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DOPICO Proceso Penal a Personas Jurídicas La Ley Nº 7796, 13.02.2012

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13 de febrero de 2012
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www.diariolaley.es
las cuestiones relativas a cómo debe
personarse y actuar una entidad colectiva en un proceso penal.
Doctrina
Proceso penal contra
personas jurídicas
Proceso penal contra personas
jurídicas: medidas cautelares,
representantes y testigos (1)
Jacobo DOPICO GÓMEZ-ALLER
Profesor titular de Derecho Penal (Universidad Carlos III de Madrid)
La Ley 37/2011 ha introducido una serie de preceptos que
regulan las particularidades básicas del proceso penal contra
personas jurídicas. Esta regulación plantea algunos problemas
de cierto calado. En primer lugar, parece impedir que se
apliquen a las personas jurídicas medidas cautelares como
la fianza o el embargo, ya que limita las posibles medidas
cautelares a las contempladas en el Código Penal (suspensión
de actividades, clausura de locales e intervención judicial).
En el artículo se intentan ofrecer vías interpretativas para
paliar ese defecto legislativo en la medida de lo posible. En
segundo lugar, prohíbe a la persona jurídica nombrar como
su representante procesal a alguien que ya haya sido llamado
a declarar como testigo. Una interpretación literal de esta
regla plantearía problemas relativos al derecho de defensa,
por lo que se intentan dar pautas interpretativas que permitan
compatibilizarla con los derechos procesales de la persona
jurídica imputada.
I. LA PRESENCIA PROCESAL
DE LA PERSONA JURÍDICA
IMPUTADA. UN GIRO
LEGISLATIVO DE ÚLTIMA
HORA
Incrustado como un cuerpo extraño en
el art. 1 de la Ley de Medidas de Agilización Procesal ha sido aprobado al
fin un magro estatuto procesal penal
para la persona jurídica, en forma de
enésimo remiendo a nuestra vetusta
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como
es sabido, el nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas ha estado huérfano de regulación
procesal desde el 23 de diciembre de
2010 (fecha de su entrada en vigor de
la reforma del Código Penal) hasta que
al final del mes de octubre de 2011 cobrara vigencia la Ley 37/2011.
Dejando aparte cuestiones accesorias
[como, por ejemplo, el detalle de pasar de contrabando una normativa tan
importante en el art. 1 de una Ley destinada a resolver cuestiones totalmente distintas; normativa que ni siquiera
estaba contemplada en el anteproyecto
de dicha Ley (2)], cabe afirmar que se
trata de una regulación problemática,
ya que el legislador se ha visto atrapado
entre la espada y la pared.
— Por una parte, no podía dejar pasar más tiempo sin dotar de un cauce
procesal específico a las reglas de responsabilidad penal para las personas
jurídicas. Se trataba de Derecho Penal
vigente, cuya aplicación no era facultativa sino obligatoria para los Jueces (a
diferencia de las viejas medidas accesorias del derogado art. 129 CP); y para
su aplicación solo disponían de una normativa procesal que, si ya es obsoleta
en no pocos puntos para las personas
físicas, resulta de aplicación forzadísima
a las personas jurídicas.
— Pero, por otra parte, se veía obligado a crear una normativa en un campo
donde no es que haya graves disensos
doctrinales: es que apenas ha habido debate doctrinal en España sobre el proceso penal contra personas jurídicas (3). La
discusión sobre la responsabilidad penal
de las personas jurídicas se ha centrado
casi exclusivamente en cuestiones de
principio relativas a si estas entidades
podían ser hechas culpables o no, a si
eran sujetos idóneos a los efectos penales, etc. Sin embargo, no se abordaban
El legislador, pues, se veía abocado no
ya a tomar posición, sino casi a inaugurar el debate con la regulación…
cuando lo razonable habría sido que la
conclusión fuese el producto de dicho
debate. Y fruto de tan complejo parto,
la regulación ha experimentado lo que
podríamos llamar sufrimiento fetal.
En efecto: la primera versión de esta
regulación partía de una premisa muy
clara: las personas jurídicas solo tendrían presencia en el proceso penal a
través de su abogado (que podría estar
acompañado, si así lo deseaba la entidad, por un representante ad hoc).
Sería con él con quien se practicaría
la comparecencia (así se recogía en
el texto que se proponía para el art.
119 LECrim.); quien estaría presente
en las diligencias que requiriesen presencia del imputado (art. 120), quien
representaría a la empresa al juicio oral
(art. 786 bis), etc. La conformidad la podría prestar el procurador, sin necesidad
de ninguna ratificación ulterior.
Por la expeditiva vía de cortar el nudo
gordiano, el proyecto del Gobierno resolvía la cuestión del representante de
la persona jurídica cargándole el mochuelo al abogado defensor. Con esta
visión formalista de la presencia procesal de la persona jurídica, sin duda, simplificaba la personación, eliminaba la
necesidad de abordar problemas como
la declaración de la persona jurídica [la
persona jurídica imputada no prestaba
declaración en el proyecto inicial (4)] o
el derecho a la última palabra; asimismo, también eliminaba de raíz posibles
tácticas dilatorias de la empresa (no
designar representante, designar cada
vez uno y que el nuevo apelase a su ignorancia respecto de lo actuado hasta
el momento, etc.).
procesal que le permite intervenir de
manera más intensa en el procedimiento, llegando incluso a poder prestar
declaración por la persona jurídica. Ese
representante no coincide con el abogado defensor ni con el procurador, y
está asistido de plenos derechos procesales. El modelo puede resumirse muy
sintéticamente en los siguientes cinco
puntos (5):
— Con la citación, en el domicilio social
de la entidad, se la requiere para que,
además de nombrar abogado y procurador, designe un representante ad hoc,
que no tiene que ser un representante
orgánico. Si no es designado, el procedimiento continúa con el abogado y
procurador (que, si tampoco son nombrados por la persona jurídica, serían
designados de oficio). A partir de este
momento, toda comunicación tendrá
lugar con el procurador (art. 119).
— La comparecencia se practicará con
el representante ad hoc y el abogado (a
menos que el representante no comparezca, en cuyo caso se realizará solo
con el abogado). Es en este acto cuando
el Juez informa de los hechos que se
imputan a la entidad (art. 119).
— Cuando se requiera la presencia
del imputado, se hará a través del representante ad hoc, que podrá estar
acompañado del abogado defensor de
la entidad. La incomparecencia del representante determinará que el trámite
se realice solo en presencia del abogado
(art. 120).
— La persona jurídica imputada declara
a través de su representante, que podrá acogerse a todos los derechos procesales compatibles con la naturaleza
de la entidad; en especial, los derechos
de guardar silencio, no declarar contra
la entidad y no confesar su culpabilidad.
El objeto de la declaración es la averiguación de los hechos y de la participación en ella de las personas físicas y
jurídicas implicadas. Si no comparece,
se entiende que se acoge a su derecho
a no declarar (art. 409 bis).
Sin embargo, resolvía todas estas cuestiones mediante un modelo en mi opinión difícilmente compatible con los estándares constitucionales de derechos y
garantías procesales. El Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas ocasiones que el derecho de defensa no se
agota en el derecho a la representación
letrada, y el proyecto parecía recortar
el primero hasta hacerlo coincidir con
el segundo, al entender que la persona
jurídica solo tenía derecho a intervenir
a través de su defensor penal.
— Durante el juicio, la persona jurídica
podrá ser representada por el sujeto especialmente designado a tal efecto, que
podrá declarar en su nombre con todas las garantías (o guardar silencio) y
ejercer el derecho a la última palabra.
En caso de no comparecer tal representante, la vista se celebrará únicamente
con abogado y procurador (art. 786 bis).
En el trámite parlamentario, el texto experimentó un importante giro. De un
modelo formalista como el comentado
se pasaba a uno distinto, en el que la
persona jurídica no solo tiene defensa
letrada, sino también, además, la posibilidad de designar un representante
Como se ve, el texto es el resultado
de una transformación profunda. El
proyecto del Gobierno (formalista)
se confrontó en el Parlamento con un
proyecto alternativo diametralmente
opuesto (que concebía la presencia
procesal de la persona jurídica en tér-
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
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OPINIÓN
i existían multitud de dudas en la doctrina sobre
cómo introducir a las personas jurídicas como sujetos responsables en el Código Penal (es
más: sobre si se las debía introducir o no), la cuestión del estatuto
procesal de la persona jurídica
imputada era prácticamente terra ignota. A mediados de 2010
—cuando se redactó el primer
proyecto de regulación procesal
penal para personas jurídicas—
existían todavía muy escasos
trabajos al respecto, algunos de
ellos de innegable calidad, pero
lo cierto es que aún no se había
producido un debate doctrinal en
profundidad sobre la mayoría de
las cuestiones implicadas.
S
Esta carencia se ha reflejado en
el estatuto procesal de la persona jurídica imputada, introducido
a última hora en la Ley 37/2011,
de Medidas de Agilización Procesal, cuyo proceso de elaboración
además ha sido especialmente
tortuoso. En efecto: las reformas
efectuadas en la LECrim. no figuraban en el anteproyecto, sino
que fueron introducidas más tarde, cuando el informe del Consejo General del Poder Judicial
ya había sido emitido. Además,
en la tramitación parlamentaria,
el texto experimentó una transformación radical, con la introducción de multitud de normas
que no se contemplaban en el
proyecto inicial. El resultado final
ha sido problemático.
A todo esto debe añadirse que
era urgente introducir esta regulación: no se podía seguir más
tiempo con un Código Penal que
hacía penalmente responsables a
las entidades colectivas pero sin
un proceso penal para sustanciar
adecuadamente dicha responsabilidad.
La conjunción de todos estos
factores ha dado lugar a un texto
final que habría merecido algo
más de reposo en su elaboración. Aunque la reforma por un
lado resuelve no pocas dudas
al dar una base legal al proceso
penal contra personas jurídicas,
por otro termina siendo causa de
nuevos quebraderos de cabeza.
Algunos de ellos aparentemente obedecen a meros errores de
técnica legislativa, como la regulación de las medidas cautelares
en el art. 544 quáter.
minos más similares a los de la persona física) (6), y la síntesis de esta
confrontación terminó plasmándose
en el modelo finalmente introducido
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Prácticamente ninguno de los artículos
finalmente introducidos o modificados
en la LECrim. tienen la misma redacción que tenían inicialmente en el proyecto de Ley (de hecho, varios de ellos
ni siquiera aparecían allí).
La valoración y el análisis detallado
del modelo finalmente aprobado excederían el alcance de estas líneas, que
pretenden únicamente analizar ciertos
concretos puntos de la regulación. Sin
embargo, cabe ya afirmar que el texto final resulta menos problemático
que la versión inicial, que parecía más
dirigida a dar un cauce fácil para que
la acusación pudiese tener a alguien
enfrente sin que la entidad acusada
pudiese evitarlo, que a garantizar los
derechos procesales de la persona jurídica imputada (7).
No obstante, lo que sí queda claro tras
esta breve exposición es que el texto
final, fruto de un compromiso muy forzado entre dos visiones antitéticas, se
nos muestra ya cocinado. Por ello, no ha
habido debate alguno respecto de ese
texto. Ni académicos, ni Jueces, ni fiscales, ni abogados han podido analizarlo
ni debatir sobre él… y el prelegislador
no ha podido recibir ningún tipo de feedback de la doctrina o los operadores
jurídicos.
Sin duda, esta carencia marca el texto
en no pocos aspectos. A continuación
nos referiremos a dos de ellos: la regulación de las medidas cautelares y
las limitaciones para ser nombrado
representante de la persona jurídica
en el procedimiento.
II. MEDIDAS CAUTELARES
PARA PERSONAS JURÍDICAS
1. ¿Pueden imponerse medidas
cautelares reales a una persona
jurídica?
El proyecto inicialmente no contemplaba una regulación específica de las
medidas cautelares para personas jurídicas (8): consideraba aplicable la regulación general de las medidas cautelares
para personas físicas salvo en aquellos
aspectos incompatibles con su naturaleza —como, evidentemente, la prisión
provisional—. A estos efectos, pues, el
Juez que pretendiese imponer a una
persona jurídica medidas cautelares no
personales (como la prisión provisional
o la prohibición de residir en determinados lugares) sino reales (como la fianza
o el embargo) no hallaría obstáculos de
legalidad formal.
Sin embargo, el texto finalmente aprobado sí introduce una breve regulación
de la cuestión. Así, el art. 1 de la Ley
37/2011 introduce un nuevo art. 544
quáter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el siguiente tenor:
1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele
son las expresamente previstas en la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal.
2. La medida se acordará previa petición
de parte y celebración de vista, a la que
se citará a todas las partes personadas.
El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya
tramitación tendrá carácter preferente.
de las medidas cautelares para personas físicas.
En cualquier caso, el vaivén de cambios
y modificaciones de un lado a otro nos
ha dejado como resultado un artículo
podado que trae muchos más problemas de los que supuestamente resuelve.
En efecto: su primer párrafo establece
que «las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en (…) [el] Código Penal».
Y ninguna otra. La taxativa dicción del
precepto (la afirmación de que las medidas imponibles son ésas, junto con la
exigencia de que estén expresamente
previstas en el CP) parece cercenar de
raíz cualquier veleidad de interpretación extensiva.
El punto segundo del precepto proporciona unas magras claves procesales
relativas a la adopción de las medidas
cautelares. En alguna de las versiones
que se manejaron a lo largo de la tramitación parlamentaria estas claves
llegaron a ser bastante más extensas.
Así, el proyecto tal como se publica en
el BOCG del Senado, de 7 de septiembre de 2011, recoge un art. 544 quáter
bastante más detallado (nótese el texto
resaltado):
¿Y cuáles son esas medidas expresamente previstas en el CP? Pues únicamente
tres (arts. 33.7 in fine y 129.3 CP):
«1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele
son las expresamente previstas en el
Código Penal, siempre que no existan
otras igualmente idóneas y menos gravosas para los intereses de la entidad.
Al acordarlas, deberán respetarse las
exigencias derivadas de los principios
acusatorio y de proporcionalidad, y
habrán de concurrir los siguientes requisitos:
Como se puede comprobar, el texto
que se llegó a manejar un mes antes
de su aprobación sí dejaba la puerta
abierta a otras medidas («siempre que
no existan otras igualmente idóneas y
menos gravosas…»). No obstante, al
eliminar esa parte del precepto, dicha
puerta aparentemente quedó cerrada
a cal y canto.
1.º Que conste la existencia de un hecho
delictivo y que éste pueda imputarse a
la persona jurídica contra la que se va a
dirigir la medida cautelar.
2.º Que exista un riesgo de despatrimonialización de la persona jurídica, o de
ocultación, alteración o destrucción de
fuentes de prueba, o de protección de
los bienes de la víctima.
2. La medida se acordará previa petición
de parte y celebración de vista, a la que
se citará a todas las partes personadas.
El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya
tramitación tendrá carácter preferente».
Sin embargo, esas pautas finalmente no
fueron recogidas en el texto definitivo.
Probablemente en esa decisión pesase
la idea de que introducir dicha regulación en las medidas cautelares para
personas jurídicas habría subrayado
aún más el vacío regulatorio respecto
— La suspensión de sus actividades.
— La clausura de sus locales y establecimientos.
— La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.
De modo que una interpretación literal
del art. 544 quáter obliga a entender que
en relación con las personas jurídicas rige
un sistema de medidas cautelares tasado
y extraordinariamente limitado, a diferencia del sistema que rige para personas físicas (y de la tendencia legislativa
general), que tiende a proporcionar al
Juez de Instrucción una panoplia extensa y diferenciada de posibles actuaciones para asegurar el objeto del proceso.
En efecto: este sistema tasado solo contempla las intervenciones más intensas
(suspensión, clausura, intervención),
pero no permite que el Juez adopte
otras muchas medidas, menos invasivas y habitualmente más necesarias:
fianzas (9), embargos, anotaciones
preventivas, prohibiciones de realizar
ciertas actividades, etc. El Juez podría
lo más, pero no podría lo menos.
Descartada como absurda la idea de
que la voluntas legis sea permitir que
el Juez pueda clausurar cautelarmente
los locales de una empresa, suspender
sus actividades o intervenirla judicial-
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mente… pero no imponerle una fianza
(¡cuando hasta hoy podía imponérsele
una medida cautelar como responsable civil subsidiaria!) (10), un embargo
o una concreta prohibición de actuar,
procede buscar vías para resolver el
problema.
2. Posibles vías de solución (11)
El art. 544 quáter es de esos preceptos
cuya función no está en absoluto clara,
y que exigen investigar qué se pretendía
hacer con ellos para poder hallar alguna
vía de interpretación razonable.
las expresamente previstas en el Código
Penal (es decir, las recogidas en los arts.
33.7 y 129.3 CP: suspensión, clausura e
intervención).
Si esta suposición es cierta, quizá nos
encontrásemos ante una mera errata:
la omisión del término «personales»,
que ya aparecía en la primera versión
del art. 120 (que vetaba la aplicación
de «medidas cautelares de carácter personal»). Siendo así, la primera vía de
posible resolución sería una corrección
de errores que introdujese el término
omitido por error, de modo que el texto
final quedase como sigue:
Su ubicación sistemática es la primera
pista. El art. 544 quáter se encuentra
en el Libro II, Título VII («De la libertad
provisional del procesado»). En este
Título se regulan multitud de medidas cautelares personales, como son
la privación provisional del derecho a
conducir vehículos, las prohibiciones
de residir en un determinado lugar, de
acudir a ciertos lugares o de aproximarse o comunicarse con ciertas personas. También se regulan la orden de
protección para víctimas de violencia
doméstica y la fianza personal. Es decir,
conjuntamente con el Título VI («De la
citación, de la detención y de la prisión
provisional»), el Título VII regula las
medidas cautelares personales.
«Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares PERSONALES que podrán imponérsele son las expresamente
previstas en la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal».
Parece, pues, que el legislador quiso
dejar claro que no procede adoptar las
medidas cautelares personales contempladas en la LECrim (prisión provisional,
órdenes de alejamiento, etc.): obviamente no contra la persona jurídica,
pero tampoco contra su representante
por el hecho de serlo. Esta pretensión
estaba inicialmente recogida en un art.
120.3 de la versión inicial del proyecto
que finalmente no fue aprobado [«no
serán aplicables a las personas jurídicas
imputadas las disposiciones (…) relativas
a las medidas cautelares de carácter personal»], por lo que es razonable deducir
que, pese a eliminar esa mención, se
quiso mantener su contenido en algún lugar. Ello explicaría el tenor del
art. 544 quáter, que así vendría a decir:
las únicas medidas cautelares «personales» que pueden adoptarse son las
expresamente recogidas en el Código
Penal: la suspensión, la clausura y la
intervención.
La segunda vía es una interpretación
restrictiva que alcance el mismo objetivo atendiendo a la ubicación sistemática del precepto (es decir, un Título
dedicado a las medidas de seguridad
personales). Se debería entender que la
limitación a las medidas cautelares expresamente mencionadas en el CP (arts.
33.7 y 129.3 CP) solo rige en el ámbito
de las medidas cautelares personales;
pero que no afecta a las medidas cautelares reales (reguladas en otro Título
distinto), ámbito donde el Juez podría
seguir disfrutando del amplio margen
de discrecionalidad que tiene respecto
de las medidas cautelares dirigidas a
personas físicas.
No parece, pues, que el objetivo fuese
establecer un sistema de medida cautelar tasada que, además, solo permite imponer las medidas más gravosas,
con preterición de las que, pudiendo
lograr el efecto de aseguramiento del
riesgo, fuesen menos invasivas para el
imputado. Por el contrario, se trataba de señalar que las únicas medidas
«privativas de libertad» (12) que cabe
adoptar contra una persona jurídica son
En mi opinión, no obstante, no debería
acudirse a la mera vía de corrección de
errores. No solo porque aunque se trate
de introducir una mera palabra, hablamos de un cambio material de calado;
ni porque la denominación «personales»
para estas medidas sea un tanto forzada
sino, sobre todo, porque con esta modificación —como se verá a continuación—
a lo sumo solo se arreglaría una parte del
problema, pero no todo él.
Por supuesto, se trata de una interpretación forzada, pues se trata de enmendar el tenor literal in claris. El texto es
rotundo y de una claridad meridiana:
«Las medidas cautelares que podrán
imponérsele son las expresamente
previstas en (…) [el] Código Penal».
No deja mucho margen para alardes
interpretativos y cierra con claridad el
paso a la Ley de Enjuiciamiento Civil
como Ley supletoria en este punto (13).
¿Podría aducirse que la interpretación,
pese a ser forzada, se justifica porque
es favorable al imputado, al permitir
emplear medidas que determinan una
menor injerencia en su esfera, en detrimento de la suspensión, la clausura
o la intervención? La respuesta, como
ante casi cualquier pregunta jurídica, es
depende.
— En los casos en que fuese idóneo,
necesario y proporcionado stricto sensu
adoptar una medida como la suspensión, la clausura o la intervención, y si
los mismos efectos pudiesen ser conseguidos mediante una medida cautelar
real, sin duda la interpretación lograría
un efecto favorable al imputado.
— Sin embargo, en los casos en que una
medida como la suspensión, la clausura
o la intervención fuese desproporcionada (con lo que sería ilegal imponerla)
pero no lo fuese una medida cautelar
real, una interpretación que permitiese imponer una fianza o un embargo
estaría determinando una medida cautelar restrictiva de derechos cuando en
aplicación estricta del tenor literal de la
LECrim. no procedería ninguna.
Sea como fuere, resulta ineludible una
intervención legislativa que modifique
la cuestión. No solo para permitir que
el Juez de Instrucción pueda adoptar
medidas no «personales», sino con un
alcance algo mayor.
Si lo único que pretendía el legislador
era impedir que el Instructor acudiese
a medidas personales contra los representantes de la persona jurídica, debía
haberlo hecho expresamente. Pero
obligar al Juez a un todo o nada en las
medidas cautelares es una limitación
absurda. Quien puede acudir a una
suspensión de actividades debe poder
acudir no solo a medidas cautelares
reales, sino también a medidas como
las anotaciones preventivas y a medidas personales contra la persona jurídica que sean menos invasivas (14) [como
concretas prohibiciones de actuación,
por ejemplo (15)] para la protección de
intereses procesales. Ello obliga a una
modificación del art. 544 bis (16). El
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
legislador debe despejar dudas a este
respecto y no obligar a Jueces y Tribunales a realizar retorcimientos dudosos
del tenor de las normas si quieren evitar
conclusiones irrazonables.
3. Conclusión
— El art. 544 quáter LECrim. limita
las medidas cautelares aplicables a
las personas jurídicas a las tres mencionadas en el Código Penal (arts. 33.7
y 129.3 CP): suspensión, clausura e intervención judicial.
— Ello en principio impediría la aplicación de medidas cautelares reales,
y también de medidas cautelares de
corte interdictivo distintas de las allí
mencionadas.
— Por vía interpretativa cabe hacer una
lectura restrictiva de la limitación del
art. 544 quáter, de modo que se entienda que restringe únicamente las
medidas cautelares personales y no las
reales, que seguirían estando disponibles para el Juez.
— En muchos casos —aunque no en
todos— cabe apoyar esta lectura restrictiva atendiendo a su efecto pro reo.
— Se hace imprescindible una intervención legal que corrija este complicado
escenario.
III. LA REGULACIÓN SOBRE
LA INCOMPATIBILIDAD
ENTRE LA CONDICIÓN
DE TESTIGO
Y LA DE REPRESENTANTE
1. Una regulación a la defensiva…
contra la defensa
El art. 786 bis 1 tiene el siguiente tenor
literal:
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«Cuando el acusado sea una persona
jurídica, ésta podrá estar representada
para un mejor ejercicio del derecho de
defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la
Sala el lugar reservado a los acusados.
Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera
propuesto y admitido esa prueba, sin
perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, así como ejercer el
derecho a la última palabra al finalizar el
acto del juicio.
No se podrá designar a estos efectos a
quien haya de declarar en el juicio como
testigo».
La finalidad del último párrafo parece
clara: se pretende evitar que las defensas puedan artificiosamente blindar la
información a la que debe acceder la
instrucción, por el expediente de nombrar representante de la empresa (con
derecho a guardar silencio) a quienquiera que sea el que tenga conocimiento de los hechos. Para evitar ese
fraude procesal, se pretende impedir
que la empresa nombre como representante a una de las personas que deba
declarar en el juicio como testigo.
Pero lo que parece claro sobre el papel,
en la práctica plantea un sinnúmero de
problemas y, en muchos casos, parece
afectar al núcleo esencial de los derechos procesales de la persona jurídica.
Evidentemente, como testigos deberán
ser llamadas las personas que tengan
conocimiento de los hechos y de la posible implicación de la entidad y que,
a la vez, no deban ser llamadas como
imputadas en tanto que posibles responsables de los hechos, por acción o
por omisión.
Sin embargo, la persona jurídica tiene
un derecho fundamental a comparecer
en el procedimiento, a alegar, a prestar
declaración y ser escuchada, etc. Y su
declaración, según recoge el art. 409
bis, «irá dirigida a la averiguación de
los hechos y a la participación en ellos
de la entidad imputada y de las demás
personas que hubieran también podido
intervenir en su realización». Por ello,
para que su representante pueda ejercer
con mínimas garantías su derecho de
defensa, debería ser alguien con conocimiento suficiente sobre estos extremos
como para declarar sobre ellos.
Si se permitiese que el Juez, al llamar
a declarar a los testigos en fase de
instrucción, señalase a una persona
razonablemente llamada a representar
a la persona jurídica, a comparecer y a
prestar declaración por ella y, con ello,
impidiese que esta persona pudiese representarla, se estaría afectando seria-
mente a un derecho fundamental, cuya
función es precisamente posibilitar la
defensa ante la acusación procesal.
Un caso extremo y muy gráfico de esta
situación se daría cuando en la instrucción contra una empresa el Juez hallase un núcleo reducido de personas que
pudieron haber tenido conocimiento
de los hechos (incluido el director del
área y el responsable de cumplimiento
interno) y las llamase como testigos a
todas. Una interpretación literal del art.
786 bis 1 in fine obligaría a la empresa
a buscar a alguien para representarla
que no tendría ningún conocimiento de
los hechos, ni de la posible implicación
de la persona jurídica en ellos (17). Por
ello, no podría hablar de si los hechos
tuvieron o no lugar, ni de si la persona
jurídica actuó diligentemente o no en
la prevención y detección del delito.
De ese modo, nadie podría declarar
por la persona jurídica con un mínimo
conocimiento sobre «los hechos y (…)
la participación en ellos de la entidad
imputada», y la declaración ante el Juez
se convertiría en un mero trámite vacío
de contenido procesal y garantístico.
Pero no es necesario llegar a un caso
tan extremo como dejar a la persona
jurídica sin ningún empleado conocedor de los hechos al que nombrar representante. La cuestión es que la persona
jurídica debe poder estar representada
por alguien que pueda ejercer mínimamente su defensa (ya que, como ya se
ha dicho, el Tribunal Constitucional no
reduce el derecho a la defensa al mero
derecho a la representación letrada). Lo
normal y habitual es que una empresa
pueda nombrar como su representante
en el procedimiento, para defender su
correcta actuación, al directivo cuya
competencia sea precisamente el control, la vigilancia o el cumplimiento en
el ámbito donde supuestamente tuvo
lugar el delito (según los campos de
los que estemos hablando, puede ser
un miembro de la comisión de auditoría, un director financiero, un director
de personal, un compliance officer,
etc.). Llamar como testigo a esa persona supondría automáticamente, en
una interpretación literal del precepto,
privar a la persona jurídica del medio
más razonable y natural de ejercer la
autodefensa.
Los problemas surgen porque la regla
del art. 786 bis 1 in fine incurre en una
inversión valorativa poco razonable,
pues por su dicción parecía que da
prioridad a la llamada de testigos antes
que al derecho de defensa de la persona
jurídica. En efecto, formula la regla de
incompatibilidad como una prohibición de designación de representante:
«No se podrá designar a estos efectos
a quien haya de declarar en el juicio
como testigo».
2. Posibles vías de solución
Cuando hablamos de personas jurídicas, el alcance de los derechos a guardar silencio, a no declarar contra uno
mismo y a no confesarse culpable es
una cuestión sumamente compleja.
En concreto, no existe acuerdo doctrinal sobre qué concretas personas al
servicio de una persona jurídica pueden guardar silencio en ejercicio del
derecho de la entidad. Por una parte,
permitir que solo una persona física pueda guardar silencio y obligar a
todas las demás a declarar supondría
sin duda vaciar de contenido dicho
derecho. Por otra, no tendría sentido
considerar que todo trabajador de la
empresa puede guardar silencio en
beneficio de aquélla: no solo porque
con ello se haría casi imposible cualquier investigación penal, sino porque
la relación laboral o de servicios no
integra al trabajador como parte de
la persona jurídica: los trabajadores
tienen ante un «empleador-persona
jurídica» la misma consideración que
respecto de un «empleador-persona
física». Por ello, los empleados, por el
mero hecho de serlo, no se ven abarcados por el derecho a guardar silencio
del empresario (ya sea individual o social) (18). La doctrina que ha abordado
esta cuestión ha aconsejado prudencia
en el tratamiento de esta cuestión, pues
en este nuevo terreno la praxis procesal
preexistente no nos es de gran ayuda.
Sin embargo, la Ley 37/2011 no ha sido
prudente. Por el contrario, ha optado
nuevamente por resolver el nudo gordiano a golpe de espada: mediante una
regla tajante y sin matices que, como
hemos visto, probablemente planteará
a los órganos jurisdiccionales no pocos
conflictos con los derechos fundamentales de las entidades imputadas.
Para prevenir y resolver esos conflictos,
el camino menos forzado y más razonable es atender a la finalidad perseguida
por el art. 786 bis 1 in fine y hacer una
interpretación teleológica que, manteniendo el máximo nivel de respeto a los
derechos fundamentales en juego, a la
vez maximice su utilidad.
Claramente lo que se ha pretendido
(rectius: lo que sí se podría haber pretendido) al introducir el último inciso del art. 786 bis 1 es evitar fraudes
procesales de las defensas; fraudes
que consistirían en intentar bloquear
las instrucciones penales nombrando
representantes con derecho a guardar
silencio a personas que tienen conocimiento de los hechos… y a los que
sería irrazonable considerar representantes.
Así, nos encontraríamos ante un fraude procesal de este tipo si una persona
jurídica quisiera nombrar representante
precisamente al empleado que presenció
los hechos delictivos, y se tratase evidentemente de un fraude, pues se trata,
por ejemplo, de un cuadro medio, sin
ninguna responsabilidad en la dirección
de la empresa o la unidad ni en la prevención de delitos. En casos como éstos
sí procedería aplicar la prohibición del
art. 786 bis 1 in fine.
¿Por qué? Hablaríamos de un fraude
porque se trataría de una persona que
en ningún caso podría estar llamada a
representar a la persona jurídica, pues
no tiene ni el peso institucional para
ello, ni una posición que le permita
poder declarar con solvencia sobre si
la empresa ha prestado o no el debido
control al que se refiere el art. 31 bis 1
CP in fine. Por ello, el nombramiento se
revelaría como un puro fraude de Ley,
es decir, como una designación que
obedece únicamente a un plan de bloqueo informativo ante el Juez.
Reaccionar ante posibles fraudes procesales es algo razonable. Sin embargo, lo
que no se puede pretender la norma es
poner en manos de la Fiscalía una facultad de veto anticipado que impida que
el —sit venia verbis— «representante
natural» de la persona jurídica pueda
representarle en el procedimiento. Por
ejemplo: imaginemos que se imputa a
una gran empresa, y la Fiscalía quiere
llamar como testigo a su presidente.
Parecería irrazonable que con tal llamamiento se impidiese a la empresa estar
representado en el procedimiento con su
propio presidente. Lo mismo debe decirse cuando la empresa pretenda designar
como representante a la persona que
mejor puede declarar por ella sobre si
se ha prestado o no el «debido control»
del que habla el art. 31 bis (como ya se
ha señalado, alguien que, dependiendo
del concreto delito del que hablemos,
podrá ser el responsable de calidad y
medio ambiente, el director de personal, el director financiero, el responsable de cumplimiento, etc.).
Por ello, la opción más razonable sería interpretar el art. 786 bis in fine a
la luz de la prohibición de fraude procesal (arts. 11.2 LOPJ, 247.2 LEC): «Los
Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y
excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen
fraude de Ley o procesal».
Esto significaría que si en la designación de representante no se aprecia
fraude (es decir, si el nombramiento
puede ser justificado por la posición
del sujeto, y no se trata de un mero
intento de bloqueo informativo) deberá permitirse que el designado comparezca en tal condición a pesar de que
hubiese sido llamado como testigo.
13 de febrero de 2012
11
www.diariolaley.es
Si una entidad tiene un representante
idóneo para defender su inocencia y
su diligencia, no se ve por qué el mero
hecho de que la acusación haya instado
su llamamiento como testigo podría ser
un argumento válido para impedir a la
persona jurídica el correcto ejercicio de
su derecho de defensa. Si lo que se pretende es prevenir fraudes, la prohibición
del art. 786 bis 1 in fine debe entrar en
juego cuando haya fraudes, y no de modo general y «por si acaso».
Si los derechos «a guardar silencio, a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable» recogidos en el art. 786
bis 1 tienen algún significado y no son
mero brindis legislativo al sol, no puede
pretenderse que puedan ser desactivados mediante un mero llamamiento de
un sujeto como testigo, alegando que
si ese sujeto guarda silencio, el proceso
se queda sin información relevante. Por
supuesto que el silencio al que tiene
derecho el imputado —persona física
o jurídica— siempre supone un cierto
obstáculo la investigación, pero hoy
consideramos que un Estado que permitiese a los mecanismos de represión
penal obligar al imputado a hablar en su
contra sería inaceptable. Los derechos
y garantías procesales que asisten al
imputado plantean siempre obstáculos
y límites a la acción de la investigación
penal (19); el Juez deberá impedir que
sean empleados torticeramente en
fraude de Ley, yendo más allá del ámbito legal y constitucionalmente protegido, pero también deberá velar por que
no sean vaciados de contenido cuando
no se emplean de modo fraudulento.
Lógicamente, esta cuestión deberá resolverse caso a caso. Cuando son llamados los testigos, lo habitual será que
aún no se tenga noticia —ni siquiera
NOTAS
(1) Este trabajo se ha realizado en el
marco del proyecto de investigación «La
implantación de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en el Derecho español
y su repercusión en los mercados (RESP-PJ)»
(CCG10-UC3M/HUM-5415), financiado por
la Comunidad de Madrid y la Universidad
Carlos III de Madrid.
(2) En efecto, la primera versión del
anteproyecto de Ley de Medidas de
Agilización Procesal no contenía ninguna
referencia al proceso penal contra personas
jurídicas. Esta regulación se introdujo más
tarde; incluso después de que el Consejo
General del Poder Judicial emitiese su
informe, por lo que en el proceso legislativo
no se ha podido tener en cuenta su opinión
técnica.
(3) En los ordenamientos de referencia para
nosotros en este punto, como el italiano,
el debate se plantea de modo distinto,
pues el DLeg. 231/2001 ya contenía en
su momento una serie de prescripciones
procesales que, sin ser en exceso detalladas,
indicio— de quién será el sujeto designado como representante. Por ello,
serán la entidad y la persona llamada
como representante las que deberán reaccionar y oponer al llamamiento como
testigo la pretensión de comparecer en
condición de representante; y el Juez
deberá valorar si dicha oposición es razonable o fraudulenta.
Ahora bien, sería erróneo interpretar
que solo la persona designada como
representante no letrado de la persona
jurídica está amparada por el derecho a
guardar silencio, a no declarar contra
la persona jurídica y a no confesar su
culpabilidad (20). La materialidad del
derecho fundamental a no declarar
contra uno mismo no puede depender
del formalismo de la designación como
representante. Así, en los supuestos de
administración plural, sería absurdo
concluir que solo un administrador estaría amparado por dicho derecho y los
demás no. El círculo de personas que
pueden ejercer este derecho debe determinarse con base en consideraciones
materiales. En este sentido, cuando los
arts. 409 bis y 786 bis reconocen esos
derechos al representante no letrado,
no debe entenderse la atribución en
términos exclusivos: el representante
no letrado sin duda puede ejercerlos,
pero no es necesariamente el único que
puede hacerlo.
tado personalmente para representar a
la persona jurídica (pues es muy posible
que tenga tentaciones de negar su conocimiento de los hechos —para negar así
su dolo— echando la culpa a la persona
jurídica: «No había ningún control, a mí
no me llegaba ninguna información»,
etc.) (21).
Mientras escribo estas líneas, un Gobierno acaba de cesar y otro le releva. Parece un momento idóneo para recordar
una obviedad: la necesidad de que en la
elaboración de las normas penales —y,
muy especialmente, en los primeros pasos de la fase prelegislativa— se escuche
la opinión técnica de los expertos.
Por el contrario, el único riesgo de «incompatibilidad» que se pretende prevenir es el riesgo de que alguien emplee
fraudulentamente la representación de
la empresa para bloquear información…
y se resuelve con una regla cuya interpretación literal actuaría por igual contra justos y pecadores (en términos de
fraude procesal, claro está). Ello nos habla de un texto concebido más como
un instrumento para la acusación que
como garantía del ejercicio del derecho
de defensa.
Y es fundamental que se recoja la voz
de todas las diferentes perspectivas
implicadas. Así, por ejemplo, prestar
atención solo a los Fiscales orientaría
muy probablemente el texto hacia una
perspectiva pro accusatione; prestar
atención solo a los letrados defensores
seguramente proporcionaría un sesgo
opuesto pero también problemático;
prestar atención solo a los académicos
puede, en ocasiones, alejar el texto de
las necesidades de la aplicación práctica, etc.
IV. A MODO
DE CONCLUSIÓN
En cualquier caso, es llamativo cómo en
una regulación tan limitada del estatuto
procesal de la persona jurídica imputada
la única posibilidad de incompatibilidad
procesal que se plantea sea ésta. No se
plantean incompatibilidades que sí podrían afectar hondamente a los derechos
de defensa de la persona jurídica como,
por ejemplo, la posible incompatibilidad
del administrador o representante impu-
Sin duda, era urgente dotar de un cauce
procesal al nuevo sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Sin embargo, esa urgencia no se ha
manejado de la mejor de las maneras.
Por la suma de una serie de factores
(la aparición de la regulación procesal
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la Ley 37/2011 un
momento avanzado del proceso prelegislativo y, en cualquier caso, después
del informe del Consejo General del
Poder Judicial; un giro copernicano del
proyecto que a última hora lo modifica
radicalmente, etc.), ni el prelegislador ni
el legislador han podido recibir ningún
tipo de opinión técnica por parte de la
doctrina académica y los operadores
jurídicos.
sí proporcionaban a los intérpretes mucha
más seguridad de la que disfrutábamos en
España.
Medidas de Agilización Procesal», en Diario
LA LEY, núm. 7759, 21 de diciembre de
2011.
(4) El art. 119.1.c) del proyecto establecía:
«El Juez, sin tomar declaración alguna a
quienes comparezcan en nombre de la
entidad, informará al abogado de la persona
jurídica imputada y, en su caso, a la persona
especialmente designada para acudir al
acto en su representación, de los hechos
que se imputan al ente. Esta información se
facilitará por escrito o mediante la entrega
de una copia de la denuncia o querella
presentada». El art. 120.3 decía que no
se aplicarían a las personas jurídicas las
disposiciones «relativas a la declaración de
imputado, que no procederá en ningún caso
sin perjuicio de las alegaciones por escrito
que se puedan presentar por el abogado
defensor o de cuantas declaraciones de
testigos o de personas físicas imputadas
sean propuestas por el mismo».
(6) Ese proyecto alternativo se contenía
en las enmiendas del Grupo Parlamentario
Popular.
(5) Ver recientemente APARICIO DÍAZ,
Luis, «El tratamiento procesal-penal de la
persona jurídica tras la reforma operada
por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de
(7) APARICIO GARCÍA (op. cit.) considera
improbable que la persona jurídica designe
representante procesal para el juicio
oral, sino que buscará evitar la «pena
de banquillo» interviniendo siempre a
través de su abogado. En mi opinión,
esta afirmación merece matices, pues en
ocasiones será así, pero en otras no. En
primer lugar, debe tenerse en cuenta que
el representante procesal no tiene por qué
ser una de las autoridades máximas de la
empresa, sino que pueden ser otros sujetos
cuya posición en la empresa les permita
prestar declaración con conocimiento
y solvencia (responsable de asesoría
jurídica, responsable de cumplimiento,
responsable de la división o sector donde
tuvo lugar el ilícito, etc.), lo que reduce
en gran medida el impacto de una posible
«pena de banquillo». En segundo lugar,
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
Las tentaciones del prelegislador para no recabar la opinión de expertos
externos son variadas. En ocasiones,
como parece haber sido el caso que
nos ocupa, tienen que ver con urgencias parlamentarias y prisas políticas.
En otras se pretende eludir la mirada
de expertos externos porque podrían
entorpecer el uso electoralista de la
iniciativa legislativa en materia penal,
tan frecuente entre los Gobiernos de
todo signo en las últimas décadas. Estas
y otras muchas causas (carencias en el
análisis previo de la situación sobre la
que se pretende influir con la intervención penal, populismo punitivo, malas
praxis en la trasposición de textos europeos, etc.), confluyen hoy en una seria crisis de la legislación penal, que se
manifiesta también en una pérdida de
calidad técnica. Una iniciativa legislativa responsable debe romper con esta
perniciosa deriva (22). ■
no debe olvidarse que aunque no se
comparezca como representante, nada
impide a la acusación llamar como testigos
a administradores y representantes. Por
último, si la persona jurídica renuncia
a presentar un representante, con ello
necesariamente renunciar a declarar
en el juicio, sustituyendo la declaración
por la mera alegación documental (y,
reitero, abriendo la posibilidad de que el
mismo sujeto a quien se iba a nombrar
representante declare como testigo. Sobre
este extremo volveremos más adelante).
(8) La única mención estaba contenida en
su propuesta de art. 120.3 LECrim., donde
decía: «No serán aplicables a las personas
jurídicas imputadas las disposiciones
que sean incompatibles con su especial
naturaleza. En particular, no les serán
aplicables las siguientes disposiciones: (…)
c) Las relativas a las medidas cautelares de
carácter personal».
(9) Téngase en cuenta que las primeras
medidas cautelares adoptadas contra una
persona jurídica de las que se ha tenido
público conocimiento (las impuestas por
12
13 de febrero de 2012
www.diariolaley.es
(10) Art. 789.1: «(…) Además, las partes
acusadoras y el Ministerio Fiscal podrán
solicitar cualesquiera medidas cautelares
frente al imputado o, en su caso, frente al
responsable civil, sin perjuicio de las que se
hayan podido adoptar anteriormente».
(11) Quiero agradecer la amable
colaboración de los profs. Dres. Pérez Gil
(Univ. Burgos) y Colmenero Guerra (Univ.
Carlos III de Madrid), cuyos interesantes y
acertados comentarios, ideas y sugerencias
me han sido de gran utilidad en la redacción
de este epígrafe. Lo que de acertado pueda
contenerse en él debe atribuírseles a ellos,
como mínimo, en coautoría.
(12) En un paralelismo con las penas para
personas físicas, DÍEZ RIPOLLÉS (Derecho
Penal. Parte general en esquemas, 3.ª
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2011,
pág. 564) denomina a la suspensión,
la clausura y la prohibición de realizar
actividades «penas privativas y restrictivas
de libertad societaria» (serían «privativas»
la suspensión y clausura totales, y
«restrictivas» la prohibición de realizar
actividades, así como la suspensión y
clausura parciales).
(13) El art. 4 LEC establece su carácter
supletorio «en defecto de disposiciones
en las Leyes que regulan los procesos
penales», y el art. 544 quáter sin duda es
una disposición reguladora de la cuestión.
Ciertamente, es una disposición que aquí
juzgamos errónea, pero tiene un contenido
regulatorio claro: la limitación de las
medidas cautelares a las mencionadas en
el CP. Por ello, no se da el presupuesto
previsto en el art. 4 LEC para su aplicación
supletoria.
(14) Así lo he sostenido cuando aún no se
había aprobado la Ley 37/2011: DOPICO
GÓMEZ-ALLER, «Responsabilidad penal
de las personas jurídicas», en ORTIZ DE
URBINA GIMENO (dir.), Memento experto
reforma penal 2010, pág. 29: «Ha de
acudirse a otras medidas cautelares menos
invasivas».
(15) Téngase en cuenta que ni el art. 33.7
ni el art. 129 CP contemplan expresamente
la prohibición de realizar la actividad
en cuyo ejercicio se cometió el delito; y
que la dicción literal de dichos preceptos
habla de la suspensión «de las actividades
sociales» y la clausura «de los locales o
establecimientos»; no dice «de algunos
de ellos». Si bien esta mala técnica
legislativa puede ser en parte reparada
por vía interpretativa en el caso de la
clausura temporal, parece forzadísima en
relación con la suspensión de actividades,
pues permitir suspender alguna actividad
supondría una interpretatio abrogans de
la «prohibición de realizar en el futuro
las actividades en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el
delito» [art. 33.7.e)]. Ver DOPICO GÓMEZALLER, «Responsabilidad penal…», cit.,
pág. 27). La Circular 1/2011 de la Fiscalía
General del Estado (pág. 66), que seguía
en buena parte el análisis que formulé
en Memento Experto 2010, propone
directamente la interpretación que allí
califico como más forzada pero también
más razonable en su aplicación. Así lo
proponían, en relación con el antiguo
art. 129 CP, autores como ECHARRI CASI,
Fermín, Sanciones a personas jurídicas
en el proceso penal: las consecuencias
accesorias, Pamplona, Aranzadi, 2003, pág.
89; ZUGALDÍA ESPINAR, La responsabilidad
penal de empresas…, pág. 204.
(16) No puede redargüirse que con el
art. 544 bis 1 solo se estaba cumpliendo
el programa de medidas cautelares que
ya planteaban los arts. 33.7 y 129.3
CP, al señalar que el Juez podía aplicar
cautelarmente la suspensión, la clausura
y la intervención. Estos preceptos lo único
que decían es que las intervenciones que
allí se definen como penas y medidas
accesorias, respectivamente, podrían ser
aplicadas como medidas cautelares. Con
ello se dejaba que tales intervenciones
podían adoptarse también como medidas
cautelares y se cerraba el paso a que la
defensa pudiese aducir que se le estaba
imponiendo una pena anticipada. Pero no se
trataba en modo alguno de una restricción
de la regulación sobre medidas cautelares
de la LECrim.
(17) DEL MORAL GARCÍA, Antonio,
«Aspectos sustantivos y procesales
derivados de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas» (Ponencia presentada al
Curso del CGPJ sobre responsabilidad penal
de las personas jurídicas), apartado XIX.
Corresponsalías
autonómicas
Cataluña
LA LEY 712/2012
Cataluña
el auto de la Audiencia Nacional de 11
de octubre de 2011) eran cuantiosísimas
fianzas (800 millones de euros para cada
una). La resolución tiene fecha del mismo
día de publicación de la Ley 37/2011 en el
BOE; y dicha Ley entró en vigor veinte días
después (disposición final tercera).
Pol SOLÀ
(18) Tres visiones distintas del alcance de
ese derecho a no declarar exponen ALONSO
GALLO, Jaime, en DOPICO GÓMEZ-ALLER
(dir.), La responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el proyecto de reforma
de 2009. Una reflexión colectiva, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2012, págs. 43-44; y
GONZÁLEZ FRANCO, José Ángel, ibídem,
pág. 99; y DEL MORAL GARCÍA, loc. cit.
Corresponsal
La Sala Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Catalunya
(TSJC) ha vuelto a visionar los
vídeos sobre el caso del yerno de los
conocidos joyeros Tous, que mató a
un supuesto ladrón en diciembre del
2006. Lluís Corominas fue juzgado
en mayo por un jurado popular en
la Audiencia de Barcelona, que lo
absolvió del delito, al considerar que
cuando disparó lo hizo en defensa
propia y bajo un miedo insuperable.
La Fiscalía y la acusación particular
pidieron repetir buena parte del
juicio sin jurado, sobre todo el
interrogatorio a Corominas y los
psiquiatras forenses y el visionado
de las imágenes de las cámaras de
seguridad de la finca de los Tous
donde se ve parte de los hechos.
(19) Distinta es la cuestión —que podría sin
duda plantearse— de si la persona jurídica
debería tener o no un auténtico derecho a
guardar silencio; y si el derecho a guardar
silencio protege al imputado en tanto que
posible perjudicado por la información o
en tanto declarante que es interrogado
por un poder del Estado y podría verse
ilícitamente coaccionado a confesar (una
protección íntimamente relacionada con la
prohibición de torturas o de prueba ilícita,
y que se dirige a evitar abusos de poder).
La diferencia es relevante, puesto que
cuando hablamos de una persona jurídica,
el posible perjudicado por la información
y la persona interrogada por un poder del
Estado no coinciden. Sin embargo, se trata
de un debate de lege ferenda: el texto del
art. 786 bis 1 LECrim. es claro al reconocer
el derecho a que el representante guarde
silencio, no declare contra la persona
jurídica y no la confiese culpable.
(20) DEL MORAL GARCÍA, loc. cit.
(21) Paralelos son los problemas de
incompatibilidad entre la defensa letrada
de la persona física y la jurídica, que pueden
tener, como se dice en el texto, intereses
procesales contrapuestos. No obstante, a
esta clase de conflictos pueden aplicarse
sin problemas las normas deontológicas
generales.
(22) Una notable excepción a este
autismo prelegislativo fue el Congreso
«La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el proyecto de reforma penal
de 2009», celebrado en la Universidad
Complutense de Madrid y que tuve el
honor de codirigir con el Prof. Lascuraín
Sánchez. El Ministerio de Justicia acudió
a este foro de debate independiente
para discutir en términos técnicos su
proyecto de reforma con un conjunto de
Jueces, fiscales, abogados y académicos
españoles y extranjeros; y recibió un
informe técnico con los resultados del
debate, cuyas conclusiones fueron
parcialmente acogidas. En las próximas
semanas se publicará un volumen con las
ponencias y el resumen de los debates
mantenidos: DOPICO GÓMEZ-ALLER (dir.),
La responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el proyecto de reforma penal
de 2009. Una reflexión colectiva. Valencia,
Tirant lo Blanch, 2012.
El Tribunal
Superior
de Catalunya
revisa los vídeos
del caso del yerno
de los Tous
L
a petición de la Fiscalía, muy
poco habitual, fue desestimada
porque el TSJC recordó que aunque la ley no lo prohíbe expresamente,
la jurisprudencia sí veta la posibilidad
de que un tribunal de apelación modifique los hechos declarados probados por
un jurado. Lo que sí podrá hacer el alto
tribunal catalán es cambiar los conceptos jurídicos de la sentencia e incluso
la deducción que el jurado hizo de la
verdadera voluntad del acusado, que
disparó contra un hombre desarmado
dentro de su coche.
Así, Corominas volvió a sentarse en el
banquillo de los acusados pero esta vez
no fue interrogado. Los magistrados del
TSJC vieron las imágenes y todas las partes volvieron a hacer sus alegatos reiterando parte de los argumentos utilizados
en su día. La acusación particular volvió
a pedir que se repita todo el juicio o se
le condene a 11 años de prisión, mientras que la defensa de Corominas dijo
que el yerno de los Tous no tendría ni
que pagar la indemnización por la muerte del ladrón, ya que si no es culpable
penalmente tampoco tiene que pagar
la responsabilidad civil. La Fiscalía, por
su parte, pidió cinco años de cárcel, al
considerar que el veredicto del jurado,
que absolvió al acusado por seis votos a
tres, estuvo basado en un razonamiento
«ilógico, arbitrario e irracional».
La Fiscalía considera que el «miedo insuperable» que alegó el jurado popular
no puede ser una eximente completa
en todos los casos, ya que debe haber
elementos externos que confirmen este
miedo. En este sentido, la fiscal recordó que el jurado en su veredicto utilizó
argumentos a favor de Corominas que
Año XXXIII • Número 7796 • Lunes, 13 de febrero de 2012
www.diariolaley.es
WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.
Doctrina
Corresponsalías
autonómicas
Proceso penal contra
personas jurídicas
sumario
„
Cataluña
7
Reiteración de
liquidaciones
tributarias y cosa juzgada
Vicente GIMENO SENDRA
12
„
TRIBUNA
autonómicas
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED. Magistrado Emérito del TC
Frente a la clásica doctrina del TS, conforme a la cual puede el Tribunal administrativo
disponer la retroacción de sus actuaciones administrativas para que subsane y reitere la
liquidación tributaria, aduce el autor la imposibilidad de esta solución, si el recurrente
no insta dicha retroacción, ya que, en tal caso, vulneraría el tribunal la congruencia y la
Administración, la cosa juzgada.
Dentro de esta clásica doctrina cabe citar, a título de ejemplo,
la STS de 7 de octubre de 2000 o la más reciente STS de 7
de abril de 2011.
La jurisprudencia de los TSJ, por su parte y como no podía
ser de otra manera, secunda dicha doctrina legal. Sirvan, a
título de ejemplo, las SSTSJ de las Islas Canarias, de 686 y
379/2004 de 3 de septiembre y 7 de mayo, o la STJ de Galicia
1598/2003 de 24 de noviembre.
Ello no obstante, la referida doctrina legal no deja de plantearnos numerosos interrogantes, de entre los que, a efectos
prácticos, interesa destacar los dos siguientes: a) ¿Tienen, en
7
„Corresponsalías
Vicente GIMENO SENDRA
Como es sabido por los especialistas en Derecho Tributario, constituye una doctrina jurisprudencial consolidada del
TS (1) la de que, en el supuesto de que la liquidación tributaria
adolezca de un vicio de anulabilidad, junto a su anulación
jurisdiccional, puede el Tribunal ordenar la retroacción de
las actuaciones administrativas, para que la Administración
tributaria, con observancia de los principios de conservación y convalidación de las actuaciones no invalidadas por
la sentencia (arts. 54 del Reglamento de Procedimiento en
las Reclamaciones Económico Administrativas y 64 RJPAC
de aplicación supletoria a tenor de su disp. adic. 5.ª, concede
validez a la reiteración de la liquidación tributaria) y previa
subsanación del vicio advertido, vuelva a reiterar la liquidación con imposición al contribuyente de nuevos intereses
de demora.
1
Doctrina
Proceso penal contra
personas jurídicas:
medidas cautelares,
representantes
y testigos
Jacobo DOPICO
GÓMEZ-ALLER
Reiteración de liquidaciones tributarias
y cosa juzgada (*)
I. INTRODUCCIÓN
Tribuna
realidad, potestad los Tribunales administrativos para que,
una vez anulado acto, puedan ordenar a la Administración
la retroacción de las actuaciones a fin de que, previa subsanación del defecto del acto advertido, pueda reiterar la
liquidación tributaria?; y b) una vez reiterada dicha liquidación, ¿está autorizada la Administración a aplicar además al
recurrente el interés de demora del art. 26.5 de la Ley General
Tributaria desde la fecha de la primera liquidación hasta la
de la segunda?...
II. LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS
ANULATORIAS POR DEFECTOS FORMALES
DE LA LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA
La contestación a la primera de las enunciadas preguntas ha
de tener, en principio, una respuesta afirmativa. Cuando la
liquidación adolezca de un defecto formal (así, su falta de
motivación) o hayan sucedido, a lo largo del procedimiento
administrativo, infracciones de determinadas garantías o concurran, en suma, en el acto impugnado vicios in procedendo
(v. gr., falta de audiencia al interesado, defectos en las notificaciones, denegaciones de prueba en el expediente administrativo, etc.) el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
puede, desde luego, anular el acto y dictar una sentencia
anulatoria que ordene la retroacción de las actuaciones a fin
de que la Administración pueda subsanar el defecto procedimental advertido.
Ahora bien, sentado lo anterior, también resulta importante
destacar que esta facultad jurisdiccional, ni es absoluta, ni
Cataluña
„
12
Jurisprudencia
Retiradada de la
placa que acompaña
a la bandera española
en el exterior de la
Diputación Foral de
Guipúzcoa
14
Absuelto el jefe
de equipo de buceo
imputado por la
muerte de un buzo
15
Suficiencia del acta
de adjudicación de un
inmueble emitida por
la Agencia Tributaria
15
Negligencia
médica grave de un
traumatólogo por
colocación inadecuada
de un corsé a una
paciente menor que
provoca una inmediata
progresión de la
escoliosis que sufría
16
Tribunal Supremo
lasentenciadeldía
Cambio de doctrina respecto
a los salarios de tramitación
en los despidos de trabajadores
en situación de excedencia
Ponente: Salinas Molina,
Fernando.
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