1 1) Presentación: BUENAS TARDES, MI NOMBRE ES ALAN FLASCHKA, SOY ESTUDIANTE DE GRADO Y ME PRESENTO A ESTA INSTANCIA DE DEFENSA Y SOCIALIZACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN CON EL FIN DE COMPARTIR LAS CONCLUSIONES A LAS QUE ARRIBÉ Y SOMETERLAS AL INTERCAMBIO CRÍTICO QUE DESEEN OFRECER LOS MIEMBROS DEL JURADO COMO LOS INTERESADOS PRESENTES. —ERWIN ALAN FLASCHKA, ALUMNO de Resistencia, Chaco, estudiante de carrera de ABOGACÍA/ ÁREA DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES/ TRABAJO FINAL DE GRADO es denominado APLICABILIDAD DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS (en Argentina). RODRIGO MASSA Y CECILIA PÉREZ fueron los DIRECTORES que me acompañaron en esta investigación que se extendió durante aproximadamente un año. —Motivación. DURANTE EL CURSADO DE SEMINARIO FINAL IDENTIFICAMOS, JUNTO CON MIS DIRECTORES, QUE no abunda investigación vinculada a la teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas (Peyrnao, Chiappini y considero el tema relevante, máxime teniendo en cuenta que pretendo aportar conocimiento a la comunidad científica del ámbito del derecho destacando áreas de investigación no frecuentes.// INTENTAR EVITAR O SALVAR SITUACIONES DE «non liquet» (literalmente, «no está claro» en latín) cuando un órgano jurisdiccional no puede responder a la cuestión controvertida por no encontrar solución para el caso, o bien por no haber norma directamente aplicable.// EN ENTREVISTAS REALIZADAS CON FUNCIONARIOS Y ABOGADOS PARTICIPANTES DE PROCESOS JURÍDICOS PUDIMOS CONCLUIR QUE NO EXISTE UN CONOCIMIENTO CABAL SOBRE EL INSTITUTO Y EN OCASIONES NI SIQUIERA ES CONOCIDA SU EXISTENCIA. FINALMENTE, ESTAS ENTREVISTAS REALIZADAS NO FUERON INCLUIDAS EN LA TESIS PRESENTADA PERO CONSTITUYEN FUENTE DE CONOCIMIENTO PRIMARIO RECABADO PARA FUTURAS INVESTIGACIONES. PARECIERA QUE SE TRATA DE UN INSTITUTO 2 CON EL CUAL NO SE FAMILIARIZAN LOS ABOGADOS QUE EJERCEN LA PROFESIÓN. —Finalidad: legitimación del instituto de las cargas probatorias dinámicas y el aporte a la comunidad científica. 2) Problema: deslegitimación del instituto (que juzgo eficaz o de avanzada) por doctrina que se vale de múltiples argumentos: de base (es decir, falta de marco legal o legislación ad hoc) y argumentos materiales y técnicos (los tiempos son más lentos, favorece la discrecionalidad de los jueces, cargos, fatiga del sistema judicial, sobrecarga, etc.). [Esta deslegitimación no obedece a conclusiones que emanen de malas aplicaciones del instituto de las Cargas Probatorias Dinámicas]. 3) Preguntas de investigación (hubo numerosos interrogantes que funcionaron como disparadores, sin embargo, seleccionamos las siguientes preguntas de investigación) (p.1.) ¿Son las cargas probatorias dinámicas aplicables exitosamente? (p.2.) ¿Es necesario realmente el instituto de las cargas probatorias dinámicas? (p.3.) En el caso de que las CPD sean aplicables y necesarias, ¿actualizarían el sistema judicial argentino? 4) Sistema de hipótesis (siempre una hipótesis es una respuesta a una pregunta de investigación que indaga sobre un comportamiento desconocido, por eso es afirmativa [esto es algo, esto (no) funciona así]) (trabajamos con sistemas de hipótesis porque entendemos que una sola hipótesis no daría cuenta de la complejidad del fenómeno estudiado, ya que éste implica muchos aspectos a tener en cuenta y no es reducible a un único aspecto) H1 (p.1.) El instituto de las cargas probatorias dinámicas es totalmente aplicable. H2 (p.2.) El instituto de las cargas probatorias dinámicas es necesario. H3 (p.3). El instituto de las cargas probatorias dinámicas orienta, junto con otros, el proceso de actualización del sistema judicial argentino. 3 5) Marco teórico Walter Peyrano (noción de carga probatoria dinámica, carga procesal, carga de la prueba, inversión de la carga, sobre la distribución) Linares, 2010 – def. (lo último agregado, en diciembre) Leo Rosenberg (teoría rígida de la prueba1) LEGUISAMÓN José Ovalle Favela (según material sugerido por el cursado de Derecho Procesal) (1974 - polisemia de la prueba Luis Enrique Palacio (según material sugerido por el cursado de Derecho Procesal), 2004 - (definición de prueba) Alsina, 1961 - objeto de la prueba García García y Vicuña de la Rosa, 2013 – momento valorativo Devis Echandía, 1997 – presunción Héctor Leguisamon – presunción Adolfo Alvarado Velloso - presunción Vélez Mariconde – def. proceso penal 6) Marco metodológico — Enfoque cualitativo (Sampieri et al., 2006). Los estudios cualitativos pueden desarrollar preguntas e hipótesis antes, durante o después de la recolección y el análisis de los datos. Con frecuencia, estas actividades sirven, primero, para descubrir cuáles son las preguntas de investigación más 1 Asimismo, la teoría expuesta por Leo Rosenberg —la cual expone que cada quien tiene la carga de probar los supuestos de hecho de las normas cuya consecuencia jurídica persigue— es llamada estática o rígida, justamente porque más allá de las particularidades del caso permanecen fijas, y no se cambian. Hace un tiempo en Argentina, España, Alemania, Italia comenzó a surgir —mediante vía jurisprudencial o por vía legislativa— la intención de flexibilizar esta regla y así poder llegar a la verdad formal en los casos difíciles. 4 importantes; y después, para refinarlas y responderlas. El proceso se mueve de manera dinámica en ambos sentidos: entre los hechos y su interpretación. Hernández Sampieri, R.; Fernández Collado, C. y Baptista Lucio, P. (2006), Metodología de la investigación, México: McGraw-Hill, p. 21-23. AMPLIAR GERMÁN// SUMAR NATURALEZA DE LA TESIS SEGÚN MANUAL UNIVERSIDAD SIGLO 21 (PIA) 7. CORPUS JURÍDICO DE ANÁLISIS Si la técnica de recolección de datos es el análisis de documental o de contenido es necesario establecer el “corpus de análisis”. Esto básicamente consiste en definir qué documentos, leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, tratados, convenciones, proyectos de ley, etc. serán material de análisis. — CCYC — art. 1735 CC — art. 1736 CC — jurisprudencia — Leading case: Juzgado de Primera Instancia, Distr. CCom., de Rosario y registrada como resolución 184/1978 y demás. — Códigos Procesales. FUENTES Primarias: Sentencias y fallos (jurisprudencia) y legislación de diferentes niveles [entrevistas realizadas, pero fueron desechadas] Secundarias: doctrina, artículos de revista, ponencias y monografías. 8. OBJETO DE ESTUDIO ― Cargas probatorias dinámicas 5 9. Objetivos generales (siempre implica una acción racional abstracta y compleja: analizar, estudiar, reflexionar, etc.). (a) analizar los alcances del instituto de distribución de las cargas probatorias dinámicas en el proceso civil argentino (hasta la fecha). 10. Objetivos específicos (siempre implican una acción práctica concreta: relevar, elaborar informe, hacer estadística, comentar, etc.). Objetivos específicos (a) Relevar la situación actual de la regulación normativa de las Cargas Probatorias Dinámicas en el proceso civil argentino (b) Confrontar los diferentes argumentos a favor y en contra de la doctrina respecto de las Cargas Probatorias Dinámicas (c) Sistematizar posturas doctrinarias [a favor/en contra (inconstitucional/inaplicable)] (d) Relevar los argumentos destacados en jurisprudencia vinculada EXORDIO/INTRODUCCIÓN 11. PROCESO Por su parte, Alfredo Vélez Mariconde (1986: 114) indica que […] el proceso penal puede definirse como una serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el derecho procesal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados o autorizados a intervenir, mediante la cual se procura investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva. Vélez Mariconde, A. (1986). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Tercera edición. Segunda reimpresión. Córdoba: Marcos Lerner. 6 Son las partes que por regla general aportan la prueba, porque son ellas las que tienen mayor conocimiento, son ellas las que conocen los hechos, ellas las que tienen los documentos, son ellas las que conocen a los testigos. 12. TEORÍAS CLÁSICAS DE LAS CARGAS PROBATORIAS Como vemos, y con respecto a las reglas clásicas, era natural no contar con estas posibilidades de flexibilizar la distribución de la carga de la prueba, ya que al actor le correspondía probar solo los hechos constitutivos, mientras que al demandado los hechos extintivos, modificativos, impeditivos. Pero esto ampliación del campo de acción no significa que deben suplantarse dichas reglas tradicionales, sino que las mismas pueden complementarse en aquellos casos que cumplan los requisitos para su utilización (Estigarribia de Midón, 1999). Estigarribia de Midón, Gladys (1999). Lecciones de derecho procesal civil. Corrientes, Argentina: Mario A. Viera Editor. 13. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS (PEYRANO) 14. LEADING CASE — Leading case: Juzgado de Primera Instancia, Distr. CCom., de Rosario y registrada como resolución 184/1978 El caso fue analizado en profundidad por Nitta Pons (2016: 25) en su tesis de grado, señal de que la problemática continúa vigente. Indica el autor arriba citado que […] una directora de escuela concurre a un sanatorio de la ciudad para ser intervenida quirúrgicamente por un quiste vaginal benigno, una operación simple que debía durar no más de media hora según lo que fue comunicado por el médico a sus familiares (su esposo y sus dos hijas). La paciente salió de la sala operación luego de tres horas (habeas corpus 7 por medio presentado por el cónyuge) con muerte cerebral y con una quemadura de tercer grado a la altura del cuello. Por lo que sus familiares deciden demandar judicialmente al Sanatorio, a los médicos y a las enfermeras que asistieron en la operación. Fuente: Litta Pons, L. N. (2016). Carga dinámica de la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Tesis de grado). Universidad Abierta Interamericana, Rosario 15. ARTICULADO — art. 1735 CC — art. 1736 CC — art 710: Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar. 16. CRÍTICAS DE LA DOCTRINA [De las críticas encontradas decidimos seleccionar las indicadas por Maximiliano García Grande (2005), críticas que me ocuparé de rebatir). De las críticas y observaciones que harían del instituto un instituto inaplicable nos llamó la atención el siguiente conjunto de trabas. A continuación, las aristas del argumento del autor para defender que el instituto es inaplicable: Inaplicabilidad (crítica 1) por (a) Tiempo (citar) Según un comentario del Dr. Peyrano, nos dice que es muy difícil por una cuestión de tiempo, que el juez pueda apreciar cuál de los litigantes se encuentra en mejores condiciones de probar, excepto en aquellos casos muy conocidos, por las particularidades del mismo, como ser “un juicio por mala praxis médica”2. Además son múltiples los casos en 2 Cfr. Iturbide, Gabriela (2017, 16 de mayo). Las cargas probatorias dinámicas y su alcance en el Código Civil y Comercial. Recuperado de [http://thomsonreuterslatam.com/2017/05/las-cargas-probatorias-dinamicas-y-su-alcance-en-el-codigo-civil-ycomercial/], consultado el 14 de enero de 2018. 8 responsabilidad Civil que presentan una complejidad muy alta respecto a quien le corresponde la carga de la prueba. (b) Discrecionalidad (citar) [se critica a la teoría de las cargas probatorias dinámicas por la libertad que se le da al juez de distribuir la carga de la prueba para cada caso en particular, como una cierta libertad que podría afectar su imparcialidad] (c) Colapso del sistema judicial (citar) 17. LEGIMITACIÓN DEL INSTITUTO (viene dada por su) Comentario de inaplicabilidad: a Por tiempo: En términos de tiempos procesales el instituto bien podría ser considerado es más favorable, ya que si no se invierte la carga de la prueba se haría necesario llamar a peritos, informes de otros profesionales y todo lo necesario para conseguir la prueba motivos por el cual el juicio duraría más. Creemos que se puede fortalecer la celeridad del proceso sin ir en detrimento de la transparencia del mismo justamente aplicando el instituto. La jurisprudencia ofrece una gama de casos prototípicos (médicos, laborales, y de defensa del consumidor) cuyo proceso y resolución (de los casos) son imitables o factibles de tener en cuenta para acelerar casos similares. b Discrecionalidad. ASUMISMOS que podría ser discrecional pero tal cosa no implicaría que fuera arbitraría (o sea, a priori, injusto), pues en el Estado de Derecho ningún acto judicial debería serlo. Además, forma parte de las facultades del juez, como reza el artículo número 1735 del CCyC: No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla.// Cabe aclarar que no es el juez el que decide la suerte del proceso por ser el que distribuye la carga, sino que es el “caso” el que coacciona al juez para aplicar la teoría de las cargas dinámicas. Asimismo, la decisión fundada de la re-distribución de la carga constaría en sentencia. Hay situaciones que justifican que el criterio utilizado no sea siempre rigorista o tradicionalista (por ejemplo, casos prototípicos de mala praxis o de prueba difícil). Entendemos que en estos 9 casos el juez NO debe eludir la responsabilidad de distribuir la carga si el caso lo amerita. Además, la discrecionalidad, si la hubiere (y no decimos arbitrariedad), estaría al servicio de la celeridad del proceso.// La íntima o libre convicción es un sistema puro, originado en la Revolución Francesa, en nuestro país rige para la valoración de la prueba por los jurados de conciencia, que por constitución tienen vigencia y que por ley tienen asignado el conocimiento y juzgamiento de delitos graves como: 1. Homicidio doloso. 2. Aborto provocado por medios dolosos, cuando por consecuencia del mismo o de los medios usados para provocarlo, deviene la muerte de la mujer. 3. De los delitos que implican un peligro común, cuando por consecuencia del mismo resulta la muerte de alguien, con excepción del incendio producido por imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos. 4. De los contra la seguridad de los medios de transporte o de comunicación, cuando sobreviene la muerte de alguien, con excepción de los producidos por imprudencia, negligencia o por falta de conocimiento en su oficio o profesión, por no cumplir los reglamentos u órdenes existentes. 5. Delitos contra la salud pública cuando, por consecuencia de los mismos, sobreviene la muerte de alguien, con excepción de los causados por imprudencia, negligencia o impericia en el ejercicio de una profesión u oficio.3 c. COLAPSO DEL SISTEMA. No podemos negar que el colapso judicial exista. Sin embargo, como motivo de fondo (teórico o conceptual) para desacreditar la operatividad de la teoría de la distribución de cargas probatorias, no es suficiente. Lo vemos claro: se puede legislar o diseñar normativa en función del estado de emergencia en el cual se encuentra la administración de justicia, o bien legislar o diseñar normativa en función de cómo debería funcionar. Es entendible que entre el estado actual y el ideal existe un abismo, o al menos mucha distancia, pero esto no debería ser motivo para resignar aspiraciones judiciales y someterlas a las contingencias contextuales de la época que nos toca. Creemos que como máximo se puede aplicar la aplicación de la teoría de Walter Peyrano), pero no la teoría en sí misma (como esfuerzo intelectual abstracto de mejoramiento del sistema). Las contingencias existen y existirán siempre, para diseñar los horizontes del sistema judicial deben tenerse en cuenta, ciertamente, pero no limitar los aciertos teóricos o de la ciencia del derecho (por ejemplo, el artículo 18 de la CN reza que las 3 TEORÍA DE LA SANA CRÍTICA, por BORIS BARRIOS GONZALEZ, Catedrático de Derecho Procesal Penal y Derecho Procesal Constitucional, disponible en [http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/Teoria_de_la_sana_critica_Boris_Barrios.pdf]. 10 cárceles deben ser sanas y limpias, y aunque las contingencias vayan en detrimento de lo expresado por la constitución, esto no significa que el artículo 18 sea inaplicable)4. d. Jurisprudencia (CITAR) e. Aplicación del instituto en otros países (vigencia en ordenamiento jurídico colombiano, f. Necesidad, pues actualmente rige un sistema estático, demasiado rígido, en palabras de (Juan Carlos Díaz-Restrepo, 2016) La carga de la prueba estática consiste en “[…] lo siguiente: i) Onus probando incumbit actori (incumbe probar al demandante); ii) reus, in excipiendo, fit actor (demandado debe probar los hechos en que sustenta su defensa); y, iii) Actore non probante, reus absolvitur (si el actor no prueba, absuélvase al demandado)” (Días-Restrepo, 2016: 209). [PRETENDEMOS LA MENOS ABRIR LA DISCUSIÓN Y REVISAR LA PREVALENCIA TOTAL DE ESTE INSTITUTO Y DEJAR EN CLARO QUE LA TEORÍA DE LAS CARGAS SISTEMA, PROBATORIAS NI LO DINÁMICAS REEMPLAZA COMPLEMENTA NI LO EL MODIFICA ESENCIALMENTE, SOLO LO COMPLEMENTE O AUXILIA EN CASOS EXCEPCIONALES]. g. Doctrina favorable g.1. Kemelmajer de Carlucci: Profesora Aída Kemelmajer de Carlucci “… este sistema probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para llegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundada en razones técnicas, económicas, jurídicas, etc.. Adviértase que esta norma, a diferencia de lo que 4 Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias […]. 11 acontecía con el art. 1625 del Código Único de 1987, no rige solo para los profesionales liberales, sino que es un régimen general de la prueba que desiguala a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada … el sistema así explicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores (por ej. en la acción de simulación), sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la seguridad jurídica” (KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; “La Responsabilidad Civil en los Albores del siglo XXI (La responsabilidad en el Proyecto de Reformas del Código Civil de 1993), J.A. boletín Nº 5827 del 5.5.1993, pág. 6). d.2. Y, a tal punto no vulnera la “seguridad jurídica” que, como bien indicó la autora de cita, la teoría fue consagrada por el más Alto Tribunal de la Nación (tribunal autodenominado de las “garantías constitucionales” e “intérprete final de la Constitución”144(buscar)) así como por las diferentes Cortes o Superiores Tribunales de Provincia de nuestro país (y de otros países de Latinoamérica y del mundo, como se demuestra en esta monografía). 18. CONCLUSIONES conclusiones: no se puede echar abajo un instituto que demostró ser efectivo por su supuesta inaplicabilidad (no verificada empíricamente). EL INSTITUTO ES APLICABLE Y NECESARIO, conforme lo exponemos en el sistema de hipótesis. MÁS ALLÁ DE LOS OBJETIVOS ESPECÍFICOS, EL ESFUERZO INTELECTUAL QUE DIRIGIÓ LA PRESENTE TESIS TIENE POR FIN ABONAR LA DISCUSIÓN DOCTRINARIA SOBRE UN INSTITUTO QUE CONSIDERO LEGÍTIMO Y, EN ESTE MARCO, LEGITIMAR Y DIFUNDIR TANTO SU PERTINENCIA TÉCNICA JURÍDICA COMO SU IMPACTO SOCIAL, INTENTANDO EVITAR, A TRAVÉS DE 12 SU DIFUSIÓN, POR EJEMPLO, SITUACIONES DE NON LIQUET (SITUACIONES DE AMBIGÜEDAD ANTE CASOS DE PRUEBA DIFÍCIL). ESTO SIGNIFICA QUE LA PRESENTE TESIS NO PERSIGUE EL FIN ÚLTIMO DE ALCANZAR UNA GRADUACIÓN PARTICULAR, MÁS BIEN PRETENDE REALIZAR UN APORTE CONCRETO A LA SOCIEDAD EN LA QUE ESTA UNIVERSIDAD SE INSERTA (MIS COLEGAS NO CONOCEN EL INSTITUTO Y EJERCEN LA PROFESIÓN EN CHACO).
