LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA

LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE
LA NORMA INDIRECTA
La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto puede hacerse de
manera estable y nominativa (mediante la conexión) o de manera variable y determinable
en función de las circunstancias aludidas del caso (mediante puntos de conexión). En el
primer supuesto la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable; en el
segundo lo describe mediante características generales que solo en cada caso llegan a
individualizarse.
La determinación abstracta procede en el caso contrario, que es en principio del DIPr,
puesto que en efecto no es considerable número de países cuyo derecho puede resultar
aplicable, ni que tampoco los diferentes países posean existencia jurídica estable, el medio
técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable es el punto de conexión.
LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:
La consecuencia jurídica indica el derecho aplicable a la situación fáctica y problemática
enfocada en el tipo legal.
Frente a la consecuencia jurídica de la norma indirecta se plantean por consiguiente dos
interrogantes:
1) En virtud de que medio técnico llegamos al derecho aplicable al caso concreto (punto de
conexión)
2) Que hemos de entender por derecho aplicable (lo conectado)
La determinación del derecho aplicable puede hacerse de manera estable y nominativa.
(mediante la conexión) o de manera variable y determinable (mediante los puntos de
conexión), esta última es la utilizada por el DIP.
DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:
Goldschmidt dice que el punto de conexión es el medio técnico de la descripción abstracta
del derecho aplicable. Contiene la indicación del derecho aplicable mediante una expresión
variable la cual se individualiza en atención de las particularidades del caso concreto.
Balestra dice que el punto de conexión es un medio técnico vinculatorio del tipo legal con
la consecuencia jurídica, utilizado por la norma indirecta.
La función es la determinación del derecho aplicable, que en nuestro derecho, es una
determinación abstracta, ya que lo describe mediante características generales que solo en
cada caso llegan a individualizar (por oposición a la concreta. donde se indica
nominativamente el derecho aplicable).
CLASES DE PUNTOS DE CONEXIÓN (REALES, PERSONALES O
CONDUCTISTAS):
.

2) CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CARÁCTER DE LA CONEXIÓN,
ACUMULATIVO Y NO ACUMULATIVO:
Conexión no acumulativa simple:
Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinados textos o aspectos.
Ej.: Derechos reales sobre muebles con situación permanente, se le aplica el derecho de su
situación Art. 11.
Condicional subsidiaria: Consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de
contacto, acudiendo a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto fracase. Ej.:
Art. 90 inc 5 del CC, que declara aplicable el derecho del domicilio y no existiendo este, el
de la residencia.
Condicional alternativa: La norma indirecta ofrece varios puntos de contacto. La elección
debe llevarse a cabo según la libre voluntad de las partes o determinado por la regla general
a favor de aquel derecho que sea más beneficioso. Ej.: Art. 1181 del CC que considera el
derecho más favorable, a la ley formal de un contrato celebrado entre ausentes.
Acumulación: Igual – desigual:
Goldschmidt aclara que los puntos de conexión acumulativos aplican varios derechos a una
sola cuestión; en cambio por el método analítico analógico, se aplican varios derechos a un
solo caso. Por ello no es ejemplo de conexión acumulativa, aplicar a la capacidad de las
partes, derecho domiciliario; ni a la forma, derecho local; etc.
Igual: Consiste en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven
cada uno con independencia del otro, solo el acuerdo entre todos los derechos aplicables
permite llegar a una solución. Ej.: El tratado de Montevideo de 1940 señala que la adopción
solo es válida si lo es, tanto según el derecho domiciliario del adoptante y del adoptado.
Art. 1214 del CC que dice que el contrato entre ausentes y sus efectos, no habiendo lugar
designado para su cumplimiento, será juzgado respecto a cada una de las partes, por las
leyes de su domicilio.
Desigual: Consiste en aplicar un solo derecho no obstante puede ser completado o
disminuido por otro derecho que funciona como mínimo o máximo. Ej.: Como máximo el
Art. 15 de la ley de propiedad intelectual (la protección que la ley argentina acuerda a los
autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del
país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes acuerdan una protección mayor
regirán los términos de la presente ley)
Todos los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas conciernen al
orden público, estas disposiciones no se aplican apriorísticamente sino a posterior, porque
han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIP, el cual
debe operar si da más de nuestro mínimo o concede menos que nuestro máximo.
El punto de conexión más importante del DIP argentino es el domicilio de una persona.
Antes de la entrada en vigor el CC, por el C de Comercio, lo era la nacionalidad. En el CC
no se distinguen entre domicilio común y comercial. El DIP argentino emplea también el
domicilio en asuntos matrimoniales como punto de conexión preferidos. Antes era la ley
del domicilio del marido, actualmente la ley del último domicilio conyugal.
Otro punto de conexión importante es la autonomía de las partes. El DIP argentino no es
claro en la materia. Los tratados de Montevideo del 40 rechazan este punto de conexión
expresamente en el protocolo (Art. 5). No ejerciéndose la autonomía de las partes, forma y
contenido de un contrato se rigen por el derecho de su celebración. ¿Donde se cierra un
contrato entre personas que negocian desde distintos países? El tratado de Montevideo lo
considera aquel desde donde partió la oferta. Vélez considera en cuanto a la forma del
derecho más favorable a su validez, el contenido y efecto del derecho del domicilio de cada
una de las partes.
Determinación temporal de los puntos de contacto (cambio de estatuto)
En la dimensión temporal pasiva del DIP cabían 2 hipótesis:
1) Que el caso permanezca, y la norma cambie.
2) Que la norma permanezca y el caso deambule de una a otra (conocido equívocamente
como "cambio de estatuto"). No olvidemos que uno de los problemas suscitados con los
puntos de conexión es el derecho competente para determinarnos sus definiciones
(calificaciones). Pero también debemos determinar temporalmente los puntos de conexión.
Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia.
En realidad, dice Goldschmidt, aquí se estudia el problema de la correcta determinación
temporal de los puntos de contacto.
No se debe confundir la determinación temporal de los puntos de conexión, con la
determinación temporal del derecho aplicable.
Se plantea el interrogante ¿Es justo utilizar un solo punto de conexión, dos o más?.
Mancini: Señala que el único punto de conexión debe ser la nacionalidad
Frankestein: Señala que son dos, la nacionalidad y la lex situs.
Otros autores señalan que los puntos de conexión deben ser ilimitados y deducidos de cada
caso particular (a cada caso debe darse el derecho más acorde con su naturaleza)
Es conveniente y necesario que existan los puntos de conexión, por constituir la
herramienta que nos permite encontrar el derecho aplicable al caso. Es cierto que la
correcta determinación temporal del momento crítico, muchas veces ofrece dificultades,
pero ello se soluciona con una correcta técnica legislativa.
Los Tratados de derecho Civil y Comercial reglamentan expresamente el caso de cambio de
estatuto.
El Tratado de Montevideo de 1889, en su Art. 30; y el Tratado de 1940, en su Art. 34 los
prevé.
Para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles, este cambio no afecta los
derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su
adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar requisitos de forma y de
fondo de la ley del lugar de la nueva situación, para la adquisición y conservación de tales
derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa operado después de
la promoción de la acción no modifica las reglas de la competencia que originalmente
fueron aplicables.
El tratado de 1940 sobre la patria potestad se rige por la ley de domicilio de quien ejercite,
no indica determinación temporal del domicilio.
Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en cuenta,
estaríamos en presencia de una mutabilidad o de una inmutabilidad. Los tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 proclaman el principio de la inmutabilidad con miras a la
totalidad del patrimonio matrimonial, mueble e inmueble.
Problemas de los puntos de conexión:
Son múltiples, uno de ellos consiste en encontrar el derecho competente para
proporcionarnos sus definiciones ya que los puntos requieren para su completa precisión
una determinación temporal que es denominado problemas del cambio de estatuto (se
produce cuando un caso deambula por diferentes ordenamientos jurídicos sin saber cual es
en realidad y certeza debe aplicarse) Ej: en el derecho sucesorio según los casos se aplica la
ley del domicilio del causante en el momento de morir (Art. 3283 y 3612) o la ley del lugar
de la situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate. Pero tratándose de la validez intrínseca de un testamento ¿no habrá de
tenerse en cuenta también el derecho del domicilio en el momento de la confección del
testamento? Vélez Sarsfield en la nota del Art.3612 niega esa cuestión.
Los tratados de derecho civil internacional reglamentan expresamente el caso de cambio de
estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles, o sea, no afecta los
derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su
adquisición, sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y
de forma por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de
tales derechos.
LO CONECTADO:
Es la segunda característica positiva de la consecuencia jurídica. Se refiere al derecho
aplicable.
Lo conectado son los puntos en común que tienen los diferentes países con respecto a su
ordenamiento jurídico vigente.
La situación difiere según nos encontremos con normas de exportación o de importación; a
parte de allí, se plantean sucesivamente los siguientes interrogantes:

1) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia?

2) ¿Qué parte de ese ordenamiento es la aplicable?