Dopico, Análisis crítico del nuevo régimen de RPPJ según el Proyecto de reforma de 2013. 2014

I. ANÁLISIS CRÍTICO DEL NUEVO
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN EL
PROYECTO DE REFORMA DE 2013
Jacobo Dopico Gómez-Aller
Abogado y Catedrático (acreditado) de Derecho Penal
Universidad Carlos III de Madrid
A) INTRODUCCIÓN
La nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de Reforma, pese a introducir algún elemento
valioso, en su conjunto suscita preocupación:
– tanto en el plano técnico-legislativo (pues se ha limitado a copiar
literalmente párrafo por párrafo la legislación administrativa italiana, “injertándola” en el sistema penal español, con todos los problemas que esta defectuosa técnica implica).
– como en el plano de sus consecuencias negativas sobre el sistema
empresarial español (para cuya previsión no hace falta hacer complicadas cábalas: basta con conocer la negativa experiencia italiana de los últimos 14 años).
Debe subrayarse, además, que esta profunda reforma no estaba incluida en las diferentes versiones del Anteproyecto que el Gobierno
desde 2012 ha ido elaborando y reelaborando, y sólo aparece por primera vez en su última versión, de abril de 2013. Por ello, ni el Consejo
Fiscal ni el Consejo General del Poder Judicial han podido emitir su
preceptivo informe al respecto: algo que, sin duda, ha influido sobre la
defectuosa calidad legislativa de este aspecto de la reforma.
El Consejo de Estado ha reprobado este proceder en su Dictamen:
“El Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal… no han podido
expresar sus puntos de vista al respecto, lo que resulta claramente criticable. Lo anterior constituye una relevante omisión en el procedimiento que
el Consejo de Estado debe reprobar, y que el propio Tribunal Supremo ha
censurado recientemente (cierto es que en el contexto del procedimiento
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
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de elaboración de un Real Decreto, y en relación con la intervención de
este Consejo) en su sentencia de 21 de mayo de 2013”.
El cambio más importante, importado del Derecho italiano, puede
resumirse del siguiente modo: se introduce una vía de exención de responsabilidad penal de la persona jurídica para los casos en que ésta pudiese
verse imputada por un delito cometido por sus administradores o representantes. Esta exención tendrá lugar si se prueba:
– que la persona jurídica había implantado modelos de gestión y
gestión con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir
esa clase de delitos;
– que la persona jurídica había confiado la efectividad de ese sistema a un “organismo de vigilancia” dotado de “poderes autónomos
de iniciativa y de control”;
– que quienes cometieron el delito lo hiciesen soslayando fraudulentamente dicho modelo de organización y prevención; y
– que el mencionado “órgano de vigilancia” no hubiese incurrido en
falta de diligencia en sus tareas de supervisión vigilancia y control.
B) INADECUACIÓN DE UN “PLAGIO LEGISLATIVO”
En efecto: como se ha avanzado, el Proyecto del Gobierno se ha limitado a copiar literalmente, párrafo por párrafo, varios apartados de
los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 231/2001 italiano1, regulador de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
El Proyecto contiene la regulación del régimen de responsabilidad
de las personas jurídicas en los proyectados artículos 31 bis, ter, quáter y
quinquies. No obstante, los aspectos reformados se contienen sólo en el
art. 31 bis, pues los artículos 31 ter, quáter y quinquies son simplemente
los actuales apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 31 bis vigente, renumerados (con
una sola modificación, relativa a las Sociedades mercantiles públicas que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general). Por ello, centraremos nuestra atención en el art. 31 bis.
1
Disponible en http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/01231dl.htm.
20
Jacobo Dopico Gómez-Aller
El apartado 1 del art. 31 bis contiene tres matizaciones al actual art.
31 bis 1 (define más concretamente los términos del actual apartado 1
“provecho”, “administrador de hecho o de derecho” y “deber de control”),
de las que más adelante se hablará.
Los problemas más graves se encuentran en los preceptos literalmente traducidos del texto italiano (en algún caso, con mínimos añadidos): los apartados 2 a 5 del art. 31 bis.
Reforma Art. 31 bis
Decreto Legislativo 231/2001 italiano
2. Si el delito fuere cometido por las personas 6. 1. Se il reato e’ stato commesso dalle perindicadas en la letra a) del apartado anterior, la sone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera
persona jurídica quedará exenta de responsabi- a), l’ente non risponde se prova che:
lidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y
ejecutado con eficacia, antes de la comisión del
delito, modelos de organización y gestión que
incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del
fatto, modelli di organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la
persona jurídica con poderes autónomos de
iniciativa y de control;
b) il compito di vigilare sul funzionamento e
l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e’ stato affidato a un organismo
dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
3ª) los autores individuales han cometido el
delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejer- d) non vi e’ stata omessa o insufficiente vigicicio insuficiente de sus funciones de supervi- lanza da parte dell’organismo di cui alla letsión, vigilancia y control por parte del órgano tera b).
al que se refiere la letra b).
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
(La extraña previsión de la “acreditación parcial” no procede de la legislación italiana).
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que
se refiere la condición 2ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano
de administración.
A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
6. 4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti
indicati nella lettera b), del comma 1, possono
essere svolti direttamente dall’organo dirigente.
(La definición de “persona jurídica de pequeñas dimensiones” no procede de la legislación
italiana).
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
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4.- Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha
adoptado y ejecutado eficazmente un modelo
de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del
que fue cometido.
En este caso resultará igualmente aplicable lo
dispuesto en el párrafo segundo del número 2
de este artículo.
7.2. In ogni caso, e’ esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente,
prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di
organizzazione, gestione e controllo idoneo
a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
5. Los modelos de organización y gestión a
que se refieren la condición 1ª del apartado
2 y el apartado anterior, deberán cumplir los
siguientes requisitos:
Art. 6.2. In relazione all’estensione dei poteri
delegati e al rischio di commissione dei reati,
i modelli di cui alla lettera a), del comma 1,
devono rispondere alle seguenti esigenze:
1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito
puedan ser cometidos los delitos que deben
ser prevenidos.
a) individuare le attivita’ nel cui ambito possono essere commessi reati;
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de
la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle
decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
3. Dispondrán de modelos de gestión de los c) individuare modalita’ di gestione delle
recursos financieros adecuados para impedir risorse finanziarie idonee ad impedire la comla comisión de los delitos que deben ser pre- missione dei reati;
venidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
d) prevedere obblighi di informazione nei
confronti dell’organismo deputato a vigilare
sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
5. Establecerán un sistema disciplinario que e) introdurre un sistema disciplinare idoneo
sancione adecuadamente el incumplimiento a sanzionare il mancato rispetto delle misure
de las medidas que establezca el modelo.
indicate nel modello.
El modelo contendrá las medidas que, de
acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la
organización, así como el tipo de actividades
que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo
de su actividad conforme a la Ley y permitan
la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo,
y requerirá, en todo caso:
Art. 7.3. Il modello prevede, in relazione alla
natura e alla dimensione dell’organizzazione
nonche’ al tipo di attivita’ svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attivita’ nel
rispetto della legge e a scoprire ed eliminare
tempestivamente situazioni di rischio.
Art,. 7.4. L’efficace attuazione del modello richiede:
22
Jacobo Dopico Gómez-Aller
a) de una verificación periódica del mismo y
de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de
sus disposiciones, o cuando se produzcan
cambios en la organización, en la estructura
de control o en la actividad desarrollada que
los hagan necesarios; y
a) una verifica periodica e l’eventuale modifica
dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando
intervengono mutamenti nell’organizzazione
o nell’attivita’;
b) de un sistema disciplinario que sancione b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare
adecuadamente las infracciones de las medi- il mancato rispetto delle misure indicate nel
das de control y organización establecidas en modello.
el modelo de prevención.
Como se puede comprobar, la traducción es prácticamente literal a
lo largo de todo el texto.
Mediante esta suerte de plagio legislativo, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España quedará transformada en un Frankenstein jurídico, construido con órganos de distintos
cuerpos (legislación penal española y legislación administrativa italiana).
El Consejo de Estado ya ha criticado seriamente dos de los principales efectos de este defectuoso injerto de Derecho administrativo italiano
en el Derecho Penal español:
– lo inadecuado de introducir en el Código Penal una detallada
regulación verdaderamente mercantil sobre los requisitos, características y elementos que debe reunir un modelo de prevención.
– una preocupante inversión de la carga de la prueba.
A ello nos referiremos en los dos próximos epígrafes.
C) REGLAMENTISMO
Por una parte, la normativa administrativa italiana es enormemente
reglamentista, pues regula de modo muy detallado los requisitos y características que debe reunir el modelo de organización, gestión y control
de riesgos internos (Modello di Organizzazione), las competencias y funciones del Organismo di Vigilanza interno, etc.
Este grado de detalle no es inadecuado en una norma administrativa.
No obstante, la congelación de rango que supone elevar todos estos deta-
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
23
lles al nivel de la Ley penal supone incurrir en un importante defecto de
técnica legislativa.
El Consejo de Estado ha sido con razón crítico con este extremo,
y considera que buena parte de esta normativa debería reconducirse al
ámbito mercantil.
D) INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Lo que el Proyecto importa desde la legislación administrativa
italiana es un modelo que —por más que pueda presentarse de otros
modos— materialmente se basa en la inversión de la carga de la prueba: inversión que no está vetada constitucionalmente para el Derecho
administrativo italiano, pero que es obviamente inconstitucional en el
ámbito del Derecho penal español.
En efecto: en el caso de la sanción a entes colectivos por la conducta
de sus sujetos dirigentes, una lectura del Decreto Legislativo 231/2001
revela que el fundamento de la sanción reside en que la persona jurídica no ha ejercido adecuadamente el control interno sobre su cuerpo
directivo a través de su Modello di Organizzazione y específicamente del
Organismo di Vigilanza independiente; y debido a ello un dirigente o un
empleado ha cometido un delito en provecho de la entidad. No obstante, la acusación sólo está obligada a probar este último extremo (la comisión de un delito en beneficio de la empresa) para que se condene a la
persona jurídica. Es la entidad la que, si quiere no ser sancionada, deberá probar que ha actuado diligentemente en sus tareas preventivas.
Una simple lectura del Proyecto del Gobierno revela que, a pesar de
no ser tan tajante como el texto italiano, también incluye una inversión
de la carga de la prueba.
En efecto: aunque el Proyecto pretende consagrar el criterio del defecto de control como criterio de imputación a la persona jurídica también
en el caso de los delitos cometidos por los dirigentes de la persona jurídica2, lo cierto es que en estos casos:
2
Como deja bien claro la Exposición de Motivos, III.
24
Jacobo Dopico Gómez-Aller
– Para poder condenar a la persona jurídica sólo se requiere que se
den los requisitos previstos en el art. 31 bis 1. No se contiene como
requisito la infracción del deber de control.
– Se prevé la exención de la pena si se ejerció el debido control mediante modelos de organización y gestión idóneos, un la actividad
diligente de un organismo de control autónomo, y que el delito se
cometió precisamente porque la persona física que lo ejecutó soslayó esas medidas de control.
Todo ello parece revelar que, a tenor de lo propuesto, en estos casos
(1º inciso del art. 31 bis) la condena de la persona jurídica no requiere
prueba alguna sobre si se incurrió o no en un defecto de organización; y
que la prueba de la diligencia de la persona jurídica le corresponderá a
quien quiera hacer valer la exención prevista en el art. 31 bis 2
Ello contradiría el principio constitucional de presunción de inocencia, e introduciría un peligroso precedente en el texto penal3.
E) LIMITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS MEDIANTE UN MODELO MUY
CUESTIONABLE
En términos político-criminales, la reforma parece perseguir una
restricción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al regular extensamente una circunstancia (la efectividad de un Modelo de
organización recién nacido al Derecho penal español) que eximiría de
3
Así lo expresa el Consejo de Estado en su Dictamen: “[E]ntiende el Consejo de
Estado que esta deficiente redacción podría tener consecuencias indeseadas desde el punto de vista de la carga de la prueba que, con carácter general y dentro de
los procesos penales, pesa sobre la acusación y se proyecta sobre la totalidad de los
elementos de la conducta delictiva. En la redacción propuesta por el Anteproyecto,
el artículo 31 bis.2 del Código Penal podría llevar a la conclusión de que, debido
a que la existencia del programa de compliance se erige en una circunstancia
obstativa de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tan solo a ella le incumbe la carga material de la prueba de dicho hecho impeditivo, cuando en realidad la acreditación de tales extremos (la inexistencia del programa de compliance
o su inaplicación) debería recaer sobre las partes acusadoras” (énfasis añadido).
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
25
responsabilidad a la persona jurídica. En este sentido, ha afirmado el
Consejo de Estado:
“[C]abe cuestionar si el Anteproyecto no introduce un margen excesivamente amplio para la exención de responsabilidad de las personas jurídicas… Nada en el expediente induce a pensar que en el corto periodo en
que ha estado vigente la redacción original del artículo 31 bis del Código
Penal (menos de tres años) se hayan dado circunstancias que justifiquen
esta importante limitación del alcance de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas”
No se realizará aquí ninguna valoración político-criminal sobre lo
adecuado o inadecuado de esta pretensión de limitar las posibilidades
de condena a una persona jurídica. Sí debe subrayarse, no obstante, que
en la limitadísima experiencia aplicativa del artículo 31 bis4 parece imposible hallar ningún indicio que revelase la necesidad de un cambio. De
nuevo nos encontramos, pues, con reformas que no parecen responder a
la necesidad de resolver problemas que puedan haberse detectado en la
normativa, sino a otras razones.
Sin embargo, lo que sí merece un comentario es la opción técnicolegislativa elegida por el Proyecto del Gobierno para dar cauce a la mencionada pretensión restrictiva.
Como se ha señalado, el Proyecto opta con claridad (con literalidad)
por el sistema italiano, que exime de responsabilidad a las personas jurídicas que implanten los Modelli di Organizzazione, gestione e controlo de
modo efectivo; y en cuyo seno estén operativos Organismi di Vigilanza
independientes de la administración de la empresa y con capacidad de
vigilancia sobre ella.
Este modelo, al menos en el plano teórico, busca establecer un sistema de checks and balances en el seno de las empresas, orientado5 a que
éstas se doten de una estructura especialísima con capacidad de control.
4
5
A día de hoy, salvo error u omisión, no existe ninguna condena a una persona
jurídica, y son escasos son los procesos iniciados con base en esta previsión.
Nótese que en el Derecho italiano el establecimiento de estos Modelli no es un
deber de la persona jurídica en sentido estricto, sino sólo una posibilidad que tiene
para protegerse a sí misma de una sanción. La mera no adopción de estos modelos
no es sancionable.
26
Jacobo Dopico Gómez-Aller
Un cambio legislativo como el que introdujo en el Derecho italiano
el Decreto Legislativo 231/2001 supuso una auténtica revolución en la
estructura interna de las empresas, pues todas quisieron dotarse de los
medios necesarios para poder ejercer una adecuada defensa en el caso de
una imputación de responsabilidad por delito. Ello supuso para el tejido
empresarial italiano
– un importante gasto (pues la creación de este tipo de organismos
autónomos internos, la masiva generación de modelos de gestión
interna, etc., obviamente consumen recursos; y esos costes, obviamente, se trasladan al precio de sus productos y servicios);
– así como una importantísima inseguridad jurídica. En efecto,
basta con leer las publicaciones de los primeros años de vigencia
de la normativa para detectar la enorme inseguridad en la que se
encontraban las empresas; cómo las patronales intentaron reducirla buscando que el Ministerio aprobase unas “líneas directrices” (Linee Guide) que sirvieran para que las distintas empresas
desarrollasen sus modelos, etc.
El modelo italiano se encuentra hoy gravemente cuestionado. En
efecto: la exención regulada por el artículo 6 del DL 231/2001, que
ahora pretende introducir el Gobierno en el Código Penal, únicamente
se ha aplicado en Italia dos veces en casi década y media de historia6.
La realidad es que ni siquiera a día de hoy, tras el gran esfuerzo desplegado por las empresas italianas, puede afirmarse que éstas se hayan
dotado realmente de organismos con una independencia y una capacidad
de control suficiente sobre sus administradores y directivos. Esto ha llevado a que cuando una empresa aduce en su descargo que, pese a que un
administrador cometió un delito para favorecer a la empresa, ésta tenía
un Modello di Organizzazzione y un Organismo di Vigilanza, la respuesta
estándar es que dichos instrumentos no eran idóneos para controlar la
conducta del administrador o directivo.
6
Y, por cierto, caben dudas sobre si dicha aplicación era procedente en estos dos
casos, pues probablemente ni siquiera se hubiese debido considerar que el delito en
estos dos casos pudiese ser imputable en términos objetivos a la persona jurídica
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
27
El proyecto legislativo de reformar la estructura interna de las empresas españolas mediante normas penales, llevándolas (prácticamente sin
directrices) a adoptar “organismos de vigilancia” con características nuevas
y no previstas en el Derecho vigente7; organismos con capacidad real de
supervisión y control sobre los miembros de su consejo de Administración y
sobre su alta dirección, a modo de contrapoder interno real y no meramente
nominal; parece, pues, poco prudente. Máxime, si se atiende a cuál puede
ser la relevancia penal de haber adoptado este tipo de modificaciones (recuérdese: en Italia hablamos de dos aplicaciones del precepto en 14 años).
F) EL DELITO DE NO ADOPTAR UN PROGRAMA DE
PREVENCIÓN DE DELITOS (ART. 286 “SEIS”)
Pero esa falta de prudencia legislativa se completa con una figura
complementaria: el delito introducido en el nuevo artículo 286 seis8.
1.- Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa
de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la
industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona
jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan
exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas
como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas
que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.
Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación,
selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y
control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.
7
8
Pues requisitos como la autonomía y la independencia del “organismo de vigilancia” (el “órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”
al que se refiere el art. 31 bis 2 en la versión del Proyecto) no se encuentran en el
actual art. 31 bis.
Debería ser art. 286 sexies. Sustituir el ordinal latino por un cardinal español lleva
a confundirlo con un hipotético art. 286.6.
28
Jacobo Dopico Gómez-Aller
2.- Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena
de multa de tres a seis meses.
3.- No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito
que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia
y control omitidas.
La figura es tan sorprendente que ha disparado las preguntas de los
juristas, que ignoran cuál es la lógica de este precepto, pues si lo que se
pretende es forzar bajo amenaza de pena a que los administradores y
representantes introduzcan en sus empresas unos programas de cumplimiento conforme a una regulación totalmente nueva (y que, por ello,
el mercado de servicios jurídicos o de auditoría aún no ofrece masivamente), debe reconocerse que el objetivo parece alcanzable. El coste,
no obstante, es una criminalización casi ilimitada, que abarca incluso la
falta de control imprudente (por ejemplo, negligencia en la “contratación
de personal de inspección y control”, sic); y la creación de un delito de
peligro en un ámbito que carece de regulación extrapenal detallada.
Este grave problema se comprende fácilmente. Se pueden introducir
delitos de peligro en ámbitos como el tráfico vial, la seguridad de los
trabajadores, etc., donde existe una detallada regulación administrativa
que determina cuáles son los niveles de riesgo permitido y cuáles son las
preceptivas medidas de control del riesgo. Sin embargo, en un ámbito
como éste, donde la regulación jurídica sobre las medidas de control
se agota las recién expuestas directrices del art. 31 bis 2, y en el uso de
conceptos jurídicos indeterminados como “contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control”,
la introducción de un delito de peligro es absolutamente inadecuada.
En foros jurídicos se ha barajado la idea de que con esta regulación se
podría estar pretendiendo limitar la responsabilidad de administradores
o representantes. Se trataría de crear una figura de responsabilidad del
administrador por omisión, con una pena limitada (máximo de dos años
de prisión de prisión), que buscaría evitar una imputación de los administradores como partícipes por omisión o incluso coautores por omisión al
no impedir un delito.
No parece razonable pensar que el prelegislador haya buscado este
objetivo limitador de la responsabilidad penal, pues lo que produciría es-
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
29
te precepto es el efecto diametralmente opuesto. Esta figura bajo ningún
concepto cerraría el paso a una hipotética coautoría o participación por
omisión en el delito no evitado, si se diesen sus requisitos típicos9. Por
el contrario, supone una ampliación desmesurada (que abarca incluso
los actos imprudentes) a supuestos que bajo la regulación actual no determinarían responsabilidad penal para el administrador o representante.
La solución más prudente en este caso pasaría por prescindir de esta
figura delictiva. Si la omisión del administrador o representante constituye una forma de intervención por acción u omisión en el delito cometido, son más que suficientes las reglas ya existentes en el Código penal
para sancionarla.
G) CAMBIO EN LA DEFINICIÓN DE LOS SUJETOS QUE
PUEDEN DESENCADENAR LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR LA “PRIMERA VÍA” (ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES).
GRAVES FALLOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA EN LA
TRASPOSICIÓN
Se trata de la única modificación de gran calado en esta materia que
no ha sido importada del Derecho italiano.
Como es sabido, conforme al Código penal vigente, dos son las vías
para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica:
– Delitos cometidos por los administradores (de Derecho o de hecho) y
representantes.
9
Y ello es así porque sus requisitos no son los mismos. El nuevo delito del art. 286
“seis” se consuma con la mera omisión de las medidas exigibles al administrador,
y contempla como condición objetiva de punibilidad el inicio de actos ejecutivos del
delito. Por el contrario, si el administrador hubiese omitido las medidas con dolo de
favorecer o facilitar la comisión del delito (el doble dolo típico del partícipe), debería
aplicarse la correspondiente figura de la participación en el delito.
30
Jacobo Dopico Gómez-Aller
– Delitos cometidos por trabajadores bajo la autoridad de éstos,
mediando infracción del deber de control.
Pues bien: el Código modifica profundamente la definición de los
sujetos que pueden desencadenar la responsabilidad penal de la empresa
por la primera vía, sustituyendo el concepto de “representantes legales o
administradores de hecho o de derecho” por el más amplio de
“representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como
integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades
de organización y control dentro de la misma”.
Parece evidente que el Gobierno ha ampliado los sujetos que pueden
desencadenar la responsabilidad penal de la persona jurídica por la primera vía (art. 31 bis 1º inciso), adecuando su definición casi literalmente
a la contenida en las diferentes Decisiones Marco y Directivas que abordan la materia. Estas normas europeas hablaban de delitos cometidos
por
“cualquier persona, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente poder de mando (o “un cargo
directivo”)10 en el seno de dicha persona jurídica, basado en:
a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o
b) una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o
c) una autoridad para ejercer un control en el seno de dicha persona
jurídica”.
En principio, debe concederse que modificar el término “administrador de hecho o de derecho” es una opción técnico-legislativamente
razonable. El concepto de administrador de hecho era probablemente
insuficiente para trasponer al Derecho español el concepto recién expuesto. En una primera aproximación, el administrador de hecho es el par
fáctico del administrador de Derecho (por lo que, como la Fiscalía Ge10
“Posición de mando” es la expresión empleada en la versión española de normas
como la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22-12-2003. “Cargo directivo” la emplea la versión española de normas como la normas como la Decisión
Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22-7-2003. El término inglés es en ambas
ocasiones “leading position within the legal person”.
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
31
neral del Estado ha señalado en su Circular 1/2011, siguiendo a cierto
sector doctrinal, no debería considerarse como administradores de hecho
a los subordinados del administrador de Derecho). Por ello, en una gran
empresa no debería equipararse a cualquier directivo con poder de gestión
con un par fáctico del administrador de Derecho.
Es sabido, no obstante, que Doctrina y Jurisprudencia habían forzado
los límites del concepto administrador de hecho, ampliándolo enormemente. Pero ni tal ampliación es unánimemente aceptada, ni probablemente satisface las necesidades de esta trasposición.
Sin embargo, la técnica legislativa seguida es alarmantemente defectuosa.
En efecto: prima facie puede parecer una trasposición-fotocopia, que
prácticamente traduce la referencia de las Decisiones Marco y Directivas correspondientes; ignorando una vez más que este tipo de normas
no contienen tipos penales, sino referencias necesariamente amplias porque
se dirigen a legisladores de muy diversas tradiciones jurídicas; y que requieren una adaptación técnica del legislador para su trasposición al Derecho
interno.
Sin embargo, como se verá, el problema es más grave, pues la fotocopia ni siquiera es fiel al original. Por el contrario, deforma y amplía aún
más el ya de por sí indeterminado concepto de la normativa europea.
La fórmula europea es siempre la misma: identifica a un sujeto que
tiene poder de mando o capacidad de dirigir la empresa (“leading position”), cuando ésta esté basada en su poder de representación, en su poder
para decidir por la empresa o en su capacidad fáctica de control. Sin embargo, la traducción española prescinde del concepto clave (la referencia
al poder de mando o capacidad directiva), y se queda sólo con el poder de
decidir o de ejercer control en el seno de la empresa.
Este cuadro sinóptico permite analizar con detalle este error:
32
Jacobo Dopico Gómez-Aller
Concepto
Normativa europea
Proyecto 2014
Persona que … ostente una posición de mando (o
“cargo directivo”) en el seno de dicha persona jurídica, basado en un poder de representación de
dicha persona jurídica.
Representantes legales
Persona que … ostente una posición de mando
Administrador (o “cargo directivo”) en el seno de dicha persona
de Derecho
jurídica, basado en una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica.
Aquellos… autorizados para tomar decisiones en nombre de la
persona jurídica.
Persona que … ostente una posición de mando
Administrador (o “cargo directivo”) en el seno de dicha persona
de hecho
jurídica, basado en una autoridad para ejercer un
control en el seno de dicha persona jurídica.
Aquellos que… ostentan facultades de
organización y control
dentro de la misma.
Representante
El error es gravísimo. Así, allí donde la normativa europea identifica a quien tiene poder de mando en la empresa por su capacidad de
tomar decisiones en nombre de ésta, el prelegislador español pone a
cualquiera que pueda actuar en nombre de la empresa, con o sin poder
de mando en la empresa. Así, la fórmula equipara al Presidente de un
Banco con todos los apoderados singulares de cada una de las sucursales
de un Banco11.
Y donde las normas europeas identifican a quien tiene poder de
mando derivado de su capacidad de ejercer control en la empresa, el
proyecto pone a cualquier persona autorizada para ejercer facultades de
organización y control aunque no tenga poder de mando ni capacidad de
dirección de la empresa. A cualquier nivel geográfico o jerárquico. Independientemente de si el sujeto carece de superiores jerárquicos, o si tiene
una auténtica pirámide de superiores sobre él.
11
El Proyecto de 2009 también mencionaba a los “empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica” entre las referencias a los administradores y representantes; sin embargo, el Legislador de 2010 prestó oídos a las críticas doctrinales y
con toda razón descartó esta extensa fórmula. Ver DOPICO GÓMEZ-ALLER/
LASCURAIN SÁNCHEZ, “Una iniciativa fructífera”, en DOPICO GÓMEZALLER (dir.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de
Reforma de 2009. Una reflexión colectiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, págs.
27-28.
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
33
Con ello se amplía extraordinariamente el ámbito hasta ahora delimitado por el término “administrador de hecho” (superando con mucho el que
define la normativa europea). Recuérdese que para el Tribunal Supremo
“el administrador de hecho debe participar activamente en la gestión y
dirección, de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión” (STS 26-1-07).
Como ha señalado el Consejo de Estado en su Dictamen, al sustituir una figura largamente conocida en nuestro ordenamiento por un
concepto jurídico de perfiles muy indeterminados, reduce seriamente la
seguridad jurídica
H) OTROS ASPECTOS DESTACABLES
Otros aspectos destacables de la reforma de los arts. 31 bis, ter, quáter
y quinquies son los siguientes:
* Se sustituye la expresión “en provecho” por “en beneficio directo o
indirecto”. La inclusión del “beneficio indirecto” (como, puede ser, por
ejemplo, el ahorro de costes preventivos) es adecuada. El legislador debería aprovechar la ocasión para diferenciar los casos de delitos dolosos
cometidos en provecho de la persona jurídica y los delitos imprudentes,
donde sería más adecuado prescindir de la referencia a la actuación en
provecho de la entidad y hablar únicamente de la infracción de deberes
de cuidado de la persona jurídica.
* La versión del Anteproyecto de 5 de abril de 2013, en la regulación
de la segunda vía de imputación, introducía la exigencia de que el defecto de control fuera grave (“han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos el deber de controlar su actividad
atendidas las concretas circunstancias del caso). Sin embargo, la versión
definitiva del Proyecto prescinde de ese requisito, al eliminar la palabra
“gravemente”.
Aunque el texto vigente desde 2010 no habla de infracción “grave”
del deber de control, de lege lata diversos autores habían interpretado
que la referencia a la infracción del deber de control debía ser entendida
en todo caso como una infracción grave, por coherencia con el sistema
de criminalización de la imprudencia en el Código penal, que no tipifica
34
Jacobo Dopico Gómez-Aller
como delito las imprudencias leves12. Para disipar cualquier duda a este
respecto, debería reintroducirse la referencia a la infracción grave del
deber de control.
* Se explicita que quienes deben haber infringido el deber de control
han de ser los sujetos del primer inciso del art. 31 bis 1.
Bajo la fórmula vigente cabía la duda sobre si la infracción del deber
de control que desencadena la responsabilidad penal de la persona jurídica en la “segunda vía” era una infracción de la persona jurídica o de los
administradores o representantes. Si se entendía en este segundo sentido,
se limitaba hondamente el alcance de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas (pues infracciones del deber de control cometidas por
directivos que no pudiesen ser denominados “administrador de hecho o
de derecho” o “representante” serían irrelevantes). Pues bien: en efecto la
fórmula del proyecto del Gobierno opta por esta vía más restrictiva, lo
cual ha sido criticado por el Consejo de Estado.
Las consecuencias de esta modificación son muy perturbadoras.
Piénsese tan sólo: ¿qué deberes de control sobre los empleados corresponden personalmente a los miembros del Consejo de Administración
o a los legales representantes de una gran empresa? Prácticamente ninguno. Sin embargo, en empresas pequeñas los admnistradores sí suelen
ostentar ese tipo de deberes. Esto supone que a tenor de esta reforma
será casi imposible condenar a una gran empresa por esta segunda vía (ya
que rara vez cabrá decir que un empleado pudo cometer el delito gracias
a que el mismísimo Consejo de Administración, el legal representante,
etc. omitieron controlarle); pero sí será posible condenar a una pequeña
empresa. Con ello se invierte toda la lógica del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
* Se establece que en el caso de personas jurídicas “de pequeñas dimensiones” las funciones del organismo de vigilancia podrán ser asumidas
directamente por el “órgano de administración” de la persona jurídica; y
se da una interpretación auténtica del concepto “persona jurídica de pe-
12
Ver DOPICO GÓMEZ-ALLER, en ORTIZ DE URBINA (dir.), Memento Experto Reforma Penal 2010, p. 21.
I. Análisis crítico del nuevo régimen de responsalidad penal…
35
queñas dimensiones”: aquellas que, según la legislación aplicable, estén
estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada
La idea de que no es posible exigir el mismo tipo de esfuerzo preventivo a una gran empresa y a una pequeña sociedad mercantil es algo
que parece claro. En ese sentido, esta modificación va en una dirección
correcta.
No obstante, como la doctrina ha señalado desde bastante antes de la
entrada en vigor del régimen penal de responsabilidad de personas jurídicas, lo razonable sería excluir de dicho régimen a las personas jurídicas de
menor envergadura, tal como hacen ordenamientos como el chileno. En
una entidad colectiva de pequeñas dimensiones difícilmente se puede
explicar el doble reproche a la persona física y a la jurídica sin incurrir de
facto en un bis in ídem13.
* ¿“Acreditación parcial” de los hechos? El Proyecto considera que si se
prueba que la persona jurídica ha actuado diligentemente en los términos que recoge el artículo 31 bis 2, quedará exenta aunque un administrador o representante hubiese cometido el delito en provecho de la
persona jurídica; pero que si tales hechos quedan acreditados sólo parcialmente, dicha circunstancia no eximirá de responsabilidad, aunque sí
servirá para atenuarla.
La idea de “acreditación parcial” es incorrecta. En un procedimiento
penal todos los hechos relevantes deben ser probados (y, por supuesto,
no de modo meramente parcial). En términos jurídicos esta referencia
no es aceptable. Lo que seguramente pretende decir el prelegislador es
que si la diligencia en la evitación no ha sido suficiente como para otorgar una
exención de pena, podrá servir para conceder una atenuación (algo que, obviamente, no tiene nada que ver con si se prueba plena o parcialmente)14.
13
14
La mayor prueba de ello es la previsión del vigente art. 31 bis 2 in fine: “Cuando
como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces
o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”. Es decir: se dispone un
clásico mecanismo de evitación del bis in idem para evitar sanciones desproporcionadas (pero, por cierto, sólo para la pena de multa, no para cuando concurran otras).
“En definitiva, no se trata de que la existencia y aplicación de los mecanismos de
control solo se haya probado en parte, sino de que únicamente se ha probado que
hubo cierta preocupación por el control, un control algo menos intenso del exigido
36
Jacobo Dopico Gómez-Aller
Por lo demás, tampoco se concreta cuál es el efecto atenuante que
determinaría esta circunstancia.
Pero, aunque el problema técnico-legislativo se resolviese, no quedaría clara la lógica de la atenuación.
– Si estamos hablando de un supuesto en que concurre efectivamente responsabilidad penal de la persona jurídica, es porque la
falta de cuidado ha sido grave15. Por ello, si en efecto se prestaron
medidas tan insuficientes que permiten hablar de una falta de cuidado
grave, ¿cuál es la justificación del efecto atenuatorio?
– A menos, claro está, que el efecto pretendido fuese premiar los
casos de cosmetic compliance, es decir, cuando las empresas adoptan por puro efecto propagandístico programas de cumplimiento
interno inidóneos para prevenir delitos, algo que en modo alguno
sería aceptable.
Por ello, lo recomendable sería prescindir de esta referencia. La existencia de medidas o programas de cumplimiento forma parte de los elementos que el Juzgador debe analizar para determinar si ha habido un
defecto de control; si ha sido grave (pues si no sería atípico); y, dentro de
la gravedad, su determinación cuantitativa a los efectos de determinar
la pena dentro del concreto marco penal. Así es como Jueces y Tribunales interpretan ordinariamente conceptos jurídicos como “imprudencia
grave”.
15
para la exención plena de responsabilidad penal, pero suficiente para atenuar la
pena” (Dictamen del Consejo de Estado).
Como se ha señalado páginas atrás, la infracción del deber de control a la que se
refiere el art. 31 bis debe ser una infracción grave, puesto que el Código Penal
no tipifica como delito las imprudencias leves; y ello es así aunque el Proyecto
finalmente no haya introducido expresamente la exigencia de “infracción grave del
deber de control”.
INFORME DE LA SECCIÓN DE DERECHOS
HUMANOS DEL ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE MADRID SOBRE LOS
PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO
PENAL, LEY DE SEGURIDAD PRIVADA Y
LO DEL PODER JUDICIAL (JURISDICCIÓN
UNIVERSAL)
La proposición de Ley Orgánica de 24 de enero de 2014 de
modificación de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del poder judicial,
relativa a la justicia universal, y el proyecto de reforma de 21 de junio
de 2013 de la Ley 23/1992, de seguridad privada
Sección derechos humanos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Fco. Javier Álvarez García
(Director)
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(Coordinador)
Manuel Cancio Meliá María Gutiérrez Rodríguez
Abraham Castro Moreno Margarita Martínez Escamilla
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Ana Garrocho Salcedo José Luis Muga Muñoz
Enrique Peñaranda Ramos
Valencia, 2014
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Director y coautor
Fco. Javier Álvarez García
Abogado y Catedrático de Derecho Penal
Universidad Carlos III de Madrid
Coordinador:
José Ramón Antón Boix
Abogado. Presidente de la Sección de Derechos Humanos
ICAM
Autores:
Manuel Cancio Meliá
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid
Abraham Castro Moreno
Abogado y Catedrático de Derecho Penal
Universidad Carlos III de Madrid
Jacobo Dopico Gómez-Aller
Abogado y Catedrático (acreditado) de Derecho Penal
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Abogada y Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad Complutense de Madrid
Margarita Martínez Escamilla
Catedrática de Derecho Penal
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Amparo Martínez Guerra
Abogada y Profesora Asociada de Derecho Penal Comparado
del Instituto Empresa
José Luis Muga Muñoz
Abogado y Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Rey Juan Carlos
Enrique Peñaranda Ramos
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid
Índice
Presentación......................................................................................................
10
Introducción......................................................................................................
12
Sonia Gumpert Melgosa
Fco. Javier Álvarez García
PRIMERA PARTE
INFORME SOBRE EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR
LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE
NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL
I. ANÁLISIS CRÍTICO DEL NUEVO RÉGIMEN DE
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
SEGÚN EL PROYECTO DE REFORMA DE 2013
Jacobo Dopico Gómez-Aller
A)
B)
C)
D)
E)
INTRODUCCIÓN...................................................................................
INADECUACIÓN DE UN “PLAGIO LEGISLATIVO”.....................
REGLAMENTISMO..............................................................................
INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.................................
LIMITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS MEDIANTE UN MODELO MUY CUESTIONABLE...................................................................................................
F) EL DELITO DE NO ADOPTAR UN PROGRAMA DE PREVENCIÓN DE DELITOS (ART. 286 “SEIS”)...............................................
G) CAMBIO EN LA DEFINICIÓN DE LOS SUJETOS QUE PUEDEN DESENCADENAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA PERSONA JURÍDICA POR LA “PRIMERA VÍA” (ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES). GRAVES FALLOS DE
TÉCNICA LEGISLATIVA EN LA TRASPOSICIÓN.......................
H) OTROS ASPECTOS DESTACABLES.................................................
18
19
22
23
24
27
29
33
II. CADENA PERPETUA, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y
LIBERTAD VIGILADA
Fco. Javier Álvarez García
A) CADENA PERPETUA............................................................................
B) MEDIDAS DE SEGURIDAD................................................................
C) LIBERTAD VIGILADA..........................................................................
37
43
45
Índice
5
III. INFORME CRÍTICO SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMEN
JURÍDICO DE LA SUSPENSIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA PENA Y
DE LA LIBERTAD CONDICIONAL
Enrique Peñaranda Ramos
A) CONSIDERACIONES GENERALES..................................................
B) CONSIDERACIONES CRÍTICAS ACERCA DE LA REFORMA
DE LAS INSTITUCIONES INDIVIDUALIZADORAS DE LA
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN Y DE LA SUSTITUCIÓN DE
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD........................................
1. Crítica de la pretensión de convertir la institución de la sustitución de la
pena de prisión en una mera modalidad de la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad..........................................................
2. Valoración crítica del nuevo régimen previsto para la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad..........................................
a) Acerca de las líneas fundamentales del régimen general de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de los
presupuestos materiales y procesales para su concesión...................
b) Acerca de las prohibiciones y deberes a los que se puede condicionar
según el Proyecto la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y su eventual modificación.......................................
c) Acerca de la regulación de la remisión de la pena y de las consecuencias previstas para el incumplimiento de las condiciones impuestas
para la suspensión de la ejecución de la pena..................................
C) CONSIDERACIONES CRÍTICAS ACERCA DE LA REFORMA
DE LA LIBERTAD CONDICIONAL..................................................
48
50
50
54
54
63
67
71
IV. “TOP MANTA”, AYUDA A LA INMIGRACIÓN IRREGULAR Y
EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS: la reforma de los artículos 270 y 274,
311 bis, 318 bis, 89 y 108 del Código penal
Margarita Martínez Escamilla
A) INTRODUCCIÓN...................................................................................
B) “LA MANTA” EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL...............
1. Un poco de historia...............................................................................
2. Regulación en el actual Código penal y regulación en el Proyecto de
Código penal.........................................................................................
3. Consecuencias.......................................................................................
a) El vender en el “top manta” generará antecedentes penales.............
b) La conducta de “los manteros” podrá castigarse con la pena de seis
meses a dos años de prisión.............................................................
c) La imposición de una pena de multa no impide el ingreso en prisión.................................................................................................
79
80
80
80
81
81
81
82
6
Índice
4. La descriminalización de “la manta” como única posibilidad en un Derecho penal respetuoso con el principio de mínima intervención..........
5. Propuestas de regulación.......................................................................
a) Enmienda al artículo quincuagésimo octavo del Proyecto:..............
b) Enmienda al artículo quincuagésimo noveno del Proyecto:............
C) LA CRIMINALIZACIÓN DE LA SOLIDARIDAD: ARTS. 311 BIS
Y 318 BIS...................................................................................................
1. El delito de dar trabajo a un inmigrante irregular (art. 311 bis del Proyecto).....................................................................................................
2. La ayuda a la entrada y al tránsito por territorio español (art. 318 bis
1).......................................................................................................
3. La ayuda a la permanencia con ánimo de lucro (art. 318 bis 2).............
4. Propuestas de regulación.......................................................................
D) LA EXPULSIÓN COMO SUSTITUTIVO DE LA PENA Y DE LA
MEDIDA DE SEGURIDAD..................................................................
1. Consideraciones generales.....................................................................
2. Consideraciones concretas sobre la regulación propuesta......................
83
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93
V. INFORME CRÍTICO SOBRE LA REFORMA DE LOS DELITOS
DE HOMICIDIO, ASESINATO Y LESIONES EN EL PROYECTO
DE LEY ORGÁNICA DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL
Enrique Peñaranda Ramos
A) CONSIDERACIONES CRÍTICAS ACERCA DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE ASESINATO Y HOMICIDIO EN
LA PROYECTADA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL................
1. Introducción..........................................................................................
2. Crítica de la nueva configuración general del delito de asesinato en el
art. 139 Del proyecto.............................................................................
3. Crítica del asesinato hiperagravado del nuevo art. 140 y del corresponidente homicidio agravado del art. 138.2 del proyecto...........................
4. Crítica del artículo140 bis del proyecto.................................................
5. Crítica de la regulación propuesta para el delito de homicidio imprudente.....................................................................................................
B) CRÍTICA DE LA REFORMAS QUE SE PRETENDEN INTRODUCIR EN LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE LESIONES............................................................................................................
1. La conversión en delito de las actuales faltas de malos tratos y de lesiones y la redefinición de los criterios seguidos para determinar su mayor
o menor gravedad..................................................................................
2. La reformulación del apartado primero del artículo 153 del código penal.........................................................................................................
3. La regulación propuesta para los delitos de lesiones imprudentes.........
98
98
102
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117
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120
120
122
123
Índice
4. La modificación de la regulación prevista en el artículo 156 del código
penal......................................................................................................
5. Crítica del artículo 156 ter del proyecto................................................
7
124
126
VI. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS
CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL SEGÚN EL PROYECTO
DE REFORMA DE 2013
Jacobo Dopico Gómez-Aller
A) INTRODUCCIÓN...................................................................................
B) CRIMINALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD SEXUAL CON PERSONAS DE 13, 14 O 15 AÑOS MEDIANDO SU CONSENTIMIENTO (ELEVACIÓN DE LA LLAMADA “EDAD DE CONSENTIMIENTO”): ART. 183 CP............................................................
1. Desproporción punitiva en la regulación de relaciones sexuales con adolescentes. Equiparación punitiva de las relaciones sexuales con niños y
con adolescentes....................................................................................
2. Grave inseguridad jurídica derivada del empleo de conceptos jurídicos
indeterminados......................................................................................
C) SUSTITUCIÓN DEL DELITO DE ESTUPRO CON VÍCTIMA
ENTRE 13 Y 16 AÑOS POR UNA FIGURA HÍBRIDA ENTRE ESTUPRO Y ABUSO AGRAVADO CON VÍCTIMA ENTRE 16 Y 18
AÑOS.........................................................................................................
1. Introducción..........................................................................................
2. El engaño a personas entre 16 y 18 años. La equiparación entre el abuso
de superioridad y el engaño...................................................................
3. Multiplicación de las fórmulas definitorias del prevalimiento o abuso de
una situación de superioridad................................................................
4. Incongruencias punitivas.......................................................................
D) EL DELITO DE “HACER PRESENCIAR A UN MENOR DE TRECE AÑOS ACTOS DE CARÁCTER SEXUAL” (ART. 183 BIS)...........
E) AMPLIACIÓN DEL DELITO DE “CHILD GROOMING” (ART.
183 TER, 2)................................................................................................
127
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135
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138
VII. LA REFORMA PROYECTADA DE ALGUNOS DELITOS
CONTRA EL PATRIMONIO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
APROPIACIÓN INDEBIDA, ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Abraham Castro Moreno
María Gutiérrez Rodríguez
A) INTRODUCCIÓN: LÍNEAS GENERALES QUE INSPIRAN LA
REFORMA CONTENIDA EN EL PROYECTO DE L.O. DE REFORMA DE SEPTIEMBRE DE 2013 EN ESTAS MATERIAS.......
141
8
Índice
B) EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE
PATRIMONIOS AJENOS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 252
PRCP......................................................................................................
1. La distinción entre el tipo de abuso y el de infidelidad.........................
2. El delito de administración desleal genérico (art. 252.1 PRCP)...........
3. El delito leve de administración desleal (art. 252.3 PRCP)..................
C) EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA TRAS LA INTRODUCCIÓN DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL
GENÉRICO..............................................................................................
1. Modificaciones propuestas en el delito de apropiación indebida (art. 253
Prcp)......................................................................................................
2. Apropiaciones indebidas específicas (art. 254 PRCP)...........................
D) LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE MALVERSACIÓN DE
FONDOS PÚBLICOS EN EL PRCP....................................................
E) RECAPITULACIÓN Y PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN.......
143
143
145
148
148
148
150
150
153
VIII. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO: ATENTADOS,
RESISTENCIA, DESOBEDIENCIA Y DESÓRDENES PÚBLICOS
Manuel Cancio Meliá
A) ATENTADOS/DESOBEDIENCIA-RESISTENCIA.........................
B) DESÓRDENES PÚBLICOS..................................................................
C) CONCLUSIONES GENERALES.........................................................
156
158
161
IX. SUPRESIÓN DE LAS FALTAS EN EL CODIGO PENAL
Fco. Javier Álvarez García
A) CUESTIONES PENALES......................................................................
1. Relación entre delitos, faltas y contravenciones.....................................
2. Problemas específicos que plantea la regulación propuesta....................
B) CUESTIONES PROCESALES..............................................................
1. Responsabilidad civil extracontractual...................................................
2. Disposición adicional tercera.................................................................
163
163
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171
171
173
SEGUNDA PARTE
INFORME SOBRE LA PROPOSICIÓN DE LEY ORGÁNICA DE
MODIFICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 6/85, DE 1 DE JULIO,
DEL PODER JUDICIAL, RELATIVA A LA JUSTICIA UNIVERSAL
Ana Garrocho Salcedo
Amparo Martínez Guerra
A) EL ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL CONFORME AL DERECHO VIGENTE.............................................................
176
Índice
B) PLANTEAMIENTO DE LA REFORMA............................................
1. Desde el punto de vista del concepto de la jurisdicción universal..........
2. Desde el punto de vista de los delitos perseguibles................................
3. Desde el punto de vista de las condiciones del respeto al principio de
subsidiariedad........................................................................................
4. Desde el punto de vista de la limitada jurisdicción de la CPI...............
5. Desde el punto de vista de las condiciones de perseguibilidad..............
6. Desde el punto de vista de la constitucionalidad de la PPLO...............
7. Desde el punto de vista de la separación de poderes..............................
C) CONCLUSIONES...................................................................................
9
179
180
180
181
184
185
188
190
190
TERCERA PARTE
UNA VISIÓN CRÍTICA SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA
DE LA DE LEY 23/1992 DE SEGURIDAD PRIVADA
José Luis Muga Muñoz
A) EL MODELO ACTUAL DE SEGURIDAD PRIVADA Y SU CONVIVENCIA CON LA SEGURIDAD CIUDADANA..........................
B) LA EXPANSIÓN DE LA SEGURIDAD PRIVADA Y LA REDUCCIÓN DE LA SEGURIDAD PÚBLICA...............................................
C) EL RANGO NORMATIVO DE LA FUTURA LEY DE SEGURIDAD PRIVADA Y LA COLISIÓN CON LA LEY ORGÁNICA
2/1986 DE FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO..............................................................................................................
D) LAS DIVERSAS PREVISIONES DEL PROYECTO DE LEY DE
SEGURIDAD CIUDADANA.................................................................
1. La actuación en la vía pública................................................................
2. Vigilancia y protección de edificios e instalaciones públicas..................
3. El servicio de escolta de autoridades públicas.......................................
4. La detención.........................................................................................
5. La denuncia de infracciones administrativas, la identificación del ciudadano y el interrogatorio.........................................................................
6. Limitación de la libre circulación..........................................................
7. El ejercicio del derecho de huelga.........................................................
8. Protección jurídica de agente de la autoridad........................................
9. La formación del personal de seguridad público y privado....................
10. La actividad exclusiva y excluyente de los detectives privados...............
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