Neiva, septiembre dieciséis (16) de dos mil ocho (2008).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Primera de Decisión
Segunda Instancia
Neiva, septiembre dieciséis (16) de dos mil ocho (2008).
PONENTE
ACCION
ACTOR
DEMANDADO
PROVIDENCIA
RADICACION
ACTA NUMERO
: DR. JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
: ELECTORAL
: JULIE TATIANA DUSSAN PEÑA
: MUNICIPIO Y CONCEJO MUNICIPAL DE COLOMBIA
: SENTENCIA
: 410013331002-2008-00034-01
: 087 DE LA FECHA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado
actor contra la sentencia de primera instancia de fecha del 11 de julio
de 2008 que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
Según
refiere la demanda,
el
señor MILLER
JAMIR HERNANDEZ
HERNANDEZ, Alcalde Municipal de Colombia, convocó a los miembros
del Concejo Municipal para la elección del Personero de esa localidad,
el día 6 de enero de 2008.
Como aspirantes a dicho cargo, se presentaron las hojas de vida de las
siguientes personas:
1. JHON FREDY LLANOS RINCON
2. JULIE TATIANA DUSSAN PEÑA
3. ARELY HERRERA LOZADA
4. ANA LINDER PLAZAS VANEGAS
Iniciada la sesión, se realizó primero, por moción de la Bancada
Conservadora integrada por los Concejales ROGER EMILIO ACEVEDO
SERRATO, LUIS IGNACIO CHACON NOMELIN, REINEL RODRIGUEZ BORJA y
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
2
ARMANDO CANGREJO GONZALEZ, la elección del Secretario del
Concejo
Municipal,
prosiguiéndose
inmediatamente
después
a
realizarse la deliberación para elegir al Personero Municipal.
Al momento de realizarse la deliberación para elegir el Personero
Municipal, tomó la palabra el vocero de la Bancada Liberal, el señor
ERNESTO HERRERA TOVAR, aduciendo que dicha bancada, por ser
mayoritaria, había tomado la decisión de nombrar como Personero al
Dr, JHON FREDDY LLANOS RINCON, quien al parecer, había sometido su
hoja de vida a consideración de ese cuerpo edilicio; situación que
generó la reacción entre los miembros de la bancada conservadora, ya
que “… se habían ‘saltado’ los pasos o procedimientos que por lo menos el
sentido común y la lógica indicaban debían seguirse a atenderse para poder
elegir al Personero para el periodo constitucional 2008 al 2012 (tomando la
palabra una (sic) bancada mayoritaria manifestando ya haber elegido de
manera caprichosa y partidista al personero, sin siquiera efectuar un estudio
pormenorizado de las hojas de vida de los candidatos al cargo, haber
verificado el cumplimiento de los requisitos legales y demás aspectos jurídicos
relevantes)” (fl. 4).
Por lo anterior, el Concejal ROGER EMILIO ACEVEDO SERRATO propuso a
la Corporación, que por lo menos fuesen leídas las hojas de vida de los
aspirantes al cargo, moción que en principio fue aceptada, tal como se
puede colegir del Acta No. 002 del 6 de enero de 2008.
Efectuado lo anterior, se pudo verificar que sólo ARELY HERRERA LOZADA
y JULIE TATIANA DUSSAN PEÑA, cumplían con los requisitos establecidos
en la Ley 136 de 1994, a saber, ser abogado titulado o haber terminado
materias de la carrera de derecho.
JHON FREDDY LLANOS RINCON, únicamente anexó a su hoja de vida
fotocopia del carné estudiantil de la Universidad Cooperativa de
Colombia del Programa de Derecho,
circunstancia que permite
establecer que carecía de las calidades y requisitos exigidos por la
normatividad para ocupar el cargo de Personero. Dicha situación
quedó consignada en el acta No. 002 ya mencionada.
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
3
La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la
República profirieron la Circular Conjunta No. 003 de fecha 23 de
noviembre de 2007, mediante la cual impartían instrucciones precisas a
los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales a nivel
nacional, para la elección de los personeros y contralores municipales y
departamentales; entre dichas pautas se encontraba, la escogencia
con
plena
objetividad,
transparencia
y
publicidad,
de
quienes
acreditaran los requisitos constitucionales y legales para desempeñar el
cargo.
Es
claro
entonces,
que
los
miembros
del
Concejo
Municipal,
“desconocieron abiertamente los parámetros legales establecidos por la
normatividad aplicable al procedimiento de la elección del Personero
Municipal, así como la Circular impartida por la Procuraduría General de la
nación, al elegir al señor JHON FREDY LLANOS RINCON como Personero
Municipal de Colombia – Huila, pese al no cumplimiento de los requisitos
legales mínimos exigidos para ocupar el cargo, o en su defecto, la no
acreditación del cumplimiento de los requisitos mínimos para ser elegible, y lo
peor aún, pese a las sendas recomendaciones y proposiciones de los miembros
de la Bancada Conservadora de la Corporación respecto de la advertencia
de tales falencias en la hoja de vida del mencionado aspirante…” (fl. 6).
El Presidente del Concejo Municipal de Colombia, contestó la demanda,
para oponerse a las pretensiones de la misma, argumentando que la
designación JHON FREDY LLANOS RINCON, como Personero de esa
localidad para el periodo 2008 – 2012, se efectuó porque los miembros
de dicho cuerpo edilicio tenían pleno convencimiento y certeza de que
la persona propuesta para tal cargo, poseía las calidades mínimas
exigidas por la Ley 136 de 1994.
Señala que la elección del Personero se llevó a cabo a través de la
plenaria de la Corporación y fue aprobada por unanimidad en la sesión
ordinaria correspondiente en el recinto oficial del Concejo, con la
participación del quórum deliberatorio y decisorio correspondiente.
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
4
Por su parte, el apoderado del Municipio de Colombia, se opone a la
declaratoria de nulidad de la elección del Personero de esa localidad,
argumentando que la misma, no sólo se ajustó a lo establecido en la Ley
136 de 1994, sino que además, durante la sesión llevada a cabo para el
efecto, la Corporación se ciñó a las exigencias establecidas en el
Reglamento Interno.
Aduce que la circular No. 003 proferida por el Procurador General de la
nación y el Contralor General de la República, no puede ser tenida
como una reglamentación a los artículos 35 y 173 de la Ley 136 de 1994,
sino como una recomendación general a los concejos, sin carácter
vinculante.
Paralelamente, el apoderado del Personero Electo de Colombia, Jhon
Fredy Llanos Rincón, contestó la demanda, aceptando algunos hechos,
negando otros y pidiendo la comprobación de los demás, arguyendo
que su representado, “cumplió cabalmente con los requisitos exigidos en la
Ley para desempeñar el cargo de Personero Municipal, y su elección se
encuentra enmarcada dentro de los preceptos legales para proferir el acto
administrativo de nombramiento y posesión” (fl. 154).
Propone la excepción de “legalidad del acto administrativo”.
II.
LAS PRUEBAS
a) Documental:
Con la demanda, se aportaron en copia simple las siguientes:
-
Acta No. 002 del 6 de enero de 2008 (fls. 14-19).
-
Queja
disciplinaria
presentada
por
la
accionante
a
la
Procuraduría Regional (fls. 20-27).
-
Circular Conjunta No. 003 del 23 de noviembre de 2007 (fls. 28-45).
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
5
Por solicitud de Tribunal, se allegaron en copia auténtica los
siguientes:
-
Acta No. 002 del 6 de enero de 2008 (fls. 51-56).
-
Cinta Magnetofónica contentiva de la sesión de fecha 6 de enero
de 2008 (sobre).
-
Hojas de vida de ANA LINDER PLAZAS VANEGAS, ARELY HERRERA
LOZADA, JHON FREDY LLANOS RINCON y de JULIE TATIANA DUSSAN
PEÑA (fls. 57-115).
-
Acta de Posesión de JHON FREDY LLANOS RINCON, como
Personero del Municipio de Colombia (fl. 172).
-
Acta No. 001 del 2 de enero de 2008 (fls. 173-182).
-
Certificado
de
terminación
de
materias
expedido
por
la
Universidad Cooperativa de Colombia (fl. 183).
-
Copia simple de la nota dirigida por JHON FREDY LLANOS RINCON
al Concejo Municipal de Colombia, donde allega el certificado
de terminación de materias (fls. 192 y 193).
-
Certificación expedida por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, donde consta que JHON FREDY LLANOS
RINCON, no se encuentra inscrito como abogado (fl. 202).
-
Oficio No. D-1336 del 29 de abril de 2008 expedido por la
procuraduría Regional del Huila (fls. 203 y 204).
Con el escrito de alegatos de conclusión, el apoderado actor allegó
copia de la sentencia del 17 de abril de 2008 proferida por la sección
Quinta del Consejo de Estado (fls. 221-251).
b) Testimonial
Se recepcionaron las declaraciones de JOSE ARMIN LOZANO CAVIEDES
(fls. 184-189), ERNESTO HERRERA TOVAR (fls. 190-191), ANCIZAR CALDERON
CASTRO (fls. 194-196), REINEL RODRIGUEZ BORJA (fls. 197-198) y ROGER
EMILIO ACEVEDO (fls. 199-200).
III.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
6
El a quo, luego de resumir las pretensiones de la demanda y sus
fundamentos
fácticos
y
de
derecho,
las
respuestas
al
libelo
demandatorio y la actuación procesal, incluyendo las alegaciones de
las partes, resuelve negar las pretensiones de la demanda, expresando
que el Personero Municipal de Colombia (H), al momento de su elección
contaba con el requisito de haber terminado sus estudios de derecho y
pese que no lo acreditó en dicha oportunidad, sí lo hizo al momento de
asumir formalmente el cargo, tal como exige la normatividad existente.
Adicionalmente, señala que la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan
normas tendientes a preservar la moralidad de la administración pública
y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción
administrativa, reglamentó los efectos de la vinculación de personas que
no cumplan los requisitos que la ley exige, dándole como efecto la
causal de revocatoria directa de los actos de nombramiento más no de
nulidad. En consecuencia, si la falta del requisito no es causal de nulidad
del acto eleccionario “… menos podría serlo la falta de prueba del mismo,
existiendo éste, razones suficientes para que la petición de nulidad electoral
por esa causa no prospere” (fl. 279).
Respecto al procedimiento adelantado por el Concejo Municipal de
Colombia para la elección del Personero, expresa: “… lo que ocurrió en la
Sesión del Concejo Municipal de Colombia celebrado el 6 de enero de 2008,
cuando la bancada liberal por medio de su vocero determinó apoyar al señor
JHON FREDY LLANOS, no fue más que el ejercicio legítimo parte de los
concejales pertenecientes a dicho partido, de sus derechos políticos
manifestados como bancada y no en forma personal, consecuentemente al
ser bancada mayoritaria, su candidato debía resultar electo “ (fl. 280).
En cuanto a la circular No. 003 emanada por el Procurador General de
la Nación y el Contralor General de la República, considera el a quo que
con la elección del Personero Municipal de Colombia para el periodo
Constitucional 2008 – 2012, de manera alguna se ha vulnerado su
filosofía, pues se halla demostrado que la persona sobre la cual recayó
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
7
dicha elección, reúne los requisitos establecidos en la ley para el
desempeño del cargo, incluso, los mencionados en la circular de marras.
Finalmente, respecto a la solicitud de nulidad por no haberse realizado
la convocatoria para la elección del Personero, formulada por el actor
en el escrito de alegatos, consideró el fallador de primera instancia, que
no existían dentro del proceso medios probatorios suficientes para llevar
al grado de certeza de que dicha irregularidad aconteció. Contrario
sensu, manifiesta que dos de los concejales que declararon dentro del
plenario, coincidieron en manifestar que la fecha para la elección del
Personero Municipal se programó con tres días de anticipación,
conforme lo establece la Ley 136 de 1994.
Adicionalmente, esgrime: “… el principio de la justicia rogada debe imperar
con relación a los argumentos fácticos y jurídicos de ataque a los actos cuya
legalidad se presume, toda vez que es de dicho principio el escudo que blinda
el derecho fundamental a la defensa de la parte demandada, derecho que se
vería arrasado de permitirse que en última instancia cuando prácticamente ha
acabado
el
debate
procesal,
las
oportunidades
de
contestación
y
contradicción; se arguyan supuestos fácticos y jurídicos nuevos y como en este
caso totalmente distantes de los inicialmente plantados en la demanda,
tratando a toda costa de encontrar la decisión anulatoria perseguida” (fl. 283
cdno. 1).
IV.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado actor, interpone recurso de apelación contra la sentencia,
“(…) por evidenciar en los fundamentos de la providencia un desconocimiento
de los fundamentos fácticos y jurídicos a los que se circunscribe la materia
objeto de la litis, así como el marco normativo que rige el acto administrativo
de elección…” (fl. 298 cdno. 1).
V.
ACTUACION DE SEGUNDA INTANCIA
Por auto del 5 de agosto de 2008 se admitió el recurso de apelación (fl. 5
Cuad. N° 2), ordenándose las notificaciones correspondientes.
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
8
Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión, el
apoderado del Personero Electo del Municipio de Colombia, insiste en
los planteamientos esbozados en la contestación de la demanda,
manifestando que su procurado reúne los requisitos para ocupar dicho
cargo, pues al momento de proferirse la designación por parte del
Concejo Municipal, tenía la idoneidad exigida por la ley para tal fin.
Argumenta que la parte actora no puede pretender que en los fallos se
tomen decisiones que no se solicitaron con la demanda, pues se estaría
vulnerando el debido proceso “… la actora pretende que se falle ultra y
extra petita, cuando no se puede debatir situaciones que no se especifiquen y
conozcan las partes en litis…” ( fl. 11 cdno. 2).
La parte actora, así como el Municipio y el Concejo de Colombia,
guardaron silencio (fl. 13 Cdno. 2).
El Ministerio Público rindió concepto de fondo, manifestando que de
acuerdo a las pruebas allegadas en el sub lite, se puede establecer que
el Concejo Municipal de Colombia, soslayó preceptos de carácter
constitucional y legal, al haber elegido como Personero de esa
localidad, a quien no acreditó en ese momento, el cumplimiento del
requisito legal de “Haber terminado estudios de derecho”, exigido por el
artículo 173 de la Ley 136 de 1994: “El texto del Acta No. 002 del 6 de enero
de 2008, sub – examine, señala que el elegido, señor JHON FREDY LLANOS
RINCON, para demostrar que reunía dicho presupuesto legal, simplemente
allegó copia del ‘carné estudiantil’ expedido por la Universidad Cooperativa
de Colombia, que lo “acredita como alumno de dicha Universidad”, pero no
demuestra el supuesto esencial de ‘haber terminado estudios de derecho”,
cual es lo exigido por la citada disposición específica del Personero’(fl. 18
Cdno. 2).
Expresa que el Concejo Municipal de Colombia, al momento de analizar
las hojas de vida de los demás aspirantes, no tuvo en cuenta que
existían otros, cuyas hojas de vida también habían sido oportunamente
radicadas en la Secretaría de ese cuerpo edilicio y que al momento de
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
9
la elección, acreditaban no solo haber cursado estudios de derecho,
sino haber obtenido el respectivo título profesional y la tarjeta para
ejercerlo. Tal es el caso de la demandante y de Arely Herrera Losada.
Contrario a lo expuesto por el a quo, señala que la demostración por
parte de los aspirantes de cumplir con todos los presupuestos legales,
debe efectuarse al momento de la elección y no de la posesión.
Sobre este aspecto, refiere que “… la falta de calidades y las causas de
inhabilidad, cuando son circunstancias anteriores, hacen nulo el nombramiento
o la elección de que se trate y la nulidad que determinan es vicio de origen, no
así
las
incompatibilidades,
que
son
circunstancias
posteriores,
y
sus
consecuencias, entonces, son otras, generalmente de carácter disciplinario…”
(fl. 20 Cdno. 2).
Con fundamento en lo expuesto, considera el Ministerio Público, que las
pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad.
VI.
CONSIDERACIONES
El Tribunal es competente para conocer en virtud de lo dispuesto en los
artículos 250 y 133 numeral 1. , en concordancia con el 134 B numeral 9.
Del C.C.A.
El problema jurídico consiste en determinar si por el hecho de que al
momento de la elección por parte del cabildo municipal de Colombia
Huila del señor JHON FREDY LLANOS RINCON el día 6 de enero del año
2008, no se hubiera acreditado la terminación de sus estudios de
derecho, su elección deviene nula, como lo sostiene la parte
demandante o si dicho requisito, podía acreditarse al momento de
tomar posesión del cargo como se sostiene en la providencia recurrida
que niega las pretensiones de la demanda.
Dispone el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, sobre el punto lo siguiente:
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
10
“ARTÍCULO 173. CALIDADES. Para ser elegido personero en los municipios y
distritos de las categoría especial, primera y segunda se requiere ser
colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado.
En los demás municipios se podrán elegir personeros quienes hayan terminado
estudios de derecho”. (Negrilla fuera de texto).
Del texto de la norma en cita, no queda duda que el requisito de haber
terminado estudios de derecho (para el caso que nos ocupa), para ser
elegido personero del municipio de Colombia debe reunirlo al momento
de su elección la persona en cabeza de quien recaiga dicha elección.
Para la Sala, la circunstancia de que al momento de la elección del
señor JHON FREDY LLANOS RINCON no acreditara la terminación de sus
estudios de derecho no hace anulable
la elección así efectuada,
porque lo que establece la norma anteriormente citada es que
efectivamente, para ser elegido personero de un municipio que no sea
de categoría especial, de primera o segunda, como el Municipio de
Colombia Huila, se debe al momento de la elección haber terminado
estudios de derecho.
En efecto, con las documentales obrantes a folios 183 y 193, del
cuaderno principal, especialmente con ésta última, se encuentra
demostrado que el señor JHON JAIRO LLANOS RINCON, con cédula de
ciudadanía N° 7.725.874 y Código Universitario 40311 546: “…cursó,
aprobó y terminó los estudios reglamentarios de pregrado de Derecho, incluido
Consultorio Jurídico I y II, en el ciclo académico que finalizó el 30 de noviembre
de 2007”, luego, al momento de su elección como personero municipal
de Colombia Huila el 6 de enero de 2008, si reunía el requisito de la
terminación de estudios de derecho como lo exige el inciso final del
artículo 173 de la ley 136 de 1994, anteriormente transcrito.
El que se acredite debidamente este hecho antes de la elección, es lo
que el sentido común y la lógica de las cosas aconsejaría a quien deba
tomar dicha decisión, porque en caso de que ello no resultare así, y se
eligiere a un ciudadano que no reúna dicho requisito legal, no solo
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
11
podría conllevar a la nulidad de la elección así efectuada, sino a la
posibilidad de ser sujetos de una averiguación disciplinaria y/o penal por
parte de quienes hubieren participado en la misma en ésas condiciones.
Si bien la Sala comparte la decisión del a quo al negar la nulidad del
acto de elección del señor JHON JAIRO LLANOS RINCON, no se
comparte la afirmación de que: “si la falta del requisito no es causal de
nulidad del acto eleccionario, menos podría serlo la falta de prueba del mismo,
existiendo éste, razones suficientes para que la petición de nulidad electoral
por esa causa no prospere.”, porque se presta a confusión en relación con
lo expresado en su momento por el H. Consejo de Estado al referirse al
artículo 5° de la Ley 190 de 1995, pues es indudable que dicha norma no
consagra una causal de nulidad de un nombramiento o posesión en un
empleo o cargo público, que no reúna los requisitos para el ejercicio del
cargo, sino la obligación de procederse a solicitar su revocación o
terminación, según
el
caso, inmediatamente se
advierta dicha
infracción; la nulidad del acto estará comprendida en la norma que
establezca el requisito y la violación de la misma, con arreglo a lo
dispuesto, por ejemplo en el numeral 5° del artículo 223 del Código
Contencioso Administrativo.
La demandante señala que con el acto de elección del señor JHON
JAIRO LLANOS RINCON se vulneró el artículo el numeral 5° del artículo
223 del C.C.A. porque se escogió “...en últimas a un candidato que no
reunía las condiciones o calidades exigidas para el cargo…” y que por dicha
razón también se incurrió en Falsa Motivación como causal de nulidad
establecida en el artículo 84 del C.C.A.
Sobre dichas apreciaciones, ya se dejó en claro que el demandante al
momento de la elección si reunía el requisito de terminación de estudios
de derecho para acceder al cargo, así en dicho momento no los
hubiere acreditado, luego, los cargos así formulados no tienen vocación
de prosperidad.
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
12
También se afirma por la actora que se incurrió en DESVIACIÓN Y ABUSO
de PODER; EXPEDICION IREEGULAR E INFRACCION, VIOLACION O
DESCONOCIMIENTO DE NORMAS, con los mismos argumentos de que se
eligió a una persona que no reunía requisitos y por intereses partidistas y
alejados del correcto obrar de la administración y una correcta y
eficiente prestación del servicio público.
Como se menciona en la sentencia del ad- quo la elección de LLANOS
RINCON, por bancada y no en forma unipersonal, fue el ejercicio
legítimo por parte de los concejales pertenecientes al partido liberal que
constituyen la bancada mayoritaria al interior del Consejo Municipal de
Colombia Huila.
En relación con la Circular de la Procuraduría General de la Nación
denominada “PROTOCOLO ELECCION DE PERSONERO MUNICIPALES Y
DISTRITALES CRONOGRAMA DEL PROCESO”, en lo que tiene que ver con
la acción electoral aquí incoada, dirá la Sala que en las circunstancias
del caso que nos ocupa, su observancia o inobservancia no incide en la
validez o invalidez del acto demandado, independientemente del
carácter vinculante que se le pueda atribuir a la misma para otros
efectos, por ejemplo a nivel disciplinario.
Finalmente la parte actora en el alegato de conclusión, no obstante
reconocer que en la demanda no se invocó como causal de nulidad
del acto demandado la falta de convocatoria pública a la elección del
personero por parte del Concejo municipal, por lo que solicita se falle
extrapetita, para lo cual cita jurisprudencia de la Sección Quinta del H.
Consejo de Estado; Se dirá, tal y como lo ha expresado el a quo, muy
excepcionalmente el máximo Tribunal de lo Contencioso administrativo,
solo excepcionalmente ha admitido dicha posibilidad, en el evento de
que se encuentre plenamente probado el
hecho que implique el
desconocimiento de un derecho fundamental de aplicación inmediata
o por incompatibilidad manifiesta entre una norma d inferior jerarquía y
la constitución, eventos que no se presentan en el caso a estudio,
porque se afirmó por parte de los
concejales ANCIZA CALDERON
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
13
CASTRO Y JOSE ARMIN LOZANO CAVIEDES que en la primera sesión del
concejo del 2 de enero de 2008 se determinó que la elección del
personero se realizaría el 6 de enero de dicho año y que
la actora
nunca ha expuesto por ejemplo que dicha falta de convocatoria le
hubiere impedido participar en la referida elección, por el contrario en la
demanda afirma que el Alcalde Municipal Sentencia de 9 de
septiembre de 2004convocó a los miembros del concejo con tal fin.
Así las cosas, es posible al juzgador en este tipo de procesos especiales,
como máximo, interpretar la demanda para permitir el acceso a la
justicia y hacer prevalecer el derecho sustancial sobre la formalidad,
pero le está vedado desconocer el derecho de defensa de la parte
contraria.
En las providencias que se citan a continuación La Sección Quinta del
Consejo de Estado han señalado al respecto:
“En la jurisdicción contencioso administrativa se impone como carga procesal
al demandante la determinación de los presupuestos básicos para delimitar el
marco de competencia del juez contencioso administrativo. De ahí que la
demanda de contenido electoral constituye el punto de partida y de llegada
del juez administrativo, en tanto que, en principio, solamente puede
pronunciarse respecto de lo solicitado y con fundamento en los hechos y
derechos
que
pretenden
desvirtuar
la
presunción
de
legalidad
y
constitucionalidad de los actos administrativos de contenido electoral. Sin
embargo, el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa no
impide que el juez interprete la demanda en un sentido útil y eficaz que le
permita al demandante acceder a la administración de justicia para que se le
resuelva de fondo el conflicto jurídico que plantea. De hecho, la facultad que
tiene el juez para interpretar la demanda electoral deriva directamente del
principio constitucional según el cual el derecho sustancial debe prevalecer
sobre la formalidad, de tal manera que se garantice a toda persona el
derecho de acceso a la administración de justicia y, en especial, el derecho a
interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley”1.
Sent. septiembre 9 de 2004. Rad. N° N° 25000-23-24-000-2003-1084-01(3423) Ponente DARIO
QUIÑONES PINILLA
1
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
14
“El demandante manifestó que el acto acusado fue falsamente motivado
porque el señor Ovalle Rodríguez no cumplió con los requisitos, de un lado,
para acceder a un cargo de carrera judicial y, de otro, para “ejercer el destino
público para el cual fue nombrado”. En relación con el argumento para
sustentar el cargo por falsa motivación, se tiene que el demandante no señaló
en forma precisa cuál o cuáles fueron los requisitos que no cumplió el
demandado para desempeñar el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de
Tribunal grado 13, pues de manera general se limitó a manifestar que no los
cumplía.
Entonces,
teniendo
en
cuenta
que
la
justicia
contencioso
administrativa es rogada y, en especial, que esta Sala no puede revisar de
oficio si el señor Ovalle Rodríguez cumplió con todos los requisitos que se exigen
para acceder al cargo de carrera judicial, pues se afectaría su derecho de
defensa, el cargo del demandante no prospera.”2
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo dl Huila, Sala
Primera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A :
PRIMERO: Confirmar la sentencia calendada el 11 de julio de 2008
proferida por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Neiva Huila.
SEGUNDO: En firme esta providencia devuélvase la actuación al juzgado
de origen hechas las anotaciones de rigor.
Notifíquese.
JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO
Magistrado
RAMIRO APONTE PINO
Magistrado
Sent. de 24 de abril de 2003 Rad. N° 11001-03-28-000-2002-0072-01(3014) Ponente
DARIO QUIÑONES PINILLA.
2
ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA
CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD
RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00
347
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ
Magistrado
15