Facultad sancionadora Contraloria General de la Republica Peru

FACULTAD SANCIONADORA DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA (PERU)
CAPITULO I
ANÁLISIS Y SUSTENTO DOCTRINAL.
1. INTRODUCCION
El derecho penal y el derecho administrativo sancionador son especies de lo que
se denomina Sistema sancionador constitucional. Por ello puede concluirse que los
principios jurídicos que rigen en el derecho penal, también tienen vigencia en el
derecho administrativo sancionador, así como en las subespecies de este último,
2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El Procedimiento Administrativo Sancionador es aquel por el cual la Administración
busca imponer una sanción al administrado por haber incurrido este último en
desacato a una norma administrativa. Dicha sanción puede consistir en la privación
de un derecho o la imposición de una multa.
Así, desde el análisis del derecho López González , no señala que: “En la tensión
permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del
Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de
Derecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la
garantía y protección de los derechos fundamentales, exige un USO JURÍDICO
PROPORCIONADO DEL PODER, a fin de satisfacer los intereses generales
con la menos e indispensable restricción de las libertades”1.
Y, desde las tribunas del análisis económico del derecho Robert Cooter y Thomas
Ulen señalan: “ocurre la disuasión socialmente óptima en el punto donde el costo
social marginal de una reducción adicional del delito se iguala al beneficio social
marginal”2
De lo anterior, se desprende que para cumplir los fines antedichos la sanción
deberá cumplir con los siguiente:
(i)
(ii)
1
Ser predecible, y
Proporcional a lo estrictamente necesario para desincentivar la conducta
ilícita en la sociedad. Es decir, deberá existir un equilibrio entre evitar la
actividad ilícita y el incentivo al desarrollo de las actividades económicas.
LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio. El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo, Universidad
de Sevilla, 1998, p. 108.
2
SAAVEDRA Jeremy, EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR . Desde el Análisis
Económico del Derecho. Fuente: http://blog.pucp.edu.pe/item/73948/el-procedimiento-administrativo-sancionadordesde-el-analisis-economico-del-derecho
2.1. OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Esta tiene dos vertientes: Una de Carácter General y otra Especifica 3
Una primera de carácter General, porque pretende proteger bienes
jurídicos superiores propios del Estado constitucional y democrático de
derecho, mediante una técnica jurídica eminentemente represiva o punitiva
que tiene efectos preventivos generales, por cuanto a que mediante la
amenaza de la imposición de una sanción se conmina a todos los sujetos a
cumplir con sus deberes jurídicos y así proteger esos valores jurídicos
superiores del sistema jurídico nacional, federal o estatal.
La segunda orientación sería de carácter específico, porque está dirigido
a prevenir que cometa una ulterior infracción, por aquel que violó alguna
disposición jurídica en la materia, mediante la imposición de una sanción
proporcional a la infracción.
La determinación de la sanción se da al interior de un procedimiento
administrativo sancionador, el mismo que debe ser garantista de los
derechos del administrado, siendo que deberán respetarse una serie de
principios administrativos recogidos por el Artículo 230º de la Ley Nº 27444:
Principio de Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad,
Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de Infracciones,
Causalidad, Presunción de Licitud y Non Bis in Idem.
2.2. CONSTITUCIONALIDAD IMPLÍCITA
Aún cuando no hay reconocimiento expreso, hay reconocimiento tácito. Ya
que la facultad sancionadora es inherente al estado “Ius puniendi" 4, porque a
través de la potestad sancionadora de la Administración, esta puede cumplir
sus fines constitucionales.
Art. 44º Constitución Política del Perú: es deber del Estado la protección de
los derechos fundamentales, la seguridad de la población, el bienestar
general.
Límites constitucionales
•
Principio de legalidad.
•
Principio de motivación del acto administrativo sancionador.
•
Principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo
Sancionador.
2.3. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
El derecho administrativo Sancionador se rige por principios del derecho
sancionador, así por ejemplo lo recalca la siguiente Resolución del Tribunal
Constitucional:
3
SILVA ADAYA, Juan Carlos. El derecho Administrativo Sancionador Electoral y el Estado Constitucional y
democrático de derecho en las sentencias del tribunal electoral.
4
Ius puniendi expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. Desglosada encontramos
por un lado que, la expresión “ius” equivale a decir “derecho”, la expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por tanto
se puede traducir literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en
referencia al Estado frente a los ciudadanos. Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Ius_puniendi
Jurisprudencia Tribunal Constitucional. Exp. Nº 2050-2002-AA/TC:
“(...) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se
aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho
administrativo sancionador (…)”. (Fund. 8).
a).- El principio de culpabilidad.
se basa en la responsabilidad y tiene diversas implicaciones prácticas. La
principal es que se exige culpa del autor (dolo o imprudencia) para que
exista infracciones (ilícito) y, por tanto, sanción aparejada: “nulla poena
sine culpa”.
No hay pena sin dolo o imprudencia.
Si bien la afirmación es cierta, la pena no es la consecuencia del dolo o la
imprudencia, sino que, como se ha referido anteriormente, en material penal:
sin culpa no hay delito, y sin delito no hay pena. Aunque se ampliará en
entradas posteriores, el dolo y la imprudencia pueden definirse brevemente
como:
•
•
Dolo: la voluntad de cometer un acto a sabiendas de su ilicitud; en
otras palabras, el autor comete el hecho intencionadamente.
Imprudencia: se comete un acto de manera involuntaria; el autor
lleva a cabo una acción sin el cuidado o diligencia (prudencia)
oportuna.
b).- Principio de legalidad.
Este principio en el derecho disciplinario, da la garantía para que un servidor
público y un administrado en los casos previstos, sólo serán investigados y
sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos
como falta en la ley vigente al momento de su realización.
Es una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales . Es
un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático,
así lo recoge la Constitución política del Peru en su Art. 2º.24.d): “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
Entonces El principio de legalidad exige:
- Que por ley se establezcan los delitos / infracciones.
- Que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la
ley.
Por lo que se prohíbe: Consecuencias (según Roxin):
- La aplicación por analogía (nullum crimen, nulla pena sine lege
stricta).
- El uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación
de las prohibiciones. -Prohibición de leyes penales y penas
indeterminadas- (Nullun crimen nulla poena lege certa).
- Retroactividad de normas favorables e irretroactividad de las
desfavorables. (nullum crimen, nula poena sine lege praevia)
- Prohibición del non bis in idem (No dos veces por lo mismo).
- Prohibición de Derecho consuetudinario también llamado usos y
costumbres (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta).
c) Principio de tipicidad.
En el derecho administrativo sancionado, esta presente el principio de
tipicidad “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta e
certa”, que constituye una proyección especifica del de legalidad, reserva de
la ley o exigencia de la ley habitante. Dicho principio implica:
i)
La necesidad de que toda conducta que se pretende reputar
como falta debe estar prevista en la ley;
ii)
La ley en que se disponga el presupuesto de la sanción, la
conducta ilícita, la infracción o falta, así como la correlativa
sanción, necesariamente debe ser escrita y anterior a la
comisión del hecho a fin de que sus destinatario inmediatos
conozcan con precisión
El principio de legalidad no es igual al principio de tipicidad. El principio de
legalidad se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones
y sanciones en la ley.
El principio de tipicidad constituye la precisa definición de la conducta que la
ley considera como falta.
d).- La motivación del acto administrativo sancionador
La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente
constitucional directo.
Es un principio constitucional implícito en la organización del Estado
Democrático (arts. 3º y 43º Const.), como un tipo de Estado contrario
al poder absoluto o arbitrario.
En un Estado Constitucional Democrático, el poder público está
sometido al Derecho y por ello, la actuación de la Administración
deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de erradicar la arbitrariedad.
En consecuencia, Para lograr la eficacia del Estado Constitucional
Democrático:
• Las decisiones de la Administración deben contener una
adecuada motivación.
• La motivación está en:
o Los hechos.
o La interpretación de las normas.
o El razonamiento realizado por el funcionario o colegiado,
de ser el caso.
Jurisprudencia TC. (Exp. Nº 090-2004-AA/TC):
“(…) la motivación debe otorgar seguridad jurídica al
administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de
la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe
utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a
normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin
concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis
de la autoridad (…)”.
Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
En su Art. 6º.3: nos señala que
“(...) no son admisibles como motivación, la exposición de
fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso
concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad,
contradicción o insuficiencia no resulten específicamente
esclarecedoras para la motivación del acto”.
Art. IV del Título Preliminar, Ley 27444:
1.2) forma parte del debido procedimiento administrativo el
derecho del administrado a obtener una decisión motivada y
fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
La importancia de motivar en la sanción administrativa
La sanción administrativa supone la afectación de derechos.
Entonces, su motivación es una obligación legal impuesta a la
Administración y un derecho del administrado. Con ello, el
administrado podrá hacer valer los recursos de impugnación que la
legislación prevea.
La motivación permite a la Administración:
• Saber que su actuación no es arbitraria.
• Saber que ha hecho una aplicación racional y razonable del
derecho y su sistema de fuentes.
e).- El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo
sancionador.
El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al
Estado Social y Democrático de Derecho. Base: Const. Arts. 3º, 43º,
200°, último párrafo.
El principio de razonabilidad: valoración respecto del resultado del
razonamiento del juzgador expresado en su decisión.
El procedimiento para llegar a dicho resultado es la aplicación del
principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios:
• de adecuación.
• de necesidad y
• de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
El principio de proporcionalidad aplicado al control de la
potestad sancionadora de la Administración
En la actuación de la Administración, el principio de proporcionalidad
cobra importancia: márgenes de discreción con que actúa.
También, debido a la presencia de cláusulas generales e
indeterminadas como el interés general o el bien común.
Ellas deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios
igualmente abiertos a la interpretación: derechos fundamentales,
dignidad de las personas.
2.4. FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El procedimiento prevé dos fases:
Fase Instructiva.- En esta primera fase, la administración da audiencia a la
persona interesada para que pueda alegar y proponer la práctica de aquellas
pruebas que considere conveniente para su defensa, siempre en relación
con los hechos que se le imputan.
Fase Sancionadora.- (o más bien resolutiva, ya que el expediente puede
acabar sin sanción), el órgano competente dicta resolución, sancionando, si
han quedado acreditados los hechos imputados, o sobreseyendo y
archivando el expediente en caso contrario.
Según señala la doctrina administrativa una vez comprobados los hechos
materia de infracción deberán seguirse cuatro etapas para la determinación
de la sanción concreta. Las mencionadas etapas serían: (I) Tipificación, (II)
Calificación, (III) Graduación y (IV) Cuantificación. Al respecto Sánchez
Terán – Hernandez ha señalado lo siguiente5:
“ (...) Desde la comprobación de los hechos que constituyen el ilícito
administrativo hasta la imposición de una sanción concreta existen
determinadas etapas. Como dice Nieto García. La Administración en
efecto, después de haber constatado los hechos y sus circunstancias,
ha de proceder de la siguiente manera: a) Subsunción de la actuación
en un tipo normativo de infracción b) Subsunción del tipo en una clase
de infracción c) Determinación de la correlación entre la clase de
infracción y la clase de sanción. d) Atribución de una sanción concreta
de las que se encuentran agrupadas en la clase. Estas fases por lo
5
SAAVEDRA
Jeremy,
EL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR.
Fuente:
http://blog.pucp.edu.pe/item/73948/el-procedimiento-administrativo-sancionador-desde-el-analisis-economico-delderecho
que se refiere al Orden Social, son la tipificación, la calificación, la
graduación y la cuantificación (...)”
Así, siguiendo al mismo autor Sánchez Terán abordaremos cada uno
de las cuatro etapas para la determinación de la sanción
administrativa:
Tipificación.- Solamente puede constituir ilícitos sancionables
aquellas conductas que han sido recogidas por una Ley como
infracciones administrativas. No existe en este caso una actividad
discrecional de la Administración, sino una actividad reglada, la cual
consiste en subsumir la presunta actuación infractora en tipo
normativo establecido por Ley.
Calificación.- Consiste en el encuadramiento de la sanción como
leves, graves y muy graves, en función de la entidad del bien público
protegido.
Graduación.- De acuerdo a los parámetros establecidos legalmente
se gradúa la sanción en mínimo, medio o máximo. El mencionado
ejercicio debe ser motivado tomando en cuenta las circunstancias de
los hechos materia de infracción.
Cuantificación.- Finalmente, la Administración debe concretar la
sanción establecido una medida o un monto dinerario a pagar (en
caso de multas) a ser cumplido por el administrado.
2.5. DESCARGO
El presunto responsable tiene derecho a ser notificado de los hechos que se
le imputan, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las
sanciones que en su caso, se le pudieran imponer, así como de la identidad
del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción.
2.6. PRESUNCIÓN DE LICITUD O DE INOCENCIA
En todo el procedimiento, la persona imputada goza de la presunción de
inocencia y es la administración la que tiene la carga de probar la comisión
de la infracción, si bien es cierto que los hechos constatados por
funcionarios tienen valor probatorio (pero no de carácter absoluto: se puede
destruir dicha presunción con otras pruebas).
2.7. CADUCIDAD
Otra garantía del procedimiento es la caducidad del expediente
administrativo: La administración ha de dictar la resolución que pone fin al
expediente en un determinado plazo, fijado normalmente por la normativa
sectorial. Si no lo hace, el expediente ha caducado y ya no puede dictar
resolución sancionadora, si bien podrá iniciar otro expediente distinto si la
infracción no ha prescrito.
2.8. DOBLE INSTANCIA ADMINISTRATIVA.
La Doble instancia, implica que, en todo procedimiento administrativo el
interesado tiene derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que
revise o revoque la resolución emitida por la instancia inferior.
También debemos tener presente en el derecho administrativo, el principio
de Doble Vía; donde las resoluciones emitidas por la administración pueden
ser impugnadas ante el Poder Judicial.
CAPITULO II
MARCO LEGAL.
ANEXO Nº 1
Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado,
las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción
considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado,
las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de
infracción.
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley
permita tipificar por vía reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean más favorables.
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de
una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad,
sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las
leyes.
7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las
que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido
por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y
se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infracción dentro de dicho plazo.
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y
una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento.
ANEXO Nº 2
OPINIONES SOBRE LA FACULTAD SANCIONADORA DE LA CGR.
Nota de prensa N° 29-2011-CG/GCOM (18 de marzo del 2011).
“A partir del 6 de abril, la Contraloría General de la República contará con una
herramienta eficaz para prevenir posibles actos irregulares en el sector público, al
quedar facultada para aplicar sanciones administrativas a los servidores o
funcionarios públicos que cometan infracciones graves o muy graves en el
desempeño de sus funciones,
…
La Contraloría afirmó que la nueva norma constituye un paso importante para
reducir los índices de corrupción porque los funcionarios y servidores públicos
tendrán un mayor conocimiento de las conductas que deben evitarse para no
afectar el adecuado uso de los recursos del estado.
El marco normativo cumple tres funciones: previene que se cometan infracciones a
las leyes, disuade al establecer sanciones y promueve el uso transparente y
eficiente de los recursos”6.
Villa stein cuestiona otorgamiento de facultades sancionadoras a contraloría.
“Lima, 22-nov-2010 (ANDINA). El presidente del Poder Judicial (PJ), Javier Villa
Stein, cuestionó hoy el otorgamiento de facultades sancionadoras a la Contraloría
General de la República, y dijo que dicha medida es anticonstitucional, pues según
la Carta Magna su rol es contralor y no sancionador.
Indicó que en el país nadie puede ser sancionado dos veces por la misma
conducta, por lo que si alguien es expulsado por el órgano contralor, dicha persona
podrá defenderse ante el PJ en un juicio invocando que ya fue sancionado”.
-La Contraloría General de la Republica es un órgano que no puede sancionar,
hasta donde yo entiendo y una disposición de esa naturaleza sería, o es,
anticonstitucional-, afirmó”7.
Contraloría no tiene potestad constitucional para sancionar.
“El presidente de Perucámaras, Óscar Zápata, sostuvo que la corrupción que existe
en el aparato estatal no será erradicada con la vigencia de la ley que le otorga
facultades sancionadoras a la Contraloría General de la República porque según la
Constitución el rol de esta institución es controlar y no sancionar.
6
7
Fuente: http://www.contraloria.gob.pe/
FUENTE: http://www.andina.com.pe/espanol/Noticia.aspx?id=MmzNEyCCaqk=
El empresario advirtió además que la Ley 29622, que entrará en vigencia el 6 de
abril, causará una parálisis en el sector estatal porque es exageradamente punitiva.
Los funcionarios que tienen a su cargo el gasto del presupuesto “se van a morir de
miedo” y preferirán que los recursos sean devuelto al Tesoro Público para evitar
problemas legales.
Recordó que en el Perú no hay un gasto presupuestario eficiente por diversos
motivos, uno de ellos es por temor a las sanciones por supuestas malversaciones
Balance. En los últimos nueve años se reportaron 47,706 informes administrativos
relacionados con hechos de corrupción en la administración pública y de ellos solo
se sancionaron un 23%”.8.
8
FUENTE: http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20110320/11/node/336593/todos/15