Subido por Jorge Aguirre

Manual-de-Derechos-Humanos-Claudio-Jesus-Santagati

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CLAUDIO JESÚS SANTAGATI
Abogado. Profesor Asociado de Derechos Humanos
de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora
Profesor a cargo de la materta de Derechos Humanos
de la Universidad Católica Argentina
MANUAL DE
DERECHOS
HUMANOS
PRÓLOGO
EDUARDO GERMÁN BAUCHÉ
EDICIONES JUR!DICAS
BUENOS AIRES
2006
1fa edición 2006
COLABORADORES
APALATEGUl Mariana
ELHARES Nancy
GOMEZ LEMOS Juan Pablo
GUERRERO Camilo Gabriel
NOLI Luciano
ROJAS Alejandro
VASQUEZ Maria Celeste
VIGGIANO Daniel
I.S.B.N.: 950-758-054 ~9
© Copyright by EDICIONES JURlDICAS
Montevideo 453, Buenos Aires - ARGENTINA
e-maU: edicionesjurtdicas@hotmaiLcom
Queda hecho el depósjto que previene la ley 1 1,723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
A mi esposa Andrea y mis hgos
Matías y Maria Clara
A mis padres
PRÓLOGO
Sin duda el tema de los Derechos Hwnanos ha tomado importancia en la vida de los argentinos a partir de los últ:imos años
del siglo XX.
Dentro de su promoción se destaca el incremento de universidades que han incorporado su enseñanza como asignatura. ya
sea obligatoria u optativa, de grado y de postgrrulo.
Con la aparición de esta obra se cubre un lXlCÚJ dentro de la
enseñanza de estos temas que abarque la teoría. !J fundamentación de los derechos humanos.
En lo particular me parece de fundamental importancia la
aparición de un texto que aborde el tema de los derechos humanos desde una perspectiva humanística y total, dando respuesta
a las interrogantes que viene haciéndose la humanidad desde
sus albores y que además, por ser una obra eronarcada dentro
de la enseñanza universitaria de la ciencia del derecho, trascendiendo de por sí esta ftvntera, no podía faltar el abordq¡e legal.
cuestión que está maravillosamente bien tratada en el presente
texto.
Debo mi reconocimiento a la lucha cotidiWla del autor por
difundir y enseñar estos temas tanto en su ámbito laboral corno
académico.
8
Claudia Jesús Santagati
Es destacable también la colaboración prestada por un grupo de jóvenes docentes quienes están interiorizados en el respeto
por la persona.. los derechos a la vida y a la promoción de los
derechos fimdamentales de todas las personas.
Para eUos y para el Dr: Claudio Jesús Santagati el deseo
que esta obra tenga el reconocimiento que realmente merece.
Buenos Aires, enero de 2006
EDUARDO GERMÁN BAUCHÉ
Defensor General Departamental del Dto. Judicial
de Lamas de Zamora (Prov. de Buenos Aires). Profesor
Titular de la asignatura Responsabilidad Civil y Proceso Penal,
de la carrera de postgrado. Especialización en Derecho Penal
y CriIniI',ologia, (Facultad de Derecho, U.N.L.Z.)
Profesor titular de Teoria General del Proceso
en la Facultad de Derecho (U.N.L.Z.).
INDICE GENERAL
PRÓLOGO ......................................................................................
7
CAPITlJW PRIMERO
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL HOMBRE
§ 1. ¿Qué cosa es el hombre para que te acuerdes de él? .............
§ 2. Hablamos de Persona Humana ..... """ ........ .............. .............
al La persona como unicidad ....... "" ...... ,..............................
b) La unidad de la persona humana ... " ........................ .........
valor de la corporalidad.
1) Libertad y unidad intenor..............................................
2) Libertad y poder ....................................... .....................
3) Libertad y pecado ..................... o.... ............................. ...
c) El
o •••••••••••••••••• o ••••••••••• ""
•••••• •••••••
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CAPITlJW II
DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES.
SU EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 1. Consideraciones previas. Antecedentes históncos ..................
§ 2. La ambigüedad conceptual y terminológica de los Derechos
Humanos ..............................................................................
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Claudia Jesús Santagati
§ 3. El porqué de una dificil definición ....... ...................................
§ 4. Definiciones de los Derechos Humanos ..................................
§ 5. Los principios de los Derechos Humanos ............................ o..
a) Universalidad ..........
b) Imprescriptibilidad. ...........................................................
el Irrenunctabilidad o inalienabilidad .........
d) Inviolabilidad.... ...... .... ........ ........ .......................................
e) Efectividad............................................. ...........................
OSu trascendencia a la norma positiva. '...............................
g) Su interdependencia y complementaIiedad ........................
h) La tgualdad en derechos ............................................... .....
i) La corresponsabilidad ............................................... ,........
§ 6. Caracteres de los Derechos Humanos ................... ......... ........
a) No inmutabilidad ...............................................................
bJ El carácter histórico .. , .................................... , .......... ,.......
cl No son taxativos ........... , ............................ ,.......................
d) No están.litnitados, ..................... ,......................................
el Son conquistas históricas ...... ............... ........ ....... ..............
f) El carácter procesal de los Derechos Humanos ...................
gl El carácter de absolutos ... ......... ........... .............................
h) El carácter de inalienables .......................... ...... .................
i) Tienen carácter sistémico......... ........... ...............................
j) El carácter dialéctico de los derechos humanos ..................
k.) El carácter utópico. ...... ....... ..................... ......... .... ........ ....
1) El carácter expansivo........... ................. ......... ...... ..............
m) Son tendencialmente universales ........... ................. ..........
n) Son correlativos a los deberes basicos ....... .............. ..........
§ 7. Sujetos de derecho y titularidad .............................................
§ 8. El objeto de los Derechos Hmnanos .......... .... ................ .........
§ 9. Las generaciones de los Derechos Humanos.......... .................
a) Los derechos de la primera generación: Los derechos
civiles y políticos....... ....... ..................................................
I) Definición de los derechos de primera generación..........
2) Caracteres de los derechos de primera generación..........
3) Clasificación de los Derechos Hmnanos de primera
generación .....................................................................
b) Los derechos de segunda generación: Los derechos
económicos. sociales y culturales .......................................
o •••• o ••••••••••••••••••• " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
o •• o •••••• "
•• ; •••• " . . . . . . .
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DERECHOS HUMANOS
1) Definición de los Derechos Humanos de segunda
generación ............................. ,.,.....................................
2) Caracteres de los Derechos Humanos de segunda
generación ............................................................ ,........
3) Clasificación de los Derechos Hwnanos de segunda
generación... .... ................................ ........ .......... ............
el Los derechos de tercera generación: Los derechos de los
pueblos o derechos de solidaridad ......................................
§ 10. Fuentes de creación de los Derechos Humanos ....................
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CAPITULO III
LA PROTECCION INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.
§ l. Introducción ..........................................................................
§ 2. Clasificación de las normas internacionales de los Derechos
79
HUIIl2JlOS .................................... ,......... ................................
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al A nivel universal ................. ".............................................
b) A nivel regional....... .............. ........ ............................. ........
§ 3. Principales instrumentos para la protección de los Derechos
Humanos a nivel universal .................................................. ,.
al La Carta Internacional de los Derechos Humanos ......... ,....
1) Carta de la Organización de las Naciones Unidas .... ,......
2) Declaración Universal de los Derechos Humanos...........
2.1) Derechos ciViles y políticos..... ............ ............... ......
2.2) Derechos económicos, sociales y culturales.............
3) Los pactos internacionales .......... ,.", ............................ ,.
3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles y politicos..
3.2) El Pacto Internacional de Denx:hos económicos,
sociales y culturales............ ....................... .............
3.31 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
derechos ciViles y políticos. ...... ...... .......... ...............
b) Otros instrumentos internacionales.... .................. .............
1) Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discrlminación contra la mujer...... ....................... .....
2) ConvenCión contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes .................................
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Glaudio Jesús Santagati
3) Convención sobre los Derechos del Niño ........................
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CUADRO ......................................................................................
§ 4. Mecanismos y procedimientos de protección de los Derechos
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Htunanos a nivel universal .............................. " .. ""..............
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al La Comisión de Derechos Humanos .................. .................
89
1) La admisibilidad rationae loei ........................................
2) Violaciones cometidas por un Estado fuera de su
territorio ...... , ...................................................... ',.........
3) La admisibilidad rationae personae ............................. o..
4) El agotamiento de recursos internos..............................
5) Admisibilidad rationae temporis ............ ,_"......... ......... ...
6) Admisibilidad rationae materlae.... ...... ..... ................... ...
7) La prueba ante el Comité de Derechos Humanos .. ,.... ,...
8) La carga de la prueba ante el Comité de Derechos
HUIllanos,,,.,..................................................................
9) Las decisiones del Comité de Derechos Humanos...........
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CUADRO ......................................................................................
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10) Procedimiento 1503 ............................. ,.,.....................
CUADRO ...................................................................................... 100
11) Procedimiento 1235 ..................................................... 101
CUAIlRO ............ ........... ............................................................... 102
.l2).&mejanzas y diferencias entre los procedimientos
1503 y 1235 .................................................................. 102
CAPlTIlW IV
LA PROTECCION REGIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
§ l. Introducción ............... ,..........................................................
§ 2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos ..............................................................................
§ 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ............
§ 4. Reconocimiento de los Tribunales Supranacionales ...............
§ 5, Derecho Regional o Supranacional ........................................
al Organos encargados de proteger los Derechos Humanos,
reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos., ...... ,., .............. ,........ ,.... ,.......... ,................... ,....
§ 6. Comisió.n Interamericana de Derechos Humanos ... ...............
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DERECHOS HUMANOS
al Reconoclnrlento explicito de jurisdicción y competencia
respecto de la Comisión.. ..... ....... ..... ...... .... ... .......... ....... ....
b) Composición .....................................................................
cl Miembros de la Comisión: modo de elección y duración
en el cargo .........................................................................
d) Funciones y facultades de la Comisión ..............................
e) ¿Quiénes pueden recunir ante la Comisión
Interamerlcana? ......... " ................................................ , ....
t) ¿Cómo recurrhnos a la Comisión? ......................................
g) Modelo de petición o comunicación ............... ....................
h) Modo y orden a cumplir conforme el art.. 28 del Reglamento
de la Comisión ......................... ............... ... ........ .... ...... ......
1) Funciones de la Comisión y el actuar de la misma ante
una Comunicación... ....... ..... ..... ...... ....... ................... ........
j) Actuar de la Comisión .... ....... ... ................................ ..........
k) Examen de las denuncias .................................................
§ 7. Corte lnteramerlcana de Justicia ...........................................
a) Naturaleza y Composición .................................................
b) ¿Quiénes pueden recurrir ante la Corte? ...........................
cl Reconocimiento de Competencia respecto de la Corte ........
d} Violación de la Convención Americana de Derechos
Humanos .. "., ............................................ ,.,., ....................
e) Opiniones consultivas .......................................................
t) Función contenciosa .... ....... ....... ........... ....... ........... ...........
g) Resultados. ...... .... .............. ..... .....•........... .........................
h} Preguntas ortentadoras ..........................·...........................
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CAPmJWV
PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
PRINCIPALES INSTITUTOS
§ 1. La segurtdadjurld!ca .............................................................
§ 2. El acceso a la jurisdlccfón ................ ......... ..... ......... ......... .....
§ 3. Las garantías: su clasificación ...............................................
a) Las garantias formales ......................................................
1) La acción. de 8lIlparo .....................................................
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138
1.1) Evolución Jurisprudencial........ .... ........... ................ 139
1.2) Evolución legislativa ............................................... 142
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Claudio Jesús Santagati.
2) La acción de habeas corpus ................
146
2.1) Antecedentes .......................................................... 147
2.2) La ley 23.098 .......................................................... 148
o ••••••••••••••••••• _,.....
2.3) Tipos de hábeas Corpus ................... ,..................... 149
2.4) Regulación constitucional actual ............................
3) La acción de habeas data
b) Las garantías sustanciales ................................................
1) Garantías genéricas .......................................................
1.1) La garantía del juez natural..... .................... ....... ....
1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio ................
2) Garantías específicas del proceso penal ..................... " ..
2.1) Juicio previo ...................... "" ... "" ..... "" .................
2.2) Principio de inocencia ..... " ..................... "" ... "" ......
2.3) Indubio pro reo ... """" ............................................
2.4) Ne bis In idem .........................................................
o •••••••••••••••••••••••••••••••••••• o ••••• o..
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CAPITULO VI
LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HIlMANOS EN LA DECAnA
DE 1960 A 1970. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL
§ 1.
§ 2.
§ 3.
§ 4.
introducción ........................................................ " ................
La guerra fria .........................................................................
Doctr1na de la seguridad nacional....... .... ....... ......... ......... ......
La experiencia argentina .............................. " ........................
al Introducción......................................................... .............
b) El golpe de Estado de 1966 ................................................
e) La aparición de la guerrllla ................................................
d).La vuelta de Perón ............................. " .. ".".......................
§ 5. El proceso de reorganización nacional....................................
a) Introducción ....... ....... ..................... ..... ..............................
b) El Golpe ..... ...................... ......... ......... ......... ........... ..... ......
el Los organismos de Derechos Humanos ..............................
d) El Plan Cóndor ..................................................................
e) La CONADEP ...................................... .................... ..........
f) El Estado burocrático autoritario ........................................
gJ La democracia como garantía de los derechos humanos .....
h) Problemas actuales...........................................................
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DERECHOS HUMANOS
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CAPITULO VII
LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.
SU VIABILIDAD
§ 1. Limitaciones y restricciones a los derechos subjetivos ...........
§ 2. Principios ........................................................................... , ..
al Principio de legalidad ........................................................
b) Principios de prtvacidad y razonabilidad ...........................
1) PrinciPio de privacidad ..................................................
2) Principio de razonabilidad..................... ............... .........
§ 3. Límites al poder de reglamentación estatal............................
§ 4. Las limitaciones de los derechos. El poder de policía .............
§ 5. El estado de sitio ...................................................................
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CAPITULO VIl!
LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA
Y LOS DERECHOS HUMANOS
§ l. Doctrina social de la Iglesia ............. ............................ ..........
al Concepto y alcance. Antecedentes históricos .....................
bl Fundamento de la inteIVenctón de la Iglesia en
cuestiones sociales........... ............... ................ ..................
el Fuentes de la doctrina social de la Iglesia..........................
§ 2. El punto de partida. ...... ................ ............ ....... ......... ............
a) La dignidad de la persona humana ..... "........ ............. .......
b) Los derechos humanos.............................. ...... .................
cl El valor de la vida humana........ ................................... .....
di Igualdad de los hombres ...................................................
el Los derechos hwnanos en nuestros dias ....... ........... .........
§ 3. La Familia. .... ...... ...................... ... ..................... ....................
al Sociedad doméstica. El matrimonio ...................................
b) El libre consentimiento de los cónyuges. InteIVención
del Estado .........................................................................
§ 4. La propiedad .........................................................................
§ 5. El trabajo ..............................................................................
al Generalidades...................................................................
bl La remuneración...............................................................
§ 6. La comunidad internacional .................................................
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Claudio Jesús Santagati
CAPITULO IX
LA DISCRllllINAClON y LOS DERECHOS HUMANOS. PRINCIPALES
INSTITUTOS DE PROTECClON DE GRUPOS AFECTADOS
§ 1. Discriminación .,.,..................................................................
al Algunos postulados ............ .......... .......... ....... ..... .... ...... .....
b) Conceptos específicos ........................................................
§ 2. Derechos de las minorias ..... ........................ ............. ............
§ 3. Minorías sexuales ................................................... ,... " .........
al Generalidades •.......•.•••.....•.........••....•..........•.•..............
bl La homosexualidad ............ ...... ........ .... ....... ......................
el La lransexualidad .......................... ....... ..... ..... ..................
§ 4. Discriminación raciaL..... ...................... ...... ... ............... .....•.
§ 5. Personas con capacidades diferentes .................. o...... ............
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a) "Hábito en un mWldo que no quiere habitarme" ...............
b) Prlnclpales normas del derecho interno argentino .............
1) Imponiéndose al Estado el deber de prestar los
siguientes servicios ..................... ........ .................... .... ...
2) En lo que hace al ámbito urbanístico la ley 22.431
Y su modificatoria. 22.314 ................................... ..... .....
§ 6. Derechos de los extranjeros. ............. ....... .......... ........ ..... .......
al Generalidades .............................•..... .................... ......... ...
bl Empleo ........ ........... .......... .......... ..•......... ..... ........ ....... .......
el Derecho de asilo ...................... .................. .............. ..........
d) Cuestiones de ciudadanía ..... ...... ..................... .... .............
el Expulsión .......... ................ ..... ...... ......... ... .........................
§ 7. Derechos de los enfermos de sida .... ............................ ..........
a) Generalidades ....... .... ........ .... .... ...... .......... ....... ............. ....
bl Derecho a la salud ..... ...... .................................................
1) Tratamiento vOlWltarlO. Derecho a la salud pública ......
21 Test ...............................................................................
31 Libertad de1Ind\V1duo ....................................................
e) Principio protector del trabajador ............... .......................
d) SituaCión de las personas privadas de su libertad que
padecen esta enfermedad .......................... ........................
§ 8. Situación de la mujer...................... ...... ................................
al Generalidades. ........................ .............................. ............
bl Desigualdad.......... ..... ........ ........ ..... ............ ...... ........ ..... ...
el Derecho de voto............................. ....................................
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o •• ' ,
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DERECHOS HUMANOS
d) Aroblto laboral..... .......... ............ ..... .... ........ .... ......... .........
e) Violencia familiar ...............................................................
§ 9. Derechos de las comunidades autóctonas .............................
a) Generalidades .......................... .........................................
b) Protección de estas poblaciones ..................... ...................
el Derecho interno ... ........ ....... .............................. ...... ..........
d) Analicemos el significado del texto constitucional .............
§ 10. Derechos de los niños ..........................................................
al lnconstituciona1tdad ...... ........ ................... ............... ..... ....
b) Legislación ........ ... ..................... .... ...... ............ .... ... ...........
c) Los chicos sin. familia ........................................................
d) La adopción .... .......... ...... ......... ........ ..................... ............
el La responsabilidad penal de los menores ....... ...................
f) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convención..
g) Desaparición de menores .......... ........ .......... ......... .............
h) Protección de los derechos del niño ...................................
§ 11. Epilogo... ..... .............. ....... .......... ............ ................. .... ... .....
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CAPITULO X
EL DERECHO DEL HOMBRE
A UN MEDIO AMBIENTE SAlIO
§ l. Introducción ..........................................................................
§ 2. Definición ..... ...... ........... .... ...................... ........ ......... .............
§ 3. Realidad normativa. Antes y después de la reforma
constitucional de 1994 ....... .... ............ ............ ............. ..... .....
§ 4. La tutela constitucional del ambiente ......... ..... ............... .......
§ 5. Globallzación del derecbo ambiental..... ..... ........ ........... .........
al La contaminación del medio ambiente........... ............. .......
b) la protección del medio ambiente en el mW1do
no desarrollado .... ....... .................... ...... ........... .................
el La problemática ambiental en América Latina ...................
d) Marco normativo ...............................................................
§ 6. Principios básicos del derecho ambiental .......... ......... ...........
a) Declaración de Estoeolmo sobre el Medio Humano ............
1) Prtncipios .....................................................................
b} Carta mundial de la naturaleza... ............. .........................
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Clauclio Jesús Santagati
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1) Principios generales ....................................................... 284
cJ
21 Funciones .......... ,.... "" ....... " ............ """........... ............. 285
Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo" 285
di Conclusión ................
289
§ 7. El derecho penal ambiental ...........................................
290
al Introducción. La necesidad de tutelar penalmente
el ambiente ................... " ,................ " ................... o..... ....... 290
bl Autoría y participaciones en el seno de entes
colectivos. Aspectos generales ............ , .............................. 292
el Responsabilidad penal de los miembros de personas
jurídicas en materia penal ambiental. Legislación vigente. 295
d) Sobre la naturaleza jurídica de los delitos ambientales .. ... 297
§ 8. la legitimación activa en el derecho penal ambiental ...... ...... 301
§ 9. Los derechos difusos ..... __ ............. _........................................ 303
al Introducción .............................................................. ,...... 303
bl Concepto .......................................................................... , 304
el La tutela constitucional de los derechos difusos.. ........ ...... 305
§ 10. Quienes pueden constituirse en querellantes ...................... 306
al El Ministerio PUblico...... ........ ..................... ...................... 306
b) El Defensor del Pueblo ........... ........... ....... .... ...... ...... ......... 308
cl Las Asociaciones Intermedias.... ...... .................................. 309
§ 11. Proyecto de Ley •................•..................•............................... 312
al Generalidades ................................................................... 312
b) La investigación de delitos ecológicos .......... ........... ........... 316
el La represión de los delitos económicos ...... ........... ...... ....... 320
§ 12. Casos más recientes de contaminación en Argentina ........... 323
aJ Según Greenpeace Argentina - año 2003- ........................ _ 323
lJ IntroducCión .................................................................. 323
2) 10 años igual .............. .......... .......................... .......... ..... 324
bl Historias de Contaminantes Orgánicos Persistentes
en la Argentina por Greenpeaee Argentina ......................... 327
1) Caso 1: Basurero tóxico en Estación Argentina. peta. de
Santiago del Estero. En 1994 se conoció la existencia
de un basurero de compuestos tóXicos en la localidad
de la Argentina.............................................................. 328
2) Caso 2: Dioxinas y Furanos .................. ......................... 329
3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o peBs...... .... ........... ....... 330
el La contaminación ambiental en Argentina segUn el Banco
Mundial en el año 1995 el que emitió un documento ......... 330
o •• "
•••••• o •••• o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " . . . ••• ••••••••
o ••••
O"
DERECHOS HUMANOS
19
1) Documento "Contaminación Ambiental en la Argentina.
Temas y Opciones para su Gestión". en el cual se
describen aquellos problemas de contaminación
más manifiestos en el país ............. ,........ ,.... , .. ,.. ,...... ,.... 330
2) Principales causas de contaminación en nuestro país... 331
3J Conclusión ....... ,.. ,..... " ............. , ..... " ,. ,., " ..... ,.... "" .. ". ,., 332
CAPlTULOXI
DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA
HUMANA. BREVE DESARROLLO
§ 1. Introducción ,.. ,.... " ,.... ,.. "."" .... " .. "" .. ,... ,,,,, ... ,,,,,,,,,,,,,. "." .. " 335
§ 2. Derecho a la vida ... " ..... "" ........ ", ... " .. " ............ " ............. ",." 336
al Alcances del concepto de "vida" .............. , .......................... 336
bl ProteccIón legal... ..... ...... ........ .......... ............ .... ................. 336
§ 3. Libertad ambulatoria ............................................................. 337
§ 4. Domicilio ......................... ........ ..................... ....... ............. ..... 338
al Concepto ..... ..... ....... ........ .............. .... ... ............. .... ..... ....... 338
b) Caracteres del domicilio real ................ " " ... " .. ,... " ....... ",." 339
§ 5.
§ 6.
§ 7.
§ 8.
§ 9.
LIbertad de rellglón ... ............... ... ............ ...... ......... ....... ... ...... 340
Ubertad de enseñanza .............. "" .. """" ............ """ ....... " .... 341
Derecho de peticionar ."" ........ " .... "" ... ,......... "." .. " ..... " ........ 342
libertad de asociación ..... " .. " ..... " .................. "" .. "" .. " ..... " .. 343
Libertad de reunión........ .... ............. .... ... .... ....... ....... ...... ....... 344
al Reuniones privadas ........................ , .. ,....... , ................ , ...... 345
bl Reuniones públicas... ............ .... ...... ........... ........ .... ........... 346
§ 10. Derecho Ambiental. .... " .......... " .... "" .. " ..... " .......... "" ...... " ...
§ 11. libertad de Expresión. Libertad de pensamiento ..................
§ 12. libertad de prensa. Libertad de imprenta y secreto
profesional." ......... ,." ... ", ,............. "" .... "."., .. ""."", .. "" ".....
§ 13. Derecho de propiedad .......... ""." ..... " ...... "." .... "" ..... " ........
§ 14, Libertad de trabajo. Condiciones de trabajo. Seguridad social .
§ 15. Nacionalidad y ciudadanía ." ................................................
a) Nacionalidad argentina .............. ........... .............................
b) La Ciudadanía argentina.................. ................. ........... .....
§ 16. Derechos electorales. Igualdad de oportunidades .................
al Universalidad del sufragio .................................................
b) Igualdad de sufragio ..........................................................
346
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361
20
ClaudiD Jesús Santagati
e) Secreto del sufragio ................................ ., ......................... 361
dI Obligatoriedad del sufragio " .............. ".............................. 362
BlBIOGRAFíA ........... " .. " ..... " ....... " ............... " ..... " ..... "."............ 363
CAPITUW PRIMERO
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE EL HOMBRE
§ l. ¿Qué cosa es el hombre para que te acuerdes de B? Sal. 8
Las preguntas más profundas sacuden del alma la indiferencia
a la que estamos muchas veces mal acostumbrados y reclaman desde
lo hondo algo de luz y de sentido que permita entender el sinsentido
cotidiano. Mejor dicho, que permita al mismo hombre entenderse a si
mismo.
El desorden del mundo no es más que el reflejo del mundo
interior del ser humano. Sin embargo. a esta hwnanidad tan devastada
por su propia miseria. tan malherida de guerras y pobreza. donde la
hipocresía de muchos genera cada vez más fracturas en nombre de
la libertad. «qué bien le haría no olvidar esas pregwJ:tas, para seguir
buscando. Qué mal sobrevendría sin siquiera la duda ni el asombro
o el espanto~.
El mal en el mundo no puede más que sacudir el corazón del
que no está dormido. Las preguntas más hondas destruyen el
nihilismo. Sólo se puede buscar lo que se espera. Y el ser humano,
cuando busca, es porque está escapando de la nada. En esto hay un
rédito: el de saber que este no es el mundo que se merece (que nos
merecemos) y que hay que seguir buscando el sentido a esta vida.
22
Claudia Jesús Santagati
La disolución del hombre actual pone en evidencia la crisis de
identidad por la que está atravesando la humanIdad. pero también
abre a la clara conciencia de los nuevos desafios. de una humanidad
¿.vida de respuestas de fondo que le permitan alcanzar la verdadera
estatura, la verdadera dimensión de su adultez. Sobre esto, la
Constitución Pastoral del Concilio Vaticano 11, Gaudium Et Spes,l
dice; "Como acontece en cualquier crisis de crecimiento. tal
transformación implica dificultades nada simples. El hombre. al
extender en tal medida su potencia. no es siempre capC12. de mantenerla
a su servicio. Al querer penetrar los secretos de su propio interior. a
menuáo aparece mds insegwu de si mismo. Al descubrir poco a apoco
con mayor claridad las leyes de la vida social se pregunta que dirección
debe darle.
El género humano nunca ha disfrutado de tantas riquezas,
capacidades y poder económico, y sin embroyo. una gran parte de los
habitantes del mundo todavía padecen hambre y miseria, y hombres
innumerables sufren la totalJalta de instrucción. Nunca como hoy han
tenido los hombres un sentido tan vivo de la libertad. mientras swyen
a la vez nuevas seroidumblC's psirológtcas y sociales. Mientras el mundo
siente vivisimamente su unidad y la dependencia mutua de todns en
una necesaria solid.aridad. por la oposición de las ftterzas está sometido
a gravisimas tensiones; así los violentos conflictos políticos, sociales.
económicos. ractales e ideológicos todavía persisten. y nofalta el peligro
de la guerra que puede destruir radicalmente todo. "
La búsqueda de los caminos que rescaten a la humanidad de
esta crisis es un imperativo moral. y también la invitación a seguir
ahondando la verdad sobre el hombre y sobre el mundo. Walt
Whit:matr deda que ~un ratón es suficientemente milagroso como
para dar mareos a septillones de incrédulos". Cuánto más podrá ser
el hOIJ:lbn: para si mismo sI agudiza su mirada.
Esta es nuestra búsqueda, que no pretende ser ni única ni
absoluta. Quizás entregue más preguntas que respuestas. pero como
decía un maestro: "toda conclusión filosófica es un aperitivo", ya que
siempre permite emprender nuevos caminos.
1 Gaudium Et Spes, punto 4.
2 Walt Whitman, Poesía Completa. Río Nuevo, 227.
DERECHOS HUMANOS
23
¿Sobre qué razones vamos a definjr al hombre? Sobre aquellas
que permitan afirmar todos sus derechos, o sea, sobre aquellas que
permitan responder a todas sus necesjdades.
La experiencia cotidiana nos hace conscientes de necesidades
básicas como la salud, la Vivienda o el alimento, que por 10 mismo
son derechos, como también lo son el derecho a la vida o a la libertad.
En esto reconocemos que las necesidades básicas de ninguna manera
son el fin Ultimo. sino más bien lo indispensable para poder desarrollar
la vida en plenitud. De manera que quien las realiza no podemos
decir que tiene su vida resuelta ni mucho menos.
Hay también otros derechos que no son básicos, pero que son
el referente orientador de todo accionar, aquellos que permiten
encontrar un sentido ultimo a la vida. De estos, el más fundamental
es aquel al que todo ser humano se refiere de manera absoluta y
necesaria: el derecho a la felicidad. Tal derecho se podria sintetizar
en tres derechos irrenunciables: pIimero, el derecho a la verdad, a la
más clara y ultimo verdad. Nadie se conforma con verdades a medias.
De manera tal que el espiIitu humano no se detiene hasta que no se
encuentra con la verdad que busca, aun a costa de sufrir.
Segundo. el derecho al bien. Cuánto puede crecer el hombre
cuando .se alimenta de un verdadero bien. Y cuanto se puede
entorpecer la vida humana cuando no se saben o no se quieren los
verdaderos bienes. Así, la anorexia espiritual de nuestra cultura
funciona como un círculo vicioso: cuantos menos valores encarnan
menos valores eligen y cuanto menos se eligen menos se pueden
encarnar.
Tercero. el derecho a la beUeza. O sea. a la verdadera belleza.
En esto también el hombre actual es presa de confusión y por lo
tanto muchas veces se pierde de un verdadero disfrute de la vida. El
doctor EmUio Komar comenta: "el hombre de hoy sufre profundamente
por carecer de lo bello. Un padre de familia, un gran abogado porteño,
que tiene muchos hijos. dijo lo siguiente a sus hyos reunidos: "dos
cosas me preocupan, porque hay dos cosas que no van a encontrar en
el mundo en el cual vivimos. y son esenciales para su vida!J estas dos
cosas son: recogimiento y poesía".
La poesía es esencial para que esta vida sea vivible: Santo Tomás
ensena que es imposible vivir una vida moralmente recta. si no hay
una cierta porción de lo agradable presente todos los días. Nosotros
podemos perder todo el tiempo que queramos persiguiendo las malas
costumbres en zonas de arrabal, o en zonas miserables, pero hay zonas
24
Claudia Jestls Santagati
no de arrabal. sino de los suburbios, aún zonas urbanas en las que no
se encuentra ninguna belleza. Y esa gente tiene a menudo una
existencia en la cual en todo el día no encuentra nada hemwso.
Entonces ¿cómo vamos a combatir la prostitución, el juego. el
alco1wlismo. y otras cosas. si la gente busca el plncer? Y si no encuentra
el plm:er licito. busca el placer ilícito. Así piensa Santo Tomás. No hay
manera de encausar esta realidad sino dándole porciones de beUeza. ..
La belleza es necesaria conw el pan de cada día; no es un ltgo~ ,3 O
sea. la vida humana sólo puede ser restaurada desde la legítima
belleza. "La belleza salvará al mundo" dice Dostoievski en El Idiota.
Con esto queremos dect:r que no es posible ser feliz de cualquier
manera y que esta necesidad. al ser naturalmente humana es también
universal y prejuridica. Por lo mismo. estos derechos se reconocen
como una propiedad esencial del hombre, no sólo para la vida sino
también para la vida plena.
Estas consideraciones permiten inducir que el hombre tiene
una fonna de existencia distintiva del resto de los seres. Una evidencia
es este hecho: que no sólo es parte de este mundo sino también es
capaz de ponerse frente al mismo e indagarIo. Puede dudar.
asombrarse. conmoverse. buscar más allá. no sólo el sentido del macro
cosmos sino también del micro cosmos. de ese misterio personal que
10 constituye. tan insondable e inasible como los limites del universo.
Este punto de vista implica un fundamento que hay que
expUcitar: tal es la aftnnación de un orden en todo lo existente. Y si
hay un orden. entonces hay un sentido. un por qué y un para qué.
También la existencia humana ocupa un lugar determinado en la
realidad toda. A este lugar lo llamamos dignidad. Queremos decir:
ninguna persona eligió la forma de existencia por la que llegó a ser
real y concreta. Esto le viene dado desde fuera. Tampoco nadie se dio
existencia a si mismo. Pero esa propiedad. llamada dignidad. subyace
en cada individuo y exige la aceptación de ese "algo" que ninguna
persona ni cultura puso. sino que ha stdo dado con la misma
naturaleza humana desde que ésta ha empezado a existir
singularmente en el seno materno. Tal dignidad no depende de ningún
mérito personal ni de ningún consenso. No es una construcción social
3 Emilio Komar. El Tiempo y la Eternidad. Sabidurta Cristiana, 229.
DERECHOS HUMANOS
25
sino una propiedad natural. Por lo mismo, este argumento,
fundamentado en el orden natural, no contradice el orden creacional,
al contrarto, es capaz de nutrirse de las verdades reveladas para ser
completado.
Así, la dignidad del hombre queda dimensionada realmen te
como el lugar que Dios quiso darle al mismo en la creación. en una
forma de existencia particular y en imagen y semejanza de su creador.
Por esta razón, el hombre ocupa el primer lugar en el mundo,
implicando en esto un señorío sobre el mismo, tan desvírtuado, por
otro lado, en perversas fonnas de dominio que atentan contra este
orden y por lo tanto. contra la dignidad. Y esto. consecuencia de la
libertad desordenada, o sea del pecado, sobre el cual hablaremos
mas adelante.
Sin embargo, tal dignidad sigue y seguirá siendo la sana
referencia que oriente al hombre a recuperar su humanidad. Qué
distinta sería la vída si cada cosa. incluyendo al ser humano. ocupara
su lugar. el que ha pensado Dios para la plenitud.
En qué consiste esta dignidad. este lugar que le es propio a
cada hombre si quiere ser feliz. es el tema del que nos vamos a ocupar.
El reconocimiento de la dignidad ubica al mismo en un orden
superior al de las cosas. Como dice Viktor Frankl: "el ser humano 110
es una cosa más entre otras cosas; las cosas se determinan unas a
otras; pero el hombre. en última instW1.CÍfi es su propio determinante". 4
Es decir, el hecho de que las cosas estén determinadas implica la
imposibilidad de que estas se revelen contra su pmpia naturaleza:
por ejemplo una piedra o un árbol, no pueden decidir ser otra cosa
más que lo que son. porque están determinados. Determinado.
entonces, es aquello que tiene un término (límite) que nosotros
denominamos esencia. El hombre es el único ser capaz de decidir
quien quiere ser porque es un ser libre.
A! gozar de la capacidad para determinarse a sí mismo, el
hombre trasciende el plano de los objetos. Por lo tanto no se puede
disponer de el como si fuera una cosa. Su mera presencia exige un
modo de atención y relación distinto que con las cosas. Se está ante
~alguien~ que rompe la indiferencia. Es un Matra", otra concienCia
frente a la propia conciencia. otro misteIio y otra voluntad. Por eso,
esta presencia que esta ahí, también es llamada que exige respeto.
4
Viktor Frankl. El hombre en busca de Sentido. Herder. 128,
Claudia Jesús Santagati
26
Ser sujeto. entonces es tener la hbertad de obrar por si mismo
como persona individual, es decir, no ser parte ni accidente de nada
ni de nadie.
§ 2. Hablamos de Persona Humana
Entendemos al hombre no como una idea sino como una
realidad concreta. Es decir, hablar de lo humano por si mismo puede
tener Wl alcance genérico. pero lo mas propio de este hombre consiste
en ser persona.
Se puede abordar lo humano omitiendo el carácter personal,
pero en ese caso habria un problema de definlción, porque el verdadero
límite sustancial humano se encuentra en la singularidad personal.
Sin embargo. es muy común considerar sólo el aspecto genérico. Pero
se corre el riesgo de, al no partir de lo concreto, no alcanzarlo nunca,
y entonces caer en elaboraciones periféricas como lo suelen ser los
análisis comparativos y las cuantificaciones y así no llegar nunca al
conocimiento proñmdo de la realidad personal humana.
Por eso. se hace imprescindible una búsqueda conjunta que
ahonde sobre la única verdad. que es el hombre. En la que la fe y la
razón puedan encontrarse, previendo no omitir ningún camino y de
este modo. evitando antiguos y actuales reducciOnismos. como los
evolucionismos. los socio-biologismos. los psicologlsmos e incluso
los angelismos.
Hablábamos de tres grandes necesidades del espirítu humano:
la verdad. el bien y la belleza; de ellas devienen tres caminos
fundamentales para la búsqueda del hombre. Tales son la ciencia. la
ética y la estética respectivamente. En la confluencia de los mismos
encontramos cierto alcance de sablduria, que ilUminada por la fe se
vuelve más plena aún. Pero cualquiera de de estos caminos. si son
recorridos en profundidad no pueden más que dar con el luminoso
misterio del hombre. y a trasluz del núsmo vislwnbrar su fundamento.
Todas las búsquedas pueden comulgar en el principio originarlo. así
como los ríos se refieren a su fuente.
a) La persona como unicidad
Pedro Casaldaliga dice en un poema:
"Los hombres que vuelan alto
DERECHOS HUMANOS
27
tienen gran poder de sÚltesis,
desde las nubes distantes.
Pero quien crunina a pie
analiza cada paso
y sintetiza en sus ojos
esta piedra.
aquel/ajlor,
los ojos de cada hennano".5
La clave de lo humano está en su profundidad. Hay una
distancia que pennite alcanzar lo mas real del hombre. la persona. Y
cuando esta realidad es abordada es posible descubrir ciertas
propiedades. como su singularidad distintiva. A este modo de ser
personal lo reconocemos como único. por eso hablamos de uniCidad.
Al respecto. es muy interesante el aporte que hace J. Gevaert: "la
idea de persona va ligada en primer lugar a la unicidad de tJxio ser
humano. Esta unicidad indica precisamente aquello que no pertenece
ya a una naturaleza, aquello que rompe todas las categorías por
encontrarse más allá de eUas: el otro, el tú, alguien. Los seres de la
naturaleza - individuos que pertenecen a una especie - encuentran su
inteligibilidad en las características generales de la especie. Con la
idea de persona se indica algo que es absolutamente diverso del
individuo. Todo hombre es también un individuo. porque pertenece
también a una especie. Se distingue por consiguiente de los demás
individuos de la misma especie por mediD de ciertas características
individuales: el peso. el color. laforma., etc. Al afirmar que todo hombre
es persona se subraya que (más allá de todas las diferencias
categoriales e individuales) es un ser singular. inconfundible e
insustituible, único. Es esa unicidad la que se manifiesta de un modo
trágico en la muerte de la persona querida".6
En esto se plasma el carácter creador de Dios, que entregó a
cada existencia una distinción personal, valiosa y unica, como lo
podemos ver en el Salmo 32, donde se afinna que "Dios plasmó los
corazones uno por uno". No los hizo en serie, sino que pensó una
vida particular, un sueno de felicidad para cada uno. Esto es lo que
5 Pedro Casaldaliga. Fuego y Ceniza al V¡ento. Sal Térrea. 55.
6 Joseph Gevaert, El Problema del Hombre. Sígucme, 64.
28
Claudio Jesús Santagati
señala el psiquiatra Heinz Kohut cuando habla del self, o sea del si
mismo, señalando que el centro de la persona humana es luminoso.
Ese centro es el espirttu.
Este planteo contradice el punto de vista de otros autores como
Freíd y Schopenhauer. entre tantos. que cOnsideran que el núcleo de
lo humano es la vida instintiva. supeditando de este modo la vida
superior a la vida inferior, el espíritu al instinto.
Sin embargo. es necesario aclarar que el desorden y la oscuridad
que ellos señalan no es central, sino secundario. El fundamento
humano no son las Mpulsiones caóticas" sino la vida profundrunente
personal. Y cuando hay profunda Vida personal entonces hay un orden
interno que alimenta y gobierna todas las dimensiones de la persona.
Hany Guntrip comentaba: ~ cuando el bebe nace. ya trae consigo
un núcleo de singularídad quejamás existió antes. Y la responsabilidad
de los padres no consiste en rrwldear; formar. encasillar o condicionar
su personalidad. sino en apoyarlo. de nwdo que esa secreta y preciDsa
singularidad. pueda emerger y guiar todo su desarrollo". 7
b) La unidad de la persona humana
Otra propiedad de la persona humana es la wúdad de todas
sus dimensiones.
En principio reconocemos que el hombre es un ser complejo.
Pero no hablamos de partes sino mas bien de dimensiones que lo
constituyen. La idea de "partes" puede tener COIlllotac1ones fisicas
(matertal1stasl de carácter dualista Que queremos evitar.
El Dr.Carlos A Velazco Suárez. en su libro Psiquiatría y Persona
comenta lo siguiente al hablar de la persona como unidad múltiple:
MLa persona se revela en su propia experiencia como una realidad
compli:Ja y jerárquicamente estructurada.. Unidad múltiple. unidad
viviente de WlU diversidad que se manifiesta en un triple nivel de
estructuras y de actividades: ID espiritual, ID psicosenstble y lo corporal
El nivel superior de integración está constituido por el centro
personal esptrltual. con sus dos fuerzas. la inteligencia y la voluntad
(como capacidad de libre disposición de la propia vida). que gobierna
(con gobierno político y no despótico. nos dice Santo Tomás) a las
7
Harry Guntrip. El Seif en la teoría y terapia pSicoanalítica. 160.
DERECHOS HUMANOS
29
estructuras y niveles de actividad subordinados. El segundo nivel es
el del psiquismo sensible. en estrecha dependencia y en relación no
sólo con el nivel superior; sino twnbíen con el nivel inferior. que es el
somático o corporal.
Esta estructura implica una organización dinámica. por un lado
receptiva-cognitiva. y por otro tendencial-ejecutiva".8
Con esto queremos señalar:
II La dignidad es de la persona toda. Implica todas sus
dimensiones.
2) El centro de la vida humana es espiritual. no corporal ni
pulstonal ni tnsUntivo, ('omo suponía Freud. No es un fondo oscuro
sino mas bien lurntnoso. al que llamamos corazón. Pascal solía decir
"el corazón tiene razones que la razón no conoce". Es decir, el corazón
es también una realidad espiritual (metafisica), y como tal. es un
núcleo de sentido.
3) Toda realidad está constituida sustancialmente por esencia y
valor. como dos propiedades de un mismo ser. Así. lo que es mucho.
vale mucho. lo que es poco, vale poco y lo que no es nada no vale nada.
Conocer la reaUdad implica. entonces, la captación de la esencia
y del valor de las cosas a partir de la asistencia (humana) de las dos
capacidades del espírttu: la inteligencia. que capta la esencia y la
afectividad (voluntad), que capta el valor. Ambas capacidades deben
operar en comunión. Mucha inteligencia y poca respuesta afectiva
seria signo de inmadurez. Como también lo seria la pura afectividad
pero nada de intehgencia.
El equilibrio. por lo tanto. es condición de madurez. Y la madurez
permite el desarrollo de la libertad. ya que no se puede ser libre si no
se es dueño de las pasiones y de las propias ideas.
e) El valor de la corporalidad
No decimos que el ser humano tiene cuerpo. sino mas bien que
también es cuerpo. El cuerpo humano no pertenece al orden del tener
sino del ser. No se puede disponer de éste como si fuera una cosa
más entre las cosas. Tampoco se puede, por eso, reducir a la persona
8 Carlos A. Velazco Suarez, Psiquiatría y persona, Educa. 79.
30
Claudia Jesús Santagati
a la sola matenalidad. Maltratar o descuidar al cuerpo es hacerlo con
uno mismo.
Es necesario comprender que ya al hablar de cuerpo estamos
implicando la presencia completa del espíritu que lo ha constituido
como tal. El principio constitutivo de la materia es el alma humana
(espíritu). Una cosa es hablar de materia y otra es hablar de cuerpo.
Sin embargo, la visión de unidad esta actualmente afectada
por varios reduccionismos. entre ellos el utilitarismo. con el que la
persona termina muchas veces considerada como un mero productor
de capital. o un productor de consumo, negando así su sagrada
dignidad. Esto es cosificación de la persona humana. Reducción al
plano de los objetos. Desconocimiento del carácter subjetivo de ser
humano. de su libertad para auto determinarse.
Es significativo el caso de la Neurociencia. con su pretensión
de demostrar que el ser humano no es mas que un animal
evolucionado, y que por lo tanto. eso del espíritu es puro cuento.
Por otro lado. la cultura actual promueve desde todos los medios
y para todas las edades diversas fonnas de cultivar la imagen como
clave del éxito y la aceptación social.
Después de todo. nadie se quiere quedar afuera. Y Con tal de
ser incluido 8e'4tS capaz de apelar a cualquier cotillón.
Pureso d ·hombre actual no debe descuidar su real dimensión.
y volver_a memoria de que la verdadera belleza no es mas que el
esplendor de su interioridad. que hay una cara para cuidar. pero
tambien hay un rostro. Ya que la cara es el soporte material del rostro,
y el rostro es la expresión del espírttu sobre la material1dad de la
cara. y en esto se denota claramente la unidad. Es más. debe recordar
que de la cara se puede operar, pero no del rostro. Aún, se podría
decir que la cara es lo que se tiene por herencia, lo que exime a su
portador de toda culpabilidad, pero sí uno es responsable del rostro
que lleva.
Lo mismo ocurre con la mirada. ciertamente. a pesar de que se
está perdiendo la costumbre de mirarse a los ojos. sin embargo sigue
siendo un acto totalmente primordial y profundamente humano. La
mirada humaniza porque mirar a los ojos horizontaliza. El que se
cree más o se siente menos ya no mira a los ojos.
Ac;í tambien la sexualidad deberá ser revisada para recuperar
de ella su amoroso carácter comunicacional y superar su simple
condición de fin en si misma para el placer.
DERECHOS HUMANOS
31
De esta manera, el cuerpo cobra su verdadera dimensión, no
como cárcel del alma, como decía Platón, sino como condición para
la realización humana por la que todo el hombre será resucitado.
l} Libertad Y unidad interior
El problema de la libertad consiste ante todo en el desarrollo
de la libertad y la unidad interior, que es el sano dominio de si llamado
señorío.
Prtmordialmente la libertad es óntica (fundamentada en el ser
y no en el hacer). Lo primero que hay que elegir es quién se quiere ser
y luego qué se va a hacer. Esto es, desarrollar la capacidad de
autodeterminación. Pero teniendo en cuenta que esta libertad sólo
puede ser eficaz cuando apunta a planificar lo que ya se es, o sea lo
propio. Sólo se puede ser pleno si se hace crecer lo propio de cada
cual, por eso el hacer debe estar sometido al ser; que se manifiesta en
10 propio. La libertad debe ser obediente a ello.
Una libertad ciega puede llegar a atentar contra el recto
desarrollo personal. Por lo mismo, el crecimiento interior es una
condición indispensable para la libertad. Una libertad que se entrega
para conservar en propio ser y para hacerlo pleno. Conseruación y
plenitud son las dos lúcidas opciones de la voluntad humana.
Se conserva lo que no se debe perder o arriesgar, lo sagrado.
Más aún, lo que quiere asegurar la recta libertad es la conservación
de sí mismo, pero no como una forma de egocentrismo sino como
opción de entrega hacia la propia plenitud.
La unidad interior se entiende entonces como contención desde
adentro. Una contención extrínseca seria entonces. falta de razones
profundas, mero formalismo. Esta falta de conVicciones suele ser el
alimento de livianos moraItsmos.
Por eso la libertad es siempre ser uno mismo. Cuanto más se
es uno mismo, menos cadenas se tienen. Por lo mismo decíamos que
el conocimiento y la vtda interior son el fundamento de la recta libertad.
Es más, esta vida interior exige el desarrollo de ciertas virtudes,
actualmente mal entendidas y que requieren una vuelta a su real
definición, como son la castidad, la pureza, el pudor y la
mansedumbre.
Casto Viene de la misma raíz de castigo - castigare. Y significa
enmendar, rectificar.
Claudio Jesús Santagati
32
Por lo tanto lo casto es lo recto, lo que obedece a la justa medida.
Por eso una persona casta hace lo que corresponde. no hace
concesiones.
La otra virtud es la pureza. tan dificil de encarnar en nuestros
tiempos. Puro es 10 no contaminado. Es agua pura es solamente agua.
por eso es simple. A una persona simple se la suele llamar
transparente. Y lo que es transparente se lo puede conocer y valorar
con facilidad.
Una intención pura es la intención no contaminada con otras
intenciones.
El pudor es la capacidad de c.onservar en la intimidad del
corazón lo que se considera sagrado. Cuando algo es íntimo. hay
pudor.
Muchas veces la falta de intimidad, de Vida personal, genera
falta de pudor. Cuanto menos haya de valioso. de sagrado, menos
habrá para conservar, menos lugar para el pudor.
Manso es aquel que tiene rectitud en sus propias fuerzas. Es orden
interior. autocontención. El que tiene mucho valor. y se domina, es
manso. Por eso es libre interionnente. El que es manso es dueño de si.
2l Libertad Y poder
En prtmer lugar, el poder, como fuerza para transfonnar la
realidad, no es ni bueno ni malo en sí mismo. sino que su validez
depende de su aplicaCión.
Aqui se introduce el concepto de rectitud. La rectitud es la Justa
medida. Por ej.: cuando se ama 10 que hay que amar, entonces hay
mucha fuerza. Porque ese amor es recto.
Ahora, las energías vitales (la fuerza) en el ser humano son
limitadas. por lo tanto cuando no se ama lo que hay que amar se
pierden muchas fuerzas.
Al contrario, el recto objeto de amor es vitalizante.
Poder es la capacidad de transformar la realidad. Cuando se
logra transfonnar lo que hay que transfonnar, entonces hay rectitud
en el poder.
Por eso es mas poderosa la paJabraJusta (rectal. por ej., porque
logra decir lo que hay que decir (ni mas ni menos).
- La Justa medida en el pensar, porque no se gastan energias
pensando lo que no hay que pensar ni omitiendo lo que debe ser
pensado.
DERECHOS HUMANOS
33
- La justa medida en el sentir. Cuánto suele costar entregar un
sentlnúento a quien no lo merece, o no saber dar el afecto que hay
que dar.
- La justa medida en el hacer. A veces no se hace todo lo que hay
que hacer. Otras se suele acaparar lo que los demás debieran hacer.
- La justa medida en el ser. porque no ser lo que hay que ser
es signo de debilidad.
San Pablo dice "la carne es débU pero el espíritu es fuerte".
Nombra "la carne" no como principiO de dualidad (cuerpo-alma), sino
como lo mundano. principio del pecado. Frente al "Espíritu", fuente
de vida, lo alto (Dios).
Entonces. lo que pertenece al pecado debilita. Porque la
verdadera fortaleza. vida. sentido. viene de Dios.
"Donde abundó el pecado sobreabundó la gracia". Y la gracia
sólo abunda en la interioridad.
La vida interior es condición de abundancia. por lo tanto de
verdadera fuerza.
Abundancia viene de: ab unda.
a partir (ondare) ola.
a partir de una ola.
Cuando el río Nilo desbordaba se llenaba de olas y al retirarse
quedaba mucha riqueza por el hmnus que dejaba.
Entonces, lo que está lleno rebosa (rebalsa). Por lo tanto la
abundancia intmor, que es fuerza interior. no es resultado de una
decisión momentánea ("a partir de ahora empiezo a irradiar") sino del
crecimiento interior que cuando es abundante irradia -Yeso implica
tiempo. A esta forma de irradiación interior la llamamos presencia.
Así. entendemos la presencia no como un mero estar sino como una
forma de ser. Una realidad no fisica sino metafisica.
Un antiguo proverbio ruso dice: "Nadie se reúne alrededor de
un palo seco".
Por lo tanto, lo que no tiene fuerza. porque no hay vida interior,
no arrastra a nadie.
Al contrario, lo que arrastra es porque está lleno de sentido.
Este es el sentido del verdadero valor, que viene de "axios" y significa
arrastrar, atraer.
Es decir, tiene poder aquello que tiene valor lnmnseco.
Por eso la vida interior (fuente de valores) es sociógena (genera
sociedad).
34
Claudia Jesús Santagati
No hay marketing ni estrategia suficiente para consolidar a una
sociedad. Si no hay vida interior en abundancia no hay Vida social
posible.
Lo contrario al recto poder es la violencia. Según Aristóteles.
violencia es aquello que no pennite el desarrollo natural de las cosas.
Decíamos que el poder es la capacidad de cambio perfectivo. Y
el verdadero cambio es el que se da desde la rectitud, o sea el cambio
que permite el desarrollo natural de las cosas. (Ej.: hay un cambio
recto cuando la semilla puede llegar al árbol Y hay violencia cuando
algo no se lo -permite).
Sin embargo, se suele conftmdir al que es muy violento. el que
"rompe todo", con alguien poderoso. Pero resulta que el poder del
violento es solo extrínseco: s1 yo te pongo un anna en la cabeza y te
ordeno algo vos lo vas a hacer. pero sólo por obligación. Y lo que se
hace por obligación carece de verdadera fuerza porque es formal.
La violencia es impotencia interior (cuando no se puede
convencer con las palabras se suele recurrir al insulto o a los golpes).
Cuando hay verdadera convicción entonces hay mucha fuerza.
El que está verdaderam.ente convencido es invencible.
En cambio la violencia. como es fuerza desordenada y por lo
tanto es débil. jamas va a lograr el verdadero cambio. el cambio
intrínseco. que es el desarrollo natural o recto desarrollo ( que la
semilla llegue al árbol. que el hombre llegue a ser plenamente hombre).
Aristóteles define a esta capaCidad para alcanzar la propia
plenitud como "potencia".
Por eso decimos que la violencia es: impotenCia.
no poder,
o sea, no poder ser.
y cuando no se puede ser entonces se genera mucha violencia.
Violencia que puede ser:
- Explosiva (hacia fuera) prepotencia, insulto. "la culpa la tiene
el mundo".
-Implosiva (hacia dentro ) W1 denumhe sobre sí. angustia
interior, autoagresión.
Pero la violencia puede ser combatida con la vida interior:. Y la
vida interior generajiLerza interior porque restaura el omen personaL
La fuerza interior es capacidad de orden. Por eso permite
mantener la unidad (no dividirse intenonnente), no perder el orden
interno.
DERECHOSI~OS
35
Hay unidad cuando hay verdadero crecimiento y coherencia
entre el ser. el sentir. el pensar. el decir, el hacer.
Fuerza intmor es señorio sobre si misnw.
Napoleón solía decir a aquellos soldados que no podían
contenerse y comenzaban a disparar al enemigo antes de la orden de
fuego: "-no disparen. cobardes-".
Entonces. la cuestión no pasa por ahogar el poder sino ordenarlo
para que sea recto. O sea. para que actué cuando. como y donde
corresponde.
Santo Tomas nombraba a este poder como agresividad (fuerza).
que en latín es lo irascible. Según Tomas, esta agresividad no hay
que reprimirla sino que tiene lUla función: alcanzar los bienes arduos.
aquellos bienes necesarios para una mayor plenitud. pero dificiles de
obtener. Ej.:recibirme de abogado.
Arduo viene de arduum. que es escarpado. Escarpado es difícil
de escalar.
O sea. lo arduo requiere un plus de energía y para eso está la
agresividad (lo irascible).
Esto implica una exigencia: la necesidad de ver cuáles son los
propios bienes ardLWS.
Estos bienes son los que otorgan sentido al obrar. Pero cuando
no se ven. entonces puede haber pérdida de sentido. 10 que lleva a la
perdida de energías vitales. de energías volitivas. o sea de poder.
Cuando no hay sentido. aparece el sentido artificial. que es el
activismo. Y suele ser
excitación. hacer por hacer. muchas veces. adrenalina como
reemplazo de la verdadem energia (fuerza).
Recuerdo haber tenido un diálogo en un refugio de las montañas
del sur con un andinista al que le pregunté por qué arriesgaba así su
vida colgándose de las paredes de la montaña. El me contestó:
"Adrenalina. Es ese el único momento del año en que me siento vivo".
El maestro Litto Nebbia escribía "la semana sobra cuando no
hay pasiones ...... Es decir. cuando no hay qué amar, entonces tampoco
hay dónde entregarse. dónde gastarse. Entonces los dias se toman
aburridos porque están vacios de sentido. En cambio. quien sabe
donde entregar sus energías, no le alcanzan los días.
Una vez le preguntaron a la Madre Teresa. que había trabajado
mas de un día sin parar: "usted, ¿cuándo descansa?". y ella contestó:
"yo descanso en lo que amo
H
•
Claudto Jesús Santagati
36
Facundo Cabral decia: ~hagan las cosas sólo por amor, porque
el que trabaja en lo que no ama es un desocupado". 1.0 que da sentido
y fuerza a la vida personal es la rectitud en el amor (amar lo que hay
que amar). Pero este recto amor tiene un precio que no todos quieren
asumir.
Nietszche comentaba en "Consideraciones intempestivas" que
le preguntó al "viajero", que habia recorrido muchos caminos del
mundo. cuál seria la caractenstica mas común en todos los hombres.
La respuesta lo asombró, porque este viajero (que en realidad era
Schopenhauer) le contestó que lo mas común en el hombre era la
propero.sión a la pereza. Entonces Nietszche refle.'donaba que el viajero
tenía razón, que la propensión a la pereza de la cual hablaba era la
pereza de ser uno mismo. O sea. es mas fácil dejarse llevar por la
masa que tener la fuerza de ser uno mismo
3l Libertad Y pecado
Sin embargo. es importante aclarar que la raíz del problema es
de orden moral y no filosófico: éste no ser uno mismo es consecuencia
{generalmente} de no querer ser uno mismo.
Querer ser y no querer pagar es el principiO de la neurosis, decía
Lacan.
No es que el hombre no puede ver, porque sino seria un
problema solamente filosófico. sino que no quiere ver curues son las
verdaderas exigencias
No querer ver para no tener que optar. Porque el problema de
fondo es no querer hacerse cargo.
Cuando se tiene mucha claridad. esa claIidad exige jugarse.
En cambio. si "yo no entendía cómo era la cosa", si "yo no sabía",
entonces se diluye la responsabilidad. En este sentido. la masificación.
el no ser uno mismo. es una opción, un acto de la libertad. un problema
moral.
¿Qué pasaóa si el problema del mal en el mundo. el problema
del poder mal usado. fuera de carácter natural orgánico en el ser
humano. tan orgánico como respirar? Entonces no había lugar a
juiCiO moral.
En esto se juegan las concusiones: o el mal humano es un
desorden biológico, o es tul desorden espiritual, de la libertad humana.
Es decir, o el mal viene de lo ~a1to", el espiritu humano, la libertad
(la voluntad), lo que implica la conciencia y la opción entre el bien y el
DERECHOS HUMANOS
37
mal o (como piensan Schopenhauer. Nietszche. Freud. etc.) viene de
lo bqjo. de la naturaleza corporal. de la no voluntad. del instinto.
Si el mal fue originado en 10 alto. entonces es posible de ser
superado (por la voluntad humana y la gracia de Dios).
Si el mal es esencial a la naturaleza biológica humana. entonces
la humanidad Jamás podrá ser restaurada.
Ahora veamos. la teología indica que el mal fue introducido por
el Demonio. a modo de tentación. Y la tentación siempre divide y
entorpece la conciencia. de ahí Diablo: día balas: la bala que divide
en dos.
¿Qué le ofreció la serpiente al hombre? Lo mismo que file objeto
de su tentación: "Serán corno díoses". 9 O sea. renunciar a su existencia
plenamente humana para pasar a ser aquello que jamás alcanzarian.
Es decir. en el origen Dios creó todo bueno. mas aún. al hombre
lo creó "muy bueno". El mal no es substancial sinO fruto de una
elección de la libertad del mismo hombre por algo que lo hizo menos
humano. Pero este pecado no destruyó por completo la naturaleza
humana. sino que la hirió. Por lo tanto la libertad del hombre Junto a
la gracia de Dios pueden superar al pecado.
Santo Tomas de Aquino en "De Malo" dice: "volverse soberbio
no es mas que sobreexceder la propia medida..... Esto es el principio
del exterminio. ex: fuera- terminiO: ténnino.límite: salirse de los límites
propios. Y cuando algo no puede desarrollarse següll sus propios
límites (esencia) entonces se priva de ser pleno. "El verdadero
desarrollo es el desarrollo de lo verdadero". Edith Stein.
No se puede ser pleno si no se es en lo propio. Por eso el problema
del poder es un problema de poca plenitud. de menos fuerza.
Porque un poder mal ordenadD es siempre un poder que introduce
el maL Donde deberla haber bien hay mal. pero donde hay mal hay
vacío. nada. ausencia de ser. Porque el mal en sí mismo no es
sustancial sino que es secundarlo. Existe porque existe el bien. pero
sólo como ausencia de ese bien. Sin embargo. podría existir el bien
pleno sin el mal. pero no viceversa. Porque el mal absoluto es la nada.
La ceguera existe porque existe la vista. no podría existir sin ella.
Pero sí podria existir la vista como un bien absoluto sin necesidad de
9 Gn 3. 5, Antiguo Testamento.
Claudia Jesús Santagati
38
la ceguera. Un viejo profesdr decia. "¿qué seria del agujero del queso
sin el queso?"
Por eso es imposible el mal como poder absoluto.
Hoy en día es muy eomun hablar de corrupción. Pero la
conupción implica el poder absoluto del mal. O sea, donde hay
corrupción hubo abandono del bien y ahora hay mal. Ya que corrupto.
por definición es aquello que esta podrtdo. Corrupto, entonces, es
aquello que perdió su naturaleza y por eso no puede ser recuperado:
un pedazo de carne que se pudrió ya no se la puede recuperar y
volver a su estado de frescura.
Entonces s! hay corrupción no hay posibilidad de recuperar
esta sociedad. (muchos piensan que esta sociedad va de mal en peor
y que ya no tiene "arreglo"). Y esto no es del todo así.
El concepto, la definición que conviene es la de perversión, (que
no se puede restringir solo a lo sexual) ya que perverso. es aquello
que se ha desviado de su estado natural. Y si algo se ha desviado
puede volver a su lugar que le pertenece.
Solo desde este planteo es posible hablar de libertad.
Porque la verdadera libertad, aquella que tiene sentido. es la
que pennite que el hombre sea cada vez mas pleno. O sea. no aquella
que se define desde el dominio externo sino desde la realización interior.
y es esta realización intertor la raíz del verdadero poder.
Sólo tiene poder real aquel que es libre.
Por lo tanto. el poder que atenta contra la dignidad humana es
consecuencia de un desorden en la libertad. entonces también de
una debilidad. aunque este poder sea muy destructivo. Por eso Jesús
ensena: "No le teman a los que matan el cuerpo. pero no pueden
matar el alma. Teman mas bien a aquel que puede arrojar el ahna y
el cuerpo al fuego".10
El efecto nocivo que logra el poder cuando no respeta el orden
creacional tiene un fundamento teológico: el pecado original. Es en el
"querer ser como dioses" cuando el hombre se atribuye una
desmesurada autoridad sobre los demás hombres. Pero como esa
autoridad no es legitima entonces tampoco son legítimos sus recursos.
Tales como el atropello explícito. la extorsión, la demagogia o el
cinismo.
!O
Mt 10, 28. Nuevo Testamento.
CAPITUWIl
DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES.
SU EVOLUCiÓN CONCEPTUAL
§
l. Consideraciones previas. Antecedentes hist6ricos
Con sólo recorrer los anales de la historia de la Humanidad. se
observa que los avances sociales coinciden con la toma de conciencia de
los pueblos de las situaciones sociales de injusticia que los involucra.
Dicha toma de conciencia tiene indudablemente relación con
los padecimientos sufridos y el descubrimiento del derecho a merecer
tula vida mejor.
Así es de concluir que el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y su manifestación en declaraciones
de carácter político y Jutidico se han ido concretando y precisando, a
través de la historia. hasta constituir un testimonio del progreso de la
conciencia moral de la hwnanidad. 1
1 Facheeo, Máximo. Los derechos fundamentales de la persona. en estudios básicos de Derechos Humanos. San Jase de Costa Rica: Instituto InterameIicanode Derechos Humanos. T. n. 1995. pág. 72. afinna que este proceso no ha
sido espontáneo ni permanente, sino consecuencia de una lucha del hombre por
superarse; se ha traducido en una ampliación del número y contenido de estos
derechos y en una expansión en el campo personal y territorial de su vigencia y
protección juridica. La dignIdad del hombre y el reconocimiento de sus derechos
40
Claudia Jesús Santagati
Es indudable que en el conocimiento de los valores humanos.
los filósofos y las religiones han tenido con su prédica una influencia
más que mer1díana. sin peIjuicio de ello no lograron con ello la materialización de la igualdad de todos los hombres.
Sin embargo. la era precristiana mostró, tal como -afinna Mi-
guel Padilla. como nota generali2:ada un casi completo desconocimiento
del concepto de libertad y. por -consiguiente de los derechos humanos. Es que el pensamiento político en los tiempos primitivos confundía la religión. la costumbre y la ley. sin formular una clara distinción
entre el Derecho y la Moral. Se Justificaba así el despotismo político y
religioso. Con todo. es indudable que existe un progreso desde las
monarquías absolutas de la antigüedad oriental que negaban la existencia de derecho humano alguno hasta las concepciones a ese respecto de los pensadores de la era grecoromana.2
En este sentido Máximo Pacheco. mant6.esta que los filósofos
griegos Platón y Aristóteles no formularon el prtncipio de los Derechos
Humanos con dimensión universal. pues sostuvieron que existían algunos hombres que no tenían derechos: los esclavos_ Según Aristóteles. el que por una ley natural no se pertenece a sí mismo. sino que no
fundamentales tienen en el cristianismo. su más trascendente afirmación. La Biblia expresa: Creó pues. Dios al hombre a imagen suya. a imagen de Dios 10 creó,
y los creó varón y hembra. FOnDÓ pues, el señor Dios al hombre de lodo de la
tierra. e inSpiró en el rostro un soplo de vida, y quedó hecho el hombre viviente con
alma racional Genesis: capitulo 1 y 2. esta doctrina obtiene aUn mayor significación en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios,
es el redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. En los siglos posteriores el pensamiento cristiano, tanto patrístico con San Agustín como el escolástico
con Santo Tomás de Aquino, utilizando elementos de la especulación filosófica y
juridica griega y romana. creó una doctrina sobre los Derechos Humanos. A partir
del Renacimiento. los miiltiples problemas juridicos, politicos y sociales obligaron
a los pensadores cristianos a elaborar particularmente en el siglo XVI. una doctrina actualizada sobre la persona y sus derechos. La doctrina de la Iglesia Católica.
en materia de Derechos Humanos. se ha desarrollado ampliamente en los siglos
XIX y xx. especialmente con las Encíclicas de los Papas León XIII. Pío XII. Juan
XXIII, Pablo VI y Juan Pablo n y con el Concilio Vaticano 11.
2 Padilla, Miguel M. Lecctones sobre derechos humanos y garantías. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995. pago 42.
DERECHOS HUMANOS
41
obstante. ser hombre. pertenece a otro. es naturalmente esclavo. Ese
hombre de otro. el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad. es un instrumento de uso y completamente individual.3
El aporte del pensamiento juridico del romano resulta fundamental en cuanto a su influencia al reconoc1miento de la libertad como
valor del ser humano. Esto desde la incipiente conceptualización de
la separación entre el estado y sus súbditos, los cuales posen cada
uno distintos derechos y deberes. Pero su contribución más notable
radica en la doctrina del Derecho natural. recogida del pensamiento
de los filósofos griegos. y que sostiene la existenCia de normas. que
ademá!'l de las elaboradas por los gohe:manres. ~ originan en una
sede de valores y prtncipios jurídicos irunutables basados en la naturaleza humana. discernibles mediante la razón, de los cuales emanan
derechos que aun ausentes de la ley positiva poseen una jerarqtúa
superior a ella.4
Si bien los aportes referidos han sido mas que importantes en
la evolución de la conciencia de los derecho humanos. es incuestionable que el advenimiento del cristianismo y su posterior difusión constituye un salto cualitativo y conceptual de consecuencias detenninantes en la historia de la humanidad.
La doctrina cristiana afirma que todos los hombres tienen una
misma dignidad esencial. dignidad derivada por el sólo hecho de ser
hijos de Wl mismo Dios que los iguala como hennanos asignándoles
por esto los mismos derechos sin distinción alguna.
3 Pacheco. Máximo, ob. cit., pág. 73. En la antigüedad clásica sólo los
mósofos Epicteto. Séneca. Cicerón y Marco Aureno desarrollaron una concepdón de la igualdad esencial de todos los hombres. A Roma debemos el haber
regulado. medIante el Derecho, la libertad concebida por los griegos y tutelado al
indMduo en las relaciones poder-particulares, protegiéndose mediante una gama
vartada de interdictos. La Ley de las doce Tablas. puede considerarse el origen a
un texto constitucional al asegurar la libertad. la propiedad y la protección de
los derechos del ciudadano. Durante el mandato del emperador Trajano (98117) se encomendó al Curator Civitatis, la protección de Jos niños y de las clases
mas humildes contra los poderosos. aunque estos estuvieran investidos de autoridad. El emperador Valentiniano 1 (364-375) se constituyó como el Defensor
Plebis o Defensor Civ1tatis con el fin de simplificar la administración de justicia
y acabar con los abusos de los poderosos.
4 Padilla, Miguel M.. ob. cit .. pág. 42.
42
Claudia Jesús Santagati
Asimismo aporta una nueva concepción respecto del valor de la
libertad como atributo innato a todos los seres humanos, cualidad
que les pennite optar por su destino ejerciendo ellíbre albedrío, introduciendo el concepto de responsabilidad que esta aptitud tiene como
consecuencia.
También aporta una nueva visión de distinción de los ámbitos
espirituales y temporales. reservando sólo este último para los gobernantes. Se introduce el concepto de caridad expresado sublimemente
en el mandato evangélico de amar al prójimo como a uno mismo.
Avanzando en los anales de las Htst0I1a se advierte que las primeras manif~!'Itru~iones de garnntias indlviollales en el Derecho F.,.'-'pañol se producen en el siglo Vil y aparecen como aportes del Derecho
Canónico al derecho Hispano Visigodo. Estas normas están contenidas entre los acuerdos o cánones de los Concilios V. VI y VII realizados en Toledo en los años 636. 638 Y 653. respectivamente. Sucesivos
Concilios originaron diversas leyes que otorgaron protección a los derechos de libertad. propiedad y otros. y que representaron lUl avance
de indiscutible importancia. Fueron los castellanos. leoneses y aragoneses de los siglos XI y XII que reglamentaron ciertas garantías individuales. El conjunto de leyes aprobadas en León 1188. denominado
la Carta Magna Leonesa. estableció garantías procesales de la libertad personal. el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domictlio
para los hombres libres del territorio del reino.
Durante los siglOS XVI y XVII teólogos y juristas de la Escuela
Española realizaron un esfuerzo de adaptación creativo del
jusnaturaltsmo medieval a los problemas de la modernidad y prestaron lUla contribución decisiva a la aftnnación de los Derechos Humanos; entre ellos cabe destacar a Francisco Suárez. Francisco de Vittoria.
Bartolomé de las Casas. Fernando Vásquez de Menchaca y otros.
En Inglaterra en 1215.105 barones y el clero inglés impusieron
al monarca Juan Sin TIerra el reconocimiento de lUl conJlUlto de garantias individuales que se conocen con el nombre de Carta Magna.
En Estados Unidos de América. el4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclamó la independencia y en el acta correspondiente. se estableció que todos los hombres han sido creados iguales,
que a todos confiere su creador ciertos derechos individuales entre
los cuales están la vida. la libertad y la búsqueda de la feliCidad; que
para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que
delivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados, que
siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fmes, el
DERECHOS HUMANOS
43
pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla. a instruir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios. y a organizar sus poderes
en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su
felicidad.
En 1787 se promulgó la Constitución de los Estados Unidos de
América y en 1789 ella fue complementada con las diez primeras enmiendas. que consagran la libertad religiosa; las libertades de palabra. prensa y reWlión; la inviolabilidad del hogar: la seguridad personal: el derecho de propiedad y algunas garantías judiciales.
En Francia en 1789. la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano,
En el siglo XX se hace efectivo un movimiento para obtener el
reconocimiento y protección internacional de los Derechos Humanos.
Entre los antecedentes de este movimiento tenemos los siguientes:
- El Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos
del individuo presentado en 1917 por el internacionalista chileno AleJandro Alvarez al Instituto Americano de Derecho Internacional;
- El mensaje presentado el6 de enero de 1941 al Congreso de
los Estados Unidos de Norteamerica por el Presidente Franklin Délano
Roosevelt;
- La Carta del Atlántico suscripta por Franklin Délano Roosevelt
y Winston Churchil en 1941;
- La Declaración formulada por 45 Estados en 1942;
- La Declaración sobre Segurtdad Colectiva finnada en 1943
por Estados Unidos. Gran Bretaña. la Unión de Repúblicas Socialistas Soviética y la República Popular China;
- Los Acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944.
y la Conferencia de Chapultepec. de 1945.
Sostiene Máximo Pacheco. que todo éste movimiento culminó
en tres importantes declaraciones. que dieron origen a otros tantos
sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos. La
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948); la
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Y la Convención
Europea de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales (1950).
Así es de concluir que una de las caractenstlcas de la sociedad
internacional de la Postguerra es su mayor interdependencia. Con el
poder de las armas destructivas y la expansión de los intereses de grandes potencias no hay sociedades nacionales que se puedan sentir excluidas del peligro de ser alcanzadas por un conflicto bélico o económico.
ClaudiO Jesús Santagati
44
Afirma Pinto Bazurco. 5 que el objetivo primordial del Derecho
Internacional Público no puede ser otro que la promoción equilibrada
y armónica del desarrollo del conjunto de la humanidad considerada
como un todo. Se padria afirmar también que. para ello. se hace necesario partir de la concepción de un Estado social de Derecho válido
para cada grupo nacional, para instaurar en el plano intemactonalla
meta de un bienestar conjunto que sirva de garantía para la paz duradera y el desarrollo armónico de toda la humanidad.
Sostiene Pinto Bazurco. que la noción de una justicia internacional de dimensión comunitarta. y de carácter social. deberá revestir
mayor Importancia en el derecho internacional.
§ 2. La ambigüedad conceptual y termln.o16gica de los Derechos
Humanos
ExIste una enorme ambigüedad conceptual acerca de los Derechos Humanos. el cual se traduce. y es a la vez consecuencia. de su
ambtgüedad tenninológica.
A pesar de que no deja de tener inconvenientes el uso de la
expresión "Derechos Humanos", de que en sí mismo sea una expresión tautológica y de que incluso desde una perspectiva técnico JOOdica no sea el ténnino más adecuado. es, sin embargo, la expresión
preferible entre todos los existentes; por lo menos a los efectos del
presente trabajo. Y ello por las siguientes razones. 6
- Es el término generalmente aceptado por la doctrina y por los
medios de comunicación social, así como el más usado en el lenguaje
vulgar y cotidiano.
5 Pinto Bazurco, Ernesto, 1995. Derecho Internacional. Política Exterior
y Diplomacia, pág. 17. El estar involucrado ha propiCiado el surgiIniento de intereses comunes y la necesidad mtsma de buscar mecaniSmos de coordinadón.
Un proceso de Institucionalización e integración a conduCido a la creación de
organismos internacionales de todo tipo. llámese políticos, cOmo las Naciones
Unidas o la Organización de los Estados Americanos, o económicos como la
Comunidad EconómIca Europea o el Sistema Económico Latinoamericano. Es
una suerte de participación más activa o de socialización de las relaciones internacionales.
6IEPAlA. Curso Sistematico de Derechos Humanos. Madrtd, 2002, pago 99.
DERECHOS HUMANOS
45
- Es el término universahnente aceptado por todos los Estados
y todos los pueblos. Por eso. en la Declaración Universal de Derechos
Humanos. párrafo 8 del Preámbulo. aparecen aquellos. bajo esa denominación. como: El ideal común por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse.
- Es una expresión que trasciende la estricta perspectiva estatistao planteandose en ténninos sociales generales infrn y supraestatales.
- Se trasciende también con este término el estricto campo juriruco que realiza lUla teorización de los Derechos Humanos a partir de
una teoría de los derechos subjetivos.
- Es una expresión que encierra Wla teoria ética preJwidica.
susceptible de ser defendida en el ámbito jurídico tanto por doctrinas
iusnaturalistas (de corte metafisico y defensoras de la idea del derecho natural) como por doctrinas iuspositivistas (de signo antimetafisico y negadoras de la idea del derecho natural). Y ello en la medida
en que por elevación. por encima de planteamientos estrictamente
jurídicos. se obvia la cuestión de la jurtdicidad o no de los Derechos
Humanos.
No podemos entrar aqui en un análisis pormenorizado del alcance y significado de los diferentes términos con que la doctrina y los
textos positivos hacen referencia a los Derechos Humanos. Términos
como libertades públicas. derechos de libertad. derechos públicos
subjetivos. derecho de personalidad. derechos personalisimos. Derechos Humanos fundamentales. derechos individuales. derechos fundamentales. Derechos Humanos. derechos esenciales. derechos naturales. derechos morales, derechos iImatos. derechos inalienables.
derechos iguales. e incluso otros ténninos -que son explicados junto
con los anteliores en el glosario- son utilizados muchas veces como
sinónimos o, por lo menos, sin señalar la diversa significación de los
mismos. 7
De todos esos términos conviene precisar sólo ahora que. puesto que los Derechos Humanos tienen una estructura tridimensionalética. Jurídica y política-o utilizamos la expresión «Derechos Hwnanos. para significar aquéllas exigencias éticas o «derechos. que están
recogidos en declaraciones y nonnas internacionales y en textos doctrtnales en cuanto exigencias, a la vez, ético-juridicas y ético-politicas
7
Ob. cit.• pág. 102.
Claudia JesUs Santagati
46
que tienden a concretarse en exigencias jurídicos positivas. Utilizamos, por otra parte. la expresión derechos fundamentales para referirnos a aquellos Derechos Humanos que han sido reconocidos por
los ordenamientos jurídicos estatales. esto es. en cuanto Derechos
Humanos positivizados. que gozan además. al menos en principio de
un sistema de garantías reconocidos por las normas jurídicas.B
§ 3. El
porqu~
de una dificil deflnlcl6n
Existen varias rdZOnes que eA"Pl1ca.."1 la ambigüedad conceptual
y terminológica de los Derechos Humanos.9
La progresiva ampliación histórica del uso y significado de la
expresión «Derechos Hurnanost, de tal manera que a medida que se
ha ido ampliando el ámbito de uso de la expresión. su significación se
ha ido volviendo más imprecisa. 10
La fuerte carga emotiva de la expresión Derechos Humanos. La
carga emotiva es debida fundamentalmente -aunque no exclusivamente- al car.icter utópiCO (entendiendo por utópico la referencia a la
utopía concreta) que en sí mismos encierran. y por su propia natura~
leza. l l
La fuerte carga ideológica que tiene la expresión. llegando incluso a ser utilizados como argumento legitimador por parte de regímenes atentatorios de los más elementales Derechos Humanos. 12
Pese a la gran cantidad de bibliografia existente. puede seña~
larse también como causa de la ambigüedad conceptual de los Dere~
chos Humanos la aUn insuficiente elaboración doctrinal acerca de los
mismos. De alú la importancia que encierra la participación por parte
de todos. especialistas y no especialistas. en la búsqueda de nuevos
Ob. cIt.. pago 102.
9 Ob. ctL. pág. 103.
10 Perez Luño. A E., Delimitación conceptual de los Derechos Humanos
en la obra colectiva: Los Derechos Humanos. Significación, estatuto juridiCO y
sistema. Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979, págs. 14-15.
11 Ob. cit., pago 16.
12 Ob. cit., pág. 17.
8
DERECHOS HUMANOS
47
hmizontes y nuevas referencias. La falta de acuerdo entre los diversos
autores acerca del alcance y significado que debe darse a las diversas
acepciones o tenninos empleados para designar a los Derechos Hu~
manos. 13
§ 4. Definicioncs dc los Derechos Humanos
SI la terminología referente a los Derechos Humanos se mueve
en un ámbito de equivocidad y confusión. no menos equívocos y confusos resultan los intentos doctrinales por definirlos.
Juan Alvarez Vita. sostiene que si pretendiéramos analizar la
Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano; a la sola luz
de la evolución que se ha producido en el mundo en ese indetenible
proceso tendríamos que afirmar que ha devenido en obsoleta y que ha
sido superada. tanto teórtcamente como doctrtnariamente, pero no
menos cierto es que sin aquel proceso revolucionario. esa evolución
que hoy con toda satisfacción apreciamos no habria tenido posibilidad de realizarse en la dimensión universal que hoy tiene la doctrina
de Jos derechos humanos. 14
Peces-Barba realiza una definición posible de lo que llama "derechos subjetivos fundamentales" como una conjunción de la filosofia
de los derechos humanos con su plasmac1ón en un derecho positivo
vigente. y la presenta así: "Facultad que la norma atribuye. de protección a la persona en lo referente a su vida. a su libertad. a la igualdad.
a su participación política o social. o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres. exigiendo el respeto de los demás hombres. de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner
en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracc1ón".lS
Asimismo nos propone Eusebio Fernández que "los derechos
humanos son algo (ideales. exigencias, derechos) que consideramos
deseable. importante y buenos para el desarrollo de la vida huma-
ISIEPALA, 2002. Curso Sistemático de Derechos Humanos. Madrid. pago 106.
14 AlvarezVita, Juan. Derechos Humanos. Lima, 1993.
15 Peces-Barba, Derechos fundamentales, pago 66.
48
Claudia Jesús Santagati
na".16 Al respecto, coincidimos con el maestro Bidart Campos. 17 en la
idea que la expresión precedente tiene dos planos a rescatar: uno, el
de 10 que la filosofl3. de los derechos humanos define en la suprapositividad como lo que "debe ser" reconocido en la positividad, y otro, el
de lo que en la positlvidad ya "es"'. tal como el plano anterior prescribe
o exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente
dar un nombre: derechos hwnanos. por ejemplo, o para otros, derechos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales. o para otros, derechos
subjetivos Jundicos.
En otras palabras en uno ti otra fanna. y cualquiera sea la naturaleza del prtrner plano (natural. jurídica. puramente ética. histórica, etc.). en él se definen exigencias acordes con la dignidad de la
persona y se arraigan valores, allí radlca un deber ser, un criterio o
un canon indisponible para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivización del deber ser, pero con distinto sentido, porque
para algunos. continua Bidart Campos. ya sabemos que la positlvización se satisface con la sola recepción del deber ser del primer plano
en el orden normativo del mundo juridico. mientras que para otros. la
positlvización sólo es tal cuando hay vigencia sociológica. es deCir.
cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la
dimensión sociológica del mundo juridico.
El Departamento de Informactón de las Naciones Unidas. Derechos Hwnanos. afirma. que los Derechos Hwnanos, son los derechos
que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos
vivir como seres humanos.
Antonio Pérez Luño. afirma que. se pueden señalar tres tipos
de definiciones de Derechos Humanos: 18
a) Tautológicas.~ No aportan ningún elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos. Una definición tautológica muy repetida en la doctrtna es la que afirma que -los derechos del hombre
son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre•.
16 Femández, Eusebio, Teona de lajusticIa y derechos humanos. pago 116.
i7 Bidart Campos. Germán. Teona General de los Derechos Humanos.
pág. 228.
18 Pérez Luna. A. E .. Delimitación conceptuaJ de los Derechos Humanos.
. . Ediciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla. 1979. págs. 17-18.
DERECHOS HUMANOS
49
b) Formales. - No especifican el contenido de los derechos. limitándose a alguna indicación sobre su estatuto deseado o propuesto.
Una definición formal es la que afirma que dos derechos del hombre
son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres.
y de los que ningún hombre puede ser privado•.
e) Teleológicas. - En ellas se apela a ciertos valores últimos. susceptibles de diversas interpretaciones. Una definición teleológica es la
que dice que -los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para el perfecc1onamiento de la persona humana. para el
progreso social. o para el desarrollo de la civilizaCión'.
Una definición que pretende ser descriptiva. atmque tiene una
fuerte carga teleológica. y que ha sido generalmente aceptada por la
doctrina. es la que propone Pérez Luño. quien entiende que los Derechos Hwnanos son:
.Un conjunto de facultades e instituciones que. en cada momento histórico. concretan las exigencias de la dignidad. la libertad y
la igualdad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a ruvel nacional e intemacional•. 19
En el mismo orden de ideas coincidimos con la afinnación de
Méruca Pintos. al decir "que la noción actual de derechos humanos es
una sumatoria de los aportes del iusnaturalismo. del constitucionalismo liberal y del derecho internacional. lo que implica no solamente
la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el
normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad. que el estado debe respetar y garantizar. sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso
de violación no reparada".20
§ 5. Los priDcipios de los Derechos HumaDOS
Hacemos nuestra las afirmaciones de Máximo Pacheco. magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. quien en Su
trabajo sobre los derechos fundamentales de la persona humana afirma
19 Ob. Cit."pág. 43.
20 Pinto, Mónica, La denuncia ante la ComJsión Interamertcana de derechos humanos, Editores del Puerto, pág. 23.
Claudia Jesús Santagati.
50
que los Derechos Humanos están regidos por los stguientes prtncipiOS;21
al UDiversaHdad
El solo hecho de ser, hace al hombre detentador de derechos
frente a otros hombres o sus respectivas instituciones representativas: son patrimonio de todo ser humano sin importar ninguna de las
caracteristicas accidentales de su persona.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto
l. establece que los Derechos Humanos comprenden a todos los seres
humanos. haciendo aqui una precisión importante. La Declaración
utiliza un térrntno absoluto al refertrse al género humano en su conjunto. por lo cual no cabe considerarlo parcialmente.
bl ImprescrlptlbWclad
La existencia de los Derechos Humanos no ha de extinguirse
nunca. ya que al ser consubstanctales a la naturaleza humana. tendrán vigencia en tanto existan seres humanos.
el Irrenunciabilidad o Inalienabilidad
Los Derechos Humanos. son de naturaleza óntica no es posible
renunciar a ellos. así como no es posible renunciar a ser un humano.
Por su parte la inalienabilidad de los Derechos Humanos reside en el
que -al hallarse más allá de la esfera de manipulación del hombre- le
es lmposible disponer arbitrartamente de ellos.
dI Inviolabilidad
La naturaleza irreductible y siempre vigente de los Derechos
Humanos frente a todo poder•.grupo o individuo. resaltando la necesidad de protegerlos y garantizarlos en toda c1rCunstancia y en todo
21 Pacheco. Meiximo. Los derechos fundamentales de la persona humana.
En estudios de Derechos Humanos. T.n. Instituto Interamencano de Derechos
humanos. San José, 1995, pág. 72.
51
DERECHOS HUMANOS
momento. sin subordinarlos ni mediatlzarlos. Si los Derechos Humanos se subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una doctrina de la seguridad del Estado. los Derechos Humanos se
vaciarían de contenidos.
el Efectividad
Los Derechos Humanos no son aspiraciones o formulaciones.
por lo cual demandan su respeto y positivización por parte de la sociedad y el ordenjuridico. Por ello. la sociedad debe responder efectivamente a las derro.anda de sus L"ltegra...rltes pues ello hará posible Su
propia existencia.
f) Su trascendencia
a la norma positiva
Estos derechos no requieren estar reconocidos expresamente
por la legislación interna de un Estado para que sus ciudadanos se
vean protegidos a nivel internacional por dichas normas; además.
aún cuando el Estado mismo no sea parte de los Pactos y Declaraciones que confieren dichos derechos. la comunidad internacional no
duda hoy en considerar a los Derechos Humanos como una opiniD
juris. es decir. se encuentran convencidos de su necesaria práctica
más allá del hecho de que se encuentren o no efectivamente positivizados. El Jurista Máximo Pacheco sostiene. que trascienden a los ordenamientos jurídicos nacionales. esto es. son internacionales. Por
consiguiente. no obsta a su pleno reconocimiento y eficacia cualquier
soberanía nacional que pretenda enervados.
g) Su interdependencia y complementariedad
Los Derechos Humanos son un complejO integral e interdependiente. por lo que su real protección demanda además hacer ciertamente posible la realización de los derechos civiles y politicos. tanto
como los económicos. sociales y culturales.
Las Naciones Unidas reconocieron este principio en la Resolución de la Asamblea adoptada en 1977 sobre los criterios y medios
para mejorar el goce efectivo de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. en cuya parte resolutiva dice: Decide que el enfoque de la labor futura del Sistema de la Naciones Unidas. respecto de
las cuestiones de Derechos Humanos. deberá tener en cuenta Jos COll-
Claudia Jesús Santagati
52
ceptos sigUientes: al Todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependiente; deberá prestarse la
misma atención y urgente consideración tanto a la aphcación. la promoción y la protección de los derechos civiles y políticos como a los
económicos. sociales y culturales.22
h) La Igualdad en derechos
Los Derechos Humanos protegen en igual medida todo ser humano, por lo que hay una identidad absoluta de derechos en todas y
cada una de las personas. Este principio que negativamente podemos
enunciar como el de no discrlm1nac1ón, se halla en la base misma de
la concepción de estos derechos; así. el primer. considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala:
Considerando que la libertad. la justicia y la paz del mundo tiene por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de los miembros de la familia humana.
El corolario del principio de igUaldad de derechos es la no dlscrtrntnadón o trato desigual entre quienes merecen Igual trato. por
ningún motivo.
i) La c~nsabllidad
Como consecuencia de lo anterior. todos somos responsables
en forma Individual y colectivamente frente al sujeto de estos derechos. Debe entenderse que sólo asumiendo una responsabilidad individual y colectiva frente al individuo y la humanidad toda. será posible que los Derechos Humanos tengan plena vigencia en la sociedad.
§ 6. caracteres de los Derechos Humanos
Son caractensticas fundamentales u esenciales que hacen a la
particularidad de los derechos tratados y que, asimismo los diferencian de otros gtupos derechos, a saber:
22 Alvarez Vita, Juan. Derechos al desarrollo. Ed. Cuzco, Lima. 1988, pág. 2.
DERECHOS HUMANOS
53
a) No inmutabilidad
Tradicionalmente se atribuye a los Derechos Humanos la característica de la inmutabilidad. Esa característica no es admisible si
se tiene en cuenta. como se verá a continuación. que los Derechos
Humanos tienen carácter histórico. Es deCir. no es posible establecer
un catálogo de los derechos que tenga validez general con carácter
supratemporal. El error fundamental de la escuela del derecho natural racionalista (siglo XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un
código de derechos con tales características.23
El filósofo del derecho Henkcl afirma que. a..'1.ora bien. se puede
afIrmarse de los derechos la característica de la inmutabilidad si la
referiInos al contenido esencial de los mismos. en el sentido de que
ese contenido esencial constituye un ámbito de intangibilidad para el
legislador. el intérprete y el operador jurídico encargado de la aplicación de derecho de que se trate. 24
b) El carácter histórico
Si la vieja concepción liberal hablaba de unos derechos innatos, de canicter suprahistórico y anteriores. en consecuencia a la entrada del hombre en sociedad, existentes ya en el llamado estado de
naturaleza. la concepción actual de los Derechos Humanos afirma.
casi sin excepción, que los Derechos Humanos son un concepto histórtco. Esta característica implica las siguientes consecuencias.
No existe un concepto apI1oristlco de los Derechos Humanos.
El concepto de los Derechos Humanos está siempre «in fieri •. en continuo proceso de creación, enriqueciéndose con los cambios históricos y dependiendo al mismo tiempo de ellos.
Sólo se puede dar un concepto y una definición de los Derechos
Humanos. que sea en consecuencia situacional: desde una determinada perspectiva histórica y desde tma detenninada cultura. Ocurre.
no obstante. que como actualmente existe una mayor comunicación
231EPALA, Curso Sisternatico de Derechos Humanos, Madrtd, 2002, pág. 126.
24
Henkel H., Introducctón a la filosofia del derecho, Taurus, Madrid,
1968, pág. 654.
54
Claudw Jesús Santagati
intercultural.las barreras hacia un concepto unitario de los Derechos
Humanos van siendo progresivamente derribadas.
Los Derechos Humanos corresponden a unas detennlnadas
estructuras politico-sociales y culturales, propias de un determinado
momento históriCO. en una sociedad detenninada. Son, por tanto.
derechos culturahnente determinados. Los Derechos Humanos están
suficientemente caracterizados. y son por tanto socialmente extg1bles.
cuando se han integrado en una determinada fonna cultural y han
encontrado un desarrollo apropiado. Desarrollo que se refleja en la
existencia de un lenguaje ético socialmente vinculante y de una cierta
institucionalización jurídico- política,25
el No son taxativos
No existe un catálogo definitivo de derechos. Su existencia y
enumeración dependen de factores milltlples tales como:26
1) La evolución de las fuentes de poder a lo largo de la histOIia.
Lo cual supone el surg1mtento de nuevos desafíos y amenazas a los
Derechos Humanos. Como. por ejemplo. sucede en la actualidad con
los progresos de la ciencia y de la tecnología. que implican problemas
tales como la manipulación genética. la procreación artificial, la destrucción del medio ambiente, la expertmentación biológica o el uso de
la infonnática.
2} Las necesidades y formas de agresión a los derechos en cada
momento histórico. Los Derechos Humanos son respuestas normativas y no normativas, -pero en cualquier caso histórico- concretas a
aquellas experiencias más insoportables de limitación y riesgo para la
libertad.
3} El grado de toma de conciencia de los mismos,
4) La diversa interpretación y concepción de los Derechos Humanos segUn las diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.
25 Meyer-Bisch P. ¿Constituyen los derechos culturales una categoría
especifica de los derechos del hombre? en Fundación Encuentro SeIVicto de
Documentos. Derechos Culturales. Una categoria subdesarrollada. Cuaderno
N° 130. Madrid, Abril de 1992.
26 Ob. clt., pago 147.
DERECHOS HUMANOS
55
5) Las formas de organización social y política como determinantes objetivos de su existencia.
Por eso. a la hora de garantizar los Derechos Humanos muchas
Constituciones. como las de Argentina. Bolivia. Honduras. Paraguay
o Venezuela. entre otras. establecen un .numerus apertus» de derechos. afirmando -como hace el arto 50 de la Constitución venezolana
de 1961- que el enunciado de los derechos y garantías contenidos en
la Constitución no debe entenderse como negación de otros que. siendo inherentes a la persona humana. no figwen expresamente en ella. 27
d} No están limitados
Frente a la vieja concepción liberal que defendía el caracter abso-
luto o ilimitado de los derechos hoy se entiende por toda la doctrina sin
excepción. que por su propia naturaleza. los Derechos Humanos tienen.
además de la tlimitación» cultural objetiva de la historicidad y de la situacionaltdad. limites de naturaleza ético-juridica que responden a la
propia estructura de los Derechos Humanos. y correlativas limitaciones.
de estricta naturaleza jurídica que tratan de hacer compatible el ejercicio
de los derechos a traves de su regulación. Esos límites y limitaciones de
los Derechos Humanos impiden afirmar que éstos tengan canicter absoluto -en el sentido de no estar limitados-o Por ende no pueden ser objeto
de desplazamiento o anulación bajo ninguna circunstancia.
el Son conquistas históricas
Tanto el fundamento como las garantías de los derechos son
conquistas históricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona
hmnana como fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad
de garantizar su respeto es el resultado de una larga lucha histérica
que aún no ha concluido.
f) El carácter procesal de los Derechos Humanos
De tal manera que la situación actual de los mismos en el orden
normativo, de sus garantías procesales e incluso su grado de elabora-
27 Brewer-Carias, A.R.. Garantias constitucionales de los derechos del
hombre, Ed. Juridica Venezolana. Caracas, 1976, pago 28.
Claudio Jesús Santagati.
56
ción doctrinal. deriva necesariamente del proceso de evolución de los
mismos. POI" eso. se puede hablar. en toda su extensión. de tres generaciones de Derechos Humanos. Aspecto este último que sera estudiado
en la parte dedicada a la clasificación de los Derechos Humanos y de-
sarrollada en el apartado de los concretos Derechos Humanos.28
g) El carácter de absolutos
Pero no en la acepción, antes señalada. de limitados. sino en
tres sentidos básicos, que son complementarios entre sí:
1) Constituyen la dimensión ético-jurídica fundamental. constituyen el ámbito normativo -más importante», y radical; de ahí que cons-
tituyan las exigencias más _urgentes. exigentes e intransigentes.29
2) No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser
satisfechos sin ntnguna excepc1ón.30
3) Confieren un poder imnedtato y directo sobre el bien de la
personalidad de que se trate, y son oponibles frente a todos (erga
omnes).
4) Tiene prevalencia frente a aquellas decisiones políticas y normas juridicas que. aún siendo fonnalmente legítimas. no preserven
valores recogidos en la Constitución.
5) Son originarlos o innatos. Se adquieren por ser persona. sin
la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancta.
6) Son extrapatrimoniales. Esta característica significa que no
pueden ser reducidos a una mera valoración económica; aunque puedan tener por objeto bienes o realidades valorables económicamente.
aunque puedan tener repercusiones económicas o su lesión pueda ser
reparada. al menos en parte mediante una indemnización pecuniaria.
28 El carácter procesal de los Derechos Humanos no debe entenderse
necesariamente en el sentido de que aquellos sigan siempre. a lo largo de la
historia. un proceso progresivo. ya que. desgraciadamente. existen también
momentos históricos en que se producen procesos de involución. como pueden
ser las dictaduras militares europeas en el Siglo XX o las latinoamericanas de los
años sesenta y setenta del mismo siglo.
29 Richards, citado por Laporta. F.. sobre el concepto de Derechos Humanos en noxa, N° 4. Alicante, 1987, pág. 36.
30 Gewlrth A., citado por Laporta. F., ArtiCulo citado, pág. 39.
DERECHOS HUMANOS
57
h) El carácter de inalienables
Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos. por
parte de la doctrina. esta caractenstica.
Esta caracteristica significa fundamentalmente. según la doctrina tradicional. que son irrenunciables. incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos. en cuanto que son inalienables se le
adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o
incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que recaen la protección de los Derechos Humanos son atrtbuidos a la persona hu.'"'naIla de una forrr-..a ineludible. 31
Esta característica es. sin embargo más que dudosa. entre otras
razones posibles por las dos que siguen a continuaclón.32
La necesarta presencia de límites en el ejercicio de los derechos
no implica forzosamente la posibilidad de optar por parte de sUjeto de
derecho entre los diversos derechos.
El configurar a los derechos como inalienables. como señala Javier de Lucas. imposibilita cualquier preferencia entre los mismos e implica el automático rechazo de las numerosas situaciones en que se traduce la renuncia de un derecho en aras a la fe. la patria u otros bienes.
Sí es admisible. sin embargo el carácter de inalienabUidad de
los derechos si la refertmos al fundamento de los mismos: la dignidad
de la persona humana. -La dignidad le es impuesta al hombre inexorablemente: el hombre no puede renunciar a tal atributo. ni es libre
para ser o no ser hombre. para tener o no tener una dignidad que él
mismo no se ha conferido. 33
Lo que no puede hacer. pues. el sujeto activo de los Derechos
Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata.
pero sí a su eJercicio. El limite de esa renuncia viene dado por la no
lesión de otros bienes y derechos fundamentales.
31 Laporta. F.• Sobre el concepto de Derechos Humanos en Doxa. W 4.
Alicante. 1987. págs. 43-44.
32 Martinez de Vallejo Fuster. B.. Los Derechos Humanos como derechos
fundamentales ... obra citada, pág. 50.
33 Martinez-Pujalte, A. L.. Los Derechos Humanos como derechos inalienables en Ballesteros. J .. (Edilor): Derechos Humanos, Tecnos, Madrtd, 1992,
pag.93.
Claudio Jesús Santagati
58
En este sentido más que la caracteristica de inalienabilidad se
podria tal vez afirmar la caracteristica de la necesidad. Los derechos son
necesarios porque corresponden a toda persona. En este mismo sentido
se afinna también que son derechos inseparables de la persona.
También es admIsible la característica de la inalienabilidad si
por ella entendemos que el objeto de los Derechos Humanos no puede
ser objeto de contrato, por ser cosas que están fuera del comercio. 34
Su tltulartdad es irrenunciable. Existe constitutivamente al
margen del auto-consentimiento de los seres humanos para su goce.
Debido a su carácter óntico -ya que detenninan el Significado de ser
identificado como ser hUIr'.3ll(}- no es posible renunCiar a su goce. Es
decir. no pueden ser objeto de su posición; por ende. no se encuentran al arbitrio de ningún tipo de tráfico. canje o intercambio.
1) Tienen carácter sistémico
Los Derechos Humanos constituyen un sistema. en el sentido
de conformar una unidad y en cuanto que elementos integrantes de
la misma son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguientes elementos:
1) La existencia de un comtin fundamento de los derechos. lo
cual constituye uno de los argumentos en virtud del cual se puede
afirmar su Wlidad sistémica.
2) La esencial unidad existente entre el fundamento y las garantías de los Derechos Humanos. 1..0 que se demostraría ya. desde el
propiO fundamento. en virtud de la naturaleza dual del mismo: el
fundamento indirecto miraría hacia la dignidad de la persona humana y el fundamento directo :miraI1a hacia las garantías del derecho de
que se trate. Nos ocuparemos del fundamento de los Derechos Humanos en el apartado correspondiente.
3) La derivación de ciertos derechos -los que podemos denominar Derechos Humanos específicos- respecto de otros a los que podemos denominar Derechos Humanos genéricos. Así. por ejemplo. el
derecho a la objeción de conciencia es detivación de un derecho más
34 Martinez-PuJalte. A. L., Los Derechos Humanos como derechos inalienables. pág. 97.
DERECHOS HUMANOS
59
genérico, cual es el derecho a la libertad de conciencia; el derecho a la
infonnación es concreción o especificación del derecho a la libertad
de expresión.
4) El núcleo de cada derecho, que permite enlazar sistemáticamente los derechos genéticos con sus respectivos derechos específicos es el contenido esencial de los mismos. Nos ocuparemos del contenido esencial de los Derechos Humanos en el apartado dedicado al
contenido de los Derechos Humanos.
5) El contenido o ámbito de ejercicio de un derecho está en
conexión directa con el ejercicio de otro derecho. Asi. por ejemplo. el
ejercicio de! derecho a la libertad religiosa está en conexión con el
ejercicio del derecho de asociación o con el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión.
6) La existencia del principio de coordinación de los Derechos
Humanos. Este principio demuestra el carácter unitario e interdependiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de los
Derechos Hwnanos quiebra. automáticamente empiezan a quebrar
los demás. empezando por aqueUos que tienen una conexión directa
con el derecho violado y tenninando por aquellos que tienen una conexión indirecta con el mismo. Si quiebra. por ejemplo. el derecho a la
libertad de expresión empiezan a quebrar lruned.latamente después
los derechos políticos.
7) En el sentido señalado en el punto antetior y de forma correlativa se puede aflnnar también el principio de coordinación de las
garantías de los Derechos Humanos de ta1 manera que la garantía de
un derecho es determinante o produce un efecto en cadena de protección de los demás derechos. La negación del Habeas Corpus. que es,
la garantía básica de la libertad personal. puede suponer la negación
de otras garantías del detenido. como la garantía de un juicio justo e
imparcial.
j) El carácter dialéctico de los derechos humanos
Lo cual se traduce en una tensión dialéctica en todos los planos
de la realidad social en que se plantea la teoría de los Derechos Humanos:
1) Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales
dominados.
2) Entre la ideología de los Derechos Hwnanos dominante y las
ideologías de los Derechos Humanos dominadas.
Claudío Jesús Santagati
60
3) Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos
fundamentales y los Derechos Humanos no positlvizados y socialmente exigidos. Piénsese. por ejemplo. en los derechos de la tercera
generación, aUn no suficientemente reconocidos en el orden constitucional interno de los Estados y en las normas del derecho Internacional. y sin embargo, ya exigidos por los pueblos. por los ,grupos sociales. por las organ1zaciones no gubernamentales y por un amplio sector de la doctrina.
4} Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos
y la consagración de esos valores en el orden constitucional interno.
5) Entre los valores sociales fu.."1dantes de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el orden internacional (declaraciones.
pactos. tratados).
6) Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos consagrados en el orden constitucional interno y el desarrollo
normativo de los mismos.
7) Entre los derechos realmente garantizados y con eficacia social y los derechos reconocidos nonnativamente pero sin eficacia soctal.
8) Entre las formas históricas o generaciones anteriores de derechos y las nuevas exigencias como nuevos Derechos Humanos.
9) Entre los derechos de las mayorias y los derechos de las minorias.
10) Entre los derechos existentes y reconocidos en los países
pertenecientes al Norte y los derechos y garantías reconocidas en los
países pertenecientes al Sur.
ll) Entre la violación de los Derechos Humanos y las garantías
de los mismos. La. violación supone la negación del objeto de los derechos nos bienes de la personalidad). las garantías suponen la pretensión de negación de esa negación. con la consiguiente reafirmación
del derecho.
k) El carácter utópico
Aquí utopía no debe entenderse. en su acepción vulgar. como lo
que no existe ni puede existir, lo que es puro fruto de la imaginación.
Por el contrario. utopía designa aquí. al mismo tiempo, tres cosas
distintas y no contradictorias:
1) En cuanto que reflejan una crítica de las contradicciones y
formas de irracionalidad socialmente existentes, proponiendo en su
DERECHOS HUMANOS
61
lugar nuevas formas de racionalidad, que constituyen en Ethos superior, que de alguna manera ya está siendo exigido como deseable.
2) En cuanto utopía, es decir. como -un buen lug3P. como aquello
que es digno de convertirse en realidad fáctica.
3) En cuanto expresión de un aún-no-ser institucional y sin
embargo ya realmente existente en el sentir. e incluso en la acción
social, como exigencia o pretensión fundamental.
1) El carácter expansivo
Ese carácter expansivo que afecta tanto a la idea como al contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso hJstórtco de:
1) El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de
derechos: los derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos). los derechos de la segtulda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y los derechos de solidaridad (también denominados derechos de los pueblos o derechos de la tercera generación).
2) Concreción de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la dinámica interna de derechos preexistentes.
3) La progresiva universalización de los Derechos Humanos en
el plano mundial, tanto en relación a los derechos garantizados cuanto en relac1ón a sus garantias. Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese código ético o macroétlca. de carácter universal, que
hoy se siente como necesario. vinculando a la humanidad en su conjunto. considerada como tul todo unitario.
4) la traslación de Derechos Humanos. de sus garantias y de
categorías conceptuales concernientes a los miSmos desde unos sistemas juridicos a otros y desde lUlas culturas a otras. Esta caracteristIca se concreta en:
- El fenómeno -en orden a los derechos- de la asunción por
parte de múltiples textos internacionales y de las constituciones estatales del texto de la Declaración Universal de Derechos Hwnanos.
- El fenómeno -en orden a las garantías- del efecto de importación de estatales. como el ombudsman, por parte de los diversos sistemas jurídicos e incluso por organizaciones intergubernamentales.
- La traslación del modelo de garantía de los Derechos Humanos de un sistema regional internacional a otro. Así. el modelo del
Consejo de Europa tiende a ser adoptado por la OrganizaCión de Estados Americanos (OEA) y por la Organización para la Unidad Africana
IOUA).
62
Claudio Jesús Santagatt
- La traslación de la forma de regulación y de contenidos desde
las normas internacionales a las normas de carácter regional. Lo cual
determina incluso la identidad de articulado de unas normas y otras.
Así, por ejemplo. el arto 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica es
idéntico -por ser copia suya- al arto 19.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
m) Son tendencialmente universales
Esa tendencia se proyecta en varios sentidos:
1) Constituyen preceptos éticos y estos, en si rolsmos, en cuan·
to tales preceptos. tienen carácter generalizable. Lo cual estaría tanto
en la tearia del lenguaje moral de Hare como en el imperativo categórico kantiano.
2) Constituyen criterios de racionalidad que en sí mismos y en
cuanto que critertos morales tienden a buscar. a través de la acción
comunicativa. el máximo de aceptación. y en consecuencia, de universalidad.
3) Constituyen. por así decirlo. un mínimo ético -w¡ contenido
ético impreScindible- común a toda la humanidad. aunque la inter·
pretactón de los mismos. desde diversas culturas pueda variar.
4) En relación a los sujetos: los Derechos Humanos se adscri·
ben a todos los seres hwnanos; todos los hombres son sujetos de
Derechos Humanos. en virtud de la ig1 taldad di.g:n.idad humana. Por
eso tanto los textos internacionales como incluso las constituciones
utiliZan -para referirse a ellos- expresiones tales corno .todos tienen
derecho a la vida...
5) Correlativamente. todos los seres humanos son titulares de
un deber general y universal de colaborar en la protección de los bienes de la personalidad.
6) En relación al tratamiento legal de los Derechos Hwnanos:
todos los hombres son iguales ante la ley. Lo cual debe llevar lógica·
mente a la superación del tratamiento discriminatorio en relación al
ejercicio de los derechos fundamentales, entre nacionales y extranje·
ros.
7) En relación al objeto de protección: los Derechos Humanos
constituyen exigencias cuyo objeto va siendo. cada vez mas, patrimo·
Dio común de la humanidad. El ejemplo paradigmático lo podemos
encontrar en la naturaleza como objeto de protección del derecho al
medio ambiente.
DERECHOS HUMANOS
63
8) En relación a las garantías. Existe una clara tendencia a
establecer organismos internacionales -cada vez más generales- de
protección de los Derechos Humanos.
Por otra parte las garantías internas. tanto Jurídicas como extrajuridicas. tienden a «copiarse- por parte de otros sistemas jurídicos
y en consecuencia a universalizarse.
n) Son correlativos a Jos deberes blisicos
Por deberes básicos debe entenderse aquel tipo de formas de
conductas que. teniendo su funda.'llento últLmo en la dignidad de la
persona hwnana y siendo concreción de los valores sociales fundamentales, son establecidas como obligatorias. como correlativas a las
exigencias de los derechos humanos.
Así magistralmente señala el papa Juan XXIII. "los derechos
naturales recordados hasta aquí están inseparablemente unidos en
la persona que los posee con otros tantos deberes ...... 35
§ 7. Sujetos de derecho y titularidad
Sin duda. debemos afmnar que el titular activo de los Derechos
Humanos es la persona en tanto individuo (esto es, todo ser humano.
sea hombre o mujer. de cualquier nacionalidad. raza. credo. afiliación
sexual. etc.). Esta conclusión resulta de comprobar que tales derechos son inherentes a toda persona humana por el mero hecho de
estar dotada de vida.
Ahora bien. lo aquí sostenido no implica respaldar una postura
dogmáticamente individualista. Por el contrarlo. el ser humano es por
naturaleza un sujeto social. cuya supervivencia y proceso fonnativo de
identidad hace indispensable la estrecha interrelación con sus semejantes. Aún más. los derechos económicos, sociales y culturales requieren para su realización de la proyección colectiva de la persona humana
(por ejemplo. los derechos laborales). Esto es aún más evidente en lo
concern:1ente a los nuevos Derechos Humanos, llamados de solidaridad
35 Juan XXIII. Endcllca Pacem In terrts, Ediciones Paulinas. pág. 13.
Claudia Jesús Santagatí
64
o de tercera generación: el disfrute del derecho al desarrollo o del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado sólo es posible en el mattXl
de un esfuerzo solidario por parte de toda especie humana.
§ 8. El objeto de los Derechos Humanos
El objeto de los Derechos Humanos es el bien de personalidad,
es decir. es el conjunto de las dimensiones de la realidad personal-en
su doble perspectiva individual y social-, en cuanto patrimonio suyo,
sobre las que recae la titulartdad, el ejercicio y garantía de los Dere-
chos Humanos.
En la doctrina del Derecho penal han tenido, en consecuenCia,
un especial desarrollo la teoría del bien jurídico. Bien jurídico, nos
dice Welze1. es un bien vital dellndividuo o de la comunidad. que por
su significación social es protegido jurídicamente.36
Debe tenerse en cuenta que el objeto de los Derechos Humanos
no es el interés que pueda tener el titular del derecho hwnano de que
se trate (aunque ese interés pueda existir e incluso ser basieo para
determinar el contenido de un derecho humano), sino el bien de la
personalidad en sí mismo. Piénsese. por ejemplo. en los bienes de la
personalidad referentes a algunos Derechos Hwnanos. como los que
corresponden a los enfennos mentales o a los niños.
Debe también tenerse en euenta que se trata de bienes esenCiales. no secundarios ni accidentales.
§ 9. Las generaciones de los Derechos Humanos
La doctrina adoptó de manera uniforme. la clasificación que
Karel Vasak propusiera en torno a agruparlos por generaciones a los
Derechos Humanos. es decir en el orden que fueron conceptualizándose Juridicamente en el orden interno como internacional. ello por
razones sólo metodológicas. Esta clasificación metodológica no implica un desconocimiento a la prelación existencial. su primacía o sustitución de unos frente a otros.
36 Welzel,
H., Derecho penal alemán. Editortal Jurídica de Chile, 1970. pago 15.
DERECHOS HUMANOS
65
a) Los derechos de la primera generación: Los derechos civiles y poUticos
1) Ddinición de los derechos de primera generación
Pueden ser definidos como aquellos derechos que se atribuyen
a las personas. bien en cuanto personas en sí mismas consideradas.
bien en cuanto que ciudadanos pertenecientes a un detenninado Estado. y que suponen una serie de barreras y de exigencias frente al
poder del Estado en cuanto que ámbitos de exclusión o autonofiÚa
respecto del poder del mismo,
2} Caracteres de los derechos de primera generación
Los Derechos Humanos surgen históricamente como derechos
civiles y políticos. Es la primera fonna de aparición de los Derechos
Humanos. Por eso se les denomina también, desde la perspectiva actual. derechos de primera generación.
En su oligen. en el siglo xvm, los Derechos Humanos reciben
vatios nombres. tales como derechos individuales. derechos innatos,
derechos esenciales y _derechos del hombre y del ciudadano».
En su oligen los derechos individuales
-que es como se denomina a los derechos positivtzado&-. son
concebidos como la expresión de los .derechos innatos- o .derechos
esenciales- del que era portador el hombre en el estado de naturaleza
previo a la entrada del hombre en sociedad. A través del pacto SOCial.
que supone la entrada del hombre en sociedad, lo que se hace es
reconocer. reforzar y garantizar esos derechos preexistentes.
Ante todo se trata de proclamar. a través de estos derechos. la
facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado:
- Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares
frente al poder del Estado de la exclusión de su actuación. Por ello se
les ha llamado «derechos autonomía•.
- Los derechos políticos suponen la posibilidad de participación
de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado a
través del derecho de sufragio. Por eso se les ha denominado -derechos participación».
Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa. que se constituye en su primera defensora. Es la ideología certeramente definida
como ideología del individualismo posesivo (Macpherson).
Claudia Jesús Santagad
66
Los derechos individuales --en cuanto que ideológicamente vinculados al pensamiento liberal burgués-. tienen. en esta primera fase,
las siguientes características:
Reconoctmiento y garantía fonnal de los derechos fundamenta-
les, pasando a fonnar parte de los textos constitucionales.
Concepción individualista de los derechos.
Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no
ingerencia por parte del Estado (consecuencia de la doctrina del daissez
faire_),
Consiguientemente. la libertad es el valor tomado como fundamental.
El derecho de propiedad aparece como un derecho básiCO o central, junto con el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad.
El derecho a la seguridad es entendido como garantía en dos
sentidos fundamentales:
1} Como garantía de la autonoIIÚa de las relactones sociales.
especialmente en materia económica.
2) Como garantía frente al poder punitivo del Estado en aplicación del prinCipiO de legalidad de los delitos y de las penas.
La ley es considerada como expresión de la voluntad general
y. en consecuencia. se entiende que la garantía de los derechos
innatos debe pasar necesariamente por su reconocimiento por parte de la ley.
Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal. tanto en
lo concerniente al poder ejecutivo como al poder judicial.
La ley es freno y límite de la acción del Estado.
Se afinna la exigencia de sometimiento de la Administración a
la legalidad.
Se subraya la importancia de la garantía de los derechos a través de la ley.
La ley reconoce y garantiza el principio de división de poderes.
La ley reconoce y garantiza el principio de la independencia del
poder judicial.
La única función de las leyes es garantizar esos derechos preexistentes.
Son. en parte. la génesis del Estado Liberal de Derecho y se
consolidan en él mismo, así como en las formas posteriores del Estado de Derecho: en el Estado Social de Derecho y en el proyecto o (deal
del Estado Democrático de Derecho.
DERECHOS HUMANOS
67
El sujeto activo de los mismos es la persona individual. considerada como un todo absoluto y aislado. Por eso se les denomina
muchas veces «derechos individuales.,
El sujeto pasivo está constituido por los poderes del Estado.
Aparecen como un factor de racionalización del derecho y del
Estado: ya no se obedece en virtud de mandatos divinos. ni por razón
carismática ni por tradición. sino en virtud de la racionalidad del derecho.
Se produce la proclamación jurídica de estos derechos como
libertades fonnales.
Se plasma..'1 en las modernas declaraciones de derechos. especialmente en las declaraciones americanas (Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia, de 1776...) yen la Declaración francesa
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En la actualidad los derechos civiles y politicos son concebidos
no ya en su sentido originario -esto es- como derechos concebidos
desde una Ideología Individualista. sino en relación y a partir de los
derechos económicos sociales y culturales y de los derechos de la
tercera generación. Se entiende actualmente. por la totalidad de la
doctrina que la realización de los derechos económicos sociales y culturales y de los derechos de la tercera generación son el presupuesto
de realización de los primeros.
Los derechos civiles y políticos están recogidos en las principales declaraciones Internacionales actuales de Derechos Humanos. En
unos casos de una forma global y en otros casos de una forma individualizada.
Un ejemplo de una declaración generalizada de los derechos
civiles lo podemos encontrar en el arto 3.1 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discrtminación racial. proclamada por la Asamblea general de las Naciones
Unidas en su resolución 1904 (XVlln. de 20 de Noviembre de 1963.
También están reconocidos de forma general, pero ya con carácter
vinculante. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos ...
Un reconocimiento particularizado de los concretos derechos
civiles podemos encontrarlo. por ejemplo. en la Declaración Universal
de Derechos Humanos. cuyo arto 3 reconoce el derecho a la vida...
Son derechos que están reconocidos en la totalidad de las constituciones actuales de los Estados cuyo régimen tiene fonna de Estado de Derecho.
Claudia Jesús Santagatt
68
3J Clasificación de los Derechos Humanos de primera generación
No existe acuerdo en la doctrina respecto al problema de la
ubicación y clasificación de los derechos civiles y políticos.
No obstante. una clasificaCión que puede ser aceptada por un sector
amplio de la doctrina puede ser la que se establece a continuación.
Los derechos de la primera generación se subdividen en dos
grandes bloques de derechos:
3.1) Los derechos civiles
Los derechos cWiles comprenden los siguientes derec1ws:
El derecho a la vida en sentido ampho, que comprende:
El derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia.
Este derecho comprende. a su vez. los siguientes derechos:
El derecho a la vida frente al hambre.
El derecho a la vida frente a la pena de muerte.
El derecho a la vida frente a las ejecuciones sumarias y arbitrarlas.
El derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas.
El derecho a la vida frente al genocidio.
El derecho a la vida frente al aborto.
El derecho a la vida frente a la eutanasia.
El derecho a la vida frente a la manipulación genetica.
El derecho a la integridad personal. Este derecho genérico comprende:
El derecho a la integridad psicofisica.
El derecho a la integrtdad moral.
El derecho a la segundad personal. Este derecho comprende
los siguientes:
El derecho a la nacionalidad.
El derecho a la libertad de movimientos.
El derecho a la migración.
El derecho de asilo. considerando el asUo como derecho y no
como garantía.
3.2} Los derechos políticos
Los derechos políticos. que también se denominan genéricamente y de una forma unitaria, derecho a la participación política. se
clasifican de la sigUiente fonna:
DERECHOS HUMANOS
69
El derecho a la asociación política.
El derecho de reunión.
El derecho a acceder a los cargos públicos.
El derecho de sufragio, activo y pasivo.
El derecho a participar en la elaboración de las leyes.
El derecho de petición.
b) Los derechos de segunda generación: Los derechos económicos. sociales y culturales
1} Ddinicf6n de los Derechos HumanO-sc de segunda gene-
raci6n
Los derechos económicos, sociales y culturales son aquel conjunto de derechos-prestación, que consisten en especificar aquellas
pretensiones de las personas y de los pueblos consistentes en la obtención de prestaciones de cosas o de actividades, dentro del ámbito
económico-social, frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes.
2J Caracteres de los Derechos Humanos de segunda generación
Los caracteres fundamentales de este bloque de derechos son
los siguientes:
Una cierta ambigüedad rodea la expresión «derechos económicos. sociales y culturales•. Su significado no es unívoco. siendo recogidos como tales derechos. tanto por los ordenamientos juridicos como
por la doctrlna. derechos de naturaleza muy heterogénea.
Por otra parte no existe tampoco acuerdo en la doctrina acerca
del problema de cómo delim1tar qué clase de derechos son económicos y cuales otros son sociales: así el derecho al trabajo o el derecho a
la seguridad social pueden ser tanto económicos como sociales. También existe afinidad entre los derechos sociales y culturales. como el
derecho a la educación, al tiempo libre, al recreo, etc...
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, de corte netamente liberal y expresión máxima de la concepción individualista de los derechos humanos, no hacia referencia a
los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, a partir
del año 1790 la Asamblea Nacional francesa empezó a adoptar una
70
Claudio Jesús Santagati
serie de medidas tendentes a crear hospitales públicos. un sistema
estatal de pensiones, un plan de obras públicas para emplear parados. una red de asistencia a niños abandonados ...
En los primeros textos ingleses y angloameticanos no encon·
trarnos referencia a los derechos económicos. sociales y culturales.
Declaraciones como la Declaración de Habeas Corpus de 1679. la
Declaración de Derechos del Pueblo Inglés de 1689 o la Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virgtnia. de 12 de junio de 1776. se
limitaban a establecer garantías individuales.
Uno de los prtmeros textos en el que se reconocen estos derechos
es la Co..T!stitución francesa de 1791. Título l. que proclarna un sistema
general de beneficencia pública y la educación pública gratuita.
La Constitución francesa de 1793. arts. 21 Y 22 hace referencia
a la beneficencia pública y a la instrucción.
La Constitución francesa de 1848 en el arto IV del Preámbulo
señala como principios: da libertad, la igualdad Y la fraternidad. y
como fundamento -la familla. el trabajo. la propiedad y el orden públiCOI. Algunos de sus articulas hacen referenCia a ciertos derechos relativos al trabajo. la asiStencia y la educación pero los resultados prácticos más efectivos tuvieron lugar en Inglaterra y Alemania.
En el siglO XIX es donde podemos situar las primeras reivindicaciones de los derechos económicos y sociales. con la apartctón del
proletariado como protagonista histórico y debido al creciente proceso de industrialización. Las primeras consecuencias de la Revolución
Industrial habían dado lugar a condiciones de trabajo durísimas y
muchas veces infrahumanas que ponen de manifiesto la insuficiencia
de los derechos individuales si la democracia política no se convertía
además en democracia social.
Un hito importante en la evolución de los derechos económicos,
sociales y culturales lo constituye la Constitución de México de 1917.
que es el primer intento constitucional de conciliar los derechos civiles y políticos con la nueva concepción de los derechos sociales. Esta
constitución ha ejercido notable influencia en las constituciones posteriores. ya que a partir de ese momento. en los diferentes países. se
empieza a tomar conciencia de estos derechos y se inicia un movimiento constituclonalizador similar en el mundo entero.
En esta Constitución se reconoce la obligación del Estado de
impartir educación gratuita. de facilitar protección a la niñez, se establecen normas relativas al trabajo y a la previsión social y se encuentra reconocido el derecho a la huelga.
DERECHOS HUMANOS
71
Otro documento importante que consagra los derechos sociales
es la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado
de Rusia de 1918. esta declaración proclama sólo derechos sociales.
Otras constituciones que seguirán la inspiración de esta Declaración
son la Constitución de 1925 y la Constitución de la Unión de las Republicas Socialistas Soviéticas de 1936.
Ahora bien. en el funbito internacional es el 1919. con la creación de la Organización Internacional del Trabajo (Om. que aparece
como una necesidad sentida la concreción de los derechos económicos y sociales en las normas internacionales.
Tiene también especial valor la Constitución de la República de
Weimar de 1919; en ella junto a derechos individuales se proclaman
derechos sociales como el de la protección a la familia. la educaCión
sistema de seguros y el derecho al trabajo.
De todos los articulos de esta Constitución tiene especial valor
el arto 153. según el cual:
La vida económica debe ser organizada confonne a los principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna
del hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una
ocupación conveniente. se le asegure los medios necesarios para su
subsistencia.
El arto 156 de la Constitución de Weimar establecía una serie
de nonnas generales para el establectm1ento de toda clase de seguros
y para que obreros y empleados colaborasen en la detenninacíón de
las condiciones de trabajo y salario y el arto 157 supone poner el derecho al trabajo bajo la protección del Estado.
En España el reconocimiento constitucional generalizado de estos
derechos no tiene lugar hasta la promulgación de la Constitución de la
República Española. promulgada e19 de Diciembre de 1931 y que seguía
el modelo germánico de la Constitución de la República de Weimar.
Con posterioridad a la segunda guerra mundial surgen otras
Constituciones que incorporan estos derechos como las ConstitucIones de Francia de 1946 y 1958. la italiana de 1948 y la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949.
Tras el proceso de descolonización iniciado en la postguerra.
las constituciones de las antiguas colonias afirman derechos sociales. así se pueden citar. por ejemplo. la Constitución de la India de
1950 y la de Argelia de 1963.
Actualmente los derechos económicos, sociales y culturales tienen una doble dimensión: objetiva y subjetiva.
ClaudiD Jesús Santagati
72
En sentido objetivo pueden entenderse como el conjunto de
normas a traves de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las deSIgualdades sociales.
En su sentido subjetivo. podrian entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de
la vida social. lo que se traduce en detenntnados derechos y presta-
ciones, directas o indirectas. por parte de los poderes públicos.
3J Clas(ficación de los Derechos Humanos de segunda ge-
neración
Estos derechos son: El derecho al trabaJo. los derechos sindicales. el derecho a la seguridad social. el derecho a la alimentación,
vestido. vivienda digna, el derecho a la salud. la educación como el
acceso a la ciencia y a la tecnología.
e) Los derechos de tercera generación: Los derechos de los
pueblos o derechos de soUdarldad
l} Dfúinición de
"'s
Derechos Humanos de tercera generación
Con esta denominación se hace referencia a la existencia en los
último años. junto a la constatación y reivindicación de los tradicionales derechos (civiles y políticos y económicos sociales y culturales)
de unos nuevos derechos humanos. surgidos como consecuencia de
la especificidad de las ciI"cunstancias histórtcas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad.
2J Caracteres de los Derechos Humanos de tercera generación
Son derechos que reciben varios nombres: derechos de los pueblos. nuevos derechos humanos. derechos de cooperación. derechos
de solidaridad. derechos de tercera generación ...
De todas las denominaciones aquella que tiene mayor aceptación
doctrinal es la que habla de los Derechos de la Tercera Generación.
Los derechos de los pueblos es correcta. entre otras razones por
que. es sobre todo. a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los de Pactos -los Pactos de Derechos Civiles y
Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, de 1966-,
cuando empiezan a emerger los pueblos como sujeto de los derechos
DERECHOS HUMANOS
73
hwnanos y no sólo los Estados. Lo cual supone. entre otras cosas.
abrir una vía importante para que empiece a quebrar el derecho internacional entendido como un derecho puramente interestatal. cuyo
tinico sujeto sea el Estado.
3J Clastficación de los Derechos Humanos de tereera gene-
ración
Aunque no existe acuerdo en la doctrina a la hora de enumerar
y clasificar los derechos de la tercera generación. podemos considerar
comprendidos en la misma los siguientes derechos:
El derecho de autodeterminación de los pueblos.
El derecho al desarrollo.
El derecho al medio ambiente sano.
El derecho a la paz.
§ 10. Fuentes de creación de los Derechos Humanos
El terna en tratamiento se estudia habitualmente como fuentes
de los derechos humanos.
En razón de que la palabra utilizada no tiene un contenido preciso e inequívoco en la doctrina juridica y que dentro del tema se
incluyen fuentes a las cuales niegan tal carácter algunos autores.
preferimos ocuparnos. siguiendo el criterio utilizado por el maestro
Alvarado Velloso. 37 del ortgen de las normas de derechos humanos
dividiendo en fuentes de carácter testimonial y fuentes de carácter
imperativo.
Dentro de las primeras incorporamos a aquellas fuentes que
hacen a la conciencia de la existencia de los derechos humanos y que
pueden o no convertirse en nonnas de carácter imperativo. a saber
las ideas fIlosóficas. las ideologías políticas, las enseñanzas religiosas
como motivadoras de los cambios sociales. los movimientos sociales
de reivindicación, y en el mundo contemporáneo los organismos de
37 Alvarado Velloso, Adolfo, introducción al estudio del Derecho procesal;
Ptimera parte. Rubinzal-Culzoni: pág. 50.
Claudia Jesús Santagati
74
derechos hmnanos que con sus reinvindicaciones han sido unos de
los principales motores de las conquistas en el campo de los derecho
humanos. los grupos del sector social u ONG. etc. En cuanto a las
segundas mencionamos a las fuentes de caracter tradicional en el
estudio del tema que nos ocupa:
a) La Constitución Nacional con el plexo nonnativo de declaraciones (manifestaciones solemnes que expresan las creencias y valores
considerados esenciales por le constituyente y que encierran la mosotia de la nonna madre), en nuestra Constitución Nacional los arts. 1°;
2°; 5°; 6~ 9° al 12; 13; 16; 19; 22; 24; 26; 28; 31; 33; 35; 36; 39; 40;
41; 42. Articulado en el cual se declara la existencia de los derechos
allí enunciados. Asimismo en los derechos declarados por la Carta
Magna. entendiendo como tal a los derechos de carácter subjetivo
que, según Vanossi, "son aquellos que otorgan a su titular una acción
ante un órgano jUrisdiccional para protegerlos o restablecerlos si hubiesen sido lesionados tanto por otros particulares como por el Estado" 38 entre los que mencionamos los expresados en los arts. 8°. 14.
14 bis; 16; 19; 20; 33; 36. 37; 39; 40; 41 y 42 de la C.N.
Resulta más que importante tener en cuenta. siguiendo lo señalado por Miguel Padilla.39 que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacionales de Derechos
Económicos. Sociales y Culturales y el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos integran ahora el derecho interno -con jerarquía de ley- a partir de su ratificación que incorporan por al ámbito
interno. los derechos que consagran. Finalizando sefialaremos que
dentro de la fuente constitucional encontramos a las garantías. entendidas como los medios establectdos por el derecho objetivo para la
protección de los derechos subjetivos cuando el disfrute de los mismos es ilegítimamente amenazado o perturbado por otros particulares o por el Estado. Hacen a la plena aplicabilidad de los derechos y se
encuentran normadas en las sigUientes disposiciones constitucionales; arts. 5°. 6°. 17. 18.23.28.29.31.43 Y 109 de la C.N.
38
Vanossi, Eduardo. El Estado de Derecho en el constitucionalismo so-
cial. 1982. Editorial USA. pág. 12 Y sigs.
39 Padilla. Miguel, ob.cit. pág. 77 Y ss.
DERECHOS HUMANOS
75
b) Pactos sobre derechos humanos: El orden jUJidico vigente en
la República Argentina se integra con normas juridicas que poseen
distinta jerarquía y ámbitos de validez. todos los cuales responde a
las pautas que al respecto enunCia la Constitución Nacional de 1853/
60 Y su modificaCión del año 1994.
En este sentido conforme surge del análisis de los arts. 31. 27,
75 mc. 22 de la Constitución, el orden de prelación de normas vigente
es el siguiente: 1) Constitución Nacional: 2) Instrumentos internacionales sobre derechos humanos mencionados en el arto 75 inc. 22; 3)
otros tratados internacionales; 4) leyes nacionales: y 5) legislactón
provincial incluida las constituciones provinciales.
Asimismo, como acertadamente señala Mónica Pinto,40 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha tenido una posición constante e
inmodificada con el transcurso del tiempo acerca de considerar que
los tratados pueden ser as1milados al instrumento que los aprueba,
ni son reductibles a ninguna otra fuente, esto es, que el derecho aplicable por los tribunales es derecho internacional. En este sentido, ha
expresado que el tratado adquiere validez jurídica en virtud de la ley
aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carácter de un estatuto
legal autónomo cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria"."'i
Hasta la reforma constitucional de 1994, la supremacía constitucional se leía en el solo contexto de los arts. 31 Y 27, resultando el
resto del orden juridico federal, tratados y leyes nacionales. en un
segundo escaño y con prelación del orden juridico provincial. incluidas las constituciones.
El criterio señalado quedo consagrado en el fallo "S.A. Martín
& Cía. Contra Administración General de Puertos s/ repetición de
pago", del año 1963. Allí se sostuvo que "corresponde establecer que
ni el arto 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación
o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto
de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente cahficados como «ley suprema
40 Pinto, MÓnica, oh.cit. pág. 76 Y ss.
41 Fallos 202:353.
Claudia JesUs Santagatt
76
de la Nación., que rige respecto de ambas clases de normas ... el prtnclpio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores ... .42
Esta jurisprudencia que comportaba como efecto evidente que
ante un conflicto de normas, resultaban de aplicación los principios
generales de derecho según los cuales la ley especial deroga a la general y la posterior a la anterior en la misma materia. con las consiguientes implicancias que ello acarreaba respecto a la responsabilidad internacional del Estado. fue pacífica hasta inicios de los "90.
El 7 de julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia se expide
en el caso "Ekmekdjián contra Sofovtch" y sostuvo que "cuando la
Nación ratifica un tratado que fL-mó con otro Estado. se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple. siempre que
contenga descnpctones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata...43
Tal posición se desprende de la norma del arto 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. que expresa que una parte en un tratado no podrá Invocar nonnas de su
derecho interno para justificar ellncumplirntento de una norma convencional.
Señala la autora referida, que la Corte Suprema también consideró que las cláusulas de la Convención Americana gozan de una
presunción de operatividad que autoriza su ex1gtbilidad inmediata.
En este sentido. invocando el arl 14 -que consagra el derecho de
rectlftcación o respuesta (la Corte reconoce algo mucho más amplio)
el derecho a réplica- y asume que entre las medidas que el Estado
debe adoptar para garantizar su goce y ejercicio se incluyen medidas
judiciales. esto es, por ejemplo. sus sentencias.
La reforma constitucional introduce y atribuye Jerarquia constitucional a diez declaraCiones, pactos y convenios relativos a los derechos humanos. y a tono con lo establecido inmediatamente por la
Corte Suprema de la Nación le reconoce supremacía sobre las leyes.
(Cafés La Vrrginia S.A.• "la aplicación por los órganos del Estado arM
42 Fallos 257:99.
43 La Ley, 1992-C:547.
DERECHOS HUMANOS
77
gentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de
constituir el incumplimiento de una norma internacional- vulnera el
principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las
leyes intemas 13/10/1994. en La ley 1995-D:257).
Así dicha disposición queda redactada en 10 pertinente en el
arto 75 mc 22. De la siguiente manera ...... la DeclaradónAmericana de
los Derechos y Deberes del Hombre: la Declaración Universal de los
.Derechos HumtmDS: la Convención AmericW1a sobre Derechos Humanos... todo el inciso hasta elflnal Uteralmente".
La nueva jerarquía constitucional instaurada importa una
igualdad material de las normas constlV.lcionales propiamente dichas con los instIumentos de que se trata. obliga a los juzgadores a
no omitir los instrumentos mencionados como fuentes de sus decisiones."
Así mismo es de que de acuerdo a lo normado por los arts. 116
Y 117 de la Constitución nacional. la Corte Suprema Nacional entiende que la costumbre internacional y los principios generales del derecho integran directamente el orden juridico. aplicándose diversos institutos del derecho lntemaclonal.45
c) La ley: A través de estos insbumentos. las leyes. un nuevo se
crea un universo normativo que regulan y aplican en concreto los
derechos humanos para cada situación y que revisten necesariamente el carácter de orden público. A saber: Ley 23.592 (Ley 23.798 Oey
antidíscriminatona); Ley 24.465 fomento de empleo a detenninados
grupos de personas. mujeres. discapacitados. etc.); Ley 23.798 (protección a los enfermos de SIDA); Ley 24.417 (Protección contra la violencia familiar); Ley 22.431 (discapacitados. Sistema de protección
Integral); etc.
d) Lajurisprudencfa: Esta fuente se materializa cuando el Juzgador interpreta y dadas ciertas condiciones que la propia ley asigna
a sus pronunciamientos tienen fuerza vinculante. En especial a los
fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación actuando
H
•
44 Pinto, Mónica. ob.cit.. pág.79.
45 Fallos 19: 108, 98:338. 107:395, 134: 163, 139: 255. 141:127, 151:285,
175:344,190:415.244:255,284:28.
78
ClaudiD JesUs Santagati
por la vía del recurso extraordinario federal y expidiéndose acerca de
la interpretación que cabe dar a la materta constitucional. Ej.: Los
casos ya referidos de Cafés La Virginia S.A; "Ekmekdjián el Sofovich";
"Siman. Julio H y otros 5/ Privación ilegítima de la libertad", causa
17.768 CSJN- 14/06/05 donde se declara la inconstitucionalidad de
la ley 23.492 -Punto final- y la de la ley 23.521 de Obediencia debida.; "Verbitsky. Horacio sI Habeas corpus", v.856.XXXVII. Recurso
de hecho. CSJN. 03/05/05 donde obliga a la Provincia de Buenos
Aires a aplicar sin más medidas para la protección de los derechos
fundamentales de los detenidos,46 entre otros.
46 Santagati. Claudio: Nuevo Régimen de la excarcelación de la PrOVincia
de Buenos Aires, 2005. E<liciones Jurídicas. pág. 8 Y ss.
CAPITULO III
LA PROTECCION INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.
§ l. Introducción
El número de instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos es mayor que lo que comúnmente se imagina. La versión
mas reciente de "Derechos Humanos" -recopilación de instrumentos
internacionales-. una publicación de Naciones Unidas de gran utilIdad para aquellas personas que trabajan en este campo del Derecho,
contiene no menos de cincuenta instrumentos internacionales. enrre
tratados y declaracIones. Aun esa extensa recopilación está incompleta. pues no incluye los instrumentos regionales en la materia. como
la Declaración Amerlcana de la Convención Americana o las Conven-
ciones de Caracas sobre Asilo. ni los instrumentos sobre Derecho
Humanitario, de los cuales los más importantes son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos de 1977. I
1 O'Oonnell, DanIel. Protección Internacional de los Derechos Humanos.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, pago 15. El primer desafio que con-
Glaudio Jesús Santagati
80
El desarrollo normativo de los Derechos Humanos en el plano
universal ha venido siendo complementado en diversas esferas regionales. Este regionalismo ha recibido algunas criticas en doctrina. de-
bido a que podria representar un peligro latente en cuanto que la
protección universal se vea entorpecida o disminuida. al entrar en
conflicto las normas de carácter regional con las universales. 2
§ 2. Clasificaci6n de las normas internacionales de los Derechos
Humanos
En lineas generales, el marco nonnativo internacional de protección de los derechos humanos puede dividirse en dos grandes grupOS.3
fronta el abogado o juez que desea o hacer valer los derechos fundamentales
reconocidos por el Derecho Internacional. es comprender la natura).eza y relevanCia de es plétora de instrumenlos internacionales. Los siguientes tres critertos ayudan a hacer una prtmera clasificación de los instrumentos existentes: la
distinCión entre instrumentos internacionales y regionales; entre tratados y declaraciones. y entre los instrumentos que consagran los derechos fundamentales del ser humano de manera global y los dedicados a un solo derecho o aspecto
de los derechos humanos.
2 Sch1appa Pietra. Osear y otros. Ob. cit.. pag. 121. Sin embargo. puede
sostenerse que ha quedado demostrado que dicho temor era infundado. Así por
ejemplo. tenemos el caso de Chile en el cual la acción conjunta de la Organización de las Naciones Unidas y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos permitió una labor eficiente y rápida en relación a la protección de esos
derechos frente a las graves violaciones perpetradas durante el regunen del General Pinochet. Por el contrario. el unJversalismo y el regionalismo deben entenderse como marcos complementartos. pennitlendo el intercambio de informaciones y evitando el doble juzgamiento de un mismo hecho por ejemplo. Asimismo.
el desarrollo de la protección de los Derechos Humanos a nivel regional permite
reforzar la Vigencia. difusión y respeto de estos. ya consagrados en el sistema
universaL
3 MWlual de Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perno
Instituto de Estudios Internacionales. 2002. pág. 73.
81
DERECHOS J JUMANOS
al A Divel universal
A nivel universal la Carta Internacional de Derechos Humanos,
está conformada por:
- La Carta de las Naciones Unidas (ONUl,
- La Declaración Universal e Derechos Humanos y
- Los dos Pactos Internacionales más el Protocolo Facultativo.
b) A nivel regional
- A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Den~­
chos Hwnanos.
- A nivel europeo. la Convención Europea para la Protección de
los Derechos Hwnanos y Ubertades fundamentales.
- A nivel africano, la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos.
De modo que el sistema universal es complementado por los
desarrollos en el ámbito regional. con las ventajas que trae el poder
intercambiar información y siempre y cuando se evite el doble juzgamiento de un mismo hecho."
§ 3. Principales instrumentos para la protección de los Derechos
Humanos a nivel mdversal 5
a) La Carta Internacional de los Derechos Humanos
La llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos no
es en sí un documento, sino
conjunto de instrumentos que incluye
la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los dos Pactos Internacionales y el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos.
un
4
Ob. cH., pág. 73.
5 Ob. cH., pág. 74.
82
ClaudJQ Jesús Santagati
1J Carta de la Oryanización de (as Naciones Unidas
Las violaciones COntra los Derechos Humanos ocurridas durante los años del gobierno nazi. así como la conviCCión de que muchas de esas atrocidades podrían haberse evitado 51 hubiera existido
un sistema internacional de protección a los Derechos Humanos. propiciaron que. al finalizar la Segunda Guerra Mwulial. la Carta de la
Organización de Naciones Unidas también conocida como Carta de
San Francisco incorporara normas generales que llegarían a constituir la base legal del desarrollo posterior de los Derechos Humanos.
El 25 de Junio de 1945105 delegados de 50 Estados la casi totalidad de los entonces existentes aprobaron por unanimidad la Carta
de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de
justicia. que es parte integrante de la Carta. suscribiéndose oficialmente el texto al día siguiente. Este tratado entró en vigencia el 24 de
octubre de 1945.
Entre los propósitos de la Organización de la Naciones Unidas
destacan precisamente el desarrollo y estimulo del respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de todos. sin hacer
ningún tipo de discriminación por motivos de raza. sexo. idioma o
religión.
El hecho de que la Carta de la Organización de las Naciones
Unidas contenga nonnas referidas a los Derechos Humanos dio inicio
al proceso de intemaclona!ización de los mismos. Desde entonces.
losa Estados no pueden sostener que la violación de los derechos de
sus nacionales sea solamente un asunto de su exclusiva jurisdicción
interna.
2) DecI<ZT<lCión Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal y la Declaración Amencana expresan
el contenido de los derechos civiles y políticos en forma mas escueta y
menos actual que los grandes tratados de Derechos Humanos. el Pacto Internacional y la Convención Americana. adoptados dos décadas
después. Por esta razón para el abogado defensor de los Derechos
Humanos.
Las naCiones que respaldaron la Susclipción de la Carta de las
Naciones Unidas. entendieron que para consolidar el proceso de afianzamiento y respeto universal de los Derechos Humanos era imprescindible. por un lado. elaborar un instrumento de alcance universal
DERECHOS HUMANOS
83
que enunciara de manera integral los derechos reconocidos hasta
entonces: y. por ouo. impulsar las acciones de una Comisión de Derechos Humanos encargada de promover la vigencia de tales normas.
La Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suyos estos
objetivos y propició que. en 1946. el Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas creara de acuerdo con lo prescrito por el arto 68
de la carta la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Esta Comisión inició sus actividades en enero de 1947. teniendo
como tarea primordial preparar una Carta Internacional de Derechos
Humanos.
La Asa..rnblea General aprobó la Declaración Universal de Den~­
chos Humanos. ellO de diciembre de 1948.
Esta Declaración es considerada en la actualidad como el fundamento de todo el sistema de las Naciones Unidas en materia de
Derechos Humanos por que ha ejercido una profunda influencia en el
pensamiento y el comportamiento de las personas y de los gobiernos
en todo el mundo y se le tiene como código de conducta y como patrón
para medir el grado de respeto y aplicación de las nonnas internacionales en asuntos de Derechos Hwnanos.
La Declaración Universal distingue dos categorias de derechos:
Derechos Civiles y Políticos y los Derechos Económicos. Sociales y
Culturales. que fueron consagrados en dos Pactos.
2.11 Derechos civiles Y políticos
Entre los derechos civiles reconocidos en la Declaración Uruversal podemos mencionar:
- Derecho a la vida.
- Derechos a la libertad,
- Derecho a la segurtdad personal.
- Prohibición de la esclavitud.
- Prohibición de la tortura y de tratamiento o degradantes.
- Derecho a no ser objeto de arresto. detención o exilio arbitrario.
- Derecho al debido proceso en materia civil y criminal.
- Derecho a la presunción de inocencia.
- Prohibición de leyes y castigos por actos que en el momento
de haber sido cometidos.
- Derecho de pedir y gozar de asilo en otros países.
- Derecho a la nacionalidad.
ClaudiD Jesús Santagati
84
2.2J .Derechos económicos, sociales y culturales
Entre los derechos económicos, sociales y culturales tenemos:
- Derecho al trabajo.
- Derecho a la protección contra el desempleo.
- Derecho a un salatio igual por trabajo igual.
- Derecho a una remuneración justa,
- Derecho a la educación.
3J Los pactos internacionales
Estos tratados fueron adoptados por la Asamblea General de la
ONU en 1966 con el objeto de reforzar la Declaración Universal de
Derechos Hwnanos. Los Pactos Internacionales entraron en vigor en
1976. luego de reunir las 35 ratificaciones que requerian.
3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles Y politicos
Precisa muchos de los derechos contenidos en la Declaración
Universal. Entre los principales derechos que recoge. tenemos:
- Derecho a la libre determinación de los pueblos.
- Derecho de todo individuo violentado en sus derechos de interponer un recurso efectivo contra dicha violación.
- Derecho a la igualdad de goce de los derechos de los individuos.
- Derecho a la vida.
- Proscripción de la tortura y el sometirnlento a experimentación médica o científica sin el libre consentimiento del individuo.
- Prohibición de la esclavitud. servidumbre y trabajos forzosos.
- Derecho a las libertades y seguridad personales.
- Proscripción de las detenciones arbitrarias.
- Derecho a un trato humano para las personas privadas de
libertad por causa Justa.
- Derecho a la libre circulación y residencia de los Ciudadanos.
- Derecho de los extranjeros que se hallan legalmente en un
territorio parte del presente pacto a no sufrir expulsión arbitraria.
- Derecho al debido proceso.
- ProhibiCión de condenar a alguien por actos u omisiones que
al momento de cometerse no se encontraran prohibidos.
- Derecho a la personalidad jurídica de todo ser humano.
DERECHOS HUMANOS
85
- Derecho a la intimidad, honra y reputación.
- Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
- Derecho a libre opinión y expresión.
- Prohibición de la propaganda a favor de la guerra.
- Derecho a la libre reunión.
- Derecho a la libre asociación.
- Protección de la Familia por parte de la sociedad y del Estado.
- Derecho al matrimonio libre y voluntario de los ciudadanos.
- Derecho del menor de edad a no ser discriminado en ningún
sentido por parte de su familla, el Estado y la sociedad.
- Derecho a la pa.rtJc!pactón en los as1.LTltos públicos.
- Derecho a elegir y a ser elegido.
- Derecho a tener acceso en condiciones de Igualdad a las funciones públicas del país.
- Derecho a la igualdad ante la ley.
- Derecho sin discriminación alguna a Igual protección de la ley.
- Derecho de las minorías a desarrollar su propia vida cultural,
profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
3.21 El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales
Este Pacto Internacional incluye un mayor nUmero de derechos
que la Declaración Universal. describiéndolos detalladamente e indicando los pasos que deben de tomarse para lograr su realización.
Este Instrumento expresa el compromiso de los Estados de garantizar sin discriminación alguna el goce de los Derechos contenidos
en él (art. 3°), estableciendo que los ciudadanos no podrán sufrir limitaciones en sus derechos salvo las contenidas expresamente por la
ley, sólo en la medida que sea compatible con el Derecho protegido y
con el fin de mejorar la integral implementación del Pacto (art. 4").
Este Pacto Internacional reconoce los siguientes derechos:
- Derecho a trabajar y a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactortas.
- Derecho de sindical1zación y de ejercicio de las organizaciones laborales.
- Derecho a la segurtdad social.
- Se reconoce la importancia de la familia como base de la sociedad y determina para ella la mas amplia protección posible, en
particular a las madres gestantes.
Claudio Jesús Santagati
86
- También se estipulan medidas especiales para los niños y
adolescentes sin discriminación alguna. protegiéndolos especialmente contra su explotación económica y social.
- Derecho a un nivel de vida adecuado para todos los ciudadanos, señalando la importancia de la cooperación internacional fundada en elllbre consentimiento.
- Derecho de toda persona a la salud fisica y mental.
- Derecho a la educación como sustento de pleno desarrollo de
la persona y derecho a la gratuidad de la enseñanza.
- Derecho a beneficiarse y participar de la vida cultural y el
progreso científico.
En líneas generales. se establece como medio de control que los
Estados Partes sometan infonnes sobre las medidas que hayan adoptado así como los progresos realizados. con el fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el Pacto. Estos informes serán evaluados por el Consejo Económico y Social.
3.3) Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de dere·
chos civiles JI políticos
En el marco de la Resolución No. 2200 A (XXI} de la Asamblea
General de las Naciones Unidas por la que se aprueban los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, se prevé la existencia del protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo propósito es permitir a los individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos contenidos en el mismo, que presenten peticiones ante el Comité de Derechos Humanos.
bl Otros Instrumentos Internacionales
Dentro del sistema universal existen una serie de tratados orientados a garantizar y proteger los derechos humanos. Entre éstos.
merecen citarse:
1} Convención sobre la eliminación de todas lasformas de
discriminación contra la mujer
Tiene por fmalidad terminar con la discr1mlnación contra la
mujer, definida como, toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo, que prive a la mujer de los derechos humanos y las liber-
DERECHOS HUMANOS
87
tades fundamentales en las esferas política. económica. SOCial. cultural. Civil o en cualquier orra esfera.
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 18 de diciembre de 1972. entrando en vigencia dos años después.
En este sentido. los Estados partes. asumen la obligación de
consagrar en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación aprobada. el principio de la igualdad del hombre y de la mujer
y asegurar por ley u otros medios apropiados. la realización práctica
de este principio.
2} C.onvención
contra la tortura y otros tratos o penas C".1€les, inhumanas o degradantes
Adoptada por la Asamblea general ellO de diciembre de 1984.
entrando en Vigencia el 26 de juniO de 1987. Como objeto principal
prohibe y castiga la tortura cometida ya sea por funcionarios gubernamentales o por quienes actúan con cará.cter oficial. Cabe decir que
la tortura es definida como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves. ya sean físicas
o mentales. con el fin de obtener de ella o de un tercero lnfonnación o
una confesión.
Por este documento. los Estados Partes asumen la obligación
de adoptar medidas legislativas. administrativas. judiciales o de otra
índole. eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorto
que esté bajo su jurisdicción.
Uno de los aspectos más importantes de esta Convención radica en la declaración de que no existe circunstancia -por excepcional
que ésta sea- que pueda justificar la tortura y que ninguna orden
proveniente de funcionarlos superiores o autoridades oficiales puede
ser invocada para justificarla.
3}
Corwen.ción sobre los Derechos del Niño
Adoptada el 20 de noviembre de 1989. por la Asamblea General
de las Naciones Unidas. Entró en vigenciae12 de setiembre de 1990.
Instnnnento que recoge los principios que sustentan la Carta
de las Naciones Unidas; conviene en adoptar un régimen de protección espeCial a la niñez, mereciendo especial mención la reseña que
se hace. respeto del bagaje de instrumentos anteriormente adoptadas
por la comunidad internacional, que se consignan en el preámbulo.
88
Claudia Jesús Santagati
tales como la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del
Niño y la Declaración de los Derechos del Nifio. adoptada por la Asam-
blea general el 20/11/1959 Y de otro instrumento en que subyace el
interés por el bienestar del niño (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales).
En lo concerniente a los articulos adoptados. merecen especial
mención el numeral 2 del arto 2". Y el numeral 1 del arto 3°. en los que
quedan ratificados la Doctrina de Atención Integral y el Ptincipio del
Interés Superior del Niño y el Adolescente.
Así se consigna en el numera12 del arto 2". que:
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas ~ara
garantizar que el niño se vea protegido contra toda fonna de discrtminación o castigo por causa de la condición, las actividades. las opinio-
nes expresadas o las creencias de sus partes. o sus tutores o de sus
famillares".
En lo referente al prinCipio del interés supertor se ha consignado en el numeral 1 del arto 3°. Que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones PúbUcas o Prtvadas de
Bienestar Social. los Tribunales. las Autoridades Administrativas o
los Organos Legislativos. se tendrá en consideración el interés superior del niño.
CUADRO. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS
NIVEL IllTERAMERlCANO
- La Carta de la OEA
- La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
- La ConvenCión Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
- Las ConvenCiones Interamer1canas sobre
Derechos Civiles y Politicos de la Mujer.
- Otros Docwnentos
Internacionales
- Las Convenciones Interamericanas sobre
Asilo Diplomatico y Asilo Territorial.
- Las Convención Interamericana para
prevenir y sancionar torturas.
89
DERECHOS HUMANOS
NIVEL UNIVERSAL
- La Carta de la ONU
- La Declaración Universal
de Derechos Humanos
LaCarta
Internacional de los
Derechos
Humanos - Los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos
Otros
Documen-
tos
InternaCionales
- Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
- El Protocolo Facultativo
- Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
- Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen
del GenOCidio
- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las fonnas
de Discriminación Racial
- ConvenCión Intemactonal sobre la Represión y el Castigo
del Cr!men del Apartheid
- Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de DiscriminacIón contra la Mujer
- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles.
inhumanos o degradantes.
§ 4. Mecanismos y procedimientos de protección de los Derechos
Humanos a Divel universal
al La Comisión de Derechos Humanos
La Comisión de Derechos Humanos, es una de las seis comisiones funcionales creadas por el ECOSOC en 1946. en virtud de lo dispuesto en el arto 68 de la Carta de las Naciones Unidas.
Las funciones de la Comisión de Derechos Humanos abarcan:
- La redacción de una Carta Internacional de Derechos Humanos (de la que son parte la Declaración Universal. los dos Pactos Internacionales y el Protocolo Facultativo).
- La redacción de otras declaraciones y tratados sobre la materia.
- La protección de minorías.
- La prevenCión de la discriminación, y
ClaudiD JesUs Santagati
90
- "Todo otro asunto relativo a los Derechos Humanos" no mencionado en la enumeración precedente.
La Comisión de Derechos Humanos funciona bajo la dirección
del ECOSOC, al cual somete las propuestas y recomendaciones aprobadas en sus sesiones anuales (realizadas usualmente en Ginebra.
durante los meses de febrero y marzo).
Sus actividades pueden ser calificadas como: actividades de
promoción y actividades de protección. Mientras las primeras tienen
el propósito de crear condiciones para evitar la ocurrencia de nuevas
situaciones violatorlas: las medidas de protección. en cambio. se olientan a buscar la reparación de violaciones a.'1teriormente producidas.
El Comité de Derechos Humanos tiene competencia únicamente para examinar denuncias sobre Violaciones del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos. El sistema universal carece de un
mecanismo para examinar denuncias indMduales de violaciones de
la Declaración universal como tal, si bien exLsten órganos y mecanismos especializados competentes para ocuparse de denuncias de violaciones de algunos de los derechos consagrados en ella. la competencia y procedimientos de los órganos y mecanismos especializados.
como el Comité de las Naciones Unidas para la elim1nación de la diseliminación racial. o el grupo de trabajo sobre desapariciones forzosas o involuntarias.6
11 La admisibilidad ratúmae Ioci
La competencia del Comité de Derechos Humanos rationae loci
para conocer denuncias individuales está definida en el arto lo del
Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. que lIteralmente dice:
"Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo. reconoce la competencia del Comité de Derechos
Humanos para recibir y considerar comunicaciones de Individuos que
se hallen bajo la Jurisdicción de este Estado y que aleguen ser víctimas de una violación. por ese Estado y que aleguen ser víctimas de
una violación. por ese Estado Parte. de cualquiera de los derechos
6 O-Oonnell, Daniel, ob. cit.. pág. 418.
DERECHOS HUMANOS
91
enunciados en el Pacto, El Comité no recibirá ninguna comunicación
que concierne a un Estado Parte en el Pacto, que no sea parte en el
presente Protocolo",
En virtud de lo anterior. la competencia del Comité en materia
de denuncias individuales no se extiende a todos los Estados Partes
en el Pacto. sino sólo a aquellos que han ratificado también el Protocolo Facultativo, Afortunadamente la mayoría de los países latinoamericanos que han ratificado el Pacto lo han hecho también en cuanto al Protocolo. fonnalizando así su aceptación del derecho de petición de todo individuo que se considera víctima de violaciones de los
derechos enumerados en I"'l P~cto. La.s ratificadonf'R Ron válidas indefmidamente. 7
2} Violaciones cometidas por UJl Estado.fuera de su territorio
Afinna Daniel O·Donnell. que el arto 2°{I) del Pacto Internacional dispone que "cada lUlO de los Estados Partes.. , se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción. los derechos reconocidos
en el presente Pacto ...... El concepto de territorialidad no figura en el
Protocolo Facultativo que, como vimos reconoce en su arto 1° el derecho de petieión de "individuos" que se hallan bajo la "Jurtsdicción" del
Estado Parte.
El Comité ha descartado la interpretación literal del arto 2°(1)
del Pacto si llevare a resultados evidentemente contradictorios con los
propósitos y el espúitu del Pacto. Hasta ahora. han sido considerados
admisibles dos tipos de denuncias relativas a actividades extraterritortales de un Estado Parte. a saber: los secuestros. tortura y otros
actos de índole terrorista cometidos clandestinamente por los agentes
de un Estado en el territorio del otro; y eltncumplimiento de las obligaciones que los Estados tradicionalmente tienen con sus nacionales
en el extranjero, en particular a un derecho válido. Con relación al
primer tipo de situación, en opinión del Comité "sería inadmisible
interpretar la responsabilidad que confiere el arto 2° del Pacto en el
7
O'Oonnell, Daniel. ob. cit.,
pago 418.
92
Claudio JesUs Santagati
sentido de que permite a un Estado Parte cometer en el territorio de
otro Estado. violaciones del Pacto que no puede cometer en el suYO.8
3J La admisibilidad mtionae personae
La inadmistbilidad de denuncias al Comité de Derechos Humanos que no provienen de víctimas.
El arto 10 del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional otorga
al Comité de Derechos Humanos competencia "para recibir y considerar comunicaciones de individuos... que aleguen ser víctimas de una
violación" de uno o más de los derechos enu.-¡ciados del Pacto. El a.-t.
2° del Protocolo contiene una cláusula semejante.
La doctrlna del Comité sobre esas disposiciones es amplia y se
refiere esencialmente a tres aspectos. a saber: la restricción del derecho de petición a individuos; las circunstancias en las cuales se considera a un individuo víctima de una violación del Pacto. y las situaciones en la que se pennite a una persona someter una denuncia en
nombre de otra.9
4J El agotamiento de recursos internos
El Comité de Derechos Humanos no tiene competencia para
conocer denuncias individuales antes de que los recursos internos
hayan sido agotados. En el sistema universal, este requisito está consagrado en el arto 5°(2) del Protocolo Facultativo y dice:
El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que:
b) Ellndividuo ha agotado todos los recursos de la jurlsdicctón
interna. No se aplicará. esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente.
6 López Burgos, citado por O"Donnell. Informe 1981. Uruguay.
9 O"Oonnell. Ob. di., pago 423. La primera denuncia recibida por el Comité le permitió hacer algunas aclaraciones importantes sobre el concepto de vícti-
ma, establecido como condición de admisibilidad por los arta. 10 Y 2° del Protocolo Facultativo.
DERECHOS HUMANOS
93
El arto 37 del reglamento de la Comisión regula esa materia en
forma relativamente detallada. que dice:
1) Para que una petición pueda ser admitida por la Comisión,
se requerirá que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurtsdicción interna, confonne a los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos.
2) Las disposiciones del párrafo precedente no se aplicarán
cuando:
a) No exista en la legislación intetna del Estado de que se trata
el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que
se alegan han sido violados.
bl No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos
el acceso a los recursos de la JUIisdicctón interna. o haya sido impedido de agotarlos.
cl Haya retardo injustificado de la dec1síón sobre los mencionados recursos.
3) Cuando el peticionarto afirme la imposibilidad de comprobar el requisito señalado en este articulo corresponderá al Gobierno.
en contra del cual se dirige la petición. demostrar a la Comisión que
los recursos internos no han sido previamente agotados. a menos
que ello se deduzca claramente de los antecedentes contenidos en la
petición.
Sostiene O'DonneD, que el agotamiento de los recursos internos es. sin duda algtula. uno de los temas mas complejos relacionados con la admiSibilidad de la denuncia. abarcando entre otros aspectos. la naturaleza y caractenstlcas de los recursos disponibles. los
obstáculos de ipso al empleo de tales recursos. las demoras experimentadas y la responsabilidad por éstas.
5) Admisibilidad rationae temporis
La competencia del Comité de Derechos Humanos se fWldamenta exclusivamente en el Pacto Internacional y en el Protocolo
Facultativo. Por lo tanto. su facultad de admitir y examinar denuncias contra los Estados Partes depende de la fecha en la cual
el Pacto y el Protocolo entran en vigor para cada Estado. Para los
Estados que adhieren al Pacto y al Protocolo después de su entrada en vigor. el 23 de marzo de 1976, esos instnJ.mentos rigen tres
Claudio Jesús Santagati
94
meses después de la fecha del depósito de su instrumento de adhesión,lO
6J Admisibilidad ratÍOnae materiae
El Comité de Derechos Humanos y los derechos que no figuran
en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
La competencia del Comité de Derechos Humanos se limita al
examen de denuncias de violaciones del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos. según el arto 10 del Protocolo Facultativo.
El arto 90 O) del Reglamento provisional del Comité dispone que el
Comité comprobará que el individuo alega ser víctima por un Estado
Parte cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto dentro de la
determinación de admisibilidad. u
El Comité tiende a aplicar este requisito con rigor. recusándose
Inclusive a examinar denuncias relativas a derechos regulados por
otros instrumentos internacionales que están íntimamente relacionados a derechos consagrados en el Pacto Internacional. Por ejemplo,
ha declarado inadmisibles denuncias relativas a derechos reconoCidos en la Declaración Universal y en el Pacto Internacional sobre De-
10 Ob. dt.. pág. 438. El Comité es competente para examinar las Violaciones de Derechos Humanos que ocurren antes de la entrada en vigor del Pacto
para un determinado Estado ünicamente si dicha violación se prolonga, o produce consecuencias que son en sí violatortas de alguna disposiCión del Pacto,
despues de tal fecha. La mayor parte de la doctrina sobre violaciones continuas
o con consecuencias prolongadas en el tiempo versa sobre derechos de personas
que fueron detenidas antes de la entrada en vigor del Pacto y quienes continuaban presas después de ese momento. Según la doctrina, pueden ser violatortas
del Pacto vanas consecuencias de una detenCión como las condiCiones materiales de detención como las condiCiones materiales de detenciones. la falta de
recursos como el habeas corpus. la ausencia de una dectsiÓnjudicial que ordene
la detención y la moralidad del proceso. Consecuentemente el Comité puede
pronunciarse sobre tales aspectos aun cuando carezca de competencia para
examinar la sentenCia que ordena la detención.
II Ob. cit .. pág. 441.
DERECHOS HUMANOS
95
rechos Económicos. Sociales y Culturales, como el derecho a la propiedad o la huelga. 12
7} La prueba
ante el Comité de Derechos Humanos
Las decisiones del Comité de Derechos Humanos sobre casos
individuales se basan exclusivamente en la "información escrita que
le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado. según
dispone el arto 5°(1) del Protocolo Facultativo y el arto 94 (1) del reglamento Provisional del Comité. 13
El examen de cualquier denu..'1cta Implica dos funciones fundamentales a saber: la de averiguar los hechos y la de evaluar su significado según la normativa aplicable. Cabe subrayar de antemano la
restricción importante que representa para la función investigadora
del Comité el hecho de que sus decisiones se basen exclusivamente
en la información escrita sometida por una y otra parte. No existe
restricción semejante en el sistema regional. 14
Puesto que la carga de la prueba corresponde principalmente al
denunciante, es menester hacer todo lo posible para proporcionar al
Comité elementos que le permitan fonnular una opinión sobre cada
alegato incluido en la denuncia. Existe una serie de pruebas escritas
que le han sido útiles; cabe ser destacados las declaraciones o relatos
escritos de testigos presenciales de los hechos. tales como individuos
que estaban en prisión con la víctima y que pueden confinnar alegatos de tortura o la existencia de condiciones infrahumanas. Los informes forenses también han ayudado al Comité a formar una opinión
sobre las causas y circunstancias de la muerte. 15
12 Ob. dt.• pág. 442. las decisiones del Comité relativas a su competencia
rationae materiae no siempre son totalmente consistentes. En un caso. por eJemplo. declaró que carecía de competencia para conocer alegatos relativos a la
extradición. mientras en otro semejante no sólo consideró prOVisionalmente admisible la denuncia. sino que tomó la medida cautelar de infonnar al Estado que
el Individuo no debe ser entregado al Estado requirtente.
13 Ob. cit .. pág. 452.
14 Ob. cit., pág. 453.
15 Ob. cit., pág. 452.
Claudia Jesús Santagati
96
El Comité también ha cttado informes realizados por organismos no gubernamentales de derechos humanos que se refieran a la
situación aludida en la denuncia. los cuales pueden tener gran relevancia para corroborar los hechos denunciados o ayudar al Comité a
evaluar la eficacia de los recursos internos.
8} La carga de la prueba cmte el Comité de Derechos Humanos
El reglamento del Comité de Derechos Humanos. a diferencia
de la Comisión Interamericana. no regula de manera expresa la cuestión de la carga de la prueba. Consecuentemente. el análisis de este
tema y sus cuestiones afines tiene que basarse en la práctica del Comité.
Las conclusiones que el Comité adopta sobre casos individua-
les generalmente contiene tres elementos. a saber: un resumen de los
hechos que el Comité considera comprobados; una enumeración de
las violactones del Pacto que se derivan de dichos hechos; y las obUgaciones que incumben al Estado Parte con respecto a tales violaciones.
Las conclusiones sobre los hechos invariablemente comienzan con
una cláusula más o menos consagrada que nos permite apreciar la
manera como el Com1té asigna la carga de la prueba entre las partes
y evalúa las pruebas recibidas. Esta cláusula reza, por ejemplo. "El
Comité basa sus observaciones en los siguientes hechos, que no han
sido controvertidos o no han sido refutados por el Estado Parte.
9) Las decisiones del Comité de Derechos Humanos
El Comité también ha incluido dentro de esta función la de indicar a los Estados Partes las medidas concretas que le corresponde
cumplir para con las víctimas de las violaciones constatada. Por ejemplo, en un caso concreto. después de declarar la detención de un
individuo por actividades sindicales y en violación de numerosas disposiciones de los arts. 9° Y 14 del Pacto. el Comité agregó: 16
16
Ob. cit.,
pago 493.
97
DERECHOS HUMANOS
Por consiguiente. el Comité considera que el Estado Parte tiene
la obligación de poner a disposición de la víctima recursos eficaces.
incluida su excarcelación y reparación inmediatas por las violaciones
de sus derechos ... y de tomar medidas para ev¡tar. que se produzcan
violaciones análogas en el futuro.
CUADRO. COMPETENCIA DEL COMITE DE DERECHOS
HUMANOS ESTABLECIDO POR EL PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS CIVILES Y POLlTlCOS
COMPETENCIA
(1)
(2)
(3)
INFORMES DE
ESTADOS
PARTES
CONTENCIOSOS
INTERESTATAL
COMUNICACIONES
DE
INDIVIDUOS
(l) Art. 40 dd Pacto de Derechos CiViles y Politicos.
(2) Art. 41 del Pacto de Derechos CiViles y Politicos.
(3) Arts. 1<> Y 2° del Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y
Politices.
FUENTE: Material de Lectura, t. rv. Casos y Textos de Derecho Internacional Público, pág. 36, Universidad de Urna.
ClaudiD Jesús Santagati
98
lO} Procedimiento 1503
Su adopción en 1970 significó establecer por pr1mera vez un
proced.ímíento permanente y confidencial para examinar las situaciones referidas en las comunicaciones remitidas a las Naciones Unidas.
cuyo contenido parezca revelar un cuadro persistente de violaciones
manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y
las libertades fundamentales. 17
Puede acceder al Procedinitento 1503 las víctimas o cualquier
Organización No-Gubernamental. tenga o no esta estatuto consultivo
ante el ECOSOC. a condición que posea infonnaclón directa y confIable sobre los hechos violatorios. La comunicación debe contener una
descripción detallada de los hechos. y debe indicar el objetivo perse-
guido mediante la misma, así como debe mencionar los derechos presuntamente vulnerados en concordancia con los instrumentos inter-
nacionales. 18
En cuanto a los requisitos de admisibilidad de las comunicaciones denunciatorias. éstas no pueden tener un objetivo contrario a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos ni a la Carta de las
Naciones Unidas. Tampoco pueden tener un carácter manifiestamente político, o ser anónimas, o estar fonnuladas en ténninos abusivos.
o ser presentadas sin haber agotado los recursos internos que sean
eficaces, o cuando el asunto materia de la denuncia ya haya sido
examinado por éste u otro procedinúento supranacional. 19
17 Schiappa Pietra. Osear y otros. Democracia y Derechos HWJllJIWS. Matertales de TrabaJO. Pontificia Untversldad Católica del Perú., 1995. pág. 202.
18 Ob. cit., pág. 202.
19 Mwwal de Derechos Humanos. Materiales de enseñanZa. Pontificia
Universidad Católica del Perú.. 1995. pág. 147. En términos generales. el Procedimiento 1503 consta de las siguientes etapas:
al Luego de recibir las comunicaCiones provenientes de distintas partes
del mundo. a traves de la Secretaria General. la Sección de Comuntcaciones del
Centro de Derechos Humanos de Naciones Unidas envia copia de la comunicación recibida all"'espectiVo Gobierno. sin mencionar la identidad del remitente
(salvo que éste lo consienta). Y cada mes prepara una lista de las comunicaci.o-
99
DERECHOS HUMANOS
nes recibidas. la cual es puesta en conocimiento de los miembros de la Subcomisión-y de la Comisión de Derechos Humanos.
b) Durante el mes de julio de cada año. antes de iniciarse la sesión de la
Subcomisión. el Grupo de Trabajo sobre Comunicaciones. integrado por cinco
miembros de aquella. se reúne durante una o dos semanas para analizar los
aspectos formales y de fondo de cada denuncia. a efectos de calificar su admisión. Este Grupo de Trabaja decide sobre tal base cuáles denuncias ameritan
ser sometidas a consideración de la Subcomisión en pleno.
e) Si opta por ello. esta examina en el mismo periodo de sesiones si debe
ser sometida a la Comisión de Derechos Humanos. Para el efecto. toma como
elementos de Juicio la propia comunicación asi como las respuestas de los Gobiernos y cualqUier otra información pertinente.
d) En caso que la subcomisión concluya que existen fundamentos suficientes para continuar con el procedinllento. remite su informe al Grupo de
Trabaja sobre Situaciones. de la Comisión de Derechos Humanos, que estudia el
caso para presentar luego un informe fmal al pleno de la Comisión de Derechos
Humanos.
e} El pleno de la Comisión. luego de analizar y debatir a puerta cerrada
los informes remitidos sobre el caso. puede optar por:
- Pedir al Secretario General que eJena sus buenos ofiCiOS.
- Estudiar a fondo la situación.
- Obtener el consentimiento del Estado observado, y designar un Comité
Ad Hoc de InvestigaCión. cuya misión sera la de r ecabar elementos de Juicio
adicionales y procurar una solución amistosa con la cooperación del Estado en
cuestión. Este Comité elevara su informe a la Comisión de Derechos Humanos.
incluyendo sus observaciones y sugerencias.
1) Si la ComisiÓn de Derechos Humanos opta por la alternativa del "estudio en profundidad~ o por la del ~Comité Ad Hoc~, al concluir esa etapa debe
decidir si se amerita presentar recomendaciones al ECOSOC. Recién cuando el
caso llega a conoctm1ento de esta instancia se levanta el carácter confidencial
que caracteriza a todas las etapas procedentes del procedim1ento. Es facultad
del ECOSOC adoptar cualquier medida dentro de la competencia que le ha sido
confertda por el art. 62 de la Carta de las Nactones Unidas. es decir. ~hacer
recomendaciones a la Asamblea General, a los organismos espeCializados de las
Naciones Unidas o a los Estados Miembros
En lineas generales. puede considerarse que este procedimiento puede
ser el más apropiado cuando, por su naturaleza, la situación denunciada es de
facil solución o cuando las posibilidades de conseguir alguna acción concreta a
través de un debate público son mínimas debido a la naturaleza de las vtolaciones o a sus implicancias políticas.
M
•
§.
CUADRO. COmBION DE DERECHOS HUMANOS.
PROCEDIMIENTO DE COMUNlCACION.
RESOLUCION 1503 ECOBOC
~
W~
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ONU
1REGISIRO 1-
"'i!:
9'.
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CENTRO PARA
LOS DERECHOS
HUMANOS
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~
Se envía Comunicaciones a ONU de todas
partes del mundo via
Secretaría General
1) Toma conoclm1ellto y depura
2) Envia copla al Es·
tado concernido.
3) Analiza Y lo Tesume en un docu-
mento confidencial.
~
~
~,
chos Humanos .
de los DH y dialoga con los
GRUPO DE
TRABAJO SOBRE
COMUNICACIONES
Selección de Casos.
I;stados concernidos acerca
de poSibles medidas:
JI Estudio, informe y
recomendación
2) Investigación: Comité Ad-hoc.
Para remediar la situación
posiblemente formula
COMISION DE TRABAJO
SOBRE SITUACIONES
¡¡.
i?
so
COMISION DE DERECHOS
HUMANOS
ExamIna una situación particuLar que aparentemente revela
tUl modelo de graves violaciones
recomendaciones al ECOSOC.
'"§'
~
ir
SUB COMISION
1--Revisa la selección
del grupo de trabajO
y decide si pasa a la
Comisión de Dere-
-
8
Prtmero revisa el examen y
ASAMBLEA
GENERAL
Formula
Recomendaciones.
ECOSOC
Decide si enVia a la
A.G. 3ra. COmiSión la
recomendacIón.
recomendaciones a la Comisión
de DDHH sobre qué pasos y
acciones tomara.
[
6'
fu~
~'
§
.§'
o
"
DERECHas HUMANas
101
1l} Procedimiento 1235
Mediante la Resolución de 1235 (XLII). del 6 de junio de 1967.
permite denunciar en forma pública a las violaciones de Derechos
Humanos que se realicen en cualquier parte del mundo:
- Los miembros de la Comisión de Derechos Hwnanos.
- Otros Estados que se encuentren representados en calidad de
observadores.
- Los órganos de Naciones Unidas o sus agencias especializadas.
- Los movim1entos de liberación nacional.
- Las organizaciones tntergubemamentales o las no-gubernamentales con estatuto consultivo.
Estas denuncias pueden conducir a la adopción de resoluCiones y. si aportan evidencias suficientes sobre la existencia de un cuadro persistente de violaciones a los Derechos Humanos. pueden también determinar la realización de un estudio detallado sobre tal situación.
Diversas han sido las modalidades especificas adoptadas para
encauzar esta labor de investigación, entre ellas destacan:
- Grupos de TrabajO Ad-Hoc. es deCir. constituido especialmente para determinada denuncia.
- Relatores Especiales.
- Enviados Especiales.
- Misión del Subsecretario General.
- Representantes Especiales.
Claudio Jesús Santagati
102
CUADRO. PROCEDIMIENTO 1235
I OBJETIVOS I
I
I
SUPERVlGILANClA
DE PAISES
SUPERVlGILANClA
DE SITUACIONES
!
Encomendar a
personalidad o
Adopción
de
Resolución
Grupo de Trabajo
un estudio
detallado
lntolernncla
Religiosa
Especiales
I
Grupo de
Trabajo sobre
sobre:
Desapariciones
Relatorlas
Forzadas o
Involuntarias
IMercenarios
Tortura
I
Ejecuciones
Sumarias o
Arbitrarias
1ZJ Semf!Íanzas y diferencias entre los procedimientos 1503
y1Z35
Ambos son procedimientos no convencionales. es decir. que han
sido constituidos en virtud de la decisión de un órgano competente
(ECOSOC) y no por la expresión de las vohmtades estatales mediante
un tratado. La naturaleza de ambos no es contenciosa ni acusatoria.
sino humanitaria, en tanto se orienta a buscar soluciones a las situa-
ciones violatorlas. 2o
20
Ob. cit., pág. 207.
103
DEREClfOS HUMANOS
Ninguno fue establecido para ayudar a resolver casos individuales. sino para atender problemas globales. es decir. situaciones de
violaciones graves y masivas de derechos humanos. En la práctica sin
embargo. el uProcedimiento 1235" tiene una tendencia a dar respuesta tanto a las situaciones globales como a los casos individuales que
le son presentados mediante el procedim1ento de acciones urgentes. 21
Existe diferencia entre ambos en cuanto al momento en que los
actuados adquieren carácter publico. En el caso del "Procedimiento
1235" esto ocurre al presentar el Informe al Comité de Derechos Humanos o a la Asamblea General. En el caso del "Procedimiento 1503".
la confidencialidad se mantiene a lo largo de todo el período de investigación. hasta que el Comité de Derechos Humanos decida hacer
recomendaciones al ECOSOC.22
21
Ob. cit. pág. 207.
22 Ob. cit .. pág. 207. En cuanto a los requiSitos de admiSibilidad. en genera1 puede apreciarse que en el Procedimiento 1235 se aplican reglas menos rígidas. debido a que estas son establecidas por el propio reglamento interno del
órgano especializado. actuando con relativa flexibilldad.
En cuanto a las fuentes de información. El Procedim1ento 1503 se basa
en su etapa iniCial exclusivamente en las comunicaciones Individuales y en sus
etapas finales (Subcomisión y Comité de Derechos Humanos) puede incorporar
MOtras fuentes~. En cambio. el Procedlmiento 1235 es mas flexible a este respecto. pues admite la obtención de infonnación proveniente de cualquJer fuente. a
condiCión que sea Mconflable~ y "fidedignas
También puede anotarse que. si se pretende constitUir un órgano especial de investigación. el Procedimiento 1503 requiere el consentimiento y la cooperaCión del Estado concerntdo. mientras que el Procedimiento 1235 esto es
deseable pero no Indispensable. Precisamente la falta de cooperación estatal lo
que puede llevar al Comite de Derechos Humanos a tomar la decisión de hacer
público el caso dentro del Procedimiento 1503. el cual por esencia es considerado un procedimiento confidencial.
R
•
CAPITULO N
LA PROTECCION REGIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
§ l. Introduccl6n
A los fines de hacer más fácil la comprensión por parte del
lector, respecto de la temática que nos comprende en el presente
capítulo. se comenzará por desarrollar el origen de los Organismos
Regionales y sus medios de protección regional. para luego analizar
la compleja situación de tener que armonizar la temática relacionada
con los Tribunales Nacionales y los Tribunales Internacionales o
Suprnnactonales.
Ello no sólo respecto de la apUcaCión de las normas de Derecho
Interno y las de Derecho Internacional, reconocidas en un Pacto o
Tratado. sino también en el reconocimiento y la aceptación de la
primacía de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. por sobre
los órganos jmisdicctonales Nacionales.
El presente capítulo. 51 es leído con detenimiento será de swna
ayuda. puesto que el lector tendrá. la oportunidad de comprender y
comenzar a emplear normas de carácter Internacional. receptadas
por nuestra Constitución NaCional en el arto 75 mc. 22.
Refiero oportunidad. puesto que el manejo de normas
internacionales de rango constitucional. permiten que el abogado.
tenga hoy en día. una herramienta nueva, la cual le será apropiada
en su profesión. Es por ello, la importancia del presente capítulo ya
106
Claudia Jesús Santagati
que el mismo brindara un elemento. que posibilitara realizar una
diferenciación positiva.
§ 2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
En abril de 1948. la Organización de los Estados Americanos
(O.E.A.) aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre. en Bogotá. Colombia. Siendo este. el primer documento
internacional de derechos hwnanos de caracter general. dando el
mencionado documento. origen a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. la cual fue creada en el año 1959. reuniéndose
por primera vez en 1960. 1
Ya en 1961. la Comisión comenzó investigar la situación
existente en los países Americanos. realizando para ello visitas in
loco. a los fmes de observar la situación general de los derechos
humanos y para investigar situaciones particulares. Desde entonces
ha real1zado más de 80 visitas a 23 países miembros. habiéndose
publicado hasta la fecha. más de 40 informes.
Desde 1965 la Comisión fue autorizada expresamente a recibir
y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales en los
cuales se alegaban violaciones a los derechos humanos. Habiéndose
recibido varias decenas de miles de peticiones. que se han concretado
en más de 14.000 casos procesados o en procesamiento.
En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos
Hwnanos. que entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada. a
septiembre de 1997. por 25 países: Argentina. Barbados. Brasil.
Bolivia. Chile. Colombia. Costa Rica. Dominica. República
Dominicana. Ecuador. El Salvador. Granada. Guatemala. Haití.
Honduras. Jamaica. México. Nicaragua. Panamá. Paraguay. Perú.
Suriname. Trtnidad y Tobago. UlUguay y Venezuela. 2
I Véase texto completo del Proyecto de Convención en Consejo
Interamelicano de Julisconsultos - Cuarta Reunión. 1959. Acta Final CIJ 43esp. págs. 52 a SI.
2 Segunda Conferencia Interamertcana Extraordinaria· Rio de Janeiro
1965. OEA Documentos Oficiales OEA/Ser.CjL13
DERECHOS HUMANOS
107
§ 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos
La estru.ctura institucional del sistema interamericano de
promoción y protección de los derechos humanos, que hasta ese
momento descansaba en instrumentos de naturaleza declarativa,
experimentó un cambio sustancial al adoptarse la convención. La
antigua aspiración, expresada en México en 1945 de "precisar tales
derechos ... así como los deberes correlativos ... en una declaración
adoptada en forma de Convención por los Estados", se cwnplió en
San José. Costa Rica en 1969.
El proyecto de Convención Americana sobre Derechos Humanos
de 1969 (Pacto de San JOSé). que entró en vigencia el 18 de julio de
1978. no sólo fortaleció el sistema. al otorgarle mayor efectividad a la
Comisión y. en general. a los mecanismos interamericanos de
promoción y protección de esos derechos. Asimismo. marca la
culminación de la evolución del sistema declarativo. al modificar la
naturaleza juridica de los instrwnentos (se reconoce jurisdicción y
competencia) en que descansa la estnlctura institucional del mismo.3
La Convención define los derechos humanos que los Estados
ratificantes se comprometen internacionahnente a respetar y dar
garantías para que sean respetados, dando origen de este modo a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ella. se define no
sólo el procedimiento y las atribuciones de la Corte. sino también de
la CODÚsión Interamericana Derechos Humanos.
En la convención. se reconocen y se mantienen las facultades
adicionales que poseía la Comisión. cuyo ongen se encuentra en
documentos o declaraciones que antedatan a la Convención y no
derivan directamente de ella. Entre las mencionadas facultades
debemos destacar: el de procesar peticiones individuales relativas a
Estados que aún no son parle de la Convención.
§ 4. Reconocimiento de los Tribunales Supranaclonales
El título en cuestión. fue duramente criticado en muchos
ambientes doctrinarios en la década del 80 y del 90, puesto que
3
Ibldem.
lOS
Claudio Jesús Santagati
muchos juristas. seguidores de la doctriJ.la de la soberanía nacional.
repudiaron la idea de que los Tribunales Supranacionales por
considerarlos ilegítimos, anti-patrióticos y que poma en riesgo la
soberanía nacional.
Para los seguidores de la tearia dualista. la idea de una Corte
Supranactonal. era imposible de implementar y se negaban a pensar
que decisiones emanadas por los Tribunales Superiores de su país.
podían llegar a ser revocadas por Tribunales Supranacionales, a los
cuales se les estaría reconociendo jutisdicción supranacional, estando
de este modo. por encima del máximo Tribunal Nacional.
En definitiva las "Cortes Supremas" de_jan de ser tales. ya que
sus decisiones pueden ser invalidadas por una Corte Supranacional.
a la cual se le ha reconocido previamente lajurisdicción supranacional
(ver reconocimiento de competencia.
Estas interpretaciones disímiles. respecto de la existencia o no
de los Tribunales Supranacionales. fue resuelta en la Argentina a
partir de los fallos Ekmekdjian cl Sofovich.4 y en "Giroldi".5 puesto
que en lo referidos fallos se dejó en claro que la interpretación que
hagan de los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. "debe servir de guía" a los tribunales argentinos.
Realizándose de este modo. un reconocimiento expreso de la
jurisdicción supranacional por sobre la nacional. en cuanto la
interpretación y aplicación de los derechos humanos.
A modo clarificador. sl un Trtbunal nacional se aparta del
entendimiento o sentido dado en un caso anterior por la Corte
Interamericana a un derecho enunciado en el Pacto de San José de
Costa Rica. el afectado podría obtener. la invalidez del fallo local. por
ser este contrario a lo sustentado por la Corte Interamericana.
El Estado nacional está obligado. si se trata de una sentencia
de la Corte Intenunericana de Derechos Humanos. a cumplirla
lealmente. atento lo previsto por los arts. 67 Y 68 del Pacto de San
José de Costa Rica. Ello en razón del principios del pacta SWlt seroanda
y de la bona fide en el cumplimiento de los compromisos
internacionales. retratados por ejemplo en la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados. y en los términos de ésta {arts. 27 y
4 ReVista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 1992-C-543,
5 ReVista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 1995-D-461.
DERECHOS HUMANOS
109
46). Impidiéndose de este modo a un Estado alegar reglas de derecho
interno para eximirse del cumplimiento de esos tratados. ya que los
tratados son firmados y ratificados para ser cumplidos.
La teOlía monista, se ha fortalecido aún más. a partir de los
preceptos esbozados en el fallo 14Bramajo",6 puesto que en el fallo. se
reconoció y extendió la idea sustentada en "Ekmekdjian"
(reconocimiento de jurisdicctón a la Corte Interamericana de Justicia.
por sobre nuestra Corte Suprema) ya que a partir del fallo Bramajo,
las interpretaciones que hiciere la ComiSión Interamericana de
Derechos Humanos. era vinculante. para nuestro derecho interno.
Postura la cual difiero en modo teórico pero no práctico (ver
más abajo). puesto que la Comisión no es un Tribunal. y sus informes
u opiniones. no obligan en modo alguno a la Corte Interamericana o
a miembro firmante del pacto.
Lo expresado anteriormente puede ser sustentado a partir del
fallo "Alonso", Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del día 19
de septiembre de 2002. en donde el juez Boggiano insiste en que el
hecho de que los jueces argentinos deben tener en cuenta los
pronunciamientos de la Comisión lnterarn.ericana de Derechos
Humanos. pero esto no impide que "esa racional indagación conlleva
la posibilidad de apartarse del contenido de los informes y
recomendaciones cuando resulten incompatibles con los derechos
reconocidos por la Convención".
Los Tribunales Nacional deben para caso en concreto, realizar los
mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la Comisión
lnteramericana de Derechos Humanos. y atender a las mismas, conforme
a la directriz que sienta la Corte Interamertcana de Derechos Humanos
en "Loayza Tamayo", fallo del 17/9/97. puntos 80 Y 81.
Debiéndose agregar. que la opinión de la comisión, no tiene
porque ser coincidente con la de la Corte y que no es obligación del
Estado acatarla, puesto que esta facultad. no se encuentra reconocida
en articulo alguno del pacto. Advirtiéndose que las recomendaciones
6 Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 321:3555; Revista
Juridica Jurtsprudencia Argentina, Buenos Aires, 1999-Il-364. con nota de
Néstor P. Sagú.és; MNuevarnente sobre el valor. para los jueces argentinos. de los
pronunciarnJentos de la Corte lnteramericana y de la Comisión lnteramertcana
de Derechos Humanos en materia de interpretación de derechos humanos
M
•
Claudia Jesús Santagati
110
de la Comisión Interamericana no tienen vigor de cosa Juzgada. y que
incluso pueden no ser compartidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Si bien mi pensamiento es algo contradictorio. debo reconocer
que desde el punto de vista práctico y a los fmes del reconocimiento
de los Derechos Humanos. la interpretación realizada en el fallo
"Bramajo" es brlllante, por ser la misma innovadora y progresista.
Pues en el referido fallo. hay un expreso reconocimiento a la
comunidad internacional y sus órganos. siendo el fin último de estos,
la protección y promoción de los derechos humanos. Demostrándose
mediante este fallo, tm resp~ldo pleno 1:11 organismo, al cual por sí
solo. le sería bastante engorroso conseguir resultados. ya que necesita
disponer del apoyo legal. material y moral de los países finnantes.
Países, que muchas veces se dicen respetuosos de los Derechos
Humanos, cuando en el plano de la realidad están muy distante de
sus dichos.
A modo de conclusión, cabe destacar:
1) A partir de los fallos "Elonekdjian el. Sofovich", y "GiroIdi",
se dejó en claro que la interpretación que haga de los derechos
humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos. "debe servir
de guía" a los tribunales argentinos. Realizándose de este modo. un
reconocimiento expreso de mayor Jerarquía respecto de la jurisdicción
supranacional por sobre la nacional.
2) Los Trtbunales Nacional deben para el caso en concreto.
realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones
de la ComIsión Interamericana de Derechos Humanos. y atender a
las mismas, conforme a la dlrect:r1z que sienta la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en "Loayza Tamayo", fallo del 17 de septiembre
de 1997. puntos 80 Y 81.
§ 6. Derecho Regicmal o Supranaclonal
a) Organ08 encargados de proteger los Derechos Humanos.
reconocidos por la ConvenciÓD Americana sobre Derechos
Humanos
Los medios u órganos encargados y facultados para actuar y
conocer en los asuntos relacionados con el efectivo cumplimiento de
los compromisos contraídos por los Estados partes en la Convención
DERECHOS HUMANOS
ll!
Americana sobre Derechos Humanos. llamada en adelante convención.
y de proteger a los derechos consagrados en ella son (art. 33):
- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada
en adelante la Comisión.
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos. llamada en
adelante la Corte.
§ 6. Comisión Interamerlcaua de Derechos Humanos
La Comisión Interamerica...tta de Derechos Humanos es un
órgano autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEAJ.
cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Ver mas abajo). yactua en
representación de todos los países miembros de la OEA. pero no
representan especfficamente a ningún país en particular.
A mero modo introductorio. debemos detallar que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. es una de las dos entidades
del sistema tnteramericano de protección y promoción de los derechos
humanos. siendo la sede de la misma Washington. D.C .• Estados
Unidos.
Destacándose entre las funciones principales de la Comisión:
el promover la obsetvancia y defensa de los derechos humanos y el
servir como órgano consultivo de la Organización en la materia
Derechos Humanos. La Comisión. también funciona como un foro.
en el cual los Estados. QNG y particulares. expresan su preocupación
sobre cuestiones de derechos humanos. Asimismo. está encargada
de vigilar, que los Estados observen los derechos humanos e investiga
las presuntas violaciones cometidas en el terrttotio Amet1cano.
al Reconocimiento explicito de jurisdicción y competencia
respecto de la Comisión
'lodo Estado Parte puede. en el momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en
cualquier momento posterior. declarar que reconoce la competencia
de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que
un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en
violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención.
Claudia Jesús Sanrogati
112
Las comunicaciones hechas sólo se pueden admitir y examinar
s1 son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una
declaración por la cual reconozca la referida competencia de la
Comisión. La Comisión no admitirá. ninguna comunicación contra
un Estado Parte que no haya hecho tal declaración. Las declaraciones
sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta
rija por tiempo indefinido. por un periodo determinado o para casos
específicos
Las declaraciones se depositarán en la Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos. la que transmitirá copia de
las mismas a los Estados Miembros de dicha Organización" (arto 45
CADH).
b) Composición
La Comisión estará compuesta por siete miembros. los cuales
deberán ser personas de alta autortdad moral y reconocida versación
en materia de derechos humanos (art. 34 CADH). Al referirse
expresamente a que deberán poseer alta autoridad moral y reconocida
versa.ción en materia de Derechos humanos. demuestra un interés
objetivo en la persona y sus conocimientos. Ello debido a que la
Comisión representa a todos los miembros que integran la
Organización de los Estados americanos. Por ello, los miembros de la
Comisión serán elegidos a título personal por la Asamblea General de
la Organización. de una lista de candidatos propuestos por los
gobiernos de los Estados miembros.
Cada uno de los estados parte. puede proponer hasta tres·
candldatos nacionales o de cualquier otro Estado miembro de la
Organización de los Estados Americanos. Y a los fines de garantizar
la representación de los países miembros y de evitar presiones por
parte de otros Estados. Cada país. tiene la obligación de proponer en
su terna, a Wl candidato, el cual no podrá. ser nacional del país
proponente.
e) Miembros de la Comisi6n! modo de elecciÓD y duraci6n
en el cargo
Los miembros de la Comisión serán elegidos por cuatro años y
sólo podrán ser reelegidos una vez. No pudiendo formar parte de la
comisión, más de dos personas de un mismo estado (art. 37 CADH).
DERECHOS HUMANOS
113
La tlnica excepción respecto de la duración en el cargo. sucedió
en la primera elección de los miembros de la Comisión. puesto que
por cuestiones prácticas. fue necesario realizar un sorteo. a los fines
de elegir tres miembros cuyo mandato expiró a los dos años de
asumidas sus funciones. Habiéndose realizado el mencionado sorteo
en la Asamblea General.
d) Funciones y facultades de la Comisl6n
La Comisión tiene como función principal. el promover la
observancia y la defensa de los derechos hu..'Y'..2...'1os. y en el ejercicio de
su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones (art. 40 CADH):
1) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los
pueblos de América;
2) Formular recomendaciones. cuando lo estime conveniente.
a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas
progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de
sus leyes internas y sus preceptos constitucionales. al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos;
3) Preparar los estudios e informes que considere convenientes
para el desempeño de sus funciones:
4) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le
proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de
derechos humanos:
5} Atender las consultas que. por medio de la Secretaria General
de la Organización de los Estados Americanos. le formulen los Estados
miembros en cuestiones relacionadas con los derechos hwnanos y.
dentro de sus poSibilidades. les prestará el asesoramiento que éstos
le soliciten:
6) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en
ejercicio de su autortdad de conformidad con lo dispuesto en los arts.
44 al 51 de esta Convención. y
7) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la
Organización de los Estados Amelicanos.
8) Encontrándose facultada la Comisión para requerir a los
Estados parte. que los mismo le proporcionen los informes por ella
solicitados. respecto de la manera en que su derecho Interno asegura
la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención
(art.43).
Claudia Jesús Santagati
114
9) Receptar los infonnes y estudios remitidos por los Estados.
obligación de los mismos confonne el arto 42. A fin de que los Estados
puedan demostrar la promoción y el desarrollo de los derechos
Humanos. reconocidos en la Convención. Debiendo el Estado
acreditar. por ante la Comisión, si se han adoptado medidas en pos
del fomento y del progreso de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales.
10) La Comisión podrá desestimar una denuncia sin adoptar
una decisión escrita; por ejemplo. cuando la denuncia es retirada
por el autor o cuando éste indica de alguna otra forma que no desea
llevar adelante el asunto.
el ¿Quiénes pueden recurrir ante la Comisi6n Interamericana?
Una de las señales
mas
claras del progreso en materia de
derechos humanos es el hecho de que se puede recurrir ante la
Comisión con peticiones que contengan denuncias o quejas de
violación de esta Convención por un Estado parte. a través de
organizaciones no gubernamentales (ONGs), como UNICEF. Cruz Roja
Internacional. etc., organizaciones que trabajan en muchos países
del mundo para denunciar las violaciones de estos derechos y ayudar
a las víct,lmas. Como así también el hecho de que los particulares que
consideran que sus derechos humanos y libertades fundamentales
han sido violados pueden pedir explicaciones al Estado de que se
trate. a condición de que éste sea Parte en la Convención.
Ello. confonne lo establecido en el arto 45 de la Convención,
puesto que cualquier persona o grupo de personas. o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión
peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta
ConvencJón por un Estado parte.
Q ¿Cómo recurrimos a la Comisión?
El modo mediante el cual una persona, grupo de persona u ONG,
puede recurrir por ante la Comisión. es mediante una petición o una
comunicación, la cual deberá seguir los requisitos exigidos por el
Reglamento de la COmisión Interamericana de Derecho Humanos. Es
por ello importante el respetar los requisitos enunciados en el arts. 28
Claudia Jesús Santagati
116
que la información solicitada no esté a su alcance o no exista, debe
señalar "información no disponible" o "no se aplica", según
corresponda.
Una vez completo. el formularlo debe enviarse al Secretario
Ejecutivo de la CIDH por
1) Correo a la siguiente dirección postal:
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1889 F Street. N. W.
Washington. D.C. 20006 - USA
2) Fax al siguiente número: 1-202- 458-3992.
3) Correo electrónico a la siguiente dirección: cidhoea@oas.org
Tenga presente que si envia el fannulario de manera electrónica.
se le solicitara luego que ratifique la denuncia enviándola por correo
con su firma.
g) Modelo de Petición o Comunicación
Si bien el arto 28 del Reglamento de la Comisión es por si mismo
claro. desarrollaremos prtmeramente algunos item a los fines de
clarificar el proceso y luego desarrollaremos cada uno de los requiSitos
esenciales. enunciados en el arto 28 del reglamento de la Comisión.
- La petición debe ser presentada dentro del plazo de seis meses,
a partir de la fecha en que el presWlto lesionado en sus derechos
haya sido notificado de la decisión definitiva.
- Para que una comunicación sea admisible, la misma no debe
ser anónima y debe provenir de una persona que viva bajo la
jurisdicción de un Estado que sea parte en la Convención.
- La comwúcación deberá ser enviada por la persona que afirma
que sus derechos establecidos en la Convención han sido violados
por ese Estado. Cuando sea evidente que la supuesta víctima no pueda
presentar la comunicación. la Comisión podrá examinar una
comunicación presentada por otra persona. que deberá demostrar
que actúa en nombre de la supuesta víctima.
h) Modo y orden a cumplir conforme el arto 28 del
Reglamento de la Comisión
1) En primer lugar debemos detallar quién es la persona o
grupo de personas u ONG. que presenta la petición; para ello debemos
poner:
DERECHOS HUMANOS
117
- Nombre de la persona. grupo de personas u ONG (de ser una
persona jurídica. se deberá incluir el nombre de su abogado o
representante legal).
- Correo Electrónico:
- Dirección Postal:
La dirección postal. es uno de los elementos más descuidados
e importante de la comunicación. pues la Comisión muchas veces
devuelve la comunicación al autor. para que este facilite más
información)
- Teléfono:1 Fax:
2) El presentante deberá aclarar si desea que su identidad se
mantenida bajo reserva durante el procedimiento o no. ello a los fines
de evitar posibles presiones. por parte de grupo de poder.
3) Nombre de la persona y datos de la persona o personas
afectadas por la violación a los Derechos Humanos. su dirección
postal. de poseer teléfono agregarlo al igual que correo electrónico.
4) Se deberá aclarar contra que estado miembro de la OEA. se
está preparando la denuncia.
5) Una vez aclarado y definido bien a las partes. se debe pasar
a los hechos denunciados. Debiéndose realizar un relato detallado y
de la manera más completa posible los hechos. Especificando
primenunente:
- Lugar y la fecha en que ocurrieron las violaciones
denunciadas.
- Pruebas disponibles. a los fines de acreditar los hechos
relatados. Indicándose por ejemplo. expedientes judiciales iniciados.
informes forenses, fotografías. filmaciones. o todo material o
documento que pueda probar las violaciones denunciadas.
- Nombre de los testigos de las violaciones denunciados.
- Aclarar si estas personas han declarado ante los TIibunales
locales. remitiéndose de ser posible copia del testimonio. Nunca
adjuntar los originales. puesto que se acepta la remisión de fotocopias
(que podrán certificadas o no.
- Indicar si es necesario que la identidad de los testigos sea
mantenida en reselVa.
- Identificar a las autoridades o personas que sean posiblemente
responsables por los hechos descriptos anteriormente.
6) El presentante deberá en caso de ser posIble especificar los
Derechos Humanos Violados y que articulos de la Convención
Americana o de otros instrumentos estan siendo violados.
ClaudlD Jesús Santagati
IIB
7) Adjuntar fotocopias de los Recursos Judiciales presentados,
para tratar de poner fm a la violación de los Derechos humanos o de
subsanar las violaciones sufrldas, a razón de los hechos denunciados.
Para ello. debemos presentar los trámites y gestiones iniciados por la
víctima o el peticionario ante los jueces. los tribunales u otras
autoridades.
8) Señalar 51 le ha sido imposible iniciar o agotar las gestiones
pertinentes debido a que:
- No existe en la legislación interna del Estado el debido proceso
legal para la protección del derecho violado
- No se le ha permitido el a.cceso a 10& recursos de laju..'isdicclón
interna, o haya sido impedido de agotarlos
- Retraso injustificado en la decisión sobre los mencionados
recursos.
9) Señalar si hubo una investigación judicial y cuando comenzó,
- Si finalizó la misma indicar cuando y su resultado.
- Si no ha finalizado indique las causas.
- En caso de que los recursos judIciales hayan finalizado.
señalar la fecha en la cual la víctima fue notificada de la decisión
final (no debemos olvidar los seis meses de plazo).
10) Aclarar si la integridad física. la salud o la vida de la persona
se encuentra en peligro.
- Explicando si se ha pedido ayuda a las autoridades y
organizaciones gubernamentales y cual ha sido 1 respuestas de las
mismas.
- Solicitar. de ser necesaria una medida proviSional. a los fines
de garantizar la integridad física y moral.
11) Se deberá aclarar si el reclamo iniciado ha sido presentado
por ante algún otro organismo internacional. Debiéndose mencionar:
- Nombre del organismo y adjuntar fotocopia de lo resuelto. Si
el organismo internacional. todavía no se ha expedido al respecto. la
petición será rechazada.
12) Finalizando la petición la misma deberá contener la FIRMA
Y iaFECHA
13} Debiéndose enviar la comunicación al Secretario Ejecutivo
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a:
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1889 F Street. N. W.
Washington. D.C. 20006
USA
DEREClfOS HUMANOS
119
b) Por fax al número: 1-202- 458-3992.
e) O fmalmente por correo electrónico. a la siguiente dlrecclón:
cidhoea@oas.org
i) Funciones de la Comisión y el actuar de la misma ante
UDa
Comunicaci6n
La Comisión tiene como función principal el promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos. y en el ejercicio
de su mandato realiza las siguientes actividades:
1) Recibe. 8.-1'laliza e L'1vestlga peticiones individuales que :lleg::¡n
violaciones de los derechos humanos. según lo dispuesto en los arts.
44 al 51 de la Convención.
2) Observa la vigencia general de los derechos hwnanos en los
Estados miembros. y cuando lo considera conveniente publica
irúormes especiales sobre la situación en un estado en particular.
3) Realizar visitas in loco a los paises para profundizar la
observación general de la situación. y/o para investigar Wla situación
particular. Generalmente. esas visitas resultan en la preparación de
un informe respectivo. que se publica y es enviado a la Asamblea
General.
4) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países
de América. Para ello entre otros. realiza y pubUca estudios sobre
temas específicos. Así ¡x:.r ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor
independencia del poder judicial; actividades de grupos irregulares
armados; la situación de derechos humanos de los menores. de las
mujeres, de los pueblos indígenas.
5) Reallza y participa en conferencias y reuniones de distinto
tipo con representantes de gobiernos. académicos, grupos no
gubernamentales. etc ... para difundir y analizar temas relacionados
con el sistema interamericano de los derechos humanos.
6) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA
sobre la adopción de medidas para contrtbuir a promover y garantizar
los derechos hwnanos.
7) Requiere a los Estados que tomen "medidas cautelares"
específicas para evitar daños graves e irreparables a los derechos
humanos en casos urgentes. Puede también solicitar que la Corte
Interamericana requiera "medidas provisionales" de los Gobiernos
en casos urgentes de peligro a personas, aún cuando el caso no haya
sido sometido todavía a la Corte.
Claudio Jesús Santagati
120
8) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamertcana y
actúa frente a la Corte en dichos litigios.
9) Solicita "Opiniones Consultivas" a la Corte Interameticana
sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana.
JI Actuar de la Comisión
La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que
se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra
esta Convención, procederá en los siguientes términos (art. 48):
1) Si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación
solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la
autoridad señalada como responsable de la violación alegada.
transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación.
Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de tul plazo razonable.
fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
2) Recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado
sin que sean recibidas. verificará sl existen o subsisten los motivos
de la petición o comunicación. De no existir o subsistir. mandará
archivar el expediente:
3) Podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia
de la peUc1ón o comunicación. sobre la base de una información o
prueba 5Obrevln1entes:
4) Si el expediente no se ha archivado y con el fm de comprobar
los hechos. la Comisión realizará. con conocimiento de las partes. un
examen del asunto planteado en la petición o comunicaCión. SI fuere
necesarto y conveniente. la Comisión realizará una investigación para
cuyo dlcaz cumplimiento solicitará. y los Estados interesados le
proporcionarán. todas las facilidades necesarias:
5) Podrá pedir a los Estados interesados cualquier información
pertinente y recibirá. si así se le solicita. las exposiciones verbales o
escritas que presenten los interesados:
6) Se pondrá a disposición de las partes interesadas. los medios
necesarios a los fines de arrtbar a una solución amistosa del asunto.
fundado en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta
Convención;
7) La Comisión podrá decidir desestimar una denuncia sin
adoptar una decisión escr1ta; cuando la denuncia sea retirada por el
autor o cuando éste indica de alguna otra forma que no desea llevar
adelante el asunto.
DERECHOS HUMANOS
121
k) Examen de las denuncias
Una vez que es declarada adm1sible la comunicación. la
Comisión le ptde al Estado interesado que explique o aclare el fondo
de la cuestión y que indique sI ha hecho algo para resolverlo. El Estado
parte tiene un plazo. el cual será establecido por la Comisión. para
responder respecto de los hechos. A continuación el autor de la
denuncia tendrá la postbllidad de formular observaciones a la
respuesta del Estado (por ello la importancia de la dirección postal).
tras lo cual la Comisión emite su dictamen y la envía al Estado
interesado y al autor de la denuncia.
Sin embargo. en casos graves y urgentes. la Comisión, puede
realizarse una investigación previO consentimiento del Estado en cuyo
territorio se alegue haberse cometido la violación. tan sólo con la
presentación de una petición o comunicación que reúna todos los
requisitos formales de admisibilidad.
Si se llega a tma solución amistosa con arreglo a las disposiciones
del inc. f) del arto 48. la Comisión redactará un informe el cual será
transmitido al peticionarto y a los Estados partes en esta Convención y
comunicado después, para su publicación. El informe deberá contener
una breve exposición de los hechos y de la solución lograda.
De no llegarse a una solución. y dentro del plazo que fije la
Comisión, ésta redactará uninfonne en el que se expondrán los hechos
y sus conclusiones. También se agregarán al infonne las exposiciones
verbales o escritas que hayan hecho los interesados. El informe será
transmitido a los Estados interesados. quienes no estarán facultados
para publicarlo. Al transmitir el infonne,la Comisión puede formular
las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas {arto 50
CADHJ.
Si el asunto no ha sido solucionado luego de tres meses, a
partir de la remisión del infonne a los Estados interesados o si el
asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte
(estando solamente facultados para remitir el caso a la Corte. la
Comisión o el Estado interesado). la Com1sión podrá emitir. por
mayoría absoluta de voros de sus miembros. su opinión y conclusiones
sobre la cuestión sometida a su consideración. La opinión o
consideración vertida por la Comisión. deberá ser interpretada por
los Trtbunales Nacional. con el mayor esfuerzo. a los fines de cumplir
con las recomendaciones de la Comisión Interamertcana de Derechos
Humanos. Fallo "Loayza Tamayo".
Claudio JesUs Santagati
122
La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un
plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le
competan para remediar la situación examinada. Transcurrido el
periodo fijado. la COIJÚsión decidirá. por la mayoría absoluta de votos
de sus miembros. si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y
si publica o no su infonne.
§ 7. Corte Intcramerlcana de Justicia
al Naturaleza y Composicl6n
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una
lnstituciónjudicta1 autónoma del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. La misma es un
tribunal establecido por la mencionada Convención, con el propósito
primordial de resolver los casos que se le sometan de supuestas
violaciones de aquellos derechos humanos protegidos por ella.
La Corte se compondrá de siete jueces. nacionales de los Estados
miembros de la Organización. elegi.dos a titulo personal entre juristas
de la más alta autondad moral. de reconocida competencia en materia
de derechos humanos. que reúnan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales confonne a la ley
del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como
candidatos. No pudiendo haber dos Jueces de la misma nacionalidad
[arto 52CADH)
Los mismos seran elegidos. en votación secreta y por mayoría
absoluta de votos de los Estados partes en la Convención. en la
Asamblea General de la Organización. de una lista de candidatos
propuestos por esos mismos Estados.
El mecanismo de elección de los jueces, es similar al de la
Comisión. puesto que cada uno de los Estados partes puede proponer
hasta tres candidatos. nacionales del Estado que los propone o de
cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados
Americanos. Pero de la lista propuesta, deberá de haber un Nacional
de un Estado distinto del proponente (arto 53 CADH).
Los jueces de la Corte seran elegidos para un periodo de seis
años y sólo podran ser reelegidos una vez. Si un juez no pudiere
finalizar su periodo, el mismo será reemplru:ado por otro, cuyo
mandato expirará al completarse el periodo del Juez subrogado.
DERECHOS HUMANOS
123
Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su
mandato. Sin embargo. seguirán conociendo de los casos a que ya se
hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia. a
cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos
[arto 54 CADH).
Si uno de los jueces. es naCional de alguno de los Estados
partes en el caso sometido a la Corte. el mismo conservará su derecho
a conocer en el caso. Pudiendo otro Estado parte en el caso designar
a una persona de su elección para que integre la Corte en calidad de
juez ad hoc. No pudiendo haber dos jueces de la misma nacionalidad.
Si de entre los jueces lla..'T.ados a conocer de! caso I".mg-•.mo fuere de
la nacionalidad de los Estados partes, cada uno de éstos podrá
designar un juez ad hoc. Debiendo el juez ad hoc. reunir la más alta
autoridad moral. de reconocida competencia en materia de derechos
humanos [arto 52 CADH).
b) ¿Quiénes pueden recurrir ante la Corte?
El arto 62 de la CADH. establece que SOLAMENTE pueden
recurrir ante la Corte:
l} Los Estados parte
2} La Comisión
No pudIendo recurrir por ante la Corte el individuo en fonna
directa. puesto que no está facultado para llevar un caso ante el
Tribunal. No obstante ello. cualquier persona o grupo de personas. o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados Miembros de la OEA. puede presentar a la Comisión peticiones
que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por
un Estado Parte, conforme lo establecido en el arto 45 CADH.
el Reconocimiento de competencia respecto de la Corte
Este es si duda uno de los puntos más discutidos de la
Convención AmeIicana de Derechos humanos. puesto que en su arto
62 establece:
- Todo Estado parte puede. en el momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención. o en
cualquier momento posteIior, declarar que reconoce como obligatoria
de pleno derecho y sin convención especial. la competencia de la Corte
Claudia JesUs Santagati
124
sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta
Convención.
- La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo
condición de reciprocidad. por un plazo determinado o para casos
específicos.
- La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso
relativo a la interpretación y apUcación de las disposiciones de esta
Convención que le sea sometido. siempre que los Estados partes en
el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia. ora por
declaración especial. como se indica en los incisos anteriores. ora
por convención especia!.
d) Violación de la Convención Americana de Derechos
Humanos
Cuando la Corte decida que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos en esta Convención, la misma dispondrá que se
garantice allestonado el efectivo goce de su derecho. Disponiendo. sí
fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el
pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Asimismo, ante situaciones excepcionales la Corte, de acuerdo
con el arto 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Hwnanos,
está facultada para tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes "en casos de extrema gravedad y urgencia. y cuando se
haga necesario evitar daños irreparables a las personas". Estas
medidas pueden tomarse en asuntos que estén en conoctm1ento de
la Corte o no, ante una petición por parte de la Comisión.
El motivo de las medidas provisionales. radica en que por lo
general transcurren 12 meses, antes de que una comunicación sea
declarada admisible o inadmisible y la resolución del caso puede
requerir uno o dos afios más {dependiendo del grado de cooperación
de los Estados Partes y de los autores de las denuncias.
Es debido al prolongado periodo de tiempo que transcurre, que
las personas que denuncian ser víctimas de violaciones de los derechos
humanos pueden necesitar protección antes de que la Corte adopte
su dictamen final. Por ello, la Corte puede dictar medidas provisionales
para proteger el derecho a la vida y la integridad personal de los
testigos citados (EJ: casos Caballero Delgado y Santana contra
Colombia y Cesti Hurtado contra el Perú, entre otros).
DERECHOS HUMANOS
125
el Opiniones consultivas
A los fines de brindar una asistencia técnica para la promoción
de los derechos económicos. sociales y culturales y para la protección
de los derechos de grupos sociales vulnerables. por ejemplo los
derechos de las minorías y de los pueblos autóctonos. Los Estados
Miembros y los órganos de la OEA. en lo que les compete. pueden
consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención o de
otros tratados en lo relativo a la protección de los derechos humanos
en los Estados americanos.
La competencia consultiva ta..mbién faculta a la Corte a emitir.
a soUcitud de un Estado. opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualesquiera de sus leyes internas y la Convención u otros tratados
sobre derechos humanos. Asimismo, podrán consultarla. en los que
les compete. los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de
la Organización de los Estados Americanos. reformada por el Protocolo
de Buenos AIres (art. 64 de CADH).
La Corte. a solicitud de un Estado miembro de la Organización.
podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera
de sus leyes Internas y los mencionados insmunentos internacionales
(art. 64 CADH).
f)
Función contenciosa
La función contenciosa de la Corte se ejerce en la resolución de
casos en los que se alegue que uno de los Estados Partes ha violado
la Convención. De acuerdo con el arto 66 de la CADH. la Corte puede
conocer en los casos que sean presentados por un Estado Parte o por
la Comisión InterameI1cana de Derechos Humanos.
El fallo de la Corte será motivado y consensuado. Siendo que si
el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los
jueces. cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo
su opinión disidente o individual. Si bien la Corte funciona por medio
de consenso. sus distintos miembros pueden agregar opiniones
individuales a los dictámenes de la Corte (art. 66).
El fallo emitido por la Corte es defmitivo e inapelable. En caso
de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo
interpretará a solicitud de cualquiera de las partes. siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa dias a partir de la fecha
de la notificación del fallo (art. 67 CADH).
Claudío Jesús Santagati
126
La competencia contenciosa de la Corte es obligatoria para todos
aquellos Estados Partes que han hecho una declaración en ese sentido,
comprometiéndose los Estados a cumplir la decisión de la Corte en
todos los casos en que sean partes. Aquel fallo que disponga una
indemnización compensatoria. se podrá ejecutar en el respectivo país
por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias
contra el Estado.
La competencia de la Corte. es obligatoria en aquellos Estados
Partes que han hecho una declaración en ese sentido, actualmente
son: Argentina. Bolivia. Colombia. Costa Rica. Chile. Ecuador. El
Salvador. Guatemala. Haití. Honduras. Nlca.rag>.la. Panamá. Paraguay.
Pern. Surlname. Trinidad y Tobago. Uruguay y Venezuela han hecho
esta declaración. Los otros Estados Partes pueden también aceptar
la competencia contenciosa para un caso específico.
g) Resultados
Como consecuencia de las decisiones de la Corte respecto de
algunas denuncias presentadas. vanos paises han modificado su
legtsla.ción. En otros casos. se ha puesto en libertad a los presos y se
ha indenmizado a las víctimas de violaciones de derechos humanos.
h) Preguntas orientadoras
1) ¿Cómo está compuesta la Comisión. que perfil debe poseer
cada miembro de la misma?
2) Puede haber más un miembro del mismo Estado en la
Comisión?
3) Funciones y atribuciones de la Comisión
4) ¿Cuál cree usted que es la funCión de los informes anuales
que deben remitir los estados a la Comisión?
5) ¿Quiénes pueden presentar peticiones ante la Comisión?
6) ¿Qué cree usted que significa que se le reconoce competencia
a la Comisión y a la Corte?
7} ¿Por qué ello es importante?
8) Requisitos de admisibilidad de una comunicación; ¿Cuándo
es posible eximirse de los presentes requisitos?
9) Explique en 5 renglones el procedimiento para recurrir a la
Comisión.
10) ¿Qué es una solución amistosa del conflicto?
DERECHOS HUMANOS
127
11) Composición de la Corte y caracteristica de cada uno de los
miembros
12) ¿Qué pasa si en los jueces llamados a conocer en el caso.
ninguno fuere de la nacionalidad del Estado?
13) ¿Quiénes tiene derecho de someter su caso ante al Corte. lo
puede hacer directamente el particular?
14) ¿Qué puede hacer la Corte en casos de extrema gravedad?
- El fallo debe ser motivado?
- Si hay opiniones disidentes. estas pueden ser agregadas en
el fallo S/N.
- Se puede apelar o es inapelables S/N
- El fallo es vinculante SIN
CAPITUWV
PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS
HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS
Resulta propicio a esta instancia echar un vistazo sobre las
cuestiones que hacen a la real vigencia. goce y eficacia del respeto de
los derechos humanos en el ámbito de nuestra legislación interna,
aspecto. que obviamente. no podrá ser analizado sin hacer mención
a la receptadón que éstos han tenido en el fuero internacional.
Una primera aproximación al tema requiere analizar el concepto
de lo que hoy entendemos por "seguridad Jurídica".
§ l. La seguridad Jurídica
En este aspecto es necesarto tener en claro que en la concepción
del hombre en sociedad, como integrante y parte de un Estado de
Derecho. resulta condición necesarla que cada uno de los ciudadanos
que lo conforman pueda contar con un cierto marco de posibles
consecuencias de sus conductas. es decir. un cuadro razonable de
previsibilidad del resultado que puede desencadenar u ocasionar la
elección de un accionar detenninado.
Se trata entonces de poder establecer la base fáctica de todo
aquello que puede acarrear el despliegue de "un hacer" o un "no hacer
en el contexto propio de un mundo enmarcado por la ley.
ft
Claudia Jesús Santagati
130
Ej: El conductor que se enfrenta a la luz roja de un semáforo
en una bocacalle. puede prever la sanción que importará su
inobsetvancta para el caso que no se detenga ante ella
Ahora bien. como otra cara de la misma moneda y como una
consecuencia lógica de la correcta interpretación del principiO aquí
desarrollado. debemos añadir que. de la misma manera que puede
preverse la posible consecuencia de una acción o una omisión, también
así podrá anticiparse dentro de un marco posible de conductas. el
accionar de los demás ciudadanos que forman parte de una sociedad
jurid.1camente organizada.
Siguiendo el ejemplo anterior. podemos agregar que no solo el
conductor podrá lógicamente inferir la sanción que el ordenamiento
juridico prevé para quien atraviese una luz roja sin detenerse. sino
también que cuando la misma luz se coloque en verde. el resto de los
vehículos que circulen por la otra calle han de proceder de la misma
forma y detendrán sus rodados cuando este tenga paso.
Así las cosas. lo hasta aquí expuesto puede graficarse de la
siguiente forma:
ESTADO DE DERECHO
CONDUCTA
+
PREVISIBILIDAD LEGAL
DE SU CONSECUENCIA
I
"SEGURIDAD JURIDlCA"
Y. precisamente. ésta es la noción que recoge el arto 19 de la
Constitución Nacional al expresar que ..... Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley. ni privado de lo
que ella rw prohibe... .. receptando con ello el "principio de legalidad"
que posteriormente trataremos.
En similares términos se expresa la Constitución de la PrOVincia
de Buenos Aires en su arto 25 al refrendar que "Ningún habitante de
la Provincia estará obligado a hacer lo que la ley no manda. ni sera
privado de hacer lo que ella no prohibe .....
DERECHOS HUMANOS
131
En este orden de ideas. partiendo de la noción del hombre comO
un ser libre. la ley otorga así la garantía de que no podrá Imponerse
ni abstraerse de su disponibilidad. nada que no haya sido consensuado
y legitimado por los principios que afloran de la carta magna entendida
esta como norma fundamental. plexo juridico al que habrá de añadirse
las normas que Integran el bloque de constitucionalidad confonnado
por los demás tratados y convenios internacionales incorporados a
nuestro ordenamiento con Jerarquía constitucional a través del arto
75 iDc. 22 de dicho cuerpo legal.
En ese orden de ideas. no resulta sobreabundante reseñar la
expresa mención qUI! en relación al plincipio de legalidad realiza la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en
su arto 5 al referir expresamente que ..... Todo lo que no esté prohibtdo
por la ley no puede ser impedidD y nadie puede ser constreñido a hnrer
lo que eUa no ordena. .. "o con mayor amplitud la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948 en su arto 29 inc. 2 al rezar que .....En
el ~ercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades. toda
persona estará solmnente sqjeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el único fin de asegtuar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, Y de safu;facer IosJuslas exigencias
de la moraL el orden público y del bienestar general en WlQ sociedad
democrática. .. ".
Corresponde añadir a lo expuesto. la particular aplicación que
adquiere este prlnc1pio en lo que atañe al derecho penal. (sobre todo
si se atiende a la relevancia que adquiere la sanción en lo atinente al
derecho a libertad fisica de la persona). En este ambito entonces. el
arto 18 de la Constitución Nacional refrenda que" ... Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso ...... lo cual exige la existencia de una norma
establecida con anterioridad al desarrollo de una conducta que la
defina con la connotación propia de un delito y además le aplique
una sanción, ello así. como única forma legítima de imponer una
pena dentro del marco legal que requiere la vigencia efectiva de un
Estado de Derecho.
Ahora bien. de los puntos hasta aquí narrados. puede deducirse
que el hecho de que la persona no solo pueda conocer de antemano
la consecuencia jurídica de su conducta sino también anticipar el
accionar ajeno conforme a un razonamiento lógico jurídico. permite
además organizar y ordenar la vida del hombre en sociedad. en relación
no solo a los comportamientos que han de realizarse sino también el
132
Claudia Jesús Santagati
orden que guardarán los mismos en su desarrollo. sean o no con una
base acorde a derecho, es decir, legitimados o no por los postulados
legales.
Esta última circunstancia además. no merece menor reparo,
sobre todo si se atiende a la noción del hombre como un ser libre.
concepto este último entendido como la poslbUldad que guarda aquel
de poder elegir entre vanas determinaciones. sean estas lícitas o no.
Podemos cOncluir así. pudiendo sostener con la doctrina
mayOritaria que el instituto de la segurtdad juridica es ..... condición
esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los
inditlidlWS que las integran. Representa la gOJarrua de la aplicación
objetiva de la ley. de tal modo que los individuos saben en cada
momento cuáles son su derechos y sus obligaciones. sin que el capricho,
la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles
perjuicio. A su vez. la seguridad limita y detennina las facultades y los
deberes de los poderes públicos. Como es lógico. la seguridadJuridica
sólo se logra en los Estados de Derectw. porque. en los de régimen
auíocrótico y totalitario. las personas están siempre sometidas a la
arbitrariedad de quienes detentan el poder. ..... 1
§ 2. El acceso a la jurisdicci6n
El punto antes tratado, se correlaciona con el concepto dinámico
que debemos propugnar del llamado "derecho a la jurisdicción" o
"derecho de acceso a la justicIa"
Este derecho fundamental, comúnmente se ha entendido como
la posibilidad real y efectiva que debe tener toda persona de poder
obtener una tutela judicial rápida y eficaz.
Tal prerrogativa, encuentra particular asidero en el texto del
Preámbulo en la parte que señala como objeto mismo de la
Constitución Nacional el de "afianzar la justicia", postulado que se
encuentra complementado por el arto 18 del mismo cuerpo legal al
declarar que ..... es inviolable la defensa en jlÚcio de la persona y de
los derechos ... ..
1 Ossorto Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Politicas y Sociales.
Ed. Heliasta.
DERECHOS HUMANOS
133
Palabras más, este el formal concepto con que se ha definido el
derecho de acceso a la justicia. concepto que hoy. debido a la evolución
y el dinamismo que adquieren la multiplicidad de los conflictos
sociales. debe concebirse con un criterio amplio y cercano a la realidad
diaria. con la grave cOIll1otación que adquiere la crisis que atraviesa
el sistema de justicia. no solo en cuanto a la posibilidad real o concreta
de soluCión de la controversia que subyace al proceso. sino también
en relación a la falta de credibilidad de azota al sistema como un
medio de "paz social" o "herramienta para posibilitar una annónica
coexistencia social".
Lo que trato de señalar es que. no requiere esfuerzo percatarse
del tnmcamiento que adolece la tan ansiada "Justicia" como valor
prlmordial en la solución de conflictos. circunstancia que afecta a
cada ciudadano y de la que no escapa la responsabilidad en cabeza
de cada uno de éstos. sea como parte o como espectador del servicio
de justicia.
Ahora bien. como una base primordial del tema que aqui
estamos tratando. encontramos con que dada la existencia de una
problemática social. debe garantizarse a la persona la posibilidad
real y concreta de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura
de justicia. y. precisamente. cuando hablamos de una posibilidad
concreta de reclamo. no debemos obviar refleXionar sobre los
condicionamientos que hoy dia subsiSten para que ello ocurra.
Se mencionan así entre otros factores. el problema de la
desculturización que gobierna la sociedad. la falta de recursos
económicos, la falta de asesoramiento técnico o patrocinio letrado.
etc .• como piedra basal sobre la que se encolumna el deficiente acceso
a la justicia con el que contamos hoy día.
Lo cierto es que teniendo en cuenta las afamadas poüUcas y
reformas legislativas que pregonan la calidad de un servicio de justicia
ciertamente prometedor. ninguno de los factores citados debería ser
obstáculo para la concreción de un completo ejercicio del derecho a
la jurisdicción y sin embargo contamos con numerosos casos que
integran la cifra negra de delitos que no se denuncian. intenninables
conflictos familiares. laborales. administrativos y de toda índole
jurídica que no llegan a asomar sus narices a las puertas del "palacio
de justicia",
Lo hasta aquí expuesto nos pernúte hacer una segunda
afirmación. en cuanto a que el derecho de acceso a la justicia con
que debe gozar toda persona en su condición de hombre dotado de
Claudia JesUs Sanragati
134
"dignidad". se correlaciona con una efectiva y buena "administración
de justicia". dado que de nada sirve conocer y contar con la posibilidad
de reclamo si tal prerrogativa no se condice con un aparato de Justicia
que .intente descubrtr la raíz y la verdadera razón del conflicto. es
decir. yendo más allá del trámite formal del inicio de tUl proceso judicial
con el tinte burocrático que lo caracteriza.
-----
ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN
JUSTI~
EFICAZ. RÁPIDA Y
~
DE JUSTICIA
OPO~
En este razonamiento. no debemos olvidar que la potestad
jurisdiccional. se trata de un poder que el pueblo a delegado en manos
del estado. a través de la forma de gobierno que adopta nuestra
constitución nacional, por lo que el ejerciciO de la jurisdicción adquiere
así el carácter de una clara función pallUca.
Ahora bien, en función de lo dicho hasta aquí. estamos en
condiciones de afIrmar que no puede ser ajeno al correcto servicio de
justicia. la realización de un proceso acorde a los postulados
constitucionales que enmarcan la existencia de un "debido proceso".
y de alguna manera poco menos restrictiva el resto de los principios
contemplados en el arto 18 de la Constitución Nacional. garantías
estas que deben ser analizadas a la luz de los demás tratados y
convenios internacionales que se enrolan en una tarea de
enriquecimiento de lo que debe entenderse por tales.
No obstante ello. el cumplimiento de la realización de un debido
proceso. no satisface la existencia de un efectivo ejercicio del derecho
de justicia, sino que a tal extremo debe añadirse la concurrencia de
una sentencia justa.
En cuanto a este ultimo punto corresponde señalar que dentro
de su caracterización debe contemplarse la materialización de un
pronunciamiento definitivo con sustento jurídico. debidamente
fundado, efectuado en un tiempo razonable y con una definida
valoración y exposición de los motivos que conducen al juzgador a
arribar a una determinada decisión.
En este orden de pensamiento, adVierte con claridad Germán
J. Bidart Campos que ..... el derecho subjetivo que en el lenguaje
135
DERECHOS HUMANOS
constitucional argentino siempre se llamó "derecho a lajurisdlcción"
no se agota en el acceso inicial a la justicia. sino que se despliega
desde su etapa primigenia en un trayecto que recorre la totalidad del
proceso con todos sus actos y sus instancias. y que culmina con la
sentencia; y la sentencia también debe abastecer requisitos
constitucionales. lo que no ocurre si - acaso- tiene defectuosidades
--como ausencia de motivación y fundamento. valoración insuficiente
de la prueba. exceso ritual manifiesto. etc. - o si no es temporalmente
oportuna, útil y eficaz .....2
Por su parte. en el sentido de la connotación que al tema en
tratamiento pretendo otorgar. resulta sumamente ilustrativo 10
expuesto en el arto 8 ine. 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (pacto de San José de Costa Rica) al establecer que "...
Toda persona tiene derecho a ser oída. con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente.
independiente e imparcial. establecido con anterioridad por la ley. en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella.
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
labornl, fiscal o de cualquier otro carncter...... .
Es decir que podemos hablar de una trtlogía indisoluble
conformada por:
7AlAJURI~
DEBIDO
PROCESO
EFICACIA DE
lA SENTENCIA
No debe sin embargo dejarse de mencionar. los grandes avances
que en estos últimos años ha adqutrido la aplicación del instituto de
la mediación. no solo en el fuero ctvU sino también en el aspecto
penal. donde se marca como objetivo principal lograr desentraftar el
verdadero conflicto que enfrenta a las partes. otorgando a éstas una
mayor participación con la ventaja que acarrea la posibilidad de arribar
a una solución propuesta por los propios agentes.
2
Germán J. Bidart Campos. El derecho de la Constitución y su Fuerza
Normativa. Ed. Ediar. págs. 306/307.
Claudio Jesús Santagati
136
§ 3. Las
garantlas: su clasIfIcaci6n
Las garantías constitucionales son medios establecidos por la
ley para el resguardo de los derechos fundamentales. cuando su goce
o ejercicio se ve amenazado o lesionado por el accionar de un particular
o una autorIdad publica.
Se trata precisamente, de las seguridades que el derecho
proporciona a cada uno de los ciudadanos para posibilitar la vigencia
de los derechos y libertades reconocidos por ella misma. seguridades
que, dada su condición particular. culminan siendo condición propia
de un Estado de Derecho.
Es común hacer referencia a éstas aduciendo que las mismas
funcionan como un "escudo" frente al ejercicio abusivo del poder
estatal. aunque también de un modo genético debe extenderse su
aplicación cuando los actos lesivos provengan de un particular.
En este orden de ideas. Joaquin V. González. enseñaba que las
garantías son todas aquellas seguridades y promesa que ofrece la
Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus
derechos generales y especiales han de ser sostenidos y definidos por
las autoridades y por el pueblo mismo; y se consignan. ya porque son
inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales. ya porque se
ha querido reparar errores o abusos del pasado. 3
En forma aun más categórica, podemos afirmar que las
garantías son los tnstnunentos o herramientas necesarias para hacer
efectivos el pleno goce de los derechos fundamentales de una persona.
cualquiera sea la circWlstancia de tiempo. modo y lugar. y frente a
cualquier amenaza. ataque o lesión.
Así. señ.ala Raúl Gustavo Ferreyra que las garantías son los
procedimientos institucionalmente previstos por el propiO orden
juridico organizado por la Constitución. para perseguir la
instrumentación de su autodefensa integral. Defender la Constitución
consiste entonces básicamente. en protegerla contra las transgreSiones
o tentativas de quebrantamiento. las que. ya sean por actos u
3 Gonzalez. Joaquín V. Manual de la ConstitUciónAlyentina. Angel Estrada
1930, pag. 86,
y Cia.• Cuca
DERECHOS HUMANOS
137
omisiones que, paradoja o no, especialmente pueden provenir de las
autoridades a cargo de los poderes constituidos del Estado, designadas
para hacer cumplir estlictamente sus disposiciones. Cuando se
produce una violación del orden jurídico estipulado por la
Constitución, por regla general senm las garantías constitucionales
las herramientas especificas para Intentar restaurar y desarrollar su
fuerza normativa. 4
En igual sentido, al Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su artículo primero establece que" ... Los estados partes
en esta convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción ..... en tanto que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo
segundo Inciso señala que ..... Cada uno de los Estados partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: al Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aWl cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales. b) La autoridad competente. judicial.
administrativa o legtslativa. o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso. y a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial. el Las autortdades competentes
cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso ......
Ahora bien. entre las variadas clas1ftcaciones que los distintos
autores proponen a la hora de categorizar las garantías. hemos de
seguir al maestro Miguel M. Padilla. pero permitiéndonos elaborar
una distinción sencilla dejando de lado aquellas cuestiones que
exceden el marco explicativo en relación a la efectiva tutela de derechos
humanos. Así encontramos garantías:
4 Raú.l Gustavo Ferreyra. Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías,
FA. Ediar. pág. 126/127.
Claudío Jesús Santagati
138
FORMALES PROCEDlMIENTOS
- CONSTITUCIONALES
- INSTITUC¡ONAUZADAS
- SUSTANCIALES:
- LAS GARANTIAS CONfENIDAS EN
LOS ARTS.17 Y 18 DE LA CONSTo NAC.
- NO INSTITUCIONAUZADAS:
- LOS MEDIOS DE DIFUSION
- LA OPINION PUBLICA
- LOS GRUPOS DE PRESION. ETC.
Corresponde precisar en cuanto al punto que. las garantías
formales constituyen un medio o instrumento necesaIio para el
aseguramiento del goce efectivo de las garantias formales,
convirtiéndose así en un elemento. necesario para la tutela de éstas
últimas_
a) Las garantías fonnales
El arto 43 de la Constitución Nacional, incorporado en la refonna
del año 1994, prevé específicamente las garantías de amparo, habeas
data y habeas corpus.
El amparo nace en la Argentina en virtud a una creación
jurisprudenCia! y desarrollo legislativo. aunque se le reconoce raíz
constitucional en el derecho a la jurisdicción.
El habeas corpus, es una garantia derivada del arto 18 de la
Constitución Nacional y posee una regulación legal más antigua.
El habeas data, protege derechos asegurados por disposiciones
constitucionales.
l} La acción de amparo
Como una primera aproximación, podemos refetirnos a la acción
de amparo como aquella que tutela el pleno goce de los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado
internacional o una ley, con excepción del derecho a la libertad fisica
o ambulatoria, específicamente protegida por la acción de habeas
DERECHOS HUMANOS
139
corpus y el derecho de toda persona a tomar conocimiento de datos a
ella referidos. amparado por el habeas data.
Ahora bien. este concepto que no parece tener mayores
complicaciones para su comprensión, ha sido objeto de Wla larga
trayectoria que determina su contenido y alcance. mereciendo
destacarse que hasta el año 1957 en nuestro país no se reconocía al
amparo como un medio o una forma de protección de los derechos
fundamentales. toda vez que los Jueces se negaban a reconocer la
existencta de una vía procesal de tales características que no estaba
expresamente prevista por la ley. basando sus conclusiones que los
derechos y libertades encontraban un rern.edic especifico procesal
que evitaba su cercenamiento.
En primer termino debemos detenemos en lo que respecta al
aspecto Jurisprudencia! de la concepción de la acción de amparo.
para luego arrtbar a un análisis legislativo de su recepción en el
ordenamiento argentino.
l.l}
Eooluciónjurisprudencial
El amparo adoleció de una etapa de negación como garantía de
la defensa de los derechos constitucionales. siendo finalmente
consecuencia de una creación jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia. la que le otorgó status Jurídico sin que existiese en ese
momento una ley que lo estatuyera o consagrara.
Aquella etapa de negación transcurrió desde la instalación de
la Corte en 1863 hasta su reconocimiento pretoriano en diciembre de
1957 en el famoso leading case "Siri. Angel S .... 5
Sucintamente. podemos reseñar que en dicho caso. Angel SIri
se encontraba a cargo del diario de la Ciudad de Mercedes, el que
había sido clausurado desde enero del año 1956 con una custodia en
el lugar donde funcionaba. En este marco, el Sr. SIri formulo una
petición Judicial invocando que la clausura del periódico vulneraba
la Ubertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14. 17. Y
18 de la Constitución Nacional. amén de haber sido dispuesta sin
orden de autoridad competente y expresión de la causa que motivara
dicha restricción.
5 C.8.J.N .• Fallos: 239:459.
ClaudiIJ Jesús Santagati
140
La sentencia de primera y segunda instancia rechazó el planteo
formulado por el Sr. Sirio por lo que ocurnó ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por vía del recurso extraordinario. En esa
instancia, el Tribunal Supremo. corroboró que aun persistia la
clausura del diario y en esta oportunidad el Crtterio de la Corte fue
distinto a lo que veIÚa sosteniendo con anteIiot1dad. De acuerdo a
las constancias de la causa, detenninó que no pudo comprobarse la
autoridad que había ordenado la clausura y con qué motivo; para
luego aclarar. apartándose del criterio del Procurador. que en este
caso no se trataba de un recurso de habeas corpus. sino de una
acción fundada en las libertades constitucionalmente consagradas.
asentando que" ... basta esta comprobación inmediata (restricción de
las libertades de imprenta y trabajo sin orden de autoridad competente
y sin expresión de causa legal), para que la garantia constitucional
invocada sea restablecida por los jueces en su integrtdad. sin que
pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución
e independientemente de las leyes reglamentarias ... ~ precisando mas
tarde que ..... los preceptos constitucionales. tanto como la expetiencia
institucional del país. reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno
de las garantías individuales. para la efectiva vigencia del Estado de
derecho. e impone a los jueces el deber de asegurarlas ......
El fallo dictado en el caso "Sirl" provocó un cambio sustancial
en la jurisprudencia relaCionada con la protección de los derechos
constitucionales. dado que se tennmo por reCOnocer la vía del amparo
aun en ausencia de una ley expresa que lo consagrara. abriendo las
puertas a un nuevo trámite. distinto del habeas corpus.
El precedente sentado en el faUo comentado obtuvo
innumerables proyecciones. toda vez que la Corte reconoció que el
amparo era una garantia implícita cuya receptación era impuesta
por una correcta interpretación de la Constitución.
Tiempo más tarde. precisamente el 5 de octubre de 1958. la
Corte Suprema (con una integración distinta a la que le toco fallar en
el caso Siri) no solo ratificó la postura anterior sino que amplió las
fronteras de la acción de amparo en el fallo "Kot, Samuel S.R.L".6
6 CSJN. Fallos, 241:291.
DERECHOS HUMANOS
141
En esta oportunidad. la firma Samuel Kot S.R.L. mantenía un
conflicto con su personal. el cual desencadenó la ocupación de la
fabrica por parte de los obreros. Estos se mantenían en la misma
permitiendo a los patrones entrar al establecimiento y sacar objetos
dejando constancia escrita. también le impedían la entrada al personal
de administración y a los capataces. logrando con ello que desde la
ocupación el establecimiento no realizara labor alguna. La negativa
puesta de manifiesto en primera y segunda instancia motivó la
interposición de un recurso extraordinario. con fundamento en el
cercenamiento de las garantías a la libertad de trabajo -arto 14-. a la
propiedad -a.rt. 17- Y a la libre actividad -arto 19-- consagradas por la
Constitución Nacional.
En este caso la Corte expreso que" ... siempre que aparezca en
modo claro u manifiesto. la ilegitimidad de una restricción cualquiera
a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño
grave e irreparable que se causarla remitiendo el examen de la cuestión
a los procedimientos ordinarios. administrativos o judiciales.
correspondera que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del recurso de amparo ......
Así, constató que la ocupación era manifiesta e indudablemente
ilegitima. y que ello constituía un agravio serio e irreparable para los
propietarios de la fábrica, aún para los intereses generales. por lo
que la magn.itud del agravio y su carácter irreparable eran manifiestos.
Otro aspecto a destacar. se advierte al entender la Corte que el
arto 33 de la Constitución Nacional -derechos no enumerados-.
operaba como sustento normativo de la acción de amparo ...... garantía
tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad
individuaL .....
Por último, no podemos dejar de hacer mención, a los
argumentos expuestos por la Corte en relación a la falta de distinción,
según el ataque provenga de un particular o de una autoridad pública,
sentando su admiSibilidad para ambos casos. y refiriendo
expresamente que ..... si bien en el precedente citado (fallo Siri) la
restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos
de particulares. tal distinción no es esencial a los fines de la protección
constitucionaL .... lo plimordial ..... no es el origen de la restricción
ilegítima a cualqUiera de los derechos fundamentales de la persona
humana. sino estos derechos en sí mismos. a fin que sean
salvaguardados ......
Claudio Jesús Santagati
142
En resumidas cuentas. la Corte extendió el ámbito de aplicación
de la acción de amparo al entenderlo procedente contra actos de los
particulares, le otorgo base constitucional y dejÓ en claro la necesidad
de que el acto lesivo sea manifiestamente Uegítimo amén de que el
intento de subsanación del derecho por la vía ordinaria causara un
daño grave e irreparable.
1.2) Evolución legislativa
- La ley 16.986
El periodo 1958-1966 -es decir desde el fallo "Kor' hasta la
sanción de la ley 16.986- fue cubierto por una inmensa vertiente de
acciones de amparo. que paulatinamente moldearía sus aspectos
fundamentales.
En el año 1966 se legisla expresamente al amparo mediante la
ley 16.986. que como corolario de haber sido dictada por el gobierno
de Cacto. otorgó una interpretación restrictiva del contenido de este
instituto. apartándose de ciertos aspectos que la jurisprudencia
nacional había reconocido a la acción de amparo y cercenando asi Su
aplicación en varios aspectos.
Dicha ley contaba con 20 artículos, pero podía advertirse ya
desde su primer cláusula las limitaciones que esta ley imponía a la
acción de amparo en cuanto a su procedencia frente a los ataques de
particulares. En forma textual, dicho artículo establecia que ..... la
acción de amparo será admisible contra todo acto y omisión de
autortdad pública que, en forma actual o inminente. lesione. restrinja.
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. los
derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la
Constitución Nacional. con excepción de la libertad individual tutelada
por el habeas corpus ... ".
Tal como puede apreciarse. pese al gran paso realizado por el
fallo "kot", la norma citada receptaba el amparo únicamente contra
actos de autoridad publica. aunque no obstante ello. el extremo más
restrictivo estaba representado en el arto 2 de dicha ley. que establecía
que .... .la acción de amparo no será admisible cuando: al Existan
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan. obtener
la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; b)
El acto impugnado emanara de un órgano del poder judicial o haya
sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; e) La
DERECHOS HUMANOS
143
intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad. continuidad y eficacia de la prestación de un servicio
público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;
d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas; e) La demanda
no hubiese sido presentada dentro de los (15) días hábiles a partir de
la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse ......
Los puntos transcrlptos hablan por si mismos del poco Unte
garantista otorgado al amparo por la ley 16.986, aunque luego
volveremos sobre estos aspectos en su confrontación con la redacción
del nuevo arto 43 de la Carta Magna.
Sin peIjuicio ello, no debe restarse importancia a esta ley en
relación a la regulación legal que adquiria el amparo a nivel nacional.
- La ley 7166
En lo que respecta al ámbito provincial. en el año 1965 se
sanciona la ley 7166. La misma contaba con 27 artículos y pese a ser
un poco más extensa. poco enrtquect6 al instituto.
En su artículo primero restringía también la acción de amparo
frente actos privados. condicionando su procedencia en el articulo
segundo a la existencia de ..... otros procedimientos ordinarios
administrativos o judiciales. que pennitan obtener el mismo efecto ......
agregando en el artículo tercero que" .. .la acción que por esta ley se
reglamenta no procederá: a) si el acto impugnado emana de un órgano
del Poder Judicial b) si se tratare de restricción a la libertad individual
en que corresponda la interposición del recurso de habeas corpus.
reglado en el Código de Procedimiento Penal ......
- La reforma constitucional del año 1994
La discusión en cuanto al real alcance de la acción de amparo
ha quedado zanjada con la reforma constitucional del afto 1994 donde
se elevó a rango constitucional a la acción de amparo efectuándose
profundas modificaciones a los límites impuestos por la legislación
anterior.
Así, el actual redacción del arto 43 de la Constitución Nacional
establece que:
144
Claudia Jesús Santagati
~...Toda persona puede ínterponer ación expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares. que en Jonna actual o
inminente lesione, restriJYa. altere o amenace, con arbitrariedad. o ilegalidad
manifiesta. derechos y garantías reconocidos por esta Constitución. un
tratado o lUla ley. En el caso, eljuez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la nonna en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relatioo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia. al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general. el afectado. el defensor del pueblo y las
asoot:tdones qut? propendan esos .fines... ..,
La primera reflexión que merece la disposición constitucional
transcripta marca que el amparo es un instituto autónomo e
independiente de toda reglamentación para su ejecuciÓn, pero
pasemos a desentrañar su contenido en la manera que este fuera
establecido.
Así. podemos advertir que la acción amparo:
a) Dada las condiciones para su procedencia. podrá ser
interpuesta por "TODA PERSONA", es decir tanto personas IlSicas
como personas jurídicas. Sobre este punto se discute la posibilidad
de la interposición de la acción de amparo a favor de terceros. cuestión
a la que entiendo debe otorgarse favorable acogida si se atiende a"la
naturaleza de los derechos que se pretenden tutelar mediante su
instnunentaclÓn.
b) Se trata de una ACCION EXPEDITA y RAPlDA._por 10 que no
solo no encuentra obstáculos fonnales para su interposición sino
que además ha de propugnarse la celeridad en su trámite y resolución.
acorde al derecho que se pretende tutelar.
e) Ha de proceder. siempre que no exista O1RO MEDIO JUDICIAL
MÁs IDONEO. Esta cuestión. aún es objeto de discusión. en tomo a
la postbiltdad de poder interponer la acción de amparo
independientemente de la existencia de otros remedios {carácter
principal o directo} o la necesidad de que no existan otros
procedimientos judlctales o administrativos que otorguen una
protección eficaz al derecho presuntamente vulnerado (carácter
subsidiario o excepcional). Ahora bien. modestamente. entiendo que
para poder otorgar entidad a ésta ultima postura se requiere un
sistema normativo y judicial que garantice la real y efectiva tutela de
los derechos. en tanto que hasta esto no ocurra no podrá otorgarse
un carácter excepcional al amparo debiéndose admitir la vía de este
DERECHOS HUMANOS
145
en forma directa. por más al menos. con el objeto de verificar la
situación de hecho que se pretende como vulnerante de un derecho
fundamental. Por su parte. al haberse dejado de lado la exigencia Que
contenía la ley 16.986 en relación a la existencia de recursos o remedios
judiciales o administrativos. la tendencia no puede ser otra que admitir
el carácter directo de la acCión de amparo como un modo concreto del
ejercicio del derecho a la Jurisdicción. En cuanto al tópico. y de una
manera muy racional. María Angélica Gellt concluye que la
admisibilidad de la acción de amparo no exige la existencia ni
agotamiento de las vías administrativas. en tanto que la existencia de
remedios judiciales. en principio. si descarta la acción Siempl"f': y cuando
estos. no impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía?
d) Contra 1UDOAC1U UOMISIÓNDEAUTORIDADESPIlBUCAS
O DE PARTICULARES, quedando con ello claramente previsto la
posibilidad de la interposición de la acción contra actos provenientes
de una autoridad pública como de un particular.
el Es viable ante la AC1VAUDAD OlNMINENCIA de la afectación
del derecho. por lo que la acción procederá frente a un acto u omisión
ya realizada (amparo clásico) o también frente a la posibilidad de su
concreción. entendiéndose como tal aquella que puede acaecer en
cualquier momento.
f) El acto desencadenante debe consistir en una LESIÓN. una
RESTRICCIÓN. una ALTERACIÓN o una AMENAZA al derecho
invocado. Por lesión debemos entender la provocaCión de un dailo o
peIjuiCio al derecho en cuestión y constituye la mayor afectación de
la garantía en juego. Por restricción debe reputarse la reducción o el
cercenam1ento del goce de un derecho. Por alteración debe entenderse
aquella situación que implica una modificación o un cambio en la
naturaleza o sustanCia del derecho en juego en tanto que la amenaza
enmarca la posibilidad de un daño futuro e inmediato.
gl La acción atacante debe manifestarse con ARBITRARIEDAD
O l1.EGAUDAD MANIFIESTA. El caracter Uegítimo señala que el acto
debe carecer de fundamento, es decir ser equivoco o irraCional. o
contrario a la ley. Asimismo tales características deben ser patentes.
manifiestos. ausentes de incertidumbre en cuanto a su producción.
7 Maria Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina Comentada y
Concordada, segunda ed. ampliada y actualiZada. Ed. La Ley., pág. 393.
Claudlo Jesús Santagati
146
h) El derecho vulnerado debe estar reconocido por la
Constitución Nacional, un tratado internacional o una ley,
ampliándose el marco de protección que preveia la ley 16.986. Por
supuesto que esta interpretación se hace extensiva a los derechos
amparados por decretos y otras reglamentaciones.
Por último merece hacer en una pequeña reflexión la situación
que hoy día tiene la ley nacional 16.986 y la ley 7166 en cuanto a su
vigencia. debido a las contradicciones que estas encuentran al
confrontarlas con el nuevo arto 43 de la Constitución NaCional. Así
las cosas. entiendo que ante la jerarqutzación constitucional del
amparo solo nos queda un camIno en la interpretación de dichas
normas, y no es otro que entender que las disposiciones contenidas
por ellas en tanto revistan un contenido similar al postulado
constitucional. carecen de senUdo, yen· aquellos que resulten
contradictortos al enunciado supralegal, deberán ser tachados de
inconstitucionalidad careciendo por ende de aplicación alguna.
El segundo párrafo del arto 43 propugna la figura del amparo
colectivo. previendo su interposición en los casos de discrfm1nación.
medio ambiente. derecho de los usuarios o el consumidor. como así
también los derechos de incidencia colectiva o intereses difusos.
también llamados "derechos públicos subjetivos
Podemos concluir que el derecho de acceso a la jurisdicción es
la base y motivo sustancial del amparo. por lo que es a la luz de una
amplia interpretación de aquel derecho que debe instnunentarse. sin
que este requiera una legislación complementaria. por lo que su
contenido y eficacia a de madurar a través de un correcto desarrollo
jurtsprudencial.
w
•
21 La acción de habeas corpus
Se trata de un tnstnunento legal. con claras características
procesales (garantía formal) que tiene por objeto tutelar la libertad
personal. corporal. fisica o ambulatoria.
Tal como se habrá advertido. el bien jurídico protegido por la
acción de habeas corpus es la libertad ambulatoria que permite a las
personas circular libremente; en otros términos. el derecho de
locomoción. reconocido por el arto 14 de la Constitución Nacional.
Es claro entonces que, esta libertad. es el basamento
indispensable de las restantes. dado que sin ella es imposible Su
ejerciciO.
DERECHOS HUMANOS
l47
Respecto a su naturaleza. coincidimos con aquella parte de la
doctrina que pregona que se trata de una acCión. toda vez que su
ejercicio es una expresión del derecho a la Jurisdicción y no de un
acto procesal dentro del marco de una causa en trámite.
2.1} Antecedentes
Originariamente. la acción de habeas Corpus tuvo como
finalidad principal tutelar la libertad personal. la libertad ambulatoria
y de desplazamiento únicamente contra todo arresto o detención ilegal;
luego. y tal como veremos, su aplicación fue adquiriendo un marco
mucho mas amplio de actuación, llegando a cuestionar las condiciones
de detención de un persona prtvada de su libertad. pese a la legitimidad
de la medida de encIerro.
Así. encontramos un prtmer esbozo en el "Reglamento de la
JWlta Conservadora" del 22 de octubre de 1811 que rezaba que "El
Poder Ejecutivo no podrá tener arrestado a ningún individuo, en
ningún caso. mas que 48 horas. dentro de cuyo ténnino deberá
remitirlo al juez competente. con lo que se hubiese obrado. La
infracción al artículo se considerará como un atentado contra libertad
de los ciudadanos y cualquiera en ese caso podrá elevar su queja a la
Junta Conservadora... ".
Sin embargo. pese a una lenta evolución legislativa, finalmente
adquirió una connotación mayor en la Constitución de 1949. en la
parte final del arto 29 donde se advertía que" ...Todo habitante podrá.
interponer por sí o por intermedio de sus parientes y amigos. recurso
de habeas corpus ante la autoridad judicial competente. para que se
investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o
amenaza a la libertad de su persona. El Tribunal hará comparecer al
recurrente y. comprobada en fonna sumaria la violación, hará cesar
de inmediato la restricción o amenaza... ".
Postertormente.la ConstituCión de 1853 expresamente consagró
el derecho a la libertad y a la protección de la libertad, a través del
preámbulo, al consignar la frase "asegurar la libertad" como uno de
los objetivos constitucionales y en el arto 18. (compendio de garantías
personales) al consagrar la proteccjón de las personas contra
detenciones ilegales.
Esta norma (art. 18 de la C.N.l. al prohibir los arrestos sin
orden escrita de autoridad competente. es la que otorgó fundamento
a la reglamentación legislativa del habeas corpus materializada en el
C/audiD Jesús Santagati
148
arto 20 de la ley 48 de 1863. el cual prescribía que ..... Cuando un
individuo se halle detenido o preso por una autoridad Nacional. o a
disposición de una autOridad nacional. o so color de una omen emitida
por autoridad nacional, o cuando una autoridad provincial haya
puesto preso a un miembro del Congreso. o cualquier otro individuo
que obre en comisión del Gobierno nacional. La Corte Suprema o los
jueces de sección podrán. a instancia del preso o de sus parientes o
amigos. tnvestlgar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta
haya sido ordenada por autoridad o persona que no está facultada
por ley. mandanin poner al preso 1runediatamente en libertad ...
ft
•
2.2) La ley 28.098
El ámbito de aplicación del habeas corpus adquiere mayor
connotación al sancionarse la ley 23.098 (conocida como ley De La
Rúa / sanco 28/9/1984. promulgada 19/10/1984 y publicada en el
boletín oficial 25/10/1984) ). mediante la cual además de tutelar la
legitimidad de la restricción de la libertad va a proteger toda limitación
o amenaza a la libertad ambulatoria o de desplazamiento.
Esta ley, cuenta con 29 artículos, y entre otras cuestiones.
detennina su ámbito de aplicación (art. 1), los órganos encargados
de aplicarla (art. 2). las condiciones de su procedencia (art. 31. quienes
pueden interponerla (art.51. cual será el tramite de su procedimiento
(arts.8 y sgtes.) como así también los recursos que podrán Interponerse
a la decisión adoptada (art.19 y sgtes) y las reglas de su aplicación
(arts. 25 Y sgtes).
Entre dichas normas, resulta propicio detenernos en lo
establecido por el arto 3 de la ley 23.098. dado que este marca las
pautas de operatividad del habeas corpus señalando que
..... Corresponderá el proced1m1ento de habeas corpus cuando se
denuncie un acto u omisión de autoridad pública que Implique: 1)
Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden
escrita de autoridad competente. 2) Agravación ilegítima de la forma
y condiciones en que se cwnple la privación de la libertad sin perjuicio
de las facultades propias del Juez del proceso si lo hubiere ......
Este articulo de la ley 23.098. modificó en parte el régimen
instaurado por la ley 16.986 de amparo. puesto que si bien el inciso
prlmem del artículo tercero de la ley 23.098 habilito la acción de
habeas corpus contra toda limitactón o amenaza actual de la libertad
ambulatoria coincidiendo con lo normado por el arto 1 de la ley 16.986.
DERECHOS HUMANOS
149
en su incIso segundo amplió su aplicación para aquellos casos en
que el derecho tutelado no es la libertad sino el derecho a un trato
dIgno en prisión consagrado por el arto 18 inflne de la Constitución
NaCional.
No resulta sobreabundante recordar entonces que la acción de
amparo protege todos los derechos constitucionales, explícita o
implicitamente reconocidos en la constitución, un tratado o una ley,
con excepción de la libertad ambulatoria y las condiciones de la
detención de una persona. Tal distinción ha motivado con razón a
entender a la acción de habeas corpus como un subtipo de amparo
especializado.
En cuanto a la legitimación activa de la acción de habeas corpus.
esta debe reputarse como "amplia", circunstancia que es señalada
por el arto 5 de la ley 23.098 al preSCIihir que" ...la denuncia de habeas
corpus podrá. ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse
en las condiciones previstas por los arts. 3 Y 4 o por cualquier otra en
su favor... ".
2.3} Tipos de habeas Corpus
Encontramos los siguientes tipos de habeas corpus:
- Clásico o Reparador: Protege a la persona contra todo arresto
o detención llegal - Se da cuando ya se ha producido la privación de
la libertad y tiende a comprobar su legitimidad (autoridad competente)
La ilegalidad a comprobar es:
1) La legitimación o razonabilidad de la medida.
2) Que la orden no emana de autoridad pública o competente.
Se discutia acerca de si también procede contra actos de los
particulares. aunque debemos tener en claro que debe desestlmarse
ello (ej. si la detención proviene del director de una escuela), pues
para esas situaciones existen disposiciones jurídicas específicas. como
la privación ilegitima de la liberlad
- Preventivo: Receptado entonces por el arto 3 de la ley 23.098.
es aquel que procede contra toda acción y omisión de autoridad publica
que constituya una amenaza actual a la libertad ambulatoria. sin
orden de autoridad competente.
- Correctivo: Intenta corregir el agravamiento de las condiciones
de una detención que ha sido legítimamente ordenada.
El arto 18 establece que una serie de condiciones a cumplir
para la detención de las personas en el á.mbito carcelario de la Nación,
150
Claudia Jesús Santagati
como así también la finalidad de la misma, al hacer referencia que
esta sera solo para segurtdad y no para castigo.
El objetivo de éste es evitar el agravamiento de las condiciones
de detención, para que el detenido no sea sometido a un trato o pena
inhumano o degradante. Sobre el punto debe tenerse presente que
trata del principio de humanidad que consagra esta disposición, y
Que se ve complementada por el arto 5 de la Convención Americana
de Derechos Humanos. especialmente en el ine. 2 al señalar que
.....toda persona pnvada de libertad sera tratada con el respeto debido
a la dignidad humana inherente al ser humano"
-- Restringido: Procede contra todo acto u omisión de autoridad
pública que sin privar de la libertad. genere un hostigamiento o
alteración de la misma. Ej: hostigamiento policial. seguimiento.
. molestia, etc).
- Desapariciónforzada de personas: Que tiene por objeto
tutelar a las personas frente a una posible desaparición forzada de
su persona. Este tipo de habeas corpus habilita por lo tanto
además. a interponer el habeas corpus a los efectos que la
autoridad dé cuenta de las personas desaparecidas.
2.4} Regulación constitucional actual
La regulación constitucional de la acción de habeas corpus
encuentra su fuente en la ley 23.098. comprendiendo no solo una
protección a la libertad. sino también el cumplimiento de las
condiciones mínimas de la privación de la libertad de una persona.
agregando a diferencia de la citada ley. la posibilidad de su
interposición en los casos de desapartción forzada de personas.
El arto 43 de la Constitución nacional sanciona que ..... Cuando
el derecho lesionado. restrtngtdo. alterado o amenazado fuera la
libertad flSica. o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención. o en el de desaparición forzada de personas,
la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o
por cualquiera en su favor y el juez resolverá inmediatamente. alUl
durante la vigenCia del estado de sitio ......
En términos generales. la manda constitucional:
al Promueve el carácter juridico de acción al habeas corpus.
b) Contempla el habeas corpus reparador, preventivo,
restringido. correctivo y el de desaparición forzada de personas.
DERECHOS HUMANOS
151
cl Le otorga un legitimación activa amplia. toda vez que este
puede ser interpuesto por el afectado o cualquiera en su favor.
d} Marca el canicter de "celeridad" con que debe resolverse su
interposición.
31 La acción de habeas data
El concepto de ésta clase de "habeas", proviene dellatin que
significa tomar. traer. exhibir. que debe complementarse con el ténnino
"data" de datos.
Generahnente, se entiende que esta acción, tiene por objeto
tutelar el derecho a la intimidad en relación a los datos que sobre
una persona hayan colectado registros o bancos de datos públicos o
privados destinados a proveer lUla información de este tipo.
No obstante ello. debemos tener presente que el derecho a la
intimidad abarca mucho más que únicamente los datos de una
persona. elemento que deber ser sopesado en la interpretación de la
acción.
El arto 43 de la Constitución nacional contiene esta vía procesal
que algunos clasifican como Mamparo informativo" o "amparo
informático".
Esta nonna prevé que ..... toda persona podrá interponer esta
acción para tomar conocim1ento de los datos a ella refeI1dos y de su
finalidad. que consten en registros o bancos de datos públicos. o los
privados destinados a proveer informes. y en caso de falsedad 'O
discriminación. para exigir la supresión, rectificac1ón. confidencialidad
o actualización de aquellos. No podni afectarse el secreto de las fuentes
de información periodística......
En cuanto al punto enseña Sagliés 8 que ..... El habeas data
pretende dar una respuesta transaccional a los derechos
constitucionales de registrantes y registrados, y atj.ende a cuestiones
de fondo (los derechos de cada uno de aquellos), y de fonna (el tipo de
procedimiento para asegurar tales derechos). Con relación a lo
primero. el habeas data tiene cinco fines principales: a) acceder al
Astrea,
8 Néslor Sagt1és, Derecho Procesal Constitucional Acdón de Amparo, Ed.
pa~. 678/679.
Claudia Jesús Santagati
152
registro de datos; b) actualizar los datos atrasados (v.gr.• si una
persona que aparece como procesada. ha sido sobreseída) el corregir
infonnación inexacta; d) asegurar la "confidenctalidad" de cierta
información legalmente colectada. pero que no debería trascender a
terceros (p.ej.. balances presentados por una corporación ante un
organismo fiscal. pero que no tendrían que suministrarse a empresas
rivales), y el cancelar datos que hacen a la llamada información
senstble (ideas religiosas. políticas o gremiales. comportamiento
sexual. etc.) potencialmente discriminatoria o que vulnera la
privacidad del registrado......
b) Las garanUas sustanciales
Sabido es, que en un momento de la evolución de la sociedad,
se otorga al Estado el monopolio del legitimo uso de la fuerza con el
solo objeto de posibilitar la convivencIa pacifica de las personas.
característica propia de una sociedad jurídicamente organizada que
se desarrolla dentro de un Estado de Derecho.
Esta ültima característica demuestra como el propio estado es
el medio más poderoso de control social. cuyo ejercicio illm1tado puede
poner en riesgo precisamente la vigencia de ese orden jurídico. De
ahí es que con ese entendimiento se declaran una serie de derechos
y garantías que intentan proteger al individuo de la utilización
arbitrarla del poder del Estado. los cuales reciben el nombre de
plincipiOs constitucionales. dado que emanan de la Ley Suprema o
Constitución Nacional. como así también de los tratados
internacionales incorporados por el arto 75 !nc. 22 de ese cuerpo
legal y que les otorga idéntica jerarquia.
Así, el arto 18 de la Constitución Nacional constituye una de
las máximas garantías frente al abuso de poder. que desde el punto
de vista de los derechos humanos representa seguridades y límites
que tutelan la dignidad del hombre como tal. Es así que entonces. la
norma contiene una serie de garantías procesales que imponen un
límite a la actividad represiva del Estado.
Estas garantías. tal como lo hemos venido desarrollando,
encuentran basamento en el derecho a la jurisdicción. es decir en el
derecho a peticionar ante las autoridades el respeto y real goce de los
derechos, y a obtener cOlÚonne a eHo, una respuesta adecuada al
reclamo efectuado, con la efectividad necesaria y en el tiempo más
breve poSible.
DERECHOS HUMANOS
153
El arto 18 proviene de la Constitución Nacional de 1853/60,
habiendo adquirido las garantías por este contenidas un notable
desarrollo Jurisprudencia! y doctrinario, extendiéndose así no solo al
proceso penal, sino a todo tipo de proceso.
En términos generales. y en forma conjunta a la doctrina
mayoritaria. podemos hablar de un tipo de "garantías genélicas y
un tipo de "garantías específicas dentro del proceso penal
ft
ft
•
1) Garantías genéricas: Entre estas es común encontrar a:
1.1) La garantía del juez natunú
El arto 18 expresa que ..... Ningún habitante de la Nación puede
ser... Juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa...... Esta garantía
importa que la persona debe ser juzgado por un órgano judicial
establecido por la ley y que revista la característica de permanencia.
dotado de la competencia y jurisdicción necesaria con anterioridad al
hecho que motiva el Juzgamiento. Por su parte. esta garantía tiene
por objeto asegurar la máxima imparcialidad en el juzgamiento.
evitando que el tribunal sea creado o elegido por una autoridad. Su
correcta interpretación implica: al La imposibilidad de crear
comisiones especiales. b) La imposibilidad de juzgamiento por parte
de Trtbunales creados con postertoridad al hecho objeto del proceso.
d Indica además. que es competente para juzgar el Juez designado
por la ley. competente al momento de la comisión del hecho. limitando
así la aplicación retroactiva del cambio de competencia de los jueces.
aunque estos formen parte de un órgano permanente pero que no
tenían atribuciones para juzgar el hecho al momento de que este
sucediera.
1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio
El arto 18 de la Constitución Nacional establece que ..... Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos ... Este
derecho comprende la pOSibilidad de intervenir en el proceso y de
llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia
la falta de fundamento de la pretensión estatal, es decir. que asegura
que la persona pueda no solo participar en el proceso sino también
hacer lo que crea necesario para el correcto ejercicio de su defensa.
ft
Claudia Jesús Santagati
154
Así, habrá. de posibilitarse a la persona la facultad de ser oído. de
controlar la prueba de cargo que puede utilizarse en la sentencia. de
probar los hechos que hagan a su versión de lo acontecido y de valorar
la prueba producida. exponiendo las razones de hecho y de derecho
que considere oportunas. La noción del derecho a ser oído adquiere
particular Importancia. toda vez que este importa la posibilidad de
expresarse libremente sobre cada uno de los extremos que fonnan
parte del proceso, como así también la de agregar todo lo que considere
necesario para desvirtuar la imputación en su contra. Por su parte. y
en lo que respecta a su aplicación. tal derecho no podrá hacerse
efectivo 51 no existe una clara. precisa y circunstanciada descripción
de los puntos que forman parte de la acusación, con una clara mención
de las circunstancias de tiempo. modo y lugar que evite todo tipo de
lmprec1sfón o vaguedad. dado que como es sabido. nadie puede
defenderse de 10 que no conoce, y la falta de lUl conocimiento acabado
de cada extremo de la acusación. impide el correcto ejercicio del
derecho de defensa.
2J Garantías específicas del proceso penal
2.1J Juicio previo
El arto 18 de la Constitución Nacional comienza diciendo "Nadie
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso" En prtnctpio esta garantía exige la existencia de una
sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a
lUla persona. dado que aquella. constituye el único acto jwisdicclonal
que avasalla el estado de inocencia que goza todo imputado de lUl
delito.
Como nos ensena Julio B.J. Mater. en este caso, juicio y
sentencia son sinónimos, toda vez que la sentencia de condena es el
Juicio del trtbunal que, al declarar la culpabilidad del imputado,
determina la apUcación de la pena.
La imposición de una pena es una tarea que corresponde al
Poder Judicial. dado que conforme al sistema republicano de gobierno
que adopta nuestro país, está vedado tanto al poder ejecutivo como
a11eglslativo la facultad de llevar a cabo esa tarea. Otra exigencia que
importa la garantla es que la sentencia debe ser fundada para Ser
vaI.ida, Jo que también se relaciona con la inviolabilidad de la defensa
en juicio. En ese sentido se entiende por fundar o motivar no solo la
DERECHOS HUMANOS
155
expresión de las circunstancias de hecho verificadas y las reglas
jurídicas aplicables, sino también la exposición de las razones de
hecho y de derecho que justifican la decisión, es decir el por que de
las conclusiones que el tribunal afrrma para la solución del caso.
Concretamente, podemos afirmar entonces que conforme a ésta
garantía, para la Imposición legítima de una pena, se requiere el
dictado de una sentencia condenatoria dictada por un órgano Judicial
(competente) y que además esta adquiera el carácter de firme. No
obstante ello, no debe pasarse por alto que esta garantía no culmina
con el cumplimiento de tales exigencias, sino que requiere que esa
sentencia, sea consecuencia de un proceso "legal" previo (milla. paena
sine processu). Esta última prerrogativa, que emana del mismo
enunciado constitucional y que se conoce con el nombre de "debido
proceso", requiere la sustanciación de un procedimiento previo a la
sentencia, dado que como señala el citado autor, la reacción penal no
es inmediata a la comisión de un delito. sino mediata, es decir luego
de un procedimiento regulado por la ley. Por lo tanto el procedimiento
que exige la C.N. no es cualquier procedimiento, sino por el contrario
debe tratarse de un procedimiento juridico, es decir reglado por la
ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que estos
deben llevarse a cabo. (Código Procesal Penal) y que además respete
las garantías individuales.
2.2J Principio de inocencia
Como lo afinnáramos anteriormente. la ley fundamental impide
que se trate como 51 fuera culpable a toda persona a quien se le atribuye
un hecho punible hasta tanto un órgano judicial competente pronuncie
una sentencia penal condenatoria que lo declare culpable y adquiera
el carácter de firme (ello así, cualquiera sea el grado de verosimilitud
de la imputación). Esto sign.i.fica entonces que el imputado deber recibir
el trato de inocente durante la sustanciación del proceso mientras no
sea declarado culpable por sentencia firme. es decir aun, cuando
respecto a ellos se haya iniciado una causa penal.
Como seiialárarnos anteriormente. la sentencia es el ün1co
instrumento legal con capacidad de desvirtuar ese estado de inocencia
y por lo tanto ninguna consecuencia penal puede imponérsele al
imputado a ese momento. Debe quedar claro que el principio no afirma
que el imputado sea en verdad inocente, sino que legalmente no puede
ser considerado culpable.
Claudia Jesús Santagatt
156
2.3} In dubio pro reo
Este prtncipl0 es una repercusión de la presunción de inocencia
que goza el imputado y exige que la sentencia condenatoria (y por
ende la aplicación de pena) sólo puede ser fundada en la certeza del
trtbunal de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado.
Conforme a este prtncipl0. la duda o la falta de certeza tanto de los
elementos que conforman la imputación como lo atinente a la
aplicación de una ley. debe propiciar una interpretación favorable a
la situación del imputado ya sea al momento del dictado de una
sentencia. como así también en una decisión defi.!utlva equiparable a
ella. La falta de esa certeza imposibilita al Estado de destruir la
situación de inocencia del imputado. lo cual conduce innegablemente
a su absolución.
2.4} He bis in ldem
Nuestra Constitución nacIonal no preveía expresamente esta
garantía. aWlque se la entendía inmersa dentro de los derechos no
enumerados que consagra el arto 33 de la Carta Magna. El significado
de ésta garantía es incorporado a nuestro ordenamiento a través de
la reforma constitucional efectuada en el año 1994. por la que se
incorporan con jerarquía constitucional los pactos inteITIacionales
(art. 75 inc. 22 de la C.N.l. Cabe así destacar lo preceptuado por el
arto 14 ine. 7 del Pacto Internacional de los Derechos Clv1les y Políticos
en tanto señala que
Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por le cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia finne de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada país ..... De un manera un poco más restrictiva advierte el arto 8
ine. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos que" ... el
inculpado absuelto por una sentencia firma no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos ...... La idea de ésta garantía. es
impedir que el Estado haga repetidos intentos para condenar a un
individuo por un supuesto delito. sometiéndolo así a molestias. gastos
o sufrtmientos. más la insegurtdad Jurídica que ello provoca. Sin
perjuicio de ello. la garantía requiere para su operatividad que exista
identtdad en el sujeto como así también en el hecho objeto de
imputación. independientemente de la valoración juridica que se
otorgue al mismo.
U
•••
CAPITUWV1
LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA DECADA DE 1960 A 1970.
LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL
§ 1. introducción
La segunda guerra mundial fue el enfrentamiento de dos grandes bloques, por un lado el Eje: Alemania. Italia desde 1940. Japón
desde 1941 y los países que estaban bajo la influencia Alemana como
Rumania y Bulgarta. Por el otro los denominados Aliados: Gran Bre-
taña y Francia, posteriormente Estados Unidos de Norteamértca (USA)
y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), La guerra comenzó ellO de septiembre de 1939 con la invasión a Polonia por parte
de Alemania y la automática declaración de guerra de Gran Bretaña y
Franela.
A las potencias Aliadas adhirieron los movimientos de resistencia de los países ocupados por las tropas del Eje. como Checoslova-
quia (anexada en 1938 por la fuerza ante la pasividad de las otras
potencias), Hungría. Polonia. Noruega. Bélgica. Países Bajos. Grecia.
Yugoslavia y Dinamarca ocupados en los primeros meses del conflicto
por el desarrollo de la táctica de llamada Guerra Relámpago.
El escenario de la contienda se extendió por Europa. Africa del
Norte. Medio Oriente, Lejano Oriente y el Pacífico.
Hasta 1941 Alemania había obtenido excelentes resultados que
le permitieron dominar directa o indirectamente Europa Occidental y
Claudio Jesús Santagati
158
gran parte de la Oriental; Italia. en cambio. no contaba con victorias
del Norte. Medio Oriente, Lejano Oriente y el Pacífico.
Hasta 1941 Alemania había obtenido excelentes resultados que
le permitieron dominar --directa o indirectamente- Europa Occidental
y gran parte de la Oriental: Italia. en cambio, no contaba con victorias
importantes.
Cuando Alemania invadió la URSS y Japón bombardeó la base
militar Norteamericana de Pearl Harbour con el fin de dominar el su-
deste asiático y el área del Pacifico. ambos países agredidos entraron
en guerra contra el eje. liderando a los aUados e impIimiendo un giro
en el conflicto.
Con dos frentes abiertos, el oriental y el occidental, se inició
para Alemania un proceso a partir del cual debió empezar a reclutar
hombres de 16 a 60 años.
La batalla de Stalingrado en 1943. fue la primera derrota de
Hitler en el frente Oriental; ese mIsmo año los Estados Unidos desembarcaban en Sicllia. iniciado la ltberactón de Italia. Mussolint fue destituido como jefe de Estado y crea la República de Saló, en el norte de
Italia desde donde intentó seguir gobernando apoyado por los alema-
nes.
El día 6 de Junio de 1944 'día DK los Aliados cruzaron el Canal
de la Mancha y desembarcaron en la costa Francesa de Normandia,
comenzando la liberación final del continente europeo; dos meses
después fue liberada Paris y en abril de 1945 los rusos llegaron a
Berlín_ El dia 30 de abrll de 1945 Hitler se suicida. Mussolini, dias
antes había sido capturado y fusUado en Italia.
En el Pacifico. Japón continuó resistiendo hasta que el 6 Y el 9
de agosto de 1945, fueron arrojadas las bombas atómicas en Hiroshima
y Nagasaki, respectlvamente.
El día 2 de septiembre el general norteameIi.cano DougIas Me
Artur recibía la capitulación de Japón y terminaba la segunda guerra
mundial que había durado 6 años.
En la contienda habían muerto 55 millones de personas de los
cuales 30 millones, aproximadamente. eran civiles. l
1
Datos extraídos de la HISfORlA UNNERSAL de Carl Grlmberg Edito-
na1 Santiago Ltda .. Chile.
DERECHOS HUMANOS
159
Ciudades y pueblos habian quedado arrasados por las bombas,
las industrias y las redes de comunicaciones destruidas.
Ateniéndose al punto de vista económico y mateIial, cuya importancia desde nuestro enfoque resulta secundaria. la disminuCión
de la capacidad productiva. a consecuencia de las pérdidas de vidas
humanas. puede cifrarse desde 250.000 millones hasta 400.000 millones de dólares.
Tal es balance que dejaba la segunda guerra mundial.
Dos potencias salieron fortalecidas de esta guerra: los Estados
Unidos y la Unión Soviética pasando por esta situación a ser conocidas como las "superpotencias"
Ambas se unieron circunstancialmente con el objetivo de enfrentar al fascismo pero representaban dos mundos diferentes: El
capitalista y el comunista. En este marco comienza un nuevo enfrentamiento. indirecto. debido al peligro de la destrucción mutua por la
utilización de armas nucleares. que ya habían sido probadas al fascismo pero representaban dos mundos diferentes: El capitalista y el
comunista. En este marco comienza un nuevo enfrentamiento. indirecto. debido al peligro de la destrucción mutua por la utilización de
armas nucleares. que ya habían sido probadas al final de la guerra en
Japón.
A esta confrontación este-oeste (EEUU-URSS) se la conoce como
GUERRA FRÍA.
§ 2. La guerra fria
Como dijimos anteIiormente el enfrentamiento indirecto entre
las dos superpotencias triunfantes (EEUU y URSS) en la segunda
guerra mUIldial, implicó un estado de tensión permanente.
La profunda diferencia ideológica y política en el grupo triunfante, hizo que sus visiones antagónicas del mundo se enfrentaran.
Estas visiones e intereses contrapuestos. eran un choque ideológico,
un choque de sistemas políticos y económicos, cuyos principales representantes tenían pretensiones hegemónicas.
Solamente se logró el equilibrio por el terror que generaba en
ambas partes la pOSibilidad de la puesta en acción de su arsenal nuclear y destrucción que se llevarla a cabo. Esto derivó en un tipo enfrentamiento indirecto.
Claudia Jesús Santagati
160
Existieron organizaciones internacionales que creaban normas
para proteger los Derechos Humanos y la autodeterminación de los
pueblos. Pero la confrontación este - oeste se impuso sobre cualquier
otro aspecto de las relaciones internacionales y como consecuenCia,
sobre las normas de derecho intern'aciana! que se estaban creando.
En el año 1944 se celebraron las reuniones de Dwnbarton Oaks
entre representantes de la URSS, EEUU. Reino Unido y China. allí se
pactaron las bases para la creaCión de las Naciones Unidas.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) tenia como principal finalidad la de "facilitar la solución de los problemas internaCionales de orden económico, social y huma.."litario y promover el respeto
de los Derechos Humanos
La carta de la ONU fue finnada el 26 de junio de 1945 en San
FranCisco y es el punto de partida del desarrollo de Derecho internacional Contemporáneo.2
Quedaron en el pasado la Soctedad de las Naciones Y otros instnnnentos normativos. Por primera vez se man1festaron normas internacionales en materia de Derechos Humanos, y a partir de allí se
firmaron otros pactos y tratados que reflejaban la preocupación de
todas las naciones de mundo por estos derechos.
Pero la carrera armamentista y la concentración militar generadas por ambos bloques junto a las campañas propagandísticas lanzadas de unos contra otros. marcaban las diferencias entre las ideologías imperantes en cada bando.
Por parte de las superpotencias. esto desarrolló un fenómeno
político que se caracterizó por no generar un compromiso real con la
paz, la autodeterminación de los pueblos y los derechos humanos en
el mundo.
Se creó un sistema bipolar donde cada uno de los actores utilizaron la ONU para consolidar sus intereses particulares. lo que impedía que dicha organización internacional alcanzara los objetivos. para
lo cual fue creada en el año 1945.
Paulatinamente el conflicto se fue transformando en global.
ft
•
2 Juan Antonio Travieso. Derechns Humanos y Derecho Internacional. 2 a
ed .• Ed. Heliasta. Buenos Aires. Argentina.
DERECHOS HUMANOS
161
Ahora bien, una de las caracteristicas del colonialismo, histórtcamente ha sido la concepción de un mundo central y otro periféIico
así, en 1611 el regente de Francia le expresó al rey de España que las
hostilidades deberian llevarse a cabo en los espacios periféricos ~mas
allá del meridiano de Azores. en el occidente y del Trópico de Cáncer
en el sur... y que en esas zonas el más fuerte era el Señor". La expresión colonial del sistema de poder y conocimientos europeos y la concepción de la guerra en lo posible fuera de los espacios soberanos
representaba un mundo ajeno. fuera de las fronteras del propio. La
similitud con situaciones que se produjeron durante la guerra fria
son evidentes.
Hay lUla dicotomía entre los territorios centrales y los peIiféricoso Pues en los últimos se excluye la aplicación normativa de los
instrumentos juridicos que en el mlUldo se estaban creando. 3
Tal es así que ambas superpotencias se involucraron en conflictos diplomáticos y militares en distintas partes del mundo. muchas veces lo hicieron de manera indirecta; apoyando con dinero. armas, asesoramiento militar, asesoramiento politico a los distintos
bandos que se enfrentaban en terceros países (países periféricos). Otras
veces los ejércitos soviéticos y norteamericanos se enfrentaban con
armas convencionales y experimentando con armas de destrucción
masiva como las armas químicas en los terr1toIios de terceros paises.
El sistema bipolar estableció a su vez dos subsistemas: 1) El del
Atlántico, liderado por los EE. UD. Que controlaba con una serie de
organizaciones para extender su influencia y defender sus valores:
Organización del Tratado del Atlántico Norte fafAN), el FMI; el Banco
Mundial BM: y la existencia de alianzaor; militares como el TIAR. 2) El
sistema socialista mundial también contaba con sus propios instrumentos como el Pacto de Varsovia, CAME.4
En la COIÚerencta de Yalta 1944 quedó establecido que Polonia,
Checoslovaquia, Hungría. Rumania y Eulgarta quedaron bajo la influencia soviética, donde se establecieron las llamadas "democracias
populares" de estilo soviético.
3 Juan Antonio TraVieso. Derechos Humanos y Derecho Internacional.
2 a ed .. Ed. HeHasta, Buenos Aires. Argentina.
4 Carl Grimberg. Historia Universal. Ed. Santiago limitada Chile.
162
Claudia Jesús Santagati
Para evitar que otros estados adoptaran el sistema soviético,
Estados Unidos lanzó el Plan Marshall de reconstrucción económica y
la doctrina Truman de contención al avance socialista.
Alemania quedo dividida primero en cuatro y posteriormente
en República Federal de Alemania Occidental y la República Democrática de Alemania Oriental. Berlín también quedó dividido. Este fue
el último conflicto en tenitorio europeo.
En China triunfó la revolución socialtsta en 1950. Ese mismo
año comenzó la guerra de Korea. En 1953 muere Stalin y empieza lo
que se conoce como deshielo.
Las posiciones volvieron a ser tensas con la Revolución cubana
y la Crisis de los MisUes de 1962. La intervenCión soviética en Checoslovaquia en 1968. la Guerra de Vietnam y la ocupación soviética de
Afganistán en los 80.
En 1947 se había firmado en Río de Janeiro el TIAR. Tratado de
solidaridad frente a una agresión extra continental Al año siguiente
en Bogotá se crea la OrganiZación de Estados Amencanos.
Ante la Revolución Cubana que fue la introducción de la Guerra Fria en América. Estados Urúdos creó en 1961 en Panamá una
sene de establec1m1entos para entrenar los ejercitos de la reglón en la
lucha antlguerrtlla. el más conocido es la Escuela de la Amértcas de
Fort Gulick. por la que pasaron cientos de oficiales de las fuerzas
armadas de América latina; otros tantos oficiales hicieron cursos en
otros establecimientos de Estados Urúdos.
En éste marco de la Guerra Fría. se elaboró y aplico la Doctrina
de la Segundad Nacional. 5
§ 3. Doctrina de la seguridad nacional
Como dijimos anteriormente, a comienzo de la década de 1960,
en un proceso que forma parte de la Guerra Fría. las relaciones entre
Estados Unidos y la Unión Soviética se deterioraron.
Ante una situación económica poco favorable para los países de
América y el fantasma del comunismo en la región que ya no era un
5 Horaeio Gaggero. A1icia F Garro. SllVia el Mantiñan HIsroRlA de AMER1CA en los Siglos XIX Y XX. Grupo Editor Aique. Buenos Alres. Argentina.
DERECHOS HUMANOS
163
fantasma. sino que era una realidad en Cuba. Para colmo la juventud
no veía con desagrado el sistema socialista. muy por el contrarto. los
jóvenes se identificaban con Ernesto Guevara. El Che.
Ante esta realidad el Presidente de Estados Unidos, John
Kennedy promueve la "alianza para el progreso" y paralelamente la
OEA convoca a la Sa Reunión de Consulta del TlAR. Esta retmión se
llevó a cabo en Punta del Este (Uruguay) del 22 al 31 de enero de
1962. Allí se defme la situación que se vive en América Latina.
Evidentemente el modelo cubano implicaba un temor al ascenso del comtmismo en la región. El Secretario de Defensa de Estados
UpJdos Robert Me Na...l'!1frra fue. quien se encargó de explicar que existía una relación directa. entre los estallidos de violencia y la realidad
económica de los países del área. Sostiene Mc Namara que: El rol que
debe desempeñar Estados Unidos. debe circlUlscribirse a "ayudar a
proveer seguridad a aquellas naciones en desanollo que genuinamente
necesiten y piden nuestra ayuda. y que ostensiblemente quieren y
son capaces de ayudarse a sí mismos {... }". En una sociedad que se
está modernizando. "seguridad significa desarrollo" (... ) y sin desarrollo no puede haber segurtdad. 6
¿Qué s1gnillca ayudar? Según la tesis de Mc Namara la ayuda
reside en la asistencia militar y en la participación de los militares de
la región en los gobiernos de sus respectivos países. por eso era necesario reforzar los aparatos militares latinoamericanos con el fin de
poder luchar contra la subversión interna. adaptándolos para esa lucha y a su vez, formar una elite militar capaz de gobernar y de esa
manera evitar el avance de situaciones revolucionarias en la región.
Por otra parte esto fue parnlelo a la reestructuración del Pentágono a
los efectos de acrecentar el poder militar norteamertcano.
Seguridad y desarrollo. estas dos fórmulas de las cuales el Secretario de Defensa de Estados Unidos en los años de confusas y profundas transformaciones políticas, no iban a ser tratados por igual
debido a que cada vez que una emergencia imponía optar por ellas
siempre se prefería lo más urgente "la seguridad". en desmedro de la
otra de más largo plazo el desarrollo económico.
6 Alicia S. Garda. La Doctrina de la Seguridad NacionaL Biblioteca politica Argentina. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires. Argentina.
164
Claudia Jesús Santagati
Luego del asesinato de Kennedy. y bajo la égida de su sucesor
Lyndon Johnson, la primacía de la segurtdad quedó consagrada ob-
viando la preferencia por la democracia representativa. El ejemplo que
claramente demuestra esto es el golpe militar de 1964 en Brasil que
derrocó al Presidente brasileño Goulart. Este golpe fue pergeñado en
intimo contacto con la representación norteamelicana en ese pais. que
se comprometió a dar ayuda militar directa en caso de ser necesario.
Sin duda, las reformas que Goulart quiso implementar en Brasil. como la reforma agraria. con inderrmización en dinero por las expropiaciones, extensión del derecho a votar a los analfabetos. implementación de la consulta popular a través del plebiscito. la reforma
universitaria. asegurando la libertad de enseñanza, aboliendo las catedras vitalicias, entre otras. hicieron que las conspiraciones contra
el gobierno de Goulart fueran realizadas por una red que componían
los militares brasileños. latifundistas. comerciantes. industriales y
profesionales liberales. a lo que se sumaba el Departamento de Estado Norteamericano por la desconfianza y el recelo de que Goulart tome
un giro hacia "el comunismo"?
Los críticos del golpe en Brasil denunciaban ésta política de
Estados Unidos pero no se percataban lo esencial de esta nueva situación (que era la introducción de la Doctrina de la Seguridad Nacional en Brasil).
Sin duda la revolución cubana. devolvía el primer plano del debate político latinoamericano. el tema del imperialismo y la oposición
al mismo. Pero también hacía realinear solidariamente a los Estados
Unidos y los que en la Latinoamética rechazaban alarmados esa alternativa. por eso el nuevo intervencionismo norteamericano era recibido con beneplácito por las fuerzas conservadoras, algunas de las
cuales le habían sido tradicionalmente hostiles en otras épocas; aunque no iba a ser necesarto participar activamente en nuevas acciones
o golpes militares ya que Estados Unidos hallaria instrumentos eficaces en esos aliados que eran enemigos temerosos del socialismo.
La Doctrtna de Seguridad Nacional en consecuencia, era la versión militarizada de "la seguridad y el desarrollo" y hacia a los eJérci-
7 Nilson Borges Ftlho. OS MIUTARES NO PODER. Editora Académica.
San Paulo. Brasil.
DERECHOS HUMANOS
165
tos de los diferentes paises protagonistas de la vida nacional al ponerlos. al servicio de una acción militante en el conflicto mundial (capitalismo versus comunismo)-. 8
Cabe aclarar que no sólo los ejércítos norteamericanos y Latinoamericanos fueron los ejecutores de la Doctrina de la Seguridad
Nacional. antes Francia que enfrentó los movimientos nacionales de
Indochina y ArgelIa, lo hizo con metodologías desconocidas hasta ese
momento establecidas en ésta doctrina. tratando incluso de darle una
orientación moral a las nuevas tareas que la misma imponía.
Los modos de conducta que desempeñaban los militares en este
momento histórico. en el pasado hubieran parecido Í11compatlbles con
la dignidad de un oficial de las fuerzas armadas latinoamericanas de
otros tiempos.
La tortura y otros modos de ejercicio del terror contra las poblaciones civiles eran las tareas a realizar por los integrantes de las
fuerzas armadas. el cuerpo de oficiales se justificaban buscando fuentes morales que se basaban en los valores del mundo occidental y
cristiano. Pues el lavado de cerebro recibido por los oficiales jefes era
trasladado hacia los subordinados corporativamente y encontraba eco
puntual debido a que temían verse aplastados por una ola revolucionaria comunista. que algunos sectores. aunque preferían no confesarlo estaban cerca de creer irrefrenable.
DijimOS que los ejércitos de la reglón debían realizar nuevas
tareas. para ello fue necesario la reestructuración de los llÚSmos bajo
el auspicio norteamericano. Así fue como se transformaron en orga.
nismos con identidad e intereses corporativos comunes. tanto en el
plano interno. como en el plano internacional. pues 106 miembros de
los ejércitos de América Latina se consideraban camaradas de los ofi·
dales norteamericanos y se identificaban más con ellos que con el
Estado al cual pertenecían.9
8 Tulio Halpertn Donghi. Historia Contemporánea de AmértcaLatina. Alianza Editorial S.A, Madrid.
9 Tu lio Halpenn Donghi. Historia Contemporánea de América Latina. Alianza Editorial. Madrid. España.
Claudio Jesús Srultagati
166
§ 4. La experiencia argentina
a) Introducción
La V Conferencia de los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos
Americanos (CEA), se llevó a cabo en agosto de 1964. en la Academia
MiUtar Norteamericana de West Point. Allí se presentaron las bases
para la adhesión del Ejército Argentino a la ~Doctrtna de Seguridad
Nacional". la Conferencia que Juan Carlos Onganía allí pronuncia
fue titulada: El Gobierno. las Fuerzas Armadas y la Comunidad Nacional.
En ésta conferencia Onganía expresa el profesionalismo de las
fuerzas armadas. Su misión a cumplir junto al pueblo, y su deber de
velar por el respeto a la Constitución. Dice asi: ~( ...) como consecuencia necesaria del propio ordenamiento republicano y del sistema de
gobierno representativo. la naturaleza de las Fuerzas Armada Americanas, resulta caracterizada por ser apolítica. obediente y no deliberativa. esenciahnente subordinada a la autoridad legítimamente constituida. respetuosa de la Constitución y las leyes. cuyo acatamiento
debe estar siempre por encima de cualquier obligación",
MLa suoordinación es debido a la autoridad del gobierno en cuanto esta emana de la revolución popular. en cuyo nombre la ejerce.
conforIlle los preceptos constitucionales. El acatamiento es debido y
referido en última instancia a la Constitución y las leyes; nunca a los
hombres o a los partidos políticos que circunstancialmente pudiesen
detentar el poder público. Si esto fuere así. quedaría trastocada la
misión fundamental que compete a las Fuerzas Armadas; dejarían de
ser apolíticos y se convertirían en guardias pretorianas al servicio de
determinadas personas o agrupaciones políticas",
SegUn Potash. en West Point Onganía no reflejó claramente sus
ideas. ya que el discurso fue preparado por el General Osiris Villegas
y Julio Alsogaray Según el mismo periodista. los discursos pronunciados con anterioridad al golpe de Estado de 1966 marcaron con
mayor fidelidad la linea a seguir después de] golpe. 10
10 Potash, Robert A. El ejército y la política en la Argentina de lrigoyen a
Perón, Ed. Sudamericana.
DERECHOSIIUMANOS
167
En uno de esos discursos diJo Onganía: "Las instituciones armadas tienen como misión, en el orden interno, la preservación de la
paz interior, el mantenimiento de las instituciones republicanas y el
sostén de la Constitución. Está claro entonces, que tal deber de obediencia habrá dejado de tener vigencia absoluta sI se produce. al amparo de ideologías exóticas, un desborde de autoridad que signifique
la conculcación de Jos principios basicos del sistema republicano de
gobierno, o un violento tras tocamiento en el equilibrio o independencia de los poderes (... r En circunstancias de esta índole. Las Fuerzas
Armadas no podrían ciertamente, mantenerse impasibles so color de
una ciega sumisión a! poder establecido. que los convertir!'" en instrumentos de esa autoridad no legítima. El pueblo resolverá en tales
circunstancias el derecho de resistencia a la opresión. claramente
señalado en la declaración de independencia de Estados UnidOS. l l
En base a ésta ridícula lógica Illia sufre un golpe de Estado
militar y fue expulsado de la Casa de Gobierno en 1966 y Ongarua
inició la llamada "Revolución Argentina" y la aplicación sistemática
de la Doctrina de la Seguridad Nacional en nuestro país al igual que
en 1964 se producía en Brasil.
b) El golpe de Estado de 1966
La Revolución Argentina se había concretado por orden de los
tres Comandantes en Jefe de las Fuerzas Annadas: del Ejército General Pistarlna, de la Armada Brigadier Benigno Varela y de la Aeronáutica Brigadier Teodoro Alvarez. Estos le ofrecieron la presidencia al
General Juan Carlos Ongarua y le entregaron poderes nunca ejercidos
hasta entonces en la RepúbUca, por medio del Acta de la Revolución.
El Acta se anteponía a la constitución Nacional y. los jueces de
debían jurar en pos de ella. El Congreso fue disuelto. Los miembros
de la Corte Suprema fueron separados de su cargo y el federalismo
desapareció como fonna de Estado, pues Jos interventores recibían el
nombre de gobernadores. Otra innovación fue la ~legalización" de los
11 Jorge Lanata. Argentinos. t. 2. Siglo XX, desde YRlGOYEN hasta la
caida DE LA RUA. Ediciones Grupo Zeta. Barcelona. Bogotá. Buenos Aires.
Caracas. M6cico DF. Montevideo. Quito. Santiago.
168
ClaudiD Jesús Santagati
decretos ley de la flamante dictadura, que los denominó simplemente
Üleyesft como si hubieran surgido del tramite constitucional debido.
La nueva estructura del Estado se s1ntetizaba en "el establecimiento de la morar, es decir. la instauración de valores que pudieran
enfrentar el peligro del a revolución Marxista.
Este ideal de moralización no era solamente palitico, sino que
abarcaba otros espacios de la vida cultural.
Se suspendieron obras teatrales y películas. se quemaron libros que se declaraban inmorales por el gobierno, ademas de aqueUos que tendieran a divulgar el comunismo, así fueron destnlldas las
obras de Marx y Engel. Se clausuraron revistas. como primera Plana.
Tía Vicenta. etc. Se hicieron razias en hoteles alojamiento no se per-
mitían las parejas en las plazas. se clausuraron lugares nocturnos se
proh1bió el uso de pantalones y minifaldas a las mujeres en las escuelas y ofictnas públicas. 12
Onganía gobernó sin otro control que el de su propia conciencia, en este aspecto fue el gobernante con mas poder en la historia
argentina algo que caracteriza la aplicación de la Doctrina de Seguridad nacional es que las universidades nacionales del momento fueron inteIVenidas de esa manera, se eliminaba la Autononña Universitaria.
Unos tres mil académicos. entre ellos. los más eminentes y estudiosos argentinos renunciaron y se fueron del pais. los estudiantes
protestaron y sufrteron represIón sin contemplaciones.
El 29 de juliO de 1966 a un mes del golpe. se produjo la noche
de los bastones largos lo que exacerbó los animos estudiantiles.
La policía federal montada entro a la lIBA reprimiendo a estudiantes y docentes que fueron golpeados con grandes porras ferozmente, muchos quedaron detenidos y otros heridos.
Dos meses después en una protesta estudIantil en Córdoba
muere Santiago Pampillón mártir de la represión dictatolial.
Onganía aseguraba que la revolución argentina no tenía plazos
sino objetivos. Primero venía el tiempo económico. después el tiempo
social y finalmente el tiempo político.
12 FéliX Luna. Historia integral de laargenttna. t. 10. El largo Camino a In
Democroc/a. Ed Planeta, Buenos Aires, Argentina.
DERECHOS HUMANOS
169
La realidad le demostró a Ongania que lo económico. lo social y
lo político están entrecruzados.
El interior de nuestro país estalló en 1969 problemas en el comedor estudiantil de Corrientes provocó una protesta estudiantil. a la
que se sumaron obreros e hicieron una marcha por la ciudad lo que
produjo una represión brutal donde hubo decenas de heridos y muere J. J. Cabral estudiante de medicina baleado por la policía. Durante
la semana otras ciudades se levantaron. en Rosario el saldo fue de
dos muertos A. Bello y L. Blanco. lo que hizo que el 23 de mayo se
declarara un paro provincial. También hubo disturbios en Tucumán
y La Plata donde se hicieron actos de repudio al asesinato de los estu·
diantes.
Pero había de ser Córdoba el escenario mayor de esas lremendas jornadas. El 17 de mayo el Rector dispuso la suspensión de las
clases. El 19 Y 21 se realizaron marchas estudiantiles, el 26 de mayo
el hanio de Clínicas fue tomado por los estudiantes que se enfrentaron y contuvieron a la policía. El 17 de mayo Reimundo Ongaro líder
de la CGT de los argentinos fue detenido. Ese día los sindicatos de
automotores de Córdoba decretaron el paro general para el 29. ade~
mas la CGT y la CGT de los argentinos se swnaron al paro y los estu~
diantes también participaron el 29 de mayo en una gran marcha. Ese
día se conoce como el "Córdobaso".
A las 17 hs. de ese día se tubo que hacer cargo el ejercito del
restablecimiento del orden; al ptincipio se libraron verdaderas bata~
llas. luego ante la imposibilidad de hacer frente a los efectivos milita~
res los rebeldes se fueron a la terminal de ómnibus. al edificio de
Obras Públicas y Gas del Estado. tratando de incendiarlos. también
atacaron la comisaría ga. y una sucursal del Banco Nación. Oficial~
mente se reconocieron doce muertos y un centenar de heridos. l3
el La aparición de la guerrilla
Hay que tener en la memoria que durante el gobierno de Frondizi
e Illia habían aparecido pequeños grupos de guerrilleros que a su vez
fueron unos de los motivos por los cuales se daba el golpe de 1966.
13 Féltx Luna. Obra antes citada.
170
Claudia Jesús Santagati
proclamando el Gobierno de la Revolución Argentina. Paradójicamente, fue durante este gobierno dictatorial donde dichas agrupaciones
guerrilleras se iban a preparar técnicamente. lo mas asombroso es
que la violencia como método político iba a tener receptividad en va-
rios sectores de la población. fundamentalmente la juvenil.
Tal es así que entre 1968 y 1969 las primeras organizaciones
guerrilleras se consolidaron y comenzaron a generar hechos violentos: Ejemplo Las Fuerzas Armadas de Liberación FAL y el Ejercito
Revolucionario del Pueblo ERP cuyo principal líder fue Luis Santucho,
las fuerzas Armadas Peronistas que provenian de la izquierda del peronisma y comenzaron a actuar en 1968 y la FARP que eran de izquierda liderados Roberto Quieto. Todos se acercaron al peronismo y
pasaron a formar parte de los montoneros, esta agrupación junto con
el Ejército Revolucionario del Pueblo "ERP" fueron los grupos más
permanentes y combativos.
Montoneros fue creado en 1967 por Fernando Aval Medina,
Carlos Gustavo Ramos y Mario Finnentch, todos ellos ex alunmos del
Colegto Nacional de Buenos Aires y miembros de la Acción 14 Católica
Argentina. que habían actuado anteriormente en Tacuara una organización estudiantil ultra nacionalista y antisemita. En 1970 el grupo
seguía siendo muy reducido, sólo se habían incorporado Nonna Esther
Arrostito y en Córdoba Emilio Masa e IgnaCiO Vélez.
El 29 de mayo de 1970 Masa y Aval Medina secuestraron a
Pedro Eugenio Aramburu y lo llevaron a una estancia en Timote Provincia de Bs. As. allí fue sometido a un juicio y se le imputo la responsabilidad de los fusilamientos de junio de 1956 y la desapartctón del
cadáver de Evita. Arambuní fue sentenciado a muerte y ejecutado
con un disparo en la cabeza el2 de junio. Así se presento Montoneros
ante la opinión pública, como una unión de hombres y mujeres profundamente argentinos y peronistas listos para luchar con el fusil en
la mano por la devolución al poder de Perón y su pueblo y la construcción de una nación Justa Libre y Soberana.
Los montoneros siguieron su acción y coparon el pueblo de la
Calera en Córdoba pero el grueso de la célula que habia participado
de esa acción fue detenida. Posterionnente fueron descubiertos los
14 Felix Luna. Obra antes citada.
DERECHOS HUMANOS
171
restos de Aramburu y se ordenó la captura de los identificados por
ese hecho, El 7 de septiembre mueren Abal Medina y Ramus en el
Gran Bs. As. Enfrentándose a la policía que los iba a detener.
De cualquier manera cada vez más jóvenes se sumaron a dicha
organización que siguió con la estrategia del terror hacia quienes consideraban enemigos de la Patria.
Debe aclararse que esta radicalización en la sociedad en general y particularmente en la juventud no era un fenómeno estrictamente Argentino. las revueltas estudiantiles estallaban en diferentes
partes del planeta. pero sin lugar a dudas la rebelión estudiantil de
mayo del 68 en París Francia, fue mucho tnas que un repertorio de
consignas en las paredes, fue la punta de iceberg que mas tarde emergería ante la ctisis de un mundo15 que quena cambiar las viejas estructuras. En Estados Unidos los jóvenes también se movilizaban por
la Paz. recordemos que se opornan a la guerra. La Juventud era un
manantial de ideales que soñaba con un mundo solidario. El Che era
un mito que se levantaba para demostrar que la lucha por los ideales
era una lucha que había que librar hasta con la vida. Los recitales
musicales convocaban multitudes y las letras de las canciones de
protesta se hacían escuchar en todos lados. Argentina no era una
excepción muy por el contrario. los jóvenes de nuestro país eran protagonistas de la histotia. Porque querían cambiarla. El Cordobaso fue
en definitiva un ejemplo de "Resistencia a la Opresión".
El detetioro del gobierno de Onganía se acelera después del
Cordobaso. El 30 de junio de 1969 otro hecho violento por parte de un
grupo de izquierda termina con la muerte de Augusto Timoteo Vandor.
Varios paros generales fueron declarados por la CGT tradicional que
no quería que~e atrás. A su vez el gobierno clausuró varias publicaciones periodísticas entre ellas la revista Primera Plana.
La interna militar también se acentuaba, cuarenta oficiales eran
retirados. acusados de izquierdistas. El deterioro de Onganía era cada
vez mayor.
El 8 de juniO, se oia en las radios un comunicado de las fuerzas
armadas que afirmaban que ellas no iban a otorgar ~un cheque en
15 Nicolas Casuna. Paris 68. Las Escrituras. El Recuerdo y el Olvido. Ma-
nantial Buenos Aires, Argentina.
Claudio Jesús Santagati
172
blanco al poder ejecutivo. Ongarúa renunció y una junta de comandantes asumió el gobierno. Una semana después asume el gobierno
el General Roberto Marcelo LeVingston.
El terrorismo seguía adelante con sus golpes. El nuevo presidente permitió la reanudación de la actividad de los partidos politicos.
El movimiento obrero anunció un plan de lucha que consistia
en tres paros generales para el mes de octubre. el anuncio lo hacía
José Ignacio Rucci secretario general de la CGT. presionado por las
62 organizaciones.
A pesar de todo Levingston trata de instaurar una nueva política de tinte nacionalista que se conoce como Nuevo Modelo Argentino.
Trata de expandir la capacidad adquisitiva de los trabajadores y la
capacidad productiva de los empresarios nacionales favoreciendo la
inversión de capitales y ejerciendo un control de precios por parte del
estado. posteriormente se convocaba a paritarias para poner en funcionamiento los convenios colectivos de trabajo y se creó la ley del
compre nacional. pero Levingston no tenia fuerza política para realizar esos cambios.
En noviembre de 1970 el radicalismo, el peronismo. el socialismo, la democracia cristiana y el conservadortsmo popular. suscribieron un documento que se llamó La Hora del Pueblo donde se reclamaba la normalizaCión institucional.
El único en apoyó a Levingston fue Osear Allende líder de UCRI.
En Córdoba provincia con severos conflictos gremiales en las plantas
automotrices. el gobernador Bas fue desplazado de su cargo por el
presidente y asumió José Camilo Uriburu (nacionalista). La provincia
siguió convulsionada y Uriburu tuvo que renunciar.
Los comandantes de la junta militar pidieron la renuncia al
presidente el 23 de mayo de 1971. Asumió Lanusse y convocó a elecciones y entregó el mando a un gobierno constitucional.
Así terminó la Revolución Argentina. que como dijimos antes
introdujo y aplicó la Doctrina de La Seguridad Nacional en nuestro
país.
M
d) La vuelta de Perón
Si bien Perón quería manejarse prudentemente ante la violencia que los jóvenes adictos a el desarrolJaban en Argentina. después
de 1971, radicalizó su discurso utilizando la lucha juvenil revolucionaria como un apoyo adicional para su regreso al país.
DERECHOS HUMANOS
173
En Octubre de 1972 se vivía una intensa actividad proselitista
en Argentina. Balbín y Manrlque habían iniciado sus campañas, los
demás partidos como el MID de Frondizi, el PI de Allende. el PDC de
Sueldo. el ConselVadorismo Popular de Solano Lima, el PC. estaban
esperando la decisión fmal de Perón.
ESCritores. Artistas. Deportistas, Sindicalistas y Militantes políticos viajaron a España a traer a su conductor y el 17 de noviembre
de 1972 el General volvió al pais tras 18 afias de exilio.
El 21 de noviembre todos los representantes de los partidos
políticos participaron de una reunión preSidida precisamente por Pei.-ón. que dejaba aislado a Lanusse. pues el Gran ACUel-dü Nacional lo
había concretado quien recién llegaba del exilio.
El Radicalismo consagró en elecciones internas la fónnula
Balbín-Gamond que se impusieron a un joven de la provincia de Buenos Aires llamado Raúl Ricardo Alfonsin. La Alianza Popular Revolucionaria fue Allende-Sueldo, La alianza Popular fed~ra1ista fue
Manrique-Martinez Rayrnonda. el socialismo Ghioldi-Coral. Partidos
provinciales Ezequiel Martinez-Leopoldo Bravo. los Uberales AlzogarayChamizo fueron por el partido civico Independiente y Jorge Abelardo
Ramos por la Izquierda Popular. El Peronismo. el MIO de Frondizi y el
Conservadorismo Popular conformaron el Frente Justiciallsta de Liberación -FREJULI" con la fórmula Cámpora-Solano Lima.
EIIl de mayo de 1973 el FREJUU obtuvo el 49,6 por ciento de
los votos. Balbin el 21.3. Manrtque el 15 y Allende el7 por ciento. No
hubo segunda vuelta porque el Radicalismo la consideró innecesaria.
Los actos de violencia de cualquier manera no pararon hubo
una ofensiva Guerrillera con secuestros y posterior muerte de oficiales de las Fuerzas Armadas.
El 25 de mayo de 1973 aswnió Cámpora. Inmediatamente las
diferencias en el seno del gabinete provocaron serios enfrentamientos, La juventud hablaba de la patria socialista y el resto de la patria
Peronista.
Perón no estaba de acuerdo con 10 que predicaban los jóvenes y
suscribía una política del Pacto Social a ser firmada por la CGT y la
Confederación General Económica CGE.
EL ERP Anunció a través de su líder Santucho que la lucha
continuaba.
El 20 de junio de 1973 regresó defmitivamente Perón a la Argentina. las consecuencias de la llegada fueron desastrosas. una batalla campal en Ezeiza, entre sectores de izquierda y de derecha del
Claudia Jesús Santagati
174
peronismo tuvo como balance segun Verbitzky 13 muertos y 365 heridos pero se cree que las víctimas fueron muchas más. El avión que
traía a PeTón tuvo que aterrizar en el Aeropuerto militar de Morón. 16
Finalmente el 13 de julio Campara y Solano Lima anuncian la
renuncia a la presidencia y vicepresidencia respectivamente.
El 23 de septiembre Perón y su esposa Isabel Marttnez ganaron
las elecciones con el 62 por ciento de los votos, el radicalismo con
Balbín el 25 y Manrique el 12 por ciento.
El ERP había sido declarado ilegal. Se avecinaba una lucha encarnizada. las 62 Organizaciones declaraban que "a pesar de su disfraz de mascarftas, iremo... a buscarlos uno a uno porque los c:on()('~­
mos: han rebasado la copa y ahora tendrán que atenerse a las consecuencias". Como respuesta el 25 de septiembre un atentado le costó
la vida a José Ignacio Rucci. Con el tiempo se supo que fueron los
montoneros.
Días después asume Perón. habían pasado 18 años de exilio.
Las actividades subversivas recrudecen. Montoneros saca el 6 de noviembre de 1973. lUla solicitada en el diario clarín donde atacaba al
sindicalismo con términos como Mburócratas y Corruptos". alimentados por brujos para cazar brujas. que están subvirtiendo el orden
peronista. y defendía en cambio a Campara. Obregón Cano {gobernador de Córdoba,}. Firmenich y Quieto. Perón ratificó su confIanza en
López Rega y ratifica su alianza histórica con los Gremios dictando la
nueva ley de Asociaciones profesionales. que fortalecía a los dirigentes sindicales que estaban en ese momento al frente de sus respectivas asociaciones gremiales.
A fines de noviembre una bomba hirió gravemente al Senador
Radical Hipólito Solari Yrigoyen. abogado de gremiallstas y presos
políticos durante el gobierno militar. la autona de ese atentado se Jo
adjudicó un grupo hasta entonces desconocido)a Alianza Anticomunista
Argentina "AAA" conocida posterionnente como Triple A.
El año 1974 comenzó con el ataque del 19 de enero a laguarnición militar de Azul por parte del ERP, allí murieron el Jefe del regimiento Coronel camilo Gay y su esposa además. de secuestrar al segundo jefe.
16 FéliX Luna Obra antes citada.
DERECHOS HUMANOS
175
Perón dijo después del atentado en Azul ~estamos ante verdaderos enemigos de la patria" y acusó a los gobernadores de las provincias donde ocurrían los ataques, de tener "una tolerancia de carácter
culposa". Eran gobernadores que habían sido apoyados por la juventud o se habían volcado hacia ella en los primeros meses de 1973.
Bidegain (Es.As). Obregón Cano (Córdoba), Martinez Baca (Mendozal.
Cepernic (Santa Cruz). Bidegain tuvo que renunciar y el dirigente de
la UOM Victorio Calabró asumió el gobierno en Bs.As, también hubo
problemas en Córdoba donde Obregón Cano fue detenido.
Elide marzo las juventudes polít1cas Argentinas intentaron
hacer tUl acto ella plaza de los dos congresos pero la concurrencia fue
atacada con gases y hubo 300 detenidos.
En un acto de la juventud peronista Galimbertl dijo que "Cuando había que luchar contra la dictadura éramos la Juventud Maravillosa ahora somos los infiltrados. Firmenich diJO que había que recuperar el Gobierno para Perón.
El día del Trabajador la Plaza de mayo estaba que rebalsaba de
gente, Perón apareció en el balcón de la casa rosada a las 17.10 hs.
Pronunció un discurso detrás de un vidrio antibalas. La Juventud
Peronista lo interrumpía con cánticos que decían:
"Que pasa. que pasa. que pasa general. está lleno de gorilas el
gobierno popular". Cuando Perón denunció entonces a "los mercenarios al servicio del dinero extranjero, la JP le responde con otros cantos:
"No queremos carnaval. asamblea popular".
Perón los llamó "estüpidos e imberbes" automáticamente gran
cantidad de militantes juveniles se retiraron de la plaza dándoles la
espalda al general. Diez días después el padre Carlos Mugica fue ametrallado en la puerta de la iglesia de Mataderos.
La salud de Perón estaba deteriorada en un encuentro con
Balbín. en la casa de gobierno le expresó lo precaria que estaba su
salud. Ante la campaña en contra del gobierno que hablaba de escasez de productos y desabastecimiento la CGT convocó a un paro y
movilizaCión a la plaza de mayo. al final del discurso ese día Perón
dijo: "Yo llevo en mis oídos la más maravillosa música que, para mí. es
la palabra del pueblo argentino". Era un hombre grande y se había
enfermado en un viaje al Paraguay. el 29 de junio postrado en su
lecho Perón firma el decreto delegando la presidencia en Isabel
Martinez. El lunes 1 de julio de 1974, moria el gran líder en la residencia de Olivos. Comenzaba otra etapa en nuestra historia.
176
Claudio Jesús Santagati
Isabel Martinez ahora en la presidencia de la Nación empieza a
aplicar la estrategia trazada por López Rega (ex secretario de Perón).
adherente a la logia Propaganda 2 y organizador de la Tliple A.
La embestida de la derecha peronista inició un proceso de peroruzación del gobierno según ellos. Así fue como el Ministro de Educación Osear Ivanissevich. nombró interventor en la UBA al Dr. Humberta Ottalagano de Ultra derecha que cerró la Universidad con el fin
de realizar una limpieza Ideológica como consecuencia tres estudiantes aparecieron muertos en un descampado de Villa Lugano. Gelbar
Ministro de economía renuncia a su cargo y asume como ministro con
el apoyo de las 62 organizaciones (lideradas por Lorenzo MigUel de la
UOM). Alfredo Gómez Morales quien otorga un aumento salarial del
15 por ciento, que se trasladó a los precios.
En septiembre de 1974 los Montoneros secuestran a los hermanos Jorge y Juan Born de la finna Bunge y Bom por lo cual cobran
un rescate de 60.000.000 de dólares en JuniO de 1975.
Anteriormente en Octubre de 19741a OrganiZación anunciaba
su regreso a la clandestinidad.
Desde 1970 la violencia de izquierda como de derecha habían
causado estragos en nuestra SOCiedad miles de atentados explosivos.
de julio de 1974 a Julio de 1975. 500 homicidios políticos. en poco
lapso de tiempo morían producto de la escalada de violencia Rodolfo
Ortega Peña. SUvio Frondizi el general Chileno Carlos Prats y su esposa.
El detertoro del gobierno era palpable. declaró el estado de sitio y
en febrero de 1975 firmó el decreto 261/75 que autorizaba en se articulo primero: al Comando General de Ejército "a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar y/o aniquilar el accionar de elementos subversivos que actúen en Tucumán~.
Por otra parte el ministro de Economía Celestino Rodrigo e12 de
junto de 1975 anunciaba una .. Política de shock" y devaluaba la moneda en un cien por ciento. se produjeron corridas y el cambio llegó a
estar en algún momento entre el 160 y 230 por ciento. se liberaron
todos los precios del mercado. la nafta aumentó un 181 por ciento. El
26 de junio Isabel firmó un decreto otorgando un aumento general de
sueldos escandaloso de 50 por ciento inmediato. un 15 por ciento a
partir de octubre. y un 15 por ciento en enero de 1976. como resultado. La. CGT declaró Paro General de 48 horas allí renunció el ministro
de Economía. posteriormente López Rega partió en una misión diplomática indefinida al exterior.
DERECHOS HUMANOS
177
Antonio Cafiero fue nombrado ministro de economía y Carlos
Ruckauf ministro de trabajo se trataron de indexar los salanos para
hacer frente a la espiral inflacionaria que fue de 43.9 por ciento en
julio y 32.8 en agosto. la recesión y el desempleo crecieron en forma
impresionante. El 23 de septiembre Isabel Martinez delegó el manda~
to en el Presidente del Senado Italo Argentino Luder que mandó al
congreso el proyecto de creación de los Consejos de "Seguridad Inte~
rior" y de "Defensa Nacional". que ponía en manos de los militares la
lucha contra la subversión. Mientras tanto en Tucumán el "Operativo
Independencia" era llevado a cabo por el ejército contra el ERP.
Los Montoneros se abocaban a la guerrilla urbana, pero la so~
ciedad se iba militarizando y la lucha antisubversiva había tomado
escalas hasta ese momento nunca vistas.
El 23 de diciembre de 1975 el ERP intentó el copamiento del
Batallón de Arsenales Domingo Vlejobueno de Monte Chingolo. allí se
vivió tul sangriento enfrentamiento que se trasladó a la Villas de Emer~
gencia de los alrededores del Batallón.
Se estaba preparando un golpe de estado un golpe de estado,
personas de confianza de los militares fueron nombradas en cargos claves del gobierno como el general Harguindeguy en la jefatura de policía.
el general Paladino en la SIDE (Secretaria de Infonnac1ones del Estado).
El 16 de febrero de 1976 la agrupación de los mas poderosos
nucleamientos económicos de Argentina APEGE. decretó el primer
Lock out patronal de nuestra historia.
La posibilidad del golpe como algo necesario para mejorar la
situación de nuestro país estaba en el pensamiento de la mayoña de
los Argentinos era necesario poner orden. respeto y estabilidad de~
cían hasta los propios militantes Peronistas.
En la madrugada del 24 de marzo, otra vez la música militar anun~
ciaba el final de lUl gobierno civil. Isabel Perón había sido detenida mien~
tras se dirigía en helicóptero de la casa rosada a la quinta de Olivos.
Miles de arrestos de dirigentes politicos. gremiales y estudiantiles se
llevaron a cabo, ahora el terror lo aplicaban impunemente desde el go~
biemo, el llamado uProceso de Reorganización Nacional" -se iniciaba-. 17
17 FéliX Luna, Tubo Haperin Donghi. Jorge Lanata. Todos estos autores
ya citados son la fuente de donde se sacaron los datos expuestos en esta parte
del trabajo.
Claudia Jesús Santagati
178
§ 5. El proceso de reorganización nacional
a) Introducci6n
No se trataba ya. como en 1966, solamente de cortar el camino
al avance de fuerzas políticas de ideologías exóticas, contrarias a los
valores del mundo Occidental y Cristiano. que estaban contaminando
América Latina en general y Argentina en particular. tampoco se podía volver a repetir el fracaso catastrófico que los militares habían
tenido en el anterior gobierno de fado. para ello habia que profundi~
zar el a~ionar de las fuerzas Annadas poniendo en práctica un mesianismo militar a su máxima expresión, porque era necesario salvar
la Nación y para ello se debía aniquilar la guerrilla. pues la experiencia del gobierno civil seIVÍa de estimulo a los grupos subversivos y un
estado de derecho, era una traba para la realización de semejante
tarea. En consecuencia la violación de los "Derechos Humanos" fue la
regla. La acción de hombres y mUjeres que se organizaron para oponerse a los abusos del poder publico, hicieron que no quedaran ocultos los delitos cometidos por las Juntas Militares que gobernaron
durante esta época nuestro país.
b) El Golpe
Alas 10,30 hs. De124 de marzo asumió el gobierno en la Argentina la Junta militar compuesta por el Teniente General Jorge Rafael
Videla. el Ahn1rante Emilio Eduardo Massera y el Brigadier Orlando
Ramón Agosti.
La junta como máximo organismo de gobierno era la encargada
de nombrar al Presidente. Videla fue elegtdo para tal junta militar
compuesta por el Teniente General Jorge Rafael Videla. el Almirante
Emilio Eduardo Massera y el Brigadier Orlando Ramón Agost!.
La junta como máximo organismo de gobierno era la encargada
de nombrar al Presidente. Videla fue elegido para tal función y Juró el
29 de marzo. Retuvo también el cargo de comandante en jefe del ejército.
Todos los mandatos políticos fueron anulados y personal de las
tres fuerzas se hicieron cargo de los gobiernos provinciales y municipales, al tiempo que se producían arresto masivos de ministros, legisladores. gobernadores y demas funcionartos del Peronismo fueron
detenidos en cárceles e instalaciones habilitadas a tal fin.
DERECHOS HUMANOS
179
Los dirigentes gremiales también fueron perseguidos y detenidos especialmente los que pertenecían a sindicatos clasistas como
René Salamanca. ex secretario general de SMATA Córdoba. además
de los representantes de base de las principales plantas industriales
del país. también eran llevados detenidos simples trabajadores que
muchas veces lo único que hacían era preguntar porque habían sido
despedidos.
El FMI a través de sus voceros ratificaron su disposición para
otorgarle créditos a la Junta Militar a los efectos de tener un margen
de maniobra en los primeros meses de gobierno. El Senador republicano Jesse Helms elogió en un discurso en la cámara de senadores de
EEUU a la fuerzas armadas Argentinas como el único que puede todavía garantizar las libertades y los Derechos Humanos de un país
que se encuentra al borde del colapso económico y social.
Estas son los pocos respaldos que se Wcieron públicos después
del golpe.
El gobierno suspendió las actividades de los partidos politicos.
suspendió el derecho a huelga. las actividades gremiales de trabajadores. empresalios y profesionales.
Los cargos se repartieron entre las tres fuerzas. ocupando el 33
por ciento de los mismos cada una de las Armas.
Se creó la Comisión de Asesoramiento Legislativo CAL. que funcionó en el propio edificio del congreso. La Constitución quedó por
debajo de las actas es decir subordinada a los fines y objetivos del
Proceso. El presidente tenía atribuciones ejecutivas y legislativas junto a la discrecionaUdad suficiente para nombrar funcionarios en la
Nación y Las Provincias. En declaraciones de Videla al diario O Globo
del Brasil dijo HEs preciso comprender que la etapa militar es apenas
uno de los aspectos de la lucha; actuamos también en los campos
económico. social y cultural. porque estamos convencidos que el combate contra la subversión es ante todo político y por lo tanto exige un
tratamiento global" (Se estaba pergeñando lo que posteriormente a
fines de los años 90 se conocería como Plan Cóndor). La adjudicación
del ministerio de Economía fue para un representante de la ortodoxia
Uberal el Doctor Martínez de Hoz.
Había que erradicar la subversión de todas partes por eso no se
permitió ningú.n tipo de cuestionamiento en las escuelas. fábricas y la
misma familia. ademas tenninar con la política populista de los Peronistas y con la oposición complaciente de Radicales e Izquierda parla-
180
Claudia Jesús Santagati
mentarta. El sector industrial también debía ser discipUnado. tanto
los obreros como los empresarios ineficientes.
La represión fue total no solo a la Guerrilla urbana. la rural y los
militantes políticos, sino a todo aquel que de alguna manera manifes-
tara una protesta social o alguna independencia de criterio que en definitiva puede tener cualqlÚer persona, cuando por ejemplo. reacciona
al ver un acto injusto. una falta de respeto o hace una alusión a la
injusticia social. a la pobreza. o realiza un acto solidado por cualquier
causa una persona podía ser acusada de difundir actos subversivos.
La represión en las fábricas, plantas industIiales, centrales de
generación de energía, etc. Se hadan utilizando tropas que se trasladaban a los lugares de producción y los trabajadores eran registrados
a la entrada de las plantas de pie a cabeza por militares pertrechados
con armas de guerra. (fusiles, ametralladoras, granadas) les revisaba
los cofres los bolsos. los bolsillos y si desconfiaban de alguien se lo
llevaban detenido. Era un infierno que había que pasar todos los días
con el miedo a ser confundido con alguien que ellos andaban buscando o de figurar en alguna lista ..
En la planta que Foro Motor de General Pacheco por ejemplo se
instaló el 1 cuerpo del ejército en el campo de deportes durante varios
meses. en las centrales de Generación de energía térmicas que están
sobre el Hio de la Plata en Capital (Puerto Nuevo. Nuevo Puerto y
Costanera) se instaló la PTefectma. El cuerpo de delegados y representante fue perseguido y muchos de ellos fueron detenidos y desaparecidos.
Si no eran encontrados en los lugares de trabajo eran buscados
en sus casas. Esta situación se dio en todas las fábricas del país consideradas vitales por los militares y en las industlias o sectores importantes de cada actividad.
La censura, quema de libros y revistas sospechosas, ocupación
de oficinas publicas, Universidades. La acción de los comandos con
vehículos militares que controlaban caminos. ¡utas, calles. estaciones de trenes.
La entrada a la Universidad simplemente a cursar materias era
increíble se ingresaba de a uno y se revisaba todo lo que estudiantes,
profesores y no docentes llevaban consigo. Para ir al baño en la universidad había que pedir permiso a un militar. etc. todo esto es una
realidad que parece increíble pero puedo asegurar que así fue quién
escribe este trabajo lo vivió en carne propia. La tristeza, la desesperanza, el miedo. cuando uno tomaba conciencia de 10 que estaba
181
DERECHOS HUl\fANOS
pasando era terrible, miles y miles de compatriotas tuvieron que exiliarse para poder seguir la vida normal o simplemente la vida. Por que
lo más aberrante fue la actuación clandestina del accionar militar que
implicaba: secuestros, detenciones ilegales, torturas. homicidios, todo
quedará en la memoria individual y colectiva de los Argentinos.
Dice Ernesto Sábato en el prólogo del Nunca Mas refiriéndose a
lo sucedido en nuestro país A los delitos de los terroristas, Las fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que
el combatido, porque desde el 24 de marzo de 1976 contaron con el
poderlo y la impunidad del estado absoluto. secuestrando. torturando asesinando a miles de seres humanos.
Por otra parte Luis Moreno Ocampo escribió en Cuando el Poder perdweljuicio:... ·En ese mundo sin procedimientos judiciales para
los detenidos. las decisiones de culpabilidad o inocencia no se tomaban según las regias de la ley sino según las del grupo: a los ~a.mtgos~
se les permitía robar autos violar mujeres y extorsionar a las persona;
a los enemigos se los podía torturar o ejecutar para conseguir información. aunque fueran absolutamente inocentes de todo cargo criminal.
El sistema montado quebraba los dos principios fundamentales que la Constitución requiere para que el estado aplique un castigo; un juiCio llevado en debida fonna y una ley previa que defina exactamente los hechos y la pena.
No se castigaban acciones. se castigaba a las personas que por
ser "subversivas", eran "enemigas". La. indefmición del concepto de
~subversívoM multiplicaba en progresión geométrica la arbitrariedad
del modelo procesal. Al Horror de la eliminación fisica de millares de
personas se le sumó el de la imprecisión con que se las definia como
enemigos. 18
e) Los organismos de Derechos Humanos
Un antecedente de los organismos de Derechos Humanos en la
Argentina es La Liga Argentina por los Derechos del Hombre. fundada
18 Luis Moreno Ocampo. Cuando el Poder perdió el JuiciD, citado en historia integral de la Argentina de FéliX Luna, t. X.
pago 264. 265.
182
ClaudiD Jesús SWltagati
en 1937 por personalidades de distintas agrupaciones políticas con el
objeto de defender los procesos políticos y gremiales.
En el decenio 1971-1980 se formaron en nuestro país varias
entidades defensoras de los Derechos Humanos, (Como vimos en este
trabajo anteriormente desde el ingreso en nuestro país de la Doctrina
de la Seguridad Nacional el terrorismo y el terrorismo de Estado fueron cada año creciendo mas) con el propósito de enfrentar por medios
legales y pacificas al terrorismo de Estado ejercido fundamentalmente por los gobiernos Militares.
El Servicio de paz y Justicia para América Latina trabaja en
i~·.rgentina
desde 1971., el coordinador general es el arquitecto Adolfo
Pérez Ezquivel (Premio Nóbel de La paz en 1980). Es definido como un
organismo ecuménico. de inspiración Cristiana que toma acción de
compromiso con los pobres. oprimidos y dominados en la búsqueda
de justicia. Uberación y superación de las dominaciones.
La Asamblea Pennanente por los Derechos Humanos (APDH)
se funda a fines de 1975 como reacción al accionar de la Tliple A. El
objetivo es promover la vigencia de los Derechos Humanos enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Constitución NacionaL Entre sus miembros
fundadores figuran Raúl Alfonsin. Augusto Cante. Alicia Moreau de
Justo. José Federico Westerkamp. Monseñor Jaime de Nevares.
El Movimiento ecuménico por los Derechos Hwnanos. se integró en febrero de 1976 con la participación de religiosos y laicos de las
Iglesias Cristianas. como el Obispo de Quilmes monseñor Jorge Novak
y los representante de las Iglesias Metodista. Reformada. Evangélica
del Río de La Plata y otras.
Familiares de desaparecidos y detenidos por Razones Políticas
se crea en 1976. con familiares que fueron encontrándose en las visitas a las cárceJes. comisarias. Ministerio de Interior. Juzgados. Comienzan a funcionar en un local de la Liga por los Derechos del Hombre. su actividad priotitarla fue la presentación de Habeas Corpus.
Las Madres de Plaza de Mayo surgió el 30 de abril de 1977. Un
grupo de madres de desaparecidos comenzaron a reunirse en Plaza
de Mayo frente a la casa de gobierno como la vigencia del estado de
sitio les prohibía reunirse en la via pública comenzaron a dar vueltas
alrededor de la Pirámide. Algunas se colocaron un pañuelo blanco en
la cabeza.
Las ahuelas de Plaza de Mayo se constituyeron en octubre de
1977. dedicadas a la búsqueda de los ntnos desaparecidos y nacidos
DERECHOS HW,fANOS
183
en cautiverio o secuestrados junto a sus padres con el fin de restituir ~
los a sus verdaderas familias.
El CELS Centro de Estudios Legales y Sociales es un desprendimiento de la Asamblea Pennanente que se crea en 1980 con un
programa jurídico de denuncias y de documentación.
Los organismos de Derechos Humanos contribuyeron a romper
el silencio con que el régimen militar pretendió ocultar su actividad
represiva.
Los listados de desaparecidos y detenidos que se hicieron se
dieron a conocer tal como hizo la Asamblea Pennanente en abril de
1977 cuando presentó ante la Corte Suprema 425 casos de secuestro. En octubre La Comisión de familiares fue la que presentó la solicitud de informes sobre 571 desaparecidos y 61 detenidos. Una manifestación acompañó la entrega del petitorio en la Plaza de los dos
Congresos. La policía detuvo a centenares de manifestantes. entre
ellos periodistas extranjeros. Por otra parte las solicitadas empezaron
a aparecer en los diarios lo que molestaba mucho al gobierno, el 8 de
diciembre de 1977 el gobierno detuvo a vanos dirigentes de los Organismos de Derechos Humanos que habían asistido a un oficio religioso en la Iglesia de la Santa Cruz entre ellos estaba la monja francesa
Alice Domon dos días después desapareCiÓ su compañera Léonie
Duquet y Azucena Villaflor fundadora de las Madres de Plaza de Mayo.
El secuestro de las dos monjas francesas provocó un escándalo ínternacional. lo mismo que la desaparición de la ciudadana Sueca Dagmar
HageUn ocurrido en enero de 1978.
James Carter había asumido la Presidencia de EEUU en 1977.
él conjuntamente con el Congreso de su país consideraban que no
debía prestar ayuda económica y militar a un país que viola los derechos humanos de sus habitantes. La embajada de EEUU en Bs. As,
recibía denuncias y estaba en continuo contacto con la Nunciatura
Apostólica. La Cruz Roja y )a APDH. Por otra parte se había creado
una subsecretalia de estado en EEUU para que informase continuamente al congreso la situación Argentina. La subsecretaria era la Señora Derian que visitó en varias oportunidades el País.
La cantidad de denuncias hechas en la embajada hizo que el
país fuera sancionado con la suspensión de la ayuda militar de esta
nación lo que seria un duro golpe para la Dictadura Argentina que
como dijimos anteriormente se sentía entrañablemente alineada con
el Bloque occidental que lideraba EEUU en el Concierto Internacional.
Claudia Jesús Santagati
184
También el Papa Juan Pablo 11 se había referido al caso de los
desaparecidos, los gobiernos de España, Francia. Irlanda Italia y Suecia
reiteraban sus pedIdos de exphcaciones acerca de los ciudadanos de
sus respectivos paIses, desaparecidos. Posterionnente la comisión de
la OEA visitó cárceles verificó la existencia de inhumaciones clandestinas y recibió 5580 denuncias en sus oficinas de Córdoba y'IUcurruin en Bs.As. En 1980 publicó un informe terrible sobre lo ocunido
en la Argentina. 19
d) El Plan C6ndor
Es la asociación de los gobiernos dictatoriales de Argentina
{Videlal. Brasil (GeiseIJ. Chile (Pinochet), Bolivia (Bamer). Paraguay
fStroessner), Uruguay (Aparicio Méndez), en la mayor empresa de terror Clandestino del siglo XX en Latinoamérica.
Los dictadores que gobernaron el cono sur de América entre los
60. 70 Y parte de los 80 coincidieron en enfrentar la insurgencia revolucionaria en la reglón con una red de inteligencia que consistía en
intercambio de información. Vigilancia. secuestro y extracción de información por vía de la tortura si era necesario. Según consta en los
Archivos liberados en el Departamento de Estado de los Estados Unidos y la CIA a partir de 1996.
El general Gelsel gobernó Brasil entre 1974 Y 1978 Y fue quien
selló el pacto con su par de Argentina Videla en primera instancia
después cuando deja la presidencia. Joao Ftgueiredo continúa con el
Plan Cóndor.
Documentos encontrados en Brasil revelan la acc1ón de coordinación entre los gobiernos y las fuerzas annadas de ambos países.
para la represión ilegal. ese intercambio y coordinación demuestra el
tráfico de prisioneros. (muchos fueron desaparecidos). de esa manera
se era mas eficiente en el combate con el enemigo Subversivo. En los
documentos que se encontraron aparecen pedidos de búsqueda, por
19 Las fuentes que se utilizan son el Tratado de nuevos moVimientos
sociales. Compiladora Elizabeth Jelim Centro Editor de Amenca Latina, Historia Integral de la Argentina. Félix Luna. Planeta. Los Argentinos Jorge Lanata
Ediciones Grupo Zeta.
DERECHOS HUMANOS
185
ejemplo del Premio Nóbel de La paz en 1980 y dirigente de Derechos
Humanos Pérez Ezquivel. que es calificado como un peligroso subversivo, se pide su captura y prisión donde se encuentre, En otro documento se mencionan 149 argentinos entre ellos Julio Mera Figueroa,
El diputado por Salta Ricardo Falú y el ex gobernador de Santiago del
Estero Carlos Juarez, ninguno de ellos desapareció pero 22 de los que
figuran en la lista si lo están.
Brasil siempre estuvo preocupado por la concreción de la represa de Itaipú. Esta central de energia es la principal proveedora de electricidad al poderoso sur del país vecino. Un documento que lleva el
número 50/75 dice: Se descubrió una concentración terrorista- comunista en la región oriental del Paraguay, la fmalidad. afinna el documento "es asesinar al Presidente Alfredo Stroessner con el fin de impedir la construcción de la represa de ltaipú~. La misma infonnación dice
que se hicieron 200 detenciones y se encontraron 100 comprometidos.
Estos detenidos tenían propósito de desencadenar acciones en enero
de 1976, y serían la fundación de la Junta Coordinadora Revolucionaria que se formarían el ERP de Argentina. el MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionaria de Chile) y Tupamaros de Uruguay. Esta supra
organización iniciaría la guerrtlla en todo el Cono Sur. Por eso las Fronteras con Argentina estaban estrictamente vigiladas.
El Centro de estudios Legales y sociales. CELS. Después de un
gran trabajo de investigación realizado desde su creación acopió una
gran cantidad de documentos que no solo demuestran como el departamento de Estado de EEUU. conoció y avaló la represión clandestina
durante la dictadura en Argentina y la región, sino que conoció y
avaló la implementación del Plan Cóndor.
El 23 de agosto de 1976. Cable secreto del Secretario del departamento de Estado. enviado a las embajadas de Buenos Aires.
Montevideo. Santiago. La Paz. Asunción y Brasilia.
{..... } Se deben arreglar reuniones lo antes posible con el Oficial
correspondiente más alto en la jerarqtúa. Preferentemente el Jefe de
Estado. Tales retmiones deben conllevar a estos puntos:
a) El USG conoce por varias fuentes. incluyendo oficiales de
alto rango de que hay información que intercambian y que coordinan
entre varios países del eono sur con referencia a la actividad subversiva en el area.
Esto lo consideramos valioso.
b) A su vez, existen rumores de que esa cooperación va mas allá
hasta incluir planes de asesinato a los subversivos. políticos y otras
Claudia Jesús Santagati
186
prominentes figuras. tanto dentro de las fronteras de algunos paises
del cono sur como del exterior.
Un ejemplo de que lo expresado se estaba llevando a cabo fue el
asesinato del ex canciller de Allende, Orlando Letelier en Washington.
llevado a cabo por La DlNA ese caso fue conocido como Cóndor uno.
La. colaboración entre las dictaduras de Argentina y Brasil. tienen como saldo por lo menos nueve brasileños desaparecidos en Argentina. siete en chile. Según el abogado Krischke de Porto Alegre.
Por otra parte según la CONADEP se sabe que doce argentinos desaparecieron en Brasil.
Otro documento liberarlo en el Departa..'1lcnto de Estado de
EEUU. Con fecha 24 de septiembre de 1976. titulado. Avance del Plan
Cóndor, dice: ~El entrenamiento de grupos Argentinos. Chilenos y
Uruguayos ha comenzado en Buenos Aires. los cuales operaran en
Europa Occidental" ... El SIDE argentino y el Servicio de Inteligencia
Uruguayo Han llevado a cabo operaciones contra uruguayos residentes en la Argentina (detalla la lista).
Con respecto a ciudadanos paraguayos se sabe que al menos
66 personas de esa nacionalidad desaparecieron en Argentina. En
Paraguay fueron detenidos uruguayos, argentinos, brasileños, chilenos y bolivianos que mUlca serán hallados con vida según testimonio
de Gladys Meilinger una sobreviviente.
El ex preSidente boliviano Juan José Torres. derrocado por
Banzer fue asesinado en Buenos Aires por militares argentinos y bolivianos.2o
el La. CONADEP 21
La Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas
(CONADEP) fue instituida una vez recobrada la Democracia en la Argentina. por el entonces PreSidente Constitucional Raúl Ricardo Al-
20 Fuente de Datos Nunca Más Informe de la ComiSión Nacional sobre la
desapariCión de personas presidida por Ernesto Sábato .. argentinos de Jorgc
Lanata. t. 2. Documentación de la www.
21 Nunca Más Informe de la comisión Nacional Sobre la DesapariCIón de
Personas presidida por Ernesto sábato.
DERECHOS HUMANOS
187
fonsin. Decreto 187 del 15 de diciembre de 1983. Tuvo como objetivo
intervenir activamente en el esclarecimiento de los hechos relacionados con la desaparición de personas ocurridas en el país.
Recibió denuncias y pruebas que sirvieron para las acciones
judiciales que posteriormente se llevaron y se llevan a cabo todavia en
Argentina y en orras partes del mundo
Las personas que la integraron eran de reconocido prestigio y
trabajaron "ad Honorem" se destacan los nombres de quién fuera el
presidente de la comisión Ernesto Sábato y de René Favaloro, Eduardo Raboss!, Magdalena Ruiz Guiñazú, Hilarlo Fernández Long, Graciela Femández Meijide, Gregario Klimovsky, Jaime de Nevares, entre
otros.
En la CONADEP se hicieron 8970 denuncias.
La misión encomendada no implicó, la determinación de responsabilidades. Como dijimos anteriormente, la Justicia, receptora
del material logrado por la comisión en sus investigaciones y procedimientos. sería la encargada de deslindar responsabilidades y decidir
sobre los culpables.
El informe de la comisión tiene un valor fundamental para los
posteriores juicios que se harian. como el Juicio a las Juntas Militares, pues no había antecedentes de un entidad similar en el país. fue
impreso y es público el Libro que lo contiene se llama "NW1Ca más" (se
recomienda su lectura).
f) El Estado burocrático autoritario 22
Dijimos que desde 1966 en la Argentina introducía la Doctrina
de la Seguridad Nacional. el Gobierno de Ongania en consecuencia.
aplicó un nuevo régimen que Guillermo Q'Donnell llamó El Estado
Burocrático Autoritario que tiene las características políticas de las
dictaduras que se dieron en nuestro continente es decir:
1) Las clases altas burguesas eran la base social del régimen.
2) Las fuerzas armadas son las encargadas de establecer el orden en la sociedad por medio de la fuerza.
3) Implementación de programas para normalizar la economia,
22 Guillenno O'DonnelL Modernizacíón yautoritarisTTW. Paidós Buenos Aires.
Claudia Jesús Santagati
188
de tipos liberales y conservadores, con gran acatamiento a los Organismos de crédito Internacionales y transnacionalizactón de la economía.
4) Exclusión de los sectores populares en la toma de decisiones.
lo que implica la eliminación de los Partidos politica de la escena y de
la Democracia como forma de gobierno.
g) La democraeia como garantía de los derechos humanos 23
Que el pasado nos sirva para no cometer los mismos errores en
el futuro. Los próximos tiempos tendrán los derechos humanos C01110
medios para proteger la vida y la dignidad de los hombres en la tierra,
como pudimos ver en América Latina se han violado sistemáticamente los derechos hwnanos. El Estado Burocrático Autoritario es una
garantía de no respeto por el hombre, porque esa situación significó
atraso y ataque a los valores fundamentales del hombre
Por todo 10 vivido. porque es necesario la modernización de
nuestro país, porque debemos participar en el concierto de las naciones sin vergüenza. Por eso son necesarios los derechos humanos. La
democracia, es la fonna de gobierno que si bien no es perfecta. va
junto a esos derechos, los garantiza porque son tnterdependientes
entre s1. Un pueblo que elige su gobierno, esta eligiendo que quiere
ser, esta autodetenntnándose, esta haciendo su destino.
h] Problemas actuales 24
Ahora, si bien democracia, es un sistema de gobierno que se
basa en la participación del hombre para realizarse, trae aparejada
como consecuencia mucha responsabilidad de parte de todos, todos
somos pueblo, que foljamos nuestro destino.
Los problemas de pobreza en gran parte de nuestros compa-
23 Son comentarios hechos por el autor del trabajo.
24 Reflexiones hechos por el autor del trabaja. Quien aprovecha para
decir que otras obras fueron utilizadas para realizar el presente, como La obra
de Olivier Dabene Amertca Latina en siglo XX. Ed. Sintasis Madrid España.
DERECHOS HUMANOS
189
triotas afectan la participación de los mismos en la vida social. La
Pobreza es una causa de exclusión que debemos atacar, las políticas
que se aplican para contra restar la pobreza en Argentina son coyunturales por ejemplo se institucionalizó la dádiva, los que las reciben
no se dan cuenta que eso ataca su dignidad, pues la consideran un
derecho y todas las administraciones, desde que se reconquisto, la
democracia la consagraron como un principio de gobierno que tiene
rango de po1Jtica de estado, esto transformó a la pobreza en un problema moral.
La corrupción lesiona realmente también los intereses del país.
produce desvío de dinero del Estado hacia el peculio del corrupto. No
corresponde.
La previsión social. Es necesario mejorarla.
La salud pública es decir la de todos. garantizarla.
Los derechos de los consumidores establecidos en arto 42 de la
Constitución Nacional. Respetarlos.
La discriminación. que es una negación de la igualdad. Discriminación por enfermedad, por sexo, color de la piel, por la religión
que se profesa. etc. Erradicarla.
La educación pública es decir la educaCión para todos. Garantiza la solUCión de muchos de los problemas antes nombrados en el
futuro. empezar a invertir más en ella. "ya".
El enfrentamiento interno en los partidos políticos, que no dejan desarrollar, o no plantean verdaderas políticas de estado y se desgastan en peleas superficiales. olvidándose de lo más importante. Argentina y los argentinos. Sentarse a conversar en ese ámbito tan importante (los partidos políticos) que queremos para nuestro país.
El respeto a la ley por parte de todos.
La cultura del Trabajo. del esfuerzo. para salir adelante.
La protección del medio ambiente.
El no ejercicio de los valores que nuestros padres y abuelos
tuvieron para la vida. como la palabra, el respeto. la tolerancia, la
rectitud. Volver a ejercerlos.
Algo que le compete a los gobernantes y dirigentes. La Previ~
sión, como "virtud" para gobernar. el que no tiene previsión no debe
ejecutar acciones porque no comprende que dichas acciones afecta·
ran en el futuro a su pueblo. a su gente.
El compromiso. la partiCipación, el estudio profundo. el debate,
la toma de conciencia, el respeto por los Derechos Humanos, nos van
a llevar sin dudas a ]a soluCión de los problemas actuales.
CAPITUWVII
LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS
DERECHOS HUMANOS. SU VIABILIDAD
§ 1. LImitaciones y restricciones a los derechos subjetivos
Es claro que los derechos pertenecen a cada una de las personas
que forman parte de una sociedad. y que la naturaleza de su titularidad
impone una limitación o restricción en su ejercicio dado que de 10
contrario podrian conculcarse los propios derechos de las dernas
personas que forman parte de esa comunidad.
En esta inteligencia. es claro entonces que no puede concebirse
la existencia de derechos absolutos. toda vez que el ejercicio ilimitado
o irracional de un derecho avasalla sin dudas los derechos de orros.
situación esta que no se condice con el sentido de un estado de
derecho. en el que el objetivo comun es posibilitar la convivencia
armónica y pacífica de sus miembros. Conforme a ello. una primera
aproximación al tema nos señala que no existen derechos absolutos
sino relativos. En efecto. es posible sostener, que es propio de la
naturaleza de los derechos. su limitación o restricción, y ello así, con
el propósito mismo de evitar el uso de la fuerza y limitar las
posibilidades de conflictos entre Jos miembros de una sociedad
jurídicamente organizada.
En ese orden de ideas. señalaba el arto 1 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano que "... La libertad consiste
en poder hacer todo lo que no daña al otro. Así. el ejercicio de los
Claudia Jesús Santagati
192
derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos
que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados sino
por la ley ......
Ahora bien. tal como puede advertirse del enunciado transcripto.
sólo la ley es la ünica fuente de rest!icción de los derechos y este no
es otro que el sentido recogido por el arto 14 de la Constitución Nacional
al establecer que
Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio ...
En este sentido. y tal como surge del texto expreso de las normas
citadas. sólo es una ley en sentido fonnalla que puede ser fuente de
restricción de los derechos, es decir una ley emanada del Congreso
NaCional, toda vez que se trata de una tarea encargada al poder
legislativo.
.
En el mismo orden de ideas se manifiesta el arto 17 de la
Constitución Nacional. al advertir que ..... La propiedad es inviolable.
y ningún habitante de la Nación puede Ser privado de ella. sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública debe ser calificada por ley ... Solo el Congreso impone
las contlibuciones que se expresa en el arto 4. Ningún servicio personal
es exigible. sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Thdo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra. invento o
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley ......
También lo hace el arto 18 del mismo cuerpo legal a prever que
..... ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales. o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa .... , agregando el arto 20 que" .. .los extranjeros gozan
en el territorio de la Nación de lodos los derechos civiles del
ciudadano ... conforme a las leyes ......
Queda claro así. que sólo una ley, emanada del Congreso
Nacional. es la que puede restringir o limitar el ejercicio de un derecho.
Enseña María Angélica Gelli 1 que" ... múltiples razones
fundamentan y legitiman la necesidad de reglamentar el ejercicio de
M
•••
M.
I Maria Angélica Gelli. Constitución de la Nación Argentina. Ed. La Ley.
pag.67.
DERECHOS HUMANOS
193
los derechos constitucionales. Esa atribución estatal-en situaciones
ordinarias y corrtentes- se requiere para armonizar la utilización de
diferentes derechos por distintas personas; para evitar que la práctica
de un derecho por una persona impida a otras emplear la misma
facultad; para establecer las condiciones de ejercicio. es decir para
hacerlos operativos estableciendo las obligaciones de terceros que
posibiliten el ejercicio de los derechos; en fin. imponen límites al obrar
humano para facilitar la convivencia social y el bienestar general y
para que la libertad constituya un patrimonio común. La realización
de otros valores como la justicia, la seguridad, la igualdad, la moral
pública -presentes como objetivos en el preámbulo y en el articulado
de la Constitución Nacional- exigen. también, la reglamentación de
los derechos ... ".
Sentado ello, corresponde también señalar que en el ámbito
internacional también existen cláusulas que hacen referencia a la
inexistencia de derechos absolutos. siendo oportuno detenernos en
10 preseripto por el arto 29 !ne. 2 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos. toda vez que el mismo garantiza que ~ ... en el
ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con
el (mico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos
y libertades de los demás. y de satisfacer las Justas exigencias de la
moral. del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática ..... como asi también en lo establecido por el arto 32 mc.
2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que sanciona
que ~ .. .los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás. por la seguridad de todos y por la justas exigencias del
bien común, en una soctedad democrática ... ".
§ 2. Principios
al Principio de legalidad
Coadyuva a 10 expuesto el mentado principio de legalidad. el
cual partiendo de la base estatuida por el arto 14 de la Constitución
Nacional se complementa por la segunda parte del arto 19 del mismo
cuerpo legal, que precisamente establece que ~ ... Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohibe ... ".
Claudia Jesús Santagatt
194
Es claro el sentido que muestra también esta norma, al reputar
que sólo una ley, tendrá legitimación para la reglamentación de un
derecho, encontrando asi el accionar humano como paránletro de
organización de su conducta. el texto expreso de la nonna y no la
propia voluntad de los gobernantes. Tal circunstancia no merece
menor reparo, toda vez ello constituye por su esencia un eslabón
infranqueable de la Segurtdad Jurid1ca.
Por su parte, en el fuero penal. este principio se encuentra
inmerso en la cláusula establecida por el arto 18 de la Constitución
Nacional que como ya advirtiéramos. garantiza que "ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio preVio fundado en ley anterior
al hecho del proceso...... En ese ámbito, el principio de legalidad
adquiere una particular relevancia, sobre todo si tiene en cuenta la
gravedad de la sanción en función de la pena.
En cuanto a éste último punto. una referencia similar efectúa
el arto 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al
establecer que ..... Nadie puede ser condenado por acdones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable ......
b) Principios de privacidad y razonabilidad
Ahora bien. en tanto que los derechos no pueden ser ejercidos
en forma ilimitada. tampoco su limitación o reglamentación podrá
ser realizada de la misma manera. En virtud a ello. dos son los
principios que imponen límites al poder reglamentador: El principio
de prlvacidad contenido en la primer parte del art. 19 de la
Constitución Nacional, que resguarda un ámbito de decisión personal
que no permite la injerencia Estatal, y el principio de razonabilidad
que surge del arto 28 del mismo cuerpo de nonnas fundamentales.
que impide que los derechos sean alterados en su esencia por la labor
reglamentaria.
1} Principio de privacidad
El contenido del plincipio de privaCidad resulta claramente
conceptualizado por el arto 19 de la Constitución Nacional al disponer
que ..... Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni petjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
DERECHOS HUl'vfANOS
195
magistrados ...... Claramente puede advertirse como la manda
constitucional resguarda una ámbito personal propiO y ajeno a toda
intromisión del Estado, una esfera en la que el individuo puede
desarrollarse libremente siempre y cuando no invada los límites
impuestos por la misma norma. Este principio resulta de vital
importancia dado que permite elaborar un sistema en que se otorgue
prtoridad a la libertad y a la autonomía de la persona, funcionando
ello como una valla a las atribuciones estatales en su labor de
limitación de derechos.
2J Principio de razonabilidad
Por su parte, el principio de razonabilidad agrega otra exigencia,
en el sentido que no basta con que se respete el principio de legalidad
en la limitación de los derechos. sino que es necesario también que
tal regulación sea llevada a cabo en forma justa y racional.
Conforme a este principio entonces, las limitaciones a los
derechos deben ser razonables. El punto en cuestión sera entonces
determinar cuando una norma es justa y razonable. y cuando en
cambio no lo es.
En este sentido no debe obviarse la posibilidad de culminar en
un ambtto de arbitrariedad si atendemos al contenido variable de
tales conceptos para definir lo que es "justo" o "racional".
Suele decirse que algo justo es aquello acorde a derecho. Sobre
el punto, nos enseña Manuel Ossorio que este sentido no es muy exacto,
porque no siempre la justicia y el derecho son coincidentes, ya que
puede haber derechos injustos. La institución de la esclavitud se basaba
en un derecho, pero representaba una injusticia. La propiedad como
derecho absoluto, incluso para destruirla, se basa en un derecho. pero
evidentemente representa otra injusticia. Modernamente se trata de
corregir muchos derechos por considerarlos antisociales. antinaturales
y antieconómícos. De ahí que se vaya abriendo paso, cada vez con
mayor amplitud. la tearia del abuso del derecho. 2
La elaboraCión jurisprudencial para la interpretación de este
principio. ha partldo siempre de lo preceptuado por el arto 28 de la
2 Manuel Ossorio. ~Dlcelonarto de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales
P.d. Heliasta.
M
•
Claudia Jesús Santagati
196
Constitución Nacional que sanciona que
u •••
Los principios, garantías
y derechos reconocidos en los anteriores articulos. no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio ... ".
En la norma constitucional transcIipta. el término "alterar" hace
referencia al acto de modificar la naturaleza propia del derecho que
se pretende regular, en el sentido de evitar que el mismo pueda verse
tergiversado por una norma de inferior jerarquía. Concretamente. lo
que se trata de impedir, es que no se vea alterada "la esencia" misma
del derecho. tornando así a la norma que lo regula en irrazonable.
Sobre el punto debemos atender a la finalidad misma de la
necesidad de limitación de los derechos. Hemos dicho. que esta radica
en el objeto de posibilitar la convivencia armónica y pacífica de los
miembros de una sociedad juridicamente organizada, por lo tanto,
consecuencia lógica de este principio es que la reglamentación no
podrá exceder aquel objetivo. En virtud a ello debemos partir de la
base de que toda restricción o linútación de un derecho. no podrá ir
más allá de la necesidad de evitar la desorganización del sistema de
coexistencia social pacífico.
Maria Angélica Gelli entiende que aunque el arto 28 de la
Constitución Nacional no contiene la expresión, la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad. como llil
intento de delimitación entre la reglamentación legítima. de la que
altera los derechos y garantías. tarea compleja y nada sencilla. No
obstante. es posible afinar las pautas o criterios de razonabilidad
para delinear un principio interpretativo que afiance los controles y
resguarde los derechos. El principio interpretativo de razonabilidad.
de todos modos, emana de llila nonna operativa por lo que resulta
ineludible de aplicar por todos lo órganos de poder en el estado de
derecho. entendido este. precisamente, como estado de razón. En
efecto. si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario. es decir contrario
a lo carente de sustento -o que deriva de la voluntad de quien produce
el acto- una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando están
motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y
fundados en el derecho vigente. 3
3 Maria Angélica Gelly. ~Constitución de la Nación Argentina". Segunda
Edición ampl1ada y actualizada. Ed. La Ley.
DERECHOS HUMANOS
197
§ 3. Límites al poder de reglamentación estatal
- Principio de legalidad (Arts. 14 y 19 "infine" de la C.N.)
- Principio de reserva (Art. 19 de la C.N.)
- Principio de razonabilidad (Art. 28 de la C.N.)
Ahora bien, debemos tener en claro que, la tarea legislativa de
reglamentar derechos se complementa con la de verificar si tales
limitaciones son legítimas. actividad que se conoce como control de
constitucionalidad. Sin embargo, es oportuno dejar sentado que la
Corte Suprema no tiene aUibuciones para analizar la conveniencia,
oportunidad o eficacia de las normas, dado que ésb es UIla tarea
propia de los poderes políticos.
Sobre el punto la Corte tuvo oportunidad de expedirse en el
caso "Inchauspe Hnos. cl Junta Nacional de Carnes" 4 en donde
señaló que" ... el análisis de la eficacia de los medíos arbitrados para
alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse
esos u otros procedimientos, son ajenos a la jurisdicción y competencia
de la Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de
la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso: es decir que
sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el
legislador propuso conseguir. y, en consecuencia, si es o no admisible
la restricción de los derechos afectados ...
M.
§ 4. Las Umitaciones de los derechos. El poder de policía
La limitación de los derechos en pos de la coexistencia social
es diaria y permanente. Tal restricción. como hemos dicho
anteriormente. encomendada al Poder Legislativo. efectuada en
fonna normal. constante y permanente, es la que se denomina Poder
de Policía.
La doctrina en general. se ha referido al Poder de Policía como
la potestad que tiene el poder legislativo de regular la amplitud y
límites de los derechos individuales expresamente consagrados o
implícitamente reconocidos en la Constitución Nacional.
4
Fallos 199:483(944).
Claudia Jesús Santagati
198
Distinta ha de ser la noción comtin de policía, a la que se
menciona para hacer referencia a la actividad que desarrolla el
poder público con el objeto de asegurar la seguridad, la salubridad
y la moral de las personas. mediante la ejecución de las normas
vigentes.
Ahora bien. existen circunstancias en las que los Estados se
ven afectados por circunstancias de emergencia, en las que
preCisamente por ser tales, resultan de excepción. Asimismo. estas
pueden obedecer a distintos orígenes. como un conflicto bélico. un
conflicto social. una crisis económica, etc.
En este marco entonces. con el objeto de lograr las exigencias
de un bien común y posibilitar el desarrollo de la coexistencia social
de la fanna más armónica posible. es que se reconoce la posibilidad
al Estado de cercenar o restringir de una maneras más energica y
concreta el ejercicio de los derechos e incluso suspenderlos durante
el periodo que dure la emergencia.
Tal emergencia responderá ineludiblemente a detenninadas
condiciones:
a) Que resulte ocasional o momentánea. es decir. que no puede
extenderse en el tiempo. Ello obliga a que toda nonna que declare la
emergencia debe necesariamente indicar sus causas y probable
duración.
b) Definición de su naturaleza. toda vez que en función de ella
habrán de condicionarse y establecerse qué libertades y derechos
resultarán temporartamente restringidos. A modo de ejemplo. si la
emergencia es de índole político-social. resultará afectado el derecho
de reunión y libre tránsito.
e) Que sea declarada por el Organo Legislativo. ya que supone
la suspenSión o restricción de derechos.
§ 5. El estado de sitio
La Constitución formal reconoce un solo instituto de
emergencia: el estado de sitio (art. 23 C.N .j. Si bien prevé otra situación
de emergencia que es la guerra. esta constituye una hipótesis que
autoriza la declaración del estado de sitio.
El estado de sitio es un instituto de emergencia creado por la
Constitución Nacional a fin de permitir a las autoridades constituidas
DERECHOS HUMANOS
199
el cabal cumplimiento de sus deberes, dentro de Jos mandatos amplios
y genéricos del Preámbulo: ~consolidar la paz interior y proveer a la
defensa común".5
Su declaración es procedente ante la verificación de dos causales
expresamente previstas: a) conmoción interior y b) ataque exterior.
La plimera de ellas ha de apreciarse ante todo desorden o emergencia
doméstica que traiga aparejado un daño real o un peligro cierto e
inminente a las instituciones de la República. 6 Advierte Ekmekdjian
que no cualquier desorden o conmoción justifica la declaración del
estado de sitio. sino que es necesario que tenga aptitud para generar
ese peligro potencial o real de daño. Como toda situación de excepción,
no puede mantenerse en el tiempo, es decir, mas allá de lo que perdure
el estado de emergencia. El supuesto de ataque exterior. importa la
vertficación de un conflicto bélico de tinte internacional. Sobre el
punto, EkmekdJian postula que la télesls de la nonna está dirigida a
la autodefensa de la República contra cualquier tipo de acción que
implique un acto de guerra.
Las situaciones de emergencia hallan sustento en la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Así. el arto 27, mc. 1 reza "En caso de guerra, peligro púbHco o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
parte. éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación. que
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención".
Empero y más allá de las limitaciones que reconoce para supuestos
de excepción, establece que no puede suspenderse el derecho al
reconocimiento de la personalidad jutidica. el derecho a la vida. a la
integridad personal. el principio de legalidad y retroactividad. la
libertad de conciencia y de religión. la protección de la familia. el
derecho al nombre. los derechos políticos ni las garantías judiciales
básicas (art. 27 !nc. 2).
5 Miguel Padilla. MLecciones sobre Derechos Humanos y Garantias Ed.
Abeledo Perrot. Bs. As .. 1995.
6 Miguel Angel Ekmekdjlan, 'Tratado de Derecho Constitucionar, T. JI,
Ed. Depalma. Bs. As., 1994.
H
,
200
Claudío Jesús Santagati
Las expresas situaciones de emergencia que la Constitución
reconoce impide el sometimiento de los habitantes civiles a la ley y
jurisdicción militar, esto es, la aplicación de la ley marcial. También,
de cualquier otra disposición material dictada a esos efectos. que
exceda los alcances constitucionales.
CAPITUW VIII
LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA
Y LOS DERECHOS HUMANOS
§ l. DoctriDa social de la Iglesia
a) Concepto y alcance. Antecedentes históricos
La Doctrina Social de la Iglesia puede definirse como un
conjunto sistemático de verdades. valores y normas. que el Magisterio
de la Iglesia -fundado en el derecho natural y en la Revelación- aplica
a los problemas sociales de la época, a fin de ayudar a los pueblos y
gobernantes a construir una sociedad mas humana. más conforme a
los planes de Dios sobre el rnillldo. 1 Es la expresión concreta de la
lucha por la justicia y por la paz. "La nueva evangelización, de la que
el mundo moderno tiene urgente necesidad debe incluir entre sus
elementos esenciales el anuncio de la doctrina social de la Iglesia,
que, como en tiempos de León XIII. sigue siendo idónea para iniciar
el recto camino a la hora de dar respuesta a los grandes desafíos de
la edad contemporánea" (Juan Pablo 11, Centésimus Annus, n° 5).
La Doctrina Social de la Iglesia nace en el siglo XIX con la
publicación de la Encíclica "Rerum nouarum" (año 1891), del Papa
I Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, A.C.A., Ed. Claretiana, 1978
202
Claudio Jesús Santagati
León XIII. que vino a dar respuesta a la situación de explotación que
muchos obreros sufrían a consecuencia de la Uarnada revolución
industr1a1. La "Rerum novarum" constituyó un punto de partida desde
el que la Iglesia sistematizó y ordenó sus enseñanzas sobre cuestiones
sociales. Ella fue y es reafIrmada por los Pontífices que se fueron
sucediendo hasta nuestros días.
Las normas que la integran no son invariables e inmutables;
por el contrario, tienen un carácter evolutivo y dinámico, de acuerdo
a las circunstancias del momento y del lugar. Su formulación es
entonces una respuesta al problema social contemporaneo inspirada
en el Cristianismo. Por erigirse en parte integrante de la concepción
Clistiana de la vida. resulta obligatoria para los católicos (Juan XXIII,
"Mater et Magistra", n° 60).
Empero. no puede ser conceptuallzada como una ciencia social.
una filosofía. ni tampoco una política social. Por su esencia. trasciende
a sistemas tales como el liberalismo o socialismo, en razón de sus
antecedentes históricos y especialmente, porque su punto de partida
resulta original: la dignidad de la persona humana. Así, el cristiano
"no puede adherirse sin contradicción a sistemas ideológicos que se
oponen radicalmente o en puntos a su fe y a su concepción del hombre:
ni a la ideología marxista, a su matetialismo ateo, a su dialéctica de
violencia y a la manera como ella entiende la libertad individual dentro
de la colectividad, negando al mismo tiempo toda trascendencia al
hombre y a su historia personal y colectiva; ni a la ideología liberal,
que cree exahar la libertad individual sustrayéndola a toda limitación,
estimulándola con la búsqueda exclusiva del interés y del poder, y
considerando las solidartdades sociales como consecuencias más o
menos automáticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y
un crlteIio más elevado del valor de la organización social" (Pablo VI,
~Octogésima Advemens, n° 26). Sin peIjuicio de ello, los movimientos
nacidos a la luz de estas ideologías ~pueden tener elementos buenos y
merecedores de aprobación (Juan XXIII, "Pacem in Terris" n° 160;
Pablo VI, "OctogésimaAdveniens", n° 30), por lo que cabe la colaboración
de los cristianos con ellos, previo un atento discernimiento tOctogésima
Adveniens", n° 31), sin que implique la adopción de posiciones
intennedias que comprometan la integridad de la religión o de la moral. 2
ft
2
César Belaundc, Compendio Social, Buenos Aires, 1976.
DERECHOS HUMANOS
203
b) Fundamento de la intervención de la Iglesia en cuestiones
sociales
No es sólo un derecho sino un deber para el Magisterio de la
Iglesia intervenir ante problemas sociales. Es la necesaria respuesta
desde un punto de vista cristiano a las dificultades actuales, que
además el hombre espera para orientar sus pasos.
La Iglesia continúa la misión de Cristo y por tanto, "no puede
desatenderse de aquellas realidades concretas (económicas. politicas,
sociales) que estorban y a veces Impiden la captación del mensaje
salvador". 3 Ella es ademas, madre y maestra de ios hombres. con la
misión de engendrarlos a la vida divina y de educarlos para alcanzar
la consumación de su vida cristiana.
e) Fuentes de la doctrina social de la Iglesia
El aporte de la Iglesia a la liberación y promoción humana se
ha venido concretando en un conjunto de orientaciones doctrinales y
criterios de acción que solemos llamar enseñanza social de la Iglesia.
Tiene su fuente en la Sagrada Escritura. en la enseñanza de los padres
y grandes Teólogos de la Iglesia y en el Magisterio, especialmente de
los últimos Papas" ('"Documento de Puebla", n° 472).
La Sagrada Escritura -la Biblia- es la Palabra de Dios. siendo
su fuente principal. Las enseñanzas de los Padres de la Iglesia son
los aportes de los escritores eclesiásticos de los primeros siglos
(Ambrosio. Crtsóstomo. Agustín, etcétera). Entre los grandes Teólogos
se destaca fundamentalmente Santo Tomás de Aquino aunque no
puede obViarse los contemporáneos (Maritain y Lubac entre otros).
El Magtsteno como fuente comprende los documentos papales especialmente las Encíclicas sociales-. de los obispos. concilios y
Conferencias Episcopales.
3 Manual de la Doctrina Social de la IgleSia, A.C.A.. ob. cit.. pág. 5.
Claudio Jesús Sanlagati
204
§ 2. El
punto d. partida
a) La dignidad de la persona humana
Cuando no es reconocido y amado en su dignidad de imagen
viviente de Dios, el ser humano queda expuesto a las fannas más
humillantes y aberrantes de instrumentalización, que lo convierten
miserablemente en esclavo del más fuerte (Juan Pablo n, "Christijideles
laici". n° 5).
La valoración del hombre radica en su dignidad. La defensa y
promoción integral de la dignidad de la persona humana son el centro
y la finalidad misma de la Doctlina Social de la Iglesia4 y clara
respuesta a las constantes violaciones a los derechos humanos que
contra ella atentan.
La dimensión que como tal se le asigna ha de vislumbrarse a
poco que se definan sus distintos aspectos naturales y sobrenaturales:
- La naturaleza divina. ya que el hombre fue creado a imagen y
semejanza de Dios. Se distingue de los demás seres de la creación
por su espiritualidad. inteligencia y vollUltad libre. No puede entonces
ser considerado cosa y menos. ser objeto de apreciación económica.
"La Biblia nos enseña que el hombre ha sido creado a imagen de
Dios. con capacidad para conocer y amar a su Creador, y que por
Dios ha sido constituido señor de la entera creación visible para
gobernarla y usarla glorificando a Dios" (Concilio Vaticano II, "Gaudium
et spes", n° 12).
- Su dominio sobre la naturaleza y creación.
- El hombre es único e irrepetible. tiene conciencia del ser. ha
sido dotado de razón; puede comprender. relacionar y Juzgar.
- El hombre es un ser social. llamado a unirse fraternalmente
con todos los hombres. "El hombre no es persona por el hecho de ser
social. sino que es social por ser persona" (Pablo VI. discurso al 11
Congreso Internacional de Derecho Canónico. 17/9/73).
- Participa de la naturaleza divina
- Es hijo de Dios y templo del Espiritu Santo
- Ha sido salvado y redimido en Cristo.
4 Brardinelli-Galan, Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, Ed,
Guadalupe, pág. 38.
DERECHOS HUMANOS
205
Ello explica la trascendencia de la persona humana. cuya
dignidad se eleva a máxima potencia a partir de la concepción
cristiana.
b) Los derechos humanos
Los derechos del hombre nacen entonces de la dignidad que se
le reconoce. El fundamento sobre el que se basan los derechos
humanos es la dignidad de la persona. Estos derechos emanan de su
propia naturaleza. Son precisamente naturales porque tienen origen
en el Creador. E8ta connidón impide que puedan ser modificados o
eliminados por el estado. Por el contrarto. la organización jurídica
tiene el deber de reconocerlos y preservarlos en su legislación positiva.
"Los derechos inalienables de la persona deben ser reconocidos y
respetados por parte de la sociedad civil y de la autoridad política.
Estos derechos del hombre no están subordinados ni a los individuos
ni a los padres. y tampoco son una concesión de la sociedad o del
estado: pertenecen a la naturaleza humana y son inherentes a la
persona en virtud del acto creador que la ha originado" (Congregación
para la doctrina de la fe. "Donum vitae" n° 3).
El ser humano es un valor que todo estado debe respetar. Estos
derechos se caracterizan por ser universales. inviolables e inalienables.
Son universales porque resultan válidos para todos los hombres.
Inviolables. ya que no son susceptibles de ser conculcados. negados
o impedidos: inalienables, porque no son renunciables. si se atiende
a que resultan inherentes a la condición humana.
El Papa Juan xxm los enuncta en la Encíclica "Pacemin Terris"
{l963}: " ... a la existencia. a la integridad física. a los medios
indispensables para un nivel de vida digno ... al debido respecto de su
persona, a la buena reputación. a la libertad para buscar la verdad y.
dentro de los límites del orden natural y del bien común. para
manifestar y defender sus ideas. para cultivar cualquier arte y para
tener una objeUva información de los sucesos públicos ... a participar
de los bienes de la cultura y. por tanto. el derecho a una instrucción
fundamental y a una formación técnico-profesional de acuerdo con
el grado de desarrollo de la propia comunidad política... de honrar a
Dios según el dictamen de su propia conciencia y profesar la religión
privada y publicamente ... a la libertad en la elección del propio
Estado ... a la libre iniciativa en el campo económico, al trabajo ... a la
propiedad ptivada sobre los bienes, incluso los productivos ... de
Claudio Jesús Santagati
206
reunión y de asociación ... a la libertad de movimiento y de residencia
dentro de la comunidad política de la que es ciudadano. como también
el derecho de emigrar a otras comunidades políticas y establecerse
en ellas cuando así lo aconsejen legítimos intereses ... a tomar parte
activa en la vida pública y contribuir a la consecución del bien comÚ.ll ...
a la defensa jurídica de sus propios deTechos ... ~ {n° 10).
Para la Doctrina Social de la Iglesia los derechos naturales de
la persona humana tienen sus deberes correlativos. "La convivencia
entre los hombres será ordenada. fructífera y propia de la dignidad
de la persona humana si se fundamenta sobre la verdad ... lo que ha
de ocurrirá. cuando cada cual reconozca debidamente los recíprocos
derechos y las correspondientes obligaciones. Esta convivencia asi
descrita llegará a ser real cuando los ciudadanos respeten
efectivamente aquellos derechos y cumplan las respectivas
obligaciones; cuando estén vivificados por tal amor que sientan como
propias las necesidades ajenas y hagan a los demás participantes de
los propios bienes" (Juan XXIII. MPacem in Terris". n° 34).
Asi. los derechos y deberes correlativos encuentran en la ley
natural. que los confiere o impone, su origen. mantenimiento y vigor
indiscutible. Por ello, a modo de ejemplo. al derecho del hombre a la
existencia corresponde el deber de conservarla; al derecho a un
decoroso nivel de vida. el deber de vivir con decoro; al deber de respetar
los derechos ajenos. corresponde el derecho de que se respeten los
propios. 5
el El valor de la vida humana
"Por tanto. con la autoridad conferida por CI1sto a Pedro y a Sus
sucesores, en comulÚón con los Obispos de la Iglesia Católica. confinno
que la eliminación directa y voluntaria de un ser humano inocente es
siempre gravemente inmoral. Esta doctrtna. fundamentada en aquella
ley no escrita que cada hombre, a la luz de la razón. encuentra en el
propio corazón (cf. Rm 2. 14~15). es corroborada por la Sagrada
Escritura, transmitida por la Tradición de la Iglesia y enseñada por el
Magisterio ordmarto y universal. La decisión deliberada de privar a
5 Manual de la Doctrina Social de la Iglesia, A.CA. ob. cit.. pág. 39
207
DERECI lOS IIUMANOS
un ser humano inocente de su vida es siempre mala desde el punto de
vista moral y nunca puede ser lícita ni como fin. nI como medio para
un fin bueno. En efecto. es una desobediencia grave a la ley moral.
mas aún, a Dios mismo. su autor y garante, y contradice las virtudes
fundamentales de la justicia y de la caridad. Nada nI nadie puede
autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrión,
niño o adulto. anciano, enfenno incurable o agonizante. Nadie ademas
puede pedir este gesto homicida para si mismo o para otros confiados
a su responsabilidad ni puede consentirlo explícita o implícitamente.
Ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo IÚ pennitirlo" {Juan
Pablo n, "Evangelium vitae~, nO 57).
"Al final del siglo XX estamos asistiendo a una paradoja singular:
se niega el carácter sagrado de la vida humana apelando a la libertad.
a la democracia. al pluralismo e. incluso, a la razón y a la compasión ...
las palabras han perdido su significados ... y nos hemos quedado con
una retórica en la que el lenguaJe de la vida se utiliza para promover
la cultura de la muerte. La Libertad se ha separado de la verdad, y la
democracia. de los valores morales necesarios para su supervivencia ...
Se invoca constantemente el lenguaje de los derechos humanos.
mientras que se viola continuamente el más elemental de los derechos.
el derecho a la vida. A menudo la confusión es tan grande que mucha
gente cree que la opinión de la mayoría determina la diferencia entre
el bien y el mal. e incluso los puntos de apoyo tradicionales de la vida
humana. como la familia. el derecho y la medicina, algunas veces se
ponen al servicio de la cultura de la muerte" {Juan Pablo 1I. "Carta a
la Comisión Episcopal Estadounidense para las actividades enfavor
de la vida", 20/2/99).
"No tiene razón de ser esa mentalidad abandonista que lleva a
considerar que las leyes contrarias al derecho a la vida -las leyes que
legalizan el aborto. la eutanasia. la esterilización y la planificación de
los nacimientos con métodos contrarios a la vida y a la dignidad del
matrimonio- son inevitables y ya casi una necesidad social. Por el
contrario. constituyen un germen de corrupción de la sociedad y de
sus fundamentos. La conciencia civil y moral no puede aceptar esta
falsa inevitabilidad, del mismo modo que no acepta la idea de la
inevttabilidad de las guerras o de los exterminios inter-étnicos (Juan
Pablo 11. discurso ante la Academia Pontificia. 14/2/00).
La persona humana es una realidad preexistente al estado. Si
partimos del hecho de que el estado se estructura con individuos.
caber afirmar que éste es también una institución natural.
n
ClaudiD Jesús Santagati
208
Por eso es contrario al derecho natural reconocerle al estado o
darle la capacidad de establecer cuales son los requisitos o condiciones
para que una persona pueda seguir viviendo. Es que el estado viene
después de las personas y los derechos que le son inherentes no
pueden por tanto ser desconocidos por el orden jurídico sobre el que
se estructura. '"La Iglesia. al proclamar el Evangelio, raíz profunda de
los derechos humanos. no se arroga una tarea ajena a su misión
evangelizadora. Los estados no conceden estos derechos; a ellos les
corresponde protegerlos y desarrollarlos. pues pertenecen al hombre
por su naturaleza'" (Santo Domingo. conclusiones. n° 165).
d) Igualdad de los hombres
Dice San Pablo: "ya no han diferencia entre judío y pagano,
entre esclavo y hombre libre. entre varón y mujer, porque ustedes
todos no son más que uno en Cristo Jesús" (Gal. 3, 28).
Desde el punto de vista de la dignidad humana. todos los
hombres son iguales. En la Encíclica "Rerum Novarum" dice León
XIII: unada de diferencias entre ricos y pobres, amos y servidores,
pnncipes y súbditos".
La igualdad entre los hombres es fundamento suficiente para
impedir la discrim1nación ya que todos partiCipan de un oligen, destino
y naturaleza común. "Toda forma de discrtm1nación en los derechos
fundamentales de la persona, ya sea social o cultural, por motivos de
sexo, raza, color, condición social, lengua o religión, debe ser vencida
y eliminada, por ser contraria al plan divino ... Más aún. aunque existen
diversidades justas entre los hombres. la igual dig:n.idad personal exige
que se llegue a una situación social más humana y más justa. Resulta
escandaloso el hecho de las excesivas desigualdades económicas y
sociales que se dan entre los miembros o los pueblos de una misma
familla humana... Las instituciones humanas. privadas o públicas,
esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin del hombre.
Luchen con energía contra cualquier esclavitud social o política"
(Concilio Vaticano 11, Constitución "Gaudium et spes", n° 29).
e) Los derechos humanos en nuestros días
Si bien se ha afianzado el respecto por la dignidad de las
personas y la necesidad de proteger los derechos que le son ínherentes.
vemos hoy que ellos son menoscabados en innumerables situaciones
DERECHOS HUMANOS
209
de injusticia, que la Iglesia denuncia en forma permanente. Asi, el
racismo, las desigualdades económicas. los abusos del poder político,
la falta de acceso a la educación, son apenas ejemplos de aquellas
situaciones contralias a la dignidad de las personas. MCuanto atenta
contra la vida -homicidios de cualquier clase, genocidios, aborto,
eutanasia y el mismo suicidio deliberado-; cuanto viola la integridad
de la persona humana. como, por ejemplo, las mutilaciones, las
torturas morales o fisicas, los conatos sistematicos para dominar la
mente ajena; cuanto ofende a la dignidad humana, como son las
condiciones inhumanas de vida. las detenciones arbitrarias. las
deportaciones. la esclavitud, la prostitución, la trata de blancas y de
jóvenes: o las condiciones laborales degradantes, que reducen al
operario al rango de mero instrumento de lucro. sin respeto a la
libertad y a la responsabilidad de la persona humana: todas estas
prácticas y otras parecidas son en sí mismas infamantes, degradan
la civilización humana, deshonran más a sus autores que a sus
víctimas y son totalmente contrarias al honor debido al Creador~
(Concilio Vaticano n, Constitución "Gaudium et spes", n° 27).
§ 3. La Familia
al Sociedad doméstica. El matrimonio
El Papa Pío XI reformula la doctrina sobre el matrimonio y la
familia en la Encíclica "Casti Connubt" (1930). Juan Pablo n, en la
Exhortación "FamiliaJis Consortto" (1981) aborda la problemática de
la familia cristiana en el mundo actual.
Desde la concepción cristiana, el matrimonio no es obra de los
hombres. sino una institución divina, creada por Dios. Es una
institución natural que no puede entonces estar sujeta al arbitrio de
los hombres. Por naturaleza. el hombre y la mujer se complementan
y tienen vocación de conjugar sus vidas en un proyecto común, dando
origen a la unión de los esposos. Esta realidad natural ha sido elevada
por Dios a la dignidad de sacramento. instituido por Cristo a imagen
y participación de su alianza de amor con la Iglesia (Concilio Vaticano
11. Constitución "Gaudiwn et spes~. n° 48). MEI matrimonio es una
sabia institución del Creador para realizar en la humanidad s~
designio de amor. Los esposos, mediante su recíproca donación
personal, propia y exclusiva de ellos. tienden a la comunión de sus
210
Claudia Jesús Santagati
seres en orden a un mutuo perfeccionamiento personal. para colaborar
con Dios en la generación y en la educación de nuevas vidas'" (Pablo
VI. "Humanae Vitae", n° 8).
La unión conyugal responde a los siguientes caracteres:
al monogamia, es decir, unión de un solo hombre y una sola
mujer. "El matrimonio, que es la base de la institución familiar. estará
formado por la alianza por la que el varón y la mujer constituyen
entre sí un consorcio para toda la vida. ordenado por su misma índole
natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la
prole. Sólo una unión así puede ser reconocida y confirmada como
matrimonio en la sociedad (Carta a las Familias. n° 17):
b) indisolubilidad, que excluye el adulteriO y el divorcio. obedece
a la ley natural y se fundamenta en la total entrega de los esposos y
en la necesidad de que los hijos crezcan y Se eduquen en un ámbito
familiar permanente. "Esta íntima unión, como mutua entrega de
dos personas, lo mismo que el bien de los hijos. exigen plena fidelidad
conyugal y urgen su indisoluble unidad" (Concilio Vaticano n,
Constitución "Gaudiwn et spes", n° 48). "Es deber fundamental de la
Iglesia reafirmar con fuerza la doctrina de indisolubilidad del
matrimonio; a cuantos, en nuestros días. consideran dificil o incluso
imposible vincularse a una persona por toda la vida y a cuantos son
arrastrados por una cultura que rechaza la indisolubilidad
matrimonial y que se mofa abiertamente del compromiso de los
esposos a la fidelidad, es necesario repetir el buen anuncio de la
pererulidad del amor conyugal que tiene en Cristo su fundamento y
fuerza" (Juan Pablo ll, "Famaiaris Consortio", n° 20);
el Libre consentimiento de los esposos y compromiso entero de
compartir un proyecto de vida;
d) Procreación. ya que estará destinado a prolongarse
suscitando nuevas vidas. en cooperación con el Creador. por lo que
no se agota en la unión de los cónyuges. "La comunidad conyugal
estará establecida sobre el consentimiento de los esposos. El
matrimonio y la familia están ordenados al bien de los esposos y la
procreación y educación de los hijos. El amor de los esposos y la
generación de los hijos establecen entre los miembros de una familia
relaciones personales y responsabilidades primordiales. Un hombre
y una mujer unidos en matrimonio forman con sus hijos una familia.
Esta dispOSición es anterior a todo reconocimiento por la autoridad
pública; se impone a ella. Se la considerará como la referencia normal
DERECHOS HUMANOS
211
en función de la cual deben ser apreciadas las diversas formas de
parentesco. Al crear al hombre y a la mujer, Dios instituyó la familia
humana y la dotó de su constitución fundamental. Sus miembros
son personas iguales en dignidad. Para el bien común de sus miembros
y de la sociedad, la familia implica una diversidad de
responsabilidades, de derechos y de deberes. La familla cristiana
constituye una revelación y una actuación específicas de la comunión
eclesial; por eso ... puede y debe decirse iglesia doméstica. Es una
comunidad de fe. esperanza y caridad. posee en la Iglesia una
importancia singular como aparece en el Nuevo Testamento"
(Catecismo de la Iglesia Católica. n 2201 a 2204).
Q
b) El libre consentimiento de los cónyuges. Intervención
del Estado
S1 bien por naturaleza. el matrimonio es institución divina. no
se realiza sin el libre consentimiento de los esposos. Toda causa que
suprimiese la libertad lo haria inválido. Esta unión, funda la sociedad
natural que es la familia. ~Como la familia se constituye en el seno de
una sociedad natural más amplia. el estado. el contrato de matrimonio
habrá. de respetar las exigencias legítimas de esa sociedad. El estado
tendrá, pues, un derecho de intervención en la celebración del contrato
de matrimonio. De lo dicho se desprende que la autortdad legítima
tiene el derecho y. por lo tanto el deber de impedir las lUliones que se
oponen a su concepción natural". "Hállase. por tanto. constituido el
sagrado consorcio del legítimo matrimonio por la voluntad divina a la
vez que por la humana: de Dios es la institución. los fines, las leyes.
los bienes del matrimonio; de los hombres. en cuanto que hacen una
generosa entrega de su propia persona y para toda la vida a otra
persona, es. por donación y cooperación de Dios. todo matrimonio
particular. con los deberes y beneficiOS por el Señor establecidos"
(Pío XI, "Casa Connubi").
Así. el matrimonio civil es válido en la medida que contemple
las exigencias de la ley natural. Respecto de los bautizados. el
matrimonio sacramento es inseparable del matrimonio civil. Por haber
sido elevado a la dignidad de sacramento. la Iglesia tiene el derecho
de reivindicar para si la validez del consentimiento, que adquiera tal
condición cuando se expresa ante su representante.
212
Claudia Jesú.... Santagati
§ 4. La propiedad
Los recursos de la naturaleza y los bienes que de ellos derivan
estan destinados por el Creador a todo el género humano. Es un
derecho natural del hombre usar de los bienes. "Entre los baluartes
de la Doctrina Social de la Iglesia está el principio de la destinación
universal de los bienes" (Juan Pablo n. "Christifideles Laici", n° 43).
"Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene. para uso
de todos los hombres y de todos los pueblos. de modo que los bienes
creados deben llegar a todos en forma justa. segUn la regla de la
justicia. inseparable de la caridad" (Concilio Vaticano n. Constitución
"Gaudiwn et spes", n° 69).
El derecho de propiedad privada es legítimo: es también un
derecho natural. como soporte indispensable para la independencia
y la responsabilidad de la persona y su familia. "La historia y la
experiencia atestiguan que en los regímenes politicos que no reconocen
el derecho de propiedad privada de los bienes, incluso los productivos,
son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la
libertad" (Juan XXIII. "Mater et Magistra". n° 21).
Empero, el derecho no es absoluto, ya que el fm primario de los
bienes terrenos se orienta en beneficio de todos los hombres. Así. la
propiedad. tiene una función social, "Todo hombre, por ser viviente
dotado de razón. tiene efectivamente el derecho natural y fundamental
de usar de los bienes materiales de la tierra. quedando. eso sí. a la
voluntad humana y a las formas jurídicas de los pueblos el regular
más partlculannente la actuación práctica. Este derecho individual
no puede suprimirse en modo aIgtUlo. ni aun por otros derechos ciertos
y pacíficos sobre los bienes materiales. Sin duda el orden natural,
que deriva de Dios, requiere también la propiedad privada y el Ubre
comercio mutuo de bienes con cambios y donativos. e igualmente la
función reguladora del poder público en estas dos instituciones.
Todavía todo esto queda subordinado al fin natural de los bienes
materiales, y no podría hacerse independiente del derecho primero y
fundamental que a todos concede el uso. sino más bien debe ayudar
a hacer poSible la actuación en conformidad con su fin. Sólo así se
podrá y deberá obtener que propiedad y uso de los bienes materiales
traigan a la sociedad paz fecunda y consistencia vital y no engendren
condiciones precarias. generadoras de luchas y celos y abandonadas
a merced del despiadado capricho de la fuerza y de la debilidad" (Pío
XII. "La solennüáá", n° 14). Juan Pablo II reafirma en la Encíclica
DERECHOS HUMANOS
213
"SoUicitudo rel socialis~. dada a conocer en diciembre de 1987. al
cumplirse veinte años de la ~Popu1orum progressio" de Pablo VI: MEs
necesario recordar una vez mas aquel principio peculiar de la doctrina
cristiana: los bienes de este mundo están originariamente destinados
a todos. El derecho a la propiedad privada es válido y necesario, pero
no anula el valor de tal principio. En efecto, sobre ella grava una
hipoteca social, es decir, posee como cualidad intrínseca. una función
social fundada y justificada precisamente sobre el principio del destino
universal de los bienes" (n° 42).
Hay bienes que no son susceptibles de apropiación privada y
que sólo resultan de propiedad publica (ríos, calles, ca."'r,1nos). También
hay bienes que son del dOminio de la autoridad gubernativa, a saber,
los que necesita para el cumplimiento de la función (por ejemplo,
edificios) y los que no interesan a los particulares o no conviene que
estén en poder de estos (Juan XXIII. ~Mater et Magtstra", n° 52).
§ 5. El uabaJo
a) Generalidades
En la Enciclica "Laborem excercens", publicada por Juan Pablo
II en el año 1981, el trabajo es definido como toda actividad humana
destinada a producir bienes o servicios. Con el trabajo, el hombre
gana el sustento para sí mismo y para su familia y contribuye al
continuo progreso de las ciencias y de la técnica, y sobre todo a la
incesante elevación cultural y moral de la sociedad en la que vive en
comunidad con sus hennanos.
El trabajo es. desde la concepción de la Doctrina Social de la
Iglesia. actividad humana que participa de la dignidad del hombre
que lo realiza. Por tanto. no puede eqwpararse a una cosa o mercancía.
Enseña Pío XI que "es uno de los mayores valores de la vida" ("Caritate
ChrlsN Compulsi").
Una premisa bíblica lo postula como mandato divino: MSean
fecundos, multipliquense. llenen la tierra y sométanla" (Gn. l, 28).
Resulta relevante que el fundamento del valor del trabajo no
radica en el tipo de trabajo que se realiza sino en que es ejecutado
por una persona. Desde la perspectiva cristiana del trabajo se impone
la necesidad de privilegiar en toda circunstancia el bien de la persona
y su promoción integral. Así. el trabajo está en función del hombre
Claudia Jesús Srultagati
214
pero no el hombre en función del trabajo (Juan Pablo 11. ~Laborem
nO 6).
"El trabajo humano procede directamente de personas creadas
a imagen de Dios y llamadas a prolongar. unidas y para mutuo
beneficio, la obra de la creación dominando la tierra. El trabajo es,
excercens~,
por tanto. un deber. 'Si alguno no quiere trabajar. que tampoco coma'
(2 TesalOnicenses 3. 10). El trabajo honra los dones del Creador y los
talentos recibidos. Puede ser también redentor. Soportando el peso
del trabajo. en unión con Jesús, el carpintero de Nazareth y el
crucificado del Calvario. el hombre colabora en cierta manera con el
Hijo de Dios en su obra redentora. Se muestra como discípulo de
elisto llevando la Cruz cada día. en la actividad que está llamado a
realizar. El trabajo puede ser un medio de santificación y de animación
de las realidades terrenas en el espíritu de Crtsto" (CateCismo de la
Iglesia Católica. n° 2427).
Es obligación de los Estados garantizar el trabajo a todos a los
hombres. es decir. organizar la economia de manera tal de que nadie
esté impedido de trabajar. "Es injusto e inhumano organizar y regular
el trabajo con dmo de algunos trabajadores. Es. sin embargo.
frecuente hoy día que los trabajadores resulten en cierto sentido
esclavos de su propio trabajo ... Se debe ajustar a las necesidades de
las personas y a la manera de vida de cada uno en particular. de su
vida familiar, principalmente por lo que toca a las madres de familia.
teniendo en cuenta siempre el sexo y la edad. Ofrézcase, además. a
los trabajadores la posibilidad de desarrollar sus cualidades y su
personalidad en el ámbito mismo del trabajo ... Disfruten todos de un
tiempo de reposo y descanso suficiente. que les permita cultivar la
vida familiar. cultural, social y religiosa" (Concilio Vaticano 11,
Constitución "Gaudium et spes", n° 67).
b) La remuneraci6n
Debe ser tal de manera que permita al hombre y a su familia
una vida digna en el plano material, SOCial. cultural y espiritual,
teniendo presentes el puesto de trabajo y la productividad de cada
uno, así como las condiciones de la empresa y el bien común (cfr.
Concilio Vaticano n, Constitución "Gaudium et spes". n° 67).
Si Se atiende al principio del uso común de los bienes, el salario
será la via concreta a través de la cual los hombres accedan a ellos.
Dice Juan Pablo n "Los unos y los otros (los bienes de la naturaleza y
DERECHOS HUMANOS
215
los que son fruto de la producción) se hacen accesibles al hombre del
trabajo gracia.. al salario que recibe como remuneración por su trabajO.
De aquí que, precisamente el salario justo se convierta en todo caso
en la verificación concreta de la justicia. de todo el sistema
socioeconómico y. de todos modos. de su Justo funcionamiento"
rLaborem exercens", n° 19).
§ 6. La comunidad internacional
Rl concf"pto, rc:-sponde a 1;:¡ tnterrelación de los distintos estados
entre sí. "Las comunidades politicas. unas respecto de otras. son sujetos
de derechos y deberes; y. por eso, también sus acciones han de ser
reguladas por la verdad, la justicia. la solidaridad generosa. la libertad.
Porque la misma ley moral que regula las relaciones entre los seres
humanos. es necesario que regule las relaciones entre las respectivas
comunidades políticas" (Juan XXIII. "Pacem in Tenis", n° 79).
"Para la existencia de contactos annónicos y duraderos y de
relaciones lluctiferas es indispensable que los pueblos reconozcan y
observen aquellos prtncipios de derecho natural internacional que
regulan su normal desenvolvimiento y funcionamiento. Tales
principios exigen el respecto de los correspondientes derechos a la
independencia. a la vida y a la posibilidad de tul desarrollo progresivo
en los caminos de la civilización; exigen. además. la fidelidad a los
pactos estipulados y sancionados confonne al derecho de las gentes"
(Pio XII, "Summi Pontificalus").
El Magisterio Pontificio no hace más que rescatar el origen común
que los hombres encuentran en Dios y la dignidad que de tal condición
dimana. Así, la paternidad del Creador sobre todos los seres humanos
hace de la humanidad una gran familia. La aspiración de la comunidad
internacional no debe ser otra que el bien común universal. capaz de
contrtbuir a la paz y a la Justicia. a las superación de las desigualdades
y a lograr una efectiva solidaridad entre los pueblos. "Las mutuas
relaciones entre las naciones deben ajustarse a la norma de la libertad,
norma que excluye el que alguna de ellas tenga derecho a oprimir
injustamente a otras e interferir indebidamente en sus intereses. Por
el contrario. todas han de ayudar a las demás a que adquieran más
plena conciencia de sus propias funciones, actúen con emprendedora
iniciativa y sean en todos los campos artífices del propio progreso"
(Juan XXlll. "Pacem in tenis", n° 119).
CAPlTUWIX
LA DlSCRIMINACION y LOS DERECHOS
HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS
DE PROTECCION DE GRUPOS AFECTADOS
..... la necesidad de restaurar, mantener o renovar esas redes
de protección social, continúa allí. corrw el gran desafio político y social
de nuestro tiempo ... ". I
§ 1. D1SCRlMlNACION
a) Algunos postulados
Al concebir y declarar que la igualdad y dignidad en derechos
entre todos los habitantes de la tierra constituye el presupuesto
necesario y fundamental de un régimen de derechos hwnanos. resulta
evidente que esa necesidad surge de la constatación cotidiana de
fenómenos de intolerancia y de discriminación. SI existe
discriminación, no podemos hablar de igualdad real. y sin ella,
1 Alfredo Barnechea, El ciudadano inerme.
Claudio JesUs Santagati
218
tampoco podemos hablar seriamente de la Vigencia de los derechos
humanos. 2
La igual dignidad de todos. exige el absoluto respeto por la
identidad de cada uno. y es justamente este ptu1to crucia1--que implica
el derecho a ser distinto, a pensar distinto--- que se puede encontrar
la auténtica igualdad y la uruca posibilidad de un pleno disfrute de
los derechos humanos. sin discriminaciones por motivos de raza, sexo
ó pensamientos. Sin duda alguna, nuestra constitución histórica de
1853. se inscribe en el marco de la regla de la igualdad formal.
desarrollada a partir de la enumeración de la igualdad ante la ley.
La refonna constitucional de 1994 nos introduce en la búsqueda
normativa del apuntalamiento hacia una igualdad "real" que tienda a
integrar a las minorias. eventualmente discriminadas, desde que se
hace expresa referencia a lOs conceptos de "discriminación" y "minoria".
en las adecuadas normas del art. 37. para el acceso a cargos partidarios
y electivos y el art. 75 inc. 23 que carga al Congreso con la obligación
de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato. especialmente en referencia
a las mujeres. los nmos. los discapacitados y los ancianos. Aquí se
inserta el reconocimiento de los derechos de las poblaciones
autóctonas. dentro del inc. 17 del mismo articulo. Finalmente, el
s~tema se agiganta con la expresa consagración nonnativa de procesos
constitucionales tendientes a garantizar la vigencia de los derechos
humanos. en particular, contra toda forma de discriminación. 3
b) Conceptos específicos
La diSCriminación, en sus distintas formas. consiste en el trato
diferencial hacia una persona o grupo de personas con base en
detenninadas caracteósticas (color de piel, religión, sexo, situación
económica, opiniones. etc.). La discriminación basada en el prejuicio.
diferencia categorías sustentadas por datos inadecuados, generando
hostilidades. y excluyendo a algunos individuos del goce de derechos
2 Cf. Eduardo Pablo Jimenez. Los Derechos Humanos de la Tercera
Generación.
3 Articulo 43 de la Constitución Nacional. Y Eduardo Pablo Jiménez. ob. cito
DERECHOS HUMANOS
219
que se le reconocen a otros. La idea de que todas las personas poseen
derechos fundamentales tiene poco más de dos siglos.4
Si el prinCipio de igualdad implica el reconocimiento de que los
seres humanos son esencialmente semejantes más allá de las
diferencias, la discriminación, al considerar relevantes estas
diferencias. conforma un ataque a este prtncipio. Asimismo, constituye
una afrenta a la dignidad humana, ya que ésta se halla íntimamente
hgada al concepto de igualdad. El no reconocer a una persona idénticos
derechos que a los dernas, implica necesariamente una restricción
de sus libertades, al mismo tiempo que limita sus posibilidades de
acceso a los medios para el logro de una calidad de vida que le permita
desarrollar sus capacidades e insertarse en la sociedad.
Las distintas formas de discriminación (racial, rehgtosa, sexual,
política, étnica) han acompañado permanentemente a la Humanidad
en su histoI1a. La esclavitud, las colonizaciones de Amértca, Asia,
Áfrtca y Ocearua, con el consecuente sometimiento de las poblaciones
originarias. el trato diferenciado de las minorias, la situación de la
mujer y de los niños, son todas expresiones de la misma discriminación
de la cual es objeto el Ser Humano.
Actualmente. los regimenes jwidicos de la mayoría de los países,
han consagrado legislativamente el principio de igualdad. Este
reconocimiento es, sin duda alguna, un avance importantísimo en la
lucha contra la discriminación, pero no ha implicado un cese en los
actos discriminatorios. 5
- La Declaración Universal de Derechos Humanos establece
expresamente en su art. 2 el principio de No discriminación, para
luego referirse a la tgualdad ante la ley (arts. 6 Y 7).
- La Convención Americana sobre Derechos Humanos ó Pacto
SanJosé de CostaRícareconoce el ejercicio de los derechos y libertades
en ella consagrados a "toda persona, sin discriminación alguna por
motivos de raza. color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualqu1er índole, origen nacional o social, posición económica,
4 Recién con la independencia de EE.UU. (1776) Y la Revolución Francesa
(l789) surgieron las primeras declaraciones de derechos que asentaron el
principio de que todos los seres humanos nacen Ubres e iguales.
5 er. Eduardo Angel Russo. Teoria general del Derecho.
220
Claudia Jesús Santagati
nacimiento, u otra condición social" y establece que ~persona es todo
ser humano". 6
En nuestro país. el principio de igualdad se halla receptado
por la Constitución en su arto 16. estableciendo una serie de principiOS
tales como la supresión de los fueros personales. la admisión a los
empleos sobre la exclusiva condición de la idoneidad. la igualdad
ante los impuestos y las cargas públicas.
El principio de igualdad formal establecido en este artículo
reconoce sus antecedentes en la DDHC. arto 1°, el cual reza "los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales sólo pueden basarse en la utilidad sociar'. 7
El principio de tgualdad, no sólo rtge en las relaciones entre los
habitantes y el Estado. sino también entre los particulares. Así se
sostiene la igualdad ante la ley (Poder Legislativo), ante la
administración (Poder Ejecutivo) y ante la jurisdicción (poder Judicial).
No podemos soslayar que la discriminación ha alcanzado
nuevamente una nueva y dramática vigencia. La propagación de las
ideologías basadas en el odio religioso o racial. el resurgimiento de
movimientos xenófobos y la expansión del S.LD.A., entre otros hechos,
nos demuestran la necesidad de los Estados de adoptar medidas que
promuevan la eliminación de conductas discriminatorias por razones
de edad. sexo. nacionalidad. raza e ideologías.
La reforma constitucional de 1994 atribuyó al Congreso la
competencia para legislar medidas de acción positiva a fin de
garantizar la igualdad real. Asi. el arto 75 inciso 19 dispone que el
Congreso sancionará las leyes de educación que promuevan los valores
democniticos y la igualdad de oportunidades sin discrlminación
alguna. El inciso 23 establece la adopción de políticas de protección
6 También ratifica a lo largo de su articulado los prinCipiOs sentados por
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. reconoce la igualdad de todos los
hombres y mujeres en el ejercicio y goce de todos los derechos y libertades en él
reconocidos (art. 3), Y más especificamente, la igualdad en las condiciones
laborales lart. 7) y la igualdad de oportunidades para el acceso a la educación
minima elemental (art. 13).
7 Cf. Maria Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina.
DERECHOSIIUMANOS
221
de la igualdad de trato, en particular respecto de niños. mujeres.
ancianos y discapacitados.
De esta manera se enfatiza la necesidad de tomar todas aquellas
medidas de acción que aseguren la vigencia del principio de igualdad,
ya que si éste no se respeta, el reconocimiento de derechos se torna
meramente declaratlvo. 8
En el ordenamiento interno, la ley 23.952 llamada Anti
Discriminación. permite que la víctima de un acto discriminatolio
pueda demandar Judicialmente a quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución NaCional, debiendo dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral
y material ocasionados. Se considerarán particularmente los actos u
omisiones discrttninatorios por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial. sexo, posición
económica, condición social o caracteres fisicos. Asimismo, prevé
penas de prisión para quienes partiCipen en organizaciones racistas
o realicen propaganda discriminatoria.
Lamentablemente, la mayoría de la población mundial se
encuentra muy lejos todavía de alcanzar efectivamente la tgualdad
de derechos, y nuestro país, ha retrocedido mucho en las últimas
décadas, como resultado de la política neoliberal que ha golpeado
fuertemente a gran parte de nuestra población.9
§ 2. DERECHOS DE LAS MINORíAs
Las minorías constituyen una fracción del pueblo que compone
un grupo social, ubicado en condiciones de inferioridad en el ámbito
de la comunidad estatal. cuyos miembros se encuentran hgados al
Estado por una relación {ctudadanía, residencia. etc.l, y rectben del
ordenamiento juridico un tratanúento particular con el fin de eliminar
8
Cf. Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia. La constitución de los
Argentinos.
9 Cf. Héctor Recalde, Derechos Humanos y CiudadanÍf1.
222
Claudia Jesús Santagati
la situación minoritaria o para institucionalizarla y regularla en el
ámbito del mismo Estado.
Las minaDas. entonces, conforman grupos de ciudadanos que
poseen una magnitud suficiente para perseguir fUles comunes, pero
resultan ser numéricamente menores. cuyos miembros están unidos
por vínculos históricos, religiosos. étnicos, culturales o lingüisticos,
y desean preservar esos vínculos. que son diferentes que los del resto
de la población.
La necesidad de proteger a las minonas se basa fundamentalmente en la debilidad de su posición, incluso en el ámbito del Estado
democrático. es decir. en el modelo que se desprende de los instrumentos
de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. En efecto. en
un Estado semejante es la voltUltad de la mayoria la que hace las leyes
y determina la orientación del país, y todo sistema internacional para
la protección de las minorías ha tenido siempre por objetivo evitar que
la mayoria ignore las exigencias propias de los grupos minoritarias. 10
§ 3. MINoRÍAS SEXUALES
a) Generalidades
Debemos partir de la premisa de que las minorías son
merecedoras de una protección especial para poder lograr la igualdad
material en el ejercicio de todos los derechos. Así. no puede pasarse
por alto la situacIón especial que viven dichas personas al no poder
consagrar en plenitud su derecho a la identidad. 10 que les ocasiona
enormes sufrimientos.
Cabe entender por minorias sexuales a los grupos de personas
que se enfrentan de forma permanente. explícita ó implícitamente al
orden pre establecido. reivindicando la satisfacción de sus necesidades
específicas y ayudándose mutuamente.
Responden a esta caracterización. principalmente, los
homosexuales y los transexuales. Entendiendo por homosexualidad
JO Cf. Claudio Marcelo Kiper Derechos de las minorías ante la
discriminación.
DERECHOS IfUMANOS
223
la tendenCia de hecho o latente que orienta la actividad sexual de un
individuo hacia otro del mismo sexo. Hay homosexuales masculinos
y femeninos. El transexual, pOI" su parte, es quien no esta confonne
con su sexo anatómico, pues psicológicamente siente que pertenece
al sexo opuesto.
La. existencia de estas minorías sexuales plantea problemas
jurídicos que deben ser resueltos con el objeto de evitar las
discriminaciones y, al m1smo tiempo, asegurar el derecho a la
intimidad. Estos grupos padecen sufrimientos en la medida en que
se encuentran limitados en el ejercicio de sus derechos. Es necesario
respetar Sus diferencias y pennitirles su inserción en la sociedad.
b) La homosexualidad
Durante el transcurso de las distintas épocas, la
homosexualidad fue considerada antl social y se prohibió y condenó
su ejercicio.JI
En los casos en que la homosexualidad no constituye un delito
tipificado en los Códigos Penales. sigue siendo objeto de disctiminación
práctica. derivada en la prioridad del modelo familiar originariO. 12
Luego de intensas luchas, recién en 1994. el Parlamento
Europeo aprobó una "Resolución sobre la Igualdad de Derechos para
los Homosexuales en la ComW1idad", en la que se da cuenta del
empeño de la Comunidad Europea por la igualdad de tratamiento de
todas las ciudadanas y los ciudadanos. independientemente de su
orientación sexual, formulándose diversas recomendaciones, como
por ejemplo, la abolición de todas las Jeyes que criminalicen o
discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, e
instando a tomar medidas en contra de la discriminación y la violencia
de que son víctimas.
11 Las penas previstas en el pasado. han sido atroces: pena de muerte
en Inglaterra hasta 1861, castración en ciertos estados de EE.UU.,
encarcelamiento prolongado, internaciones en hospitales pSiquiátricos, etc.
l2 De este modo, en numerosos países, a los homosexuales se les niegan
Visados de inmigración, no se les permite adoptar niños, no Uenen acceso a las
fuerzas policiales ni al ejército, ni a puestos de responsabilidad en el Estado ni
en la enseñanza.
Glaudio Jesús Santagati
224
En España, se abrió un Registro de Uniones Libres que acepta
todo tipo cif; relaciones. incluidas las consanguíneas y las integradas
por personas del mismo sexo. Luego de ello. la Seguridad Social
Española ha aceptado a muchos de estos inscriptos y les ha otorgado
los mismos derechos que a cualquier otro matrimonio.
el La transexuaJldad
Recién en los últimos años las legislaciones de los Estados se
han ido aggtornando para afrontar los problemas médicos y jurídicos
planteados a partir de las personas tra.."1sexuales. especialmente, en
cuanto a las solicitudes de autorización de operaciones quirúrgicas
de cambio de sexo.
Cuando un individuo modifica la exterioridad de su sexo, debe
ayudárselo a insertarse en la sociedad reconociendo su nuevo status.
pues lo contrario importaría marginarlo. en todos los órdenes de la
vida. partiendo de la simple realización de cualquiera de los variados
trámites burocráticos en los que se le exija la presentación de su
documento de identidad. situación en verdad injusta y que queda en
manos de todos subsanar en pos de la lucha contra todas las fonnas
de discriminación sexual.
Un tema que preocupa mucho a la sociedad en general. es aquel
relaCionado con el régimen de derechos de familia de estas minorías
sexuales.
Considerarnos que la conducta sexual de lUlO de los progenitores
no debe ser considerada perniciosa para el menor. porque estariamos
ante un caso de discriminación por motivos sexuales.
Los menores tienen derecho a conectarse con ambos padres. y
ha quedado demostrado por medio de investigaciones científicas que
separar a un niño de sus padres ocasiona graves consecuencias en
su formación. En cambio. no existen estudios que demuestren que
resulte pernicioso ser hijo de un homosexual ó de un transexual. Se
trata sólo de conjeturas que traen por resultado consecuencias
discriminatorias para quienes se encuentran en tal situación. 13
13 cr. Claudio M. Kiper. Ob. Cit. Cabe recordar que el derecho de visitar
a los hijos por los padres es inaJienable e irrenunciable. pues tiende a la
DERECHOS HUMANOS
225
El reconocimiento de la igualdad de los seres humanos, presente
en las constitucioneS y declaraciones de derechos de nuestra época. es
un logro muy importante: doscientos años atrás. muy pocas personas
hubieran afirmado semejante cosa, ya que todo el orden político. social.
y económico se basaba en la existencia de minorías privilegiadas que
ejercían su poder de dominación y subordinaban al resto.
Sin embargo. admitir la igualdad de las personas. no es
suficiente: los gobiernos deben crear condiciones que permitan hacer
efectiva una razonable igualdad de oportunidades entre los seres
humanos. garantizando a todos ellos el disfrute de sus derechos
elementales: al trabajo. a condiciones dignas de vida, a la educación.
a la atención de su salud. al esparcimiento. al pleno desarrollo de
sus capacidades. etc. 14
§ 4. DISCRIMlNACIÓN RACIAL
La división de la especie humana en razas es arbitraria y
convencional. sin implicar ningún tipo de jerarquía biológica. Según
investigaciones realizadas por científicos de todo el mundo convocados
por la UNESCQ, no hay base científica para creer que los grupos
humanos difieren en su capacidad irmata para el desarrollo intelectual
y emOCional. El problema de la raza es fundamentalmente político y
social y las teorías discriminatolias jugaron un papel muy importante
en detIimento de la igualdad en la histolia de la humanidad. 15
conservación y subSiStencia de un lazo famillary afectivo. Sólo puede restringirse
ó suprimirse cuando de su ejerCiCiO se deriven evidentes y notorios peIjulcios
para el menor, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo. cr. CNCiv..
Sala e, 1/11/90. LL. 1992-B-1.
14 Cr. Héctor Recalde. ob. dí.
15 Para Alistóteles, la esclavitud era un fenómeno natural. siendo sólo
los griegos quienes estaban dotados naturalmente para gobernar el mundo.
Durante la colonIZación de América. se sostenía que los aborígenes estaban
obligados a servir a los españoles, porque éstos eran de naturaleza más refinada.
Pero tal vez haya sido la esclavitud de los negros en América el caso mas
deshumaniZado de discriminación racial.
226
Claudia Jesús Santagatt
De este modo. los problemas del colonialismo y la esclavitud
dan origen a la disctiminación ractal. Tanto es asi que aun mucho
tiempo después de la independencia de las colonias americana"> y de
la abolición de la esclavitud. las poblaciones autóctonas y de color
vieron restringidos notoriamente sus derechos. y aún cuando estos
derechos les fueron reconocidos por la ley. en la práctica siguieron
-y siguen- siendo discriminados.
La discliminación ractal. al violar el principio de igualdad,
constituyen una violación de los derechos fundamentales de los
hombres, siendo la dignidad de la peTsona en su totalidad. la que se
ve comprometida.
En la esfera política. la dlscrlminación se presenta como el
dominio político de un gtupo por otro. con la consiguiente imposición
de sus propias regias. y la restricción de ciertos derechos. como el del
voto. el de presentarse como candidato, el acceso en condiciones de
igualdad a funciones públicas. el derecho a constituir partidos
políticos. etc.
En el campo económico. la disctiminación racial se invoca
frecuentemente como mecanismo para mantener una fuerza de
trabajo barata.
En el ámbito social. los miembros de estos grupos suelen ser
objetos de un trato desigual en las relaCiones de familla. 16 en los
servicios médicos y de seguridad soctal. en el ingreso a clubes ó
asoctaciones y en lo relativo a la vivienda (las zonas que se les asignan
son aquellas marginales}.
Es generalizada también la discriminación en la enseñanza.
como por ejemplo. la segregación escolar. la imposibilidad de acceso
a la educación supeIior. etc.
A pesar de los importantes progresos ocurridos durante las
ultimas décadas. la discIiminación racial. sigue manifestándose en
el mundo de manera permanente, desde la discriminación mediante
políticas gubernamentales abiertas y sistematicas. a las actividades
sutiles que corroen la igualdad entre los seres humanos.
16 Obsérvese que todavia en nuestros días el cruce de razas en matrtmonJo
se observa como socialmente aceptado.
DERECHOS ffUMANOS
227
El régimen nazi llevó estas practicas a una escala aberrante.
con base en la pureza de la raza aria, llamados a dominar al resto de
las razas, consideradas inferiores.
En EE.UU., la cuestión racial llega a un punto culminante a
mediados de la década del '50. Martin Luther King comienza un boicot
pacífico en la ciudad de Montgomery contra la segregación social que
sufrían, que se desarrollaba desde los autobuses hasta las escuelas
publicas.
Uno de los casos más extremos de discriminación racial está.
constituido por el régimen del apartheid 17 en Sudafrlca. Este sistema,
tiene por objetivo, el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio
económico mediante la opresión de la población mayoritaria negra y
la denegación total de sus derechos. RUSSQ
La cuestión del Apartheid se planteó por primera vez en la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946. Siguiendo estos
lineamientos, La Convención Internacional sobre represión y castigo del
crimen del apartheid fue aprobada en noviembre de 1-973 y declara que
el apartheid es un crimen de lesa humanidad, violatorio del Derecho
Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. 18
Otro de los casos más degradantes de discriminación racial
está constituido por la ocupación de Palestina. La usurpación de la
tierra de los palestinos se realizó en primer ténnino durante la guerra
árabe--israelí de 1948, cuando más de un millón de árabes fueron
arrojados de sus lugares natales. Los campos que habían pertenecido
a los árabes fueron entregados a colonos judíos. Más adelante. los
gobernantes de Israel hicieron por primera vez intentos de ensanchar
sus fronteras durante la triple agresión de 1956. Pero ésta terminó
después de varios meses con un repliegue. La segunda vez que
emprendieron una agresión para ampliar los límites de su región fue
en junio de 1967, logrando esta vez sus objetivos ilegítimos.
17 Apartheid significa Kseparación~ en el lenguaJe afriMans, y constituye
un aberrante sistema de separación de grupos raciales establecido por las
autoridades, exclusivamente sobre la base del color de la piel.
18 Eslas sanciones internacionales resultan instrumentos titiles para el
logro de la resolución pacifica de conflictos, sin necesidad de inteIVenclones armadas
como la Uamada ~Guerra del Golfo y la actual intervención por parte de ejércitos
de EE.UU. en Irak, cuyas causas verdaderas aún no han sido clartficadas.
w
228
Claudia Jesús Santagati
La Organización de las Naciones Unidas y otros organismos
internacionales condenan la ideología y la práctica racistas del sionismo.
Así 10 demuestran los resultados de la VII Sesión Extraordinaria de la
Asamblea General de la ONU. realizada en julio de 1980. Alli fueron
sometidos a enérgica condena los intentos del imperialismo de perpetuar
la ocupación israelí de la margen occidental del no Jordán y de la
Franja de Gaza. La Comunidad Internacional reafirmó que, sin
satisfacer los legítimos derechos del pueblo palestino. es imposible el
logro de una solución justa en los conflictos en Oliente y que los
palestinos tienen, por sobre todo, el derecho a la autodeterminación.
Como corolario del sistema internacional, se aprobó la Resolución 3379
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se condenó al
sionismo como una fonna de racismo y de discriminación racial.
Es importante recordar la Resolución de la Aswnblea General
de la ONU sobre la cuestión Palestina, aprobada e129 de julio de 1980.
Sus postulados esenciales fueron:
- Que el hecho de que la cuestión palestina siga sin resolverse
plantea una grave amenaza a la paz y la segundad internacionales.
- Que observa con pesar y preocupación que el Consejo de
Seguridad. en su sesión ordinaria, no pudo adoptar una decisión a
causa del voto negativo de los Estados Unidos, respecto de las
recomendaciones del Comité para el ejercicio de los derechos
inalienables del pueblo palestino que la Asamblea había hecho suyas
en sus resoluciones anteriores. 19
- Que reaflrma que no se puede establecer una paz completa.
justa y duradera en el Oriente Medio. de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas y las resoluCiones pertinentes. sin el retiro de
Israel de todos los tenitortos palestinos y demás territorios árabes
ocupados. incluida Jerusalén. y sin el logro de una solución justa del
problema de Palestina. basada en la realización de los derechos
inalienables del Pueblo Palestino.
- Reafirma el derecho inalienable de Jos palestinos a regresar a
sus hogares y sus propiedades en Palestina. de los cuales han sido
desalojados y desarraigados. y pide su regreso.
19 ef. Resoluciones 31/20 del 24/11/1976.32/40 A del 2/12/1977.
33/28 A del 7/12/1978 Y 34/65 A del 29/11/1979.
DERECHOS HUMANOS
229
- Exige que Israel acate plenamente todas las resoluciones de
las Naciones Unidas relacionadas con el carácter histórico de la Ciudad
Santa de Jerusalén.
- Exhorta a Israel a retirarse completa e incondicionalmente
de todos los territoJios palestinos y dermis tenitoJios árabes ocupados
desde Jullo de 1967. incluida Jerusalén. dejando intactos todos los
bienes y servicios.
- Pide al Consejo de Seguridad que. en caso de que Israel no
acate la presente resolución. se reúna con el fin de examinar la
situación y la posibilidad de adoptar medidas eficaces con arreglo al
capítulQ VII de la Carla de la.c; Naciones Unidas.
Actualmente, a más de 25 años de la Resolución en comentarlo.
asistimos al Jnicio del retiro de Israel de la Franja de Gaza. el cual
viene siendo exigido constantemente por el FOTO Internacional desde
1980. La propia permanencia de Israel en los territorios ocupados
por la fuerza. constituye una violación a los derechos humanos básicos
y a las leyes internacionales. Estos asentamientos han sido creados
en aras de la expansión y a fm de mantener avasallada a la población
local hasta el logro de la expulsión. Las usurpaciones israelíes son
una fuente de discriminación. racismo y opresión al Pueblo Árabe.
Deseamos que éste sea el comienzo de la devolución de las
tierras despojadas a los Pueblos Árabes. único camino hacia la paz y
el ejercicio del derecho irrenunciable de la libre detenninación. la
independencia y la soberanía. Asi se reafirma el pr1nCipiO ftmdamental
de la inadmisibilidad de la adquisición de territorio por la fuerza.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial,2° ha incorporado a nuestro derecho
interno una serte de principios especiales en materia de igualdad,
destinados a que la misma no sea vulnerada en función de la raza,
color. linaje o etnia. Dicha convención define. en su arto 1" qué significa
la expresión "discriminación racial" siendo ella ~toda distinción.
exclusión. restricción o preferencia basada en motivos de raza. color.
linaje u oJigen nacional o étnico. que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio. en
20 Suscrtpta en la ciudad de Nueva York, EE.UU., el 13 de julio de 1967.
ClaudiD Jesús Santagati
230
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social. cultural o
en cualquier oua esfera de la vida pública",
Al incorporarse esta Convención a nuestra Constitución, el
Estado Argentino condena todas las formas de discriminación y se
obliga a:
- No incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial
contra personas. gntpos de personas o instituciones.
- No fomentar, defender o apoyar la discriminación racial
p:racticada por cualesquiera personas u organizaciones.
- Tomar medidas efectivas para derogar o anular las leyes o
reglamentos que crearan o perpetuaran formas de discrlminación racial.
- Prohibir y hacer cesar por todos los medios la discriminación
racial practicada por personas. grupos ti organizaciones.
- Estimular las organizaciones y movimientos multirraciales
integracionistas y otros medios encaminados a borrar las barreras
entre las razas.
- Adoptar medidas especiales y temporarias para asegurar el
desenvolvimiento y protección de grupos raciales.
El Estado Argentino. condena especialmente el apartheid y la
segregación racial. obligándose a erradicar toda prédica de esta
naturaleza que se produzca en el pais. También condena toda
propaganda y toda organización que se inspiren en ideas y teorías
basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de
un detenninado color u origen étnico, o que pretenden justificar o
promover el odio y la discriminación racial. De esta manera, se
declararán ilegales y se prohibirán las organizaciones y las actividades
organizadas de propaganda y toda otra actividad que promuevan la
discriminación racial o inciten a ella, y se declararan delito la
participación en tales organizaciones o actividades. 21
La línea de los Derechos Humanos asume características
acordes a aquello que debe enfrentar: ante una acumulación de poder,
una acumulación de resistencia. A complejas fonoas deshumanizante,
complejas estructuras de defensa: nuevos recursos judiciales, nuevas
instituciones de garantía, acciones de organismos nacionales e
21 Cf. Héetor Recalde. ob. elt.
DERECHOS HUMANOS
231
internacionales. 22 todo ello se encamina con el logro de dos objetivos
primordiales en la lucha por los derechos de todos los pueblos:
conCientización y solidaridad.
§ 5. PERSONAS CON CAPACWADES DIFERENTES
a) "Hábito en un mundo que no quiere habitarme,,23
Quienes padecen de una alteración funcional permanente o
prolongada. física o mental, que en relación a su edad y medio socIal
implique desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral, resultan ser personas con discapacidad.
y merecen una especial protección por ser víctimas de diversos actos
diSCriminatorios, especialmente en aquellas actividades que se
relaCionan con Su inserción en la sociedad. la educación y el empleo.
Debemos visualizar a las personas con discapacidades con el
objeto de que gocen de un sistema de igualdad real de oportunidades
y de trato. a los fines de permitirles lograr la mayor autonollÚa posible,
garantizándoles el acceso a las prestaciones basicas. tales como las
de prevención, rehabilitación, terapéuticas. educativas y asistenciales,
y el otorgamiento de subsidios.
La Declaración de los Derechos de los Impedidos. 24 designa
como impedido a toda persona incapacitada de subvenir por sí misma,
en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o
social normal a consecuencia de una deficiencia. congénita o no, de
sus facultades físicas o mentales (art. 1°),
Uno de los medios más importantes para conseguir esta
igualdad consiste en establecer servicios de rehabilitación y
prestaciones y crear igUales oportunidades para que puedan participar
en la vida económica y comunitaria, En el Programa de Acción Mundial
22 Cf. Eduardo Angel Russo, ob, cit,
23 Elio Aprile.
24 Adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 9 de
dICiembre de 1975, mediante resolución n° 3447.
232
ClaudiD JesUs Santagati
para los Impedidos2á se recomienda la asignación de responsabilidades
especiales a los órganos de gobierno. la necesidad de crear una
comisión para vigilar las actividades de los diversos ministerios y de
las organizaciones no gubernamentales y la obligación de estimular
el desarrollo de organiZaciones que representen a los impedidos.
Resulta imprescindible la instauración de planes de
rehabilitación. la eliminación de los derechos de importación que
hagan dificil la adquisición de aparatos y equipos que no puedan
fabricarse localmente. La ígualdad también debe referirse a su
participación en actividades recreativas. culturales o deportivas.
asegurándose su igualdad de chances en los empleos productivos y
remunerados del mercado laboral. principalmente con respecto al
ingreso. mantenimiento de empleo y beneficios de la segurtdad social.
En materia de salud. se debe propender a la atención integral
de las personas con carencias especiales. Asimismo, es necesaria la
capacitación de equipos médicos especializados en los centros de
atención. Esta capacitación debe incluir el reconocimiento de los
diferentes tipos de incapacidad y la adopción de medidas de
rehabilitación. para poder enfrentar, a su vez, las necesidades de las
personas con enfermedad o retraso mental. 26
En referencia a la educación, debe garantizarse el derecho a
educarse y ejercer tareas docentes. promoviendo su integración en
todos los niveles y modalidades del sistema educativo.
Con ello. se impone a los gobiernos el deber de dictar la
legislación adecuada. 27 respetando los pactos e instrumentos
25 Aprobado por la Asamblea Genera1 de las Naciones Unidas el 3/12/
82 mediante resolución n° 37/53. Anterionnente. en el año 1981 habia sido
declarado el ~Año Internacional de los Impedidos~ y posterionnente se proclamó
al periodo 1983-1992 ~Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos". Jo
que motivó la presentación de numerosas iniciativas en materia de prevención
de incapaCidades. rehabilitación y equiparaCión de oportunidades.
26 Es por demás complicada la situación de las personas que, en Virtud
de su estado mental, son internadas en centros masivos deshumaniZados,
abarrotados e inaceptables para lograr la recuperación del individuo.
27 La ley 24.091 obliga a las obras sociales comprendidas en el arto 1e de
la ley 23.660 a la cobertura de las prestaCiones básicas que necesiten las
233
DERECIIOS IIUMANOS
internacionales en la materia. tendiente a despejar los obstáculos
juridicos para fomentar y difundir el respeto de los derechos humanos.
b) Principales normas del derecho interno argentino
La Constitución Argentina. a partir del año 1994, expresamente
alude a las personas con discapacidad en el arto 75 inciso 23. 28
En el ámbito laboral. aunque sin mucha efectividad. se han
dictado diversas normas tendientes a la promoción de empleo de los
trabajadores discapacitados. 29 Ellas se refieren a la contratación en
el ámbito estatal. en talleres terapéuticos. en asociaciones de bien
público. en las empresas privadas y estatales. además de
modalidades contractuales con ventajas fiscales. Específicamente.
la ley 22.431 denominada "Discapacitados. Sistema de protección
integral". regula diversas cuestiones tendientes a asegurarles su
atención médica. su educación. y su seguridad social. así como la
concesión de franquicias y estímulos que permitan neutralizar la
desventaja que padecen.
lJ Imponiéndose al Estado el deber de prestar los siguientes
servicios
- Rehabilitación integral. entendida como el desarrollo de .las
capacidades de la persona discapacitada.
- Formación laboral profesionaL
- Préstamos y subsidios destinados a facilitar su actividad
laboral e intelectual.
personas con discapacidad afiliadas a las mismas. También le impone
obligaciones de este tipo al Estado respecto de las personas con discapacidad
que carecieren de la cobertura de una obra SOCial.
28 Encarga al Congreso üLegislar y promover medidas de aCCión positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. y el pleno goce y
ejerCiciO de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
Internacionales Vigentes sobre derechos humanos, en particular. respecto de
los nit'i.os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad
29 Cf. ley 22.431, 24.314, 24.147, 24.013 Y 24.465.
H
•
234
Claudío Jesús Santagati
- Regimenes diferenciales de seguridad social.
- Escolarización en establec1mientos comunes con los apoyos
necesarios provistos gratuitamente, o en establecimientos especiales
cuando en razón del grado de discapacidad no pueden cursar la
escuela común.
- Orientación y promoción individual. familiar y sociaL
2J En lo que hace al ámbito urbanístico la ley 22.431 Y su
modificatoria, 22.314
En lo que hace ai ámbito urbanístico la iey 22.431 y :su
modificatoria. 22.314. establecen:
- Previsión de accesos, medios de circulación e instalaciones
adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas
en toda obra pública.
- Supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos.
arquitectÓnicos y del transporte que se realicen o en los existentes.
que se remodelen o sustituyan en forma total o parcial sus elementos
constitutivos. con el fin de lograr la accesibilidad para las personas
con movilidad reducida.
- Se fijan pautas a las que deberan atenerse los espacios
públicos. especificamente, los itinerarios peatonales. escaleras y
rampas, parques. Jardines y plazas, estacionamientos y obras en la
vía pública.
- Expresa las condiciones que deberán reunir los medios de
transporte de toda clase. la gratuidad del transporte para las personas
con movilidad reducida en el trayecto que medie entre su dOmicilio y
el establecimiento educacional o centro de rehabilitación, ylos ajustes
que deberán realizar las estaciones de transporte. Además, a quienes
utilicen transporte propio. se les otorga el derecho a libre tránsito y
estacionamiento.
Como corolarto de lo expuesto. es primordial tener en cuenta
que el principio de igualdad en dignidad y ante la ley. reconoce el
derecho a ser diferente, y cualquier acto de discriminación por los
caracteres fisicos o condiciones psicofisicas, resulta violatorio de los
derechos humanos fundamentales. Por ello. tiene consecuencias tan
significativas la remoción de todos aquellos obstaculos que impidan
el pleno desarrollo de las personas con capacidades diferentes y su
DERECHOS HUMANOS
235
--------------'efectiva participación en la vida política. económica y social de nuestra
comunidad. 30
§ 6. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS
al GeneraUdades
Ha sido un anhelo para aquellos que influyeron en la
Constitución de nuestro país, el hacer del territorto argentino tul hogar
para todos los hombres. independientemente de su raza. costumbres.
religión e ideas.
Este pensamiento general vive en el articulado constitucional.
poblar nuestros inmensos terrttonos. impulsar las industrias, el
comercio y la agricultura.31
El arto 20 configura. junto con el arto 25 Y el Preámbulo de la
CN el entramado nonnativo que acoge la idea de igualdad entre todos
los habItantes del país. En el Preámbulo de nuestra Carta Magna. se
formula lUla amplia convocatoria a todos los hombres que quieran
habitar el suelo argentino, reconociéndose el derecho del extranjero
de entrar en el territorto. Los Constituyentes admitieron la prédica
de Alberdí y el arto 20, se halla inspirado en su proyecto. teniendo
como objetivo desarrollar políticas inmigratortas para poblar. estimular
el comercio y la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de
este modo. el país. En consecuencia, las disposiciones constitucionales
mencionadas favorecían la situación de los eventuales inmigrantes
para atraerlos a la República Argentina. 32
30 Ce. Claudia M. Kiper. ob. elt.
31 Ce. Joaquín V. González. Manual de la Constitución Argentina.
32 La libertad, en el pensamiento alberdiano, debe ser absoluta en cuanto
a la actividad económica. pero restringida cuando se trata de la libertad polHica.
El sufragio universal puede ser un instrumento obstaculizador del proceso
institucional. El voto indirecto se convierte. en consecuencia, en el mejor sistema
de control y depuración de la voluntad popular y mantiene la ventaja de no
limitar formalmente el ejerCiCio de un derecho.
236
Claudia JesUs Santagati
Diversos instrumentos internacionales 33 prohiben la
discriminación por el "origen nacional" de una persona. Esto significa
que todos los extranjeros deben recibir el mismo trato, sin que sea
posible diferenciarlos por su origen.
Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los
nacionales (arts. 14. lB Y 20 de la CN), se encuentran sometidos a la
jurisdicción de la Nación y pesan sobre ellos las mismas obligaciones
que se observan para el resto de la ciudadanía. La protección que se
concede al extranjero en territorio argentino alcanza a sus bienes y
capitales radicados en este suelo. En céUllbiO. no existe la misma
~quiparación en CU8....'1to a los derechos politicos. 34
Los derechos de los extranjeros se han reconocido sin ninguna
condición expresada formalmente en la norma. No obstante. no
resultaria compatible con la organización social postular la ausencia
total de reglamentación legal en determinados aspectos.
La primera restricción de los derechos de los extranjeros emana
de) ingreso y pennanencia ilegal en el país. En tal sentido. el requisito
de entrada y estadía legal no afecta ni cumple con lo dispuesto en el
arto 20 porque -deriva del poder estatal para atender el cumplimiento
de intereses públicos. como la seguridad: la salubridad. las
necesidades de la población y las posibilidades de incorporar a los
inmigrantes al mercado de trabajo sin crear desequilibrios sociales.
Téngase presente que fuera de los cargos-de Presidente y
Vicepresidente de la Nación, la ley suprema no exige el requisito de la
nacionalidad para el desempeño de cargos públicos. Según el arto 16.
todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición
más que la idoneidad.
33 La diferenciación basada en el oligen nacional está expresamente
prohibida por la Declaración Universal (art. 2.D, por el Pacto Internacional
sobre los Derechos Civiles y Politicos (art. 2.1), Y por la Convención Americana
(arto 1.1). Más aún. puede constituir una fonna de discriminación racial, siendo
repudlada en los términos de la Convención Internacional de Todas las Formas
de Discrlm1nación Racial.
34 El sistema republicano de gobierno de 1853 era aplicable a cualquier
pueblo siempre que fuera posible limitar los derechos politicos de determinados
sectores sociales.
DERECHOS HUMANo...<:;
237
b) Empleo
Con respecto al empleo privado. si bien las leyes no efectúan
distingos importantes entre nacionales y extranjeros. en ciertos sectores
se han generado situaciones de xenofobia al sostener que la contratación
de trabajadores inmigrantes provenientes de América Latina. es la causa
del desempleo de los nacionales. lo cual es absolutamente falso. 35
En la Argentina. existen extranjeros ilegales que se ven obligados
a trabajar en condiciones deplorables. ya que existen organizaciones
ilícitas que los explotan.
Las normas laborales legislan sin discriminación hacia los
extranjeros que residen legalmente en el país. ya s~a en forma
temporaria ó pennanente. ó por estar habilitados ~specia1mente.
rigiendo el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros.
Distinta es la situación de los trabajadores ilegales. ya que los primeros
gozan de igual protección que los nacionales en cuanto a su retribución
e indemnizaciones. condiciones de trabajo y estabilidad. También
pueden afiliarse a organizaciones sindicales. no obstante la
imposibilidad de desempeñar el cargo de ~yor jerarquía dentro de
la misma. ya que la ley exige ser ciudadcipó. argentino. 36
En cambio. los extranjeros que se hallen en condiciones de
ilegalidad se encuentran impedidos de trabajar legalmente y se
establecen sanciones para el empleador en el supuesto de verificarse
violaciones a las leyes migratorias.
e) Derecho de asno
Por último. existe el derecho de asilo. que abarca todo un campo
de Derecho Internacional,37 pero sucintamente, se refiere a la
35 Lo cierto es que ni aún expulsando a toda la mano de obra proveniente
de paises Iinñtrofes ingresada en los últimos cinco años, se lograría incidir ni
siquiera en un solo dígito en el nivel de empleo. Cf. Maguid, Migrantes limítrofes
en la Argentina: su inserción e impacto en el mercado de trabqJo. en "Estudios de
Trabajo~ -ASET- n° 10, 1995.
36 Cf. ley 23.551. arts. 7° y 18.
37 En América Latina existe una larga tradición de asilo a partir de la
Convención sobre Asilo de La Habana de 1928. la Convención sobre Asilo Político
Claudia Jesús Santagati
238
protección otorgada por un Estado a un individuo extranjero que se
encuentre en su territorio. fuera de su país de origen. A su vez, la
Declaración Americana dispone que ~toda persona tiene el derecho
de buscar y recibir asilo en territorio extranjero. en caso de persecución
que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con
la legislación de cada país y con los convenios internacionales" (art.
27). Del mismo modo, el arto 20.7 de la Convención Americana
consagra el derecho de recibir asilo. 38
d) Cuestiones de ciudadanía
Los extranjeros no están abUgados a nacionalizarse para ejercer
los derechos civiles que se reconocen al habitante. pero pueden. si lo
desean, obtener la nacionalización residiendo dos años continuos en
el tenitorio nacional. Sin embargo. la autoridad puede acortar el
término de dos años a favor de quien solicite la nacionalidad rugentina.
alegando y probando servicios a la Republ1ca. 39
De modo que la nacionalidad argentina se adquiere por
nac1m1ento ó por naturalización. Quienes no reúnen esta condición
son extranjeros. al menos mientras no se naturalicen. La Argentina
adoptó la regla del ius solf, agregándose la posibilidad de adquirir la
nacionalidad por opción, que atañe a los hijos de argentinos que nacen
en el extranjero y optan por la nacionalidad de alguno de sus
progenitores, incorporando. de este modo. el llamado tus sanguinis.40
eJExpulsión
La cuestión se encuentra regulada por la ley 22.439 (modificada
por la ley 24.393) donde se otorga al Ministerio del Interior, la facultad
de expulsar extranjeros que realicen actividades. en el país o en el
de Montevideo de 1933, las Convenciones sobre Asilo Diplomático y Territorial
de Carneas de 1954, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951
y su protocolo de 1967.
3S Cf. Claudia M. KJper, oh. cit.
39 cr. Maria Angélica GelJi, ob. eit.
40 ef. Claudia M. Kiper, ab. cit.
DERECHOS HUMANOS
239
exterior. que afecten la paz social. la seguridad nacional o el orden
público.
También se le otor-ga la facultad a la Dirección Nacional de
Migraciones. con la posibilidad de detener. y sin recurso judicial algunO. 41
Consideramos con Chausovsky"2 que la ley 22.439 resulta
inconstitucional. y ello porque:
- Permite expulsar a extranjeros. lo cual no es posible si se
advierte que se encuentran asimilados en derechos a los nacionales
(arts. 14 y 20 de la eN).
- No prevé un recurso judicial especifico - al ser insuficiente la
promoción de un habeas corpus - cuando todos los actos
administrativos se encuentran sujetos al control jurisdiccional.
- Se viola la garantía de acceso a la jurisdicción.
- La expulsión es una pena, la que se encuentra aplicada por
el Poder Ejecutivo, y sin ninguna de las garantías que establece el
arto 18 de la eN.
- Por los mismos motivos. se cuestiona la facultad de detener
que se concede a la autOlidad administrativa. sin orden judicial
emanada de autoridad competente.
Por estas razones, entendemos que esta ley establece Wl caso
de discriminación lega1 43 que resulta claramente inconstitucional.
§ 7. DERECHOS DE LOS ENFERMOS DE SIDA
a) Generalidades
El Síndrome de inmunodeficiencia adquirida. es una
enfermedad infecciosa de origen viral. que se manifiesta por un
41 Cf. con la reglamentación que estipulan los decretos 1434/87, 1207/
89, 1033/92. 1023/94 Y 593/97.
42 cf. Chausovsky, El Estado y la expulsión de extranjeros; también del
mismo autor, El trato a los extranjeros: garantíasjudiciales, ponencia presentada
ante el ~X1X Congreso Nacional de Derecho Procesa1~, Comentes, agosto de 1997.
43 No hay que olvidar que la Resolución n° 1142/72 de la Asamblea de
las Naciones Unidas recomendó el criterio practico de encarar- los problemas de
elaudio Jesús Santagati
240
desmoronamiento de las defensas inmunitarias del organismo, y
conduce irremediablemente. a un desenlace fatal.
10 cierto es que las personas que la padecen son víctimas de
un trato humillante y discriminatorio. que afecta su dignidad. a la
vez que se les restringe el ejercicio de los derechos fundamentales.
Por ello. la Asamblea Mundial de la Salu<f'4 se comprometió a
elaborar y coordinar una estrategia internacional de prevención y
control de la epidemia. Este programa dedicado a la lucha contra el
SIDA. recoge y difunde las infonnaciones recibIdas de todo el mundo.
instaura en los Estados miembros servicios de diagnóstico, forma
grupas de técnicos de laboratorio, crea setvictos de educación sat'..itaria
y se esfuerza en promover la educación del púbUco. entendiendo que
se trata de un problema universaL Asimismo, los esfuerzos nacionales
e internacionales deben encanúnarse en evitar la discriminación y la
estigmatización de las personas infectadas. Informando e instruyendo
de la manera más amplia. fortaleciendo el intercambio de información
y experiencias entre todos los países, y fotjando un espíritu de
tolerancia mediante la información y la instrucción a todos los pueblos
sobre los estragos de esta enfermedad. 45
b) Derecho a la salud
1} Tratamiento voluntario. Derecho a la salud pública
El derecho a la salud. que corresponde a todos los seres
humanos y que hace a su dignidad como tales. con mayor razón aún
atañe a quienes padecen enfermedades, en este caso, a los infectados
por el sida. Este derecho comprende dos aspectos, por un lado, que
los irunigrantes con métodos humanos y políticas adecuadas; no sólo de caracter
normativo, sino también cultural, educativo y asistencial, que no lesionen
derechos fundamentales.
44 CC. Resolución n° 39/29.
45 Este ha sido el espíritu de la Reunión Mundial de la Cumbre de
Ministros de la Salud, celebrada en Londres en enero de 1988. de donde surgen
dichas recomendaciones.
DERECHOS HUMANOS
241
la persona enferma tiene derecho a recibir voluntariamente
tratamiento, por el otro, el derecho a la salud pública que implica
asegurar las condiciones sanitarias de la población,46
En el derecho interno la ley 23.798 declara de interés nacional
la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida,
entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes
causales. el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su prevención,
asistencia y rehabilitación. incluyendo la de sus propias patologías
derivadas. como así también las medidas tendientes a evitar su
propagación y la educación al respecto.
Todas las disposiciones de la ley deben interpretarse teniendo
presente la afectación de la dignidad de la persona, los efectos de la
marginación. la estlgmatizaclón, la degradación o la humillación de
la que pueden ser víctimas, sin producir excesos dentro del marco de
excepciones legales taxativas al secreto médico. para no incursionar
en el ámbito de privacidad de la persona.
2) Test
La ley establece como plincipto la no obligatoriedad del test de
detección de la enfermedad. aunque con las Siguientes excepciones:
donación de sangre, donación de órganos. grupos de riesgo. personas
privadas de libertad. personal carcelmio y extranjeros que soltcitan
la radicación definitiva al paíS.47
Indudablemente. la realización del test puede traer
consecuencias discriminatorias. como por ejemplo, en el ámbito
laboral. ya que es altamente probable que el candidato a un empleo,
luego no sea admitido.
La ley impone a las autortdades sanitarias (siendo la autoridad
de aplicación el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a
través de la Subsecretaria de salud):
46 cr. Medina, La discriminación por enfermedades. El caso del sida. LL,
Actualidad, ejemplar del 30/12/93, citado por Claudlo Kiper.
47 A1gunas de estas excepciones han sido objeto de numerosas criticas
por afectar de manera disctiminatoria el derecho a la intimidad de detenninados
grupos de personas.
Claudia Jesús Santagatt
242
- Desarrollar programas destinados al cumplimiento de las
acciones positivas en la lucha contra la enfennedad. gestionando los
recursos para su financiación y ejecución.
- Promover la capacitación de recursos humanos y propender
al desarrollo de actividades de investigación.
- Aplicar métodos que aseguren la efectividad de los requisitos
de máxima calidad y seguridad.
- Cumplir con el siStema de tnformactón que se establezca.
- Individualizar a las personas a través de fichas. registros o
almacenamiento de datos, los cuales deberán llevarse de manera
codificada (esta simbolización importa salvaguardar el derecho a la
intimidad de los individuos).
Lo cierto es que esta ley prohibe absolutamente la realización
de exámenes de detección de SIDA sin conOCimiento y consentim1ento
del sujeto. De todas formas. la discriminación se manifiesta en la
práctica, porque es muy dificil que un postulante a un empleo pueda
negar su consentimiento ya que no seria contratado y. a la vez. en los
exámenes médicos preocupacionales se real1zan los análisis sin
advertencia alguna al afectado. así se suceden continuamente las
segregaciones dentro del mercado laboral. 48
al Libertad del individuo
El derecho personalísimo al cuerpo y a la salud. importa también
la libertad del individuo de someterse o no. a un tratamiento médico.
lo que se conecta con su libertad de conCiencia. La mayoña de la
doctrina coincide en que el individuo no puede ser obligado a
efectuarse tratamiento alguno. 49 Se trata de una consecuencia del
respeto a la libertad personal y del derecho personalísimo a la
integridad flStca. Hay que recordar que la ley 17.132 que reglamenta
48 Cf. Elffman. Informe nacional argentino sobre discriminación en el
empleo. presentado ante el ~x Congreso Mundial de la Sociedad Internacional
de Derecho del Trabajo y de la Segundad Social Bs.As., 22-26/9/97.
49 Cf. Guastavino. Negativa a aceptar una tmnsjUsión de srutgre, LL,
1976 - A-5; orgaz, El consentimiento del damnijkado, LL, 150 - 697; C!fuentes,
Los derechos personalisimos, ps. 215 a 216, etc.
H
,
DERECHOS HUMANOS
243
el ejercicio de la medicina. obliga a los médicos a respetar la voluntad
del paciente en cuanto a su negativa para tratarse o internarse. 50 A
su vez. la ley 23.798 exige el consentimiento del paciente para
someterlo a un tratamiento.
Por otra parte. coexiste la potestad del afectado de exigir la
atención médica que necesite. La ley 24.455 dispone que todas las
obras sociales del sistema nacional deben incorporar como
prestaciones obligatorias. entre otras. la cobertura para los
tratamientos médicos. psicológicos y farmacológicos de las personas
infectadas por alguno de los retrovirus humanos y de los que padecen
sida y/o enfermedades recurrentes. También deben cubrirse los
programas de prevención.
Es necesario hacer hincapié en la importancia de la atención
integral al afectado y al enfermo. y la provisión gratuita de
medicamentos a los pacientes que se encuentren bajo atención en
los centros asistenciales. 5l
e) Principio protector del trabajador
Sobre la base del principio protector del trabajador que emerge
del arto 14 bis de la C. N. y de otras normas internacionales, también
regulado por la Ley de Contrato de Trabajo. y de la regla que impide
causar un daño a otro, se considera que el despido por razones de
salud es Uegítimo y en este caso, discriminatorio, y da lugar a que se
originen las acciones legales correspondientes.
50 Salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesiones graves.
tentativas de suicidio.
S} En la Pcia. de Buenos Aires. la Cámara de Bahía Blanca resolVió que
ante la discontinuidad de proVisión de fármacos destinados a los pacientes con
HIV por parte del Ministerio de Salud Provincial. correspondia hacer lugar al
amparo con el objeto de normalizar la continuidad de la provisión, la que no
puede agotarse con la sola entrega de una partida de medicamentos por no
poder alegarse que en caso de reiterarse la omisión se vuelva a plantear una
acción de amparo, pues de esa forma se Violaba el derecho a la salud. a la
integridad y a la dignidad de las personas involucradas, colocándolas en un
riesgo cierto de perder la vida o de agravar sus padeCimientos. ef. Caro. Ape!.
Bahía Blanca, Sala n, 2/9/97, LLBA, ano 4, 1997, n° 9, p. 1122 Yss.
244
ClaudiD Jesús Santagati
Al respecto, deben tenerse en consideración las normativas
internacionaJes. 52 para concluir que el SIDA no comporta limitación
algWla para el empleo. Puede apelarse a cambios en las condiciones
laborales para el caso de observarse menoscabada la salud del individuo.
La infección del HIV no es motivo para cesar la relación laboral.
d) Situación de las personas privadas de su libertad que
padecen esta enfermedad
Las personas privadas de su libertad en establecimientos
carcelarios. sufren una doble pena, por un lado la condena que han
recibido Ó la medida cautelar que les ha sido impuesta. y por el otro.
las condiciones de discriminación que padecen con respecto al resto
de los afectados por dicha enfermedad.
Es verdaderamente mste la situación de muchos enfennos de
sida en las prisiones. Estas no están dotadas ni preparadas con las
condiciones minimas que exigen estos enfennos. Se ha dicho. con
razón, que la caree} se convierte en un contexto totalizante. patógeno,
favorecedor de la inmunodepresión y del deterioro progresivo. La
ansiedad. el estrés. el hacinamiento, la falta de higiene. de ventilación.
las temperaturas extremas. La presencia de roedores e insectos, la
falta de al:IIllentación y de Sanidad adecuadas. etc., son factores que
agravan la situación del enfermo. Se sabe que la priSión es un medio
de infección y de reinfección pennanente. 53
Cabe recordar que el Pacto Internacional de Derec1ws CivUes y
Politicos indica que todo individuo privado de su libertad debe ser
tratado hwnanamente. con el respeto debido a la dignidad inherente
a su persona. 54
52 Cf. Programa Mundial de la OMS y de la OIT.
53 Cf. Barbero Gutierrez, Sida y Eutanasia: más allá de la responsabilidad
individual.
54 Cf. arto 10. inc. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos. arto 5.2 del Pacto San José de Costa Rica. Asimismo. bajo el pretexto
de la ejecución pena1, nadie puede ser sometido a torturas (art. 10, Convención
Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
también. arto 50 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arto 26.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.
DERECHOS J IUMANOS
245
En nuestro país, además del articulo 18 de nuestra Constitución
NacionaJ, la ley 24.660 dispone en su arto 33 que el condenado que
padezca una enfermedad incurable en período tenninaJ, podrá cumplir
la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez
de ejecución ó juez competente. cuando mediare pedido de un familiar.
persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo
informe médico. psicológico y social que fundadamente lo Justifique.
Un antecedente importante en matetia de derecho internacional,
10 constituye la Recomendación e 3 de la Reunión Consultiva sobre
Prevención y Lucha contra el SIDA en las Cárceles, realizada en Ginebra
en 1987 que determinó qUf': a las pf'rsonas con Sida se les debe ofrecer
una liberación antiCipada por razones humanitarias, a fin de que
puedan morir con dignidad y en libertad.
En este nuevo orden internacional. no debemos olvidarnos de
las necesidades de quienes se hallan atravesando una situación de
sufrimiento. Repensar los conceptos que conocemos no es una tarea
sencílla, pero implica admitir la posibilidad de que puedan ser
diferentes. y tratar Á. en tal caso, de idear herramientas mejores en
la disputa contra la exclusión.
§ 8. SITUACIÓN DE LA MUJER
a) Generalidades
El gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al
desarrollo de la sociedad. la importancia social de la maternidad y la
función de los padres en la familia y en la educación de los niños
exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres.
situación que en la actualidad. todavía no se halla plenamente
reconocida. 55 Asimismo, a pesar de las resoluciones. declaraciones y
recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y por los
organismos especializados para favorecer la igtIaldad de derechos enrre
el hombre y la mujer, siguen siendo objeto de importantes
55 Recordemos que en los Siglos pasados, la mujer estaba destinada a
las tareas del hogar y a la crianza de los niños, como únicas tareas sociales.
246
Claudia Jesús Santagatt
discriminaciones en todos los ámbitos de su vida. y lo cierto es que
las mujeres del mundo aún no han alcanzado una situación de real
igualdad en el ejerCicio de sus derechos.
La discriminación de la mujer. se refiere a toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento. goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil. sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer. de los derechos htunanos y las libertades
fundamentales en las esferas pallUca. económica, social, cultural y civil. 56
La igualdad entre las personas es un principio que -como vimos-
aparece reconocido en varios de los tratados internacionales que
fueron incorporados a la Constitución Nacional en 1994. Entre ellos.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Ml!ier; establece pautas específicas en pos de
la lucha por la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones
y mujeres. Al suscribir este documento, el Estado Argentino asumió
determinadas obligaciones:
- Consagrar en la constitución y en las leyes la igualdad entre
el hombre y la mujer.
- Adoptar medidas que prohiban y sancionen toda
discr1m1nación contra la mujer.
- Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer
en tgualdad con el hombre.
- Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de
discriminación contra la mujer.
- Adoptar las medidas adecuadas para derogar leyes. reglamentos.
usos y prácticas que configuren discriminación y. en particular. la
derogación de las normas penales que discriminen a la mujer.
- Adoptar medidas que supriman la trata de mujeres y la
explotación de la prostitución femenina.
La
56 Cf. Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, arto l. Aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por la ley 23. 179.
Anteriormente, nuestro pais habia ratificado por el decreto - ley 9983/57 la
Convención aprobada en Bogotá en 1948 por la 9° Conferencia Internacional
Americana. cuyo arto 1 expresa que ~Los Estados americanos convienen en
otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el homhre
P
•
DERECHOS HUMANOS
247
- Adoptar medidas apropiadas tendientes a asegurar en
particular, diversos derechos mencionados en la Convención, de tipo
ciVil, político. social y cultural.
- Particularmente se define la posibilidad de adopción de
medidas de "discliminación inversa" ó "positiva". es decir. medidas
especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad
entre el hombre y la mujer. las que deben cesar cuando se hayan
alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. 57
b) Desigualdad
En nuestro país. la CN pretende corregir esta situación de
desigualdad mediante el artículo 75 inc. 23. disponiendo que
corresponde al Congreso "Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución
y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños. las mujeres. los ancianos y las
personas con discapacidad".
Así, el arto 37 parr. 2° del mismo texto legal impone que "La
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas
en la regulación de los partidos politicos y en el régimen electoral".
Por otra parte. de visualizarse en la normativa legal alguna
norma discrtminatoria respecto de la mujer. razonamos que deben
considerarse derogadas automáticamente no sólo por la Convención
mencionada y por la normativa constitucional. sino por operar la
incorporación de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
mediante el inc. 22 del arto 75 de nuestra Ley fundamental. 58
e) Derecho de voto
Importó durante muchos años una grave discriminación en
nuestro país. la prohibición de la mujer. por su condición de tal. el
57 Cf. Héctor Recalde, ob. cit.
58 CL Claudia M. Kiper. ob. cito
Claudio Jesús Santagati
248
derecho a ejercer su voto en la elección de las autoridades de la Nación,
Desde 1947. la ley 13010 instituyó la igualdad de los derechos políticos
entre el hombre y la mujer.
Un caso peculiar en nuestro país. es el ortginado mediante la
~Ley de Cupos femeninos". Esta ley, registrada bajo el número 24.012,
asigna a las mujeres un mínimo del 30% de los cargos a elegir y con
posibilidades de resultar electas. Dicha legislación fue reglamentada
mediante el decreto 379/93, en el que se aclara que ese porcentaje
debia considerarse como tma cantidad min1ma. detallando la forma
en que se ubicarían las postulaciones femeninas. En realidad. el
espíritu que anima a la le:y 24.012, 3!';Í como sus disposiciones,
suscitan dudas sobre su conveniencia. El acceso a los cargos y a las
funciones públicas debe estar condicionado. principalmente. por la
idoneidad del candidato. sea hombre o mujer. Es posible que esta
condición pierda importancia en el afán por cubrir el cupo establecido
por la normativa. Al mismo tiempo, cercena las chances de las mujeres.
dado que aún cuando demuestren su capacidad para el ejerciCio del
puesto, difícilmente obtengan más plazas que las determinadas por
el porcentaje asignado.
d) ADlbito laboral
Con respecto al ámbito laboral, si bien no existen
discr1minaciones legales expresas. en los hechos suele ocurrir que
las mujeres perciben salarlos menores a los de los hombres. o la
imposibilidad de incorporación a puestos de jerarqwa. Por ello. debe
asegurarse que las mujeres no sean discriminadas en el acceso.
estabilidad y ascenso laboral. A su vez. debe garantizarse que no
sean despedidas por su condición. que las cirCunstancias de trabajo
sean semejantes y que perciban igual remuneración por igual tarea
efectuada por un hombre.
Existen normas laborales protectoras para la mujer. que
configuran pautas positivas de acción en concordancia con los
instrumentos internacionales al respecto:
Tales normas protectoras son: la prohibición de trabajo
nocturno (arto 173 LCf) -derogada por el arto 26 de la ley 24.013-, y
la de ser ocupadas en trabajos penosos, peligrosos o insalubres {arto
176 LCT), Y de ejecución de trabajos a domicilio {arto 175, LCIj.
También se protege especialmente la maternidad. prohibiéndose el
trabajo durante un período anterior y posterior al parto (art. 177,
DERECHOS HUMANOS
249
LCf). con una indemnización agravada en caso de despido {arto 178
LCTJ. se otorga un descanso diario por lactancia (art. 179 LCTl. se
impone a los empleadores la habilitación de salas maternales en
función del número de trabajadoras ocupadas (art. 179 LCT), se abre
la posibilidad de que la mujer quede en situación de excedencia
voluntaria por un plazo mínimo de tres meses y máximo de seis. con
posterioridad al vencimiento de los períodos se prohibición de trabajo
por maternidad o para atender a un hijo menor de edad enfermo
(arts. 183 a 186 LCf).59
el Violencia familiar
Se trata de otra de las fonoas de discriminación contra las
mujeres que se traduce en abuso sexual, emocional. e incluso
financiero. mediante el ejercicio de la violencia.
El problema es grave porque esto sucede en forma oculta. ya
sea por el miedo que ocasiona la denuncia. la falta de conocimientos
en materia homológica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar
el sistema legal para obtener una sanción de su agresor resulta una
experiencia dura. traumática y costosa emocionalmente.so
Además de la creación de normas legales adecuadas, resulta
útil la instauración de centros de atención especial para este tipo de
problemas. para poder brindarle a la mujer ayuda y asesoramiento.
Es importante acudir a la interdisciplina. con la participación de
abogados. psicólogos y asistentes SOCiales que encaren el conflicto
desde el área emocional, de contención familiar y legal.
En la Argentina. mediante la ley 24.632 se aprobó la Convención
Interamer1cW1a para prevenir. sancionar!J erradicar la violencia contra
la rru.yefH. estableciéndose como uno de los deberes del Estado adoptar
medidas juridicas que conminen al agresor a abstenerse de hostigar.
intimidar. amenazar. dañar o poner en peligro la vida de la mujer de
59 Cf. Claudia M. Kiper. ob. cito
60 ef. Ulloa González. Violencia doméstica: estrategias legales y
experiencias judiciales, citado por Claudia Kiper.
61 Sancionada por la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos en Belen, Brasil, en 1994.
elaudio Jesús Sanl'agati
250
cualquier forma que atente contra su integridad o peIjudique su
propiedad.
Por su parte. la ley 24.417 de Protección contra la Violencia
Familiar. dispone que toda persona que sufriese lesiones o maltrato
fisico o psiquico por parte de alguno. de los integrantes del grupo
familiar podrá denunciar estos hechos en fonna verbal o escrita ante
el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas.
Su objetivo primordial es el cese de la violencia a través de un
proceso no contradictorio que principalmente persigue la obtención
de medidas cautelares y urgentes.
La normativa es considerada insuficiente para resolver el
problema. pues se limita a la adopción de medidas de cautela. las
que, si no son cumpUdas por el agresor, fmaliza la labor Judicial.
Indudablemente. la falencia más importante de la leyes que no ofrece
instnunentos para actuar sobre las causas sociales que originan la
violencia familiar. No impide la comisión de hechos violentos. pues el
trámite previsto se origina cuando la violencia ya ha tenido lugar. 62
§ 9. DERECHOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓCTONAS
al Generalidades
"En la/sla de Vancouver. los indios celebraban. tomeos para medir
la grandeza de los principes. Los rivales competían destruyendo sus
bienes. Arrojaban alJuego sus canoas. su aceite de pescado. y echaban
a la mar sus mantas y sus vasijas. Vencía el que se despojaba de
todo""
La conquista europea de nuevos territorios subordinó a los
habitantes originarios de nuestro continente a la cultura. religión y
poderío extranjero. Algunos pueblos fueron directamente
exterminados. mientras que otros fueron expulsados de las tierras
que habitaban ó sometidos a situaciones degradantes. Todo ello.
62 ef. Claudio M. Kiper. ob. cit.
63 cr. Eduardo Galeano. El libro de los abrazos.
DERECHOS HUMANOS
251
sumado a la necesidad de acciones politicas para la obtención del
territorio. como las Campañas al Desierto,64 llevó a estos pueblos a
vivir en condiciones sociales, económicas y politicas desiguales con
respecto a otros sectores de la comunidad. Se trata de poblaciones
que necesitan ayuda y requieren de una protección especial. pues a
la injusticia social se suman los prejuicios y la discriminación de la
que son víctimas.
Su lucha histórica y actual es y ha sido por la supervivencia.
Se han convertido en víctimas de una explotación irrefrenable. de la
malversación de sus tierras y recursos naturales. de carencias socta1es
y económicas extremas. Los resultados son lamentables: las
posesiones de nuestros indios se fueron reduciendo sin cesar. Los
gobiernos de turno66 los han condenado a la miseria. pues se los
despojó de su riqueza fundamental. la tierra que los alimentaba. Se
trata de una de las minorías más desgraciada y aislada de la Nación
Argentina. 66
La lucha contra la discriminación de las rninonas indígenas
reivindica el derecho natural que poseen a obtener un sitio bajo el sol
64 Cf Juan Bautista Alberdi. Bases !J puntos de partida para la
organiZación política de la República Argentina "La Razón despliega hoy sus
banderas sagradas en el pais que no protegerá ya con asilo lnmerecido la
bestialidad de la más noble de las razas". La desaparición del indígena se llevará
a cabo mediante el tr1unfo de la Razón. La Razón no puede proteger la bestialidad
si no es negándose a sí misma. Alberdi anticipa las Campañas al Desierto que
habrían de sucederse.
65 Cf Juan Bautista Alberdi. Ob. Cit. "El indígena nos hace justiCia, nos
llama españoles hasta el dia. No conozco persona distinguida de nuestra sociedad
que lleve el apellido pehuenche ó araucano. Nuestra religión cnstiana ha sido
traida a Amértca por los extranjeros. A no ser por Europa, hoy América estaría
adorando al sol. a los árboles. a las bestias. quemando hombres en saclificio, y
no conocerla el matrimonio Este trasfondo peyorativo hacia las poblaciones
autóctonas -que se repite en el gaucho y en la mujer- y las consecuencias
racistas que se desprenden del pcnsamiento alberdiano caracteriZarán el
pensamiento sociológico argentino influido por el positivismo.
66 Es que los objetivos políticos y económicos de la Argentina ideada por
Alberdi aclamaban la diferenciación cualitativa entre la población autóctona y
la inmigrante.
H
•
Claudio Jesús Santagati
252
en estas tierras esplendidas que podrían brindar a todos lo que a casi
todos niegan. 61
b) Protección de estas poblaciones
En los últimos años, sus derechos fueron ratificados por
diferentes recomendaciones y medidas que han sido adoptadas por
las Naciones Unidas y los organismos especializados. 68
Partlculannente. La Conferencia Internacional del Trabajo aprobó
el Convenio 169 sobre las Poblaciones Ind(genas y Tribales en 1989
{aprobado en nuestro país mediante ley24.071). Este convenio establece
normas internacionales generales para garantizar la protección dé estas
poblaciones. su integración progresiva en sus respectivas comunidades
nacionales, y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo.
Se recomendaba también ofrecer oportunidades para el pleno desarrollo
de su dignidad. utilidad e iniciativa. estimular el desarrollo de las
libertades cívicas. su participación en las instituciones electivas, excluir
cualquier medida tendiente a su asimilación artificial así como al uso
de la fuerza o la coerción, tomar en consideración sus valores culturales
y religiosos. adaptarlos a nuevas condiciones de vida y de trabajo, tener
en consideración su derecho consuetudinario pennitiéndoles mantener
sus propias instituciones. prohibir los servicios personales. detallando
disposiciones sobre condiciones de trabajo y contratación, medidas de
segundad social y asistencia sanitaria.
61
cr. Eduardo Galeano, Las venas abiertas de América Latina.
68 Numerosas y antiguas son las resoluciones tomadas por la
Organización de los Estados Americanos (OEA), como la ~Octava conferencia
internacional americana" (1938). El Consejo Económico y Social y la Asamblea
General de las Naciones Unidas expresaron su interés por el progreso social de
las poblaciones indigenas del hemtsfelio occidental. La Resolución 275 (l949)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas recomendó el estudio de la
situaCión de las poblaciones aborígenes. La Resolución 313 (1950) del Consejo
EconÓmico y Social subrayó la importanCia de elevar el nivel de vida de las
poblaciones aborígenes. La Resolución 2497 (1969) afinnó la importancia de la
educación en lugares sometidos a la ocupación colonial y extranjera mediante
el respeto por las tradiciones nacionales, religiosas y lingüisticas de la población
autóctona y que no se modificara su naturaleza con fines politicos, etc.
DERECHOS HUMANOS
253
En el mismo año, la Resolución 1022 de la OEA pidiÓ a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos la preparación de
un instrumento jurídiCO relativo a los derechos de los pueblos
indígenas. Desde 1991. la Corte Interamelicana de Derechos Humanos
ha dictado varios fallos sobre los derechos de los pueblos autóctonos,
particularmente referidos al derecho colectivo a la tierra. En las
Naciones Unidas se ha conformado un Foro Permanente y se ha
nombrado un Relator especial sobre DerecMs de los Pueblos Indígenas.
Sin embargo, existe una considerable distancia entre los abundantes
documentos y declaraciones y la realidad. que sigue siendo muy
insatisfactoria.
e) Derecho intemo
El inciso 17 del arto 75 de nuestra CN especifica la obligación
de garantizar, a través de la legislación, los derechos de los indígenas
y de las comunidades donde habitan. La declaración de este articulado
se enlaza con la supresión del pfuTafo inserto en el anterior arto 67
lnc. 15 de la eN de 1853, que imponía al Congreso el deber de
conseIVar el trato pacífico con los indios y promover la conversión dc
ellos al catolicismo. En la cláusula derogada se observa como una
discriminación odiosa, violatona del arto 16 del mismo texto, pues
sobre ningún otro grupo étnico se extiende el mandato de suscitar la
modificación de sus creencias. Por otro lado. el precepto de promover
la conversión religiosa de tUla categoría de personas se instituye sobre
la base de tul autoritarismo y patemalismo inaceptables. En efecto.
la consagrada libertad religiosa como profesión de fe en la libertad
humana y con la fmalidad de alra~r a los inmigrantes que abrazaran
otras creencias,69 el arto 67 inc. 15 resultaba inconsistente con el
sistema constitucional.
La declaración finalmente inserta en el texto de la Ley
Fundamental plantea una redefmición del estado liberal sobre el
reconocimiento de las injusticias históricas en la afirmación tardia
de la identidad y de los derechos de las poblaciones originarias. Los
69 Recuerdese que la inmigración calificada consistia en atraer a los
pueblos más desarrollados -ingleses, alemanes, suiZos, norteameIicanos- por
lo general de religión protestante.
Claudia Jesús Santagati
254
mismos grupos indígenas han sido los impulsores en la Constituyente
de 1994 junto al memorable Don Jaime de Nevares. Obispo de la
Provincia de Neuquén. logrando de ella la síntesis de su inclusión
nacional, resguardo de la propia identidad originaria. consagración
de la pluralidad cultural y mantenimiento de un ünico Estado
igualitario. 70
d) AnaDeemos el significado del texto constitucional
- Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos. Ello conduce allegi.slador a admitir la existencia
de instituciones aborígenes previas al nacimiento del Estado Nacional.
afirmación que provoca consecuencias Jurídicas.
- Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural. En consonancia con el arto 26 del
Convenio 169 de la OIT -ver supra- supone el derecho a recibir una
educación que respete su lengua, sus valores culturales, su costumbre,
y por otro lado, el derecho a que se les enseñe el idioma de habla
mayoritaria en nuestro país. Es importante para el logro de su
afirmación cultural que los miembros de estas comunidades puedan
participar en un pie de igualdad en las cODÚsiones escolares, y que
haya funcionarios de la educación que pertenezcan a las comunidades
autóctonas a la hora de efectuar los planes educativos correspondientes.
Sólo los esfuerzos realizados en materia educativa harán de la Argentina
un país de ciudadanos igualitarios y sin prejuicios.
- Reconocer la personeriajuridica. de sus comunidades. No puede
perderse de vista que los habitantes originarios suelen articularse
institucionalmente mediante comunidades. Esta unidad sociopolitica
pasa a ser un ente con personalidad jUlidica propia, susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. Obsérvese que no se trata
de un otorgamiento de la personería jurídica, sino del reconocimiento
de la misma. Esto significa respetar sus mecanismos de representación
y toma de deCisiones, distintos a los de la democracia representativa.
Se trata del denominado derecho a la autonomía, esto es, reconocer
sus leyes y sus sistemas de gobierno.
70
cr. Maria Angélica Gelli. oh. cito
DERECHOS HUMANOS
255
- Reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo hwnnnD; ninguna de eUas será eneYenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embmyos. Recordemos
que durante la Conquista. se utilizaba la teoría de la accesión, por la
cual se explicaba la incorporación de las "Indias" a la ~Corona". Por
ello, los pueblos originarios han sido victimas de numerosos actos de
despojo de las tierras que les pertenecían. Su rescate cultural tiene
íntima relación con la tierra, porque las comunidades se vinculan
con el medio ambiente de manera maravillosa. La propiedad indígena
se encuentra al servicio de la comunidad. de ahí las diferencias con
el texto del Código Civil. La propiedad comunitaria une a sus miembros
para asegurar las satisfacciones materiales. porque existe un nexo
inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo. pues se halla
vinculada a un sistema social y general de autogestión. También se
admite el derecho a la ampliación de sus tierras en base a sus
n¡;cesldades.
- Asegurar su participación en lagestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las comunidades
aborígenes entienden que la tierra debe ser preservada para las
generaciones futuras con la misma biodiversidad que han disfrutado
las generaciones anteliores. El indígena. por su formación natural.
maneja la naturaleza con equilibrio y respeto. 71
Algunas comunidades indígenas se han mostrado muy activas
en la defensa de los derechos reconocidos por la reforma constituCional
de 1994. 72 pero otras. debido al avasallamiento ancestral de sus
derechos. carecen de confianza en el sistema y han perdido pautas
orgaruzativas que les permitirían lograr este acceso a los instrumentos
nacionales e internacionales de protección legal.
ef. Claudia M. Kiper, ab. cito
En esa dirección, comunidades de la provinCia de Salta iniciaron en el
año 1998 el proceso de denuncia ante ia Comisión lnteramericana de Derechos
Humanos, a fm de que se ies reconozca el derecho a la propiedad comun/tarJa
que habitan desde tiempos inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y
para que se suspendan las obras de infraestructura -la construcción de un
puente y de rutas- en dichos lotes. El caso se inscribe en otro similar despachado
71
72
Claudio Jesús Santagati
256
§ 10. DERECHOS DE WS
NIÑos
al Inconstituclonalldad
"Años atrás, no respetar los derechos de los niños era aberrante.
hoy. además es inconstitucional" .73
Instaurar el respeto por los niños. niñas y adolescentes como
sujetos plenos de derechos. merecedores de libertad y dignidad es el
único modo de comenzar a amortizar una deuda pendiente desde
siempre. No podemos ocultar el daño al que han sido sometidos tantos
niños debido a la pen/'ersa ceguera e indiferencia general. situación
que se está intentando paliar a través de la ilusión de lograr en el
futuro una infancia plena en derechos. con igualdad de oportunidades
y de trato.
b) Leglslacl6n
Con respeto a la normativa de nuestro país. debemos hacer
algunas precisiones. para luego referirnos a la regulación
internacional.
En la Argentina. legalmente. una persona es menor hasta los
21 años. momento en que se adquiere la mayoría de edad. Entre los
menores. la ley distingue las siguientes categorías:
- Menor impúber. es el que no ha cumplido los 14 años. Es
incapaz absoluto de hecho: no puede ejercer derechos propios ni
cumplir obligaciones propias. deben hacerlo sus representantes
legales: los padres. en su defecto. tutores y. en su defecto. el juez de
menores juntamente con el Ministerio de Menores y el Consejo
Nacional del Menor y la Familia.
- Menor adulto que no hnya cwnplido aún los 18 anos: puede
celebrar todos los actos que las leyes le autoricen. En algunos casos
favorablemente por la Corte lnterarnericana en el que se reconoció el derecho a
las tierras ancestrales de la Comunidad Lhaka Honhat en Nicaragua. Ce. datos
proporcionados por la Red de Derecho de Interés Público. Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELSl.
73 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.
DERECHOS lfUMANOS
257
se exige permiso (por ejemplo, para trabajar bajo relación de
dependencia), en otros casos, no hace falta esa autorización: puede
ser testigo en causa judicial civil. comercial y laboral. Para las causas
penales, en Jos tribunales federales se requiere lB años. en los
tribunales provinciales, basta con 15. puede otorgar poder para
efectuar juicio laboral. afiliarse a un sindicato. entre otros derechos
laborales. Pueden reconocer hijos sin autorización y estar en juiCio,
cuando sean demandados criminalmente.
- Menor adulto que ha cumplido los 18 años: su capacidad de
hecho se amplifica. Puede hacer testamento. trabajar sin autorización
de 108 padres, disponer de su sHlalio y de los hienes de Cl.l='llquier tipo
que haya adquirido por su esfuerzo. También puede ser delegado
sindical. Si cuenta con titulo profeSional habilltante. podrá ejercer
su profesión y celebrar todos los contratos que sean necesarios al
efecto. También puede ejercer el comercio, si está autorizado.
e) Los ehicos sin famma
La legislación ha tratado de atender lo mejor posible a los
menores que carecen de familia o que. teniéndola. ésta no se halla en
condiciones de hacerse cargo de ellos de manera apropiada. La ley
10.903 creó el Patronato de Menores. entendiéndose por tal. el cuidado
de la persona y de los bienes de un menor. ejercido por el Estado a
través del Ministerio Público de Menores. El Consejo Nactonal del
Menor y el Juez de Menores. en forma conjunta. El patronato se ejerce
en los institutos de menores, sobre aquellos que están desamparados.
A pesar de las buenas intenciones de los legisladores, los
establecimientos destinados a la atención de los menores sin familia
no pueden brindar el cuidado personalizado que requieren los niños
y adolescentes.
d) La adopción
Para crecer y desarroUarse armónicamente, todo niño necesita
recibir afecto. cUidados y enseñanzas en un seno familiar. Lo más
frecuente es que cada niño pueda establecer esos vínculos con sus
progenitores. con su familia de sangre. Pero, por diferentes razones y
circunstancias, a veces no es así. Entonces el proceso se desdobla:
una ha sido la pareja humana responsable del nacimiento del niño y
otros quienes ocuparán en adelante el lugar de padres y lo integrarán
258
Claudia Jesús Santagati
a su familia. La adopción es el instrumento legal para responder a
esta situación.
A través de la adopción, se trata de brindar una familia a los
menores que carecen de ella. consolidando los deseos de las familias
que quieren incorporar un hijo a su vida. De acuerdo a nuestra
legislación, puede ser adoptado todo menor no emancipado. también
pueden ser adoptadas personas mayores, con su consentimiento. El
adoptante debe tener 35 años como mínimo. cuando los adoptantes
fueran cónyuges, deben tener cinco ó más años de mattimonio o
acreditar imposibilidad de procrear. No hay límites respecto al nUmero
de adoptados: el mismo resultará de cada circunstancia en particular.
Los abuelos no pueden adoptar a sus nietos y tienen sobre ellos. en
caso de ausencia de los padres. la tutela legal. La adopción se otorga
por sentencia judicial.
La lentitud y burocratización de los procesos de adopción.
sumado a la situación de madres desamparadas y sin recursos y a
individuos inescrupulosos. ortgina. en muchas oporttmtdades. la
actividad delictiva de tráfico de niños. Revertir esta triste situación
depende. en gran medida. de la agilización de los trámites de adopción,
para posibilitar la incorporación legal de los niños a las farnllias que
se hallan aguardando la consecución del trámite de adopción.
e) La responsabilidad penal de los menores
Ante la ley penal. los menores se encuentran en una situación
diferente a la del adulto. En su caso, los legisladores han contemplado
que se trata de personas en fonnación, a las que hay que brindar
protección y ayuda. La ley 22.278 establece el régimen penal de la
minoridad, que presenta las siguientes características:
- Los menores que no han cumplido los 16 años no son punibles:
No se les aplica condena penal. Los jueces pueden disponer medidas
de seguridad y resolver su internación en un instituto.
- Desde los 16 años cumplidos y hasta los 18 se hace una
distincwn: si los delitos son de acción pública o dependientes de
instancia privada cuya pena sea privativa de la libertad mayor de dos
años. el menor es punible. En cambio. si se trata de delitos de acción
privada o cuya pena es sólo de multa, inhabilitación o privativa de la
libertad por menos de dos años. el menor no es punible. En caso de
cumplir con las características señaladas. el menor es sometido a un
proceso penal pudiendo determinarse su internación preventiva en
DERECHOS HUMANOS
259
un instituto. De ser condenado. se le impone una pena, la cual cumple
en un instituto.
- Desde los 18 anos cumplidos y antes de los 21: se los somete
a proceso, son punibles en todos los casos. pero la ley establece una
diferencía en el lugar de alojamiento, preViendo institutos especiales
para quienes no hayan cumplido los 21 años. situación inexistente
en la realidad práctica.
Asimismo. la ley 23.849 -Convención sobre los Derechos del
Niño- sancionada por el Congreso de la Nación en septiembre de-1990
e incorporada en la reforma constitucional de 1994. Esto implicó la
in~orporadón al derecho interno de esta Convención, que habia sido
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989.
Así, pues el arto 75 inc. 23 obliga al Estado argentino a proteger
la vida del niño desde la concepción o el embarazo de la madre
mediante leyes de seguridad soci&.l y todas las otras medidas
legislativas o de otro tenor que aseguren. en primer término. su
derecho a vivir, nacer y crecer. Sobre el punto. cabe la responsabilidad
del Estado, interna e internacional. por la situación de grave carencia
alimenticia y educativa que pueda padecer la niñez.
A partir de este compromiso. entonces. la Argentina debe
adecuar la legtsladón y las poUticas públicas de infancia y adolescencia
a la luz de esta nueva fuente normativa a fin de lograr el cumplimiento
de los derechos civiles. económicos. sociales y culturales.
1) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convención
- La consideración del niño. la niña y el adolescente como
sujetos plenos de derecho. merecedores de respeto. dignidad y libertad.
abandonando. con este enfoque. el concepto del niño como objeto
pasivo de intervención por parte de la familia. el Estado y la sodedad.
- La consideración de los niños como personas con necesidad
de cuidados especiales. lo que supone que. por su condición particular
de desarrollo. además de todos los derechos que disfrutan los adultos,
los niños tienen derechos especiales.
- La Importancia del derecho a la identidad. como el interés
esencial que tiene cada persona de no ver alterada. desnaturalizada
o negada la proyección externa o social de su personalidad. Que no
se distorsione, recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio
cultural del sujeto integrado por una multiplicidad de variados
aspectos como son, entre otros, la identidad de origen. la identidad
Claudia Jesús Santagati
260
familiar, intelectual. política. religiosa. social y profesional de cada
persona. 74
En lo referente al derecho a la identidad, en nuestro país ha
tenido una historia tan particular como atroz. Este derecho ha sido
negado a muchos niños. niñas y adolescentes. que han sido separados
de sus padres y de sus familias de origen. y entregados a personas
que les ocultaron su auténtico origen, algunos de ellos ignoraban su
verdadera procedencia. y otros formaron parte de una de las páginas
más negras en nuestra historia. El oligen de esta situación lo hallamos
en la última dictadura militar (1976 -19831, autodenominada "Proceso
de Reorganización Nacional": estos individuos. además de secuestrar,
torturar y matar a más de 30.000 personas, se apoderaron de los
hijos de muchas de las mamás embarazadas que eran secuestradas.
o de los niños que habitaban el hogar al momento de producirse el
secuestro y la desaparición. Las organizaciones Madres de Plaza de
Mayo, Abuelas de Plaza de Mayo e H. 1. J. O. S., se ocupan desde
hace muchos años de trabajar en el esclarecimiento del destino de
estas personas, siendo uno de sus objetivos la devolución del derecho
a la identidad mediante el reintegro de estos -hoy- jóvenes. a sus
familias de origen.
lid Desaparición de menores
Consideramos que la desaparición de menores es uno de los
aspectos más crueles del terrorismo de Estado practicado durante la
última dictadura militar. De acuerdo a los datos de las abuelas hay
218 denuncias documentadas. pero se estima en más de 400 la cifra
real. En 19 años. se han localizado 56 niños, de los cuales 30 fueron
restituidos a sus familias biolÓgicas. 13 de los cuales -que habían
sido adoptados de buena fe-. continúan viviendo con las famUlas
adoptivas. habiendo recuperado su identidad. Otros 7 niños fueron
asesinados en diferentes hechos represivos. de los cuales 6 casos
están siendo investigados por la Justicia. Del total de niños localizados.
74 Cf. Alejandro Bonasso, Director General del Instituto Interamericano
del Niño.
DERECHOS HUMANOS
261
sólo 4 han sido hallados por mecanismos de Estado. y el resto. gracias
a la labor de las Abuelas de Plaza de Mayo.75
h} Protecci6n de los derechos del niño
Conformando el plexo normativo internacional. hallamos
también las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración dejusticia de menores (Reglas de Beljing); las Reglas
de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de
la delincuencia jtweníl (Directrke:s de Riad). Estos instrumentos
jurídicos fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas a través de distintas resoluciones. A diferencia de la Convención
sobre los Dereclws del niño. y con excepción de las Reglas de Beijing
que están incorporadas al Preámbulo de ese instnunento jurídico,
estas disposiciones. por su naturaleza. no constituyen fuente de
obligación jurídica para los Estados. Sin embargo, en tanto han sido
aprobadas por la Asamblea General. los Gobiernos de los Estados
Mtembros de ese foro mundial tienen responsabilidad moral ante la
Comunidad Internacional en cuanto a su aplicación efectiva. por lo
que se deberían promover los cambios necesarios para su integración
a las legislaCiones nacionales.
Por último. es procedente recordar la Declaración de los Derechos
del Niño. documento que fue aprobado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en el año 1959. Muchos de los derechos y
libertades enunciados en esta declaración reiteran párrafos de la
Declaración Universal de Derechos de 1948 y otros documentos
anteriores. ello porque la comunidad internacional tenía la convicción
de que las necesidades del niño eran tan urgentes que requerían una
declaración separada y más concreta.
En 10 prinCipiOS cuidadosamente redactados, la declaración
aflrma los derechos del niño:
l} A disfrutar de protección especial y disponer de oportunidades
y servicios que le permitan desarrollarse en fonna sana y normal y
en condiciones de libertad y dignidad.
75
er. Hector Rcealde, ob.
eit.
Claudia Jesús Santagati
262
2} A tener un nombre y una nacionalidad desde su nacimiento.
3} A disfrutar de los beneficios de la segundad social, inclusive
nutrición adecuada. vivienda. recreo y servicios médicos.
4} A recibir tratamiento, educación y cuidados especiales si
posee algún impedimento.
5) A crecer en un ambiente de afecto y seguridad; siempre que
sea posible. al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres.
6) A recibir educación.
7) A figurar entre los primeros que reciban protección y socorro
en casos de desastre.
8) A estar protegido contra todas las formas de abandono. de
crueldad y explotación.
9) A ser protegido contra prácticas que puedan fomentar
cualquier fonna de discriminación.
10) A ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia.
ámistad entre los pueblos, paz'y fraternidad tmiversal.
Las dimensiones fundamentales de protección de los derechos
de los niños. niñas y adolescentes se relacionan con la concreción de
cambios urgentes que permitan sentar las bases para la construcción
de la ciudadania de los más jóvenes.
§ 11. EPÍLOGO
La historia de la Humanidad nos muestra que siempre ha habido
dominadores y dominados. victimas y victimarios. Pero junto a esa
historia. debemos rescatar la otra historia. la de quienes más sufren:
los excluidos. aquellos que el sistema discrimina. rnrugina y expulsa.
Ciudadanos del mundo que han quedado al rnrugen de la Historia
cuando ésta transcurre a una distancia considerable de su vida y sin
tener en cuenta sus necesidades y sus sufrimientos. l..amentablemente.
el individuo resigna cada vez más su protagonismo frente a las
transformaciones políticas y económicas que generan enormes
desigualdades. La Lucha por los Derechos Humanos ha avanzado en
virtud de las violaciones que se registran diariamente. Deseamos con
felVor que la evolución de los Derechos Fundamentales del Ser Humano
continúe en pos de la erradicación de todas las fonnas de discriminación.
considerando que la libertad. la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos
igualitarios e inalienables de todos )05 miembros de la familia humana.
CAPITULO X
EL DERECHO DEL HOMBRE
A UN MEDIO AMBIENTE SANO
§ l. INTRODUCCIÓN
En este capítulo abordaremos el derecho a un medio ambiente
sano, el que se considera dentro del derecho interno como un Derecho
Humano de tercera generación, esta clasificación que se realiza es
pura y exclusivamente en orden de aparición cronológica lo que nos
da la pauta de la reciente incorporación a nuestro sistema normativo.
La reforma de 1994 Incorporó un segundo capítulo a la primera parte
de la constitución Nacional denominada Mnuevos derechos y garantias~
en el que se incluyó el derecho a un medio ambiente sano, consagrado
en el nuevo arto 41 de nuestra Carta Magna.
El citado derecho aun no se encuentra categortzado con rigor
sistemático y su elaboración se halla todavía en agraz.
A niveJ internacional existen disposiciones -lItnitada a aspectos
parctales- en declaraciones de la Asamblea de las Naciones Unidas y
en algún Pacto Internacional. en menos medida.
Lamentablemente. estos derechos no tienen aún operatividad,
no obstante ello su reconocimiento por el organismo supremo de las
Naciones Unidas implica un gran avance.
Claudio Jesús Santagati
264
§ 2. DEFINICIÓN
Existen hoy varias definiciones pero nosotros destacamos entre
ellas la expuesta por Jorge Capella y Hernán Caprillo la cual define al
ambiente humano como .
.. ... Un sistema dinámico. limitado. armónico y complejo que
comprende un ámbito biofisico y socio cultural en el que la persona
puede existir y desarrollarse conforme a su naturaleza biológica.
espiritual y social. constituido e integrado por elementos funcionales
de la naturaleza o inducidos y creados por el hombre, que interactuando
entre si!J con el propio ser humano. condicionan su capacidad de obrar
y promueven la igualdad y solidaridad social para annonizar la
pluralidad de libertades en la unidad de la convivencia. .. ", I
§ 3. REALIDAD NORMATIVA (Antes y después de la reforma
cODstitucional de 1994)
El derecho a un medio ambiente sano y mejor calidad de vida
es de reciente data. Ya desde hace algunos años se esboza la aparición
que luego culmina con su inclusión constitucional.
Art. 41 C.N . .....Todos los habitantes gozan del dereclw a un ambiente
sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes in comprometer las de las
generaciones juttuas: y tienen el deber de preseroarlo. El daño ambiental generara
priDritariamente la obligación de recomponer segUn lo establezca la ley .. ,",
Surge esta protección de la preocupación que nace a causa de
la eminente contaminación en los paises ya industrializados,
contaminaCión que trae a consecuencia el envenenamiento del aire,
el agua y e la tierra en su máxima expresión, situación la
precedentemente descripta que no encuentra justificativos desde el
punto de vista político-económico debido a que la dilapidación de los
recursos naturales y sobre todo de los no renovables, no habrá
actividad económica en un futuro no muy lejano.
1
Jorge Capella y Hemán Caprillo. Naturalezajuridica del derecho al
ambiente, en JA del 25/l 2/l 996, pago 11.
DERECHOS HUM.4NOS
265
A raiz de estos acontecimientos mundiales se incremento en
nuestro país la preocupación por la protección del medio ambiente.
La protección del medio ambiente se ve encuadrado dentro de
los denominados "intereses difusos" termino este no del todo adecuado
debiendo denominarlos derechos de pertenencia difusa. 2
La actual denominación a traído aparejado innumerables
conflictos acerca de la legitimación activa de los mismos, pero claro
esta que esta pertenece tanto a un individuo en particular como a
una colectiVidad y que el interés a tutelar por los IIÚsmos responde a
nuevos cauces jurídicos incluidos en nuestra carta magna ante la
eventual necesidad del ser humano de asegurarse una mejor calidad
de vida para si y para sus generaciones futuras.
El deslinde de competencias entre la Nación y las proVincias
surge de nuestra Constitución Nacional independientemente de la
matetia de que se trate. Claro. que en relación a lo ambiental es
necesario tener en cuenta que siendo nuestra ley fundamental un
producto del siglo pasado. esta temática no aparecía ni por asomo en
su articulado con antetioridad a la reforma. Hoy a la cuestión se
refiere la cláusula contenida en el 3° párrafo del nuevo arto 41. La
misma expresa que "corresponde a la Nación dictar normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección. y a las provincias,
las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales". Comenzaremos observando el criterio general
determinado en nuestra ley fundamental en materia de deslinde.
Recumendo a los principios generales. la división de competencias
entre la Nación y las provincias surge de la aplicación del art. 121.
coruorme al cual las provinCias conservan todo el poder no delegado
a la Nación. Es decir que la Nación posee una competencia de
excepción. ya que ella debe resultar de una delegación expresa. hecha
a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen una
competencia general, conformada por todas las atribuciones
remanentes. o sea todas aquellas que no le han sido expresamente
reconocidas a la Nación. La Constitución también establece que la
competencia nacional tiene una Jerarquía superior a la provincial y
que en consecuencia es suprema.
2
Eduardo PabloJiménez. Los derechos humanos de la tercerageneracfón.
EDrAR, 1997, pág. 105 Y ss.
266
Claudia Jesús Santagati
El análisis debe continuar con la observación de otras
disposiciones agregadas por la reforma al lexto constitucional. En el
capítulo dedicado a los gobiernos de provincia. el constituyente ha
considerado conveniente expresar que Mcorresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio"
(arto 124). Esta disposición debe ser considerada con cuidado en la
medida que al titular del dominio de algún bien como regla general le
corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo. Es decir que
al titular del dominio de una cosa. en nuestro caso de recursos
naturales. le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de
ser ejercitadas sobre los mismos. Cada una de dichas jUlisdicciones
se corresponderá con alguna función de gobierno que hace a la
utilización del recurso sobre el cual ella se ejerce. En nuestra matetia,
como hemos visto, se ha producido una delegación a favor de la Nación
en lo que hace a la determinación de "presupuestos minimos" para. la
protección ambiental, los que deberán apUcarse necesariamente en
relación con el uso de los recursos naturales. Ahora bien, la combinación
de ambas disposiciones -arto 41 Y 124- nos induce a pensar que la
delegación se efectúo bajo la condición de que su ejercicio no importara
un vaciamiento del dominio que tienen las provincias sobre esos mismos
recursos. De otro modo no se entiende cuál habria sido la intención
del constituyente al establecer la clausula de resguardo de la
competencia provincial que importa el arto 124. in fine.
También deben considerarse otros artículos que hacen a la cuestión
federal y que han sido introducidos por la reforma. Todos ellos establecen
de manera invarlable el fortalecimiento del ámbito local. Así ocurre, en
materia de establecimientos de utilidad nacional (arto 75, inc. 30). de
intervención federal (art. 75. inc. 31), de régimen fmanciero (art. 75. inc.
2). de autonomía municipal (art. 123). de nuevas potestades provinciales
(arto 124, la parte), etc. Todas estas cuestiones conjuntamente con las
consideraciones particulares en materia de desarrollo territotial del me.
19 del arto 75 ("nueva cláusula del progreso1 nos están señalando un
claro rumbo deseado por el constituyente de reforma, el que se sitúa en
el camino de la recuperación del federalismo. En virtud de ello la
determinación del alcance de las potestades nacionales derivadas de la
expresión "presupuestos mínimos" debe hacerse con alcance restIictivo.
De este modo se respetarán las "jurisdicciones locales". las que el uúsmo
constituyente ordena que no deben ser alteradas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha tenido
oportunidad de manifestarse al respecto en un reciente fallo. El
DERECHOS HUMANOS
267
pmnunciamiento se produce como respuesta a lUla demanda deducida
por un particular contra la provincia de Buenos Aires que persigue la
¡nconstitucionalidad de una norma provincial que homologa un
acuerdo entre el gobernador y una empresa privada. En la parte
pertinente. la sentencia sostiene que son "las autoridades
administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de Buenos
Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos
tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a
la protección del ambiente. En efecto. corresponde reconocer en las
autoridades locales la facultad de aplicar los critertos de protección
ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la
comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si
los actos que llevan a cabo sus autortdades, en ejercicio de poderes
propios. afectan el bienestar perseguido".
Tal conclusión -prosigue el alto tríbunal- cabe extraerla de la
propia constitución. la que, si bien establece que le cabe a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la
materia. las que no pueden ser alteradas. Para concluir esta cuestión
el fallo considera que "la solución propuesta tiene respaldo en el
respeto de las autonomías provinciales".3
§ 4. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE
Para realizar una breve noción histórica podemos asegurar que la
década del 70 fue el punto pre inicial de lo que luego se denomino
"conciencia ecológica" con alta acatactón en los países desarrollados.
aumentándose allí en gran medida las iniciativas ciudadanas al respecto.
La preocupación por la conservación de una vida adecuada
genero una alta conciencia popular en diversos estratos sociales. lo
que llevo a la aparición en Alemania por el año 1980 del denominado
"partido de los verdes" cuyo principal objetivo político era la salvación
de la naturaleza y el ecosistema pero esto a su vez genero la necesidad
:3 Roca, Magdalena el Buenos Aires. Provincia de sI inconstituclonalidad
- Fallo R.13.xXVIII.
268
Claudio Jesús Santagati
de los partidos políticos opositores de intensificar sus campañas a
favor del medio ambiente. que derivo en un saludable Mefecta de
expansión" que contagio principahnente y de forma mas mediata a
los paises veCinos, los que se encontraban con similar grado de
contaminación y de a largo plazo se introdujo en el resto del mundo
de manos de organizaciones no gubernamentales que ante los
desastres ecológicos producidos en la ultima mitad de siglo se han
cargado en sus hombros la pesada lucha de concientización masiva
del daño contaminante, en los países aun no desarrollados que a
pesar de no contar con una gran industrialización son víctimas de un
mal que no respeta fronteras -el 50~/G de las materias tóxicas son
1mportadas- ya que la acción del viento y los ríos resultan ser canales
de transporte que no respetan divisiones fronterizas. 4
Es por ello, que no podemos confundir los términos
contaminación con desarrollo ya que seguramente los mas afectaos
en años no sean aquellos países que cuentan con tal desarrollo que
pueden hacer "desaparecer" sus desechos tóxicos y su basura. sino
aquellos que por no contar con recursos se convierten sus tierras en
basureros exponiendo a su población a incalculables enfermedades,
malformaciones. o a una calidad de vida no imaginada aun.
" ¿qué hace el norte con sus inmensidades de basura venenosa
para la naturales y para la gente?
Las envía a los grandes espacios vacíos del sur y del este, de la
mano de sus banqueros. que exigen libertad para la basura a cambio
de créditos y de la mano de sus gobienws que ofrecen sobornos ... ". 5
§ 5. GLOBALlZACION DEL DERECHO AMBIENTAL
al La contamin aci6n del medio ambiente
La contaminación del Medio Ambiente es un problema que,
como tal debe ser enfrentado por los Estados a efectos de encontrarles
una solución aceptable, definitiva y razonable.
4 Eduardo Pablo Jiménez, ob. cit., EDlAR, 1997. pág. 158 Y ss.
5 Eduardo Galeano. Úselo y tirela, Ed. Planeta, biblioteca de ecología. 1994.
DERECHOS HUMANOS
269
Ahora bien. ¿cómo se están comportando los mismos al respecto?
Segun mi percepción. las políticas implementadas a la fecha. dejan
bastante que desear. pues no han tomado nota que la polución. cua)
una peste, degrada rios. cordilleras. selvas. mares. que son todo uno.
sin respetar ningún tipo de frontera. No obstante. aún se escuchan voces
de importantes dirigentes. algunos con funciones ejecutivas. excusándose
-¿escudándose?- en el criterio de la "soberania nacional". Como si el
cambio climático no hubiese jaqueado ese criterio. exigiéndonos para
YA la elaboración de tácticas. estrategias y acciones comunes.
Ningun Estado Nacional se encuentra en condiciones. ~per se".
de combatir con éxito los fenómenos de por ejemplo; de.forestación o
desertlficación que hoy día se producen como efecto directo del
calentamiento global del planeta.
Si bien las relaciones internacionales se encuentran
estructuradas en la teoría del poder por la que las fronteras nacionales
son inviolables y la soberanía es absoluta. no se puede decir lo mismo
de las consecuencias de politicas públicas incorrectamente ejecutadas.
como las referidas al medio ambiente. cuyas consecuencias exceden
el ámbito nacional y regional. hasta presentar implicancias globales. 6
A titulo de ejemplo. y examinando las funciones que competen
a los países miembros en la protección del medio ambiente. la
Comunidad Económica Europea reconoce su responsabilidad
particular en lo que hace al medio ambiente. tanto ante sus
ciudadanos. como ante el mundo en forma más amplia. 7
Como sustento de lo hasta ahora expuesto. deberemos recurrir
a los principios del Derecho Ambiental. esto es:
l} El máximo aprovechamiento de los recursos naturales del
sistema. se deberá encarar sin perder de vista la protección de las
generaciones futuras. en un contexto de desarrollo sustentable.
1..0 recomendable sería fijar. cual criterio rector. la ubicación
del justo medio entre un piso que sería la conveniencia económica y.
como frontera. el limite al uso abusivo de los recursos.
6 Miyamoto. Singuinali. l.a cuestión ambiental y las relaciones
internacionales, Brasilia. 10/12/1991, pág. 108.
7 Martin-Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, vol. 1, Ed.
TIiVium, pág. 209.
270
Claudia Jesús Santagati
2) Los recursos se deberán aprovechar en fonna interdependiente,
múltiple y coordinada. Esto ultimo implica insertar el medio ambiente
en el sistema económico y social como otro parámetro a ser considerado
en las diversas etapas del proceso productivo y distributivo.
3) Se prtvilegiará la supremacía del interés publico de la sociedad
por sobre el interés público del estado y del interés individual.
4) Se deberá respetar la inalterabilidad del recursO a raíz de su
aprovechamiento.
5) La protección de los recursos naturales deberá estar
garantizada por la vía del amparo ambiental.
6) Se establecerá el principio de intangibilidad del medio
ambiente.
Sólo el respeto irrestricto de estos principios hará del planeta
un hábitat adecuado para la vida. el crecimiento y el desarrollo de
todos los hijos de la Tierra.
Ahora bien, como ejemplo de la falta de observancia de 10 más
arriba expuesto tomemos el caso de la República Oriental del Uruguay.
Posee una superficie de 177.000 km2 , una geografía suavemente
ondulada y cuenta con más de 400 kilómetros de costa malina, por
lo que se beneficia con los vientos que purifican permanentemente la
atmósfera. Por último, este país no tuvo un gran desarrollo industrial
ni sufrió los efectos de una explosión demográfica. Ahora bien. sus
fronteras limitan con la RepúblicaArgentina y la República Federativa
del BrasU, países estos que si tienen diversos problemas ecológicos.
No obstante este cúmulo de circunstancias relatadas. en cierto
sentido. favorables. en los últimos 10 años se viene produciendo un
fenómeno de erosión de los suelos y de contaminación de las aguas,
afectando la mayor parte del sistema flUvial y las playas. especialmente
aquellas ubicadas en su capital. la ciudad de Montevideo y zonas
adyacentes.
Es en esta bella ciudad. cuna del candombe y de su particular
Carnaval. donde se registran niveles preocupantes de contaminación
del aire y el lugar donde se registran tres áreas de problemas
relacionados con el medio ambiente: la basura, las emisiones
industriales y la contaminación de las aguas. 8
8 Vidal Perera Raquel. MERCOSUR y Medio Ambiente. pág. 193/194.
Ediciones Ciudad Argentina. 1996.
DERECHOS HUMANOS
271
La falta de planificación en el uso de los recursos naturales, la
carencia de un criterio rector para el mejor y más racional
aprovechamiento de los mismos, unidos a una ambición sin límites
para ejercer el dominio sobre los ecosistemas han originado una
degradación del medio ambiente que no conoce tiempos, fronteras ni
posición social ni tiene antecedentes en la historia de la humanidad.
Tal como expresara José Carlos BARBOSA MORElRA,9
~Pasajeros del mismo barco. los habitantes de este inquieto planeta.
van progresivamente tomando conciencia clara de la alternativa
esencial que deben afrontar: salvarse juntos o juntos naufragar."
Cabe recordar que el espíritu idealista tiene la base en el proceso
histórico. social. cultural y político por el que van pasando los pueblos.
a semejanza del contexto. que en todo proceso se ha desarrollado
desde la colonización de estas tierras hasta el presente. lO
Desde el hogar, la escuela. las ONG'S, los medios de
comunicación, las organi2aciones religiosas y, fundamentalmente.
desde la estructura de los Estados, se deberá inducir un cambio de
conciencia en la humanidad. para afrontar las agresiones ambientales
que la peIjudican.
En el caso concreto de la dismInUCión de la capa de ozono,
como producto del recalentamiento global. amén del continuo
monitoreo satel1tal de la misma. se deberá evaluar s1Ia naturaleza no
resulta autosuficiente para reparar el daño productdo o si resulta
más grave de lo previsto. Asimismo. resultará conveniente identificar
las herramientas utilizadas por la naturaleza y las actividades
humanas que coadyuven a reparar el daño causado a la atmósfera, a
efectos de promoverlas. En tanto se deberá redefmir el concepto de
sistema climático como "la totalidad de la atmósfera. hidrosfera.
biosfera y geosfera y sus interacciones" y no limitarla, como hizo la
Convención de Río a "las emisiones de gases que producen efecto
invernadero".ll
Barbosa Morcira, Jose Carlos, La protecclónjuridica de los intereses
Revista de Derecho Administrativo, vol. 139, 1980, pág. 85.
10 Neves da Cunha. Eldis Camargo, MERCOSUR y Medio Ambiente, pág.
35, Ediciones Ciudad Argentina, 1996.
11 HCumbrc para la Tierra Río de Janeiro, 1 al 12 de Junio de 1992.
9
colectivos,
H
,
Claudio Jesús Santagati
272
Ahora bien, el deterioro de los términos de intercambio. tal
como lo previera el economista argentino Dr. Raúl Prebtsch en las
postrimerias de la década der50. y el honrar los severos compromisos
financieros internacionales. hicieron que los países en desarrollo
activaran su producción a expensas de la calidad de su ambiente. En
tal sentido, ya en 1987 la entonces Prtmer Ministra de Noruega
Gro Harlem BRUNDTLAND. en su informe "Nuestro futuro
común". recomendaba que los intercambios internacionales debían
asegurar la preservación de los ecosistemas.
De allí que. organizaciones de defensa de derecho ambiental,
en la actualidad. presionen ante el Banco Mundial y el F.M.L para
que su accionar no agrave una dehcada situación ambiental en pos
de recetas económicas y financieras que son impuestas a los paises
en desarrollo. 12
Considero que, de la misma manera que fue gIobalizada la
econonúa, y sin que los pueblos hayan sido consultados al respecto,
en la mayoría de los casos, o, tal como se pretende universalizar la
defensa de los derechos humanos. llegó la hora de ponemos a la
altura de las circunstancias y proceder a impulsar la creación de un
Tribtm.al de Medio Ambiente Internacional.
Esto no Implica tdeologtzar el tema, uniformando nuestra
manera de pensar. sino que basta con abrir los ojos a los diversos
temas importantes de los problemas que están condicionando el
desarrollo social y económico del planeta. Pero no debemos repetir la
principal falencia de la Conferencia de Río, que cedió la iniciativa
independiente y rnlilnteral de gobiernos individuales.
Ya no es más aceptado que los Rstados firmen cnnvenciones y
decidan por si mismos aceptarlas o no. Es el modelo institucional de
la protección del medjo ambiente el que es deficiente y aún la acción
de gobiernos individuales carece de una referencia uniforme creíble. 13
Tal concepto, no colisiona con cuerpo constitucional o legal
alguno, contribuyendo a una más eficaz administración de justicia y
12 Franza, Jorge Atibo. Manual de Derecho Ambiental. t. 1, pago S9, Ed.
Ediciones Jurídicas, Buenos AIres. 1997
13 Postiglione. Amadeo, Ley Internacional del MedioAmbiente y Soberanía,
Ecoweb.com., 1996.
DERECHOS HUMANOS
273
en tal sentido se deberla presionar a los distintos poderes y demás
autoridades de los estados para que encaren una iniciativa en tal
sentido en los lugares de su competencia y en los foros internacionales.
El mencionado Tribunal podría contar con las siguientes
acciones:
- Deberán tener acceso todas las personas. de existenciafisica
o ideal,
- Actuará como última !J doble instancia. ora preventiva ora
punitiva y reparadora del cuidado del medio ambiente.
- ConstituiTia el lugar adecuado pam que, a través de resoluciones
declarativas. exprese cual es la ley ambiental internacional existente.
- El Tribunal aludido. podría también y ya en funciones
legislativas. instrumentar un cuerpo legal wnbtental intemaciDnal. Esto,
referido a zonas especiales como aquellas que se encuentranjuera de
lajwisdicción de los Estados.
Obviamente que el Tribunal de MediD Ambiente Internacional.
deberia estar conformado por personalidades de reconocida
trayectOria en la defensa del medio ambiente, de sólida formación
académica. en tanto que su representación deberá. ser igualitaria.
de modo que los países ricos y aquellos en VÍas de desarrollo se
encuentren en un plano de igualdad ante situaciones que los afectan
en forma simétrica. o rucho en lenguaje más sencillo, se podría
constituir en el primer y gran acto de Justicia frente a la crónica
desigualdad entre el norte y el sur.
b) La protección del medio ambiente en el mundo no
desarrollado
Las talas indiscriminadas y progresiVas en las selvas vírgenes del
Amazonas y del África occidental. la disminución de la capa de ozono. el
problema de la deforestación. los fenómenos de la erosión. la salinizactón
y la lluvia acida no solo resultan ser catastrofes para los países
involucrados. sino también para aquellos que fueron meros espectadores.
Se han identificado según la ONU cuatro causas principales.
generadoras del problema ambiental al los fallos originados en los
gobiernos. como el derroche e influencia en la gestión de recursos; bl
los fallos originados en los mercados. como la falta de reflejo del costo
ambiental. al no ser conSiderado; el la falta de mercados -la no aplicación
del derecho de propiedad- sobre los antiguamente llamados bienes
libres; d) aquellas situaciones en las cuales las oportunidades de los
274
ClaudiD Jesús Santagati
pobres para obtener ingresos. no les bastan para obtener recursos
naturales. 14 Es decir que los problemas ambientales se basan sobre los
siguientes pilares: agotamiento de la capa de ozono; el recalentamiento
mundial; la perdida de biodiversidad y la deforestación. 15
La vida en los países aun no desarrollados. pero en vías de
serlo busca su industrialización sin respetar pautas basicas de
preservación ambiental. en busca constante de una calidad de vida
digna se encuentran por el contrario frente a la muerte del medio
vivo, lento pero seguro que deparara. si es que no se modifica las
políticas ecológicas. en el desastre mundial más grande visto y del
que nadie pudra ser lestigu sin ser parte.
e) La problemática ambiental en Amériea Latina
Abordaremos el grave problema que atraviesa América Latina.
sin duda presenta el mayor caudal de recursos naturales existentes
en el mundo. su diversidad ecológica a sido a lo largo de la historia
su principal fuente de recursos económicos pero su desesperado afán
de globallzación y )as políticas extremadamente capitalistas han sido
su peor enemigo.
América del Sur abastece en forma casi total )os mercados de
Europa y América del Norte sin contar hasta el momento con una
eficaz administración y racionalización de sus recursos lo que a llevado
'a producir daños ecológicos incalculables e irreparables.
Analizando este tema es imposible no preguntarse que lugar ocupa
nuestro país dentro de esta realidad. pues lamento decirles que el peor.
Dentro de los países que integran América del Sur, el nuestro
fue y Sigue siendo el más rico en variedad de recursos naturales y
materia prima y a su vez a sido el peor comerciante de lo mismos.
Durante varias décadas hemos visto pasar por nuestros ojos
numerosas propuestas políticas. hemos escuchado cientos de debates y
discursos en plenas campañas electorales. ¿pero cuantas de esas
14 Infonne del Comité de planificación del desarrollo en 1992 ¿El alivio
de la pobreza es compatible con el desarrollo sostenible?, ONU, 1992. pago 3.
15 Favio Farinella. en su texto Derecho y ambiente, ed. Suarez. Mar del
Plata 1996 pago 14.
DERECHas HUMANOS
275
propuestas incluían un plan de preservación del medio ambiente? No
tardaremos en contestar que casi ninguna. para no ser terminantes y
decir que en la totalidad de propuestas políticas que se formularon en el
país durante los Ultimos veinte años solamente ell % contaba con ideas
claras y especificas de protección y derechos a un medio ambiente sano.
d) Mareo normativo
Para poder ubicarnos en la posiCión que se encuentra nuestro
país en relación al resto del mundo. ya sea industrializado -primer
mundo-. o bien aquellos que se encuentras en iguales condiciones
que Argentina realizamos un análisis del derecho existente antes y
después de la reforma realizada en 1994 a nuestra Constitución
Nacional tanto a nivel interno como internacional,
11 Antes de la reforma del año 1994 a nuestra Constitución
Nacional
- Ley 13.273 del año 1948 sobre bosques y tierras forestales.
- Ley 20.284 del año 1973 sobre preservación de los recursos
del aire.
- Ley 22.421 del año 1981 sobre protección de la fauna silvestre.
- Ley 23.879 del año 1990 sobre represas construidas. en
construcción o planificadas.
2J Después de la reforma del año 1994 a nuestra
Constitución Nacional
- Ley 25.831 del año 2003 sobre el libre acceso a la informaCión
publica ambiental.
- Ley 25.675 del año 2002 ley general de ambiente.
- Ley 25.670 del año 2002 sobre presupuestos minimos para
la gestión y eliminación del PCB.
31 Derecho constitucional comparado con algunos países
de América Latina
La comparación se realiza sobre textos constitucionales de los
referentes países y su incorporación de la protección a un medio
ambiente sano.
Claudia Jesús Santagati
276
- Bolivia: Art. 170 se le atribuye al Estado el deber de regulación
de la explotación de los recursos naturales renovables.
- Brasil: Art. 225 adopta y describe cuales son los elementos
que perturban el equilibrio del ecosistema.
- Chile: Art. 19 establece como norma suprema un medio
ambiente libre de contaminación.
- Paraguay: Art. 7 contempla la protección del medio ambiente sano.
- Perú: Art. 66 establece el régimen de recurso naturales
renovables y no renovables son patrimonios de la Nación.
4J Aportes internacionales
Como venimos obsetvando a lo largo de la lectura del libro, en
materia de Derechos Humanos siempre a sido vital la incorporación
del Derecho Internacional al Derecho interno. haciendo las veces de
base para nuestro texto Constitucional y ubicándose en lo mas alto
de nuestra pirámide nonnativa. de allí la importancia del estudio de
tratados y nonnas internacionales de Derechos Humanos.
Marco normativo internacional previo a la reforma
Constitucional de 1994:
- Unión internacional para la conservación de la naturaleza y
los recursos naturales con el auspicio de la UNESCO del año 1948.
- Simposio sobre el papel del hombre en el cambio de la faz de
la tierra del año 1955.
- Conferencia de la biosfera en Paris del año 1968.
- Declaración de Estocolmo del año 1972.
- Convenio sobre el comercio internacional de especies
amenazadas de fauna y flora silvestre en Washington del año 1973.
- Convención sobre la protección de la Capa de Ozono del año 1985.
- Cumbre de la tierra de Rió de Janeiro. BrasU del año 1992.
- Convenio sobre diversidad biológica del año 1992.
- COlÚerencia sobre el cambio cUmático de Río de Janetro. Brasil
del año 1992.
§ 6. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO AMBIENTAL
Las siguientes declaraciones internacionales constituyen las
bases fundamentales en protección al medio ambiente de las que
han surgido los más importantes principios rectores.
DERECHOS HUMANOS
277
al Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano
La. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
reunida en Estocolmo del 5 al 16 de Junio de 1972, y atenta a la
necesidad de un criterto y unos principios comunes que ofrezcan a
los pueblos del mundo inspiración y guía para preseIVar y mejorar el
medio humano, proclama que:
El hombre es a la vez obra y artífice del medio que 10 rodea, el
cual le da sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse
intelectual. moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa
evolución de la raza hum~na en este planeta se ha llegado a una
etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la
tecnología. el hombre ha adquirido el poder de transformar. de
innumerables maneras y en una escala sin precedentes. cuanto lo
rodea. Los dos aspectos del medio humano. el natural y el artificial.
son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los
derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma.
La protección y mejoramiento del medio humano es una
cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al
desarrollo económico del mundo enteco, un deseo urgente de los
pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos.
El hombre debe hacer constantemente recapitulaCión de su
experiencia y continuar descubriendo. inventando. creando y
progresando. Hoy en día, la capacidad del hombre de transformar lo
que le rodea. utilizada con discernimiento. puede llevar a todos los
pueblos los beneficios del desarrollo y ofrecerles la oportunidad de
ennoblecer su existencia. Aplicado errónea o imprudentemente. el
mismo poder puede causar daños incalculables al ser humano y a su
medio A nuestro alrededor vemos multiplicarse las pruebas de daño
causado por el hombre en muchas regiones de la Tierra: niveles
peligrosos de contaminación del agua. el aire. la tierra y los seres
vivos; grandes trastornos de) equiltbrio ecológico de la biosfera;
destrucción y agotamiento de recursos insustituibles y graves
deficiencias. nocivas para la salud física, mental y social del hombre.
en el medio por él creado. especialmente en aquél en que vive y trabaja.
En los paises en desarrollo, la mayoría de los problemas
ambientales están motivados por el subdesarrol1o. Millones de
personas siguen viviendo muy por debajo de los niveles ITÚnimos
necesarios para una existencia humana decorosa, privadas de
alimentación y vestido, de vivienda y educación, de sanidad e higiene
278
Glaudio Jesús Santagati
adecuados. Por ello, los países en desarrollo deben dirigir sus esfuerzos
hacia el desarrollo. teniendo presentes sus priOlidades y la necesidad
de salvaguardar y mejorar el medio, Con el mismo fin, los países
industrializados deben esforzarse por reducir la distancia que los
separa de los países en desarrollo En los países industrializados. los
problemas ambientales están generalmente relacionados con la
industrialización y el desarrollo tecnológico.
El crecimiento natural de la población plantea continuamente
problemas relativos a la preservación del medio, y se deben adoptar
normas y medidas apropiadas. según proceda, para hacer frente a
esos problemas. De cuanto existe en el mundo. los seres humanos
son lo
mas valioso. Ellos son quienes promueven el progreso SOCial.
crean riqueza social. desarrollan la ciencia y la tecnologia. y. con su
duro trabajo. transforman continuamente el medio humano. Con el
progreso social y los adelantos de la producción. la ciencia y la
tecnologia. la capacidad del hombre para mejorar el medio se acrece
cada día que pasa.
Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos
orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor
cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio Por
ignorancia o indiferencia podemos causar daños inmensos o
irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestra vida y
nuestro bienestar. Por el contrarlo. con un conocimiento más profundo
y una acción más prudente. podemos conseguir para nosotros y para
nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio
más en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre.
Las perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida
satisfactoria son grandes. Lo que se necesita en entusiasmo. pero. a
la vez. serenidad y ánimo; trabajo afanoso. pero sistemático. Para
llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza. el hombre
debe aplicar sus conocimientos a fOIjar. en armorua con ella, un medio
mejor. La defensa y el mejoramiento del medio humano para las
generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa
de la humanidad. que ha de perseguirse al mismo tiempo que las
metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo
económico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas.
Para llegar a esa meta será menester que ciudadanos y
comunidades. empresas e instituciones, en todos los planos, acepten
las responsabilidades que les incumben y que todos ellos participen
equitativamente en la labor común. Hombres de toda condición y
DERECHo...<;J HUMANOS
279
organizaciones de diferente Úldole plasmarán. con la aportación de
sus propios valores y la suma de sus actividades. el medio ambiente
del futuro. Corresponderá a las adm1nistraciones locales y nacionales.
dentro de sus respectivas Jurisdicciones, la mayor parte de la carga
en cuanto al establecimiento de normas y a la aplicación de medidas
en gran escala sobre el medio. También se requiere la cooperación
internacional con el objeto de allegar recursos que ayuden a los países
en desarrollo a cumplir su cometido en esta esfera. Y hay un número
cada vez mayor de problemas relativos al medio que. por ser de alcance
regional o mundial o por repercutir en el ámbito internacional común.
requeman una amplia colaboración entre las naciones y la adopción
de medidas por las organizaciones internacionales en interés de todos.
La Conferencia encarece a los gobiernos y a los pueblos que aúnen
sus esfuerzos para preservar y mejorar el medio humano en beneficio
del hombre y de su posteridad.
1] Principios
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano
expresa la convicción común de que:
Principio 1: El Hombre tiene el derecho fundamental a la
libertad. la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas
en un medio de calidad tal que le pennita llevar una vida digna y
gozar de bienestar. y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar
el medio para las generaciones presentes y futuras. A este respecto.
las políticas que promueven o perpetúan el apartheid. la segregación
raCial. la discriminación. la opresión colonial y otras formas de
opreSión y de dominación extranjera quedan condenadas y deben
eliminarse.
Principio 2: Los recursos naturales de la Tierra. incluidos el
aire. el agua. la tierra. la flora y la fauna y especialmente muestras
representativas de los ecosistemas naturales. deben preservarse en
beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una
cuidadosa planificación u ordenaCión. según convenga.
Principio 3: Debe mantenerse y, siempre que sea posible.
restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir
recursos vitales renovables.
Principio 4: El hombre tiene la responsabilidad especial de
preservar y administrar jUiciosamente el patrimonio de la flora y fauna
silvestres y su habitat, que se encuentran actualmente en grave peligro
280
Claudia JesUs Santagati
por una combinación de factores adversos. En consecuencia, al
planificar el desarrollo económico debe atribuirse importancia a la
conservación de la naturaleza, incluidas la flora y fauna silvestres.
Principio 5: Los recursos no renovables de la Tierra deben
emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y
se asegure que toda la humanidad comparte los beneficios de tal
empleo.
Principio 6: Debe ponerse fin a la descarga de sustancias
tóxicas o de otras materias y a la liberación de calor. en cantidades o
concentraciones tales que el medio no pueda neutralizarlas. para que
no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas. Debe
apoyarse la Justa lucha de los pueblos de todos los países contra la
contaminación.
Principio 7: Los estados deberán tomar todas las medidas
posibles para impedir la contaminación de los mares por sustancias
que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos
vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento
o entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar.
Principio 8: El desarrollo económico y social es indispensable
para asegurar al hombre W1 ambiente de vida y trabajo favorable y
crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad
de la vida.
Principio 9: Las deficiencias del medio originadas por las
condiciones del subdesarrollo y los desastres naturales los graves
problemas. y la mejor manera de subsanada es el desarrollo acelerado
mediante la transferencia de cantidades considerables de asistencia
financiera y tecnológica que complemente los esfuerzos internos de
los países en desarrollo y la ayuda oporttula que pueda requerirse.
Principio 10: Para los países en desarrollo. la estabilidad de
los precios y la obtención de ingresos adecuados de los productos
básicos y las materias primas son elementos esenciales para la
ordenación del medio. ya que han de tenerse en; cuenta tanto los
factores económicos como los procesos ecológicos.
Principio 11: Las políticas ambientales de todos los Estados
deberían estar encaminadas a aumentar el potencial de crecimiento
actual del futuro de los paises en desarrollo y no deberían menoscabar
ese potencial ni obstaculi7..ar el logro de mejores condiciones de vida
para todos, y los Estados y las organizaciones internacionales deberian
tomar las disposiciones pertinentes con miras a negar a un acuerdo
para hacer frente a las consecuencias económicas que pudieran
DERECHOS HUMANOS
281
resultar. en los planos nacional e internacional. de la aplicación de
medidas ambientales.
Principio 12: Deberían destinarse recursos a la conservación
y mejoramiento del medio, teniendo en cuenta las circunstancias y
las necesidades especiales de los países en desarrollo y cualesquiera
gastos que pueda originar a estos países la inclusión de medidas de
conservación del medio en sus planes de desarrollo. así como la
necesidad de prestarles. cuando lo soliciten, mas asistencia financiera
internacional con este fin.
Principio 13: A fm de lograr una más racional ordenación de
los recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los Estados
deberian adoptar tUl enfoque integrado y coordinado de la planificación
de su desarrollo de modo que quede asegurada la compatibilidad del
desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano
en beneficio de su población.
Principio 14: La planificación racional constituye un elemento
indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgtr entre las
exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio.
Principio 15: Debe aplicarse la planificación a los
asentamientos humanos y a la urbanización con miras a evitar
repercusiones perjudiciales sobre el medio y a obtener los m.áxlmos
beneficios sociales, económicos y ambientales para todos. A este
respecto deben abandonarse los proyectos destinados a la dominación
colonialista y racista.
Principio 16: En las regiones en que exista el riesgo de que la
tasa de crecirrúento demográfico o las concentraciones excesivas de
poblaCión perjudiquen al medio o al desarrollo, o en que l 'baja
densidad de población pueda impedir el mejoramiento del medio
humano y obstaculizar el desarrollo. deberían aplicarse políticas
demográficas que respetasen los derechos humanos ftUldamentales
y contasen con la aprobación de los gobiernos interesados.
Principio 17: Debe confiarse a las instituciones nacionales
competentes la tarea de planificar. administrar o controlar la
utilización de los recursos ambientales de los Estados con miras a
mejorar ha calidad del medio.
Principio 18: Como parte de su contribución al desarrollo
económico y SOCial, se debe utilizar la ciencia y la tecnología para
descubrir, evitar y combatir los riesgos que amenazan al medio, para
solucionar los problemas ambientales y para el bien comun de la
humanidad.
282
elaudio Jesús Santagati
Principio 19: Es indispensable una labor de educación en
cuestiones ambientaJes, dirigida tanto a las generaciones jóvenes como
a los adultos y que preste la debida atención al sector de población
menos privilegiado. para ensanchar las bases de una opinión pública
bien informada y de una conducta de los individuos. de las empresas
y de las colectividades inspirada en el sentido de su responsabilidad
en cuanto a la protección y mejoramiento del medio en toda su
dimensión humana. Es también esencial que los medios de
comunicación de masas eviten contribuir al deterioro del medio
humano y difundan. por el contrario. información de carácter
educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo. a fin de que el
hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.
Principio 20: Se deben fomentar en todos los países.
especialmente en los países en desarrollo, la investigación y el
desarrollo científicos referentes a los problemas ambientales. tanto
nacionales como multinacionales. A este respecto, el libre intercambio
de información científica actualizada y de experiencia sobre la
transferencia debe ser objeto de apoyo y asistencia. a fin de facilitar
la solución de los problemas ambientales; las tecnologías ambientales
deben ponerse a disposición de los paises en desarrollo en unas
condiciones que favorezcan su amplia difusión sin que constituyan
una carga económica excesiva para esos paises.
Principio 21: De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados
tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en
aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar
que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o
bajo su control no peIjudiquen al medio de otros Estados o de zonas
situadas fuera de toda jurisdicción nacional.
Principio 22: Los Estados deben cooperar para continuar
desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la
responsabilidad y a la indemnización a las victimas de la
contaminación y a otros daños ambientales que las actividades
realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados
causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción.
Principio 23: Sin peIjuicto de los criterios que puedan acordarse
por la comunidad internacional y de las normas que deberán ser
definidas a nivel nacional, en todos los casos será indispensable
considerar los sistemas de valores prevalecientes en cada país y la
aplicabilidad de unas nonnas que. si bien son válidas para los países
DERECHOS HUMANOS
283
mas avanzados, pueden ser inadecuadas y de alto costo social para
los países en desarrollo.
Principio 24: Todos los países, grandes o pequeños, deben
ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las
cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento
del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos
multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para
controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos
peIjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera
puedan tener para el medio. teniendo en cuenta debidamente la
soberanía y los intereses de todos los Estados.
Principio 25: Los Estados se asegurarán que las organizaciones
internacionales realicen una labor coordinadas, eficaz y dinámica en
la conservación y mejoramiento del medio.
PriDcipio 26: Es preciso librar al hombre y a su medio de los
efectos de las armas nucleares y de todos los demás medios de
destrucción en masa. Los Estados deben esforzarse por llegar pronto
a un acuerdo, en los órganos internacionales pertinentes, sobre la
eliminación y destrucción completa de tales armas.
b) Carta mundial de la naturaleza
La Asamblea General, reafirmando los propósitos fundamentales
de las Naciones Unidas, en particular el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, el fomento de relaciones de amistad entre
las naciones y la realización de la cooperación internacional para
solucionar los problemas internacionales de caracter económico, social.
cultural, técnico, intelectual o humanitario, consciente de que:
a) La especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende
del funcionamiento inintenumpido de los sistemas naturales que son
fuente de energía y de materias nutritivas.
b} La civilización tiene sus raíces en la naturaleza, que moldeó
la cultura humana e influyó en todas las obras artísticas y científicas,
y de que la vida en armonia con la naturaleza ofrece al hombre
posibiHdades óptimas para desarrollar su capacidad creativa.
descansar y ocupar su tiempo libre, convencida de que:
1) Toda forma de vida es única y merece ser respetada,
cualquiera que sea su utilidad para el hombre. y con el fm de reconocer
a los demás seres vivos su valor intrinseco, el hombre ha de guiarse
por un código de acción moral,
DERECHOS HUMANOS
285
3. Estos principios de conservación se aplicarán a todas las
partes de la superficie terrestre. tanto en la tierra como en el mar: se
concederá protección especial a aquellas de carácter singular. a los
ejemplares representativos de todos los diferentes tipos de ecosistemas
y a los hábitats de las especies o en peligro.
4. Los ecosistemas y los organismos, así como los recursos
terrestres, marinos y atmosféricos que son utilizados por el hombre,
se administrarán de manera tal de lograr y mantener su productividad
óptima y continua sin por ello poner en peligro la integridad de los
otros ecosistemas y especies con los que coexistan.
5. Se protegerá a la naturaleza de la destrucción que causan
las guerras u otros actos de hostilidad.
2)
Funciones
l. En los procesos de adopción de decisiones se reconocerá
que no es posible satisfacer las necesidades de todos a menos que se
asegure el funcionamiento adecuado de los sistemas naturales y se
respeten los principios enunciados en la presente Carta.
2. En la plan1ftcación y realización de actividades de desarrollo
social y económico, se tendrá debidamente en cuenta el hecho de la
consetvación de la naturaleza
e) Declaraci6n de Río sobre el medio ambiente y el desarrono
Habiéndose reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de
1992, reafIrmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de
junio de 1972. 16 Y tratando de basarse en ella.
Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y
equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre
los Estados. los sectores claves de las SOciedades y las personas,
procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten
16 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano. Estocolmo. 5 a 16 de junio de 1972 {publicación de las Naciones
Unidas. número de venta: S. 73. n. A.14 y corrección, cap. 1.
286
Claudia Jesús Santagati
los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental
y de desarrollo mundial. reconociendo la naturaleza integral e
interdepenruente de la Tierra. nuestro hogar. proclama que:
Principio 1: Los seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.
Principio 2: De conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas y los principios del derecho internacional. los Estados tienen
el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segun sus
propias políticas ambientales y de desarrollo. y la responsabilidad de
velar por que las actividades realizadas dentro de su Jurisdicción o
bajo su control no causen daños al medio aIllbiente de otros Estados
o de zonas que estén fuera de los limites de la Jut1sdicción nacional.
Principio 3: El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma
tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras.
Principio 4: A fin de alcanzar el desarrollo sostenible. la
protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del
proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.
PriDcipio 6: Todos los Estados y todas las personas deberán
cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito
indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las
disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades
de la mayoría de los pueblos del mundo.
Principio 6: Se deberá dar especial prioridad a la situación y
las necesidades especiales de los países en desarrollo, en particular
los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto
de vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten
con respecto al medio ambiente y al desarrollo también se deberían
tener en cuenta los intereses y las necesidades de todos los paises.
Principio 7: Los Estados deberan cooperar con espíritu de
soUdaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y
la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente
mundial. los Estados tienen responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Los paises desarrollados reconocen la responsabilidad
que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible,
en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio
ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos fmancleros de
que disponen.
DERECHOS HlJl¡1ANQS
287
Principio 8: Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor
calidad de vida para todas las personas. los Estados deberian reducir
y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y
fomentar políticas demograficas apropiadas.
Principio 9: Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento
de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando
el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos
y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión
y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e
innovadoras.
Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional. toda
persona debeni tener acceso adecuado a la información sobre el medIo
ambiente de que dispongan las autoridades publicas. inc1Ulda la
información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro
en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los
procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facUitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo
la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos
el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
Principio 11: Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre
el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las
prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican. Las nonnas aplicadas por aIgWlOS países
pueden resultar inadecuadas y representar tul costo social y económico
injustificado para otros paises, en particular los países en desarrollo.
Principio 12: Los Estados deberían cooperar en la promoción
de un sistema económico internacional favorable y abierto que llevara
al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países,
a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación
ambiental. Las medidas de política comercial con fmes ambientales
no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o
injustificable ni una restricción velada del comercio internacional.
Se deberla evitar tomar medidas unilaterales para solucionar los
problemas ambientales que se producen fuera de la jurtsdicción del
pais importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas
ambientales transfronterizos o mundiales deberían. en la medida de
lo pOSible. basarse en un consenso internacional.
288
Claudia Jesús Santagati
Principio 13: Los Estados deberán desarrollar la legislación
nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de
las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y mas
decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños
ambientales causados por las actividades realtzadas dentro de su
jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su
jurisdicción.
Principio 14: Los Estados debetian cooperar efectivamente para
desalentar o evitar la reubicación y la transferencia a otros Estados
de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradación
ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.
Principio 15: Con el fm de proteger el medio ambiente, los
Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible. la falta de certeza cientiftca absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
PrIncipio 16: Las autoridades nacionales debetian procurar
fomentar la intemalización de los costos ambientales y el uso de
instrwnentos econónúcos, teniendo en cuenta el criterio de que el
que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y
sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
Principio 17: Deberá emprenderse una evaluación del impacto
ambiental. en calidad de instn.Imento nacional, respecto de cualquier
actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto
negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la
decisión de una autoridad nacional competente.
Principio 18: Los Estados dehenin notificar inmediatamente a
otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de
emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio
ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer
todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.
Principio 19: Los Estados deberán proporcionar la información
pertinente, y notificar previamente y en fonna oportuna, a los Estados
que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener
considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán
DERECHOS HUMANOS
289
celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de
buena fe.
Principio 20: Las mujeres desempeñan un papel fundamental
en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto,
imprescindible contar con su plena participación para lograr el
desarrollo sostenible.
Principio 21: Debería movilizarse la creatiVidad, los ideales y
el valor de los jóvenes del mundo para forjar una alianza mundial
orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro
para todos.
Principio 22: Las poblaciones indígenas y sus comunidades,
así como otras comunidades locales, desempeñan un papel
fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados
deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e
intereses y hacer posible su partiCipación efectiva en el logro del
desarrollo sostenible.
Principio 23: Deben protegerse el medio ambiente y los recursos
naturales de los pueblos sometidos a opresión, dominación y
ocupación.
Principio 24: La guerra es. por definición, enemiga del
desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados deberán respetar
las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio
ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior
desarrollo, según sea necesario.
Principio 25: La paz, el desarrollo y la protección del medio
ambiente son tnterdependtentes e inseparables.
Principio 26: Los Estados deberán resolver pactficamente todas
sus controversias sobre el medio ambiente por medios que
corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
Principio 27: Las personas y los estados deberán cooperar de
buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios
consagrados en esta declaración y en el ulterior desarrollo del derecho
internacional en la esfera del desarrollo sostenible
d) Conclusión
Estos tres documentos internacionales resultan ser un pilar
fundamental para el avance hacia una protección total del medio
ambiente.
Claudio Jesús Santagati
290
La carta de Río, viene a ratificar la declaración realizada en
Estocolmo veinte años antes de dicha conferencia y que ha resultado de
un gran interés para la republ1ca Argentina debido a su tratamiento
especifica de la responsabilidad. sobre el uso soberano de explotar sus
propios recursos naturales con la aplicación de la politica ambiental Uevada
adelante en nuestro país (principio ratificado por la carta de Río).
Se puede decir a la hora de analizar la declaración de Río que
la misma tiene un contenido netamente ego centrista y por que dicha
afirmación, porque coloca al hombre en el centro de toda preocupación
ambiental. política esta no llevada a cabo por la Carta mundial de la
Naturaleza. lo que introdujo el principio de responsabilidad comlÍn
pero diferenciada al análisis del derecho ambiental.
También han consagrado el principiO de precaución fundamental
a la hora de preservar el medio ambiente por si mismo mas allá de la
reparación de daño que cause el incumplimiento de algunos de los
principios enunciados. tanto en estos tres doc1,lmentos
internacionales, como en lo que se dictasen sobre alguna materia
específica (protección de la flora y fauna silvestre, cambio climatico,
capa de ozono, ..'.
En tema de responsabilidad objetiva podemos citar lU1 principio
básico adoptado del 50ft law Y el cual consagra que el que contamina
paga. luego incorporado en textos vinculantes.
Sobre el prtncipio mencionado en el párrafo precedente podemos
decir que el mismo no cumple con la esencia de precaución del derecho
ambiental y el deber de no contaminar, sino que parece ser una
autorización para aquellos países que cuentan con una
industrialización masiva y con solvencia económica para afrontar un
resarcimiento económico para llevar adelante la contaminación y luego
del daño causado el cual torna irreversible en muchos casos, reparar
el daño de modo pecuniario.
§ 7. EL DERECHO PENAL AMBIENTAL
a) Introducci6n. La necesidad de tutelar penalmente el
ambiente
La importancia del tema analizado sobrepasa la interpretación
y aplicación. de las normas citadas en el presente. ya que la teoría de
la autoría y participación criminal. configura uno de los tantos campos
DERECHOS HUMANOS
291
dogmáticos conflictivos en esta materia. La diversidad de aspectos
problemáticos relativos a la estructura de una hipotética norma penal
ambiental deben conducirnos a un nivel má... profundo de análisis.
esto es: la necesidad de creación de una norma o régimen penal
ambiental. la conveniencia de su integración al texto del Código o su
legislación mediante una ley especial. el carácter federal o provincial
de la competencia jurisdiccional, el reparto de potestades legislativas
y, necesariamente, nos dirige al examen del proceso de elaboración
de la norma. esto es, la determinación de los elementos del tipo y del
ámbito de prohibición normativo. la dificultad de elevar a la categoría
de bien Jurídico un intf'rés dp. incidp.nr.i;¡ r.nl~ctiv~, l~ elección y
conceptualización del bien a tutelar, alcance de dicha protección. modo
de afectación de dicho bien, responsabilidad de los funcionarios
públicos y organismos de contralor etc.• y en definitiva al estudio de
la técnica legislativa que resulta más adecuada a efectos de dotar a la
norma de idoneidad y eficacia para la solución de los problemas
probatorios que este tipo de ilícitos suelen presentar.
No puedo dejar de destacar que. en nuestro país. la observaCión
producida al régimen penal de la ley 25.612, ha detenn1nado la
ausencia de una norma penal que tutele el ambiente con el alcance
exigido por el art. 41 de la Constitución Nacional. ya que las
disposiciones vigentes protegen determinados componentes pero no
el ambiente en forma inmediata e integral; es el caso de la ley N°
24.051. las disposiciones del Código Penal -como el arto 200 Y
siguientes que tutelan la salud pública-,Ia ley 14.346 de protección
de animales contra actos de crueldad y ley N° 24.421 de conservación
de fauna. entre otras. destacando la necesidad de creación de un
sistema legislativo de protección integral en esta materia.
Lo realmente grave de la no tipificación de delitos ambientales
yde recurrir a leyes especiales como las leyes N° 25.612 o 24.051. es
el mensaje que el legislador envía a la sociedad. evidenciando que la
preservación del ambiente no constituye un tema ptioritaIio. Estos
delitos deberian ser incorporados al Código Penal, en un capitulo
especial y no mediante leyes especiales. ya que estos tipos revestirían
suma importancia pues tutelan un bien jurídico "esencial".
La regulación de estos ilícitos como contravenciones. como en
el caso de los arts. 137 y 138 del Código de Faltas de la Provincia de
Santa Fe. ocasiona numerosos inconvenientes no conformando un
sistema idóneo de protección. posibilitando el otorgamiento de
autorizaciones provtsortas de vertidos de parte de las Secretarías de
292
ClaudiD Jesús Santagati
Medio Ambiente provinciales. las que son prorrogadas en forma
indefinida o. al menos, imprecisa; en caso que las conductas fueran
tipificadas como delitos las autorizaciones administrativas devendrian
mconstitucionales. pues implicarían un penniso para cometer un
ilícito Criminal. dato que demuestra que no resulta inocente la
legislación de estas figuras como contravenciones.
Por estos motivos. entre otros, resulta evidente que el ambiente
no se encuentra entre los valores que interesan tutelar. En definitiva
en materia ambiental resulta necesario reforzar el sistema de
protección a través del derecho penal. lo cual no implica que esta
rama pierda su carácter de "último.. ratio", Si bien como se desprende
del presente. no resulta una tarea sencilla. deviene impostergable la
creación de delitos ambientales. ante el creciente. constante y
acelerado deterioro del entorno natural, anticipándonos a las carencias
de recursos naturales que indudablemente configurarán temas
centrales en los años por venir.
b) Autoría y participaciones en el aeno de entes colectivos.
Aspectos generales 17
Analicemos algunas cuestiones de autoría y participación
relativos a la responsabilidad de los miembros de órganos societarios
o personas jurídicas.
Si bien el problema presenta numerosas aristas podríamos
resumirlo diciendo que en materta ambiental. al igual que en otros
tantos ámbitos. la doctrina y jurisprudencia se ha Visto en la necesidad
de analizar la eficacia y funcionalidad de los conceptos de autoria y
participación tradictonalmente vertidos. La complejidad de los casos
ambientales obedece no sólo a la posible intervención de diversos
sujetos en la comisión del ilicito. -lo cual ya representa la dificultad
propia de la teoría de autoría y participación criminal-o sino además
a la creciente complejidad de los procesos económicos. sociales y
politicos, como la integración supranaCional. regional y empresarial.
17 Fernando Marceio GentHe. Abogado especialista en derecho penal.
Docente de la catedra de Derecho Penal 1 del Depto. Académico Rafaela. Santa
Fe. de la Universidad Católica de Santiago del Estero.
DERECHOS HUMANOS
293
que dificultan el esclarecimiento de numerosas hipótesis. conduciendo
a una profundización en el estudio de las formas de combatir este
tipo de crimInalidad que podríamos caracterizar como: macrocriminalidad de índole principalmente económica, empresarial y
supranactonal. Esta situación genera un fenómeno delictivo que ha
sido denominado: "criminalidad de cuello blanco" o "de cuello verde"
en el caso ecológico. Los delitos ambientales reúnen estas
características. pues su finalidad es netamente económica y
empresarial oscilando entre variables corno ausencia de inversiones,
búsqueda desmedida de lucro, traslado a países cuyos sistemas legales
resultan mas pennisivos y desinterés por las consecuencias,
Pensemos en directivos de una firma controlante que ordenan
el vertido de líquidos contaminantes a miembros de una empresa
controlada u otras situaciones de similar complejidad. recordemos
además que producto del Mercosur numerosas industrias argentinas
poseen establecimientos en Brasil, y que en nuestro país se encuentran
radicadas numerosas multinacionales,
Esta situación. genera la preocupación por punir a quienes se
escudan tras la persona ideal vulnerando los límites impuestos legal
o estatutariamente. No me detendré en los problemas del concepto
unitario. subjetivo ni formal objetivo. baste señalar que no resultan
instrumentos útiles para solucionar los problemas en este tipo de
delitos. las dos primeras tesis. por haber sido suficientemente
rebatidas, mientras que el mencionado en tercer término deviene
insuficiente por restringirse a quien realice en fonna personal y directa
la acción. no pennitlendo responsabilizar a quienes imparten órdenes.
no resultando convincente, en mi opinión, el empleo de la autoria
mediata en esta concepción,
Dogmatlcamente encontramos diversas opciones a efectos de
la atribución de responsabilidad a directivos de entes sociales. o
quienes imparten órdenes o se benefician con estos hechos, algunas
de ellas son:
1) Mediante la aplicación del concepto de dominio del hecho. la
autoría mediata y la extensión de los supuestos de esta modalidad de
autoría a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder,
Sin embargo, la aut01ia mediata no se encuentra exenta de
dificultades. representando un intrincado problema, sobre todo en
casos en los cuales los ejecutores inmediatos realicen, al menos, un
injusto penal. En caso que la persona ejecutante del comportamiento
desarrolle al menos una acción, sin completar el injusto, estaremos
294
e/audio Jesús Santagati
en presencia de un supuesto de autoría mediata: en las hipótesis de
plena responsabilidad del tercero ejecutor. Roxin propone solucionar
este tema mediante la propuesta de extensión de supuestos de autoría
mediata a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder.
en el cual el dominio de la voluntad del tercero ejecutor es reemplazado
por el dominio del aparato. Frente a la postura de Roxin, es posible
sostener la restricción de las hipótesis de autona mecliata. sustentado
la vigencia del principio de accesoriedad limitada y más genéricamente
los fundamentos de diferenciación entre causales de exclusión del
injusto y de exculpación en general.
Cabe señalar que a los fines de aplicar los supuestos de autoría
mediata debe prtmeramente suscribirse la teoria del dominio del
hecho. Aunque. tal como señala el propio Roxin. aún entre los
sostenedores de dicha tesis no existe consenso en relación a los
supuestos de abarcados por la referida modalidad de autoria.
Destaco que la tests del dominio es de corte finalista y que
dicho sistema, presenta el inconveniente de estructurar el tipo
subjetivo imprudente conforme la concepción final de acción. Lo cual
determina la parcialidad de la mencionada concepción de autona,
circunscrtbiéndola a hechos dolosos. Asimismo. el dominio del hecho.
presenta dificultades para comprender al participe necesario. quien
controla una porción del suceso, a pesar de 10 cual no reviste la calidad
de autor. La aplicabilidad de esta modalidad de autoria en nuestro
ordenamiento fue analizado por la Cámara Nacional Correccional y
Criminal de la Capital Federal y la Suprema Corte de Justicia Nacional
en el juicio a las Juntas Militares.
Günther Jakobs, es uno de los más fervientes criticos de la
tesis fmalista de autor; expresando que el concepto de dominio del
hecho ha ocasionado un desdoblamiento del concepto de autor. ya
que a la par de los delitos de dominio existe otra categoría caracteIiZada
por el deber que no logra ser abarcada por dicha tesis. proponiendo
la formulación de una atribución de consecuencias de índole
normativa sustentada en la competencia. que pennitiría elaborar un
concepto único de autor. Sostiene que. la mediata. constituye un
supuesto de autoría directa disfrazada, debiendo el sujeto de atrás
ser imputado pues interviene en un CÍrculo de organización ajena
empleando la fuerza instrumental de otra persona afectada por un
defecto de imputación. Consecuentemente no es el dominio el que
determina la autoria sino la competencia por el hecho del instrumento.
DERECHOS HUMANOS
295
El concepto de Jakobs parece permitir solucionar estos
inconvenientes pero presenta problemas filosóficos y resulta
sumamente peligroso. por la excesiva dependencia con el derecho
positivo de un determinado país y los excesos legislativos a que puede
conducir la aplicación de un método teleológico-normativo.
posibilitando la legitimación de normas por motivos de necesidades
político criminales ocasionales u oportunistas.
No menos cierto es que las posibles alternativas dognuitlcas
presentan dificultades. ellas son. entre otras:
2) Considerar al hombre de atrás instigador en cuyo supuesto
no debe olvidarse que se tratará de una hipótests de participación,
será un hecho accesorio y deberá conjugarse con la concepción
limitada de accesonedad.
3} Entender que se trata de una hipótesis de coautoría. En este
caso, la problemática puede ser resumida del modo siguiente: en
numerosos supuestos los directivos no conocerán al ejecutor material
del hecho y la característica de la coautoría consiste en la división de
trabajo en base a la realización de un hecho colectivo o plan común,
situación que puede ocasionar dificultades en la aplicación de esta
modalidad.
e) Responsabilidad penal de los miembros de personas
jurídicas en materia penal ambiental. Leglslacl6n vigente
Sentados algunos principios generales analicemos las
disposiciones relativas a la responsabilidad de los integrantes de entes
colectivos contenidas en leyes relacionadas con la problemática
ambiental.
La ley 24.051. en su arto 57 dispone: "Cuando alguno de los
hechos previstos en los dos articulos anteriores se hubiesen producidó
pordecisión de una personajuridica. la pena se aplicará a los directores.
gerentes. sindicas. miembros del consejo de vigtlancia. admÚlistradores.
mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen interuenido
en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabUidades
penales que pudiesen existir".
Por su parte la ley 25.612 en su arto 54 mantenía idéntica
redacción. con el agregado de los responsables técnicos en la
enumeración de sujetos punibles.
Esta disposiCión, refiere a la imputación de las personas que
verdaderamente toman decisiones y obtienen beneficios, es decir en
296
Claudio Jesús Santagati
interés de quienes se realizan las acciones típicas. La misma. aparenta
ser eficaz en la lucha contra la macrocriminalidad organizada y
empresarial en materia ambiental, debiendo determinarse su
legitimidad y utilidad.
Lo prlmero a analizar es la expresión "por <l:ec1sión de la persona
jurídica". En el seno de los entes ideales la toma de decisiones puede
adoptar numerosas variantes. pudiendo emanar del respectivo órgano
societario en legal fonna y por unanimidad (en cuyo caso no existen
dudas que se tratara de una "decisión de la persona colectiva"), o ser
adoptada en legal forma pero con oposición o (iusencia de un
integrante del órgano respectivo (en cuyo supuesto ya no todos los
miembros la abran adoptado o suscrípto. correspondiendo diferenciar
la responsabilidad que le cupo a cada sujeto), o tratarse de un acto
individual y no consensuado de un directivo. o bien ser una acción
propia de un dependiente (desobedeciendo las instrucciones pudiendo
ser único responsable el autor directo del comportamiento), entre
otras variantes. La norma. intenta restringir la punibilidad a los casos
en que el ilícito obedezca a una "decisión colectiva", es decir. dictada
de conformidad a las normas estatutarias y legales. pennitiendo
delimitar los ámbitos de responsabilidad de cada miembro. excluyendo
los actos realizados .por personas en forma individual. Ello se
desprende de la expresión "que hubiesen intervenido en el hecho",
que pennite eludir la responsabilidad de los directivos que no hubiesen
participado en la determinación. Así lo ha interpretado la
jwisprudencia: "La imputación de infracción a la ley 24.051 debe
fundarse en la relación de dom1n1o sobre la causa del resultado y
sobre la base de un concreto y efectivo deber de cuidado, que haga
adecuar el caso al arto 57 ley citada, a falta de lo cual la base de
imputación resultaría de manera objetiva no tolerable para el derecho
penal".
Sin embargo. ante un vertimiento realizado por un dependiente
podría alegarse que se trata de una acción individual y no una decisión
de la persona jurídica; la nonna también se refiere a estas hipótesis
expresando: "sin perjuicio de las demás responsabilidades penales
que pudieren existir", no dejando lagunas de punibilidad.
La norma se refieren a los directivos que hallan tenido
~intervención en el hecho punible" y no únicamente en la adopción
de la decisión societaria, pero las dificultades prácticas no se generan
respecto a quienes intervienen matertalmente en el ilicito sino a
aquellos que han actuado como sujetos de atrás, dictando la resolución
DERECHOS HUMANOS
297
colegiada generadora del hecho pretendiendo escudarse tras el ente
ideal. La norma menciona además a personas como los miembros del
consejo de vigilancia y sindicos que seguramente no. habrán
intervenido en la decisión, pero posibilitaron la comisión del delito
mediante la omisión de sus obligaciones legales y estatutarias de
contralor. Es decir que el arto 57 adquiere especial relevancia en las
hipótesis en las cuales los mecanismos de autocontrol legal o
estatutariamente establecidos funcionan defectuosamente.
Como manifestara. la disposición parece señalar que se
imputará a la persona que revista el cargo con el condicionante que
tenga intervención en el hecho. Ahora bien, de ser así. esta norma
nada parece agregar a la problemática reduciéndose su cometido a la
pretensión de resaltar que se les aplicará pena. dejando a salvo a los
que no hubiesen actuado. reforzando simplemente la intención de
alcanzar a los directivos.
Cabe destacar que, si bien esta disposición intenta abordar la
problemática de la responsabilidad penal de los integrantes de entes
ideales en materia ambiental. presenta además de los indicados
precedentemente. el inconveniente que el bien jurídico tutelado es la
salud pública y no el ambiente. restringiéndose además a supuestos
de utilización de residuos enunciados legalmente y a empresas que
desarrollen las actividades comprendidas en la normativa.
consecuentemente no resulta idónea para salvaguardar el ambiente.
además de presentar una estructura compleja y similar al arto 200
del Código Penal. es por ello que no resulta una norma eficaz.
d) Sobre la Naturaleza Juridiea de los DeUtos Ambientales
El delito ambiental es un delito social. pues afecta las bases de
la existencia social económico. atenta contra las materias y recursos
indispensables para las actividades productivas y culturales. pone
en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción
de sistemas de relaciones hombre-espacio.
El delito ambiental es un delito SOCial. pues afecta las bases de
la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos
indispensables para las actividades productivas y culturales, pone
en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción
de sistemas de relaciones hombre-espacto.
Ab initio. debemos señalar que el conjunto de normas penales
que sancionan conductas contrarias a la utilización racional de los
298
Claudio Jesús Santagati
recursos naturales. debe llevar intrínseca la condición formal de
sancionar mediante penas tales conductas y. fundamentalmente, Jos
tipos penales deben ser correctos y funcionales a fin de lograr una
justa y eficaz protección del medio ambiente.
Se debe también considerar que si la acción legislativa penaly no penal- carece de la base de una política planificadora, que sin
duda exige un conocimiento detallado, en calidad y cantidad de los
problemas ambientales actuales y su proyección. su eficacia será
escasa, sea por falta de conocimiento de la realidad o por la elección
de objetivos excesivamente ambiciosos.
El Derecho Penal, en cuanto instrumento protector del
ambiente, es auxiliar de las prevenciones administrativas. y por sí
solo carece de aptitud para ser un anna eficaz frente a las conductas
de efectos negativos para el entorno en general: este Derecho. no es
evidentemente el único recurso con que cuenta el ordenamiento
jurídico para la corrección de las conductas que se consideran
infractoras del mismo. pero sí representa ellnstrumento más grave.
Es decir que la nota distintiva entre las sanciones penales y las otras.
corno por ejemplo las administrativas. Por tanto solo deben aplicarse
sanciones penales en aquellos casos en los cuales. o bien no es
suficiente la tutela que puede ofrecer otro sector del ordenamiento
JurídiCO, o bien porque la gravedad del hecho cometido denuncia como
inoperantes otras medidas que no sean las penales.
En ese sentido. hay autores como BLOSSIERS HOME que
opinan que no es secundarta la naturaleza del Derecho Penal. puesto
que aún cuando defienda bienes jurídicos o instituciones
pertenecientes a otras ramas del Derecho: no se l1mtta a enumerar
sanciones meramente protectoras de diferentes realidades jurídicas,
sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal
el que indica el ámbito de los comportamientos acreedores de tales
penas. Por tanto, de ordinario la norma penal nunca está subordinada
totalmente a lo que disponen leyes no penales; se resalta que el
Derecho Penal es tan autónomo como las más tradicionales disciplinas
jurídicas.
RODRÍGUEZ RAMOS afirma: "El Derecho Penal Ambiental es
pues secundano, en el sentido que corresponde a las nonnas no
penales el papel primario en su protección, y accesorio en cuanto a
su que función tutelar solo puede realizarse apoyando la normativa
administrativa que de modo principal y directo. regula y ampara la
realidad ambiental".
DERECHOS HUMANOS
299
POSTIGLIONE. citado por JAQUENOD. en su tratado de
Derecho Ambiental. sostiene que al hablar de delito ambiental. hace
referencia a ilícito ambiental. y lo defIne diciendo que es en general el
~Hecho antijurídico. previsto por el derecho positivo, lesivo del derecho
al ambiente, o sea al aspecto esencial de la personahdad humana.
individual y social, en relación vital con la integridad y el equilibrio
del ambiente, determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el
territorio y por alteraciones voluntarias. químicas o físicas o por
cualquier otro atentado o peIjuicio, directo o indirecto, o en uno o
mas componentes naturales o culturales y las condiciones de vida de
los seres vivientes.
El delito ambiental es un delito sOCial. pues afecta las bases de
la existencia social económico. atenta contra las materias y recursos
indispensables para las actividades productivas y culturales, pone
en peligro las formas de v1da autóctonas en cuanto implica destrucción
de sistemas de relaciones hombre - espacio.
La protección penal ambiental implica una nueva visión, donde
el equilibrio ecológico y la calidad de vida son el sustratum jurídico
protegido y en si mismo valioso, La ley penal que contempla a la
protección del ambiente tipificará las conductas que atenten contra
la consetvación. la defensa y el mejoramiento ambiental. El sistema
punitivo se integrará con un conjunto de disposiciones jurídicas
sustancialmente ambientales. que se referían a todas aquellas
conductas que. en mayor o en menor grado, lesionan el orden social
con el menosprecio de los diferentes recursos naturales.
Es necesario contar con un sistema instrumental inhibitorio
idóneo que impida que el daño suceda. bloqueando la acción ilictta y
su dinamismo destructivo. La protección ambiental implica una nueva
visión donde el equiUbrio ecológico y la calidad de vida son el sustrato
jtuidico protegido y en sí mismo valioso.
La regulación penal de las conductas de efectos negativos para
el ambiente. obliga a tipificar estos delitos como de peligro, con el fin
de adelantar la protección penal a supuestos en los cuales aun no
haya acaecido un efectivo daño o lesión al ambiente.
Ahora bien. cabe señalar que en 10 que respecta a los delitos
ecológicos. el bien juridico protegido principal es el medio ambiente y
accesoriamente se desprende que al proteger el medio ambiente
estamos protegiendo o tutelando la vida humana; cuestión que
enuncia la doctrina germana e ibérica. Sólo recordemos el enunciado
del principiO "ubi horno, ibi societas. ubi societas. ibi ius~, el cual
300
Claudia Jesús Santagati
propugna que sin un medio ambiente adecuado no podria existir vida,
sin vida no habría sociedad y sin sociedad no existiría el derecho, pOI"
consiguiente el medio ambiente se constituye como un prius para la
propia existencia del hombre y de todo cuanto existe en nuestro
planeta.
BRAMONf - ARIAS TORRES. sostiene en su obra Derecho Penal.
Parte Especial que "Bajo esta rúbrica de conductas delictivas que
como punto en común presentan un mismo bien juridico protegido,
esto es el medio ambiente natural. Estas figuras preceden, no obstante,
slstematizarse en tres grandes grupos: aquellas conductas que afectan
e!1 general a. cualquier elemento del medio a..rnbiente -flora, fauna.
agua, aire-; aquellas otras que suponen una lesión directa a especies
protegidas, tanto en la fauna como en la flora; y por último, aquellas
que implican una urbanización irregular o una utilización abusiva
del suelo.
E! autor acota además que. como cierre a este tema se prevé
Wla medida cautelar frente al establecimiento de la actividad causante
de contaminación, la cual no tiene un carácter sancionatorlo strictu
sensu, pero resulta acertada su previsión en el ámbito de estos delitos.
teniendo en cuenta que estas conductas configuran una modalidad
de climinalidad social. de cuello blanco: tal y como diría el maestro
JIMÉNEZ DE AZÚA, caracterizada por el éxito económico del móvil
que inspira su actuación ilícita, y en donde la pena, tradicionalmente
considerada, carece de estimulo preventivo que pudiera gozar frente
a otras formas de climinalidad: tal como lo señala HORMAZABAL
MALAREE en su obra Delito Ecológico y Función Simbólica del
Derecho Penal.
En suma, debemos señalar que en lo que respecta a la cuestión
de la regulación de los delitos ambientales dentro de la legtslación
latinoamericana, ésta todavía se encuentra en pañales; toda vez que
aún no se ha tomado una conciencia real de la problemática ambiental
que aqueja a nuestras sociedades. y que de no ser frenada conllevaría
a futuro, quizá. a la desapartción de la vida tal y como la conocemos. lB
lB Por Dlethell Columbus Murat Lima-Pero Autor de textos academicos
tales como "Nociones Generales sobre Economia y Derecho Ambientar; "Ética y
Desarrollo"; ~EI Ambiente como Nuevo Objeto Juridico"; autor de diversos
DERECHOS HUMANOS
301
§ 8. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL DERECHO PENAL
AMBIENTAL
Este trabajo tiene por finalidad intentar desentramar el principio
acogido en el Art. 41 de la Constitución de la Nación Argentina, donde
se prevé que todas las personas gozan del derecho a un ambiente
sano como lo explicamos anteriormente.
Si bien todos gozamos de "este ambiente sano", no queda claro
específicamente. quien se encuentra legitimado para accionar en el
ámbito de la justicia penal: si uno o todos los damnificados. y/o
asociaciones que los representen. y/o el MinisteIio PUblico, y/o el
Defensor del Pueblo.
Así, si se consIdera que el Ministerio Público como integrante
de nuestro sistema penal. y representante de la sociedad. le
corresponde en este orden. el control en la aplicación de las líneas
fundamentales de la política criminal que trace el estado al respecto,
teniendo la independencia necesaria para lograr una actuación
imparcial. velando sobre todo por la protección de estos derechos
difusos; es evidente que se encuentra debidamente autorizado de
legitimación activa para la defensa de estos derechos.
En la determinación del bien juridico medio ambiente se ha
debatido y aún actualmente se discute. si se trata de proteger la Salud
Pública, la Seguridad Pública; o si por el contrario se trata de un
Bien Jurídico Autónomo.
Una postura mayOritaria sostiene que la fundamentación está
precisamente en el caracter multHnterdisciplinarto y sectorial. 10 cual
hace que tenga características especiales y novedosas. que requieren
por tanto un tratamiento autónomo en este sentido.
El derecho penal del medio ambiente mantiene una estrecha
relación con el derecho administrativo y en la practica es inevitable,
y a la vez doctrinaliamente indiscutible; porque el entorno natural.
su utilización. su mantenimiento, y su protección están ampliamente
regulados por el derecho administrativo. que no solo es el
ordenamiento legal que refleja la política ambiental del Estado, sus
articulos publicados en diferentes medios acad6nicos; Conferencista sobre temas
de Derecho Ambiental. Extracción http://www.ecoportal.net.1195-2005.
302
ClaudiD Jesús Santagati
directivas y fines. Sino que además. está nutrido de conceptos. datos.
medios técnicos, propios del avance de la técnica, especialmente la
ingeniería.
Por otra parte. la norma administrativa da contenido a la norma
penal. al remitir esta ultima constantemente a "Autorizaciones
Vigentes~ u "Obligaciones jurídico administrativas válidas". cuya
consecuencia práctica más importante. es la seguridad jurídica para
la población, y a la vez cumplan con la función garantizadora del tipo
penal. ptu'=s hay una verdadera "lex stricta et prnevia".
El derecho penal es tul derecho de excepción, sólo debe aplicarse
a los que cumplen con la conducta descrita en la norma, de allí que
la puntbilidad esté limitada a ciertas conductas perjudiciales para el
medio ambiente. Toda conducta que no cumpla con los requisitos
exigidos por la figura penal. no es punible. aunque si pudiera ser una
infracción administrativa.
La naturaleza del daño. su calidad. es diferente a la lesión que
pueda provocar un eobo. un hurto o cualquier delito contravencionaI.
Estamos hablando aquí de un daño inconmensurable. dificil de medir.
de encerrar en un CÍl'cuito.
Es así que la comisión de un hecho que causa un daño grave y
que sea objeto del derecho penal ambiental. es el conocido ~Daño
Ecológico". que puede defin1Tse como la depauperación del medio
ambiente a los ecosistemas. es decir. toda lesión o menoscabo del
derecho individual o colectivo a la conseIVación de las condiciones de
vida o la nattrraleza. Esta degradación del medio ambiente es un
hecho social. porque es la consecuenCia mediata o inmediata de la
intervención del hombre en la administración de los recursos
naturales. y que afecta intereses difusos o colectivos.
Se considera que es insoslayable el conteol de los peopíos
destinatarios de las conductas lesivas; la población debe tener
intervención a través de las organizaciones idóneas que no sólo
participen de los peogramas de defensas del medio ambiente. sino
también del control jurisdiccional mediante un protagonismo
legitimado en los procesos judiciales en iguales condiciones que el
Ministerio Público o los Defensores.
Continuando con esta breve introducción hacia el tema que
nos ocupa. (legitimación para accionar por delitos ambientales o
ecológicos). existe un acuerdo en que el medio ambiente no se peotege
por si mismo. sino en tanto que es condición necesaria para la vida
humana.
DERECHOS HUMANOS
303
El acuerdo se extiende a la idea de que se trata de un bien
jurídico supraindividual. pero mediatizado por su ubicación como
barrera previa de protección de bienes individuales existenciales. La
discrepancia surge en el modo de entender los bienes juridicos
supraindividuales.
Un sector sostiene que en los bienes supratndividuales, la
protección de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta
a comprobación en el caso concreto al aplicar el tipo (autonornia de
los bienes supraindiViduales).
Otros autores sostienen que la afectación, como lesión o puesta
en peligro, de los bienes supratndividua1es no puede conducir a la
tipicidad de la conducta si no resulta posible advertir una peligrosidad
de esa conducta para los intereses individuales que estan en la base
del bien supraindividual (dependencia de los bienes supraindivtduales
respecto de los individuales).
Los parttdanos de la dependencia entienden que los tipos de
derecho penal ambiental deben ser eliminados quedando como ilícitos
administrativos. pues tales tipos muestran un alejamiento de la
protección de la vida y la integridad fisica.
La postura mayoritaria admite la configuraCión actual de los
delitos contra el ambiente. Se trata a su juicio de la protección a los
hombres. pero no como personas individuales, sino como genero.
comprensivo incluso de las generaciones futuras. Esta línea señala
además, como fundamento legitimador que la referencia al hombre
adquiere una connotación superior a la de mera motivo de la
regulación.
Por Ultimo. quizás se llegue a la opinión de que parecería que el
mínimo necesario para la intervención penal. la puesta en peligro
grave del medio ambiente. difícilmente pueda desconectarse de la
eXistencia de una pelIgrosidad. apreciable en la conducta del sujeto
activo. para la vida y salud de las personas.
§ 9. LOS DERECHOS DIFUSOS
a) Introducción
El proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna
de respetar el derecho de petición de quien es el legitimo titular del
derecho invocado.
304
C/audio Jesús Santagati
La entrada al proceso viene determinada por alguien a quien
se conoce, se personaliza. y sobre el que se proyectan los requisitos
de acreditar la pertenenCia exclusiva del derecho invocado
~legItimación ad causam". Pronto se advirtió que estos derechos
subjetivos, ortginarlos y exclusivos. que se podían oponer frente al
Estado. requerían de un reconocinúento superior. Así se incorporan
en el derecho constitucional como derechos de primera generación,
receptados en los dogmas fundamentales de las Normas Superiores
de un Estado. Esta nueva columna significó una Variable Impensada.
En efecto, al encontrarse adscrlptos a un sistema organizaclonal "de
todos", los derechos subjetivos, antes personales y exclusivos.
comenzaron a ser de muchos. dando lugar a los denominados
"Derechos Subjetivos públicos". La necesidad de proteger esos
intereses dispersos o anónimos fue el tránsito hacia una nueva etapa.
b) Concepto
El camino hacia la defensa de las individualidades. que tipificó
buena parte de los códigos de fondo. hacia la tutela de los derechos
difusos obedece a contingencias claras que señalaron globalmente la
crisis padecida. El resurgimiento de los derechos del hombre aparece
con las Declaraciones Americana y Universal de mediados del Siglo
xx. que dan a lugar a una nueva categoría de derechos: los derechos
humanos. entre los que se encontraban los que se llamó de la tercera
generación.
Estos fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos
de masa. una generalidad de peIjuicios que no tenían un particular
damnificado. sino a todo un grupo o categoría social. Entre ellos se
encuentra el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológIcamente
equilibrado. aparecen considerados en declaraciones sobre Derechos
Humanos. pactos y convenciones internacionales; se trasladan
después a las cartas fundamentales. y sólo al final. consiguen
organizar un sistema autónomo de cobertura normativa.
Diversas son las diferenciactones que se pretendió establecer
entre derecho difuso y colectivo. Según Gozaíni la traspersonalización
caracteriza el objeto. pero es la dimensión del grupo subjetivo lo que
determina lo verdadera de difuso o colectivo. "El primero se reconoce
por corresponder a los sUjetos de un grupo indeterminado. mientras
que los segundos definen un sector particular de gravamen".
DERECHOS HUMANOS
305
Por lo tanto, podemos apuntar que, conforme al autor citado,
los derechos difusos son preponderantemente derechos híbtidos, que
poseen un alma pública y un cuerpo pr1vado, que trascienden el
derecho subjetivo particular y extienden el campo de la protección
pública. Son, en definitiva, intereses plurlndividuales de relevancia
pública cuya forma más natural y comente de representación es la
asociativa.
También se sostuvo que el interés colectivo sería el interés difuso
jurídicamente reconocido. Para otros autores el crtterio fundamental
es el grado de organización de los intereses (fundamental en los
colectivos e irrelevante en los difusosl. Por último. otro sector dp- lA
doctrina considera que si los bienes son divisibles el interés es
colectivo. en cambio si son indivisibles seria difuso. Mas allá de las
diferenciaciones terminológicas en el presente nos referiremos
indistintamente a estos derechos como difusos, colectivos, de
incidencia colectiva (en los términos utilizados por nuestra
Constitución) o plurtndividuales, sin por ello dejar de destacar que
esta sería la denominación correcta, dado que es la denominación
que más resalta la importancia del individuo y la pertenencia a cada
hombre; en cambio las otras denominaciones aludidas dan la
sensación de que por pertenecer a todos el derecho termina por no
pertenecer a nadie y desdibujan esa idea de pertenencia.
el La Tutela Constitucional de los Derechos Difusos
La reforma constitucional del año 1994, en su arto 41. reconoce
como un derecho de todos los habitantes del suelo argentino el de
gozar de un ambiente sano, y ademas les ha impuesto la obligación
de preservarlo.
Atribuida a los habitantes la carga pública de preservar el medio
ambiente y reconocido en la cláusula ambiental la existencia de un
derecho subjetivo de cada uno de los habitantes a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano, bien podria sostenerse
que tras la reforma mencionada ut supra. cualquier habitante de la
de la Nación gozaría de legitimación suficiente para accionar
judicialmente en defensa de esos derechos.
Más aún. podria sostenerse que la inacción constituirla en un
incumplimIento por parte de los habitantes al deber de preservación
del medio ambiente. En materia penal el Código Procesal de la Nación
exige como requisitos para la constitución como parte querellante
Claudia Jesús Santagati
306
que esa persona goce de capacidad civil y que halla sido
particularmente ofendida por un delito de acción pública.
En tal sentido. el arto 43 eN se refiere a la legitimación activa
en relación a la acción de amparo. y como veremos parte de la
jurisprudencia consideró que tales pautas legitimadoras debían
extenderse a las demás acciones, incluso las penales. El nuevo arto
43 de la Constitución Nacional. ha reconocido la posibilidad de
accionar por vía de amparo en defensa del medio ambiente al afectado;
pero la definición de afectado no resulta suficiente para clasificar la
cuestión, por el contrario. semejante referencia debe llevar a un
anruisis en cada caso concreto a los efectos de otorgar o no la
legitimación activa a determinado individuo; pero nunca deberá ser
interpretada de un modo tal que coarte el acceso a la justicia de
quien se vea menoscabado en un derecho plurindlv1dual (como por
ejemplo el derecho a un ambiente sano).
§ 10. QUIENES PUEDEN CONSTITUIRSE EN QUERELLANTES
a) El Ministerio Público
Ahora bien, de lo reseñado smge que en nuestra legislación se
encuentran legitimados para interponer la acción de amparo, el
afectado, el defensor del pueblo y asociaciones afines, con respecto a
delitos contra el medio ambiente. Esto. a su vez. según parte de la
jurisprudencia se hace extensivo a cualquier pretensión judicial. no
sólo con respecto al amparo.
Sin embargo se encuentra en discusión el hecho de sí el
Ministerio Público esta legitimado para promover un juicio por una
acción de amparo por un delito contra el medio ambiente.
Así. en un precedente de la CéÍIIlaI'a Federal de Bahía Blanca se
sostuvo que "Los residentes afectados por el trazado de un electro
conducto resultan legitimados para accionar en tutela de su interés
propio y colectivo, como asimismo, el Ministelio Público Fiscal-art.
120 de la Constitución Nacional. 25 y 41 de la ley 24.946-. en razón
del carácter comunitarto, colectivo y general del amparo deducido
para reclamar la proteCCión del medio ambiente."
En este caso. la Cámara, revocando la resolución de primera
instancia, considera que por la característica de comunitario. colectivo.
general y a juzgar por los arts. 120 de la Constitución Nacional. 25 y
DEREClfOS HUMANOS
307
41 de la ley 24.946. el Ministerio PUblico se encuentra legitimado
para promover este juiciO, Asimismo se dice que respecto de los vecinos
que adhirieron a la presentación inicial son mencionados
expresamente en el párrafo segundo del arto 43 de la Constitución
Nacional, cuando dice "afectados~. mientras que el Ministerio Público
se encuentra implicitamente. Sin embargo. en el voto disidente del
Doctor Fernández, el mismo considera que solo están legitimados
para interponer la acción de amparo para la prot(!cción del ambiente,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones afines (art. 43
de CN}, pero no el Ministerio Público, ya que su legitimación tiene los
limites señalados en 81) ley org¿.nica, debiendo desempeñar su f'..L.'1ción
en coordinación con las demás autoridades.
A su vez en la resolución de primera instancia. el juez federal
que resolvió no tener por parte en ese proceso al MinisteI10 Fiscal
sostuvo que el arto 43 párr. 2do. de la Constitución Nacional. no
habilita a los individuos como tales, sino a asociaciones específicas,
ya que no cabe confundir derechos de incidencia colectiva en general,
como los previstos en el arto 43. con los intereses generales de la
sociedad, (haCiendo referencia al arto 120). no atentando ello contra
la actuación que la ley fundamenta11e otorga a los magistrados del
Ministerio PUblico.
Además el magistrado agregó a este cr1teI1o. que la carta magna
solo previó para interponer la acción de amparo. al afectado, al
defensor del pueblo y a las asociaciones de defensa de derechos de
incidencia colectiva citando a Rodolfo Barra. y no a otro magistrado o
funcionario; como as) tampoco habilitó a los individuos como tales,
sino a asociaciones especificas. ya que no cabe confundir "derechos
de incidencia colectiva en general". con los "intereses generales de la
sociedad".
Comentado este fallo Bidart Campos. afirma que desde la
perspectiva constitucional han aparecido dos perfiles básicos en la
doctrina y jurisprudencia que disputan sus "verdades" en tomo a lo
que establece el arto 43 de la Constitución Nacional. Intereses difusos.
intereses colectivos. intereses de pertenencia difusa. derechos de
incidencia colectiva, "más" la legitimación del "afectado" y la del
Ministerio Público, volvieron a contraponer una concepción elástica,
amplia, generosa. y tributaria de tul sano activismo judicial.
Agrega en su punto 3 del comentarto. que se observa en el
precedente que en parte de la doctrina y de la juI1sprudencia hay
una malsana propensión hacia interpretaciones constitucionales que
Claudia Jesús Sanlagali
308
estrangulan el acceso a la justicia y el consiguiente derecho a la tuteta
judicial eficaz.
La mayoría de la doctrina rechaza ampliamente la posibilidad
que sea este organismo del Estado quien asuma la defensa judicial
de los intereses difusos. Gozaíni cree que ante la inactividad de
particulares o entidades específicas podría el MinisteIio Público
deducir las acciones correspondientes y que es preferible aceptar su
actuación oficiosa sin desplazar otras legitimaciones coadyuvantes.
b) El Defensor del Pueblo
Continuando con el tema referido a las partes que se encuentran
autorizadas para constituirse en parte querellante en un proceso por
un delito ecológico, encontramos otro precedente en donde se admitió
como parte querellante a la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires. Dra. Alicia Beatriz Oliveira.
En este caso, en donde se investiga un hecho que encuadrarla
dentro de la ley de residuos peligrosos ocurrido en el barrio de
Mataderos, se tuvo por parte querellante a la Defensora del Pueblo,
analizando en primer lugar el arto 82 del Código Procesal Penal de la
Nación, mencionado al comienzo de este punto. Así el magistrado
recuerda que el citado artículo exige que la persona esté
particularmente ofendida por tul delito.
En este sentido, refiere que la creencia de que sólo el titular de
un bien jurídico tutelado afectado en el proceso, podría considerarse
particular ofendido, ha ido modificándose hasta )a actualidad. No
siempre se concreta la equivalencia de "titular del bien jurídico particularmente ofendido-". Da como ejemplo el delito de la falsedad
documental. en el que el bien jurídico protegido es la fe publica, y el
peIjudicado directo es una persona fisica.
Con respecto a los delitos que protegen bienes jurídicos
colectivos. como el del presente caso, menciona a Sagúes quien
sostiene que todo ser hmnano posee un derecho subjetivo a ejercer
las acciones tendientes a la protección del equilibtio ecológico; a que
no se modifique su hábitat; y conforme a tal derecho, tiene la facultad
de exigir una conducta determinada.
Además. el pedido de la Defensona del Pueblo de la Ciudad. se
encuentra contemplado en el arto 137 de la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires, cuando dice que le corresponde la protección y
promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses
DERECHOS HUMANOS
309
individuales. colectivos y difusos de los integrantes de la comunidad.
Por otra parte. el magistrado alude a que si bien la legitimación
procesal de la Defensoría del Pueblo, el afectado y asociaciones que
propendan esos fmes, se encuentran previstas en el arto 43 de la
Constitución Nacional para ejercitar la acción amparo, como se ha
dicho ya en este trabajo. remarcada doctrina y jUrisprudencia han
establecido que dicha legitimaCión se extiende a cualquier actuación
judicial que deba ejercerse en protección de los intereses tutelados
en dicha nonna constitucional.
Por último, hace referencia a una párrafo de Agustín Gordillo.
en donde SlJstnvo qne "no e,nRte obJig::lc.1ón np. intr.rponf'!r aedon rlp.
amparo, sólo derecho a hacerlo. Quien no quiere utilizar la acción de
amparo puede prescindir de ella y utilizar las demás vías que el
ordenamiento procesa! en cada caso le otorga".
e) Las Asociaciones Intermedias
Cuando se trata de ataques sufridos a bienes Juridicos colectivos
los mecanismos de tutela tradicionales no parecen dar resultados
suficientes. En la reforma Constitucional de 1994105 constituyentes
legitimaron activamente para interponer la acción de amparo para
defender entre otros "los derechos que protegen al ambiente (... ) así
como los derechos de incidencia colectiva general" a las "asoc1aciones
que propendan a esos fines".
Resulta indudable que las asociaciones que tienen por objeto
la protección de ciertos derechos se ven afectadas de tul modo especial
cuando como consecuencia de un delito se menoscaba ese derecho a
un cierto número de personas. De modo que una corriente
JUrisprudencia! basándose en los imperativos constitucionales. en
los Tratados Internacionales que conforman un bloque de igual
jerarquía que nuestra Carta Magna y en otros serios argumentos que
analizaremos a continuación, tienden a reconocer legitimación activa
a estas asociaciones y consideran que cumplen los requisitos para
constituirse en querellantes extendiendo el concepto de víctima en el
sentido en que tradicionahnente se otorgaba a esos términos.
En ptimer lugar analizaremos los casos junsprudenciales para
luego exponer nuestra propia postura y los argumentos en que se
funda. Algunos de estos casos no se refieren específicamente al
derecho a un ambiente sano, pero son aplicables a procesos que se
310
Claudio Jesús Santagati
generen en tutela del arto 41 de la Constitución Nacional. en razón de
que también se refieren a derechos de incidencia colectiva.
Comenzaremos por citar el caso Bonavota. Este se inició a raiz
de una denuncia fonnulada por el Dr. Pablovsky. titular de la Fiscalía
en lo Correccional na 4 por la presunta comisión del delito previsto
en el arto 3 segunda parte de la ley 23.592. La imputada (Dra. Liliana
Gracíela Bonavota) exclamó respecto del denunciante ~ ... judío tenía
que ser... Voy a decir que soy nazi y lo voy a recusar... ". en momentos
en que salía del despacho de la señora jueza Maria Susana Nocetti de
Angeleri. luego de reunirse con la nombrada y su Secretario.
La Delegación de: Asociaciones Isrtlf':lUas Argentin::..s (DAlA)
peticionó ser tenida por parte querellante. Eljuez interviniente señaló
que" ... el tipo penal en estudio posee un bien jurídico abstracto. que
no recae sobre persona concreta alguna. sino que implica un concepto
abstracto cuya protección recae en el Estado, como la fe publica o la
tranquilidad pública" (...) "En este sentido estimo que en aquellos
deUtos que resguardan bienes jurídicos colectivos cuya protección
está asumida originalmente por el Estado no procede ningUna petición
particular para ser tenido como parte querellante". Señala así que
siguiendo este argumento no deberla aceptarse la intervención de la
DAIA, no obstante. a los efectos de otorgar legitimación a esta entidad
resalta que para este delito existe una '"variable peculiar" y aquí
expresa lo que consideramos central en este fallo: ..... si bien la
afectación del bien Jurídico (... ) perjudica en sí a toda la comunidad
t... ) genera un particular sentimiento de violencia en aquella
comunidad sobre la cual específicamente cae el agravio y por ende
una particular reducción en su expectativa colectiva de pluralidad".
Así también el juez de la causa entendió aplicables analógicamente
al caso los argumentos vertidos en el fallo "Ekmekdjian c/Sofovich"
en cuanto la Corte expresó en aquella oportunidad que "Si un acto
puede ser considerado como difusión de una actitud discriminatoria
hacia un grupo de personas, cualquiera de sus miembros puede
sentirse íntimamente afectado y también con temor a ser
potencialmente víctima de sus consecuencias."
Así. se resolvió fmahnente ese interés difuso en la reparación
de una expectativa defraudada particularmente centrada en una
comunidad determinada aparecía. en este caso. asumida por la DAlA.
y dado que resulta incuestionable la representatividad de esta
institución respecto del judaísmo argentino la admitió como
DERECHOS HUMANOS
311
querellante. dejando a salvo que otra institución pudiera ser
considerada como tal.
En el caso KEl Walhala SRL" se detectó a traves de una página
de Internet la existencia de una sociedad dedicada a la promoción y
distribución de videos en Infracción a la ley 23.592. Ante la
interposición de una excepción de falta de legitimación por la defensa
respecto del Centro Simón Wiesenthal "por carecer de capacidad ciVll
en sus estatutos" se dijo que tal organización "ha desempeñado desde
hace tiempo un papel esencial reconocido a nivel mundial. en la lucha
y persecución de la ideología nazi. así como también en la difusión
del pensamiento antldiscriminatono" se sostuvo que se trataba de
una ONG reconOCida como tal por la ONU y la UNESCO. Se sei'la1ó
que vale destacar el rol reconocido a las entidades no gubernamentales
en el marco de los asuntos denunciados ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ..... y. entre nosotros la
posibilidad de ser oídas en el marco de un detenninado proceso judiCial
en calidad de wnicus curiae". Se tuvo especialmente en cuenta el
contenido de los estatutos de la institución y que la materia del litigio
se cuenta entre sus propósitos fundamentales. Se citó así también
como aplicable al caso la norma del arto 43 de la Carta Magna.
No podemos dejar de citar el conocido caso Cabezas. El juez de
instrucción había negado la posibilidad de constituirse en parte
querellante a la Asociación de Reporteros Graficos de la República
Argentina (ARGRA). por entender que a la misma "no le asiste un
interés directo. concreto y actual por la comisión del delito". Se
interpuso recurso de apelación. Se dijO entonces que el carácter de
particular damn1ftcado no proviene únicamente de la existencia de
un interés protegido por una norma reparatoria: basta el hecho de
ser afectado por un delito. Se sefialó que como el hOmiCidiO fue
provocado por la condición de periodista de Cabezas y resulta un
atentado contra la libertad de prensa y trabajo. es evidente que se
instala en los afiliados del ARGRA y en toda la sociedad un estado de
zozobra e inseguridad. "Ese estado de incertidumbre e inseguridad
(... ) se convierte en el fundamento del carácter de damnificado".
Asimismo nuevamente se invoca la Constitución Nacional que.
como se expresa en el fallo. al reconocer los derechos de incidencia
colectiva y al amparo de estos principiOs contempla la posibilidad de
intervención de organizaciones como el ARGRA en procesos penales
en los cuales se encuentran afectados intereses colectivos o difusos.
Claudio Jesús Santagati
312
solo exigiendo que el objeto de ellas se vincule directamente a estos
intereses conculcados.
Ahora cabe citar por último un fallo directamente relacionado
con la cuestión analizarla dado que se refiere a una infracción a la ley
24.051. consistente en manifestaciones de contaminación ambiental
producidas por deshechos contaminantes provenientes de inrlustlias
de la zona de Mataderos.
Es sumamente relevante en lo "referido a la legitimación de las
asociaciones en cuanto señala que ~el arto 43 de la C.N. sI bien se
refiere a los sujetos que pueden actuar en representación de la
comunidad. grupo o clase titular de un derecho de incidencia colectiva,
en relación a la acción de amparo. la Jurisprudencia unánimemente
ha establecido que tallegitlmación se extiende a cualquier actuación
judicial que deba ejercerse en protección de los intereses tutelados
en !a norma".
§ 11. PROYECTO DE LEY
a) Generalidades
Existe un proyecto legislativo. en la comisión de asuntos penales
de la Cámara de Diputados que como texto del arto 1 tiene el siguiente:
"Calidad de víctima. Se considerará víctima: ... 4) a las asociaciones
con personería jurídica en aquellos hechos punibles que afecten
intereses colectivos o difusos, Siempre que el objeto de la asociación
se vincule directamente con la defensa de esos intereses; 5) a cualquier
ciudadano o asociación cuando se trate de delitos cometidos por
funcionarios públicos. con abuso de su cargo".
En los fundamentos del proyecto se expresa que se ha receptado
el concepto de víctima según su sentido tradicional. Pero se sostuvo
que, los llamados bienes jurídicos colectivos --como señala Mater-,
con su dificultad para determinar cada una de las víctimas concretas.
determinan la necesidad de extender el concepto de víctima mediante
sustitutos grupales: asociaciones intermedias. a las que se les permite
la defensa del interés difuso en el cual consiste el bien jurídico
protegido. por su pertenencia plural. cuando la defensa de ese bien o
valor constituye el objeto específico de la asociación.
Nuestra Constitución Nacional tutela aquellos derechos mal
llamados "difusos" y el ordenamiento procesal no es sino el
DERECHOS HUMANOS
313
instrumento a través del cual se debe garantizar la operatividad de
las normas constitucionales, como se ha dicho es derecho
constitucional aplicado. Por ende no puede interpretarse una norma
procesal de forma tal que se obstaculice a través de dicha comprensión
la defensa de aquellos derechos que el ordenamiento supremo quiso
amparar.
Cuando estamos haciendo referencia a derechos de incidencia
colectiva, estos no tienen un legitimado directo porque el interés se
expande al conjunto, por tener cada uno una parte del daño cierto o
potencial. El carácter de afectado no puede ser analizado ya desde la
óptica del derecho subjetivo (entendido este concepto con el aleancc
restrictivo que pretende asignarle gran parte de la doctrina y
jurisprudencia). Sino que debe tenerse en cuenta que también merecen
tutela jurisdiccional aquellos derechos de incidencia colectiva y que
una visión tan acotada del concepto de afectado frustraría el amparo
de los mismos.
Esto no implica que cualquier sujeto pueda constituirse en parte
querellante ante la mas mínima afectación del medio ambiente, dado
que estos derechos" por las características de la agresión afectan
particularmente a determinado grupo de personas". La fónnula exige
cierto nivelo piso de ofensa para que alguien se constituya en
querellante o particular damn1ftcado. Esto ultimo significa extender
los límites de la antigua legitimación para obrar, pero de ningún modo
hacer decir a la norma lo que en realidad no dice, (esto último
implicaría caer en analogía, la que en materia penal solo puede
utilizarse a favor de los imputados).
En el citado fallo denominado "N.N. s/infracción de la ley
24.051 expresó el juez interviniente que uno siempre se concreta la
equivalencia titular del bienjmidico -partlculannente ofendido-", el
magistrado pone como ejemplo los delitos de falsedad documental,
en los que el bien jurídico es la fe publica, y el perjudicado directo
seguramente es una persona fisica. Por ello estamos plenamente de
acuerdo con el juez instructor en que "individualizar una afectación
de intereses particulares para cada caso en concreto. teniendo como
linico punto de referencia la titularidad del bien jurídico. nos llevaría
a adoptar soluciones incOmpatibles con la propia naturaleza del
instituto del querellante: ya sea negando la posibilidad de asignarle
titulartdad particular a un bien colectivo (al pertenecer a todos no
pertenece a nadie en concreto) o bien perm1tiendo el acceso irrestricto
en calidad de parte a cualquier ciudadano que lo solicite" O sea que
K
314
Claudio Jesús Santagati
si un daño ambiental se produce en la zona de por ejemplo Mataderos
(como en el caso citado) si bien perjudica en si a toda la sociedad,
afecta particularmente al barrio de Mataderos. A medida que aumente
la gravedad del daño posiblemente la legitimación tenderá a ampliarse
(esto es, abarcará a un mayor numero de personas). Pero siempre se
debe tener en cuenta que no debe convertirse en una acción popular.
Son hechos que afectan a una multiplicidad de víctimas anónimas
pero determinables.
Esto puede ser claramente apreciado en el razonamiento
utilizado en dos ocasiones (que a continuación comentaremos), por
el titular del Juzgado Federal n° 1 de Campana en el auto que acepta
o deniega la constitución de unos vecinos como parte querellante en
causas sobre delitos contra el medio ambiente.
El primero de ellos fue emitido el 16 de agosto de 2000 en la
causa iniciada por una denuncia de Juan Manuel Morsella, por
infracción a la ley 24.051. El denunciante expresó que la empresa
(Alineo S.A. dedicada al transporte, tratamiento y disposiCión de
residuos peligrosos), almacena estos últimos "indiscriminadamente,
sin ningún tratamiento, a la intemperie (... ) provocando gravisimos
riesgos para la salud pública. Asimismo los trasladaría a otras
jurisdicciones con el objeto de volcarlos en fonna clandestina en la
tierra o en cursos de agua..... Se presenta nuevamente el nombrado
solicttando ser tenido por parte querellante. Sustenta su pedido en el
derecho consagrado en el arto 41 eN y en la protección de los intereses
difusos que introdujo la reforma constitucional en el arto 43 del mismo
cuerpo legal.
Lo interesante de la cuestión es la discusión que se entabla en
cuanto a si el denunciante puede o no considerarse "afectado~
conforme al arto 82 del C.P.P.N.
El denunciante pretende fundar su carácter de afectado en el
hecho de que "la lesión del medio ambiente que está. causando Alineo
S.A.. es respecto no solo de la porción territorial afectada directamente
-Zárate Campana- sino también respecto de la totalidad del medio
ambiente nacional o. cuanto menos. de la provincia y Ciudad de
Buenos Aires ... ~. Es decir. que como el denunciante no resulta
habitante de la zona. intenta que se acepte un concepto más amplio
del "afectado" de modo de quedar comprendido en tal cará.cter.
El tribunal, a mi cnteno con correcto razonamiento. destacó
que "la protección de los derechos difusos no ha sjdo consagrada en
forma tal que permita a cualquier individuo accionar para su
DERECHOS HUMANOS
315
protección. sino que deben existir determinados presupuestos que lo
avalen". Se sostuvo así que debe existir una posible afectación del
sujeto. pero que eUa debe ser "cuanto menos probable y no una mera
hipótesis carente de argumentos ciertos". y se dejó a salvo que en
caso de no existir un afectado directo quedan legitimados para ejercer
la acción los representantes legales del conjunto de los damnificados
(el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines).
Como podemos apreciar en esta resolución no se optó por un
concepto restrictivo de afectado. pero si se tuvo en cuenta el peligro
de una extensión por demás amplia del concepto que seria a nuestro
criterio una interpretación incompatible con la telesis de la nanna
(dado que ni el arto 82 del CPPN, ni siquiera el arto 43 de la Constitución
Naclonallegitlman a cualquier persona sino al "afectado"). Lo dicho
anteriormente se ve claramente en el fundamento del rechazo de la
petición: "el Sr. Marsella no resulta habitante de la zona que en
principio podria hallarse damnificada por la denunciada
contaminación. en tanto se domicilia en una zona distinta, distante
aproximadamente entre cincuenta y setenta kilómetros. (... ) lo que
no lo torna entonces afectado en términos constitucionales". Se
advierte además en el auto que el arto 82 CPPN no se conforma con la
existencia de un derecho difuso agraviado, sino que requiere una
ofensa particularizada en el sujeto.
El segundo auto que fue dictado por el mismo juez el día 11/9/
2000. en la causa n° 2512 está relaCionado con la presunta
contaminación de napas de agua y suelo con peB, el que podria ser
utilizado como refrigerante de los transformadores pertenecientes a
la empresa Edenor, y que podria haber provocado numerosos casos
de cáncer de valios tipos, en la localidad de Pilar. Dos vecinos solicitan
ser tenidos como partes querellantes: a la Sra. Ana Sulma Herrera no
se le hace lugar al pedido y al Sr. Osvaldo Osear Poli se lo tiene por
parte querellante. El rechazo de la primera de las peticiones se funda
en que no se la puede considerar particularmente ofendida a la
denunciante en tanto no existen -ni aún indiciartamente" pruebas
que determinen la "conexidad suficiente" entre la posible
contaminación y las afecciones que la Sra. invoca sufrieron sus nietos.
En cambio, la presentación del Sr. Poli recibe acogida favorable dado
que en este caso "se produce una sustancial valiación" puesto que
fue protagonista de un hecho puntual e históticamente determinable
(explotó un transfonnador despidiendo una sustancia melosa que
quedó adhetida a las paredes, en la vereda. salpicando sus brazos y
316
Claudia Jesús Santagati
su cabeza. lo que le ocasionó llagas que perduran a la actualidad y de
las que no se ha obtenido cura).
Este ultimo caso en análisis es entonces diferente que el
anteriormente planteado. pues aqui la negativa de tener al
denunciante como parte querellante no proviene de su lejanía con el
lugar del hecho, que extiende más allá de lo razonable la hennenéutica
del ténnino Mafectado" o ~particularmente ofendido"; sino que queda
fuera de este concepto por no existir una base científica o al menos
un indicio serio de la conexión entre el supuesto delito y el perjuicio
invocado.
b) La investigación de deUtos ecológicos
Necesidad de una Fiscalía Ambiental y de apuntar a la creación
futura de Tribunales Ambientales.
La Argentina carece de una estructura específica para la
investigación de los delitos contra el ambiente. En realidad. la mayor
parte de las denuncias sobre este tipo de delitos son formuladas por
organizaciones no gubernamentales. que carecen de los medios
técnicos y competencias para llevar adelante las investigaciones
necesarias sobre el tema.
Por otra parte, tanto nuestra propia experiencia en la Defensoría
del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires como la información obtenida
sobre otros organismos nos muestra que en un organismo con
objetivos generales el tema ambiental se suele considerar como de
segunda importancia con respecto a otros. Esto significa que le darán
menos competencias y menos posibilidades de actuar de las que
necesita.
En nuestra opinión. se necesita de un área específica para la
investigación de los delitos ambientales. Por supuesto que las distintas
fiscalías toman a menudo temas ambientales. pero lo hacen de buena
voluntad. sin la formación profesional necesaria para hacerlo. Esto
aumenta mucho las posibilidades de error en un tema muy específico
desde lo técnico.
Se establece así una cadena perversa en la cual la Policía no
actua porque no recibe las instrucciones adecuadas. ya que quien
tiene competencia para darlas no está en tema y qUien conoce el
tema no tiene las competencias necesar1as para convocar a las fuerzas
de seguIidad.
DERECHOS HUMANOS
317
En reuniones con el área Delitos Ambientales de la Policía
Federal nos han confirmado que los jueces que tienen a cargo casos
ambientales no saben qué pedidos hacer a la Policía. con lo cual se
desvirtua su rol como auxiliar de la Justicia.
Los países centroamericanos y México han dado pasos
significativos en el tema al constituir fiscalías ambientales. Con las
lógtcas variaciones locales. hay consenso en su efectividad para ayudar
a frenar los delitos contra el ambiente.
En la fundamentación para constituir la fiscalía ambiental, en
199B. el Procurador General de la República Mexicana dijo que: ~EI
fortaleci:r.iento de las instituciones de procuración de justicia tiene
que ser adoptado para frenar la delincuencia. cada vez más agresiva.
más diversificada y sofisticada en sus métodos, más poderosa en sus
recursos. cada vez con mayor poder o infiltración de las instituCiones
y con mayor capacidad de corrupción". Es decir. que los cambios en
las modalidades de actuación de la delincuencia exigen cambios en
la forma en que actúe la JustiCia. Lo que también es válido para la
Argentina.
Honduras tiene nueve fiscales ambientales, Guatemala trece y
Costa Rica tres, los que atienden centenares de casos, con grandes
dificultades presupuestarias para realizar sus investigaciones, pero
también con resultados significativos.
Un informe sobre las fiscalías ambientales de España señala
que "los fiscales del ambiente disponen, lógicamente, de tiempo
especiftco para investigar este tipo de deutos. pero sobre todo disponen
de especialización, tanto jurídica como téCnica. en esta materia. Esto
es muy importante porque la averiguación de los autores de estos
delitos. la determinación de daño o. en su caso. del peligro para el
ambiente o el examen de las normas administrativas aplicables para
la configuración de muchos de estos tipos penales presentan
particularidades notables y no son normalmente tareas fáciles y a
las que estén acostumbrados los fiscales".
"En los delitos ambientales. además. es fundamental la
intervención del Ministerio fiscal puesto que. asi como en otros tipos
de delitos suele haber perjudicados. dailados u ofendidos. en los
relativos al ambiente muchas veces no los hay y, aunque la acción
penal siempre es pública, en estos casos no la suele ejercitar nadie.
Las asociaciones ecologistas están normalmente desbordadas en su
labor de iniciar acciones legales de defensa de la legalidad ambiental.
En muchas ocasiones. ante hechos claramente delictivos no pueden
318
elaudio Jesús Santagati
hacer otra cosa que presentar denuncias ante los juzgados. ya que
interponer querellas no suele ser viable por la dificultad de obtener
pruebas para imputar a los autores. por la frecuente imposición de
fianzas impagables o por las costas procesales",
"La existencia de Fiscales del Ambiente. siempre que se tomen
su labor en serio, claro está. permite la apertura de investigaciones
para, con el auxiUo de la Policía Judicial. practicar diligencias, instar
ante el juzgado la adopción de medidas cautelares y ejercitar las
correspondientes acciones penales. Asimismo está entre sus funciones
el velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales (autos o
sentencias) que afecten al interes púhlir.o o sodal" .
..Asi pues, la complejidad y especifiCidad de este tipo de delitos
hace que cada vez aparezca mas necesaria la creación de una Fiscalía
Especial del Ambiente en cada Tribunal Superior de Justicia y en
cada Audiencia Provincial. dotada de suficientes fiscales y de
adecuados medios (por ejemplo: Ecotoxicólogos forenses). Esta figura
de la Fiscalía Especial ya existe. adscrita a la Fiscalía General del
Estado. para los delitos relativos a la corrupción económica o al
narcotráfico" .
Durante 1996. en la Fiscalía del Ambiente de Madrid se realizaron
90 diligencias. de las cuales terminaron en juicio 66. Se interpusieron
12 querellas. otras tantas denuncias y se abrieron 22 expedientes
admir.J.sb"ativos, En estos datos adquieren protagonismo los delitos
establecidos en el arto 325 del Código Penal. relativo a aquellos
cometidos contra los recursos naturales y el ambiente. ya que el 80%
de las querellas y el 30% de las denuncias están inspiradas en el.
Desde que se creó esa Fiscalía. los delitos denunciados se
refieren a procesos contaminantes más sutiles y menos evidentes
que hace unos años (bifenilos polic1orados (peBs). metales pesados.
MercUlio. dioxinas). Para perseguirlos. el fiscal trabaja en estrecha
colaboración con la Policía Judicial y. en menor medida. con la Patnilla
Verde del Ayuntamiento de Madrid.
Para probar la veracidad de los hechos denunciados. las pruebas
periciales son cada vez más complejas en casos como contaminación
por dioxinas o vertidos. por lo que requieren habitualmente la ayuda
del Instituto de Toxicología, del Instituto de Salud Carlos 111, o de
determinadas cátedras de la Facultad de Biología o de la Escuela
Técnica Superior de Ingenieros de Montes. La Fiscalía está en buena
sintonía con la Sociedad ciVil, no en vano son los particulares los que
más se dirigen a denunciar delitos.
DERECHOS HUMANOS
319
La creación de Fiscalías Ambientales es el primer paso en la
introducción del tema ambiental en el sistema argentino de Justicia.
Es el primero. pero no deberla ser el último.
Esto deberla apuntar a la creación de tribunales específicamente
ambientales. con competencias. conocimientos técnicos y equipos
periciales propios. Actualmente. ante un daño ambiental. los Jueces
no saben qué medidas ordenar a la Pollcia. qué pericias pedir ni a
quién peillrlas ni de qué manera hacerlas. Con frecuencia. ni siquiera
consideran importante atender al tema.
Necesitamos Tribunales Ambientales que cuenten con un
cuerpo de peritos propio conformado por técnicos especializados en
estos temas.
No existe en la actualidad un cuerpo de pelitos ambientales
registrado ante la Suprema Corte de Justicia a los cuales acudir
cuando se necesita un tofarme válido para presentar en juicios
ambientales. Actualmente el sorteo se realiza entre el registro que
incluye peritos calígrafos. contables. etc.
En cuanto a la actitud actual de los jueces. bastarán un par de
ejemplos. en cuestiones que hemos seguido de cerca:
- Durante una década se produjeron 300 incendios
intencionales en la reserva Ecológica Costanera Sur. sin ninguna
intervención de la Justicia. Sin embargo. en muchos casos el personal
de la Reserva había capturado a los incendiarios y aún los había
fIlmado. Entregadas las pruebas al juez respectivo, los había puesto
en libertad sin interrogarlos ni abrir ninguna causa. Fue necesario
que nosotros publicáramos los nombres y los teléfonos de los últimos
diez Jueces que no habían actuado. teniendo las pruebas en la mano.
para que numerosos ciudadanos los llamaran para reclamarles. Así
se logró la intervención de la Justicia por primera vez en eltncendio
SigUiente de la Reserva. el na 301. Está claro que se necesita otra
conducta por parte de los Jueces ante los temas ambientales.
- En el caso de la estación de servicio de Lima e Independencia,
que contaminó el suelo hasta el punto de que gotea nafta en la estaciÓn
del subterráneo. hay una causa por daños ambientales que se abtió
hace 24 años y tiene sentencia firme con Orden de remediación de la
rona afectada (unas dos o tres hectáreas baJO la Avenida 9 de Julio). A
pesar de la peligrosidad del caso (agravado por tratarse del interior de
una gran Ciudad). en ningún momento la Justicia ordenó levantar los
tanques de combustible para ver en qué estado está el suelo debajo de
ellos y si hayo no riesgo de explOSiones. Y tuvo 24 años para hacerlo.
C/audio Jesús Sanlagali
320
En síntesis, tendríamos que apuntar a la creación de un fuero
ambiental especifico, yendo por etapas: Comenzando desde los fiscales
y los grupos periciales y culminando en la constitución de los juzgados
ambíentales. 19
el La represi6n de los delitos económicos
Sabemos que la actuación de las fuerzas de seguridad en el
tema ambiental es insuficiente. Un diagnóstico de situación parece
ser el siguiente:
- La actuación a pa.rtlr de denuncias puntuales. en vez de una
estrategia de búsqueda sistemática.
- La falta de información completa sobre todas las normas a
cumplir. 10 que ocasiona que muchos delitos ecológicos no sean
investigados, simplemente porque las fuerzas de seguridad no los
tienen registrados como tales o no tienen indicación especffica de
buscarlos.
Como ocurre con muchos otros temas. las fuerzas de seguridad
necesitan de una adecuada conducción para obtener resultados. En
el tema ambiental hay algunas cuestiones que pueden hacerse para
orientar rápidamente su actuación:
- Las fuerzas de seguridad actúan en el tema de vuelcos
clandestinos de residuos peligrosos. pero no tienen directivas
sistemáticas sobre cómo buscarlos.
Un ejemplo de riesgo inminente es el del destino del PCB. el
refrigerante tóxico de muchos transformadores. La ley establece el
retiro y destrucción del PCS (que pasa a ser asi un residuo peligroso)
pero no se establecen mecanismos para controlar su destino final.
Como su destrucción implica un costo, es posible que se intente
hacerlos desaparecer de un modo ilegal.
Hay denuncias de transformadores con PCS que fueron
enterrados, arrojados al Río de la Plata o vendidos como chatarra
para ser fundido el metal. En todos los casos, se trata de violaciones
a la Ley de Residuos Peligrosos. En los países desarrollados, existen
19 Mosset lturraspe. Jorge, Hutchinson, Tomás y Donna, EdgardoAlberto,
Daño ambientaL Ed. Rubinzal - Culzonl, Santa Fe, 1999, pág. 339 Y ss.
DERECHOS HUMANOS
321
registros contables de la cantidad de residuos peligrosos eX1stentes y
se va registrando su tratamiento y disposición final mediante bases
de datos unificadas a nivel nacional.
Si bien no estamos en condiciones de lograr aún la existencia
de bases de datos unificadas. en cambio sí podemos ir advirtiendo a
las fuerzas de seguridad sobre los delitos ecológicos que en cada
momento esperamos. Por ejemplo. en la actualidad esperamos vuelcos
clandestinos de PCB:
- Las fuerzas de seguridad no están actuando en el caso de
venta o utilización de sustancias químicas prohibidas.
En .A.rgentlna existen nonnas esLr:ictas que prohiben la venta o
el empleo de determinadas sustancias quimicas consideradas como
peligrosas para la salud o el ambiente. El largo listado incluye insumas
industriales o de la construcción. pesticidas. medicamentos. etc.
Muchas de ellas. sin embargo. pueden obtenerse sin inconvenientes,
ya que las respectivas leyes. decretos o resoluciones de prohibición
no suelen indicar un organismo de aplicación que sea responsable de
hacer cumplir esa prohibición.
Esto tiene que ver con las condiciones de desarticulación en
que se encuentra el Estado en la Argentina. Se supone que la simple
prohibición de una sustancia (y la publicación de la nonna en el
Boletín Oficial) debería poner en marcha el procedimiento para
retirarla del mercado y aplicar alguna sanción a los infractores. Sin
embargo. nada de eso ocurre entre nosotros. El aislamiento entre los
organismos públicos y la falta de comunicación entre ellos hace que
alguien decida prohibir algo y no sepa poner en marcha el
procedimiento para efectivizar esa norma. Esa parece ser una de las
razones del alto Úldíce de incumplimiento de la legislación ambiental
en la Argentina.
En consecuencia. no hay nadie pidiéndole a las fuerzas de
seguridad que actúen sobre ese trafico ilegal. En algunos casos, como
el del insecticida Parathion, ingresa al país de contrabando y se vende
en las casas que venden los agroquímicos autoriZados. aunque sin
exhibirlos públicamente. En otros casos. como el de los productos
con Asbesto -también prohibidos. pero utilizados en la construcciónson ampliamente publicitados por fabricantes e importadores, a
quienes ni siquiera se les advirtió que estaban en una conducta ilegal
y nadie los intimó a cesar en esa conducta. Cuando publicamos ·los
nombres y direcciones de los infractores a las normas de prohibición
322
Claudia Jesús Santagati
del asbesto. nos encontramos con que nadie recogió la denuncia
porque a nadie le habían encomendado aplicarla.
S1 se les ordenara la búsqueda y el decomiso de esas sustancias,
se estaría avanzando rápidamente en acciones ambientales. Se trata
en este caso. de acciones ambientales que pueden iniciarse en un
plazo muy corto, sin necesidad de esperar a producir cambios
importantes en la orientación de las fuerzas de seguridad.
Del mismo modo que en las oficinas de los Sheriffs del Oeste
estaban los retratos de los pistoleros más buscados, tambien deberían
estar en las comisarías las indicaciones de las sustancias prohibidas.
como el Asbesto o el Parathion.
En relación con esto. propongo además:
- Proveer de Guías del CIQUIME (Centro de Información
Quúnica para Emergencias) e instruir acerca de su manejo a la pollcia
(una guía por patrullero). Se trata de manuales con listados de
sustancias tóxicas e instrucciones para actuar en caso de derrames
u otras emergencias ambientales.
- Desglosar en estas Guias las sustancias prohibidas,
manteniendo las indicaciones respecto a su peligrosidad, condiciones
de manipuleo, recomendaciones ante contingencias. etc.
Esto abre la posibilidad de acciones efectivas. Por ejemplo, es
frecuente que en ferias y exposiciones se exhiban productos con
Asbesto, en clara violación de las disposiciones vigentes. La perspectiva
de allanar sitios en los que abiertamente no se cumple con la ley
puede ser una clara señal de que en Argentina no habrá más
impunidad para los poderosos.
- Las fuerzas de segundad no están actuando en los casos en
los que se mezclan residuos domiciliaIíos con residuos peligrosos.
El enonne peligro ambiental de las instalaciones que el CEAMSE
está cerrando en Villa Dominico se debe, no sólo a la acumulación de
basura domiciliaria que allí existe, sino muy especialmente a que se
enterraron residuos industriales y patogenicos en instalaciones que
no son aptas para recibirlos. Dominico es un caso paradigmático,
pero lo mismo ocurre en todas las acumulaciones de basura del país.
Esos residuos llegan por dos mecanismos diferentes: Algunos
en camiones que ingresan directa y clandestinamente a los rellenos o
a los basurales y otros en cargas que se incorporan a los camiones
del servicio de recolección durante su reconido. En el primer caso,
por falta de control en el ingreso a los rellenos sanitaIíos o basurales.
DERECHOS HUMANOS
323
En el segundo, porque los muniCipios no controlan la calidad de los
residuos que llevan los camiones recolectores que hacen el servicio
regular.
Hasta ahora. las fuerzas policiales actú.an solamente revisando
las bolsas de basura depositadas en la puerta de las clinicas o
laboratorios. Esto permitió abrir algunas causas judiciales a algunos
directores de sanatorios. pero los infractores respondieron habilitando
un estacionamiento dentro del establecimiento para cargar allí los
camiones recolectores. con lo cual evaden la inspeCción policial. ya
que en ese sitio sólo pueden actuar con orden de allanamiento.
§ 12. CASOS MÁS RECIENTES DE CONTAMINACiÓN EN
ARGENTINA
a) Según Greenpeace Argentina -año 2003Resumen Diez años después, el enterramiento de tóxicos más
grande que se haya detectado en el país. presente en Estación
Argentina. sigue amenazando la salud de la población de esta lejana
localIdad de Santiago del Estero y reflejando la irresponsabilidad de
la Industria química que no se hace cargo de los peligrosos tóxicos
que produce y el daño denvado de ellos. Dado que el compuesto
predominante en el enterramiento es el conocido como gammexane,
Greenpeace reclama a la empresa ICI/Dupenal, entonces productora
de ese tóxico, que aísle el área, remueva los residuos allí enterrados
y reallce una completa remediación del lugar empleando tecnologias
alternativas a la incineración.
lJ Introducción
Los gobiernos del mundo. incluido el argentino, han acordado
negociar un instrumento gIoballegalmente vinculante para proteger
la salud humana y el medio ambiente de los daños provocados por
los contaminantes organicos persistentes o COPs. Un camino
importante a través del cual estos contam1nantes llegan al medio
ambiente es migrando desde los depósitos. stocks y reservorlos
ambientales (incluyendo suelos y sedimentos contaminados) de COPs
obsoletos o residuos contaminados con COps.
ClaudiD Jesús Santagati
324
Existe un consenso internacional creciente en relación con que
deben identificarse con urgencia los depósitos y basureros de COPs,
y ser luego retirados y correctamente destruidos de modo de evitar
una mayor migración hacia el medio ambiente. La tecnología
históricamente empleada para estos tóxicos ha sido la inCineración.
Sin embargo. la ilÚormactón disponible actualmente permite descartar
este camino por la emisión al medio ambiente de nuevos COPs.
Las industrtas químicas lideres del mundo han fabricado e
introducido en el mercado muchos de los tóxicos que hoy contaminan
el medio ambiente y nuestros cuerpos. Específicamente, según varios
de los análisis disponibles. el compuesto predominante en el basurero
de Estación Argentina es el isómero gamma del hexacloroctclohexano
y las guias de FFCC que transportaron hasta alli los residuos
describían el cargo como 30 toneladas de Gammex:ane, nombre
comercial del mencionado químico. Es por eso que compete a la
empresa ICI/Dupertal. productora en la época del Gammexane, una
responsabilidad prioritaria en la remoción y destrucción adecuada
de los tóxicos.
2} 10
años igual
En 1994 la organización ambientalista Tierralerta descubrió e
hizo pública la existencia de un basurero de compuestos tóxicos en
la localidad de la Argentina, provincia de Santiago del Estero. Según
las Gtúas del Ferrocarril que transportaba la carga, se trataba de 30
toneladas de "ganunexane", que fueron enterradas al costado de las
vías en la Estación Argentina por personal de la empresa FerrocarrUes
Argentinos. El enterramiento, segUn diversos análisis realizados,
contiene, además del isómero gamma del hexaclorociclohexano,
diversos químicos entre los que se encuentran: DOT. HeB, DDE, DDD,
HCH, AIdrtn, Dieldrin, Heptacloro y Clordano, asi como productos de
degradación de estos compuestos. Todos ellos son tóXicos y
persistentes, pueden acwnularse en la grasa de los organismos y ser
pasados de la madre al lactante a traves de la leche.
A pesar de que Argentina es una localidad habitada por un
centenar de personas, la inexistencia de aislamiento físico seguro de
los tóxicos y los años tanto las empresas responsables como las
autoridades se han negado a hacerse cargo de retirar de allí los
peligrosos contaminantes. Mientras esto ocurre, los tóxicos estan
encontrando su camino hacia el suelo, el aire y el agua de los
DERECHOS HUMANOS
325
alrededores. No hay ningún tipo de información sobre los niveles de
CQps en los habitantes de las zonas cercanas al basurero, ni morutoreo
sobre las concentraciones posibles de ellos en la leche materna.
Tanto las autoridades nacionales como provinciales han hecho
múltiples promesas de solución pero nada ha cambiado. Greenpeace
cree que la única solución real es la remoción y la remediactón del
lugar. opción que no figura entre las alternativas discutidas por el
gobierno que hasta ahora ha propuesto un desenterramiento y
almacenamiento en el lugar. Es necesario resaltar que son los
responsables de la generación de los residuos (ICI/Dupertal y la
indushia quimica en general) los que deben pagar por la solución.
Existe además una causa penal iniciada por Juan Schróder, de
Tierralerta. que luego se unificó con otras presentaciones hechas
posteriormente. Los siguientes son algunos aspectos de la denuncia
penal que se encuentra en el Juzgado Federal de Santiago del Estero,
a cargo del Juez Angel Jesús Toledo:
Fojas 428: ... "vengo a solicttar que vs. emita pronunciamiento
respecto del último pedido presentado por esta Fiscalía. en el sentido
de la ampliación de la imputación a las personas fisicas responsables
de la firma ICI S.A. por cuenta de quien se efectuó la carga y descarga
de los residuos peUgrosos que originaron las investigaciones de autos".
Rómulo Eduardo Terzano Fiscal de Estado Pela. de Santiago del Estero
Fojas 843: MEste Ministerio PUblico Fiscal señaló la incumbencia
penal de los responsables y representantes de la firma Imperial
Chemical Incorporation S.A. y/o lel Argentina S.A.. por la supuesta
comisión de delitos previstos penados 200, 203 del Código Penal y 55
Y56 de la ley 24.051 ... corresponde concretar imputación penal contra
T.N. Hudson, Jorge M. Fennen, David Ian Martín. Jorge OrIei. Jorge
Pablo Vago, Jorge Galli, miembros de Directorio de la firma Duperta1
SAlC. desde el 28/4/89 por el término de un año y el Sr. Echeveny,
síndico titula en igual periodo. por la supuesta comisión de Jos delitos
previstos o penados por los arts. 200. 203 del Código Penal y 55, 56
de la ley 24.051 y/o la figura penal que en definitiva pudiere
corresponder a los hechos objeto de investigación; sin perjuicio de la
formulación de nuevas imputaciones contra responsables penales.
que surjan de las pruebas a colectar".
En un informe del Secretario Técnico de Saneamiento Ambiental
de la Pcia. de Santiago del Estero, el Ing. Jaime Berdaguer, se dice
sobre las muestras tomadas en el agua de pozo en 1997: Fojas 837:
... Mlas muestras ... revelan un incremento tanto en cantidad como en
326
Claudia Jesús Santagati
extensión de la contaminación respecto de las determinaciones
efectuadas el 21/6/94. con especial referencia al pozo de la planta de
ósmosis. donde en dicha oportunidad no se había detectado presencia
de ningún contaminante".
Greenpeace entiende que ICI/Dupertal y todas las compañías
que se han beneficiado económicamente con la venta de COPs son
los responsables finales de una adecuada remedlación de sitios y
destrucción de los residuos contaminados con estos químicos.
Particularmente ICI/DupertaJ y el colectivo de la industria química
(por ejemplo. a través de la Cámara de la Industria Química y
Petroquímica) deben pagar por el retiro inmediato de los pesticidas y
residuos enterrados en Santiago del Estero y compensar a la
comunidad por los casi diez años que llevan conviviendo con ellos.
Greenpeace cree que para conseguir la protección tanto de
poblaciones cercanas como distantes, las tecnologías empleadas para
destruir los COPs y residuos que los contengan, deben alcanzar los
siguientes criterios:
1) Eficiencias de destrucción del 100% para los COPs. La
determinación de una eficiencia de destrucción del 100% supone
necesariamente que no existan contaminantes preocupantes en
concentraciones detectables luego de la destrucción (empleando las
técnicas analíticas más sensibles disponibles en el ámbito
internacional).
2} Todos los residuos deben ser contenidos para ser analizados.
y si es necesario, represado para asegurar que ningún residuo
contenga niveles detectables de los compuestos preocupantes u otros
constituyentes peligrosos tales como nuevos COPs o sustancias
peligrosas formados como consecuencia de los procesos.
3) No deben tener emisiones no controladas: Existen
actualmente varias tecnologías disponibles comercialmente. distintas
de la incineración para destruir los COPs. Los tóxicos de Estación
Argentina deben retirarse y ser destruidos adecuadamente. Seria muy
interesante además. que Argentina liderara a los paises de la región
en una remed1ac1ón responsable de los sitios contaminados con COPs,
ya que éste no es el primero ni el último sitio donde existen COPs en
América Latina. y deben tomarse iguales medidas en todos los casos.
Las industrias quimícas lideres del mundo han fabricado e introducido
en el mercado muchos de estos tóxicos que hoy contaminan el
ambiente y nuestros cuerpos.
DERECHOS HUMANOS
327
Greenpeace reclama además al gobierno nacional que tome un
rol activo en las discusiones internacionales promoviendo un acuerdo
para la eliminación (en lugar de la reducción) de los COPs y que
adopte una politica urgente a nivel nacional para enfrentar la
contaminación y los riesgos sanitarios que ellos provocan.
COPO producidos
intencionalmente
l. Identificar las fuentes pIimarias
2. Prohibir o eliminar
progresivamente los procesos
que producen los COPs.
3. Identificar las fuentes secunda-
rias, por ejemplo, los stocks que
puedan tener los fabricantes,
distribuidores o quienes
empleaban el producto.
así como otros depositas.
4. Recolectar y destruir de una
manera ambientalmente correcta
los st<X!ks y depósitos exJstentes.
COPS producidos de DWlera
involuntaria
l. Identificar las fuentes prtmarias
2. Prohibir o eliminar progresiva-
mente los procesos y/o matertales
que conducen a la producción
no intencional de COPs.
3. Identificar las fuentes secundartas. por ejemplo. los stocks de
sustancias que puedan contener
como contaminantes a los COPs
produCidos de manera involuntaria, que puedan tener los fabricantes. diSbibuidores o quienes
empleaban aquellas sustancias,
así como otros depósitos de
materiales contaminados.
4. Recolectar y destruir de una
manera ambientalmente correcta
los stocks y depósitos existentes.
Resumen del informe Contaminantes Orgánicos Persistentes
en los Humanos: Resumen de los datos exlstentes a nivel global sobre
los 12 Contaminantes Orgánicos Persistentes y otros Organoclorados
en Tejido Hwnano - 1999.
b) lUstorlas de Contaminantes OrgAnicos Persistentes en
la Argentina por Greenpeace Argentina
Los siguientes son apenas algunos de los problemas de COPs
en la Argentina que muestran el estado de atraso existente en la
identificación y eliminación de los rtesgos asociados a ellos.
328
Claudia Jesus Santagati
l} Caso 1: Basurero tóxico en Estación Aryentina. peia. de
Santiago del Estero. En 1994 se conoció la existencia
de un basurero de compuestos tóxicos en la localidad
de la Aryentina
A pesar de la cercanía a una población, la inexistencia de
aislamiento físico confiable de los tóxicos respecto del ambiente y la
población, y los años que han trascurrido. las autOridades ni las
empresas involucradas se han hecho cargo de retirar de allí esos
peligrosos contaminantes. Mientras las autoridades deslindan
responsabilidades. los tóxicos están haciendo su camino hacia el suelo.
el aire y el agua de los alrededores. No hay ningún tipo de información
sobre los niveles de COPs en el cuerpo de los habitantes de las ronas
cercanas al basurero, ni monitoreo sobre las concentraciones posibles
de ellos en la leche materna.
Es por eso que diez años después, el enterramiento de tóxicos
mas grande que se haya detectado en el país. sigue amenazando a la
salud de la población de esta lejana localidad de Santiago del Estero
y reflejando la irresponsabilidad de la industria química que no se
hace cargo de los peligrosos tóxicos que produce y el daño derivado
de ellos. Es necesario retirarlos del lugar. destruirlos y remediar el
sitio empleando tecnologías que no generen nuevos contaminantes
orgá.n.icos persistentes.
Existe un consenso internacional creciente en relación con que
deben identificarse con urgencia los depósitos y basureros de COPs.
y ser luego retirados correctamente destruidos de modo de evitar una
mayor migración hacia el medio ambiente. La tecnología
históricamente empleada para estos tóxicos ha sido la incineración.
Sin embargo. la !nfonnación disponible actualmente pennite descartar
este camino por la emisión al medio ambiente de nuevos COPs.
Según varios de los analisis disponibles. el compuesto
predominante en el basurero de Estación Argentina es el isómero
gamma del hexaclorociclohexano y las guías de FFCC que
transportaron hasta allí los residuos describían el cargo como 30
toneladas de Gammexane. nombre comercial del mencionado químico.
Es por eso que compete a la empresa ICljDuperial. productora en la
época del Garnmexane. una responsabilidad prioritaria en la remoción
y destrucción adecuada de los tóxicos.
ICI/Dupelial y el colectivo de la industria química (por ejemplo.
a través de la Cámara de )a Industria Química y Petroquímica) deben
DEHECHUH HUMANOS
329
pagar por el retiro inmediato de los pesticidas y residuos enterrados
en Santiago del Estero y compensar a la comunidad por los casi diez
años que llevan conviviendo con ellos.
Greenpeace cree que para conseguir la protección tanto de
poblaciones cercanas como distantes. las tecnologías empleadas para
destruir los COPs y residuos que los contengan. deben alcanzar los
siguientes criterios:
1. Eficiencias de destrucción del 100% para los COPs. La
detenninación de una eficiencia de destrucción del 100% supone
necesariamente que no existan contaminantes preocupantes en
concentraciones detectables luego de la destrucción (emplea..'1do las
técnicas analíticas mas sensibles disponibles en el ambito
internacional).
2. Todos los residuos deben ser contenidos para ser analizados.
y si es necesario. represado para asegurar que ningún residuo
contenga niveles detectables de los compuestos preocupantes u otros
constituyentes peligrosos tales como nuevos COPs o sustancias
peligrosas fonnados como consecuencia de los procesos.
3. No deben tener emisiones no controladas.
Existen actualmente varias tecnologías disponibles
comercialmente. distintas de la incineración para destruir los COPs.
Los tóxicos de Estación Argentina deben retirarse y ser destruidos
adecuadamente. Sería muy interesante además. que Argentina
liderara a los países de la región en una remediactón responsable de
los sitios contaminados con COPs. ya que éste no es el primero ni el
último sitio donde existen COPs en América Latina, y deben tomarse
iguales medidas en todos los casos.
2) Caso 2: Dioxinas y Furanos
Cada vez son mayores los datos que relacionan la exposición a
dioxinas con serios daños sobre el organismo humano. Recientemente
la Organización Mundial de la Salud bajó los niveles de ingestas
máximas tolerables. En Argentina, mientras tanto, no hay un sólo
laboratorio estatal ni privado que pueda medir dioxinas. no existe
tampoco ningún tipo de iniciativa por parte de las autoridades
sanitarias o ambientales de la Nación por emprender un monitoreo
de sus niveles ambientales y en los organismos humanos. Tampoco
existe ningún tipo de medida orientada hacia la reducción de las
fuentes de estos subproductos involuntaríos. Por el contrario, las
330
Claudio Jesús Santagati
políticas públicas nacionales. provinciales y municipales han
promoVido, en términos generales. la instalación de incineradores de
residuos peligrosos. ignorando que las fuentes de combustión de
desechos han sido identificadas por diversos organismos como las
principales fuentes de dioxinas,20
3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o PCBs
Los pess tienen diversos usos industriales y también se fonnan
involuntariamente en algunos procesos. Sin embargo, gran parte de
su uso y producción está vinculada a la industria eléctrica. Los peBs
están presentes en transformadores y capacitares eléctricos. Estos
compuestos, además de ser un cancerígeno conocido, están prohibidos
o altamente restringidos en gran parte del mundo industrializado. En
Argentina siguen estando permitidos y son empleados cotidianamente
por llll amplio espectro de sectores industriales. aún cuando su uso
ya ha sido prohibido en países vecinos como Brasil y Chile.21
el La contaminación ambiental en Azgentina según el Banco
Mundial en el año 1995 el que emitió un Documento
l} Documento "Contaminación Ambiental en la Argentina
Temas y Opciones para su Gestión", en el cual se describen
aquellos problemas de contaminación más manifiestos en
el país. y cuyo objetivo es asistir al Gobierno en desarrollar
una estrategia para encarar la contaminación ambiental 22
En general. la contaminación ambiental en la Argentina es
mayor que lo que se podría esperar de un país con un nivel de
20 Cero Dioxinas - 1994: Informe de Greenpeace sobre fuentes de dioxinas,
efectos sobre el ambiente y la salud humana y estrategias para eliminarlas.
21 Venenos de Alta Tensión - 2003: Informe de Greenpeace sobre los
BifenHos Policlorados (PCBs) en la Argentina (3 a ed., Noviembre de 2003).
22 Articulo Publicado en el Diano La Opinión Austral de Río Gallegos,
Peia. de Santa Cruz elll/4/200L
DERECHOS HUMANOS
331
desarrollo medIano a alto. Estos problemas son consecuencia
principalmente del aumento gradual de la población urbana y del
desarrollo industrial. junto con un marco de reglamentaciones
inadecuado y un déficit de décadas en materia de infraestructura
sanitaria y de tratamiento de desperdicios. La capacidad y autortdad
institucional para la gestión ambiental está fragmentada entre
numerosos organismos en los niveles nacional. provincial y municipal.
lo que conduce a la superposición de jurisdicciones, a la debilidad
del control y al incumplimiento de las normas. Como consecuencia
de esa fragmentación de responsabilidades institucionales y falta de
coordinación. se ha producido un marco Ll1stituciona! y regulatm10
confuso para la gestión ambiental.
Uno de los mayores obstáculos es la escasez de irÚonnación
ambiental. debido a que hay muy poco monitoreo de la contaminación
del aire y de cuerpos de agua. y virtualmente no existen análisis de
sus efectos sobre la salud y de otros costos económicos.
Los problemas más serios parecen encontrarse en las áreas
urbanas más densamente pobladas. especialmente en derredoí de
los bolsones de pobreza remanentes. en los prtncipales conglomerados
industriales y en los distrttos comerciales centrales. También existe
la contaminación rural. principalmente la proveniente de las
actividades agrícolas y ganaderas, pero sus efectos son menos graves
que los de las áreas urbanas.
2} Principales causas de contaminación en nuestro país
En este marco, las principales causas de contaminación en
nuestro país son:
2.1) La contaminación de las aguas subterráneas debe
considerarse como el problema de contaminación más importante en
la Argentina. Debido a que la fuente principal de la contaminación
son los tanques sépticos y, en una medida mucho menor. las aguas
residuales industriales, la solución más efectiva es promover la
extensión de servicios de saneamiento yagua potable a los barrtos de
bajos ingresos y áreas perturbanas que actualmente no lo reciben.
2.2) La contaminación del aire y el ruidoconstituyen un problema
con repercusiones importantes sobre la salud, las cuales si bien son
difíciles de determinar deben ser tenidas en cuenta. Los vehiculos a
Claudia Jesús Santagati
332
motor son la fuente de contaminación del aire en las áreas del centro
de las ciudades y en los principales corredores de trafico en otras
partes. En Buenos Aires, por ejemplo. se realizan mediciones de los
gases de la atmósfera a diario. Hay mas de 300 mil vehículos de
carga en el área metropolitana y entre el 17 y el 19 % de los
microómnibus echa humo negro. Sin embargo, no se considera que
los costos sociales de la contaminación del sector transporte sean
tan senos como los vinculados con otras consecuencias relacionadas
con el transporte tales como los accidentes. la congestión, el deterioro
del espacio urbano y el ruido.
2.3} Los basurales de desperdicios sólidos incontrolados cobran
importancia principalmente debido a los desechos peligrosos que se
arrojan en ellos. En ausencia de plantas para el tratamiento y
almacenaje de tales residuos peligrosos se cree que una gran
proporción se desecha en forma ilegal e impropia en basurales al aire
libre, tanques sépticos y poros negros, desde donde lixivian al agua
subterránea y a los arroyos locales. Actualmente la solución más
accesibie y económica es minimizar la cantidad de desperdicios
generados por medio de la recuperación y el reciclaje.
2.4) La contaminación de las aguas de superficie provenienles
de las aguas residuales industriales y de aguas negras sin tratar. es
una de las causas principales de daños a la propiedad, pérdidas de
espacios para recreación y dafios ecológicos alrededor de las
principales áreas urbanas y de varios lagos y lagunas interiores. Para
encarar el problema. es necesario motivar a las industrlas a reducir
la generación de descargas por medio de la imposición de las tasas
correspondientes y alentar la cooperación entre la industrta y los
gobiernos a través de planes de acción para el saneamiento ambiental.
También es preciso ampliar la capacidad de tratamtento de his aguas
negras y se deberá hacer un mejor uso de la capacidad natural de
dilución y de autopurificación de los ríos
3) Conclusión
Sobre la base de las consideraciones anteriores. se puede
afinnar que las poblaciones humanas y sus actividades son capaces
de causar grandes daños al medio, daños que tienen efectos en el
bienestar presente y futuro de las personas. Las secuelas de la
DERECHOS HUMANOS
333
contaminación y el mal aprovechamiento de los recursos se observan
mejor en los países en desarrono, en donde los costos para el bienestar
se cargan en las áreas de salud, la productividad económica y la
capacidad del ambiente natural de satisfacer las necesidades de los
seres humanos.
En nuestro país, el análisis y el rnonitoreo del medio ambiente
son prácticamente inexistentes en el caso de la mayoría de los
contaminantes. Como resultado de ello, no hay una base adecuada
sobre la cual adoptar decisiones informadas acerca del manejo de la
contaminación ambiental. El establecimiento de un programa integral
dc control del medio ambiente llenarla una necesidad crítica en este
aspecto. Se necesitan más estudios y encuestas interdisciplinarias
para establecer cuál es la población que está expuesta al riesgo de
las diversas formas de la contaminación ambiental y el grado actual
de amenaza al que están expuestas la salud publica y la seguridad
como consecuencia de aquella.
En general, los problemas de la contaminación industrtal y
urbana en la Argentina no son insuperables. Debido a que el medio
ambiente sufrió descuido por mucho tiempo, muchas de las opCiones
de bajo costo para reducir la contaminación todavia no se han puesto
en práctica. Sin embargo, a menos que se adopten medidas correctivas
es probable que los problemas de la contamInación se hagan mucho
peores; al continuar la urbanización y la industrialización, la
contaminación creciente de los hogares urbanos (las aguas seIVidas,
la basura y las emisiones de los vehículos), combinadas con las
descargas industriales, aumentará la amenaza a la salud pública.
erosionará los atractivos de las Ciudades como lugares de inversión y
posiblemente afectará el comercio de las exportaciones argentinas
como resultado de los requerimientos impue3tos por los paises
importadores.
Dado los problemas de contaminación del medio ambiente que
enfrenta la Argentina y la multiplicidad de las opciones para
encararlos, sería utíl integrar los resultados en un plan de acción
para que el gobierno lo considere. Además, a pesar de las limitaciones
de la información, una estrategia del medio ambiente también debe
reflejar una serie bien ordenada de prioridades para la acción. Por
consiguiente, la Argentina puede aplicar medidas priorizadas que
beneficiaran a la mayor cantidad de gente, o que beneficiarán
mayormente a los sectores de menores recursos, o que tengan
múltiples beneficios, medidas dirigidas a problemas con efectos
334
Claudia Jesús Santngati
mayores sobre la salud. problemas que son recurrentes o con efectos
irreversibles y problemas que plantean los mayores riesgos o
incertidumbre. Las acciones priOritarias también tienen que ser
efectivas en ténninos del costo. política y adm1ntstrativamente factibles
y estar de conformidad con los presupuestos de inversión, es decir
con la capacidad financiera del gobierno.
DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA
HUMANA. BREVE DESARROLLO
§ l. INTRODUCCiÓN
A continuación desarrollaremos un grupo de derechos que están ínsitos en el concepto de persona y son inseparables de él. Se
trata de derechos esenciales de la persona humana. pues sería impo-
sible concebir a un ser humano sin estos derechos. ya que son imprescindibles para su vida y desarrollo en sociedad.
Los sujetos activos. es decir. los titulares de ellos. son. en principio. tanto las personas físicas como las Jurídicas. Algunos de ellos.
sin embargo. se atnbuyen exclusivamente al ser humano; tal es el
caso por ejemplo de los derechos a la vida y a la dignidad.
Estos derechos deben ser respetados y son oponibles no sólo
frente a los particulares. sino también frente al Estado, entendiendo
por tal no sólo al Estado federal. sino también a las provincias y a los
gobiernos locales.
La Constitución y las leyes deben garantizar estos derechos a
fin de que puedan ser ejercitados por todos los individuos. La eficiencia y la justicia reinante en un Estado dependerá precisamente, de la
vigencia de estos derechos. pues cuanto más concreto. viabJe y fácU
sea su ejercicio. más justa y progresista será esa sociedad.
Claudia Jesús Santagati
336
En nuestro país, algunos de estos derechos están expresamente enumerados en el arto 14 Y subsiguientes de Nuestra Carta Magna
y reconocidos en los diversos instrumentos internacionales con jerarquia constitucional.
§ 2. DERECHO A LA VIDA
Hoy en día no hay sociedad ni Estado que no se precie de reconocer universalmente los derechos. garantías y libertades de sus habitantes. y entre aquellos y en primer lugar el derecho a 1::.. vida,
al Alcances del concepto de
"vida"
Para la concepción clistiana, adoptada por nuestra legislación.
la vida humana es una e inviolable desde la concepción y hasta la
muerte irreversible. por 10 que no seria admisible tronchar voluntartamente la vida en gestación (aborto) ni adelantar la hora de la muerte (eutanasia). Otras posturas distinguen entre los tres primeros meses desde la concepción (existencia del emhIión) y los subsiguientes
(existencia del feto), entendiendo que la personalidad Juridica sólo
comienza en la segunda parte.
b) Proteccibn legal
Como observa Orgaz la vida de las personas está protegida por
disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una
tutela de carácter público, independiente, por tanto, de la voluntad de
los individuos. 1
Las principales de estas disposiciones son: a) Las que castigan
el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85 Cód. Penal); b) Las que
sancionan el hOmicidio. aún cuando fuere con el consentimiento de la
víctima -eutanasia- (arts. 79 y ss. del Cód. Penal); e) las que acuerdan
prestaciones alimentarias a favor de parientes y aún de la persona
por nacer (arts. 367 Y ss. Cód. Civil): d) Las que contemplan la vida
1 Orgaz, A.. Personas individuales, Bs. As., 1946.
DERECHOS HUMANOS
337
humana como un factor integrante de la indemnización de danos y
perjuicios (arts. 1084 y 1085 Cód. Civil); e) Las referentes al trabajo
de mujeres embarazadas o con criaturas de pecho (arts. 13,14 Y 15 de
la ley 11.357), etc.
La protección de la vida se extiende en la actualidad, al núcleo
familiar dentro del cual la misma es gestada. donde se desarrolla y
forma espiritualmente. En el final del arto 14 bis de la Constitución
nacional se incorporó la fonnula: "El Estado otorgará ... la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna."
El Pacto Internacional de derechos Civiles y Politlcos establece
en su arto 6° que "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser ptivado de la vida arbitrariamente~. La convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada "Pacto de San José de Costa Rica", contiene
una norma similar (art. 4°) con el agregado de que la protección se
extiende "a partir del momento de la concepción".
Finalmente ambos textos establecen nonnas similares en relación con la protección de la familia (arto 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arto 17 Convención Americana sobre Derechos Hwnanos) y a la restricción de la pena de muerte, con el agregado
en el caso de la Convención Americana de que no se podra restablecer
la pena de muerte en aquellos Estados que la hayan abolldo.
§ 3. LmERTAD AMBULATORIA
El arto 14 de la Constitución Argentina asegura a todos los habitantes el derecho de "entrar, permanecer, transitar y salir del temtolio argentino".
El derecho a la libertad ambulatoria consiste en asegurar al
individuo la posibilidad efectiva de desplazarse de un lugar a otro.
El arto 18 de la Constitución Nacional establece por un lado la
prohibición de que alguien sea arrestado sin orden escrita de autoridad competente, y por otro, que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso" disponiendo que las personas se presumen inocentes en la
medida que no se compruebe lo contrario. Por ello para que alguien
resulte penado debe realizarse ineludiblemente un juicio previo a la
apUcación de la sanción o la pena.
338
Claudio Jesús Santagati
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto
10 dispone que "todos los seres humanos nacen libres ... ", en el arto 3°
que "todo individuo tiene derecho a la libertad ..... en el arto 13° consagra la presunción de inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad .... y en el arto 13° el "derecho de toda persona de circular libre-
mente, salir de cualquier país. incluso del propio, y regresar a su
país",
L::\ Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula
en su arto 7° que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales" y que "toda persona detenida o retenida debe
ser llevada. si..'1 demora ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá. derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio
de que continúe el proceso".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice en Su
arto 9 0 que "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o a prisión arbitrarias ... ".
Estas nonnas internacionales sostiene el principio de la libertad ambulatOria, tal como 10 estableció prtm1geniamente nuestra constituciÓn.
§ 4. DOMICILIO
al COncepto
El domicilio es el asiento juridico de la persona. Busso considera que "es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas
para la producción de detenninados efectos juridicos.2
Para Orgaz es "la sede legal de la persona", o también "el centro
territorial de las relaciones jurídtcas de una persona o bien el lugar en
que la ley sUua a una persona para la generalidad de sus relaciones
de derecho". 3
2 Busso, E., Código Civil Anotado, Bs. As., 1994. t. I. arto 89, W4, p. 526.
3 0rgaz, A.. op.cit, p. 234 W 2.
DERECHOS HUMANOS
339
El arto 89 del Código Civil establece: ~EI domicilio real de las
personas es el lugar donde tiene establecido el asiento principal de su
residencia y sus negocios~ pero es de notar que el concepto legal no
alude al elemento intencional del domicilio que es un ingrediente indispensable de esta clase de domicilio. de manera que podría complementarse aquella definición diciendo que "El domicilio real es el lugar
de la residencia permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad".
b) Caracteres del domicilio real
l} Es "real" porque tiene como base la efectiva residencia de la
persona en un cierto lugar. por oposición al domicilio legal que puede
ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en el mismo.
2) Es un domicilio "voluntario" en cuanto su constitución. mantenimiento y extinción dependen de la voluntad de la persona a quien
afecta, por oposición al domicilio legal que es independiente de esa
voluntad e impuesto por la sola determinación de la ley.
3) Es un domicilio de "libre elección". en cuanto la ley asegura y
garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades. El arto 97 del
Código Civil establece: El domicilio puede cambiarse de un lugar a
otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad ... ".
Concordantemente está prohibido incluir en un contrato. bajo
la fonna de cláusula del mismo, o condición "habitar siempre en lugar determinado o sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un
tercero" {arto 531. inc. 1" Cód. Civil).
De cualquier modo esta característica no es absoluta y puede
resultar morigerada por leyes que establecen como condiciones para
el ejercicio de algunas funciones públicas tener domicilio en lugares
determinados. En el orden del derecho privado también se ha decidido que es válida la cláusula de un contrato de compraventa y colonización de tierras por la cual el comprador debía radicarse en el lugar
en que desempeñarla sus funciones si era condición de la venta que el
adquirente trabajara la fracción comprada. personalmente.
En suma lo que impiden los arts. 97 y 531 inc. 1", es todo avasallamiento de la libertad personal, por el cual ella pueda quedar frustrada, pero no las razonables limitaciones que puedan surgir directamente del ejercicio de otros derechos.
340
Claudia Jesús Santagati
§ 5. LIBERTAD DE RELIGIÓN
Distintos credos religiosos parten de un sentimiento profundo y
subjetivo de que no es posible contrastar religiones otorgándoles su-
premacía a una sobre otras. Diferentes formas. diferentes ritos. diferentes palabras tienen de comÚIl un mismo sentimiento que no autoriza a discriminar. Reman Rollan decía que cada religión tiene su objetivo. que "tiene el corazón vivo y palpitante. su misión. su acorde
propio en el conjunto de la armonía. cada una ha concebído su ideal,
espléndido e incompleto."
Frente a esta posición, e1 legislador no puede legislar sm una
ffiosofia. Un postulado universal en la materia debe volcar no sólo la
idea del redactor. sino también el penSamiento vigente de toda la humanidad. Por eso en el arto 18 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos se consagra la libertad de creencia y culto con
una amplitud mayor que la establecida en el arto 14 de nuestra constitución. El texto de la Declaración dice: "Toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho
incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la
libertad de manifestar su religión o creencia individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la obseIVancia".
Constitucionalmente existen diferentes sistemas: al El de la religión oficial tEj. Espafia) que de algún modo limita la actuación pública
de otras; b) El de la religión protegida tEj. la Argentina) en el que la
religión sin ser oficial recibe un trato espeCial; c) el de neutralidad religiosa (Ej. Alemania) en el que no se concede trato diferenCiado a ninguna religión y d) el de la prescindencia religiosa absoluta (Ej. EE.UU.)
que prescinde del hecho religioso, impidiendo toda regulación.
Una distinción importante que corresponde efectuar se da entre los conceptos de libertad de conciencia y libertad de culto. La primera consiste en el derecho de todo ciudadano a no ser obligado a
profesar detenntnada religión (fuero íntimo) mientras que la segunda
implica el derecho de practicar los actos y ceremonias por las que se
manifiesta la religión {fuero externo). La diferencia radica en el hecho
de que la segunda tiene un límite en el eventual perjuicio al Estado o
a terceros. Si este perjuicio no existe, el estado no debiera interferir, e
incluso debería proteger al culto contra cualquier amenaza.
En nuestro pais existe constitucionalmente la libertad de cultos, pero no la igualdad de cultos, toda vez que el arto 2 de la Consti0
DERECHOS HUMANOS
341
tución establece que "El Gobierno Federal sostiene el culto católico,
apostólico romano". La expresión "sostiene" presenta un indudable
sentido económico. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Fallos 53-188;151-403).
La Objeción de Conciencia: El tema de la "objeción de conciencia" se vincula íntimamente con el de la libertad de cultos. ya que aquí
encontramos una posible colisión entre normas de igual jerarquia
constitucional, esto es, la libertad de cultos mencionada en los arts.
14 Y 20 (en este último caso a favor de los extranjeros) yel de armarse
en defensa de la Patria y de la Constitución (art. 21). En la Argentina
el tenIa comelli'.:ó a discutirse en relación con los integrantes de la
secta "Testigos de Jehová", quienes se negaban por razones de conciencia a prestar juramento de lealtad a la bandera. actitud considerada Judicialmente como incursa en el delito de menoscabo a los símbolos patrios.
La doctrina de la Corte afirma que ante la misma jerarquia de
normas hay casos particulares en los que puede privilegtarse un derecho frente a otro, o un deber frente a otro. atendiendo al bienjuridico tutelado en el caso concreto. La libertad de cultos no es un derecho
absoluto ya que no podría amparar por ejemplo un culto satánico
cuya fmalidad fuese el asesinato en masa de la población.
§ 6. LIBERTAD DE ENSEÑANZA
La libertad de enseñanza es el derecho que todo hombre tiene
de comunicar a otros sus conocimientos sin linútes de ningún genero,
mientras no abuse de esta facultad para esparcir el error o el maJo
Correlativa a la libertad de enseñar es la libertad de aprender,
que todos los hombres poseen por ley natural. La Constitución Argentina asegura a todos los hombres el derecho de enseñar y aprender
(art. 14).
La reforma de 1994 desenvuelve estos derechos al ocuparse de
la educación en el arto 75 inc. 19 párr. 3° a traves de un texto absolutamente novedoso que se suma a lo preceptuado en la histórica cláusula de la prosperidad (hoy arto 75, inc. 18) de "proveer 10 conducente ... al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitalia" como facultad del Congreso, y a la obligación de
las prOvinCias de asegurar "la educación primaria" (art. 5, CN). La
refonna también incluyó dentro de los nuevos derechos de incidencia
342
Claudia Jesús Santagaü
colectiva la educación ambiental (arto 41 parro 2° infine); la educación
de consumidores y lisuanos (art. 42, párr. 2°) Y la educación bilingüe
e intercultural para los pueblos indígenas (art. 75 ine. 17, párr. 2°).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto
26 establece: "Toda persona tiene derecho a la educación" y en el
tercer párrafo MLos padres tendrán derecho preferente a elegir el tipo
de educación que habrá de darse a sus h1jos~. El Pacto Internacional
de Derechos EconÓmicos, Sociales y Culturales en el arto 13 reconoce
a toda persona el derecho a la educación. Estas nonnas consagran el
principio general de la enseñanza elemental (primaria) gratuita y obligatoria. de la enseñanza técnica y profesional {secundarta} generalizada y progresivamente gratuita, y del ingreso igualitano a los estudios superiores sobre la base de la capacidad o mérito. y también
progresivamente gratuita. El Pacto agrega la necesidad de la educación del adulto. la implementación del sistema de becas y el mejoramiento de las condiciones materiales del cuerpo docente.
El monopolio escolar consiste en la absorción de la enseñanza
por el estado. Es antidemocratlco. y opuesto a la libertad de enseñar
y aprender. La !taha fascista y la Alemania nazi ejercian el monopolio
escolar.
La libertad de enseñanza no signtfica que el estado no tenga
derechos e injerencia en los asuntos de educación, sino que no puede
negar ni suplantar los derechos de los padres a elegir la escuela para
sus hijos.
§ 7. DERECHO DE PETICIONAR
Es el derecho de exponer a las autortdades situaciones de interés particular o colectivo, este derecho está consagrado en el arto 14
de la Constitución Nacional. Las peticiones deben encuadrarse dentro de las nonnas de respeto que merecen las autoridades legítimamente constituidas.
Si bien está incluido entre los derechos civiles, el derecho de
peticionar, por la amplitud de su contenido. excede a ese marco, ya
que éste muchas veces se extiende al ámbito político.
Es curioso que la Constitución histólica al enunciar este derecho incluya al sujeto pasivo "autoridades". mención que debe entenderse en sentido amplio comprensivo de todas las categorías de órganos publicos estatales o no, de todos los niveles; la reforma de 1994
343
DERECHOS HUMANOS
utiliza igual vocablo en materia ambiental (art. 41. párr. 2°) Y de consUmidores y usuanos (art. 42. párr. 2°). El correlato de este derecho
no es sólo la obligación de la autoridad requerida de recibir la petición, sino también la de contestarla; ello no implica que la respuesta
deba tener un determinado contenido: puede aceptarse o denegarse.
A través de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. arto XXIV. se precisan algunas de sus notas: las peticiones deben ser "respetuosas" (en tanto la constitución no condiciona la forma ni el modo como debe ser efectuada): aclara ante quién
("cualquier autoridad competente y por qué motivo rde interés general" o "L'1terés part.1cu!ar"}, y muy especial.'11ente acota el factor temporal de la respuesta que debe brindar la autoridad requerida ("de
obtener pronta resolución").
Según Quiroga Lavié, el derecho a peticionar tiene un alcance
mas vasto y rico que el que le ha reconocido tradicionalmente la vida
jurídica instituciOnal del país. En él se alberga la denominada acción
popular. es deCir. el derecho que tiene todo habitante a reclamar por
el cumplimiento del derecho, aun en el caso de que el petictonante
no se encuentre personalmente afectado por el incumplimiento. Dicho reclamo es más que necesarto frente a las frecuentes demoras
de los poderes públicos. cuando se encuentran reticentes y morosos
en implementar normas programáticas estableCidas en la Constitución o en reglamentar o ejecutar las nonnas legales dictadas por el
Congreso.
Visto como acción popular este derecho actuara como instancia
de cambio o transformación para que la oferta colocada en el ordenamiento juridico se traduzca en actos. y para evitar que el escepticismo
sobre la eficiencia del derecho como instrumento de renovación desvíe la conducta de la población hacia posjciones no pacíficas.
Una forma concreta de peticionar a las autOridades es la consagrada en el arto 39 de la Constitución Nacional que institucionaliza la
iniciativa popular.
ft
)
§ 8. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
El hombre tiende por naturaleza a ururse a sus semejantes,
para obtener algún beneficio común. La afinidad religiosa. cultural.
deportiva, científica, gremial o política. impulsa a1 hombre a unirse
con otros, y da origen a diversas clases de asociaciones.
344
Claudio Jesrls Santagati
El arto 14 de nuestra Constitución Nacional reCOnoce a todos
los habitantes el derecho de ~asociarse con fines titiles" y la Dec1áración Universal de los Derechos de Humanos establece en el arto 20,
me. 10 que "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de
asociación pacíficas".
El derecho de asociación, es la facultad que tienen los individuos de crear o ingresar a una personajuridica ya creada, de carácter
privado y que tenga "fines útiles", o a aquellas de carácter público no
necesario. La fónnula de la utilidad de los fines de la asociación empleada por la Constitución resulta vaga y estéril: lo que se pretende en
realidad es que los fines de la asociación no se~n nocivos. en cambio
si los fmes de una sociedad fueran inútiles (ni útiles ni nocivos) no
sería posible fundamentar su inconstltucionalictad.
Asociación y persona juridíca son ténninos equivalentes. pues
no hay asociación si no hay un ente susceptible de adquirir derechos
y contraer obligaciones (persona jurídica).
La doctrina destaca la pennanencia y la especialidad como requisitos característicos de la asociación. La permanencia no implica
larga duración ni vida indefinida: puede haber asociaciones de corta
duración o de vida limitada por la indole de sus objetivos. Respecto a
la especialidad. significa que las asociaciones pueden realizar todo lo
que tenga relación con el fin de su institución, salvo aquello que estuviera prohibido.
Crear o ingresar a una asociación es una libertad que se ejerce
en el sentido positivo de decidir tal acción. o en el sentido negativo de
negarse a hacerlo: ninguna forma coactiva de asociación es constitucional en nuestro derecho. En ese sentido la Corte declaró inconstitucionalla afiliación obligatolia de un obrero a un sindicato (caso "Outon",
F.267:215). Pero dicha libertad puede ser restringida en situaciones
excepcionales como ocumó en el caso "CAP" de 1994 (F.199:516) yen
el caso "CAVIC" de 1970 (F.277:147).
§ 9. LmERTAD DE REUNIÓN
La libertad de reuntón es la facultad de congregarse, durante
un periodo limitado de tiempo, que tienen dos o más personas para
intercambiar o escuchar opiniones y/o acordar una asociación comUn. Una reunión permanente. sin limitación temporal. se convertiría. de alguna manera. en una asociación, Opera como derecho cívico
IJEHECHOS HUMANOS
345
o como derecho civil según que su finalidad sea politica o no; en ambos casos está supuesto en el derecho de asociación.
A pesar de que las constituciones locales lo consagran explicttamente, a nivel federal la Corte lo ha considerado como tipico derecho implícito desde época temprana (caso ~Franclonl" -1997-, F.
110:391). A su vez, en el caso "&jones" de 1941 (F.191:197) sostuvo
que no se concibe cómo podrían ejercerse los derechos de asociación.
de enseñar y aprender, de propagar las ideas, de peticionar a las autoridades y de orientar a la opinión publica, sin la libertad de rewüón.
Reconocido expresamente en la Constitución de 1949 (art. 26),
ahora lo enCOnL"'3lll0S en los instrumentos internacionales con Jerarquía constitucional como derecho o Ubertad de reunión pacífica: arto
20.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos; arto 15, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arto 21, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se destaca la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre al aclarar que la reunión pacífica puede ser "en manifestación pública o en asamblea
transitoria, en relación con sus intereses comWles de cualquier índole" (art. XXl).
Las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores. La Corte ha manifestado que
es violatoTio de la Constitución la prohibición de reuniones cuando su
objeto fuera la censura de los actos de los funcionarios públicos, o las
aplazara indefinidamente. o limitara su número. o le fijara una duración arbitraria o las autorizara en lugar apartado cuando se eligió un
lugar céntrico (caso MComité Radical Acción" -1929-. F.156:81).
Las reuniones se pueden clasificar en privadas o públicas
ISangulnetti):
a) Reuniones privadas
Son las que se realizan en lugares cerrados con la asistencia de
personas establecidas con antertoridad {aunque no fuesen individualizadas previamente. por ejemplo cuando se invita a una institución a
enviar un representante. pero debe ser posible controlar la identidad
aposteriori). Una reunión realizada en lugar abierto al público se convierte en pública aunque estén invitadas personas detenninadas.
Cuando se habla de lugar cerrado no se alude a local techado (puede
ser al aire libre) sino con limites laterales. Un lugar público de ordinario, que se cierra a los efectos de que se lleve a cabo una reunión no
Claudia JesUs Sanragati
346
modifica el carácter privado de la misma. claro está, siempre que se
lleve a cabo con personas determinadas o determinables. El excesivo
número de concurrentes por invitación a una reunión privada la puede convertir en pública (ej. en un estadio de fútbol).
Una reunión pJivada no requiere autorización ni previo aviso a
la autoridad. Sin embargo. la Corte ha sostenido que aún en el caso de
las reuniones privadas el aviso a la policía es conveniente, porque de
la aglomeración de personas puede resultar perturbado el orden y la
tranquilidad públicos; la autoridad policial sólo puede inteIVerur en
ellas con el fm de prevenir la comisión de un delito o cuando sean un
foco de perturbaciones para la seguridad, higiene y moral (caso "Comité Radical Acción"). Ha dicho también que ellas no pueden ser prohibidas si no tienen propósitos subversivos ni contrarios al orden público,
una reunión celebrada con fines de cultura, por una institución, en
local cerrado. no es pública, y, por lo tanto. no requiere penmso previo, y declaró institucionales los edictos Judiciales del 26 de marro de
1932 y del 12 de septiembre de 1940 (Caso ~Arjonesft, F.191:197).
b)~ODespúbllcas
Son aquellas a las que se pueden asistir quienes lo deseen (aunque parte de los asistentes hubieran recibido invitación) sea que medie o no propaganda prevta, sea gratuito o pago el acceso a ellas,
realizadas en la vía püblica o fuera de la misma. Como se ve. mientras
las reuniones privadas realizadas en lugares públicos adquieren este
carácter, las reuniones públicas en locales cerrados conservan su condición.
§ 10. DERECHO AMBIENTAL
La expresión derecho ambiental engloba a todo el sistema ecolÓgico que interactúa con el hombre: aire, agua, tierra y todo cuanto
en ellos se encuentra y se relaciona con la existencia humana.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en el arto 12 dispone que "Los Estados Partes en el presente
Pacto reCOnocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto
nivel posible de salud fisica y mental" y que ~deberán adoptar las
medidas necesartas para el mejoramiento en todos sus aspectos de la
higi.ene del trabajo y el medio ambiente".
DERECHOS HUMANOS
347
El mal uso de los recursos naturales a nivel mundial da paso al
desastre ecológico, el cual se origina en una contam1nac!ón ligera que
se va multiplicando hasta crear la sensación de que el mundo se tornará inhabitable. La destrucción de la naturaleza puede ser advertida
en forma incremental en la contaminación del mar, el manejo de los
desechos tóxicos y la basura, la deforestación, la desertificación y la
destrucción de nuestro protector natural {la capa de ozono).
Cabe preguntarnos cómo atiende el derecho a tan graves y afligentes cuestiones.
Se podria decir que en una consideración global el derecho visualizó el terro.8. desde distintas designaciones, tales como: derecho
del entorno, derecho ecológico y finalmente derecho ambiental, expreSión, esta última, que se adoptó en los países de habla castellana.
En la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 se mcorporó el derecho ambiental a la Constitución.
El arto 41 de nuestra Carta Magna expresa que: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciOnes futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, ya la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las nonnas que contengan los
presupuestos minimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al tenitorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos. y de los radioactivos."
El arto 43 de la Constitución Nacional, que regula la acción rápida y expedita de amparo, en el segundo párrafo. establece que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación
yen lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia. al usuario y al consumidor. así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización." Si
348
Claudio Jesús Santagati
bien la regulación de la materia se desgrana de los arts. 41 y 43 de la
Constitución, tales normas se integran en una formulación normativa que abarca tanto el aspecto de fondo. como el procesal referido a la
cuestión, al que debe adicionarse la manda que el arto 75 mes. 17 y
18 de la Constitución Nacional efectúa al Congreso de la Nación en
relación a la tutela ambiental.
§ 11. LIBERTAD DE EXPRESiÓN. LIBERTAD DE PENSAMIENTO
La libertad de expresión, es la facultad de extetiorizar a los de
más. cualquiera fuese el medio utilizado. ideas, opiniones. pensamientos. creencias, informaciones (en todos los casos de toda índole), por
eso es una consecuencia directa e inevitable de la libertad de pensamiento. La libertad de expresión incluye también la libertad de no
expresarse. cuando interfiera con sus creencias o convicciones, la libertad de expresar la creación artística. y el derecho de réplica.
Su alcance y extensión es amplisimo, aunque una de sus modalidades principales es el derecho a la infonnación, tanto es así que
la Convención Americana sobre Derechos Humanos luego de referirse
en el arto 13 ine. ¡o a la libertad de pensamiento y expresión, en los
restantes cuatro incisos se ocupa del derecho a la información.
Este derecho tiene plena recepción en los instrumentos internacionales con jerarquia constitucional. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre trata este derecho juntamente
con la libertad de opinión y de difusión del pensamiento por cualquier
medio (art. lV), que en rigor son especies suyas. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre también lo prevé con la libertad de
opinión tart 19) e incluye la necesaria consecuencia de la faz positiva
de la expresión: el no ser molestado a causa de ello: además su Preámbulo proclama como deseable objetlvo que todos los seres humanos
"disfruten de la libertad de palabra" (párr. 2°). Por su parte. el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Politicos lo recepciona en términos similares al anterior (art. 19) Y agrega otra de sus especies: la
libertad de manifestar las creencias religiosas (art. 18.1). Por último,
la Convención de los Derechos del Niño extiende la ~libertad de opinión" a todos los asuntos que afectan a aquéllos (arto 12.1).
El derecho a la libertad de expresión está contemplado en nuestra
Constitución Nacional, en el arto 14, cuando se garantiza el derecho a
~pubhcar las ideas por la prensa sin censura previa". El concepto de
DERECHOS HUMANOS
349
"censura previa" es tan importante que podemos distinguir regimenes
políticos por su aplicación o no.
Toda forma de censura previa está comprendida en esta prohibición constitucional: revisión previa de la publicación; exigencias de
fianzas. depósitos o cauciones arbitrarios; obstaculización en el funcionamiento de los medios utilizados para la publicación; imposición
de determinada publicación: porque no sólo afecta a la libertad de
penSamiento. el poder expresarse. sino también el obligar a publicar
ideas o noticias que no se comparten, etc. La Corte se pronunció a
favor de la interpretación de la censura previa en sentido amplio, entre otros en el caso "La Gaceta" de 1950 (F.217:145J.
La censura previa está prohibida por la Constitución como policía preventiva, pero cabe la policía represiva (a posterioriJ de los delitos o infracciones cometidos por la prensa (F. 155:57). En igual sentido la Corte Interamericana ha dicho que el abuso de la libertad de
expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino
fundamento de responsabilidad para quien haya cometido un delito
(O.C. N° 5/85). Entonces, es necesatio, distinguir entre censura preVia y responsabilidades ulteriores: lo primero está expresamente prohibido, lo segundo sólo es posible cuando fuere necesario asegurar
otros derechos.
La prohibición de censura previa excluye tanto la dispuesta por
autoridad administrativa como judicial, porque lo importante es fulminar la limitación en el momento temporal previo a la expresión sin
importar de quién proviene. como lo ha dicho la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos al señalar en forma incondicional que cualquier medida preventiva constituye censura previa y menoscaba la
libertad del arto 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (O.C. N° 5/85). In Igual sentido se pronunció la Corte en nuestro país. en los siguientes fallos: (F.312:116) "Verbitsky y otros s/
Denuncia de apología del crimen" 1989; {F.315:1943) Caso ~Setv1ni
de Cubría".
Con respecto al "derecho de réplica", éste se encuentra implícito en el arto 33 de nuestra Carta Magna y expresamente reconocido en
el Pacto de San José de Costa Rica. Dicho derecho se limita a casos en
que quede afectada una persona por informes inexactos o agraviantes, pero no se extiende a rebatir tesituras ideolÓgicas o doctrinarias.
El arto 14 del Pacto establece que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y que se dlrijan al pu-
Claudia JesUs Santagati
350
bUco en general. tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta."
La julisprudencia suprema ha discutido sobre la operatividad
de dicha norma, atento a que desde su incorporación al derecho argentino en 1984 (Ley 23.054) no ha sido reglamentado. Al respecto se
deben distinguir dos etapas: Hasta el año 1992: En los casos "Sánchez
Abeleda" -1988- (F.311:2553)yEkmekdjian c/Neustand y otros -1988(F.311 :2497) La Corte rechaza lo solicitado fundándose en la no operatividad de la norma implicada y sostiene que toda restricción a la
prensa debía estar expresamente prevista en una norma sancionada
por el Congre.so y, por tanto, no podría ser encuadrado el derecho de
rectificación en el arto 33 de la eN. A partir del año 1992: En el caso
"Ekmekdjian c/Sofovich y otros" -1992- (F.315: 1492) la Corte modifica lajurtsprudencia anterior y reconoce el derecho de réplica al condenar a Sofovich a dar lectura parcial de las opiniones del actor en la
primera audición del programa que en ese momento conducía. Merecen destacarse las siguientes cuestiones: a) el derecho de réplica es
un medio apto que consagra el arto 14 de la Convención Americana de
los Derechos Humanos para conjugar la libertad de expresión con
una adecuada protección de los derechos personalísimos y para equilibrar el poder de los medios con la aptitud de cada individuo para
reaccionar frente al avance de aquéllos. Respecto de la jerarqtúa dc
tratados internacionales, con fundamento en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada por Ley de ipso
19.865), reconoce primacía al derecho internacional convencional sobre
la legislación interna.
§ 12. LIBERTAD DE PRENSA. UBl':RTAD DE IMPRENTA Y SECRE-
TO PROFESIONAL
El llamado de derecho a la irúormación a atravesado diversas
etapas en relación a los sujetos titulares y sus respectivas facultades.
La primera (en la que se inscIibe el arto 14 de la eN), propia del constitucionalismo decimonónico. es la que identifica a la libertad de prensa
con libertad de empresa. es decir. como derecho el dueño del medio
(en principio sólo de imprenta) a organizar la empresa informativa y
expresar ideas y/o noticias a traves de ella. Un segundo momento. a
principios del siglo XX, lo constituye la apruición de los derechos del
sujeto profesional (peliodista) que trabaja en aquellos medios infor-
DERECHOS HUMANOS
351
mativos (en nuestra constitución receptado tardia y parcialmente en
la reforma de 1994 en el arto 43, párr. 3"). La tercera etapa es la de la
universalización del sujeto en la que se reconoce a todo ser humano
los derechos de investigar, difundir y recibir informaciones y opiniones.
En esta última fase parece enrolarse la reforma de 1994 a través del mecanismo de otorgar jerarquia constitucional a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos que receptan este
derecho en toda su amplitud (tanto de los sujetos como del plexo de
facultades que poseen) arto N Declaración Americana de los Derechos
y Deberes de! Hombre; a.rt. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 13 y 14 de la Convención AmeIicana sobre
Derechos Humanos y arts. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Amertcanos.
La Corte Suprema ha señalado reiteradamente que entre las
libertades protegidas, la de prensa es una de las que posee mas entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una
democrac(a desmedrada o puramente nominal. y a través de la prensa la Constitución protege su propia esencia democrática contra toda
posible desviación tiránica (F. 248:291).
Cualquier medio utilizado para exteriorizar en público las ideas.
hechos y toda manifestación estética. está comprendido en la disposición constitucional; prensa escrita u oral. ediciones impresas. teatro.
cines. videos, televisión abierta o por cable. radio, discos y cintas grabadas, afiches, murales, divulgaciones orales (F. 282:392). La reforma de 1994 menciona por primera vez a "los medios audiovisuales"
como objeto de protección (art. 75, inc. 19, párr. 4°, CN). Así, la palabra ~prensa" del arto 14 CN. interpretada dinámicamente. coincide
con el angliCismo media que denomina abreviadamente a medios de
comunicación de masas y es tan usado para incluir tanto a los diarios, como a la radio. lV. cine. video, etc.
Las dos cláusulas constitucionales que consagra el arto 32 (incorporado en 1860) se vinculan con la libertad de prensa del arto 14
CN. pero refiriéndose sólo a un aspecto de esta (la prensa escrita). En
efecto al utilizar la expresión "libertad de imprenta", la doble prohibición al gobierno federal no alcanza a los otros medios o formas de
comunicación o expresión: radiodifusión. televisión y cine. Al impedirse ciertas competencias al gobierno federal. el arto 32 CN también
se vincula con la distlibución de poderes entre la federación y las
provincias.
Claudia Jesús Santagati
352
Primera cláusula del art 32 eN: La norma comienza diciendo que
el "Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta Ello significa que las provincias se han reseIVacto la reglamentación de la libertad de imprenta. esto es. que al poder de policía sólo lo
pueden ejercer los gobiernos locales (de provincias o de la Ciudad de
Buenos Aires), pero no el gobierno federal. En cambio. en virtud de la
reforma de 1994. se habilita al Congreso Nacional a dictar leyes que
protejan los medios audiovisuales (art. 75. ine. 19. parro 4° eN).
El Congreso federal puede incriminar como delitos a las actividades que considere convenientes, sea cuando utilicen a la im-prenta
como medio para cometer el delito o cmr..o objeto en si del mismo
{delitos de imprenta}; ello porque cuando la constitución le prohibe al
Congreso restlingir la libertad de imprenta está apuntando al poder
de policía (limitación de los derechos) y no a la sanción de la conducta
(incriminación de delitos).
A partir de la reforma de 1994 se encuentra expresamente previsto en el arto 43 párr. 3" de la Constitución Nacional que ~No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodistica", incorporando este esencial aspecto del derecho a la información como limitación a la procedencia de la acción de habeas data. pero no corresponde enclaustrar esa disposición a ese estrecho marco textual. pues
su extensión y fmalidad se amplia hasta el terreno propio de los arts.
14 y 32 de la Constitución nacional.
De esta forma. la prensa de nuestro pais encuentra notablemente fortificado el ejercicio de su libertad de expresión, mejorando
no cabe duda. la ya muy amplia protección de la constitución histólica. ya que sin la garantía del secreto de la fuente u origen de la información periodística y su correlato {datos confidenciales obtenidos por
ellas}. el ejercicio de la libertad de prensa puede convertirse, de hecho. en ilusorto. Mediante esta protección especial se procura impedir
la virtual auto censura de todos aquellos que tuvieren informaciones
útiles a la función infonnativa e investigativa que debe cumplir la
prensa, por temor a encontrarse incluidos en algún tipo de responsabilidad penal o civil. o de ser objeto de represalias como consecuencia
de haber facilitado los datos que luego la prensa hace públicos. La
forma más relevante en que opera esta protección es a traves del reconocimiento del secreto profesional. lo que acarrea la abstención de
revelar la fuente de información especialmente en sede judicial. Como
consecuencia de lo anteriOr la prueba obtenida por revelación forzada
carecería de valor de convicción y deberla ser anulada.
ft
•
DERECHOS HUMANOS
353
La clausula del final del arto 43 párr. 3° eN es operativa. De lo
contrario se estaría negando ese carácter a la libertad de prensa. Esta
aclaración es de StuIla importancia desde que a nivel nacional no existe
reglamentación legislativa específica. tampoco en varias provinCias.
Mientras tanto, la situación para los periodL."tas debe encuadrarse en
el arto 156 del Código penal y en las normas procesales que eximen
del deber de testificar a aquellas personas cuya declaración versa so~
bre hechos revelados por razón de su profesión, aunque no nombren
a periodistas u otros sujetos vinculados a al información. La falta de
Ley reglamentaria no es óbice para que sus titulares se encuentren
protegidos, pues lo está..'1 con base directa en el texto constitucional.
De esta forma sumado a su reconocimiento expreso. ya no podrá ne~
garse, en los casos concretos, el secreto o silencio petiodístico con el
argumento de su carácter programático como lo hizo alguna jurispru~
dencia antertor a la reforma de 1994 (ST de La Rioja: caso: Diarto el
Independiente" de 1969, LL, 136-795), o por no encontrar dispoSición
expresa constitucional o legal (CCCorr. De Bahía Blanca, caso
~Hanuch" de 1993. JA, 1994-1-389).
§ 13. DERECHO DE PROPlEDAD
Bajo la terminología "de usar y de disponer de su propiedad
aparece en el arto 14 de la Constitución nacional consagrado uno de
los derechos más protegidos por el constitucionalismo clásico; tanto
es así que es el único de los derechos enumerados en dicha nonna
que vuelve a aparecer con una regulación especial; el art 17. donde
se lo califica de "inviolable" (el arto CXXIII de la Constitución Argentina de 1819 le agregaba "sagrado" al Igual que el famoso arto 17 de la
Declaración francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789).
Incluso, a fm de aventar toda duda. el arto 20 de nuestra Carta Magna
insiste redundantemente (pues ya surge del propio arto 14) en reconocerlo también para los extranjeros con la fórmula "poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos".
Dentro de los instrumentos internacionales con rango constitucional sólo aparece en las Declaraciones (Americana y Universal) y
en la Convención Amelicana sobre derechos Humanos. En la primera
se sostiene que loda persona tiene derecho a la propiedad privada
correspondtente a las necesidades esenciales de una vida decorosa,
que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar" (arL
354
Claudio Jesús Santagati
XXIJI); en la segunda declaración, se realiza una trascendente ampliación al decir que toda persona tiene derecho a la propiedad. individual y colectivamente" (art. 17); en tanto, en tanto que la Convención citada se refiere a la propiedad como el "Derecho a uso y goce de
sus bienes" que tiene toda persona (art. 21).
Nuestra Constitución como expresión del constitucionahsmo del
siglO pasado no contiene un capitulo específico que las modernas constituciones denominan del orden económico-sociaL De alú resulta que
el derecho de propiedad opera como eje de los demás derechos patri-
moniales, tanto los enwnerados expresamente (ejercer industria licita, comerciar y navegar dentro del arto 14, eN; poseer. comprar y
enajenar bienes raíces y testar dentro del arto 20, eN); como los que
surgen implícitamente (libre iniciativa de la actividad económica). Respecto a la llamada libertad de contratación. también derivación directa del derecho de propiedad. es reconocida por la reforma de 1994 al
consagrar los derechos que protegen a los consumidores y usurnos
(art. 42. CN).
El concepto constitucional de propiedad privada es más amplio
y comprensivo que el que corresponde al derecho de propiedad civü.
En efecto éste Ultimo se refiere exclusivamente al derecho real de doIIÚIlio (aquel en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y a la acción de Wla persona) En tanto que la propiedad
desde el punto de vista constitucional comprende "todos los intereses
apreciables que tul hombre puede poseer fuera de si mismo. de su
vida y de su libertad" como lo dijo la Corte ya en el año 1925 en el caso
"Bourdie" (F. 145:307).
De este modo el concepto constitucional. además del derecho
real de dominio. también comprende: los demás derechos reales; los
derechos creditorios; los derechos intelectuales; los derechos emergentes de patentes y marcas de fábI1ca; los derechos previsionales:
los derechos provenientes del efecto liberatorio del pago. los derechos
adquiridos por sentencia finne y los derechos adquiridos por imperio
de una legislación anterior.
El carácter de inviolable de la propiedad reconocido al comienro del arto 17 de nuestra Carta Magna. se proyecta en específicas
protecciones que se plasman a continuación:
- "La expropiación por causa de utilidad pública. debe ser calificada por ley y previamente indenmizada" (art. 17, parte 2° CN).
- "La confiscación de bienes queda borrada para Siempre del
Código Penal Argentino" (art. 17, parte 6°, eN). La confiscación es el
DERECHOS HUMANOS
355
desapoderamiento de un bien de un particular por el Estado sin indemnización previa (sentido estricto) y cuando no se cumplen los requisitos constitucionales para la expropiación (sentido amplio).
- "Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir
auxilios de ninguna especie" (art. 17 injine}.l.a requisición es la afectaetón o privación compulsiva del uso de un bien por parte de) Estado. Los auxilios de toda especie. que también prohibe el arto 17 son
pedidos de ayuda de cualquier tipo (alojamientos. derechos de paso,
etc.) dispuestos por el Estado.
§ 14. LmERTAD DE TRABAJO. CONDICIONES DE TRABAJO. SE-
GURlDAD SOCIAL
El primero de los derechos que enuncia el arto 14 de la Constitución Nacional es el "de trabajar". En este contexto tal derecho significa que el individuo tiene derecho a elegir la actividad que será su
medio de vida, cualquiera que sea la naturaleza de aquélla (industrtal, comercial, profesional. laboral en sentido estricto. etc.). Además
de elegir el tipo de actividad. el derecho a trabajar comprende, el ejercer esa actividad sin ser forzado. a cambiar de trabajo libremente. a
establecer las condiciones del contrato de trabajo. el ser defendido
por la autoridad pública contra quienes pretendan obstaculizar el ejercicio de una actividad licita. La declaración Universal de los Derechos
Humanos reconoce este derecho en su arto 23: 'Toda persona tiene
derecho al trabajo. a la libre elección de su trabajo. a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo. y a la protección contra el desempleo."
Cuando el derecho al trabajo consiste en la labor del hombre
autónoma, espontánea y dirigida a obtener la cobertura de sus necesidades. se trata de un derecho civil individual; cuando se trata de la
actividad humana realizada en beneficio de otro que paga ese trabajo
(relación de dependencia) se trata de W1 derecho social que restringe
el derecho individual del patrón. En este ultimo caso, el trabajo deja
de ser un derecho civil para transformarse en social.
Los derechos de los trabajadores estan enunciados en el arto 14
bis de nuestra Carta Magna. el cual establece que: ~El trabaja en sus
diversas formas gozara de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor: jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salarlo
356
Clauciio Jesús Santagati
mínimo. vital Y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y
colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleo público; organización sindical Ubre y democratica. reconocida por la simple inscripción en un registro especial ... ".
Bajo la denominación condiciones dignas y equitativas de labor
se incluye todo lo relativo a la situación laboral del trabajador que la
norma desarrolla a continuación en forma expresa o implíCita (ambiente. descansos. respeto. remuneración, protecciones contra el despido. etc.) En concreto se refiere a la protección plena del trabajador a
desenvolver su tarea en lo relativo a tutelar la integridad psicofislca,
su dignidad y seguridad. Se deben evitar tareas detetm1nantes de
vejez o agotamientos prematuros y los ambientes insalubres (el derecho a gozar del ambiente sano del arto 41, CN también rige en el microamblente laboral); ocupar nifios en cualquier tipo de actividad,
persiga o no fines de lucro; establecer regímenes especiales para menores y mujeres (otorgar licencia por maternidad y brtndarles descansos diartos para mnamantar a su hijO, proveer salas maternales); sancionar especialmente el despido por causa de matrimonio; proveer
asientos con respaldo para cada obrero. Lo importante es que estas
condiciones no pueden modificarse unilateralmente en petjuicio del
trabajador, lo cual inhibe la denominada flextbilizactón interna (desmedido poder discrecional del empleador de cambiar las condiciones
de trabajo).
A esta protección que brinda el arto 14 bis de la CN a los trabajadores. debe agregarse la cláusula específica incorporada por la reforma de 1994 que manda al Congreso" Dictar un régimen de seguridad social especial e integrar en protección del niño y de la madre
embarazada (art. 75 ine. 23, parr. 2°. CN). La reglamentación de estos
derechos es considerada por la Constitución como derecho común y.
como tal. corresponde al Congreso el dictado del código de "Segurtdad
Social" lart. 75. Inc.12. parte 1°. eN).
Similares previsiones contienen los instrumentos internacionales con Jerarquía constituCional al garantizar la seguridad social no sólo
a quienes se encuentran trabajando sino a ~toda persona" (arto XVI.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arto 25
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y arto 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Soctales y Culturales).
Son derechos a prestaciones positivas (no sólo dinerarias) del
Estado o de los particulares obligados a favor de todos los habitantes
DERECHOS HUMANOS
357
(no sólo los trabajadores) de mantener su capacidad de ingreso y ser
protegidos frente a los riesgos y contingencjas sociales (muerte, vejez.
enfermedad, desempleo, etc.), mediante un sistema al cual contribuyen o no los beneficiarios. Es decir. que mas allá de la alternativa
voluntaria de cada cual. la constitución exige esta provisión compulsiva sostenida por un sistema en el que participa directa e indirectamente el beneficiario y el obligado (ej. por medio de aportes sociales a
partir del salario: a cargo del empleado y del patrón) o en forma indetenninada (ej. por via de impuestos). De esta forma. el reconocimiento
constitucional de la segurtdad social comprende también a la "asistencia sociar que es la cobertura de todo riesgo por el Estado a su
exclusivo cargo (con fondos provenientes de rentas generales). En
suma, es una manifestación de los ténninos programáticos del preámbulo cuando dice: "promover el bienestar general", en su modalidad
actualizada del Estado de bienestar o Estado de prestaciones propio
del constituC1onalismo social.
La seguridad social prevista en la Constitución tiene sentido
amplio y comprensivo: por eso los arts. 14 bis. párrafo 3 0 y 75. inc.
23. párrafo 2° expresan que tiene carácter integral. Ella abarca no
sólo el seguro social- de acuerdo con lo que reza la norma- sino todas
las contingencias o necesidades que ocurren en la vida del hombre.
La Corte ha declarado que en materia de seguridad social, no deben
desconocerse los derechos sino con extrema cautela (caso "Pobes" 1966-, F.266:299). La irrenunciabilidad de estos derechos. también
dispuesta por la Constitución, indica el carácter de orden público que
el constituyente les ha asignado. La Corte ha considerado que esta
característica constitucional no es absoluta, de modo que la Ley puede establecer la prescripción (F.307: 1340). Los medios o instrumentos por los cuales se realizan las prestaciones de la seguridad social
son dos: el seguro social y el sistema previsional (jubilaciones y penSiones).
Como forma especial de seguridad social la Constitución prevé
que la Ley establecerá "el seguro social obligatorio" (art. 14 bis, párr.
3 0 , CN); su alcance también es amplio y comprende el seguro de desempleo. de maternidad. de salud y todo otro que, sin fin de lucro y
con carácter obligatorio, establezca la Ley con exclusión de las jubilaciones y pensiones. El vocablo "seguro" refuerza el carácter protectorio para ciertas situaciones aleatorias en la vida de las personas diferentes a las previstas por el sistema previsional (jubilaciones y pensiones).
Claudia Jesús Santagati
358
Las Jubilaciones y pensiones confonnan la llamada previsión
social que frente a ciertas contingencias (vejez. invalidez y muerte)
que dificultan o imposibilitan la procura existencial individual. otorga
a quienes hubiesen aportado al sistema o a sus causahabientes prestaciones dinerarias relacionadas con las cotizaciones efectuadas. La
legislación ha cubierto. en el ámbito nacional y provincial. el amplio
espectro de actividades laborales. estableciendo diversos regímenes
jubilatortos y de pensiones.
El arto 14 bis, párr. 3°. al señ.alar que las jubilaciones y pensio-
nes deben ser móviles, debe interpretarse con el mismo criterio que la
cláusula sobre el salario mí...1imo, vital y móvil. es decir. ascendente y
periódica. Sin embargo aún no se ha establecido un sistema de mOVilidad dinámico. permanente y generalizado. que ajuste los ingresos
de la clase pasiva -la más necesitada de la sociedad- a las variaciones
del dinero.
Por último. cabe agregar. que la reforma constitucional de 1994
incorporó un nuevo párrafo al arto 25. aclarando que las provinCias
pueden conservar organismos de seguridad social para empleados
públicos y profesionales. Esta nonna no ha hecho más que ratificar
una potestad que ya tenían las provincias, y armoniza con el sentido
que debe darse al arto 14 bis cuando dice que YLos beneficios de la
seguridad social" estarán "a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica administrada por los
interesados con participación del estado".
§ 15. NACIONAUDAD y CIUDADANÍA
La Constitución Argentina no es muy precisa acerca de los conceptos de nacionalidad y ciudadanía. Solía discutirse sobre si estos
dos conceptos eran o no idénticos.
La Ley 23.059 del 22 de marzo de 1984. derogó la Ley de Cacto
N° 21.795 Y dispuso la plena vigencia de las leyes Nt1meros 346, 16801
Y 20.835. En ellas se dispone lo siguiente:
a) Nacionalidad argentina
En algunos países la nacionalidad del recién nacido se determina atendiendo al tUS sánguinis. que significa derecho de la sangre.
según este criterio, los hijos nazcan en el país que nacieren, tienen la
DERECHOS HUMANOS
359
nacionalidad de sus padres. En otros países la nacionalidad del recien nacido se determina atendiendo a rus sol~ que significa derecho
del suelo. en este caso los hijos adquieren la nacionalidad del país
donde nacen. La república Argentina. con alguna excepción. se rife
por el tus solL
Son Argentinos nativos: al Los nacidos en el tenitorio de la República Argentina. sus aguas jurisdiccionales o espacio aéreo. con
excepción de los hijOS de extranjeros cuyo padre o madre se encontraren en el país como agentes del servicio extenor o en función oficial de
un Estado Extranjero o en representación de organismos interestatales reconocidos por la República. siempre que conforme a la legislación del estado cuya nacionalidad posean los padres. no les correspondiere la nacionalidad argentina; b) Los nacidos en las legaciones
sedes de las representaciones diplomaticas. aeronaves y buques de
guerra argentinos; cl Los nacidos en altamar o en zona internacional
y en sus respectivos espacios aéreos bajo pabellón argentino; d) Los
hijos de padre o madre argentinos que nacieren en tenitorio extranjero. siempre que el padre o la madre se encontraren en el exterior
prestando servicios oficiales para los gobiernos nacionales. provinciales o muniCipales; el Los nacidos en el extranjero de padre o madre
argentinos nativos. a petiCión de quien ejerza la patria potestad.
Son argentinos naturalizados: los extranjeros que hubieren
obtenido la nacionalidad argentina de acuerdo con la legislación vigente al momento de su otorgamiento. y los que la obtuvieren de conformidad con las normas de la presente Ley. Los extranjeros podrán
obtener la nacionalidad argentina. cuando se acredite: ser mayores
de 18 años de edad. tener dos años de residencia legal continuada en
el terr1tono de la República; poseer buena conducta; tener medios
honestos de vida: saber leer. escribir y expresarse en forma inteligible
en el idioma nacional; etc. La ley regula la pérdida y cancelación de la
nacionalidad argentina (art. 7°). como así también el proced1m1ento a
seguir para la readquisición de la naturalidad.
bJ La Cludadania argentina
El término ciudadano deriva de Ciudad. palabra que proviene del
latino Civitas significa en latin kciudad. derecho de ciudadanía. conjunto de ciudadanos~ y civis quiere decir "ciudadano~. De esas voces se
derivaron civismo. que significa "celo por las instituciones e intereses
de la patna y civilidad. que quiere decir "sociabilidad. urbanidadft.
H
360
Claudio Jesús Santagati
Etimológicamente, ciudadano significa "hombre de la ciudad".
Teniendo en cuenta que en Grecia y en Roma la ciudad gozaba de
bastante independencia para merecer el titulo de sociedad política. y
se confundía con el Estado, ciudadano equivalía a ser miembro de un
Estado. y a gozar de derechos especiales.
Por ciudadano se entiende actualmente a la persona que esta
en posesión de los derechos de ciudadanía. La ciudadanía es un vínculo politico y Jurídico que une a la persona con un Estado. Expresa
la relación que existe entre el Estado y los individuos que lo compo-
nen.
Serán ciudadanos argentinos: Los argentinos nativos desde el
día que tengan 18 años de edad; los argentinos naturalizados que lo
solicitaren al Tribunal competente. una vez que transcurrieren tres
años desde la obtención de la nacionalidad y tuvieren cinco años de
residenCia legal continuada en el territorio de la República. La legislación regula. además. la pérdida y cancelación de la ciudadanía (art.
11), como así también las nonnas procesales para la readquisición de
la misma.
§ 16. DERECHOS ELECTORALES. IGUALDAD DE OPORTUNIDA·
DES
Son los derechos políticos que. por un lado. permiten a los ciudadanos intelVenir en la formación del gobierno del Estado. facultándolos a elegir sus autoridades y ser elegidos como tales, y por otro, a
proponer y adoptar decisiones políticas. Ambas subespecies de derechos electorales reconocen en el sufragio su elemento común: en un
caso, como medio de elección (lo que supone como contrapartida ser
electo), y, en el otro, como modo de decisión.
La reforma de 1994 introdujo. por primera vez en el texto histórico una norma general sobre los derechos electorales en el arto 37 de
la Constitución Nacional. y sendas cláusulas sobre formas semidirectas de democracia (arts. 39/40 eN). Todo ello se complementa con las
disposiciones de algunos instrumentos internacionales: con jerarquia
constitucional (art. XX. Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: arto 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arto 23 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y arto 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). y con jerarquia superior a las leyes. entre otros. La Convención
DERECHOS HUMANOS
361
sobre los derechos Politicos de la Mujer, arts. 1/11, aprobada por la
ONU en 1953 y por la Argentina en 1960 por Ley 15.786.
Desde el punto de Vista formal: el arto 77, párr. 2° de la Consti~
tución Nacional, establece una mayoría calificada para las leyes que
modifiquen el régimen electoral; a lo que debe sumarse la tajante pro~
hibición para el presidente de emitir decretos de necesidad y urgencia
en materta electoral (arto 99, ine. 3°, pArr. 30, CN). Desde el punto de
vista sustancial: "El sufragio es universal, secreto y obligatorio" (art.
37, párr. ¡o in fine eN). De este modo se ha llevado al texto constitu~
cionallos ya clásicos postulados electorales contenidos en la Ley Sáenz
Peña de 1912 (No 8871) con su demorado complemento del otorgamiento de derechos políticos a las mujeres en 1947 (Ley 13.010).
a) Universalidad del sufragio
Implica que tienen derecho al voto todos los ciudadanos sin
distinción ni discrtminación alguna. El Código Nacional Electoral Oey
de ipso 19.945, t.o. dec. 2135/83; Leyes 24.014, 24.444 Y 24.904)
aplicable a la elección de cargos electivos nacionales, establece que
todos los ciudadanos (nativos. por opción o naturalizados). varones y
mujeres, mayores de dieciocho años, sean o no alfabetos. tienen el
den:cho a elegir, salvo los supuestos expresamente contemplados por
ley. Así. el arto 3° del Código citado excluye a ciertos dementes y sor~
domudos, a los detenidos por orden judic1al. a los condenados por
deUto doloso a pena privativa de libertad, a los rebeldes en causa
penal, entre orros.
bl Igualdad de sufragio
Implica que un hombre o una mujer vale un voto. como fonna
de reforzar la universalidad del sufragio.
e) Secreto del sufragio
Garantiza la reserva de cada ciudadano para sufragar por quien
desea en el cuarto oscuro sin el temor de sufrir presiones ni represalias ultetiores. Por ello ningún elector puede comparecer a votar exhi~
biendo la boleta del sufragio ni formular manifestación alguna que
importe violar tal secreto.
362
Claudia JesUs Santagati
d) Obligatoriedad del sufragio
Nos conecta con la biZantina discusión sobre si el sufragio es
un derecho o Wl deber. Según la Constitución, el sufragio está reconocido como derecho (arts. 10, 22. 45. 54 Y 94/98. eN) y como deber
genérico (art. 40. párr. 2°, eN).
Según el Código Nacional Electoral están obligados a swragar
todos los que tienen derecho a hacerlo. salvo:
l} Los mayores de 70 años.
2) Los que se encuentran a más de 500 Km. Del lugar donde
tuvieran que emitir su voto.
3} Los jueces electorales y sus auxiliares que deban asistir a
sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la elección.
4) Los enfennos imposibilitados de concunir al sufragio por
razones de fuerza mayor, y
5) El personal de los organismos publicas que no pueda coneurr1r al sufragio por razones de sus tareas.
La obligación se cumplimenta con la emisión del voto, y su incumplimiento se sanciona con multa, salvo que el elector que dejase
de emitir su voto lo justificare, además, no podrá ser designado para
desempeñar empleos públicos durante tres años a partir de la elección.
El derecho a ser elegido surge de las cláusulas constitucionales
que establecen los requisitos para ocupar cargos públicos de elección
popular {arts. 48, 55 Y 89 CN}, como de las diversas fonnas de elección previstas en nuestra Carta Magna (arts. 45, 54 Y 94/98). A pesar
del lenguaje en masculino que sigue utilizando el texto constitucional
incluso luego de la reforma de 1994 al referirse a los cargos electivos,
es obvio que las mujeres son elegibles como expresamente lo dispone
la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer {arl m.
En una novedosa cláusula de la reforma de 1994, que introduce una faceta enriquecedora del concepto de igualdad entre hombres
y mujeres. la Constitución establece que "la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por accIones positivas en la regulación de
los partidos políticos y en el régimen electoral" (art. 37. parr. 2°, CN).
El cupo del 30% a favor de las mujeres que establece la (Ley
24.012 de 1991, modificatoria del Código Nacional Electoral) en las
listas de candidatos de las elecciones nacionales de diputados deberá
ser respetado sin que una futura Ley pueda bajar dicho porcentaje.
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Raúl A. Estrada Oyue1a y otro: Evolución reciente del derecho
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