fiscalización bajo enfoque de riesgos

SERIE APUNTES DE TRABAJO 04
Agosto, 2017
¿Qué es la fiscalización bajo el enfoque de
cumplimiento normativo, de prevención y de
gestión del riesgo?
1
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¿Qué es la fiscalización bajo enfoque de
I.
Introducción
cumplimiento normativo, de prevención y
gestión del riesgo?
Mediante Decreto Legislativo N° 1272 1
se modificó la Ley N° 27444, Ley del
Documento elaborado por:
Procedimiento
Jean Paul Calle Casusol. MSc en Regulación
Administrativo
por London School of Economics and Political
(LPAG),
Science (LSE), Reino Unido.
Título IV, una regulación expresa sobre
la
Javier
Roca
Fabian.
Especialización
introduciéndose
General
Actividad
dentro
del
Administrativa
de
Fiscalización.
en
análisis de impacto regulatorio del Colegio de
Brujas – Bélgica.
Así, el artículo 237.1 del TUO de la
LPAG define tal actividad como “… el
conjunto de actos y diligencias de
investigación,
supervisión,
control
o
inspección sobre el cumplimiento de las
obligaciones,
prohibiciones
exigibles
y
otras
a
los
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legal o reglamentaria, contratos con el
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Estado u otra fuente jurídica, bajo un
enfoque de cumplimiento normativo, de
Está permitida la reproducción total o parcial
prevención del riesgo, de gestión del
de este documento por cualquier medio,
riesgo y tutela de los bienes jurídicos
siempre y cuando se cite la fuente y los
protegidos”.
autores.
La norma explicita con
claridad el
enfoque bajo el cual debe llevarse a
cabo
la
fiscalización
administrativa,
Los comentarios o sugerencias pueden ser
término que es comprensivo de la
remitidos
inspección,
al
correo
electrónico:
[email protected]
similares.
supervisión,
Ese
enfoque
control
es
el
o
de
cumplimiento normativo, de prevención y
de gestión del riesgo. Sin embargo, ¿qué
significa tal enfoque? ¿Cómo debe ser
entendido?
1
Publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de
diciembre de 2016.
2
Sin embargo, la visión que ofrece esta
II. ¿Ayuda el enfoque punitivo?
perspectiva no está exenta de críticas. El
Desde una perspectiva tradicional se
suele
asumir
que
las
uso de la herramienta sancionadora ha
sanciones
sido
administrativas son la única herramienta
normativo.
ámbito
Derecho
del
Sancionador,
se
Así,
en
“enforcement”,
el
que
infractores.
normativa) y el costo administrativo que
Ello
involucra
normas
infracciones. De hecho, como también se
de
las
y
detalladas
obligaciones
que
cuyo
conductas que se busca reprimir. No
fin
obstante, siempre existe el riesgo de que
represivo (castigo) como un fin de
(desaliento
procedimiento
cumplimiento se quiere exigir o las
de las multas administrativas, la potestad
prevención
precisas
regulen
ha reconocido, a través de la imposición
un
un
un enforcement de este tipo requiere de
represión, desincentivar la realización de
tanto
iniciar
sancionador. Asimismo, se señala que
sancionador no busque, a través de la
persigue
asimetría
para verificar si están cumpliendo la
ciertamente no significa que el derecho
sancionadora
la
información de los sujetos regulados
“jus puniendi”, buscando con ello castigar
agentes
dada
empresas reguladas (pues se necesita
través del cual el Estado materializa su
los
carácter
estatales con respecto a las personas o
la
potestad sancionadora es el medio a
a
su
informativa que enfrentan los entes
Administrativo
considera
por
altamente coercitivo, y su alto costo de
para asegurar, de una manera eficaz, el
cumplimiento
cuestionado
tales normas sean complejas, legalistas,
futuras
rígidas, prescriptivas, difícil de entender y
conductas similares)2.
de aplicar, originando situaciones en las
que
existen
excesivamente
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. “Análisis sobre
la Potestad Sancionadora de la Administración
Pública y el Procedimiento Administrativo
Sancionador en el Marco de la Ley Nº 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General”. En:
Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General – Segunda Parte, Ara
Editores, Lima, 2003, p. 502. Asimismo, Vergaray
y Gómez señalan que “La potestad sancionadora
es el poder jurídico que detenta la Administración
Pública para castigar a los administrados cuando
éstos lesionan determinados bienes jurídicos
reconocidos por el marco constitucional y legal
vigente. Esta potestad, mediante la represión de
ciertas conductas, busca incentivar el respeto y
cumplimiento
del
ordenamiento
jurídico,
desincentivando la realización de infracciones”.
VERGARAY BÉJAR, Verónica y GÓMEZ
APAC, Hugo. “La Potestad Sancionadora y los
Principios del Procedimiento Sancionador”, en:
Milagros Maraví Sumar (Compiladora). “Sobre la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Libro Homenaje a José Alberto Bustamante”.
Fondo Editorial de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Lima 2009, p. 403.
2
(i)
regulaciones
detallistas
(“over-
inclusive”) que desalientan conductas
socialmente positivas, (ii) regulaciones
que no comprenden suficientemente las
actividades a regular (“under-inclusive”) y
que,
por
tanto,
fallan
en
prevenir
conductas indeseables; así como (iii)
regulaciones que son excesivamente
represivas
regulaciones
(“over-deterrence”)
que
generan
y
(iv)
efectos
perversos o no deseados (“unintended
effects”), entre otros; lo cual no induce,
3
fomenta ni refuerza el cumplimiento
deciden cumplir las normas por una
voluntario3.
motivación racional (como lo asume la
Otro
problema
suele
ser
la
teoría económica del enforcement5), sino
alta
también por la sola obediencia a la ley
discrecionalidad que se maneja en la
(motivación normativa) o por el interés de
determinación de las multas, de tal forma
obtener el respeto y aprobación de sus
que, si los administrados no conocen
pares
adecuadamente los niveles de multas a
(motivación
los que se enfrentan, o no conocen
seguirá
para
su
quienes
social)6,
interactúan
conductas que no
son consideradas ni alentadas bajo un
metodológicamente el procedimiento que
se
con
enfoque
determinación
meramente
punitivo
del
también
es
enforcement.
(predictibilidad en la determinación de la
multa); la situación resultante será una
Lo
en la que las multas impuestas serán
reconocido por la OCDE en su estudio
percibidas como muy bajas o como
sobre los principales desafíos para el
“injustas”,
los
cumplimiento de la regulación (“Reducing
administrados tomen conciencia de la
the Risk of Policy Failure: Challenges for
necesidad de cumplir con las normas.
Regulatory Compliance”)7, en el cual
Ello podría originar una situación de
destaca que el cumplimiento normativo
enforcement contraproducente4, ya que
usualmente falla porque los sujetos
la multa terminaría generando un efecto
regulados no conocen o entienden bien
totalmente
persigue:
las normas por su complejidad, a pesar
promover conductas infractoras (si la
de su publicación formal; o porque las
multa no es realmente disuasiva) o
normas imponen costos de cumplimiento
dificultando
distinto
al
que
que
antes
expuesto
“actitudes desafiantes” del lado de los
administrados, así como una cultura de
“resistencia”
o
de
5
En simple, esta teoría asume que los agentes,
bajo una motivación racional, optarán por cumplir
con la normativa en caso exista una alta
probabilidad de ser detectados, así como una alta
probabilidad de ser sancionados con una multa
severa. Ver BECKER, G. (1968). “Crime and
Punishment: An Economic Approach”. Journal of
Political Economy, University of Chicago Press,
Vol. 76, pp. 169-217. SHAVELL, Steven (1993).
” The Optimal Structure of Law Enforcement”.
Journal of Law and Economics, Vol. 36, No. 1,
pp. 255-287 y POLINSKY, Michael y SHAVELL,
Steven (2000). “The Economic Theory of Public
Enforcement of Law”, Journal of Economic
Literature, Vol. XXXVIII, pp. 45-76.
“constante
impugnación”, en lugar de incentivar el
respeto y cumplimiento del ordenamiento
jurídico.
A ello debe agregarse el hecho de que
los sujetos regulados no necesariamente
3
Ver BALDWIN, R, CAVE, M and LODGE, M
(2012), Understanding Regulation. Theory,
Strategy, and Practice (Oxford: OUP), pp. 230-238
y BLACK, J., (1997) "Chapter 1 Using Rules"
from Black, J., Rules and Regulators (Oxford:
Clarendon Press) pp.5-45.
6
Ver WINTER, S and MAY, P (2001),
“Motivation for Compliance with Environmental
Regulations”, Journal of Policy Analysis and
Management, Vol. 20, No. 4, pp. 675- 698.
7
Disponible en:
https://www.oecd.org/gov/regulatorypolicy/1910833.pdf: consultado el 30 de julio de
2017.
4
Ver
GRABOSKY,
P.,
(1995):
“Counterproductive Regulation”, International
Journal of the Sociology of Law, 23, pp. 347-369.
4
bastante
altos,
el
En efecto, a fin de evitar los problemas
cumplimiento voluntario y llevando a los
asociados al enfoque punitivo, se ha
individuos
planteado utilizar esquemas regulatorios
a
que
desalentando
opten
por
el
incumplimiento; o porque las normas no
sensibles
facilitan alternativas no regulatorias para
regulation”), en los cuales la entidad
facilitar un cumplimiento con bajo costo,
regulatoria mantiene su intervención (o
o las autoridades no educan o informan a
fiscalización) en el mínimo nivel, pero
los sujetos regulados, o simplemente no
reteniendo la capacidad de intervenir
tienen una fiscalización creíble.
más cuando sea necesario, acorde con
una
o
adaptables
“pirámide
(“responsive
de
estrategias
Consecuentemente, el enfoque punitivo
regulatorias”
(“pyramid
of
no ayuda necesariamente a fomentar el
estrategies”)
y
“pirámide
cumplimiento voluntario por parte de los
cumplimiento” (“enforcement pyramid”).
sujetos regulados. En todo caso, de
Así, acorde con la primera pirámide, se
existir
que
parte de reconocer que las empresas
desalientan conductas infractoras, ello
reguladas o los agentes privados tienen
probablemente será a un alto costo.
la capacidad para autorregularse (“self-
Esto, desde luego, no implica descartar
regulation”) pero el Estado retiene la
la
de
posibilidad de ir escalando hacia la
enforcement. Por el contrario, como
adopción de medidas de autorregulación
veremos a continuación, la multa debe
supervisada
utilizarse como última medida luego de
regulation”) y luego de medidas más
que no haya sido efectiva la fiscalización
intrusivas y punitivas (“command and
bajo
cumplimiento
control”) cuando las primeras estrategias
normativo, de prevención y de gestión
fallan. Por su parte, en la segunda
del riesgo.
pirámide, el regulador implementa el
incentivos
sanción
el
como
enfoque
potentes
herramienta
de
cumplir la regulación utilizando en primer
lugar la persuasión (“education and
advice”) pero reteniendo la posibilidad de
llevado a descartar el paradigma de que
ir
el cumplimiento normativo se consigue
escalando hacia la adopción de
advertencias (“warning letters”) y luego
necesariamente a través de la represión
herramienta
self-
(“carrot and stick”), es decir, busca hacer
Las críticas al enfoque punitivo han
única
(“enforcement
de
enfoque de la “zanahoria y el garrote”
III. ¿Cómo
fiscalizar
para
promover el cumplimiento
normativo?
como
otra
regulatory
sanciones
regulatoria;
cuando
dando paso a otros enfoques alternativos
drásticas
la
primera
(“deterrence”)
medida
falla
(“speaking softly while carrying a big
que buscan promover el cumplimiento
stick”)8.
regulatorio de una manera “responsiva”,
“inteligente” y por “gestión de riesgos”.
8
Ver AYRES, Ian y BRAITHWAITE, J. (1992),
Responsive
regulation:
transcending
the
5
En esa misma línea, también se plantea
para utilizar cualquier medio que le
la necesidad de que el Estado adopte
permite obtener el resultado deseado10.
esquemas
(“smart
de
regulación
regulation”),
en
inteligente
el
cual
Todos
el
parten
regulador utilice un mix de técnicas de
Pública
por ejemplo controles instaurados por las
general), así como una variedad de
alcanzar
el
instituciones,
objetivo
para
medida
que
obtener
con
información
miras
implementar
y
regulaciones
de
plantea
a
hacer
diseñar,
cumplir
manera
y
las
adecuada,
radica
en
la
utilización
de
alternativas a la regulación tradicional, en
pirámide para adoptar medidas más
la
limitada
enfrenta, por lo que la solución que se
intervencionistas pero ascendiendo en la
en
la
debido a la asimetría informativa que
regulatorio,
prefiriendo medidas regulatorias menos
severas
alternativos
reconocer
para
procesarla
propias empresas y organizaciones en
e
de
esquemas
capacidad que tiene la Administración
control estatales y no estatales (como
instrumentos
estos
las cuales se busca que el Estado:
sea
necesario9.
(i)
Promueva
el
cumplimiento
Lo anterior es consistente también con
voluntario,
un esquema regulatorio basado en un
facilitación,
enfoque
persuasión en lugar de la intrusión
de
mercado
(market-based
a
través
de
educación
y
empresas reguladas, en contextos de
medida. Es decir, antes de aplicar
industrias
una multa en primera instancia,
complejos
propias
satisfacer
e
enfrentan
inciertos,
planeen
actividades
con
el
interés
(“Performance-based
riesgos
el
fin
sus
primera
debe procurarse utilizar medidas
de
preventivas y no intrusivas.
público
regulation”).
como
y
approach), que busca promover que las
que
coercividad
la
(ii)
En
Reconozca
la
interdependencia
con otros actores sociales (no
ese sentido, lo que le interesa al
gubernamentales)
regulador es fiscalizar si la actividad
también capacidad para regular; e
desplegada por la empresa regulada
(iii)
Implemente
que
tienen
instrumentos
alcanza el resultado (output) exigido,
alternativos a la regulación estatal
dejando amplia libertad a la empresa
(tales como la autorregulación,
“soft
10
law”,
instrumentos
Ver COGLIANESE, C. and LAZER, D. (2003)
“Management-Based Regulation: Prescribing
Private Management to Achieve Public Goals”,
Law & Society Review, Volume 37, Issue 4, pp.
691–730; PARKER, C., (2000): “Reinventing
Regulation within the Corporation, Administration
& Society 32(5), pp. 529-565 y GILAD, S.,
(2010): “It runs in the family: Meta-regulation and
its siblings”, Regulation & Governance 4, pp.
485–506.
deregulation debate (Oxford: University Press
US), pp. 101-102.
9
Ver GUNNINGHAM, N., Grabosky, P., y
DARREN, S. (1998). Smart Regulation:
Designing Environmental Policy (Oxford:
Clarendon Press), pp. 381-385.
6
contractuales,
incentivos
fiscalización
económicos, etc.).
sino
manera
and Inspections, OECD Best Practice
los
sujetos
ordenamiento
jurídico.
lo demás, no solamente
artículo 243.2, que señala que “Las
entidades procurarán realizar algunas
fiscalizaciones únicamente con finalidad
las empresas y el sector público, y
orientativa, esto es, de identificación de
haciendo que las inspecciones sean más
riesgos y notificación de alertas a los
efectivas, eficientes, menos gravosas
administrados con la finalidad de que
para los sujetos regulados 13.
mejoren su gestión”, con lo cual se
consagra
Estos esquemas alternativos pueden ser
a
el
rol
preventivo
de
la
fiscalización.
la
IV. ¿Cómo fiscalizar bajo un
enfoque de prevención y
gestión de riesgos?
11
Documento disponible en:
http://www.keepeek.com/
Digital-AssetManagement/oecd/governance/regulatoryenforcement-and-inspections_9789264208117en#page4 consultado el 30 de julio de 2017.
En el contexto antes descrito, se ha
planteado adicionalmente la necesidad
En este reporte el término “Enforcement” es
utilizado en un sentido amplio para comprender
todas las actividades estatales orientadas a
promover el cumplimiento de las regulaciones y
alcanzar ciertos resultados deseados como, por
ejemplo, la reducción de riesgos a la seguridad,
salud y medio ambiente, la protección de derechos,
la promoción de la competencia en los mercados,
entre otros objetivos de interés público. Estas
actividades pueden consistir en la difusión de
información, prevención, inspección, recolección
de data, acción de enforcement en el sentido
estricto, tales como advertencias, multas, etc. Es
decir, el enforcement incluye la fiscalización.
Asimismo, en este reporte los términos de
“agencias
regulatorias
encargadas
del
enforcement”, “agencias de inspección” e
inspectorías son sinónimos”. OCDE (2014), p. 11.
12
de utilizar el concepto de riesgo para
racionalizar
el
“enforcement”
del
Regulador.
La fiscalización bajo un enfoque de
prevención y gestión de riesgos es
considerada como una derivación de la
llamada regulación por riesgos (“riskbased regulation”)14.
Tiene por objeto
Ver BLACK, J., (2005): “The emergence of
risk-based regulation and the new public risk
14
13
por
la LPAG, sino que también se deriva del
a
hacen los reguladores, los costos para
contenido
el
señalado en el artículo 237.1 del TUO de
reducir los esfuerzos de monitoreo que
darle
que
encuentra sustento normativo en lo
regulatorio a través de alternativas a la
para
del
Esto, por
regulados y que fomenta el cumplimiento
útiles
voluntaria
alteración
correctos incentivos para los sujetos
ayudando
fomentar
un enfoque preventivo que evite la
de
enforcement12 es aquella que provee
tradicional,
bien
regulados; para lo cual se debe utilizar
Principles for Regulatory Policy”)11, indica
estrategia
más
cumplimiento normativo se haga de
inspecciones (“Regulatory Enforcement
regulación
de
fiscalizador no es encontrar culpables,
principios aplicables al enforcement y las
buena
enfoque
partir de la premisa de que la misión del
la que en su Estudio de 2014 sobre los
una
el
cumplimiento normativo, pues se debe
Esta es también la posición de la OCDE,
que
bajo
OCDE (2014), pp. 3-4.
7
identificar, evaluar, mitigar y monitorear
De esta manera, la ventaja de este
el riesgo (“risk management”) – que para
enfoque de prevención y gestión de
estos efectos implica no cumplir con las
riesgos
normas que regulan una determinada
actividades de fiscalización se lleven a
actividad -, de tal forma que la entidad
cabo de manera eficiente, dado que
pública pueda priorizar la frecuencia de
facilita
fiscalización y la asignación de recursos
siguientes tres variables: (i) identificación
para ello, de acuerdo con el nivel de
de los problemas que ameritarán una
riesgo que enfrenta.
fiscalización prioritaria (aplicable, por
de
la
inspección
y
―Reducing
Burdens:
Effective
pueda ser detectada por la entidad
durante la fiscalización; con lo cual la
entidad fiscalizadora estará en capacidad
las empresas el costo en tiempo y dinero
de orientar sus esfuerzos y recursos a
de las inspecciones y la ejecución de las
las áreas en las que probablemente
regulaciones, por lo que se recomienda
encontrará más infracciones, reduciendo
que las entidades públicas adopten
de
las
de la probabilidad de que una infracción
and
como principal carga administrativa para
comunes
de
pueda incumplir, así como (iii) evaluación
Enforcement”), en el cual se destaca
principios
racional
las
la probabilidad de que el sujeto regulado
Administrative
Inspection
manejo
que
salud o la seguridad); (ii) evaluación de
el
enforcerment” (“HM Treasury Hampton
Report
permite
sectores que implican riesgos para la
en el Reporte Hampton de 200515 sobre
mejora
un
que
ejemplo, a industrias contaminantes o
El origen de este enfoque se encuentra
“la
es
en general el costo de cumplimiento pero
enforcement
sin reducir, a la vez, el nivel de
regulatorio basado en la evaluación de
protección17.
riesgos (“risk assessment”), de tal forma
que los recursos estén concentrados en
Un
las áreas supervisables donde más se
fiscalización por riesgo es la Tabla de los
necesita y donde el riesgo puede causar
Once (Table of Eleven) existente en los
un gran
impacto16.
ejemplo
de
la
inspección
o
Países Bajos, que busca identificar los
factores de riesgo en las actividades de
management in the United Kingdom”, Public Law
(Autumn), pp. 512-549 y BLACK, J., (2010) “The
Role of Risk in Regulatory Processes” from
Lodge, M, Cave, Baldwin, R (eds) The Oxford
Handbook of Regulation (Oxford Press): pp. 342348.
fiscalización
durante
diseño
instrumentos
de
el
proceso
de
regulatorios.
Estos factores de riesgo - que afectan el
cumplimiento normativo -, están basados
en las determinantes identificadas por la
15
Este reporte fue elaborado por Philip Hampton,
empresario y ex Presidente del Directorio del
Royal Bank of Scotland, a solicitud del Ministerio
de Finanzas británico (HM Treasury).
academia y por la propia práctica de las
COOLIDGE, J (2006). “Reforming Inspections.
Countering Corruption and Waste”, Public Policy
for the Private Sector, Note N° 3, June 2006, The
World Bank Group, p. 3.
17
BALDWIN, R., (2006) “Better regulation in
troubled times”, Health economics policy and law,
1 (3), p. 204.
16
8
agencias
de
inspección.
Asimismo,
Acorde con esta definición, la primera
identifica factores que afectan i) el
tarea que implica la prevención y gestión
cumplimiento espontáneo o voluntario
de riesgos en el ámbito regulatorio
(ausencia de enforcement), ii) factores
consiste en la identificación y evaluación
de control que determinan la probabilidad
del riesgo20, lo cual se lleva a cabo en
de detección del no cumplimiento y iii)
tres fases de análisis.
factores de sanción que determinan la
En la primera fase, se tiene que
graduación de las sanciones18. En el
Perú, por
ejemplo, con
identificar el nivel del evento adverso, lo
la reforma
cual viene dado por las actividades
aduanera del 2008, se ha fortalecido el
económicas
proceso mediante la introducción de
a la entidad, siendo que el evento
riesgo ha permitido a la aduana, por
adverso luego tiene que ser analizado de
ejemplo, reducir tiempos y concentrar
fiscalización
impliquen
un
riesgo
acuerdo con un ranking de severidad,
que
aduanero
o
objetivo o misión que se le ha encargado
al puerto. Este mecanismo de gestión de
la
peligrosas
protegido por el ordenamiento o el
(semáforos) a los embarques que llegan
en
son
capaces de dañar algún bien jurídico
mecanismos de asignación de riesgo
esfuerzos
que
pudiendo
y
terminar
actividades
tributario19.
con
clasificado
impacto
en
grave,
moderado y leve.
Para simplificar, este enfoque parte
En la segunda fase, se tiene que
definiendo al riesgo como la combinación
identificar y evaluar la probabilidad de
de la probabilidad de que un evento
que ocurra el evento adverso, es decir,
adverso (peligro y daño) ocurra y de la
que se llegue a concretar debido al
magnitud potencial de ese peligro o daño
incumplimiento de las normas a cargo
causado (que comprende el número de
del sujeto regulado. Esto supone evaluar
personas afectadas y la severidad del
varios elementos, entre los que se
mismo daño causado), de tal forma que
encuentran, el historial
el riesgo es el producto de esos dos
infractor
del
sujeto, su nivel actual de cumplimiento,
elementos: la magnitud y la probabilidad.
la existencia de sistemas internos de
gestión
Gráfico 1
20
de
riesgos,
así
como
las
En lo que sigue ver BLANC, Florentin;
FRANCO-TEMPLE, Ernesto (2013). Introducing
a risk-based approach to regulate businesses: how
to build a risk matrix to classify enterprises or
activities. Nuts & bolts. Washington, DC; World
Bank Group; y Better Regulation Delivery Office
(2012). “Proposals for Developing a Common
Approach to Risk Assessment”, pp. 1-16,
disponible en:
https://www.gov.uk/government/publications/com
mon-approach-to-risk-assessment consultado el 30
de julio de 2017.
18
OECD (2010), Better Regulation in Europe: the
Netherlands, OECD Publishing, Paris.
19
Decreto Legislativo Nº 1053, Ley General de
Aduanas.
9
competencias técnicas y de gestión de la
sujetos reguladas de alto impacto de
compañía. Al igual que el nivel del
riesgo y las de bajo impacto.
evento
adverso,
la
probabilidad
de
La segunda tarea que está detrás de la
incumplimiento también tiene que ser
prevención y gestión de riesgos consiste
analizado de acuerdo con un ranking,
pudiendo
categorizarse
en la mitigación del riesgo enfrentado
como
(“risk-based targeting”), lo cual supone
incumplimiento alto, mediano o bajo.
lograr el cumplimiento regulatorio (o, en
Finalmente, en la tercera fase, tanto el
otras palabras, reducir los niveles de
nivel
la
incumplimiento), a través de la selección
son
del tipo de fiscalización, las medidas a
usados para identificar el nivel de riesgo
adoptar y su frecuencia. De esta forma,
resultante de la actividad económica que
dependiendo
supervisa
riesgo que se enfrenta, se podrían optar
del
evento
probabilidad
o
de
adverso
como
incumplimiento
fiscaliza
el
órgano
de
del
medidas
nivel
que
particular
inspección. En esta tercera fase, puede
por
identificarse y puntuarse (“risk ratings”)
educación,
distintos tipos de actividades acorde con
advertencias hasta inspecciones más
su riesgo. Por ejemplo, actividades que
intensas, asignando el presupuesto y
son inherentemente más peligrosas que
frecuencia
otras y, por tanto, con más probabilidad
corresponda.
provisión
de
van
de
desde
de
la
información,
fiscalización,
según
de que un accidente ocurra, serán
puntadas de manera distinta a aquellas
En ese sentido, la mitigación del riesgo
actividades que tienen una magnitud de
facilita
peligro baja, así como una probabilidad
prioridades de la entidad pública en
de ocurrencia también baja.
materia de fiscalización, así como la
la
determinación
de
las
asignación de sus recursos acorde con el
Normalmente la aplicación de estos tres
riesgo que enfrenta, de tal manera que
elementos toma la forma de una matriz
habrá una inspección más frecuente con
de riesgos, en la que se combinan tanto
un mayor presupuesto para sujetos
severidad como probabilidad, a fin de
regulados consideradas de alto riesgo.
determinar
de
Con ello se simplifica la fiscalización,
la
dado que se pasa de una que es
categorización realizada (alta, mediana o
aplicado de manera uniforme a otra que
baja), puede terminar influyendo en el
se diseña según el nivel de riesgo. Así,
nivel de riesgo. Por ejemplo, si la
según Blanc y Franco-Temple21:
si
la
probabilidad
incumplimiento,
de
acuerdo
con
probabilidad de incumplimiento es alta,
“Adoptar un enfoque basado en
riesgos puede simplificar los
procesos regulatorios que se
consecuentemente el nivel de riesgo
enfrentado por la autoridad también será
alto, lo cual permitirá identificar a los
21
10
Blanc y Franco-Temple, op.cit., p. 1.
opera en el vacío, sino que tiene que
aplican a las empresas. Esto
implica pasar de inspecciones,
licenciamiento
y
otras
herramientas regulatorias que se
aplican de manera uniforme a un
enfoque
que
ajusta
los
instrumentos regulatorios al nivel
de riesgo. A mayor riesgo
potencial de una determinada
actividad empresarial, más estricto
será el control a aplicarse, más
necesaria será la exigencia de
permisos y más frecuente será la
realización de las inspecciones.
Para actividades de bajo riesgo,
una licencia normalmente no
debería ser requerida y las
inspecciones serán raras”22.
sujetarse a otras condiciones de tipo
operativo e institucional. Por ejemplo,
para elaborar una matriz que identifique
y
entidades
finalmente
que
los
propios
asignar
implementen
datos de la
actividad y su cumplimiento, de la
efectividad de fiscalizaciones pasadas y
sobre los perfiles de riesgo de los sujetos
regulados;
(ii)
identificar
la
mejor
estrategia de cumplimiento (pirámide de
cumplimiento23);
(iii)
revisar
los
protocolos de supervisión y monitoreo
oportuna, de tal manera que se asegure
se
fiscalizadoras
permitan (i) recolectar
los ajustes que correspondan de manera
ello
para
una serie de instrumentos que les
y evaluación ex post, a efectos de hacer
Con
riesgos
de presupuesto, será necesario que las
mitigación deben ser objeto de monitoreo
efectividad.
los
frecuencia de supervisión y asignación
Finalmente, el riesgo y las medidas de
su
evalúe
por riesgo; y (iv) medir los impactos ex
logra
post, entre otros aspectos.
sujetos
regulados reciban retroalimentación de
Asimismo, en el plano organizacional,
los órganos de inspección respecto a su
será necesario asignar responsables
nivel de cumplimiento, los criterios que
dentro de los órganos de fiscalización y
se utilizan para evaluar su desempeño y
capacitarlos de manera adecuada, para
sobre cómo mejorarlo, así como otros
implementar correctamente el enfoque
elementos
general,
de prevención y de gestión de riesgos, y
influyendo todo ello en una mejora de los
con ello tener un sistema de fiscalización
niveles de cumplimiento normativo.
creíble que fomente el cumplimiento
del
sistema
en
normativo y garantice la tutela de los
No obstante, es importante precisar que
bienes jurídico-protegidos.
la prevención y gestión de riesgos no
V. A modo de conclusión
Traducción simple de “Adopting a risk-based
approach can simplify key regulatory processes
that govern business activities. This fundamental
step involves moving from inspections, licensing,
and other regulatory tools that cover all business
uniformly to an approach that tailors the
instruments used for regulation and control based
on the level of risk. The higher the potential risk
posed by a specific business activity, the stricter
the control and the greater the need for licensing
or permitting and more frequent inspections. For
low-risk activities, a license or permit should
generally not be required, and inspections should
be rare”.
22
Para
obtener
el
respeto
del
ordenamiento jurídico no siempre es
preciso
(ni
aconsejable)
que
la
Administración Pública haga uso de su
potestad sancionadora como primera
medida. Tal respeto, por el contrario,
23
Para la explicación de la pirámide de
cumplimiento ver acápite anterior.
11
puede ser logrado de una manera más
una adecuada armonización de ambas
efectiva a través de la fiscalización bajo
estrategias de enforcement.
el enfoque de cumplimiento normativo y
VI. Bibliografía
de prevención y gestión de riesgo, en los
términos antes señalados.
AYRES, Ian y BRAITHWAITE, J. (1992),
Responsive regulation: transcending the
Lo anterior, sin embargo, no significa que
deregulation debate (Oxford: University
se debe tratar la potestad sancionadora y
Press US).
la fiscalización como compartimientos
estancos.
En
realidad,
ambas
son
BALDWIN, R, CAVE, M and LODGE, M
estrategias del enforcement regulatorio,
(2012),
por lo que, desde una perspectiva
OUP).
aplicación de mecanismos preventivos
(como la información y educación) así
BALDWIN, R., (2006) “Better regulation
como de incentivos (no punitivos) de bajo
in troubled times”, Health economics
costo, pero de gran impacto para los
regulados
(como
policy and law, 1 (3).
premios,
reconocimientos públicos, entre otros),
BECKER,
que promuevan, a través de un enfoque
no punitivo debe complementarse con el
(diseñada
de
manera
la
“Proposals for Developing a Common
y
Approach
creíble) sirva para disuadir, cuando sea
deben
Assessment”,
assessment.
como principios rectores de la actividad
solo
Risk
ons/common-approach-to-risk-
La Proporcionalidad y Razonabilidad no
to
https://www.gov.uk/government/publicati
necesario, las conductas infractoras.
estatal-,
and
Better Regulation Delivery Office (2012).
multa
predecible
“Crime
of Chicago Press, Vol. 76.
normativo. Por otro lado, este esquema
donde
(1968).
Journal of Political Economy, University
prestigio de la empresa, el cumplimiento
punitivo
G.
Punishment: An Economic Approach”.
valorativo como el de reputación y
esquema
Regulation.
Theory, Strategy, and Practice (Oxford:
integral, debe buscarse, por un lado, la
sujetos
Understanding
BLACK, J., (1997) "Chapter 1 Using
encontrare
Rules"
reflejados al momento de graduar una
from
Black,
J.,
Rules
and
Regulators (Oxford: Clarendon Press).
sanción, sino por el contrario, también
deben aplicarse al momento de decidir
BLACK, J., (2005): “The emergence of
qué opción no-punitiva (incentivo) es
risk-based regulation and the new public
preferible aplicar antes que una medida
risk management in the United Kingdom”,
gravosa (multa), por lo que deben ser la
Public Law (Autumn).
base para establecer los criterios para
12
BLACK, J., (2010) “The Role of Risk in
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20.
14
Smart Regulation Peru
Somos
apasionados
de
la
buena
regulación y la buena gobernanza, para
lo
cual
buscamos
conocimientos,
diseminar
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prácticas,
y
desarrollar capacidades para el diseño e
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regulaciones
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instituciones de una manera inteligente y
de alta calidad, en beneficio de los
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El modelo de gestión Smart se basa en
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Mejora Regulatoria, en línea con la mejor
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Base empírica sólida.
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Simplicidad, claridad y facilidad de
entendimiento y aplicación
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No
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Coherencia con el marco normativo.
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(empresas,
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ciudadanos, gobierno).
•
Evaluación
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de
su
efectividad y eficiencia.
15