La Legitimación.

10. LA ADOPCIÓN
Es una institución de derecho civil cuyo efecto era establecer entre dos personas,
relaciones análogas a las que se generaban a las que creaban las justae nuptiae
entre hijos y el jefe de familia. Se instituyó como una necesidad para evitar la
extinción de la familia como núcleo de la sociedad.
La adopción es uno de los modos de crear la Patria Potestad y consiste en un acto
jurídico por el cual se introduce un extraño en la familia, en calidad de hijo o de
nieto. Encuentra sus fundamentos en el Derecho Romano, en las instrucciones
religiosas.
Todos los romanos tenían una religión propia, una religión familiar en que los
dioses eran los:
a. Lares.
b. Manes.
c. Penates.
Los Lares: Representaban los fundadores de la Familia.
Los Manes: Eran los antepasados ilustres.
Los Penates: Eran los dioses encargados del aprovisionamiento.
Esta religión familiar era la " Sacre Privata" y la conservación de ella era
preocupación constante de los romanos, que no querían morir sin dejar herederos,
de donde nació la idea del testamento; no querían que se perdiera su culto
doméstico y cuando no tenían hijos propios a quienes esta misión, los buscaban
en otra parte.
10.1 EFECTOS Y CONDICIONES.
La adopción produce los efectos de crear la Patria Potestad sobre el adoptado; de
dar la Patria Potestad sobre los hijos del adoptado y de incorporar el patrimonio
del adoptado al del adoptante.
Como es un parentesco jurídico, debe procurar imitar en la posible a la naturaleza,
y debe ser reconocido por la autoridad.
Por imitar a la naturaleza, no pueden hacer adopción sino los mayores de 60 años,
porque se presume que después de esa edad no se va a tener posteridad
legítima; debe haber, por lo menos, una diferencia de 18 años entre el adoptado y
el adoptante, si se adopta a una persona en calidad de hijo; y una diferencia de 36
años cuando se adopta a una persona en calidad de nieto.
10.2 ¿QUIÉNES PUEDEN ADOPTAR?
No pueden adoptar las mujeres, porque se trata de crear la Patria Potestad, que
no reside en las mujeres y es una facultad únicamente del hombre.
No podían adoptar tampoco los castrados, porque no pueden procrear, y la
adopción que por ellos se hiciera no cumpliría el requisito de imitar a la naturaleza.
No pueden ser adoptados quienes pueden ser legitimados, es decir, los hijos
naturales que son concebidos en concubinato, porque se produciría una oposición
entre la Legitimación y la Adopción, que son ambas fuentes de la Patria Potestad.
Los Libertos no podían ser adoptados sino que por el amo que los hubiere
manumitido y que, en tal calidad conservaba sobre ellos el patronato.
Se explica que así fuera porque, de otra suerte, el adoptado quedaría sometido a
dos poderes contrapuestos, como serían los del patrono y del adoptante.
10.3 CLASES DE ADOPCIÓN.
La adopción puede ser:
10.3.1 Arrogación o Adopción propiamente como tal.
A. La arrogación es la adopción de las personas Sui Juris. Exigía dos requisitos:
a) La intervención del pontífice y la aprobación de las curias (comicios).
Primitivamente la arrogación se hacía por los comicios, pero no se sabe
claramente cuál era el procedimiento.
Se supone que el padre concurría al comicios; manifestaba allí su deseo de
arrogar a una persona quien prestaba su consentimiento, y entonces el comicios
aprobaba; es aceptable esta teoría, porque las peticiones que se hacían al
comicios, solo podían hacerse por el rey o por el pontífice máximo (que lo era el
rey en los primitivos tiempos), por medio de una rogación o (adrogatio); de ahí el
nombre arrogación).
Entonces sería el rey o el sumo pontífice quienes harían la adrogatio y no el padre.
Luego la adrogación habría sido una ley, lo que se explica porque iba a suprimir a
un Pater y crear la Patria Potestad con su consecuencia de que pasaría el
patrimonio del drogado al arrogante. Hay quienes creen, pues que el comicios
prestaba su aprobación y otros que creen que solo se trataba de dar conocimiento
al pueblo de la creación de este Vínculo.
Desaparecido los comicios en tiempos del imperio, la arrogación se hizo por
rescripto del príncipe y tenía todos los caracteres de una ley; las condiciones para
que se efectuara por este modo eran que el arrogante no tuviera descendencia
legítima, y que la arrogación fuera de utilidad para el arrogado.
Los efectos de la arrogación consistían en:
a. Hacer Alieni Juris a una persona Sui Juris.
b. Someter a la Patria Potestad del arrogante al arrogado.
c. Someter a la misma potestad a los hijos del arrogado.
d. Hacer pasar al patrimonio del arrogante el del arrogado.
e. Crear el Vínculo de la Familia agnaticia.
B. La Adopción propiamente dicha.
Se refería a la adopción de las personas Alieni Juris o sea, de las que están
sometidas a un poder extraño. . No requería la intervención de los pontífices ni de
las curias (comicios) pues los adoptados eran alieni juris o sea que no se
amenazaba la descomposición de alguna familia como sí en la adrogación
La adopción se hacía por la Mancipatio que consistía propiamente en una venta.
La persona bajo cuya Patria Potestad que, como el derecho de propiedad, era
indeleble.
El comprador emancipaba al hijo, pero como la organización de la familia era la
plebeya, el hijo que dentro de ella se refutaba como propiedad del Pater, volvía al
poder del padre nuevamente. Volvía el padre a venderlo, y otra vez el comprador
lo emancipaba, recuperando nuevamente el padre la Patria Potestad; lo vendía
por una tercera vez si quedaba totalmente roto el vínculo de la agnación, y el hijo
pasaba a ser del adoptante.
Estas formas se perdieron en el nuevo derecho, y bastó simplemente con una
declaración hecho por el adoptante con el consentimiento del adoptado y de la
persona bajo cuya potestad estaba.
Los efectos de la adopción en el antiguo derecho eran los mismos que los de la
arrogación, con la excepción de que no hacía Alieni Juris a una persona puesto
que ya lo era.
Estos efectos eran:
a. Someter a la Patria Potestad del adoptante al adoptado.
b. Hacer pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante.
c. Crear el derecho de sucesión.
En el nuevo derecho los efectos cambian, y entonces se distinguen la adopción
plena y la menos plena.
1. ADOPCIÓN PLENA: Es la adopción de los descendientes que no estaban
sometidos a la Patria Potestad del Pater. Produce los mismos efectos que la
arrogación.
2. ADOPCIÓN MENOS PLENA: Es la adopción de personas extrañas. Produce
únicamente un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado; se conserva la
Patria Potestad en la persona que la tenía; pasa el adoptado de hecho a la familia
del adoptante; pero jurídicamente pertenece a la Familia del padre natural.
No se crea, pues el vínculo agnaticio, pero esto no tenía ninguna importancia en el
nuevo derecho, en el que el vínculo de la familia era el cognaticio.
Las mujeres no podían adoptar, pero Diocleciano estableció que podrían hacerlo
aquellas que hubieran perdido a los hijos de la sangre: Esta adopción no producía
una relación jurídica.
10.4 ARROGACIÓN DE LOS IMPÚBERES.
La arrogación de los impúberes no podía hacerse primitivamente, porque los
impúberes no concurrían a los comicios en que debía hacerse la Ad Rogatio.
Posteriormente en tiempos de Antonio Pío, estuvo sometida a las siguientes
reglas:
a. Debía comprobarse la utilidad para el adoptado.
b. Debían consentir en ello los tutores o parientes cercanos del adoptado.
c. El patrimonio del adoptado pasaba, como era natural, al del adoptante; si el
adoptante; si el adoptante emancipaba al adoptado, debía dejarle los bienes que
le pertenecieron antes, y además, una cuarta parte de los bienes propios.
d. Si moría el adoptado sus bienes volvían a su familia de la sangre.
e. Si se comprobaba que la adopción no era de utilidad para el adoptado, podía
dejarse sin efecto.
f. Consentimiento. Aunque en un principio, teniendo el padre potestad absoluta no
era necesario, con las reformas posteriores era indispensable en ambos tipos de
adopción.
g. Edad. El adoptante debía tener por lo menos 18 años. El adrogante debía tener
60 años.
h. La adrogación sólo era permitida a quienes no tuvieran hijos de familia. En la
adopción, teniendo la calidad de alieni juris, esta condición no era exigida.
i. Las mujeres no podían ser adrogantes ni adoptantes por carecer de autoridad
paterna.
j. Los esclavos no podían ser adoptados.
k. Los hijos nacidos fuera de justae nuptiae podían ser adrogados pero
posteriormente se excluyeron los hijos naturales nacidos de concubinato.
Justiniano eliminó de nuevo esta prohibición.
10.5 DISOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD PATERNA. La patria potestad podía
extinguirse por:
A. Por acontecimientos fortuitos:
a) Muerte del pater familias, reducción a esclavitud o pérdida de la ciudadanía.
b) Muerte del hijo alieni juris
c) La elevación del hijo a ciertas dignidades
B. Por acto solemne:
a) Por entrega en adopción
b) Por emancipación (mancipium en el derecho romano antiguo).
11. LA LEGITIMACIÓN.
Fueron los medios establecidos por algunos emperadores cristianos para
favorecer las uniones regulares, mediante los cuales el padre podía adquirir la
autoridad paterna sobre hijos nacidos del concubinato. Esto sucedía:
A. Por matrimonio subsiguiente del padre y la madre. Esto era válido siempre que
el padre y la madre pudieran casarse, es decir que no estuvieran afectados por
algún impedimento o prohibición
B. La oblación a la curia. Permitía al padre que tuviera hijos naturales, legitimarlos
ofreciéndolos a la curia de su villa natal o siendo hija casándola con un miembro
de la curia. Las curias eran una especie de nobles que conformaba un senado
local.C. El rescripto del príncipe. Justiniano decidió que estando ausente la madre,
muerta o casado con otro, el padre podría concurrir al emperador pidiendo la
legitimación de sus hijos naturales.
D. Testamento. Podía el padre también bajo ciertas circunstancias legitimarlos por
su testamento y muerto éste, se hacían herederos.
La legitimación por subsiguiente matrimonio fue establecida en Roma por el
emperador Constantino, el cual se propuso con ella la abolición o, al menos, la
disminución del concubinato, disponiendo que los hijos nacidos hasta entonces de
concubina ingenua o libre se convirtieran en legítimos si los padres que vivían en
concubinato lo abandonaban y contraían matrimonio, beneficio que el emperador
Anastasio extendió a todos los hijos, tanto a los que hasta entonces nacidos como
los que en adelante fueran procreados en concubinato.
Mediante la legitimación, la filiación llamada tradicionalmente ilegítima se
transforma en legítima. Esta transformación se hace por la influencia de dos
factores que son: la naturaleza y la ley; la primera, crea la prole; la segunda, la
legítima y legaliza.
Respecto a la oblación a la curia se tiene que primitivamente todos los romanos
púberes varones constituían el ejército; que la evidencia histórica patentiza que
más tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre
debían quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos
a gastos que los romanos eludían asumir. Entonces las leyes caducarías
prescribieron que los liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al
cargo de decurión pasarían a ser estimados legítimos, y que las hijas naturales
que contrajeran nupcias con un decurión también se tendrían como legitimadas.
Por rescripto o resolución del emperador, siempre que se cumplieran dos
condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y éstos no contaran
con hijos legítimos. Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en
su “Tratado Elemental de Derecho Romano”, era de efectos muy restringidos,
porque el legitimado, así se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la
familia civil de éste, ni se hacía agnado de los parientes del mismo.
La legitimación, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: Creaba la
patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del
legitimado, porque el paterfamilias ejercía patria potestad sobre sus hijos y los
hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc., introducía en la familia
agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por último, propiciaba el paso del
patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenía carácter
familiar y, por ende, todo le pertenecía al paterfamilias.
Los legítimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos
en relación de concubinato y los ilegítimos todos aquellos que eran productos de
relaciones sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato.
11.1 Extinción de la Patria Potestad
Por Caso Fortuito: la muerte del Jefe de familia, o a la reducción de la esclavitud o
por la pérdida de la ciudadanía, Elevación del hijo a dignidad religiosa, Elevación
del hijo a dignidad política.
Por Actos que Sugieren Solemnidades: adopción de un hijo por otro Pater
Familiae, por emancipación voluntaria haciéndolo Sui Juris, abandono noxal.
A. Causa de cesación de la Patria Potestad: es la muerte del titular de la misma o
del sometido a ella. A la muerte se equiparan las capitidiminutiones. Capitis
deminutio debemos traducirlo por pérdida del status y puede no significar extinción
o disminución de la capacidad jurídica y aun hay situaciones que llevan a lo
contrario, adquisición de ésta en su plenitud como el emancipado que se convierte
en sui iuris.
Cesa, por tanto, la p. p. por una capitis deminutio máxima (pérdida de la libertad) o
media (pérdida de la ciudadanía) del titular o sometido a la misma; por una capitis
deminutio mínima como la adoptio que extingue una potestad para constituir otra,
o la arrogatio que convierte al sui iuris en alieni iuris, o la difarreatio y la
remancipatio (estas dos, supuesto de disolución de la potestas en su especialidad
de la manus por el juego del principio del contrarius actos) y la emancipación que
convierte a los subordinados en sui iuris.
B. Existen supuestos de cesación forzosa: por el desempeño de determinados
cargos, como en el Derecho pagano vestal y en el Derecho cristiano obispo,
cónsul, praefectus urbis o praetorii o por determinadas conductas del padre en el
Derecho posclásico: prostitución de la hija, incesto del padre, exposición.
C. La emancipación, emancipatio, es el acto voluntario del padre por el que
renuncia a su potestad sobre un hijo que pasa a ser sui iuris y paterfamilias. Los
orígenes de este instituto son inciertos, pues su conexión con una disposición de
las Doce Tablas no aclara si ésta fue dirigida para limitar al padre la facultad de
vender al hijo o crear el medio para la voluntaria renuncia a la potestad.
La forma es complicada: el hijo es vendido por tres veces (con lo que queda libre
de la potestas) a un tercero, quien lo revende de nuevo al padre para que lo
manumita, reteniendo así el padre ciertos derechos hereditarios respecto al hijo a
título de patrono del mismo. Anastasio admitió para los casos en que la ausencia
del hijo impidiese el uso de la forma anterior una emancipación per rescriptum
principia.
Justiniano abolió la clásica, dejó aplicable a toda hipótesis la anastasiana y
consintió la emancipación mediante simple declaración ante el magistrado.
Valentiniano dispuso la revocación cuando el emancipado tiene comportamiento
ingrato. Si bien el principio general es la discrecionalidad del padre para
emancipar, sin embargo, la emancipación puede ser exigida por los impúberos
adrogados que lleguen a la pubertad y en el Derecho justinianeo cuando fue
puesta como condición en un testamento que beneficia al hijo.
12. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Siendo la patria potestad un derecho propio de los ciudadanos romanos, no era
posible perderla sino de la manera con que se perdían los derechos de este
género; es decir, o por muerte, incapacidad o voluntad del que le tenía, o por
disposición de la ley en casos extraordinarios. Según esto, podemos reducir a
cuatro clases los casos en los cuales termina el poder paterno: por la muerte
natural, por el cambio de estado jurídico, por la emancipación y por ministerio de la
ley.
Ello podía ocurrir por causas necesarias o por causas voluntarias.
Las causas necesarias fueron:
a) La muerte del páter o del filius; pero si éste lo era el abuelo, el hijo quedaba
bajo la patria potestad del padre;
b) La muerte del hijo de familia, por obvia sustracción de materia;
c) También la capitis deminutio máxima (pérdida de la libertad) o La máxima
disminución de cabeza del páter o del propio hijo de familia, supuesto que el
esclavo era tanto como una cosa;
d) La capitus deminutio media (pérdida de la ciudadanía) o la media disminución
de cabeza del páter, porque si el páter perdía la condición romana no podía seguir
detentando la patria potestad.
e) La capitis deminutio mínima (pérdida de la calidad de sui iuris) ya sea por
adopción o adrogación
No sobra recalcar que necesariamente no tenían por qué coincidir las condiciones
de páter y padre; ya que era el primero quien tenía la patria potestad sobre los
hijos de familia y, desde luego, respecto de los descendientes de éstos.
Las causas voluntarias de terminación de la patria potestad fueron:
a) El desempeño por parte del hijo, con la aquiescencia del páter, de un alto cargo
en la corte o en el sacerdocio, porque frente a esa situación resultaba impropio el
sometimiento a la autoridad familiar de otra persona;
b) La adopción plena del hijo;
c) La adrogación del páter, la cual lo convertía en alieni iuris del adrogante
d) La emancipación, entendida como el acto jurídico en cuya virtud el páter dejaba
a un hijo por fuera de la patria potestad.
12.1 EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Si se producía la pérdida de la patria potestad, los efectos generales, aparte de los
especiales similares a los de la adrogación, fueron:
a) Hacer sui iuris al hijo, salvo que quien perdiera la patria potestad hubiera sido el
abuelo o el bisabuelo, porque entonces pasaba ese poder al abuelo o al padre.
b) La supresión de la calidad de agnado, salvo que la patria potestad se hubiera
extinguido a causa de muerte. Empero, no cabe olvidar que en el nuevo derecho
perdió importancia el parentesco agnaticio.
c) La independencia de los hijos respecto del páter, tanto en lo personal como en
lo patrimonial, por desaparecer la unidad de personalidad entre páter e hijos.
13. DE LA EMANCIPACION
Se llama emancipación al acto por el cual se disuelve la patria potestad, mediante
la voluntad del ascendiente que la ejerce y del descendiente que está sometido a
ella.
La emancipación fue otra causa de salir de la patria potestad que se realizaba
haciendo ficticiamente, con la complicidad de un tercero, la triple venta exigida por
la ley decenviral para perder la patria potestad.
En el antiguo derecho, se ejecutaba de forma similar al de la adopción
propiamente dicha, más un agregado. En efecto, el páter vendía al hijo y el
comprador lo liberaba o emancipaba, con lo que el hijo volvía al seno de la patria
potestad. Volvía el páter a venderlo y el comprador a dejarlo libre.
Una vez más el páter recuperaba la patria potestad y, por tercera ocasión, vendía
al hijo, quien luego era liberado por el comprador, quedando de ese modo sui iuris,
carácter que le permitía, si era púber, manejar independientemente su persona y
sus bienes.
Esto en el caso del varón, las mujeres para emanciparse, requería una sola venta.
El emperador Anastasio simplificó este engorroso procedimiento, creando la
emancipación Anastasiana, pudiendo otorgarse por rescripto imperial. La
emancipación justinianea, finalmente, permitió la emancipación con la simple
declaración, de ambos interesados, ante un magistrado competente.
En la época imperial el procedimiento de la emancipación fue simplificado, dado
que se estableció que al efecto era suficiente una petición al emperador, quien, de
aceptarla, daba lugar a que esa aceptación fuera inscrita en el registro público
judicial. Es más, Justiniano en 503 llegó hasta suprimir la fórmula precedente para,
en su lugar, consagrar que bastaría la declaración del páter y la aceptación del hijo
ante un magistrado cualquiera.
La emancipación que, en un principio, era un acto jurídico voluntario del
paterfamilias pudo, no obstante, ser impuesta a éste por el magistrado en los
siguientes casos:
a) Cuando maltrataba habitualmente al hijo;
b) Cuando prostituía a la hija;
c) Cuando resultaba condenado por la comisión de un delito, o porque su
conducta viciosa ponía en peligro la formación moral del hijo.
Finalmente, aunque ninguno de estos acontecimientos hubiera ocurrido, terminaba
la patria potestad cuando el descendiente obtenía ciertas dignidades.