicadas por vecinos o damnificados. Los juzgados a quienes corresponda intervenir dan
inmediata intervención al ministerio de menores (que ejerce la representación promiscua de los
incapaces en general, a través de las Defensorías de Incapaces o Asesorías de Menores), que
es quien, en definitiva, promueve el juicio de insania.
a) Juicio de insania
Interpuesta la solicitud de demencia —dice el art. 147—, debe nombrarse para el demandado
como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito (curador ad litem),
hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el ministerio de
menores. En el supuesto que la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará
inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un
curador provisorio (distinto del curador ad litem) para que los administre (art. 148).
Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre, su madre o su tutor ejercerán
las funciones de curador provisorio (art. 149).
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 624, establece que la denuncia
deberá acompañarse del certificado de dos médicos, referido al estado de salud y grado de
peligrosidad del presunto insano.
Si el presunto demente representara peligro para sí o respecto de terceras personas, el juez
actuante podrá disponer su internación en un establecimiento público o privado (art. 629, C. Proc.
Civ. Com.).
Tanto en este caso, como en el supuesto que el presunto insano ya hubiere sido internado como
medida preventiva antes de llegar las actuaciones al juez, éste deberá arbitrar los medios para
verificar las particularidades del régimen de internación, pudiendo hacerlo por sí o recurriendo a
instrucciones al curador provisorio o al representante del ministerio de menores.
La principal prueba en el juicio de insania es el dictamen pericial de tres médicos psiquiatras (art.
626, C. Proc. Civ. Com.), que deben calificar la enfermedad dentro de la clasificación científica
correspondiente (art. 143).
Son parte en el juicio de insania el denunciante previsto en el art. 144, el presunto insano, el
curador ad litem (salvo en el supuesto que el presunto insano fuere menor de edad, en cuyo caso
—como vimos— se designará a sus padres o tutor; en los demás casos, la designación recaerá
en personas extrañas a la familia, ya sea un abogado de la matrícula, un integrante de la
Curaduría de incapaces) y el representante del Ministerio de menores (asesor de menores,
defensor de incapaces).
La declaración de demencia determina la interdicción civil del insano, siendo de ningún valor los
actos posteriores de administración y disposición de bienes que el incapaz celebrare,
designándose un curador para el cuidado de su persona y bienes (conf. arts. 468 y 475).
Para referirnos a los efectos de la sentencia, es necesario distinguir entre actos celebrados por el
insano antes y después de la declaración de demencia.
a)
Actos anteriores: estos actos son, en principio, válidos, aunque podrán ser anulados si la
causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente a la época en que los actos
fueron ejecutados (lo que deberá ser probado por el curador del insano).
Pero si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no
sentencia declarativa de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso (art.
473). Esta es una exigencia de la seguridad de las transacciones como valor destacable, que
atiende a la buena fe del tercero contratante.
b)
Actos posteriores: conforme al art. 472, los actos celebrados por el demente después de
la interdicción resultan nulos.
Ello no obstante, atento los términos en que está redactado el segundo párrafo del art.
473, si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer contra los contratantes de
buena fe y a título oneroso, aunque cabe destacar aquí que, toda vez que, en principio, los actos
del insano son nulos, cabrá al tercero contratante defender la legitimidad del acto, probando que
la demencia no era notoria al tiempo de contratar y que lo hizo a título oneroso.
b) Los intervalos lúcidos y el testamento
El art. 3616, luego de destacar que la ley presume que toda persona está en su sano juicio
mientras no se pruebe lo contrario, establece que al que pidiese la nulidad del testamento le
incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus
disposiciones. Pero si el testador, algún tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente
en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el
testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.
En orden a la norma, se acepta que el demente, se halle interdicto o no, pueda testar, siendo
función del juez del sucesorio determinar si las previsiones del documento se corresponden con
una situación de sanidad de juicio.
c) Cesación de la incapacidad
La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá
lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la
declaración judicial, con audiencia del ministerio de menores (art. 150). Esta rehabilitación
pueden solicitarla cualesquiera de las personas mencionadas en el art. 144, con la sola
excepción de los vecinos del pueblo, y también ser requerida por el propio insano.
5,6,7. SORDOMUDOS QUE NO SABEN DARSE A ENTENDER POR ESCRITO: CONCEPTO
Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil cuando fuesen tales
que no puedan darse a entender por escrito (art. 153).
La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan cumplido
catorce años (art. 157).
El art. 156 dice que las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de
los dementes pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos.
a) Juicio de interdicción
Las reglas que regulan el juicio de insania resultan aplicables también aquí, estableciendo el art.
155 que el examen de los facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no
pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de
enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se
seguirá el trámite de incapacidad por demencia.
Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto
a los dementes y después de la declaración oficial debe observarse lo que queda dispuesto
respecto de los dementes (art. 154).
La sentencia determina la interdicción civil del sordomudo, siendo de ningún valor los actos
posteriores de administración y disposición de bienes cumplidos por el incapaz, correspondiendo
la designación de un curador para el cuidado de su persona y bienes.
Rigen las mismas previsiones ya vistas con relación a los actos anteriores y posteriores a la
sentencia de interdicción (arts. 472 y 473).
b) Cesación de la incapacidad
La rehabilitación del incapaz se tramita del mismo modo que la correspondiente a los dementes,
revistiendo especial trascendencia el dictamen de los peritos médicos.
5,6,8. LOS INHABILITADOS
El art. 152 bis prevé la situación de personas que presenten ciertas enfermedades o anomalías
de conducta, justificantes de que se establezcan a su respecto inhabilidades especiales.
a)
semialienados: podrá inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso
de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o
patrimonio; a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto de los dementes,
el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su
persona o patrimonio (art. 152 bis, incs. 1 y 2);
b)
pródigos: también podrá inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los actos de
administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio.
Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge,
ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La
acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y
descendientes (art. 152 bis, inc. 3).
a) Efectos de la inhabilitación
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la
declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
En estos supuestos, el curador designado se limita a asistir al inhabilitado, sin sustituirlo, como en
el caso de los dementes.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre
vivos.
Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que
específicamente limite la sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso.
Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad, en el régimen de
inhabilitación la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz y puede realizar por sí los actos de
administración de su patrimonio, debiendo ser asistido por el curador designado para actos de
disposición.
5,6,9. OTRAS INCAPACIDADES DE HECHO
a) Los penados
El art. 12 del Código Penal establece que la reclusión o prisión por más de tres años importa,
mientras dura la pena, la privación del ejercicio de la patria potestad que corresponda al penado
respecto de la persona y bienes de sus hijos y de la administración de sus bienes y del derecho
de disponer de ellos por actos entre vivos, quedando el penado sujeto a un régimen de curatela.
El fundamento de esta interdicción debe encontrarse en la necesidad de proteger al condenado y
su familia.
Esta incapacidad comienza con la sentencia condenatoria y se extiende hasta el momento en
que la persona recupera la libertad, sea por cumplimiento de la condena, sea por concesión a su
respecto del beneficio de la libertad condicional.
b) La situación de la mujer casada
En el régimen del Código Civil, la mujer casada era considerada una incapaz de hecho relativa,
sometida a la representación necesaria de su marido (arts. 55 y 57, inc. 4). La administración de
sus bienes estaba reservada a este último y debía contar con autorización del esposo para
disponer de ellos.
La mujer soltera, mayor de edad, en cambio, resultaba plenamente capaz y pesaban sobre ella
algunas incapacidades de derecho, como ser la prohibición de ser tutora o curadora.
La ley 11.357, del año 1926, modificó esa situación y reconoció a la mujer casada una capacidad
civil sustancialmente mayor que la anterior, aunque se mantuvieron ciertas limitaciones a su
respecto: no podía disponer a título gratuito de sus bienes propios; no podía aceptar herencias
lisa y llanamente, sino que sólo podía hacerlo bajo beneficio de inventario; el marido continuaba
siendo el administrador de los bienes de la esposa, aunque se preveía que si ésta deseaba
asumir en forma personal la tarea podía hacerlo, mediante una manifestación que debía
inscribirse en un registro especial.
La ley 17.711 estableció el principio de la plena capacidad civil de la mujer casada. Cada
cónyuge, merced a ello, administra y dispone libremente de los bienes propios y de los
gananciales obtenidos con su trabajo personal o adquiridos con los frutos de los bienes propios.
La ley 23.264, de patria potestad y la 23.515, derogatoria de la antigua Ley de Matrimonio Civil,
han terminado por igualar completamente a los cónyuges, existiendo el ejercicio compartido de la
patria potestad (art. 264, inc. 1), la fijación por ambos cónyuges del hogar conyugal (art. 200) y
reconociéndose la facultad recíproca de demandarse alimentos (arts. 207 a 209).
5,6,10. REGIMEN DE REPRESENTACION DE LOS INCAPACES
La ley asigna a los incapaces un sistema de representación necesaria, con vistas a su protección.
El art. 57 dice:
“Son representantes de los incapaces:
1.
De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de éstos, los curadores
que se les nombre.
2.
De los menores no emancipados, sus padres o tutores.
3.
De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.”
Además, en previsión de que en algunos casos pudiere existir conflicto entre los intereses del
incapaz y su representante, el art. 61 establece la posibilidad de designar para esos casos
curadores especiales.
Además de los representantes necesarios referidos, los incapaces son promiscuamente
representados por el ministerio de menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o
sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de
todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación (art. 59). Integran el ministerio de
menores: los defensores de incapaces, los asesores de menores o los funcionarios que se les
asimilen en los distintos fueros (p. ej.: en el Fuero del Trabajo de la Capital Federal, la función les
cabe a los fiscales).
6. PERSONAS JURIDICAS
6,1. CONCEPTO Y CUESTION TERMINOLOGICA
El art. 32, C. Civ., las define por exclusión:
“Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas
de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”
En esta materia, la fuente seguida por VELEZ SARSFIELD ha sido FREITAS. En el concepto del
jurista brasileño, “personas de existencia ideal” era el identificatorio de todas las personas que no
fueran físicas.
Dentro de dicho género distinguía, a su vez, a “personas de existencia ideal públicas”, que
requerían autorización del Estado para poder funcionar y “personas de existencia ideal privadas”,
que no la requerían.
A las “personas de existencia ideal públicas” FREITAS les daba la denominación de “personas
jurídicas”.
En el criterio de FREITAS, entonces, entre “personas de existencia ideal” y “personas jurídicas”
existía una relación de género a especie.
No obstante lo expuesto, VELEZ SARSFIELD, en el art. 32, parece tomar dichas expresiones como
conceptos sinónimos.
La doctrina y jurisprudencia usan una u otra expresión en forma indistinta, con lo que la primera
diferencia señalada ha quedado desdibujada en la práctica.
6,2. NATURALEZA JURIDICA
a) Teoría de la ficción
SAVIGNY sostuvo que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, de allí que
solamente los seres que la posean puedan ser considerados personas. Pero el derecho positivo,
a veces, atribuye capacidad a ciertos entes que carecen de voluntad, esto es, a través de una
ficción.
Las personas jurídicas —así las denomina SAVIGNY— sólo son admitidas para cumplir un objeto
ubicado en el campo del derecho.
De acuerdo con esta teoría y dado que la persona jurídica carece de voluntad, debe ser dotada
de una representación legal para actuar, tal como si se tratara de un incapaz.
Este último punto es el que ha originado las críticas más severas por parte de la doctrina
posterior. En efecto, dado que no resulta concebible una representación para cometer actos
ilícitos, si el representante legal los cometiera en ejercicio de sus funciones, no cabría
imputárselos a la persona jurídica. En consecuencia, la persona jurídica —de acuerdo con la
teoría de la ficción— no responde por los actos ilícitos que cometieren sus representantes en
cumplimiento de la representación del ente.
b) Teorías negatorias de la personalidad
Atacan a la teoría de la ficción rechazando toda idea que no se sustente en datos reales,
afirmando paralelamente que la única persona con existencia en el campo del derecho es el ser
humano. Mencionaremos sucintamente las diversas doctrinas:
I.
Teoría de los patrimonios de afectación: distingue dos clases de patrimonios, los que
pertenecen a las personas y los afectados a la consecución de un fin, esta última es la naturaleza
de las personas jurídicas.
II.
Teoría de los bienes sin sujeto: las personas jurídicas no constituyen sujetos de derecho,
porque el sujeto de derecho no existe. Tales entes, por el contrario, apuntan a un fin acorde con
la solidaridad social y sus actos, por ello, reciben la protección del orden jurídico.
III.
Teoría de los derechos individuales peculiares: la persona jurídica es un sujeto aparente
que encubre a los seres humanos, que aprovechan de su utilidad, “es un instrumento técnico
destinado a corregir la indeterminación de los sujetos” (IHERING).
IV.
Teoría de la propiedad colectiva: La persona jurídica es “una concepción simple pero
superficial, que esconde a los ojos la persistencia, hasta nuestros días, de la propiedad colectiva
al lado de la propiedad individual” (PLANIOL).
c) Teoría de KELSEN
El derecho subjetivo no es más que el derecho objetivo que establece consecuencias jurídicas
respecto de un sujeto en particular. Los conceptos de persona o de sujeto de derechos sólo
constituyen recursos para el mejor conocimiento del derecho. La idea de persona adquiere
significación si se la conceptúa como centro de imputación de normas jurídicas. Fuera de ello,
carece de relevancia.
Así, entonces, la persona jurídica no es más que un plexo nominativo de derechos y obligaciones
destinado a regular la conducta de un conjunto de personas.
De algún modo esta postura debe interpretarse como una más de las tesis negatorias de la
personalidad.
d) Teorías de la realidad
Consideran falsa la afirmación de que sólo el hombre pueda ser considerado titular de derechos;
sustentan la idea de que la persona jurídica posee una entidad distinta de la de sus componentes
y rechazan todo concepto basado en la ficción.
I.
Teoría organicista: los administradores de la persona jurídica no son sus representantes,
sino sus órganos, puesto que aquélla es una realidad viva.
De esto se desprende que las personas jurídicas son responsables, tanto de los actos
lícitos, como de los ilícitos, cometidos por sus administradores en ejercicio de sus funciones.
II.
Teoría de la institución: la persona jurídica es una institución que persigue como objetivo la
consecución de un interés general colocado por encima de la suma de los intereses particulares
de sus integrantes, que se ubica como una entidad intermedia entre el Estado y el hombre y que
tiene vocación de permanencia en el tiempo, con independencia de la renovación de sus
miembros. En atención a ese interés general a que apunta, el Estado le da su protección y
amparo (HARIOU y RENARD).
6,3. CLASIFICACION
La ley 17.711, superando la antigua clasificación que traía el Código Civil, ha establecido como
criterio de distinción el del carácter público o privado de las personas jurídicas, poniendo el
acento en el origen de las mismas: la ley o la voluntad de las partes.
El art. 33 dice que tienen carácter público:
1.
El Estado nacional, las provincias y los municipios.
2.
Las entidades autárquicas, esto es, las instituciones descentralizadas encargadas de
cumplir determinados servicios públicos: Banco de la Nación Argentina, Universidades
Nacionales, etc. Están dotadas de personería jurídica y patrimonio de afectación propios.
También resultan encuadrables aquí las denominadas Empresas del Estado, en franca
extinción, debido al proceso privatizador instaurado en el país.
3.
La Iglesia Católica: con independencia de la libertad de cultos que rige en el país (art. 14,
C.N.), el Gobierno Federal sostiene el culto católico apostólico romano (art. 2º). Existe un interés
estatal directamente comprometido en la preservación de la Iglesia Católica. De ahí la calificación
de persona jurídica pública. Las otras iglesias, en su caso, podrán ser personas jurídicas
privadas.
Tienen carácter privado:
1.
Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.
Las asociaciones son entidades creadas con un objeto altruista o de bien común, de
carácter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con las cuotas que aportan
periódicamente sus integrantes y las donaciones de personas que colaboran con la institución.
En cada jurisdicción deben inscribirse ante la Inspección General de Justicia u órgano
equivalente, que es quien las autoriza para funcionar, dotándolas de personería jurídica a ese fin,
previo control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución y del contenido del
estatuto.
Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un
patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien común. En muchos casos, una
persona como disposición de última voluntad incluida en su testamento, destina parte de su
patrimonio a la creación de una fundación. Otras veces, una empresa o personas particulares
deciden destinar parte de sus bienes para crear la entidad.
Lo destacable, en todo caso, es que coetáneamente con dicha decisión de asignación de
un patrimonio a crear la entidad, se fija el objeto de la misma (el fin de bien común).
La fundación no tiene asociados. Debe inscribirse por ante la Inspección General de
Justicia u organismo equivalente de cada jurisdicción, para obtener su autorización de
funcionamiento y consecuente personería jurídica.
2.
Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa para
funcionar.
6,4. RESPONSABILIDAD
6,4,1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El art. 36 establece:
“Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no
excedan los límites de su ministerio. En lo que se excedieren, sólo producirán efecto respecto de
los mandatarios.”
Así, cuando quien actuare en representación de la sociedad integrante del órgano de
representación o administración se excediere de los límites de su función (para determinar esto
tendrá importancia atender al objeto de la entidad), será responsable en forma personal ante los
terceros.
Si no se excediere, esto es, si el integrante del órgano de administración o representación
actuare dentro de los límites de su función, la entidad quedará obligada hacia terceros.
6,4,2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS ILICITOS
El art. 43 del Código decía:
“No se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por
indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores
individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ella.”
Se consagraba así el principio de la irresponsabilidad total de la persona jurídica en esta materia.
Esta idea se corresponde perfectamente con la que brinda el art. 36: los administradores obligan
a la sociedad cuando actúen dentro de los límites de su función establecidos en el estatuto y
también derivados del objeto de la entidad. Si se extralimitan, serán responsables en forma
personal.
La comisión de un hecho ilícito por los administradores siempre supone una extralimitación de su
función, dado que ninguna persona jurídica prevé en su objeto la comisión de delitos. Con la letra
del antiguo art. 43, la entidad no podía ser responsabilizada.
La jurisprudencia, no obstante el texto terminante, en algunos casos declaró la responsabilidad
civil de la persona jurídica por hechos ilícitos cometidos por sus representantes o dependientes,
condenándola a indemnizar los daños y perjuicios.
La ley 17.711 dio una nueva redacción al art. 43:
“Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: «De las obligaciones que
nacen de los hechos ilícitos que no son delitos».”
La doctrina en general ha criticado la inclusión en el nuevo texto de la frase “o con ocasión de sus
funciones”, porque —se dice— conduce a la responsabilidad civil de la persona jurídica en casos
donde no existe ningún punto de contacto entre la entidad y el daño resultante a terceros.
6,4,3. RESPONSABILIDAD PENAL
VELEZ SARSFIELD, en la nota al antiguo art. 43, exponía su criterio contrario a la responsabilidad
penal. El Derecho Penal atiende a la voluntad del sujeto para penalizarlo. La persona jurídica
carece de voluntad propia y se vale de la de sus representantes para actuar en el plano del
derecho. En consecuencia, la persona jurídica no puede ser responsabilizada penalmente.
La realidad demuestra muchas veces que una persona jurídica es utilizada como medio para la
comisión de delitos. Así, por ejemplo, el art. 19 de la Ley de Sociedades Comerciales declara
nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto lícito, pero de actividad ilícita o que, en el
desarrollo de su actividad, violan el orden jurídico. Siempre podrá decirse —claro está— que son
sus socios o sus administradores los que, en última instancia, toman la decisión y se sirven de la
entidad. Sin embargo, razones de orden práctico han llevado a algunas leyes a declarar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y a imponerles penas acordes con su estructura
(multas, inhabilitaciones para operar). Así, por ejemplo, se sanciona con multa a las empresas
armadoras en los casos en que sus buques viertan hidrocarburos en aguas territoriales
argentinas; también se sanciona con multa y decomiso de equipos y redes a las empresas
pesqueras que operen sin autorización o en zonas prohibidas.
6,5. SIMPLES ASOCIACIONES
El antiguo art. 46 establecía:
“Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas
como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, según el fin de su instituto.”
En la nota, VELEZ SARSFIELD aclaraba:
“Queda así a los particulares la libertad de hacer las asociaciones que quieran...sin necesidad de
previa licencia de la autoridad pública...; pero esas asociaciones no tendrán el carácter que el
Código da a las personas jurídicas...”
La norma no dejaba en claro si, no obstante carecer de personería jurídica, las simples
asociaciones podrían ser sujetos de derecho. La ley 17.711, mediante un agregado al antiguo
texto, dejó en claro la situación:
“Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite
por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De
lo contrario todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen
responsabilidad solidaria por los actos de ésta...”
Las simples asociaciones, entonces, no son personas jurídicas. Ello no obstante, si se
constituyen con las formalidades que la norma señala (escritura pública o instrumento privado
con firmas certificadas) se les reconoce una personalidad restringida (la ley dice que son sujetos
de derecho) que, en la práctica, se traduce en la capacidad de contratar para la consecución del
objeto y en la posibilidad de estar en juicio.
Al no revestir la calidad de personas jurídicas, las deudas contraídas por la entidad deben ser
afrontadas por los asociados, en la misma forma que en las sociedades civiles (el art. 46, in fine
declara aplicables sus reglas en forma supletoria), esto es, la deuda se divide en partes iguales
entre los socios (conf. art. 1747).
Si no se ha seguido en la constitución y designación de autoridades la forma prescrita por la ley,
nos encontraremos ante simples asociaciones irregulares carentes de la personalidad restringida
antes vista, lo que determinará que los asociados respondan en forma solidaria (a cualquiera de
ellos puede serle exigido el pago del total de la deuda) por las obligaciones asumidas por la
entidad.
7. PATRIMONIO
7,1. CONCEPTO
El patrimonio es el conjunto de bienes de la persona, esto es, de objetos materiales (cosas) e
inmateriales (derechos de crédito, derechos reales, derechos intelectuales y obligaciones)
susceptibles de valor económico (art. 2312).
Los derechos de la personalidad no integran el patrimonio, porque no tienen valor económico.
7,2. BIENES Y COSAS. CLASIFICACION DE LAS COSAS
El art. 2311, C. Civ. dispone que se llama “cosas” a los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. La reforma de la ley 17.711 sustituyó el término “corporales”, contenido en la anterior
redacción del artículo, por el de “materiales”, que permite considerar a la energía como una cosa,
lo que antes no era posible, teniendo en cuenta que los fluidos carecen de corporalidad.
Coherente con lo expuesto, la reforma agregó a la norma que nos ocupa el siguiente párrafo:
“Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación.”
Entre bienes y cosas existe una relación de género a especie. Bienes son, tanto los objetos
materiales susceptibles de tener un valor económico —cosas, en el concepto del art. 2311—,
como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor económico, tales como los derechos
personales, reales e intelectuales.
Ensayando una clasificación básica de las cosas, podemos dividirlas en:
a)
Muebles e inmuebles (arts. 2313 a 2323, C. Civ.), según puedan trasladarse o se hallen
fijas en un lugar determinado, respectivamente.
b)
Fungibles y no fungibles (art. 2324): las primeras son aquellas que pueden sustituirse las
unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad, p. ej.: trigo, vino, aceite, etc. Por el
contrario, son cosas no fungibles aquellas con individualidad propia, que obsta a que puedan
sustituirse o reemplazarse de una forma perfecta; v. gr., un lote de tierra, una pintura famosa,
etcétera.
c)
Consumibles y no consumibles (art. 2325): son cosas consumibles aquellas cuya
existencia finaliza con el primer uso y que terminan para quien deja de poseerlas por no
distinguirse en su individualidad; tales los alimentos, el dinero, etc. Son cosas no consumibles, en
cambio, las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo; v. gr., un libro, ropa,
etcétera.
d)
Divisibles e indivisibles (art. 2326): son cosas divisibles aquellas que pueden ser
partidas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo, tanto
a las otras partes como a la cosa misma. Por el contrario, son indivisibles aquellas cosas no
susceptibles de ser partidas sin riesgo de destruirse.
e)
Principales y accesorias (arts. 2327 y 2328): las cosas principales son aquellas que
tienen existencia por sí mismas, es decir, con prescindencia de otra y otras. Son accesorias, en
cambio, aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual
dependen, o a la cual están adheridas. Las cosas accesorias no tienen un régimen propio, sino
que deben seguir la suerte de la cosa principal.
7,3. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
a) Teoría de AUBRY y RAU
Consideran que el patrimonio es un atributo de la personalidad, por cuanto no se concibe una
persona sin patrimonio.
Como tal, el patrimonio es necesario, porque toda persona lo tiene; único, porque ninguna
persona puede tener más de un patrimonio; e intransmisible, porque al estar tan ligado al
concepto de persona, si se admitiera la posibilidad de su transmisión íntegra, se estaría
transfiriendo la propia personalidad.
b) Doctrina alemana
Niega la necesidad de patrimonio, porque existen personas que no tienen bien alguno. Además,
rechaza la unidad del patrimonio, afirmando que pueden existir patrimonios especiales (p. ej: la
masa de los bienes del concurso de acreedores; la masa de bienes del sucesorio, separada del
patrimonio del heredero).
c) La cuestión en nuestro derecho
El patrimonio es un atributo de la personalidad y como tal es necesario. La circunstancia de que
una persona carezca de bienes no supone que no pueda tenerlos en el futuro. Por lo demás,
puede ocurrir que alguien tenga patrimonio negativo, debido a que las deudas sean superiores a
sus créditos, cosas y demás derechos.
Puede ocurrir que, a la par del patrimonio general (conjunto de bienes de la persona, que, a
nuestro entender, también comprende las deudas), existan masas de bienes a los que la ley
asigna una afectación determinada, por ejemplo, los bienes integrantes de un fondo de comercio;
el conjunto de bienes de que es desapoderado el deudor como consecuencia de la declaración
de quiebra, etc. Ello así, la unidad del patrimonio se vería limitada al patrimonio general.
7,4. EL PATRIMONIO COMO UNIVERSALIDAD DE DERECHO
En la nota al art. 2312, VELEZ SARSFIELD señala que el patrimonio es una universalidad jurídica,
porque a ese conjunto de bienes la ley lo considera como un todo, una unidad, con
independencia de los elementos que la integran.
El concepto opuesto al de universalidad de derecho o jurídica es el de universalidad de hecho,
donde una persona voluntariamente conforma una masa de bienes con el objetivo de obtener un
resultado para el conjunto (p. ej.: un archivo histórico; un rebaño de ovejas, etc.).
7,5. CARACTERES DEL PATRIMONIO GENERAL
a)
es una universalidad jurídica;
b)
es necesario;
c)
es único;
d)
es inalienable, porque sólo pueden venderse sus elementos integrantes.
7,6. COMPOSICION
a)
Derechos personales o creditorios: están referidos a la facultad que le cabe a una
persona (acreedor) de exigir a otra (deudor) el cumplimiento a su respecto de una determinada
prestación (p. ej.: el comprador que ha pagado el precio tiene el derecho de exigir al vendedor la
entrega de la cosa adquirida).
b)
Derechos reales: son aquellos que confieren a su titular un poder o señorío inmediato
sobre una cosa, de modo tal de poder usarla, servirse de ella, beneficiarse con sus frutos, etc.
Tales atribuciones son plenas en el derecho de dominio y más limitadas en los otros derechos
reales: servidumbre, usufructo, uso, etcétera.
c)
Derechos intelectuales: se denomina así a los que tiene el autor de una determinada
obra, de carácter artístico, literario, científica o industrial para explotarla comercialmente y, en su
caso, disponer de ella, autorizando su publicación o transfiriéndola a terceros. También son
derechos intelectuales los que les corresponden a los inventores sobre sus obras.
d)
Las deudas: según ya lo hemos señalado, las deudas de la persona integran su
patrimonio, pudiendo darse el caso de un patrimonio de signo negativo cuando las obligaciones
superen a los derechos.
7,7. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES
Se dice que el patrimonio es prenda común de los acreedores, para significar que los bienes que
lo integran se hallan afectados al cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la persona.
Si bien en el Código no existe disposición alguna que consagre este principio, la regla fluye de
distintos artículos en forma clara. El art. 505, en su inc. 3, por ejemplo, establece: “Los efectos de
las obligaciones respecto del acreedor son: [...] 3) para obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes...”. El medio, una vez obtenida la sentencia condenatoria del deudor, es a
través de la ejecución de los bienes de éste (embargo, venta en pública subasta y cobro con el
producto de esa venta).
El art. 3474, referido a la herencia, dice que en la partición de los bienes deben separarse los que
resultan necesarios para hacer frente a las deudas del difunto; lo que demuestra la vigencia plena
de la regla de la afectación del patrimonio al pago de las obligaciones.
Los acreedores, además, están protegidos por la ley para impedir que los bienes que integran el
patrimonio del deudor sean desviados fraudulentamente a terceros con la finalidad de sustraerlos
a la garantía. El Código les atribuye las acciones revocatoria, de simulación y subrogatoria, de las
que nos ocuparemos más adelante, al tratar los vicios propios de los actos jurídicos.
7,8. EJECUCION INDIVIDUAL Y EJECUCION COLECTIVA
Vimos que el modo de hacer efectiva la garantía de que hablamos es a través de la ejecución
judicial del crédito, que permite al acreedor individual obtener el embargo de los bienes del
deudor y cobrarse con el producto de su venta en pública subasta.
Sin embargo, cuando el deudor se encuentra en un estado de impotencia patrimonial que le
impide hacer frente a sus obligaciones en forma normal y regular, la ley prevé un procedimiento
de ejecución colectiva, denominado concurso de acreedores, que posibilita, bien la recuperación
patrimonial del deudor mediante un acuerdo con los acreedores que brinde facilidades de pago
(concurso preventivo), bien la venta de los activos y la cancelación de las deudas abonando a
prorrata (proporcionalmente) a los distintos acreedores que hubieren presentado sus créditos a
verificar en el procedimiento concursal de quiebra.
La ejecución colectiva está regulada por la Ley de Concursos 24.522.
7,9. BIENES EXCLUIDOS DE LA GARANTIA COMUN
Razones de humanidad fundamentan la exclusión de ciertos bienes de la garantía común. Así,
resultan inembargables y obviamente inejecutables por los acreedores, los siguientes:
a)
los créditos por alimentos (art. 374): la cuota alimentaria es una suma de dinero que
responde a la necesidad del alimentado de subvenir sus necesidades básicas de alimentación
propiamente dicha, gastos médicos, vestido, educación, vivienda;
b)
el usufructo que los padres tienen sobre los bienes de sus hijos menores (art. 292): debe
aclararse que sólo resulta inembargable el excedente que no se hubiere invertido en la
manutención del menor;
c)
el bien de familia (art. 38, ley 14.394): el inmueble que en valor no exceda las necesidades
de habitación del grupo familiar, luego de la inscripción ante el Registro de la Propiedad
inmueble, no podrá ser ejecutado por deudas nacidas con posterioridad a su afectación al
régimen de bien de familia;
d)
las jubilaciones y pensiones (art. 44, ley 18.037).
e)
las indemnizaciones por accidentes de trabajo (ley 24.557, art. 11, inc. 1);
f)
el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos y muebles de uso indispensable (art. 219,
inc. 2, C. Proc. Civ. Com.);
g)
los sepulcros (art. 219, inc. 2, del C. Proc. Civ. Com.).
7,10. MEDIDAS PRECAUTORIAS DE ORDEN PROCESAL DESTINADAS A PROTEGER EL
CREDITO
a)
Embargo: supone la imposibilidad de disponer del bien, aunque no de usarlo. Tratándose
de bienes registrables, como inmuebles, automotores, buques, aeronaves, la traba del embargo
se efectiviza a través de un oficio que el juez que lo dispone dirige al Registro respectivo. En caso
de muebles comunes, el embargo se lleva a cabo a través de un mandamiento judicial, que el
oficial de justicia de la zona del domicilio del deudor cumplimenta, generalmente con la presencia
del deudor, donde hace constar en un acta los bienes objeto de embargo normalmente en la
misma diligencia. Se designa depositario de los bienes embargados al propio deudor, quien, en
caso de que disponga de ellos, incurre en delito.
Cuando, a juicio del oficial de justicia, no existiere persona apta para nombrarla depositaria
sin serio riesgo para los bienes, se podrá disponer el secuestro de aquéllos y su depósito a la
orden del juzgado.
b)
Inhibición general de bienes: cuando no se conocieren bienes al deudor, el juez
dispondrá su inhibición para disponer de bienes. Esta medida se inscribirá mediante oficio ante
los distintos registros de la propiedad que el acreedor solicitare (de la propiedad inmueble, de la
propiedad del automotor, registro nacional de buques, etc.). De este modo, cuando el deudor
quiera disponer de un bien inscripto en esos registros, la inhibición cobrará virtualidad y no podrá
vender sin presentarse en el proceso judicial en que se decretó la medida y hacer frente al pago
de la deuda, como paso previo al levantamiento de la inhibición.
c)
Anotación de litis: cuando exista un pleito judicial relacionado con bienes registrables,
muebles o inmuebles, se puede solicitar que se inscriba en el registro respectivo la existencia de
ese juicio, de modo tal que los terceros que pudieran tener interés en esos bienes tomen
conocimiento de que, como consecuencia del pleito, puede llegar a existir un cambio en la
titularidad del bien o reconocerse derechos sobre el mismo a quien no consta aún como
propietario registrado.
d)
Prohibición de innovar: cuando existiere la posibilidad de que la alteración de una
situación de hecho o de derecho pudiere influir en la sentencia a dictarse en un pleito o tornar en
meramente ilusorio el fallo, el juez podrá decretar una medida de no innovar.
e)
Intervención judicial: el juez podrá designar un interventor judicial en distintas
situaciones: para desplazar al órgano de administración de una sociedad o entidad hasta que se
designe otra administración; para recaudar periódicamente fondos que deban ser pagados por
terceros al deudor demandado (p. ej.: se designa un interventor recaudador para que los sábados
y domingos retire los ingresos de caja de un restaurante; etc.).
Las referidas son las principales medidas precautorias o cautelares reguladas en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 195 a 233.