La reconstrucción de las opinio iuris en la controversia marítima Costa Rica c

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CAUSA RELATIVA A LA CONTROVERSIA SOBRE DERECHOS DE NAVEGACIÓN Y
DERECHOS CONEXOS (COSTA RICA C. NICARAGUA)
Antecedentes y Tratados:
El asunto rodea entorno a diferentes tipos de cuestiones, a saber, el derecho de libre navegación
de Costa Rica en el rio San Juan, el poder reconocido a Nicaragua de reglamentar la navegación y el
fundamento jurídico de reconocimiento de la pesca de subsistencia en capo a Costa Rica. Estas, en
general, son las cuestiones abordada por la Corte y que las partes, en virtud de la declaración de Costa
Rica de 20 febrero 1973 y la de Nicaragua 24 septiembre 1929 che se consideran como aceptación de la
competencia de la Corte, levaron ante Ella. Además, Costa Rica, funda la competencia de la misma en
otros dos actos, a saber, el Acuerdo Tovar-Caldera firmado entre las Partes el 26 de septiembre del 2002
y artículo XXXI del Tratado Americano de Solución Pacífica de Controversias, designado oficialmente
como “Pacto de Bogotá”. Las dos de carácter convencional, una que genera obligaciones bilaterales, y la
segunda procedente de la Organización Internacional de los Estados Americanos que fija las
obligaciones de solucionar las controversias de manera pacifica entre los Estados signatarios del Pacto.
Los antecedentes históricos que han llevado Costa Rica a acudir a la Corte, empiezan con la adquisición
de la independencia de los dos Estados en 1821, cuando dejaron de ser colonias españolas, juntos a otros
Estados como: El Salvador, Guatemala y Honduras, con los cuales decidieron constituir la República
Federal de Centroamérica que se disolvió en 1839. Tras diferentes acontecimientos, entre todo, los
“filibusteros” vencidos por los Estados ex Federales y las guerras entre Costa Rica y Nicaragua, los dos
Estados decidieron solucionar las cuestiones pendientes entre ellos. El primer acto que la partes
pusieron en ser, fue el Tratados de Limites de 1857 que fijaba los limites territoriales y el estatuto del
rio San Juan, que no fue ratificado por Costa Rica. En el mismo año, las partes firmaron un tratado de
paz, nunca ratificados, y por tanto inoperativo. En 1858, las partes llegaron a un acuerdo firmando y
ratificando un Tratado de Limites que fijaba la frontera entre los dos. El Tratado establecía el dominio y
jurisdicción soberanos de Nicaragua sobre las aguas del río San Juan, pero al mismo tiempo afirmaba los
derechos de navegación de Costa Rica “con objetos de comercio” en la parte baja del curso del río (artículo
VI). Los derechos conexos que este Tratado preveía, eran: la defensa de las bahías comunes de San Juan
del Norte y Salina, al igual que a la defensa del río San Juan en caso de agresión externa (artículo IV), una
obligación de parte de Nicaragua de consultar con Costa Rica antes de concluir cualquier acuerdo de
canalización o tránsito en relación al río San Juan (artículo VIII) y una obligación de no cometer actos de
hostilidad en contra del otro (artículo IX). Nicaragua, a lo largo del tiempo, contestó la validez del
Tratado 1858 hasta que no se planteó la cuestión a arbitraje por el Presidente de Estados Unidos,
Cleveland, que en 1888 emitió su laudo de resolución a las cuestiones, a saber, de validez del Tratado,
considerado valido por el árbitro, y en referencia al artículo VI del Tratado, reconoció a Costa Rica el
derecho de navegar sobre el rio San Juan en embarcaciones de servicios fiscales y no con embarcaciones
de guerra. En el 1914, Nicaragua firmó un tratado con los Estados Unidos, el Tratado Chamorro-Bryan,
que otorgaba a los Estados Unidos “derechos de propiedad exclusiva” y perpetuos para la construcción
y mantenimiento de un canal interoceánico a través del río San Juan. Frente al Tratado Chamorro-Bryan,
Costa Rica acudió ante la Corte de Justicia Centroamericana1 en 1917 que falló en favor de esta última,
reconociendo la violación del Tratado de 1858 y el laudo de 1888. En 1956 las partes concluyeron un
ulterior Acuerdo, Acuerdo Fournier-Sevilla, donde se empeñaron a mejor el trafico en el rio y acordaron
cooperar para la seguridad de la frontera común. Un cambio de rumbo se hubo en 1980 cuando
Fue creada en el marco del llamado primer sistema Washington mediante una convención suscrita el 20 de
diciembre de 1907 en Washington, Estados Unidos, por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua.
Esta convención fue aprobada por todos los países signatarios con una vigencia de diez años, a partir de la fecha
de la última ratificación, que fue la de Guatemala, el 11 de marzo de 1908.
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Nicaragua introdujo restricciones a la navegación costarricense por el rio, justificándola como
temporánea y necesaria por la seguridad nacional. Además, a medida de los 1990, introdujo pago de
cierta suma por los pasajeros que viajaban en embarcaciones costarricenses que navegaban en el río
San Juan y la obligación de las embarcaciones costarricenses de detenerse en los puestos nicaragüenses
a lo largo del río. En el 1995, se estableció coordinamiento de operaciones en la zona fronteriza de los
dos estados contra el tráfico ilegal de personas, vehículo y contrabando. Comunicado conjunto que fue
violado por Nicaragua en 1998 privando el paso a embarcaciones de fuerza militares a seguido de
contraste entre las partes sobre los derechos de navegación de Costa Rica. El mismo año hubo nuevo
comunicado, Cuadra-Lizano, que permitía a las embarcaciones armadas de policía costarricenses
navegar en el río para avituallamiento de sus puestos fronterizos en la margen costarricense, a condición
de que los agentes costarricenses en dichas embarcaciones portaran únicamente sus armas de servicio
y dieran aviso previamente a las autoridades nicaragüenses, las cuales podrían decidir sobre si las
embarcaciones costarricenses debían estar acompañadas por un escolta nicaragüense. Sucesivamente,
el mismo año, Nicaragua declaró nulo y sin validez el Comunicado Conjunto Cuadra-Lizano. En 2001,
Nicaragua hizo una reserva a la declaración de 1929 que admitía la competencia de la Corte, excluyendo
dicha competencia en “ningún caso o demanda basada en interpretación de tratados o laudos arbitrales
que fueran firmados y ratificados o hechos, respectivamente, antes del 31 de diciembre de 1901”. En el
sucesivo Acuerdo Tovar-Caldera, de 2002, Nicaragua aceptó una moratoria de tres años relacionada con
la reserva que hizo en el 2001 a su declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte. Costa Rica se
comprometió al respecto de la reserva en el tiempo de tres años. Una vez agotado el plazo, Costa Rica
demandó ante la Corte a Nicaragua, en 2005.
1) Las normas internacionales sustantivas:
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El Tratado de Límites de 1858: estipulado y en vigor entre las partes. De naturaleza convencional
y dispositiva, fue redactada para fijar, desde un lado, el derecho de soberanía de Nicaragua sobre
una parte del rio San Juan y, desde el otro lado, el derecho de navegación de Costa Rica, además
de algunos derechos conexos en cooperación. La obligación que se crean son tanto obligaciones
bilaterales, en cuanto estipulado entre Costa Rica y Nicaragua, cuanto obligación erga omnes
porque al establecer límites fronterizo, se generan obligaciones en capo a otros sujetos de la
comunidad internacional, es decir, es un derecho oponibles a terceros.
El laudo arbitral del Presidente de los Estados Unidos, Cleveland, empleado para interpretar
cuestiones sometida al árbitro que confirmó la validez del Tratado entre las partes y confirmó
derecho a Costa Rica de navegación con barcos de servicios fiscal. El laudo conllevaría
obligaciones bilaterales de resultado y comportamiento.
La Convención de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969, utilizada por la Corte como
parámetro de interpretación de algunas cláusulas del Tratado, refiriéndose al derecho
internacional consuetudinario tanto en dicha evaluación, como en la evaluación del derecho de
pesca de subsistencia de algunos ciudadanos de Costa Rica. Afirma también que, aunque el
Tratado estipulado entre las partes en 1858 sea anterior a la Convención y que Nicaragua no sea
parte de la misma, no impide a la Corte de interpretar el Tratado según cuanto dispuesto en la
Convención en sus artículos 31 y 32 debido a la naturaleza de la misma y a su contenido erga
omnes de alguna de las normas de ius cogens contenida.
El Acuerdo Fournier-Sevilla utilizado por la Corte para afirmar el derecho de navegación de
Costa Rica. Conllevaría obligaciones al igual que el laudo, de tipo bilateral, de resultado y
comportamiento.
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Los puntos más controvertidos del asunto entre Costa Rica y Nicaragua son: el reconocimiento,
por esta última, de un derecho de navegación por Costa Rica y, además, la reconstrucción, a obra de la
Corte, de la norma consuetudinaria sobre derecho de pesca de subsistencia y de cómo identifica la
opinión iuris.
Como punto de partidas por el desarrollo de las dos cuestiones, empezaré por la opinión
disidente de uno de los jueces que fue llamado a juzgar el asunto.
La opinión disidente del juez Sepúlveda-Amor, mueve de la consideración que la Corte, en el
reconocimiento de derecho de navegación por Costa Rica, hay tratado de manera diferente el derecho
de soberanía de Nicaragua cuando afirma que Nicaragua tiene: “responsabilidad primaria para la
evaluación de la necesidad de regulación” sobre la navegación del rio San Juan y que Costa Rica tiene la
obligación de prueba con respecto a las reclamaciones sobre la irracionalidad de las regulaciones de
Nicaragua y que las pretensiones deben basarse en “hechos concretos y específicos” porque, según el
juez, el razonamiento seguido por la Corte ha sido aplicado en el examinar los requisitos para detener
e identificar los barcos, para obtener los certificados de autorización de salida y enarbolar la bandera de
Nicaragua, pero a la hora de juzgar la obligación de visado ha adoptado un enfoque diferente. Y en la
segunda cuestión relativa a la pesca de subsistencia, el juez no considera conforme el fundamento
jurídico que la Corte empleó para la identificación de la opinión iuris, que es uno de los dos requisitos
fundamentales para que se configure la norma consuetudinaria, juntos a las practicas reiterada en el
tiempo.
La Corte, en primer lugar, reconoce que el derecho de navegación de Costa Rica derivas tanto
por el Tratado de Límites de 1858 en sus artículos VI y VIII, tanto del Acuerdo Fournier-Sevilla de 1956
y en segundo lugar, subraya que dichos actos convencionales deberían de ser interpretados a la luz de
laudo arbitral del Presidente de los Estados Unidos y de la sentencia de Corte justicia Centroamericana
que ya habían resuelto cuestiones sobre el derecho de navegación. La Corte, más bien, se centra en la
interpretación de algunas de las palabras que crean contrastes entre la interpretación de Nicaragua y la
de Costa Rica. La interpretación en cuestión es la contenida en el articulo VI del Tratado de Limites
donde se reconoce un “derecho perpetuo a la libre navegación…. Con objeto de comercio”. Según
Nicaragua el objeto al que se refiere el articulo es un objeto material y concreto, es decir, debe de ser
incluido solo el trasporte de mercancía. Así que, el derecho de Costa Rica solo se puede ejercer en dicho
sentido. Por el otro lado, Costa Rica el objeto debe de ser interpretado en el sentido abstracto de fines y
propósitos. Así su derecho se extendería más allá del simple comercio de mercancía sino más bien en lo
de pasajeros, inclusos turistas. La Corte, para abordar la cuestión de interpretación utiliza el derecho
consuetudinario, así como prescrito en los articulo 31 y 32 de la Convención de Viena sobre derecho de
los Tratados y afirma que, la interpretación de una disposición se hará en conformidad con las
intenciones de sus autores tal y como se reflejó en el texto del tratado y los otros factores pertinentes
en materia de interpretación y por tanto, ella considera que los autores no quería subordinar el derecho
de soberanía de Nicaragua al derecho de navegación de Costa Rica, por tanto ninguna de las dos
interpretaciones pueden ser aceptadas. Más bien, se debería de entender que alcance se atribuye a la
palabra “comercio” y “con objeto”. Por la palabra “con objeto”, la Corte analiza y rechaza la
interpretación propuesta por Nicaragua, empleando una interpretación gramatical del completo
contesto de la interpretación sugerida por la parte. Frente a la evidencia de distorsionar el sentido, la
Corte pasa al análisis de la interpretación propuesta por Costa Rica, concordando con ella e
interpretando de manera evolutiva la palabra en cuestión y, por consiguiente, el objeto del Tratado
extendiendo, en este modo, el derecho de navegación de Costa Rica. La Corte utiliza como fundamento
de esta afirmación, también un Tratado de paz que nunca entró en vigor entre las dos pero que contenía
referencia a esta palabra, especificadamente la palabra empleada es “articulo de comercio”, que, a juicio
de la Corte, supone un sentido más amplio de la empleada en el Tratado.
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En el análisis de la palabra “comercio”, la Corte analiza las interpretaciones sugeridas por la
parte. Por un lado, Nicaragua considera por comercio solo lo que abarca la compra y venta de mercancía,
es decir, bienes materiales y que, por tanto, no caben duda de que queden excluida todas aquellas
actividades que no son de mercancías, es decir, de servicios. Nicaragua funda su interpretación en el
hecho de que, al entonces estipula del Tratado, el comercio se consideraba únicamente de bienes en
cuanto no existían los servicios. Además, subraya que se debería considerar solo la intención de los
autores del Tratado en la época de la redacción del mismo porque es esta la llave de la interpretación.
Por el otro lado, Costa Rica funda su interpretación amplia de la palabra en el Diccionario de la Real
Academia Española donde a la palabra comercio se dan las dos posibilidades, es decir, la segunda
definición incluye el comercio de persona. La Corte rechaza ambas interpretaciones. En la propuesta por
Nicaragua, la Corte reconoce la necesidad de utilizar, a veces, el significado de una palabra en la época
de la estípula del Tratado, pero también debe de tener en cuenta que se puede interpretar en términos
evolutivo una palabra que ha adquirido un significado nuevo y lo hace utilizando como parámetro el
articulo 31.3 b) de la Convención de Viena considerando el comportamiento de las parte en el tiempo
que ha hecho que se alejara la consideración inicial de la palabra a la original intención. Igual toma en
cuenta la posibilidad que las mismas partes en la estipula hubieran querido dar al termino usado la
capacidad de evolucionarse para permitir la evolución del Derecho Internacional. Por tanto, llega a la
conclusión que se debería considerar la palabra a la luz de las voluntades de los autores relacionado al
caso concreto, es decir, cuando el Tratado debe ser aplicado. Utilizando una pronuncia precedente, llega
ad afirmar que el termino comercio es un término genérico que ha sido empleado con el fin de recubrir
diferentes actividades y que dicha voluntad es identificable en el objeto del Tratado que es el arreglo
territorial.
En cuanto a la interpretación de Costa Rica, al Corte no considera aceptables las razones de
fundamento de la interpretación porque si las partes hubieran querido introducir cualquier tipo de
navegación que se pueden ejercer sobre un rio, no hubieran empleado dicha palabra.
Por tanto, la Corte concluye que los términos con los cuales se extiende el derecho de Costa Rica
a la libre navegación se deben de interpretar en base a cada momento en el que el Tratado se debe
aplicar.
En definitiva, la Corte emplea para resolver las dos cuestiones interpretativas diferentes tipos
de interpretaciones tanto la gramatical, en el caso de la interpretación de la palabra con “objeto de”,
cuanto una teleológica buscando las intenciones de los autores al tiempo de la estipula, tanto una
evolutiva en el admitir el cambio de significado de la palabra comercio.
Pasando a la examina de la reconstrucción de la opinión iuris, hay que decir que, la cuestión
abarcaba no más el derecho de navegación por Costa Rica cuanto el derecho de pesca de subsistencia de
lo que puedan gozar los habitantes ribereños del rio San Juan. Costa Rica pide a la Corte que sentencie
sobre dicha cuestión para que se obligue Nicaragua a permitir dicha actividad a los habitantes ribereños
costarricenses. Para Nicaragua, dichas peticiones son inamisibles porque ni el Tratado se ocupa de esta
cuestión ni Costa Rica lo había impugnado anteriormente en los diferentes juicios que se han realizado
en el tiempo.
Por el otro lado, Costa Rica adjuntó diferentes puntos para contrastar la petición de ilegitimidad
formulada por Nicaragua que no fueran contestada por esta última.
La Corte juzgó tanto la inadmisibilidad cuanto el reconocimiento del derecho consuetudinario
de pesca. Nos centraremos en esta reconstrucción, recordando solo que declaró rechazada la petición
de Nicaragua.
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Las tesis a favor de la existencia de dicho derecho, son llevada por Costa Rica sobre el
fundamento de que existe una practica de vieja data que permite a los habitantes de la ribera de pescar
en la zona del rio San Juan. La clave que permite la creación de la costumbre está en le hecho de que,
dicha práctica es anterior a la estipula del Tratado y que además, existe una Real Decreto de 1540 donde
en virtud del cual la parte superior del río, del lago y a una distancia de 15 leguas pertenecía a Nicaragua
y la parte baja hasta el mar Caribe pertenecía a Costa Rica, para fines de navegación y pesca, y el río y el
lago eran de uso común. La reconstrucción de la costumbre por Costa Rica se funda en el reiterado
comportamiento de los ribereños que nunca interrumpieron dicha práctica y que Nicaragua nunca había
impugnado la cuestión hasta este momento.
Por el otro lado, Nicaragua contesta que Costa Rica no ha podido probar que la costumbre fue establecida
en dicha manera que se haya vuelto obligatoria para Nicaragua, aunque es verdad que Nicaragua ha
tolerado el uso limitado del río San Juan para pesca no comercial por ribereños costarricenses. Esta
tolerancia no puede ser vista como una fuente de derecho. Además, Costa Rica, según Nicaragua, ha
constantemente aceptado que no tiene más derechos que los derivados de los tratados y no por derecho
consuetudinario. Luego, Nicaragua, reiteró que “no tenía ninguna intención de impedir a los residentes
costarricenses de realizar actividades de pesca de subsistencia”.
El punto controvertido no es si exista o no el derecho consuetudinario sino si este derecho se ha
vuelto obligatorio por Nicaragua y que desde entonces se concedería un derecho a los ribereños
costarricenses.
La Corte, aunque reconoce que la práctica no esté sufragada por bastante prueba formal de su existencia
frente al escaso numero de habitantes de la zona, el hecho de que Nicaragua no haya negado en ningún
momento la existencia de este derecho conforma la existencia del derecho mismo. Por otro lado,
subordina el ejercicio del derecho a posible medida considerada como necesaria por Nicaragua cuando
sean con fine legitimo como los recursos naturales y la protección del medio ambiente. En consecuencia,
la Corte concluye que la pesca por los habitantes de la ribera costarricense del río San Juan para fines
de subsistencia desde esa margen debe ser respetada por Nicaragua como un derecho consuetudinario.
Por el juez Sepúlveda-Amor, la interpretación de la Corte va en contra de su jurisprudencia
anterior cuando ha tenido que juzgar el reconocimiento de la existencia de una norma consuetudinaria.
Por el juez, las dos condiciones que se exigen para la identificación de la norma, no han sido reconstruida
por la parte porque, fundar la existencia de la norma en el silencio de una parte no se puede tomar como
admisión de existencia, además porque Costa Rica en ningún momento pidió dicho reconocimiento
hasta que no se llegó a la conclusión del juicio. Para el juez, además, en ninguna circunstancia una
práctica empleada por un pueblo pueda llegar a ser considerable como capaz de fundar y crear norma
consuetudinaria porque faltarían de los requisitos exigidos por la creación de la misma cual es el ser un
sujeto de derecho internacional que es parte de la comunidad internacional misma.
El juez, de igual modo, propone fundamentos más sólidos de este derecho, cual podrían haber
sido la vía del principio de los derechos adquirido o los actos unilaterales, además porque el Estado de
Nicaragua ya había reconocido el vínculo cuando sostuvo que “en ningún momento han tenido la
intención de impedirle a los residentes costarricenses la dedicación a la pesca de subsistencia”.
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