RÉGIMEN LEGAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES 1 El Contrato Estatal En los países del sistema jurídico conocido como derecho administrativo continental europeo, como el colombiano, las instituciones jurídicas tradicionalmente diferencian dos grandes categorías de contratos en los acuerdos de voluntades que celebran las entidades públicas: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS y CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. Esta tradicional dicotomía se mantiene en el derecho comunitario de la Unión Europea, pero en Colombia, no obstante su tradición jurídica continental europea en el derecho administrativo, en el año 1993 se apartó de estas dos categorías con la expedición del Estatuto General de Contratación, Ley 80 de 1993, que en el artículo 32 definió una categoría única denominada CONTRATO ESTATAL. En el contrato estatal, no se discute si hay contratos de derecho administrativo o de derecho privado de la administración, sino que, por el contrario, se impone una sola modalidad de contrato, cuya característica fundamental es la de que en su celebración interviene de manera directa una entidad estatal a través de sus representantes. El Contrato Estatal No obstante lo anterior, existe una diversidad de normas que rigen los contratos estatales, dentro de las cuales se pueden tipificar tres grandes categorías. La primera, la contratación estatal en un sentido estricto, esto es, el Estatuto General de Contratación, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, en la que aplica el concepto de contrato estatal. La segunda, una contratación estatal en un sentido amplio o general, que comprende todos los regímenes contractuales excepcionales sometidos a derecho privado y normas especiales por parte de entidades estatales; estos últimos regímenes privados, en virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 están sometidos a principios constitucionales, inhabilidades e incompatibilidades que le dan un marco de transparencia y de control. 1. Entidades públicas se encuentran sometidas al régimen contemplado en el Estatuto de General de Contratación de la Administración Pública. De conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el Estatuto se aplica a los contratos de las entidades estatales, entendiendo sólo para efectos de dicha ley como entidades estatales: 1. La nación. 2. Las regiones. 3. Los departamentos. 4. Las provincias. 5. El distrito capital. 6. Los distritos especiales. 7. Las áreas metropolitanas. 8. Las asociaciones de municipios. 9. Los territorios indígenas. 10. Los municipios. 11. Los establecimientos públicos de todos los órdenes y niveles. 12. Las empresas industriales y comerciales del Estado de todos los órdenes y niveles. 13. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50% en su capital social, de todos los órdenes y niveles. 14. Las entidades descentralizadas, indirectas en las que el Estado tenga participación mayoritaria en su capital, de todos los órdenes y niveles. 15. Las demás personas jurídicas en la que exista participación pública mayoritaria, cualquiera que sea su denominación, que ellas adopten, de todos los órdenes y niveles. 16. El Senado de la República. 17. La Cámara de Representantes. 18. El Consejo Superior de la Judicatura. 19. La Fiscalía General de la Nación. 20. La Contraloría General de la República. 21. Las Contralorías departamentales, distritales y municipales. 22. La Procuraduría General de la Nación. 23. La Registraduría Nacional del Estado Civil. 24. Los Ministerios. 25. Los Departamentos Administrativos. 26. Las Superintendencias. 27. Las Unidades Administrativas Especiales. 28. Todos los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. 29. Las Cooperativas y Asociaciones integradas por entidades territoriales, y los demás entres solidarios de carácter público. (Contratos Interadministrativos). 30. Las Corporaciones Autónomas Regionales. 2. Entidades se encuentran excluidas del estatuto. 1. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al 50% que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional, desarrollen su actividad en un mercado monopolístico o en un mercado regulado. 2. Los Establecimientos de Crédito, las Compañías de Seguros y las demás Entidades Financieras de Carácter Estatal, con excepción del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. 3. El Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA -, la Industria Militar – INDUMIL -, el Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial – COTECMAR – y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana – CIAC-. 4. Las Universidades Estatales u Oficiales. Los contratos de estas entidades se rigen por las normas civiles y comerciales, según su naturaleza y las especiales contenidas en la Ley 30 de 1992. 5. El Banco de la República. Los contratos de esta entidad se rigen por las normas contenidas en la Ley 31 de 1992, sus estatutos, y en lo no previsto, por el derecho privado. 6. Las empresas sociales del Estado. Los contratos de estas empresas se rigen por el derecho privado, pero las empresas podrán utilizar discrecionalmente las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto. 7. Las empresas oficiales o estatales de servicios públicos domiciliarios. Los contratos de estas empresas se rigen por las normas especiales previstas en la ley 142 de 1994 y en las que la modifican o adicionan. 8. Los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los contratos de estas entidades, incluidas las operaciones de crédito, se rigen por las normas de derecho privado (Ley 1341 de 2009, art. 55). 9. Los operadores postales. Se les aplica régimen contractual de derecho privado (Ley 1369 de 2009, art. 8). No obstante la anterior exclusión, tales entidades de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deben dar aplicación a los siguientes principios y reglas en su actuación contractual: Los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los principios de la gestión fiscal consagrados en el artículo 267 de la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 3. Los particulares y el administración pública. régimen de contratación de la Cuando una entidad estatal celebra un contrato con un particular, al estar sometido este contrato a reglamentaciones especiales, el particular contratista también queda cobijado por ellas. Son capaces para contratar con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces por el derecho civil y comercial. Sin embargo, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública establece algunas reglamentaciones especiales para la capacidad contractual en el campo administrativo: El Consorcio y la Unión Temporal. 3. Los particulares y el administración pública. régimen de contratación de la En este sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional han señalado, de manea uniforme y reiterada, que el consorcio o la unió temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados. Como consecuencia de lo anterior, los mismos no pueden comparecer a un proceso ante autoridades judiciales, en virtud de lo previsto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, por lo que son las personas naturales o jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar como sujetos procesales. 3. Los particulares y el administración pública. régimen de contratación de la No obstante lo anterior, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2005, Radicado 25000-23-26-000-1997-13930-01 (19,933), Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, modificó la tesis jurisprudencial que se venía siguiendo, puntualizando que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, como quiera que cuentan con aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo, por intermedio de su representante. 4. El Consorcio Consiste en que dos (2) o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Como consecuencia de ello, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros de que lo conforman, esto quiere decir que, todos los consorciados responden solidariamente por los incumplimientos y perjuicios que causaren a terceros. 5. La unión temporal Consiste en que dos (2) o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato; sin embargo, cada integrante responde a prorrata de su participación, y ninguno es solidario por la responsabilidad que le corresponde a otro integrante según su participación. 6. Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales. En general son circunstancias vinculadas al contratista que impiden su participación en la licitación o en la celebración del contrato, y que de no tenerse en cuenta generarían la nulidad del contrato y posibles sanciones penales al contratista, en los términos señalados por los artículos 52, 55, 56 y 58 de la Ley 80 de 1993. 6.1. Inhabilidades. Son aquellas que impiden al contratista la participación y/o celebración de cualquier tipo de licitación, concurso y/o contrato estatal y están señaladas por el numeral 1o. del artículo 8 del estatuto: 1. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. Es un enunciado general para el cual debemos buscar en la Constitución Política y en las diferentes leyes que tengan relación con el tema. El artículo 127 superior es un ejemplo, cuando señala que “los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Otro ejemplo, es el del artículo 180-4 de la Constitución Política, cuando expresa que “los congresistas no podrán celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren o manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones”. 2. Quienes participaron en las licitaciones o concursos, o celebraron los contratos estando inhabilitados, durante los cinco (5) años siguientes a la participación en la licitación o concurso o a la celebración del contrato. Se trata de aquellos contratistas, que de buena o mala fe, participaron en convocatorias ante una entidad estatal estando inhabilitados y vuelven y reinciden. Esta conducta tiene además implicaciones penales, aparte de la sanción que le aplica la entidad perjudicada. 3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad, durante el término de cinco años a partir de la ejecutoria del acto que la declare. 4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución, cuya inhabilidad se extenderá por cinco años, salvo que la interdicción sea declarada por un periodo superior. 5. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir un contrato estatal adjudicado, durante los cinco (5) años siguientes a la expiración del plazo para la firma del contrato respectivo. 6. Los servidores públicos (mientras tengan la calidad de tales). 7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos) o segundo de afinidad (suegros, yernos, nueras, cuñados) con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas (o sea sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, en comandita por acciones, o anónimas que no tengan calidad de abiertas), en las cuales el representante legal o uno de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 9. Los socios de sociedades de personas (colectivas, en comandita simple o limitadas) a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria, durante el término de cinco (5) años a partir de la ejecutoria del acto que la declare. 10. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extiende a las sociedades de las cuales sean socios tales personas, salvo que se trate de sociedades anónimas abiertas. 6.2. Incompatibilidades 1. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñen funciones en los niveles directivo (Presidente de la República, Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Gerente de Establecimiento Público, etc,) asesor (asesores de despacho del ministro, por ejemplo) o ejecutivo (Director Regional o Seccional, Jefe de Oficina, Jefe de División, etc.) y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 2. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos), segundo de afinidad (suegros, yernos, nueras, cuñados) o primero civil (adoptante y adoptivo) con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Esta incompatibilidad perdura mientras el pariente esté vinculado a la entidad. 3. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. Esta incompatibilidad subsiste en tanto que la esposa(o) o compañera(o) permanente esté vinculada(o) a la entidad. 4. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones, las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga o haya tenido participación o desempeño en cargos de dirección o manejo, dentro de los seis (6) meses inmediatamente anteriores a la fecha de apertura de la licitación o concurso o de la celebración del contrato con la entidad respectiva. Esta causal no se aplicará cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. Perdura esta incompatibilidad mientras las citadas personas desempeñen los cargos mencionados en tales sociedades. En las sociedades anónimas abiertas esta incompatibilidad únicamente se aplicará cuando las personas mencionadas en el inciso anterior, desempeñen en dichas sociedades cargos de dirección y tengan capacidad de decisión en relación con la formación, adjudicación o celebración del respectivo contrato. 5. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que dicha junta esté adscrita o vinculada. Se entiende esta incompatibilidad mientras ejerce el cargo y hasta un (1) año después de su retiro. 6.3. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes: Esta figura se presenta cuando luego de suscrito el contrato respectivo sobre el contratista recae causal que lo inhabilita. 7. Consecuencias de celebrar un contrato existiendo alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. En caso de participación en una licitación o concurso o de celebrarse un contrato existiendo alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, las consecuencias son: 1. El contrato celebrado es absolutamente nulo. 2. Si con posterioridad a la licitación, concurso o celebración del contrato llegare a sobrevenir la inhabilidad o incompatibilidad, el contratista deberá ceder el contrato, previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Si la inhabilidad o incompatibilidad es del proponente, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. 3. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad contratante, sin que en ningún caso pueda haber cesión entre quienes integran el consorcio o unión temporal. 8. Contratos estatales que desde el punto de vista del objeto, se rigen por normas especiales. El estatuto de contratación se aplica, en principio, a todos los contratos de las entidades públicas, esto es, tanto los llamados contratos nominados, es decir, los tipificados en normas de derecho privado o en el mismo estatuto de contratación de la administración o en disposiciones especiales, así como los innominados, es decir, aquellos que no corresponden a un tipo previsto en la ley, pero que constituyen un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por una o más entidades públicas con toras de la misma naturaleza o con personas privadas. Sin embargo, el estatuto prevé normas especiales para los siguiente contratos: 1. Los contratos de fiducia y encargo fiduciario. 2. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales. 3. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. 4. Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud. 5. Los contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT. 6. Los contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos. 7. Los contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos. 8. Los contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM. 9. Los contratos y convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros. Además existen otros contratos estatales a los cuales el estatuto no hace referencia expresa alguna, pero que están sujetos a un régimen legal propio en virtud de normas especiales como: 1. Los contratos de concesión portuaria. 2. Los contratos para impulsar programas y actividades de interés público, celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro. 3. Los contratos de concesión de infraestructura de transporte. 4. Los contratos cuyo objeto sea la construcción de obras civiles, adquisiciones, suministros y los demás que se requiera realizar para garantizar la seguridad aérea y aeronáutica, que celebre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. 5. Los contratos de factoring. 6. Los contratos de concesión de minas. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL 27 1. Principio de transparencia. Consiste en que la actividad contractual debe realizarse de manera pública e imparcial, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación, la escogencia objetiva de los contratistas y la moralidad administrativa, tanto por los funcionarios como por los ciudadanos interesados en la contratación. Son algunas manifestaciones de este principio: 1. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. 2. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de los proponentes a solicitar que el acto de adjudicación se lleve a cabo en audiencia pública. 3. Las autoridades expedirán a costa de las personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios. 4. En los pliegos de condiciones o términos de referencia se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión limitada o dependan de la voluntad exclusiva de la entidad; se definirá el plazo para la liquidación de contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan los aspectos anteriores, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos mencionados, serán ineficaces de pleno derecho. 5. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato. 6. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa, e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia. 2. Principio de economía. Mediante este principio se busca fundamentalmente imprimir agilidad al proceso de contratación pública, para lo cual se suprimen trámites, requisitos y autorizaciones innecesarios que entraban, encarecen y dilatan dicho proceso. ¿Qué reglas consagra la ley como manifestaciones del principio de economía? 1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. 2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. 3. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. 4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. 5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten. 6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos de los previstos en el estatuto. 9. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. 10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica el estatuto, podrán delegar la facultad para celebrar contratos. 11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. No obstante, de conformidad con los artículos 300 numeral 9 y 313, numeral 3 de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los respectivos concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos. 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia. 13. Las autoridades constituirán reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios. 14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan las leyes especiales. 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de 3 meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. 17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. 3. Principio de responsabilidad. En la búsqueda de garantizar la moralidad, la rectitud y la diligencia en la actividad contractual de la administración. ¿Qué reglas consagra la ley como manifestaciones del principio de responsabilidad? 1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3. Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. 7. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa. 8. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado. 4. Principio de la ecuación contractual o del equilibrio económico financiero del contrato. Consisten en que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de tal manera que si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Significa entonces que, las prestaciones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera que si se rompe esa equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que la restablezca. ¿En cuáles circunstancias puede presentarse la ruptura del equilibrio económico de los contratos del Estado? La ruptura del equilibrio económico de los contratos del Estado puede presentarse en las siguientes circunstancias: 1. El incumplimiento del contrato. Consiste en el incumplimiento de una de las partes del contrato estatal de sus deberes y obligaciones contractuales, que puede traer como consecuencia que la otra parte sufra determinados perjuicios. Dicha responsabilidad contractual, genera para la parte afectada el derecho al restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones pactadas. 2. La teoría del hecho del príncipe. Se presenta cuando el equilibrio económico del contrato se rompe por la expedición de actos jurídicos o por actuaciones materiales, generales o particulares, de la propia entidad administrativa contratante, en ejercicio de atribuciones como autoridad pública y no como parte del contrato, que afectan a este último haciendo considerablemente más oneroso para el contratista su fiel cumplimiento. La ocurrencia de una situación que dé lugar a la aplicación de esta teoría genera como consecuencia el derecho a la indemnización integral a favor del contratista, esto es, al resarcimiento de los mayores costos que la medida administrativa perturbadora le generó, junto con el lucro cesante. 3. La teoría de la imprevisión? Se refiere a la ruptura del equilibrio económico del contrato por situaciones imprevistas, exógenas a las partes y posteriores a la celebración del contrato, que generan una alteración anormal en la economía del mismo, haciéndolo más gravoso. Los eventos generadores de la imprevisión pueden ser de diversa índole, pero se caracterizan por tener una incidencia económica fundamental en la ejecución del contrato, aunque en su origen son independientes del mismo y de la voluntad de los contratantes, como una guerra, una crisis económica, un hecho natural catastrófico, la intervención de una autoridad pública diferente de la contratante por medio de una medida de carácter general, como una devaluación, una congelación de precios, etc. La ocurrencia de una situación que conlleve a la aplicación de esta teoría implica que la parte perjudicada tiene derecho a que se le lleve a un punto de no pérdida en relación con el contrato, mediante el pago de una compensación que equivale al mayor costo en que incurrió como consecuencia del hecho perturbador. 4. Las sujeciones materiales imprevistas? Son aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente relacionadas con la ejecución del contrato y que, aunque pudieran ser previsibles por la administración, aparecen de manera imprevistas para el contratista, haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución. Tal es el caso, de unas condiciones del terreno en que se va a realizar una obra pública, que no coinciden con los estudios de suelos entregados al contratista y que por su naturaleza (terreno rocoso, fangoso, etc.), implican un mayor costo de la obra. En esas circunstancias el contratista tiene derecho a recobrar el equilibrio financiero del contrato, mediante el pago de mayores costos necesarios para superar la dificultad. En Colombia se ha entendido que se trata de la aplicación de la teoría de la imprevisión a unos hechos o situaciones concretos relacionados con las dificultades materiales que pueden presentarse en la ejecución de obras públicas. 5. La potestas variandi Es una de las causales de ruptura del equilibrio económico del contrato consistente en que la administración pública contratante, al hacer uso legal de poderes conferidos por una cláusula exorbitante, genera una alteración anormal en la economía del contrato, haciendo más gravosa su ejecución para una de las partes. La ocurrencia de una situación que dé lugar a la aplicación de esta causal, genera como consecuencia el derecho a la indemnización integral a favor del contratista, que incluye el pago de los mayores costos en que debió incurrir como efecto de la decisión de la entidad y del lucro cesante o, para la administración, el derecho a pagar únicamente el objeto efectivamente recibido. 5. Principio de interpretación de la contratación estatal. Consiste en que la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas, y a las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los fines y los principios de que trata el estatuto, los mandatos de buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 6. Principio de la selección objetiva. Consiste en que la escogencia del contratista debe hacerse a favor de aquel que hace el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, si tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Manifestaciones en la ley de dicho principio: 1. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación 2. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De esta manera, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate, pero en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de esta clase de contratistas. 3. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, que no sean necesarios para la comparación de las propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. 4. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN, PERFECCIÓN Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL 48 1. Perfección del contrato estatal. De conformidad con el artículo 41 del Estatuto, los contratos del Estado se perfeccionan cuando SE LOGRE ACUERDO SOBRE EL OBJETO y LA CONTRAPRESTACIÓN y este acuerdo se ELEVE A ESCRITO. La jurisprudencia del Consejo de Estado con base en el artículo 71 del decreto 111 de 1996, que contiene el Estatuto Orgánico del Presupuesto, entendió en varias ocasiones que el REGISTRO PRESUPUESTAL es un requisito de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, actualmente se considera que no es adecuada aquella posición que señalaba que el artículo 41 había sido modificado por el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal. La incorrección de esta postura radica en dos aspectos: De un lado, porque ella se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de manera que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. De otro lado, porque la ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normatividad para exigir elementos extraños a dicho estatuto. A manera de tercer argumento, se encuentra que con la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues dicha norma mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. 2. Requisitos para su celebración. La celebración de contratos por las entidades estatales está sometida a una serie de requisitos que tienen que ver con: - Autorización legal. Registro previo de los proponentes. Selección o escogencia del contratista. Escrito del contrato. Firma del contrato. Así mismo, para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. 1. ¿En qué consiste el requisito de autorización legal para la celebración de los contratos? De conformidad con los numerales 9 y 14 del artículo 150 de la Constitución Política, la celebración de contratos por la nación requiere autorización previa del Congreso, o aprobación posterior cuando por razones de evidente necesidad nacional el presidente de la república hubiere celebrado contratos o convenios sin aquella autorización. Dicha autorización debe entenderse contenida en el Estatuto de Contratación de la administración pública, en las disposiciones que regulan las competencias para contratar en los estatutos orgánicos de las diferentes entidades públicas y en las disposiciones presupuestales que definen las competencias para la ordenación de gastos y que destinan partidas para determinadas actividades, por lo que no debe entenderse que se requiera autorización individual para cada contrato. En el caso de Departamentos y Municipios, los artículos 300 numeral 9 y 313 numeral 3 de la Constitución, establecen como una de las funciones de la asamblea y los concejos, la de autorizar al gobernador y al alcalde, respectivamente, para celebrar contratos. 2. ¿En qué consiste el registro previo de los proponentes? El artículo 6 de la ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012, dispone que todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los siguientes casos: - Contratación directa. - Contratos para la prestación de servicios de salud. - Contratos de mínima cuantía. - Enajenación de bienes del Estado. - Contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas. - Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. Corresponde a los proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro. 3. ¿Para la escogencia o selección del contratista, qué mecanismos existen? Cuando la administración decide celebrar un contrato determinado, debe proceder a escoger la persona natural o jurídica con la cual celebrará el contrato. Para esta escogencia o selección del contratista existen cuatro mecanismos: - La licitación pública. La selección abreviada. El concurso de méritos. La contratación directa. Previamente a la apertura del procedimiento de selección de que se trate, la entidad deberá justificar los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar. 4. Escrito del contrato. ¿El contrato debe constar por escrito? ¿Qué excepciones existen frente a la anterior regla? De acuerdo con los artículos 39 y 41 del Estatuto, la regla general en cuanto a la forma del contrato estatal consiste en que éste debe constar por escrito, entendido como un documento redactado en forma de cláusulas y estipulaciones, a semejanza de la forma tradicional de los contratos tanto públicos como privados. La anterior regla presenta dos excepciones: a) Los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, no solo requieren constar por escrito sino que deben ser elevados a escritura pública debidamente registrada. Así mismo, los contratos de sociedades. b) En caso de situaciones de urgencia manifiesta que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aun del acuerdo previo sobre remuneración y se dejará solamente constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. 5. Requisitos para la ejecución del contrato. 1. Constitución y aprobación de la garantía Una vez perfeccionado el contrato, debe procederse a la aprobación de la garantía como requisito para su ejecución. La garantía es única, en el sentido de que debe amparar el cumplimiento de las diversas obligaciones que surgen del contrato. Consiste en una póliza expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, en una garantía bancaria o en cualquier otro mecanismo de cobertura del riesgo autorizado por el reglamento. Para hacer efectiva la respectiva garantía, la ocurrencia del siniestro será comunicada al asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. La garantía no es necesaria en los casos de contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento de la menor cuantía. 2. Disponibilidad y registro presupuestales Consiste en que el funcionario encargado de controlar la ejecución del presupuesto de la entidad comprueba que en dicho presupuesto existe la partida a la cual puede ser imputado el gasto que ocasiona el contrato, y que esa partida está libre de compromiso en cuantía suficiente para atender la obligación originada en el contrato, en la respectiva vigencia fiscal, quedando así la suma reservada para ese gasto. ¿Cómo se efectúa la publicación del contrato? Perfeccionado el contrato, se realizará su publicación en el diario oficial o en la gaceta oficial de la respectiva entidad territorial o, a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial que permita a los habitantes conocer su contenido. CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. 1. Cláusulas comunes de los contratos estatales Los contratos estatales contienen, por una parte, las cláusulas usuales o comunes, según la clase de contrato de que se trate. Dentro de esas cláusulas sobresalen las relacionadas con el objeto, la cuantía o valor y el plazo para la ejecución, las cuales son de forzosa estipulación para que el acuerdo de voluntades se considere completo. 2. Las cláusulas especiales de los contratos estatales La especialidad de estas cláusulas, consiste unas veces en que su contenido es extraño a los contratos de derecho privado, mientras que otras veces, a pesar de que pueden encontrarse en contratos comunes, en los estatales producen efectos extraños a aquellos, de manera que puede decirse que son especiales en cuanto a su contenido o en cuanto a sus efectos. En este sentido, el ordinal 2º del artículo 14 del Estatuto, hace referencia a la inclusión en los contratos estatales de las siguientes cláusulas excepcionales al derecho común: interpretación, modificación y terminación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales, caducidad y reversión. Así mismo, la ley 1150 de 2007, artículo 17, autoriza la posibilidad de incluir en los contratos estatales una cláusula de multas, la cual puede hacerse efectiva por la respectiva entidad, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, previo procedimiento administrativo que garantice el debido proceso. Cláusula de interpretación unilateral Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones, que puedan conducir a la paralización o afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. En el acto administrativo de interpretación unilateral deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a qua haya lugar, a fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. Contra el acto administrativo sólo procede el recurso de reposición, sin perjuicio del medio de control de controversias contractuales que puede intentar el contratista. Esta cláusula es obligatoria en los contratos de obra y en los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado. Se entiende pactada así no se consigne expresamente. En los contratos de suministro y de prestación de servicios la cláusula no es obligatoria, pero las entidades públicas podrán pactarla. No es procedente en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a aquellas actividades en las cuales es obligatoria. Cláusula de modificación unilateral Implica que si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan a un acuerdo sobre ese aspecto, la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará determinando la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución, caso en el cual se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. Cláusula de terminación unilateral. Consiste en que la entidad estatal contratante deberá decidir la terminación anticipada del contrato cuando se presente alguno de los siguientes eventos: a. b. c. d. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. No obstante, en este caso la ejecución del contrato podrá continuarse con el garante de la obligación. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. 45. Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales. Consiste en que los contratos que celebren las entidades colombianas se regirán por las disposiciones comerciales y civiles y las especiales del estatuto de contratación de la administración pública. Sin embargo, se consagran tres excepciones: a. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se haya suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. b. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera. c. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Cláusula de caducidad Es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad, por medio de acto administrativo debidamente motivado, lo dará por terminado y ordenará la liquidación en el estado en que se encuentre. Aspectos importantes de la figura: a. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. b. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. c. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. d. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. e. Esta cláusula es obligatoria en los contratos de obra y en los que tenga por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado. Se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente. f. En los contratos de suministro y de prestación de servicios esta cláusula no es obligatoria, pero las entidades públicas podrán pactarla. g. Cuando se declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente la ejecución de un 50% o más del objeto del mismo, la entidad podrá contratar al proponente que obtuvo el segundo lugar en el respectivo proceso de selección. Cláusula de reversión Consiste en que en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. Como es obligatoria en los citados contratos, se entiende pactada aun cuando no se consigne expresamente.
