regimen estiba

El régimen jurídico de la prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías en el Derecho español
(modificación a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014)
Rafael Bulpe Nieto
Trabajo Fin de Máster
Máster en Transporte Marítimo
Tutores: Prof. Dr. D. Joaquín Fernando Monedero Villén
Prof.ª Dra. Dña. María Teresa Gómez Prieto
Escuela de Ingenierías Marina, Náutica y Radioelectrónica
Diciembre 2017
"El régimen jurídico de la prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías en el Derecho español.
(modificación a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014)."
Resumen
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014,
recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052) ha supuesto
una importante modificación del régimen jurídico del servicio portuario de
manipulación de mercancías al considerar que el régimen legal en que se desenvolvía
el servicio portuario de manipulación de mercancías contravenía el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, lo que ha obligado a España a una importante
revisión del régimen anterior.
El presente trabajo analiza, de forma cronológica, la normativa relacionada con dicha
Sentencia, desde el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante, hasta el Real Decreto-Ley 8/2017.
Palabras clave: libertad de establecimiento, mercado laboral, SAGEP, estiba.
"The legal regime of the cargo handling port services' provision
in the Spanish right.
(On the basis of the Justice Court Judgment of the European
Union, 11 December 2014)."
Abstract
The Justice Court Judgment of the European Union (11 December 2014, in case C576/13) has been implied the modification of the the legal regime of the cargo
handling port services' provision as it considers that the legal regime where the cargo
handling port services' provision is developed, transgresses the Treaty on the
Functioning of the European Union, which has made Spain have an important checking
of the former regime.
This project analyzer, chronologically, the regulations related to such judgment , from
Consolidated Version of the Law of the State Ports and Merchant Shipping passes.
Key words: freedom of establishment, labor market , SAGEP, stowage.
Contenido
ABREVIATURAS ..................................................................................................................ii
1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 3
1.1 Consideraciones previas ...................................................................................................... 3
1.2 Objetivos ............................................................................................................................. 4
1.3 Metodología ........................................................................................................................ 5
2. MODELO DE LA ESTIBA EN ESPAÑA CONFORME AL REAL DECRETO-LEY 2/2011, DE 5
DE SEPTIEMBRE ................................................................................................................ 7
2.1 Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante .................... 10
2.1.1 Servicios Portuarios .................................................................................................... 10
2.1.2 Servicio de manipulación de mercancías .................................................................. 12
2.1.3 Régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio de la estiba
............................................................................................................................................. 13
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 11 DE DICIEMBRE
DE 2014 ........................................................................................................................... 25
3.1 Procedimiento administrativo previo ............................................................................... 26
3.2 Sentencia del Tribunal de Justicia ..................................................................................... 29
3.2.1 Comisión Europea ...................................................................................................... 30
3.2.2 Reino de España ......................................................................................................... 31
3.2.3 Declaración del Tribunal de Justicia ........................................................................... 32
4. NUEVO MARCO LEGAL................................................................................................ 35
4.1 Real Decreto-Ley 4/2017 ................................................................................................... 37
4.2 Real Decreto-Ley 8/2017 ................................................................................................... 42
5. CONCLUSIONES........................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 53
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CONSULTADA............................................................ 56
i
ABREVIATURAS
APBA
Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras
Art
Artículo
BOE
Boletín Oficial del Estado
CE
Constitución Española
Comisión
Comisión Europea
Convenio
CPE
Convenio 137 sobre el trabajo portuario, adoptado en Ginebra el 25
de junio de 1973 en el marco de la Organización Internacional del
Trabajo
Centros Portuarios de Empleo
DOUE
Diario Oficial de la Unión Europea
Num
Número
SAGEP
Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios
TEU
Twenty-foot Equivalent Unit
TFM
Trabajo Fin de Máster
TFUE
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLPEMM
Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante
ii
1. INTRODUCCIÓN
1.1 Consideraciones previas
El régimen jurídico regulador de la actividad de estiba y desestiba portuaria en
los últimos años se ha mostrado reacio a cambios, sobre todo desde su parte social.
Esta regulación, que se introduce en España con la Orden de 29 de marzo de 1974, por
la que se aprueba la Ordenanza del Trabajo de Estibadores Portuarios (BOE núm. 81,
de 4 de abril de 1974), ha sido objeto de numerosas críticas desde diversas
perspectivas (Díaz y Foncubierta, 2014).
Uno de los aspectos más cuestionados ha sido que el sistema legal español ha
dado lugar a un mercado cerrado donde la contratación de estibadores portuarios por
parte de las empresas está restringida y, por tanto, ha limitado la libre competencia y
competitividad de las empresas. Frente a esta situación, la Comisión Europea (en
adelante la Comisión) presentó en 2011 un recurso ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (en adelante TJUE). Dicho recurso se resolvió en la Sentencia dictada
por el TJUE el 11 de diciembre de 2014 que declara que la regulación española es
contraria a la normativa europea.
En cumplimiento de dicha Sentencia, el Gobierno español aprobó el Real
Decreto-Ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los
trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías
dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción
2009/4052) (BOE núm. 48, de 25 de febrero de 2017). Este Decreto fue derogado por
el Congreso en marzo de ese mismo año1. Con posterioridad, se aprueba el Real
Decreto-Ley 8/20 17, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los
trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías
dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
1
Resolución de 16 de marzo de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación
del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el
régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías
dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de
3
de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13 (BOE núm. 114, de 13 de mayo de
2017).
La publicación de la Sentencia del TJUE, la divulgación dada a la misma
especialmente por aquellas personas en principio más afectadas, los trabajadores de la
estiba, cuyos puestos de trabajo y condiciones laborales peligraban, ha suscitado en
España un importante interés en la sociedad; el debate, entre otras cuestiones, se ha
centrado en las condiciones del puesto de trabajo, donde se ha planteado incluso
situaciones discriminatorias contra el empleo de las mujeres, y en concreto, en el
acceso al mismo de los trabajadores (Torreblanca, 2017).
El número de trabajadores que podrían verse afectados se ha llegado a cifrar en
más de 6.000 los empleados de las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores
Portuarios (en adelante SAGEP), que ascienden a más de 12.000 en el sector de la estiba
si se incluyen –además de los anteriores- otros trabajadores directos y subcontratados y la
incidencia de la actividad de la estiba en el correcto funcionamiento portuario
(www.anesco.org).
La liberalización del servicio de manipulación portuaria que pretende introducir
en nuestro país la Sentencia del TJUE, tiene además una importante repercusión social,
ya que el hecho de que el nuevo sistema funcione o no, determinará la competitividad
de nuestros puertos, y no hay que olvidar la incidencia de los mismos en la economía
general (López Rueda, 1999; López Rueda, 2014; Pulido Begines,2015).
1.2 Objetivos
El régimen jurídico establecido para el servicio portuario de manipulación de
mercancías, como se adelantaba, puede ser abordado desde muy diversas
perspectivas.
Pero lejos de abordar el muy complejo problema de la regulación de los
servicios portuarios, en este trabajo se pretende sintetizar los cambios legislativos que
ha de afrontar nuestro país como consecuencia de la Sentencia condenatoria emitida
2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052) (BOE núm. 71, de 24 de
marzo de 2017).
4
por el TJUE a instancias de la Comisión y el marco jurídico vigente anterior sobre el que
recae la Sentencia.
En concreto, el trabajo tiene como objetivo abordar la restricción del mercado
laboral establecida por la normativa española, además de demostrar su existencia
mediante la síntesis del proceso Comunitario, en el que se cuestiona esta regulación, y
el cual finaliza con la Sentencia del TJUE.
Debe advertirse que el estudio sobre la problemática jurídica sobre el régimen
de la estiba se centra en los llamados puertos de interés general, tal y como son
definidos –como expondremos- en el TRLPEMM, al referirse expresamente a estos la
citada Sentencia del TJUE.
Para cumplir con el objetivo anterior, como se verá en el presente trabajo, es
necesario el estudio de la normativa referente a las SAGEP, la cual es la base principal
de la modificación legislativa de esta materia.
Y, como objetivo final, exponer las diferencias entre los textos normativos, de
los cuales uno fue derogado por el Congreso de los Diputados (Real Decreto-Ley
4/2017), que el Gobierno Español ha redactado para reformar este sector, y dar de
esta manera cumplimiento a la Sentencia del TJUE.
1.3 Metodología
El análisis del tema objeto de este TFM se realizará a la luz del Derecho español
y de la Sentencia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 que ha dado lugar a
la modificación del mismo.
Para ello, se estudiará, como base de partida, el régimen jurídico previo, que
dio lugar, primero, a un recurso de la Comisión, y segundo, como consecuencia del
primero, al pronunciamiento del TJUE. Esta base de partida será la norma general de
prestación de servicios en los puertos españoles: el Real Decreto Legislativo 2/2011, de
5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante (BOE núm. 253, de 20 de octubre de 2011), al que en
lo sucesivo nos referiremos como TRLPEMM.
5
Se estudiará también la Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014 citada,
teniendo en cuenta el procedimiento previo, las consideraciones de las partes y la
decisión del Tribunal.
Asimismo se estudiará el Derecho positivo español, con especial incidencia en
las normas dictadas a raíz de la Sentencia de la Unión Europea.
El análisis de la normativa se llevará a cabo de forma cronológica, desde el
citado TRLPEMM de 2011, hasta la normativa actualmente en vigor.
El análisis del Derecho positivo se hará analizando la diferencia entre la
situación anterior a la Sentencia del TJUE y la normativa promulgada con
posterioridad.
Para completar el estudio, además del estudio de la normativa, se ha utilizado
información procedente de diversas publicaciones, como libros, artículos, recursos
electrónicos, y cualesquiera otras fuentes de conocimiento relativas a la materia del
estudio que puedan ser de utilidad.
6
2. MODELO DE LA ESTIBA EN ESPAÑA CONFORME AL REAL
DECRETO-LEY 2/2011, DE 5 DE SEPTIEMBRE
En una aproximación a la problemática del régimen jurídico de la actividad de la
estiba en el Derecho español, hay que señalar que el mercado laboral en este sector, y
la contratación de trabajadores, se encontraba monopolizado a través de sociedades
anónimas privadas (SAGEP), las cuales sustituyeron a las sociedades estatales de estiba
(a excepción de la establecida en el puerto de Cartagena), cuyo objeto social es la
puesta a disposición de estibadores a las empresas estibadoras. La gran mayoría de las
empresas estibadoras tenían la obligación de ser accionistas de la SAGEP y contratar
mayoritariamente estibadores que pertenezcan a estas sociedades, no existiendo de
este modo la libertad de contratación (Díaz y Foncubierta, 2014).
Esa regulación, además, confrontaba indirectamente con la igualdad de género
y el principio de no discriminación; esta situación ha sido señalada en numerosas
ocasiones (Aguado Bloise, 2016) y se evidencia en el dato de que actualmente, solo el
6% de los estibadores portuarios son mujeres (Torreblanca, 2017).
En la actualidad, las actividades de los puertos de interés general2 están
orientadas a prestar un servicio eficaz a los barcos y a las mercancías. La actividad
portuaria se debe desarrollar en un marco de libre competencia entre los operadores
de servicios en los puertos de interés general. Dichos actividades se clasifican en:
- Servicios Generales
- Servicios portuarios
-Servicios comerciales
2
Definidos en el artículo 4 del TRLPEMM: Son puertos de interés general los que figuran en el anexo I de
la presente ley clasificados como tales por serles de aplicación alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se efectúen en ellos actividades comerciales marítimas internacionales.
b) Que su zona de influencia comercial afecte de forma relevante a más de una Comunidad Autónoma.
c) Que sirvan a industrias o establecimientos de importancia estratégica para la economía nacional.
d) Que el volumen anual y las características de sus actividades comerciales marítimas alcancen niveles
suficientemente relevantes o respondan a necesidades esenciales de la actividad económica general del
Estado.
e) Que por sus especiales condiciones técnicas o geográficas constituyan elementos esenciales para la
seguridad del tráfico marítimo, especialmente en territorios insulares.
7
- Servicios de señalización marítima
Los servicios portuarios, regulados en el artículo 108 del TRLPEMM, son
aquellas actividades de prestación necesarias para la explotación de los puertos, en lo
que se refiere a las operaciones asociadas al tráfico marítimo, en condiciones de
seguridad, continuidad, eficacia y no discriminación, realizadas en las zonas de servicio
de los puertos (Eguinoa de San Román, 2012).
Esta clase de operaciones, entre otras, afectan directamente a la
competitividad del puerto. Es por ello que se efectúan grandes inversiones con el fin
de realizar las operaciones de estiba y desestiba de manera más rápida, de tal forma
que se ahorren costes en tiempos por la estancia de los buques en puerto, lo cual hará
al puerto más competitivo (Cerbán y Ortí, 2015).
La relevancia económica de los puertos y de la actividad comercial que se
desarrolla en los mismos está fuera de toda duda. Por ello, el correcto funcionamiento
de los mismos, y su competitividad es una cuestión de enorme transcendencia
práctica, que incide en la economía local y general. Por lo tanto, puede afirmarse que
existe una inquietud permanente sobre su adecuada regulación y organización, de
manera que se tengan en cuenta todas las particularidades de este negocio (Cerbán y
Ortí, 2015).
Como ejemplo del impacto económico, a continuación (Tabla I y II) se muestra
los contenedores embarcados y desembarcados durante el año 2016 en uno de los
puertos de mayor volumen de tráfico marítimo, el puerto de la Bahía de Algeciras
(APBA, Informe de gestión 2016), los cuales están integrados dentro del servicio de
manipulación de mercancías según el art. 130 del TRLPEMM.
En 2016, según el Informe de gestión realizado por APBA (2016) el tráfico total
del puerto de la Bahía de Algeciras fue 103,2 millones de toneladas. Con esta cifra,
Algeciras es el primer puerto a nivel nacional con más tráfico de mercancías y ocupa el
4º puesto a nivel europeo. En cuanto a tráfico de contenedores, en 2016 se movieron
4,76 millones de TEUS, siendo también el puerto nacional con más tráfico de
contenedores, y ocupando a nivel europeo el 5º puesto.
8
Tal cantidad de mercancías movidas, suponen la gran relevancia económica del
puerto, las empresas que prestan servicios en él, sus trabajadores y, como factor muy
importante, su hinterland3.
Tabla I: Total de contenedores de 20 pies o mayores.
Fuente: Memoria anual. Autoridad Portuaria Bahía de Algeciras (2016).
Tabla II: Total de contenedores equivalentes a 20 pies (TEUS).
Fuente: Memoria anual. Autoridad Portuaria Bahía de Algeciras (2016).
3
Área de influencia terrestre (Cerbán y Ortí, 2015).
9
2.1 Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante
La regulación de los servicios portuarios se encuentra principalmente en el
TRPEMM, en el Título VI, "Prestación de servicios."Esta normativa define, clasifica y
regula los diferentes servicios prestados en los puertos de interés general (Eguinoa de
San Román, 2012).
Además de esta Ley existe normativa reglamentaria de desarrollo de la misma.
Esta normativa también ha visto afectada a causa de la Sentencia del TJUE. La
normativa que desarrolla la exigencia de la cualificación para los estibadores, analizada
posteriormente en este trabajo, ha sido la principal afectada.
2.1.1 Servicios Portuarios
Dentro de la clasificación que realiza el art. 104 del TRLPEMM, los servicios
portuarios, propiamente dichos, están regulados en el Capítulo III del Título VI.
El concepto y la clasificación de los servicios portuarios se encuentran
regulados en el art. 108. Esta clasificación abarca, entre otros, el servicio de
manipulación de mercancías, el cual consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba,
tránsito marítimo y el transbordo de mercancías (Eguinoa de San Román, 2012).
La ejecución de dichos servicios es llevada a cabo por empresas privadas,
regidas por el principio de libre concurrencia, aunque se establecen excepciones
dentro de la misma ley. Para realizar dicha prestación, se requiere una obtención
previa de una licencia, que se otorga por la Autoridad Portuaria del puerto en el que la
empresa quiera ejercer su actividad. Las características, su titularidad y requisitos de
obtención del título habilitante (licencia) se encuentra regulado en art. 109 del
TRLPEMM (Eguinoa de San Román, 2012).
En ese mismo artículo, se confiere la posibilidad a las empresas de obtener una
licencia de autoprestación y de integración de servicios portuarios. El concepto de esta
modalidad de licencia, además de sus términos y condiciones se recogen, en la Sección
6ª, Capítulo III, Título VI del TRLPEMM. Dentro de esta regulación, el artículo 133
establece que:
10
"En el caso de servicios de transporte marítimo de corta distancia regulares y de
las autopistas del mar realizados con buques ro-ro puros, ro-pax, con-ro y ferries se
podrán prestar a sí mismo los servicios al pasaje y de manipulación de mercancías
utilizando también personal propio en tierra en cuyo caso será de aplicación el régimen
jurídico previsto en los artículos 150 y 151.5 de la presente ley."
En este fragmento se hace referencia al art. 151.5 del TRLPEMM. Esta relación
entre ambos artículos da lugar a, como se analizará en el apartado 2.1.3 b) de este
trabajo, una monopolización del mercado laboral (Cerbán y Ortí, 2015), incluso en
empresas con este tipo de licencias.
Por otra parte, cabe destacar el aspecto de la titularidad. Según el artículo 109:
"Podrán ser titulares de licencias las personas físicas o jurídicas, de la Unión
Europea o de terceros países, condicionadas estas últimas a la prueba de reciprocidad,
salvo en los supuestos en que los compromisos de la Unión Europea con la
Organización Mundial del Comercio no exija dicho requisito, que tengan capacidad de
obrar, y no estén incursas en causas de incompatibilidad."
De conformidad, con el artículo citado, pueden ser titulares de las licencias las
personas físicas o jurídicas de la Unión Europea, e incluso de terceros países; este
artículo es el reflejo de los acuerdos previos entre el Estado Español y la Unión
Europea, donde se cede parte de la soberanía a la Unión Europea. La cesión de parte
de la soberanía supone –entre otras- la potestad para dictar Sentencia y condenar al
Estado Español (Fernández, 2007).
Con la incorporación de España a la Unión Europea, el Estado español acepta el
principio de circulación de capitales entre los países miembros de la Unión Europea.
Por lo tanto, este régimen jurídico contempla la potestad de las instituciones
comunitarias de modificar las normas que afectan a los movimientos de capital dentro
11
de la Unión Europea, donde se incluyen las materias referidas a inversiones directas y
derecho de establecimiento (Millet, 2014).
2.1.2 Servicio de manipulación de mercancías
Dentro del Capítulo III, Título VI, en su Sección 4ª se encuentra el art. 130
"Definición y ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías."
Dicho artículo, como indica su denominación, define qué es el servicio de
manipulación de mercancías:
"Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga,
estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que
permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de
transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio
deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar
conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o
trasbordo de un buque determinado."
El artículo enumera con detalle las actividades que integran este servicio, pero
además, recoge las mercancías que no poseen la consideración de objeto de tráfico
marítimo (Ballester, 2014). Finalmente, el artículo se cierra con un aspecto de cierta
relevancia para este trabajo, la cualificación de las personas que van a realizar esa
actividad4:
"Las actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías,
deberán ser realizadas por trabajadores que cuenten con la cualificación exigida en
esta Ley."
4
Este aspecto se analizará en el apartado 2.1.3 c).
12
2.1.3 Régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio
de la estiba
El régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio de la
estiba se encuentra regulado en el Capítulo VI del Título VI de dicha ley. El capítulo se
encuentra dividido en 4 secciones, de manera que la regulación de esta materia se
clasifica en estas 4 secciones:
a) De las Sociedades de Gestión de Estibadores
b) Del régimen laboral aplicable a los estibadores
c) De los requisitos de capacitación de los estibadores
d) Utilización de las SAGEP para la realización de actividades comerciales (no
será objeto de estudio en este trabajo).
Además del TRLPEMM, existe normativa –como indicábamos- de orden
reglamentaria de desarrollo de la ley, y a las que haremos referencia en este trabajo
cuando se traten temas concernientes a las mismas.
A) Sociedades de Gestión de Estibadores
Esta sección regula principalmente la constitución, gobierno, capital y
funcionamiento de estas Sociedades. En el art. 142 del TRLPEMM se dispone:
"En los puertos de interés general podrá constituirse una sociedad anónima
mercantil privada que tendrá por objeto social la gestión de la puesta a disposición de
sus accionistas de los trabajadores, por ella contratados, que dichos accionistas
demanden para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de
manipulación de mercancías que no puedan realizarse con personal propio de su
plantilla, como consecuencia de la irregularidad de la mano de obra necesaria para la
realización de las actividades incluidas en dicho servicio portuario. Igualmente, será
objeto de estas sociedades la formación continua de los trabajadores que garantice la
profesionalidad en el desarrollo de las actividades que integran el servicio de
manipulación de mercancías.
13
La denominación de cada Sociedad será la que se establezca en los estatutos de
la misma, debiendo figurar en ella la expresión "Sociedad Anónima de Gestión de
Estibadores Portuarios" o las siglas SAGEP, que serán exclusivas de esta clase de
sociedades."
En otras palabras, una SAGEP es una sociedad de cesión de trabajadores que
tienen como finalidad formar a los trabajadores para cederlos previo llamamiento
diario o previa cesión con suspensión de la relación laboral especial5 a una empresa
estibadora, que en este segundo caso, contrata a través de una relación de trabajo
ordinario (Ballester, 2014).
Actualmente existe una SAGEP en todos los puertos de interés general
españoles, exceptuando –como se indicaba- en el puerto de Cartagena, dónde existe
una sociedad estatal de estiba. Estas sociedades (Estatales) fueron creadas a partir del
Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo de Servicio Público de Estiba y desestiba (BOE
núm. 73, de 26 de marzo de 1986) y Real Decreto 371/1987 de 13 de marzo por el que
se aprueba el reglamento de ejecución del Real Decreto-Ley 2/186 (BOE núm. 64, de
16 de marzo de 1987) (Díaz y Foncubierta, 2014).
De las bases expuestas anteriormente, el art. 143 del TRPEMM es precisamente
este artículo el eje central de este trabajo, ya que -como se verá-, se trata de la
primera y principal causa objeto del recurso de la Comisión ante el TJUE.
El citado artículo 143 dispone que todas las empresas que deseen prestar el
servicio portuario de estiba y posean la correspondiente licencia para prestar dicho
servicio, deben integrarse como partícipes en el capital de la SAGEP presente en el
puerto de interés general en el cual quiera prestar el servicio, de manera que deben
invertir capital en pertenecer a dichas a sociedades para poder comenzar su actividad
mercantil, con la excepción de las empresas con licencia para la autoprestación del
servicio (Ballester, 2014).
La inversión económica que debe aportar las empresas a la SAGEP queda
reflejada en el siguiente párrafo del art. 143:
5
Definida en el apartado 2.1.3 b).
14
"El capital social inicial de la SAGEP se fijará en los Estatutos de la Sociedad que
se aprueben en el momento de su constitución, distribuyéndose entre los titulares de
licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías en vigor
en ese momento en el puerto, que no estén exentos de participación en la citada
sociedad mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, de
acuerdo con los siguientes criterios:
1.º El 50 por ciento del capital se distribuirá proporcionalmente entre el número de
titulares de licencias de prestación del servicio de manipulación de mercancías.
2.º El restante 50 por ciento se distribuirá entre dichos titulares en función del grado de
utilización temporal de la plantilla, medido en volumen de facturación.
3. La distribución del capital social se revisará en los plazos y términos que establezcan
los Estatutos de la Sociedad, con el objeto de reajustar periódicamente la composición
accionarial a los anteriores criterios. En cualquier caso, se revisará automáticamente
cuando se deba producir el ingreso o separación de un accionista de acuerdo con lo
previsto en esta ley. En el caso de incorporación de nuevos accionistas, el 2.º criterio se
aplicará considerando las estimaciones razonables de los nuevos accionistas sobre sus
necesidades de trabajadores de la sociedad durante el primer año de pertenencia a la
misma."
Además de la inversión inicial, que ya es suficiente para hacer menos atractivo
el inicio de una actividad mercantil (como se recoge expresamente en la Sentencia del
TJUE), las empresas estibadoras deben asumir el importe económico que deben
aportar con el fin de subsanar las facturas de la SAGEP y mantener su equilibrio
económico. Este importe será fijado en un precio unitario por el órgano de gobierno de
la SAGEP, para cumplir así el equilibrio presupuestario anual, según la regulación
establecida en el art. 146 del TRLPEMM (Ballester, 2014).
En otras palabras, las empresas estibadoras que deseen iniciar su actividad
mercantil deben por un lado, realizar una inversión económica a priori, y por otro, con
posterioridad y durante la realización de su actividad empresarial, hacer frente a unos
desembolsos anuales. Todo esto limita la entrada de nuevas empresas, o empresas
15
que deseen expandirse, y por lo tanto constituye una restricción de la competencia y/o
de la libertad de establecimiento para las empresas (Cerbán y Ortí, 2015).
Esta obligación de participación económica en la SAGEP está presente incluso
en el caso de las empresas con licencia para la autoprestación, encontrándose su
régimen jurídico en los artículos 136 y 143 del TRLPEMM. Estas empresas están
excluidas de participar en el capital de la SAGEP, pero como contrapartida, deben
abonar una compensación económica para sufragar que sean otras las que cubran las
necesidades exigidas para la prestación efectiva del servicio de manipulación de
mercancías, contratar con prioridad a trabajadores de la SAGEP, dado que tal
contratación va intrínseca en la licencia de autoprestación (Ballester, 2014).
El artículo 136 TTLPEMM, bajo el epígrafe “Compensaciones económicas”,
establece que:
"1. En las licencias de autoprestación y en las de integración de servicios se
establecerá la compensación económica que, en su caso, los titulares deberán abonar
como contribución para que las obligaciones de servicio público que recaen sobre los
titulares de licencias abiertas al uso general puedan ser atendidas, en particular las de
mantener la cobertura universal, la regularidad y la continuidad de los servicios."
Añadiendo el artículo 143 de aquel texto legislativo:
"El titular de una licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías
que quede exento de participar como accionista en la SAGEP de acuerdo con el
supuesto anterior deberá:
Contratar en régimen laboral común un número de trabajadores de la SAGEP
que se corresponda a las jornadas trabajadas en el último año para dicho titular en las
actividades del servicio portuario de manipulación de mercancías. Las ofertas de
trabajo consideradas adecuadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 151.3 que
16
sean rechazadas por los trabajadores se computarán como válidas a estos efectos."
B) Régimen laboral aplicable a los trabajadores
Como se ha mencionado anteriormente, en atención a los distintos tipos de
vinculaciones y/o conexiones laborales que pueden existir entre estibadores
portuarios y la SAGEP o, en su caso, las empresas en los puertos de interés general,
son varias las relaciones de trabajo que pueden operar.
El art. 149 del TRLPEMM contempla los dos tipos de relaciones laborales para la
contratación de estibadores. Este artículo recoge la posibilidad que la relación laboral
se establezca tanto con las SAGEP en relación laboral especial [la cual se recogía en el
artículo 2.1.h) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 75, de
29 de marzo de 1995)], como directamente con las empresas estibadoras en relación
laboral común (Ballester, 2014).
Centrándose este trabajo en el régimen laboral especial, hay que señalar que se
entiende por relaciones laborales de carácter especial aquella que por sus especiales
características necesitan una regulación específica que, en todo caso, deberá respetar
los
derechos
básicos laborales
reconocidos
por
la
Constitución
Española
(www.tribbius.com)
Esta regulación específica mencionada se recogía en el art. 151 del TRLPEMM.
Dicho esto, dos aspectos claves para este trabajo se recogen en los epígrafes 1 y 2 de
este artículo:
- Los contratos de trabajo sólo podían concertarse por tiempo indefinido.
- La asignación de los trabajadores en dicho régimen se realizaba mediante el
sistema de rotación.
Estas características podrían suponer para las empresas un doble aspecto
negativo, puesto que, además del inconveniente de tener que contratar a un
trabajador que –por cualquier razón- no fuera del agrado de la empresa, éste estaría
por tiempo indefinido. Incluso si dicho trabajador fuese contratado por la empresa
17
titular del servicio para prestar su actividad laboral en la misma por tiempo definido,
éste podría volver a prestar servicio con dicha empresa con el sistema de rotación.
Existía también en el régimen establecido por el TRLPEMM otra medida que
resultaba desfavorable para la empresa estibadora, en concreto, la regulación
establecida para la extinción de la relación laboral especial con el estibador. Esta
extinción podía hacerse por dos mecanismos distintos:
- Cuando se produzca alguna causa legal de extinción del contrato de trabajo,
de conformidad con el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores (donde se recogen
las causas de extinción comunes del contrato de trabajo).
- Por voluntad de la SAGEP.
De estas dos opciones, es en la segunda, cuando existía la posibilidad de una
presión económica sobre las empresas.
"por voluntad de la SAGEP cuando el trabajador rechazase reiteradas ofertas de
empleo adecuadas a su categoría profesional provenientes de empresas titulares de
una licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías que deseasen
establecer con él una relación laboral común. Para considerar como adecuada una
oferta de empleo, la misma deberá garantizar unos ingresos en cómputo anual y en
condiciones homogéneas, al menos iguales a los que el trabajador percibiría de seguir
vinculado a la SAGEP. Se considerará que el rechazo de la oferta es reiterado cuando se
produzca habiendo transcurrido menos de dos años desde el rechazo anterior ."
Como se puede observar, estas empresas estaban obligadas, de forma
indirecta, a establecer unas condiciones de ingresos económicos hacia los trabajadores
no prescritas por ellas.
La obligación de forma indirecta se reflejaba en el artículo 151.4, el cual
dispone que cuando la SAGEP no pudiese proporcionar los trabajadores demandados
por los accionistas para su puesta a disposición temporal, las empresas usuarias
18
podrán contratar directamente, sin que exceda de un turno de trabajo, a los
trabajadores que reúnan la cualificación exigida en esta ley (Ballester, 2014).
Esto significaba en primer lugar, que las empresas debían realizar ofertas que
garantizasen unos ingresos en cómputo anual y en condiciones homogéneas, al menos
iguales a los que el trabajador percibiría de seguir vinculado a la SAGEP, ya que en caso
contrario, existiría una falta de trabajadores al darles a estos la posibilidad de rechazar
la oferta. Y en segundo lugar, a parte de esa obligación indirecta del establecimiento
de condiciones salariales, se produce una monopolización del mercado laboral al
limitar el tiempo de trabajo a un solo turno (Ballester, 2014).
Por último, y continuando en el tema principal (mercado laboral restringido), en
este artículo (151 TRLPEMM) quedan reguladas las relaciones laborales de régimen
especial para las empresas con licencias de autoprestación. Esta restricción se
evidencia en el apartado quinto de este artículo:
"Los titulares de licencias del servicio de manipulación de mercancías que estén
exentos de su participación en la SAGEP conforme a lo previsto en esta ley deberán, en
primer lugar, solicitar la puesta a disposición temporal de trabajadores de la SAGEP en
los casos en que el personal fijo de la empresa no pueda atender la carga puntual de
trabajo. El coste de la puesta a disposición de los trabajadores no será superior al
establecido en la SAGEP para la actividad equivalente. En el caso de que la SAGEP no
estuviera en condiciones de poner a disposición el personal solicitado, se podrá
contratar libremente sin que exceda de un turno de trabajo."
Como se mencionaba anteriormente, la libertad de contratación de estibadores
por parte de las empresas estibadoras queda anulada (Sentencia del TJUE, 2014);
añadiéndose también que la SAGEP puede establecer que trabajadores se han de
contratar de forma prioritaria, llegando incluso –en el caso de las ofertas nominativasa referirse a una persona concreta (Ballester, 2014); así se recoge en el art. 150
TRLPEMM:
19
"Los titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías
pertenecientes a la SAGEP que deseen contratar trabajadores en régimen laboral
común para el desarrollo de las actividades y tareas del servicio portuario de
manipulación de mercancías, deberán realizarlo prioritariamente a través de ofertas
nominativas o innominadas a los trabajadores de la SAGEP. De no existir en la SAGEP el
personal portuario adecuado o en número suficiente o de que, en caso de existir, se
rechacen las ofertas recibidas, las contrataciones necesarias podrán realizarse
libremente por las empresas prestatarias del servicio entre trabajadores con la
cualificación exigida en los términos de los artículos 153 y 154. "
Además se establece un sistema re-circulatorio, objetivo social de las SAGEP,
cerrando aún más el mercado laboral. Señala el artículo 150.2 TRLPEMM :
"Cuando un trabajador procedente de la SAGEP establezca un contrato con el
titular de una licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías en relación
laboral común, incluidos los titulares de licencia exentos de participar como accionistas
en la SAGEP, la relación laboral con la SAGEP quedará suspendida, teniendo el
trabajador la opción de reanudar esta relación especial de origen si se extingue la
relación laboral común. La opción de reanudación de la relación laboral especial no
existirá en los supuestos de extinción de la relación laboral común por dimisión del
trabajador, por despido disciplinario declarado procedente o por mutuo acuerdo entre
el trabajador y el empresario."
Otra medida que limita la facultad de gestión de la plantilla de estibadores es
que el número mínimo de trabajadores en régimen laboral común que deben tener
contratados las empresas titulares de una licencia para el servicio portuario de estiba
quedará determinado en la correspondiente licencia, y en todo caso, deberá cubrir, al
menos, el 25% de la actividad de la empresa (art. 150.4 TRLPEMM). No obstante lo
anterior, la Autoridad Portuaria podrá incluir causas regladas objetivas de excepción
total o parcial de este requisito (Ballester, 2014).
20
Como se evidencia en el párrafo anterior, el art. 150.4 TRLPEMM, tiene como
objetivo principal proporcionar un servicio en condiciones de seguridad, continuidad y
eficacia, con el fin de evitar pérdidas económicas, colapso del tráfico y mercancías, y
los diversos problemas que derivasen al no realizar este servicio en las condiciones
mencionas, en este caso, por falta de trabajadores (Informe sobre dictamen motivado,
2012).
Aún así, y aun partiendo de que no sea esa la intención del legislador,
igualmente esta medida legal limita la libertad de estas empresas en materia de
contratación. De esta forma incumbe a las empresas el pago de salarios y seguros de
los trabajadores en épocas en las que no tiene necesidad de los mismos, ya que ese
25% de la actividad es un cómputo interanual, donde da cabida a épocas con menos
actividad, creando así pérdidas en las empresas y/o costes sobre las mercancías
(Cerbán y Ortí, 2015).
Este apartado es de especial importancia, ya que refleja la segunda causa que
fundamenta el recurso de la Comisión ante el TJUE y que se puede resumir en una
monopolización del mercado laboral debido, en primer lugar, a la restricción que
tienen las empresas para formar su plantilla de trabajadores, y en segundo lugar, por la
dificultad de acceso de personas debidamente cualificadas a estas plantillas de
trabajadores.
C) De los requisitos de capacitación de los estibadores
El legislador español, con el fin de proporcionar un servicio seguro y eficaz,
obliga a los estibadores a obtener una cualificación mínima, dedicando, como artículos
específicos a la misma, dos artículos del TRLPEMM: 153 y 154 (Ballester, 2014).
El primero de ellos se estructura en dos epígrafes, de tal forma que en uno
queda referenciado la exigencia de una titulación de formación mínima, a expensas de
ser determinada dicha formación por el Ministerio de Fomento en la Orden ministerial
FOM/2297/2012 (BOE núm. 259, de 27 de octubre de 2012). En el otro epígrafe, se
hace referencia a la exigencia de la realización de unas pruebas de aptitud psicofísicas,
dejando a Puertos del Estado la aprobación de la regulación de su contenido mínimo,
21
el cual se hace a través de la Resolución de 11 de abril de 2011, de Puertos del Estado,
por la que se publica el Acuerdo del Consejo Rector por el que se aprueba el contenido
mínimo de las pruebas de aptitud psicofísica para acreditar la idoneidad de los
trabajadores que deseen desarrollar actividades que integren el servicio de
manipulación de mercancías (Ballester, 2014).
No obstante el tenor literal del art. 153, hay que tener en cuenta que el art. 154
contempla la excepción de exigencia de titulación, para aquellos estibadores que se
encontraran en uno de los siguientes supuestos a la entrada en vigor de la orden
ministerial de exigencia de titulaciones citada, las cuales se extienden también al
personal del buque:
"a) Los estibadores portuarios que tengan o hayan tenido un contrato de
trabajo con las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba o con las Agrupaciones
Portuarias de Interés Económico, incluyendo a los que tengan suspendida la relación
laboral especial y presten servicios en régimen de relación laboral común en empresas
titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de
mercancías.
b) Los estibadores a que se refería la disposición transitoria segunda 2, tercer
párrafo, del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba
y desestiba de buques, que tuvieran reconocida esta situación.
c) Los trabajadores que dispongan de un certificado de profesionalidad de
acuerdo con lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 10/1994, de 19
de mayo sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación.
d) Los que vinieran prestando servicios en tareas de carga, estiba, desestiba,
descarga y transbordo de mercancías que hubieran estado excluidas del servicio al
amparo del artículo 2.g) del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo.
e) Los que pudieran acreditar la posesión de carné de conducir clase C1 y la
realización de más de 100 jornadas de trabajo en tareas de carga, estiba, desestiba,
descarga y transbordo de mercancías, entrega y recepción, depósito, remoción y
traslado en el último año natural anterior a la primera convocatoria de pruebas de
22
aptitud en cada Autoridad Portuaria para el ingreso en la SAGEP tras la entrada en
vigor de esta ley."
23
24
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN
EUROPEA DE 11 DE DICIEMBRE DE 2014
La normativa expuesta en el apartado anterior dio lugar a la apertura de un
procedimiento de infracción por parte de las autoridades europeas al entender que la
normativa española vulneraba las normas de la Unión Europea relativas a la libertad de
establecimiento (Ballester, 2014).
De hecho, la Comisión Europea denunció ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea al Reino de España. Como se expuso en el apartado anterior de este
trabajo, se exigía la contratación de trabajadores a las empresas estibadoras desde la
SAGEP, lo que, entiende la Comisión, limita su acceso al mercado y su incorporación
como empresas estibadoras a los puertos de interés general al demandar también un
desembolso económico y al hacérseles contar con una plantilla de trabajadores
procedentes de la SAGEP (Informe sobre dictamen motivado, 2012). A juicio de la
Comisión ello altera forzosamente las estructuras de empleo y las políticas de
contratación de las empresas, lo que puede llegar a disuadir a empresas estibadoras de
establecerse en puertos españoles de interés general (Díaz y Foncubierta, 2014).
Finalmente, a partir de la denuncia interpuesta mediante recurso por la
Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 11
de diciembre de 2014 el TJUE condenó al Reino de España al entender que el régimen
de la estiba era contrario al artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (en adelante TFUE)6 sobre libertad de establecimiento7. El Tribunal mostró su
disconformidad con las obligaciones de participar en el capital de una SAGEP y
contratar con carácter prioritario a trabajadores de la SAGEP (www.lamoncloa.gob.es,
2017) que se establecía en la normativa española vigente en ese momento.
6
DOUE C 326/47, de 26 de octubre de 2012.
Artículo 49 del TFUE: En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones
a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado
miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de
agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de
otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no
asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de
sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54, en las condiciones fijadas por la
7
25
Con el fin de demostrar la idea principal de este trabajo (restricción del
mercado laboral en la estiba), en este apartado se exponen y analizan, tanto la
demanda de la Comisión, como la Sentencia emitida por el Tribunal de Justicia
Europeo. En este procedimiento ante las Instituciones de la Unión Europea se puede
observar cómo, de hecho, en el régimen español sobre el que se pronuncia la
Sentencia, existía una restricción del mercado laboral, que además incide en la libertad
de establecimiento para las empresas consagrado en el TFUE.
3.1 Procedimiento administrativo previo
Previamente a la actuación del Tribunal de Justicia Europeo, se inició un
procedimiento administrativo entre las parte demandante (Comisión Europea) y la
parte demandada (Reino de España).
Este procedimiento se inició el 25 de noviembre de 2011 mediante un escrito
de requerimiento enviado al Reino de España desde la Comisión, en el cual se exponía
que la legislación española referente al servicio portuario de estiba (apartado 2 de este
trabajo) no era conforme con el artículo 49 del TFUE. Este requerimiento fue
contestado por el Reino de España mediante escrito el 2 de abril de 2012 con un
informe del Ministerio de Fomento.
Además, el Reino de España comunicó a la Comisión que la Ley que regulaba el
régimen de la estiba y que era objeto del recurso, había entrado en vigor antes del
envío de requerimiento y había sido objeto de refundición (Sentencia del TJUE, 2014).
Nuevamente, el 1 de octubre de ese mismo año la Comisión enviaba un
Dictamen al Reino de España instándole a adoptar medidas, en un plazo de dos meses
desde la recepción del documento, para poner fin al incumplimiento imputado. El
plazo inicial de 2 meses se prorrogaba por la Comisión hasta el 2 de enero de 2013, día
en el que el Reino de España respondía con un nuevo informe del Ministerio de
Fomento (Informe sobre dictamen motivado, 2012).
legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del
capítulo relativo a los capitales.
26
En este último informe presentado por el Ministerio de Fomento, y realizado
por Puertos del Estado, se presentan 7 alegaciones para defender su causa. Para el
estudio de este TFM se expondrá un resumen de las 3 primeras (Informe sobre
dictamen motivado, 2012):
1. El primer punto defiende la no existencia de tal restricción a la libertad de
establecimiento demostrándose con el hecho al citar empresas que
actualmente operan en los puertos españoles de titularidad estatal y que son
diferentes empresas nacionales de otros Estados de la Unión, en respuesta al
hecho que se basa en la primera línea del art. 49 del TFUE (véase nota al pie de
página(7)), y añadiendo, que dichas empresas han sido sometidas a las mismas
exigencias que empresas nacionales españolas.
Y como segunda parte de esta primera alegación, el Estado Español
defiende que obligaciones impuestas se justifican por razones imperiosas de
interés general. Esto es, la legitimidad de las obligaciones de servicio público se
encuentra en el interés general con el que está vinculada la actividad del
servicio de manipulación de mercancías. Se justifica al considerar que dicho
servicio no se trata de un servicio comercial, sino de una actividad necesaria
para el normal funcionamiento del puerto, con grandes repercusiones
económicas, y por tanto un servicio donde se hace necesaria su protección, en
este caso mediante la legislación vista en el apartado 2 de este trabajo.
2. En este apartado del informe se justifica la existencia de la SAGEP como motivo
de asegurar un número de trabajadores portuarios suficientes para momentos
de máxima actividad de tal forma que la calidad, continuidad, seguridad y
eficacia de este servicio no se vea afectado por falta de trabajadores, llegado
así a compartir un recurso, que es el capital humano, entre las empresas. En
consecuencia, para realizar un reparto de costes neutral en términos de
competencia, el informe dicta, la necesidad de la integración en la SAGEP por
parte de las empresas titulares de la licencia. Además hace constar que estas
sociedades no son las prestadoras del servicio, solo la entidad encargada de
27
ceder trabajadores a las diferentes empresas que si son las prestadoras del
servicio.
3. En este punto del informe se hace referencia, primero, al número mínimo de
trabajadores que debe constar una plantilla por obligación del TRLPEMM, como
consecuencia de la mención que realiza la Comisión:
"la Comunicación sobre una política portuaria europea [COM(2007)616]
recuerda que las disposiciones sobre contratación de trabajadores portuarios:
(…) no deben utilizarse para impedir que determinadas personas o empresas
debidamente cualificadas presten servicios de manutención de carga, o para
imponer a los empresarios una mano de obra que no necesitan, lo que podría
en algunos casos infringir las normas del Tratado sobre el mercado interno y, en
particular, el artículo 43 relativo a la libertad de establecimiento y el artículo 49
relativo a la libertad de prestación de servicios."
La defensa a este hecho se apoya -como se ha expuesto-, en la
necesidad de asegurar siempre la prestación de dicho servicio con personal
especializado. En otras palabras, la obligación de de mantener contratados en
relación laboral común el número de trabajadores que se corresponda con el
25% de la actividad de la empresa se basa en la necesidad de poder atender un
volumen mínimo de actividad, y que solamente reclamen más personal a la
SAGEP en ocasiones de máxima actividad.
Además se hace constar la existencia de empresas (y el tráfico al que
van dirigidas) con licencia de autoprestación; incluyendo, además, una
justificación para la exigencia -que se comentaba- de que estas empresas
utilicen trabajadores pertenecientes a las SAGEP, aun no teniendo que
participar en la misma:
"consideramos que introduce una componente de equidad al permitir
repartir la carga económica y social del “pool"(SAGEP) existente, que es una
realidad que no podemos obviar, entre todas las empresas prestadoras del
28
servicio, evitando situaciones de desventaja competitiva de unas sobre otras así
como la generación de pasivos laborales que darían lugar a una distorsión clara
de la competencia, a la par que garantiza la formación e idoneidad de los
trabajadores que van a prestar el servicio de manipulación de mercancías bajo
licencias en régimen de autoprestación."
La Comisión, estimando la respuesta del Reino de España como no satisfactoria,
interponía recurso ante el TJUE (Sentencia del TJUE, 2014).
3.2 Sentencia del Tribunal de Justicia
En este apartado se va a reproducir, la que ha sido la base del cambio
normativo español, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de
diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13.
Esta Sentencia parte de un recurso de la Comisión, posterior al proceso visto en
el apartado anterior, en el cual se solicita al Tribunal de Justicia que declare al Reino de
España culpable del incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo
49 del TFUE.
Toma como base jurídica este artículo dónde se regula la libertad de
establecimiento por parte de las empresas nacionales de un Estado miembro, por
considerar que al obligar con carácter general a las empresas estibadoras que operan
en los puertos de interés general españoles a inscribirse en una Sociedad Anónima de
Gestión de Estibadores Portuarios y, en todo caso, al no permitirles recurrir al mercado
para contratar su propio personal, ya sea de forma permanente o temporal, a menos
que los trabajadores propuestos por la SAGEP no sean idóneos o sean insuficientes
vulnera dicho artículo (Sentencia del TJUE, 2014).
Para la comprensión de esta Sentencia, que justifica como se ha dicho
anteriormente, el principal objeto de estudio de este trabajo, se ha divido en 3
secciones, correspondiente cada una de ellas a cada una de las fases que forman todo
este proceso, a saber:
- Comisión Europea
29
- Reino de España
- Tribunal de justicia Europeo
Cada sección se corresponde, respectivamente, con las alegaciones de las
partes (demandante y demandada) y la apreciación y fallo del Tribunal.
3.2.1 Comisión Europea
En la demanda interpuesta por la Comisión, dicha institución sostiene que el
régimen aplicable a la prestación del servicio portuario de estiba en los puertos de
interés general españoles constituye una restricción a la libertad de establecimiento
(art. 49 TFEU).
A juicio de la institución, al obligar con carácter general a las empresas
estibadoras a participar en la SAGEP de forma financiera en su capital, y a contratar
con carácter prioritario a los trabajadores puestos a su disposición por tal sociedad, el
régimen portuario español impone a las empresas estibadoras obligaciones contrarias
al artículo 49 TFUE.
Por lo tanto, para fundamentar dicha alegación, la Comisión hace referencia a
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (Sentencias Kraus, C-19/92, EU:C:1993:125,
apartado 32; Comisión/Países Bajos, C-299/02, EU:C:2004:620, apartado 15,
Comisión/Grecia, C-140/03, EU:C:2005:242, apartado 34, y Comisión/Países Bajos,
EU:C:2004:620, apartado 19) y a la COM(2007)6168. Según esto, el artículo 49 TFUE se
opone a cualquier medida nacional que pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el
ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de los nacionales comunitarios, y
que no se puede imponer a los empresarios una mano de obra que no necesitan.
Según la Comisión, tales obligaciones reguladas en el Derecho español suponen
necesariamente que las empresas estibadoras extranjeras tengan que modificar la
plantilla de la empresa, sus estructuras de empleo y sus políticas de contratación. Por
lo tanto, como se ha expuesto anteriormente, el régimen portuario español impide a
las empresas estibadoras seleccionar libremente a su personal.
8
Comunicación de la Comisión sobre una política portuaria europea.
30
Por lo tanto, a juicio de esta institución, las consecuencias financieras y las
perturbaciones del funcionamiento ocasionadas por tales modificaciones pueden
obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento en
los puertos españoles de interés general por parte de para las empresas estibadoras de
otros Estados miembros.
Además, y en defensa a la réplica del Reino de España, la Comisión reitera y
sostiene que la Sentencia Comisión/Países Bajos (EU:C:2004:620) guarda analogía y es
de aplicación a este proceso. A continuación, se expone textualmente desde la
Sentencia tratada en este trabajo:
"el Tribunal de Justicia declaró que el régimen controvertido en el asunto que
dio lugar a aquella Sentencia tenía como efecto restringir la libertad de establecimiento
de los propietarios de buques en la medida en que, cuando las sociedades propietarias
no reunían los requisitos exigidos por la legislación nacional para matricular sus
buques, su única posibilidad de efectuar la matriculación consistía en modificar tanto la
estructura de su capital social como sus órganos de administración."
3.2.2 Reino de España
En sus alegaciones, España plantea dos objetivos para justificar la restricción a
la libertad de establecimiento de las empresas estibadoras.
En primer lugar, el Reino de España sostiene que el régimen del servicio
portuario de estiba constituye un servicio de interés general sujeto a obligaciones de
servicio público, y por tanto debe proporcionar garantías de seguridad, regularidad,
continuidad y calidad del servicio. Como base jurídica cita la siguiente jurisprudencia
para defender este primer punto: Sentencias Corsica Ferries France, C-266/96,
EU:C:1998:306, apartado 60, y Naftiliaki Etaireia Thasou y Amaltheia I Naftiki Etaireia,
C-128/10 et C-129/10, EU:C:2011:163, apartado 45.
Y en segundo lugar, volviendo a reconocer las restricciones mencionadas, el
Reino de España considera necesaria tales hechos con el fin de garantizar la protección
(tanto laboral, como social) de los trabajadores, constituyéndose una razón imperiosa
31
de interés general, a su juicio, de conformidad con el Convenio 137 sobre el trabajo
portuario, adoptado en Ginebra el 25 de junio de 1973 en el marco de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante, Convenio). Además, vuelve a citar la
jurisprudencia del Tribunal como prueba para la defensa de la alegación (Sentencia
International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union, C-438/05,
EU:C:2007:772, apartado 77 y jurisprudencia ya citada en el párrafo anterior).
En calidad de réplica de lo expuesto en las alegaciones del Estado Español, la
Comisión defiende que tales restricciones no son adecuadas ni necesarias para
alcanzar los objetivos planteados por España. En su réplica hace constar medidas
semejantes, también adoptadas por otros Estados miembros, los cuales han ratificado
el Convenio. Tales medidas planteadas por la Comisión son:
- la gestión por las propias empresas estibadoras de oficinas de empleo para
disponer de mano de obra, de modo que dichas empresas puedan contratar
libremente trabajadores permanentes o temporales.
- la creación de una reserva de trabajadores gestionada por empresas privadas,
que funcionen como agencias de empleo temporal y que pongan trabajadores a
disposición de las empresas estibadoras9.
3.2.3 Declaración del Tribunal de Justicia
En primer lugar, la Sentencia del TJUE deja claro la existencia de restricciones a
la libertad de establecimiento en la normativa objeto del recurso, y por lo tanto, la
limitación que tienen las empresas para la contratación de trabajadores.
También añade en una primera instancia que estas restricciones, pueden estar
justificadas, en los casos de no discriminación por razón de nacionalidad, por razones
imperiosas de interés general, pero siempre que tales medidas no excedan más allá de
9
Artículo 144 del TRLPEMM: La Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios se regirá por un
Consejo de Administración. Los Estatutos de la Sociedad determinarán la composición de dicho órgano.
Dichos Estatutos recogerán que un representante designado por la Autoridad Portuaria, en la que la
SAGEP desarrolle su actividad, forme parte del Consejo de Administración en calidad de consejero
independiente.
Por lo tanto, en ningún caso hace referencia a que la gestión de dicha sociedad mercantil ha de ser por
los propios socios.
32
lo necesario para alcanzar los objetivos del interés general, y además que no exista
otra alguna otra forma menos restrictiva de alcanzar el mismo objetivo.
Por lo tanto, en lo referido a la primera cuestión de las alegaciones españolas,
el TJUE reconoce que el objetivo de garantizar la seguridad en las aguas portuarias
constituye una razón imperiosa de interés general.
Y, en cuanto al segundo planteamiento del Reino de España, el TJUE vuelve a
reconocer que la protección de los trabajadores figura entre las razones imperiosas de
interés general que pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento,
basándose en la jurisprudencia previa al respecto ya citada (Sentencia International
Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union, EU:C:2007:772, apartado 77).
No obstante, como se ha mencionado al comienzo de este apartado, la
aplicación de tales restricciones sólo serán legítimas en caso de no existir una forma de
conseguir el mismo resultado con normas menos rigurosas.
Concluyendo la Sentencia que el Reino de España no consigue demostrar la
necesidad de las medidas adoptadas en el marco del régimen portuario español ni el
carácter proporcionado de tales medidas a la luz de los objetivos perseguidos. y, por
otra parte –continúan las conclusiones del Tribunal- cabe observar que existen
medidas que son menos restrictivas que las aplicadas por el Reino de España y que, al
mismo tiempo, son idóneas para conseguir un resultado similar y para garantizar tanto
la continuidad, regularidad y calidad del servicio de manipulación de las mercancías
como la protección de los trabajadores
Teniendo en cuenta las alegaciones expuestas de ambas partes, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea falla el recurso en favor de la Comisión en los siguientes
términos:
"El Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud
del artículo 49 TFUE, al imponer a las empresas de otros Estados miembros que deseen
desarrollar la actividad de manipulación de mercancías en los puertos españoles de
interés general tanto la obligación de inscribirse en una Sociedad Anónima de Gestión
de Estibadores Portuarios y, en su caso, de participar en el capital de ésta, por un lado,
33
como la obligación de contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a
disposición por dicha Sociedad Anónima, y a un mínimo de tales trabajadores sobre
una base permanente, por otro lado."
Por lo tanto, a solicitud de la Comisión, este Tribunal declara el incumplimiento
y condena en costas al Reino de España.
34
4. NUEVO MARCO LEGAL
Para acatar la Sentencia dictada por el TJUE, y cumplir con la normativa
europea, el Reino de España debe realizar una modificación de la normativa que entra
en conflicto con el fallo de la Sentencia del TJUE.
La modificación legislativa suponía suprimir, en su mayor parte, el régimen de
gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación
de mercancías (apartado 3 de este trabajo) y la creación de oficinas de empleo, como
la Comisión aconseja, gestionados por empresas privadas.
El tiempo trascurrido desde la fecha en la que se dictó la Sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y la interposición por parte de la Comisión de una
demanda contra el Reino de España por la falta de adopción de las medidas necesarias
para dar cumplimiento a la misma justifica la adopción de las medidas que incorpora
un real decreto-ley como procedimiento legislativo para modificar la legislación sobre
estiba.
El Decreto-Ley está contemplado, como procedimiento legislativo especial, en
el artículo 86 de la Constitución Española dentro del Capítulo relativo a la elaboración
de las leyes. La Constitución atribuye a este texto legislativo rango de ley (Guerra et al,
2007).
De los dos supuestos constitucionales en que el Gobierno puede dictar normas
con rango de ley, el real Decreto-Ley constituye la manifestación de una facultad
propia del Ejecutivo. Además de por constituir una facultad propia del Gobierno, el
Decreto-Ley configurado por el artículo 86 CE se define por tres notas (GarcíaEscudero, 2005):
- El presupuesto habilitante (la extraordinaria y urgente necesidad)
- Las limitaciones materiales impuestas, o lo que es lo mismo, las materias
excluidas de su regulación
- Su carácter de norma provisional.
35
De este modo, dada la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad que
exige el artículo 86 de la Constitución Española para la utilización de dicha figura
normativa (www.lamoncloa.gob.es, 2017) y, haciendo uso de la autorización contenida
en el artículo 86 de la Constitución Española, a propuesta del Ministro de Fomento y
previa deliberación del Consejo de Ministros, se aprobó el siguiente texto normativo el
24 de febrero de 2017 que modificaba lo anteriormente visto: Real Decreto-Ley
4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la
prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014,
recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052).
No obstante, y como se ha expuesto, esta figura normativa es provisional, y
necesita la aprobación del Congreso de los Diputados. Por lo tanto, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 86.2 de la Constitución Española, el Pleno del Congreso de los
Diputados, con 174 votos en contra, 33 abstenciones y 142 votos a favor (Navarro,
2017) el Decreto-Ley anterior, por medio de la Resolución de 16 de marzo de 2017, del
Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de
derogación del Real Decreto-Ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el
régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación
de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de
infracción 2009/4052).
La derogación de la iniciativa Gubernamental fue consecuencia, en gran parte,
de las numerosas protestas y de la gran presión ejercida por este gremio. Los
sindicatos argumentan que la reforma que pretende el Gobierno es una brutal
reducción salarial en el sector y la extinción de condiciones laborales, privando a los
trabajadores del sector de la aplicación de convenios laborales al introducir a las
empresas de trabajo temporal y otras sociedades privadas de esta naturaleza como
canal de empleo (Navarro, 2017).
Posteriormente a la derogación del real Decreto-Ley el Gobierno Español
mantuvo intensas negociaciones con sindicatos. Con estas negociaciones, el pleno del
Congreso de los Diputados aprueba, con 174 votos a favor, 165 en contra y 8
36
abstenciones (www.levante-emv.com), el segundo intento de la reforma legislativa del
Gobierno mediante el Real Decreto-Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica
el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13
(procedimiento de infracción 2009/4052), el cual se encuentra actualmente en vigor.
Con la aprobación de este Decreto-Ley, TJUE ha reducido significativamente, de
24 a 3 millones de euros, la sanción en costas a España (www.fomento.gob.es, 2017).
A continuación, en los siguientes apartados, se procederá a analizar el
contenido del primer texto normativo, el Real Decreto-Ley 4/2017 (derogado) y las
novedades que introduce el segundo decreto Real Decreto-Ley 8/2017 (en vigor)
respecto del anterior.
4.1 Real Decreto-Ley 4/2017
Esta normativa se divide en tres aspectos principales:
a) derogar la normativa anterior;
b) desarrollo del nuevo marco legal y;
c) establecer el proceso transitorio entre ambos marcos legales.
A) Derogación:
Para poner fin a la vigencia de aquellos artículos del TRLPEMM que son
contradictorios con las declaraciones contenidas en la Sentencia del Tribunal de
Justicia Europeo, dejan de estar vigente, en la disposición derogatoria de este DecretoLey las siguientes disposiciones:
"a) Los artículos 82.2.d), 98.1.l), 117.1.n), 130.5, 142, 143, 144, 145, 146, 147,
148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 245.6, disposición adicional octava, disposición
adicional novena, disposición adicional decimonovena, disposición adicional trigésima
primera, el apartado 2.b) de la disposición transitoria segunda y disposición transitoria
37
quinta del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre.
b) El artículo 2.1.h) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
c) Quedan, asimismo, derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango
se opongan a lo establecido en este real Decreto-Ley."
Y se modifica parte del TRLPEMM, quedando de la siguiente manera:
"Uno. Se modifica el párrafo n) del apartado 4 del artículo 113, que tendrá la
siguiente redacción:
«Causas de extinción de la licencia, entre las que deberán figurar, además de las
previstas en el artículo 119 de esta ley, las relativas al incumplimiento de las
obligaciones de servicio público, de los requerimientos de seguridad para la prestación
del servicio y de las obligaciones de protección del medio ambiente que procedan.»
Dos. El párrafo i) del apartado 3 del artículo 130 quedará como sigue:
«Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión o
autorización, cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas
de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de
mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su
objeto concesional, salvo que se realizasen por una empresa titular de licencia de
prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.
Las actividades incluidas en el servicio de manipulación de mercancías que sean
realizadas en las instalaciones otorgadas en concesión o autorización citadas en el
párrafo anterior deberán ser realizadas con trabajadores que cumplan las condiciones
establecidas en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que
se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13.»
38
Tres. El apartado 1 del artículo 133 tendrá la siguiente redacción:
«A los efectos de esta ley se considera autoprestación cuando el concesionario o el
titular de una terminal de pasajeros o de mercancías dedicada al uso particular se
presta a sí mismo los servicios al pasaje o de manipulación de mercancías,
respectivamente.
También se considerará autoprestación cuando una compañía naviera se presta
a sí misma uno o varios servicios portuarios con personal propio embarcado para los
servicios a bordo y material propio, sin que se celebre ningún tipo de contrato con
terceros a efectos de tal prestación. En el caso de servicios de transporte marítimo de
corta distancia regulares y de las autopistas del mar realizados con buques ro-ro puros,
ro-pax, con-ro y ferries se podrán prestar a sí mismo los servicios al pasaje y de
manipulación de mercancías utilizando también personal propio en tierra. En ningún
caso se podrá autorizar para aquellos buques que enarbolen el pabellón de un Estado
incluido en la lista negra que se publica en el informe anual del Memorándum de París
o, independientemente de su pabellón, que estén considerados como de alto o muy
alto riesgo por el nuevo régimen de inspección.»
Cuatro. El párrafo c) del apartado 1 del artículo 307 quedará como sigue:
«El incumplimiento de la normativa establecida para las operaciones de estiba o
desestiba.»"
B) Desarrollo
El presente real Decreto-Ley se estructura en cuatro artículos, dos disposiciones
adicionales, tres transitorias, una derogatoria y cinco finales.
En el articulado se sienta el principio de libertad de contratación en el ámbito
del servicio portuario de manipulación de mercancías, de modo que los operadores no
están obligados a participar en ninguna empresa de puesta a disposición de
trabajadores portuarios y pueden contratar a éstos con plena libertad, siempre que se
cumplan los requisitos orientados a asegurar su capacitación profesional.
39
También se contempla la creación de los centros portuarios de empleo (en
adelante CPE) cuyo objeto será precisamente el empleo regular de los estibadores en
el servicio portuario de manipulación de mercancías, así como su formación y cesión
temporal a empresas titulares de licencia de prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuario;
operarán, pues, como empresas de trabajo temporal específicas para el sector
precisando la autorización de la Administración laboral exigida para las empresas de
trabajo temporal por la legislación vigente.
En otras palabras, los CPE tendrán la misma función que las SAGEP, salvo la
diferencia necesaria para cumplir con la normativa europea las empresas estibadoras
no tendrán la obligación de participar en los centros que se creen ni tampoco la de
contratar a los trabajadores puestos a disposición por ellos de forma prioritaria.
Como último punto del nuevo modelo, se mantiene la necesidad de que los
estibadores dispongan de una capacitación profesional adecuada para el desempeño
de sus tareas. En este caso, la formación exigida se asimila a la dispuesta en el
TRLPEMM.
C) Proceso transitorio:
Aunque –como se ha indicado en páginas anteriores- se consagra el principio de
libertad de contratación en el ámbito del servicio portuario de manipulación de
mercancías, es preciso el establecimiento de un proceso transitorio que permita al
sistema adaptarse a la nueva situación.
Por ello, y con idea de conseguir una transformación ordenada del modelo
anterior al nuevo escenario legal, el Gobierno establece un proceso transitorio que se
prolongará tres años a contar desde la entrada en vigor de este real Decreto-Ley.
Durante este periodo, las SAGEP actualmente existentes se podrán mantener, y los
trabajadores que tengan con ellas un contrato de trabajo vigente conservarán su
régimen jurídico, facilitando que los trabajadores de las SAGEP conserven sus derechos
laborales preexistentes en el nuevo escenario de libertad competitiva.
En lo que respecta a las SAGEP, este Decreto-Ley que:
40

"En el plazo máximo de los primeros seis meses de dicho periodo los accionistas
de las SAGEP deberán decidir individualmente si desean continuar o separarse
de las mismas, en cuyo caso sus acciones serán adquiridas por los accionistas
que permanezcan o, a falta de ellos, serán amortizadas con la consiguiente
reducción de capital. Si ningún accionista quisiera permanecer en la SAGEP, ésta
se disolverá de acuerdo con las reglas generales establecidas en la Ley de
Sociedades de Capital."

"Durante el periodo transitorio, podrán subsistir las SAGEP y a fin de que
puedan financiarse en la medida necesaria en cada caso y momento, se
establece asimismo la obligación para las empresas titulares de licencia de
prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías de requerir el
concurso de los trabajadores procedentes de aquellas en un porcentaje
decreciente con el transcurso del tiempo, que comienza con un setenta y cinco
por ciento, para las actividades que hasta el momento se venían realizando con
dicho personal.

Concluido el periodo transitorio, las SAGEP podrán continuar desarrollando su
actividad, en régimen de libre competencia, siempre que cumplan los requisitos
establecidos con carácter general para las empresas de trabajo temporal."
En cuanto a las obligaciones por parte de las empresas estibadoras, antes
obligadas a la participación en el capital de las SAGEP, el Gobierno establece que
deberán cubrir una parte de su actividad durante el periodo transitorio. Los
porcentajes de actividad a cubrir serán del 75% el primer año, del 50% el segundo y del
25 % el tercero.
Y por último, con respecto a los trabajadores, en el apartado 4 de la disposición
transitoria primera se expone:
"en el caso de que en cualquier momento posterior a la entrada en vigor del
presente real Decreto-Ley se produjera la extinción de contratos laborales de los
41
trabajadores de las SAGEP vigentes antes del 11 de diciembre de 2014, o de los
suscritos en régimen laboral común por las empresas titulares de licencia de prestación
del servicio portuario de manipulación de mercancías con trabajadores procedentes de
las SAGEP por imperativo legal con anterioridad a dicha fecha, por cualquiera de las
causas contempladas en los artículos 51 y 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores, en los términos previstos en los mismos, la Autoridad Portuaria
correspondiente al ámbito geográfico de la SAGEP donde dichos trabajadores
estuvieron contratados asumirá obligatoriamente el 100 por ciento de las
indemnizaciones procedentes por esta causa en la cuantía prevista en el artículo 53 del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, generadas desde la
celebración de los contratos hasta su extinción o hasta la finalización del periodo
transitorio si fuera anterior.
Esta medida no será de aplicación si el trabajador no hubiera mantenido sin
solución de continuidad su trabajo como estibador portuario, ni para los trabajadores
que alcancen la edad de jubilación, de acuerdo con el régimen especial de los
trabajadores del mar, durante los tres años siguientes a la extinción contractual.
Dichos importes serán necesariamente satisfechos por la Autoridad Portuaria
correspondiente."
En otras palabras, el Gobierno entiende que, a causa del nuevo modelo, se
extinguirán contratos de trabajo, principalmente de régimen laboral especial, al
crearse la posibilidad de extinguirse la SAGEP. Por lo tanto, como protección social
hacia los trabajadores, estos son indemnizados económicamente. La indemnización es
asumida por la Administración Pública, al ser el Estado el causante de que su contrato
finalice por cambiar la normativa. Esta medida, además, se establecía para facilitar a
los empresarios la adaptación al nuevo sistema y estimularles para aceptar el mismo.
4.2 Real Decreto-Ley 8/2017
En primer lugar, es importante mencionar que este Decreto-Ley es igual que el
Decreto-Ley 4/2017, aunque presenta algunas diferencias. Estas diferencias, con
42
respecto al anterior, han sido la causa de su aprobación en el Congreso de los
Diputados. En este apartado, se expondrán y analizarán las diferencias entre ambos
textos con el fin de razonar el porqué de la aprobación del segundo.
Pero, antes de concretar las diferencias entre ambos textos, resulta
imprescindible exponer algunas consideraciones previas para la comprensión de las
mismas y que contribuyan, en lo posible, a clarificar las dificultades que puedan
presentarse para la interpretación de las mismas.
Como se mencionó al comienzo de este trabajo, este sector es bastante reacio
a cambios, sobre todo de su parte social. Este carácter origina que se produzca un
conflicto, en este caso entre 3 partes, a saber:
- Anesco. Patronal de la estiba, representante de las empresas estibadoras.
- Los sindicatos representantes de los estibadores portuarios.
- El Gobierno Español.
El principal conflicto existente entre ambas partes yacía en la subrogación de
trabajadores al adoptarse el nuevo modelo. Para poder entender este problema, es
necesario exponer el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores:
"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una
unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando
el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad
Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos
en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de
protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión
de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su
identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo
una actividad económica, esencial o accesoria."
43
Expresado en otras palabras, la subrogación es el cambio de titularidad de una
empresa por otra, bien porque se transmite la totalidad de la empresa en su conjunto,
o porque hay una transmisión de un centro de trabajo o de una unidad productiva
autónoma, y ello supone para los trabajadores que hay un cambio de titularidad del
empleador. La empresa entrante tiene la obligación de contratar a todos los
trabajadores afectados por la subrogación, y éstos tiene la obligación de ser
subrogados (Madrigal y Martínez, 2015).
Pero en este caso, cabe la posibilidad que se dé la situación de que no exitista
un cambio de empresa, y por tanto, no ocurra el proceso de subrogación y con ello la
protección de los trabajadores. Esta posibilidad constituye el principal motivo de
protesta por parte de los sindicatos. Un claro ejemplo de esta situación sería el caso de
que una empresa decida salir de la SAGEP, sin que su participación sea sustituida por la
de otra empresa (www.lavanguardia.com).
Para paliar las huelgas de los estibadores, que pueden repercutir gravemente
sobre la economía del país, el Gobierno debe garantizar la subrogación de los
trabajadores.
Pero garantizar dicha subrogación significaría, además de anularse la libertad
de contratación como se ha visto en el apartado 3, la continuación de la existencia de
excedentes de personal, y por lo tanto, no existiría una mejora en la productividad
(www.lavanguardia.com).
Esta afirmación se ve justificada en la Figura 1. En ella se representa el coste de
manipular un TEU en 15 puertos españoles de interés general (los nombres son
ocultados por motivos de confidencialidad) en el año 2013, y se puede apreciar una
gran diferencia entre los costes de la mano de obra, y el resto de costes analizados.
Como se puede apreciar, el coste de la mano de obra (los sueldos de los estibadores)
suponen casi el 50% del coste total de la manipulación del contenedor.
Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, y en último lugar antes de
nombrar las pocas, pero importantes, diferencias entre ambos textos legislativos, es
necesario mencionar que tal problema hizo necesaria una propuesta de mediación,
44
llevada a cabo por la intervención de un mediador, siendo este el presidente del
Consejo Económico y Social (www.libremercado.com).
Es muy importante mencionar también que la propuesta fue aceptada por
todas las partes implicadas, y que, sin ella no se habría producido la reforma del sector
de la estiba y España seguiría incumpliendo la normativa europea.
Por tanto, la diferencia más importante entre ambos textos legislativos es dicha
propuesta de mediación que ha sido incluida como anexo I en el segundo de ellos.
Figura 1: Estudio de la cadena de costes para el tráfico de contenedores de
exportación.
Fuente: Infraestructuras portuarias: análisis del sistema portuario español. Contexto
internacional y propuestas de reforma (Cerbán y Ortí, 2015).
45
La propuesta pretende dar forma a unos "acuerdos mínimos" para "cimentar el
resto de la negociación", es decir, el texto trata, de manera superficial, los puntos
clave: la garantía del 100% del empleo para los actuales estibadores, las ayudas
públicas para reconvertir el sector de la estiba y la mejora de la productividad (San
Esteban, 2017).
De momento, las medidas sobre el primer punto clave consiste en el
compromiso del Gobierno, a la espera de que se lleve a cabo con el instrumento legal
que éste considere suficiente (San Esteban, 2017).
En relación a las ayudas públicas, según este documento, aceptado por todas
las partes, consistirán en ayudas destinadas a las prejubilaciones y bajas voluntarias de
los estibadores:
"La supresión del anterior régimen de gestión de los trabajadores para la
prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías llevará asociada, en
aras a facilitar un proceso de transito ordenado, la concesión de ayudas públicas a los
trabajadores que voluntariamente rescindan su contrato, ya sea por razón de su edad o
de los perjuicios que se deriven en su caso de la adaptación del Derecho interno a la
resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto:
a) Podrán acogerse los estibadores portuarios a quienes resten 60 meses o
menos para acceder a la jubilación ordinaria a la fecha de convalidación del Real
Decreto-Ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los
trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías
dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción
2009/4052).
b) Asimismo se garantiza a los trabajadores acogidos a estas ayudas las
cotizaciones necesarias a la Seguridad Social, que se harán efectivas mediante la firma
de los correspondientes convenios especiales hasta la edad legal de la jubilación.
c)
Los
trabajadores
interesados
en
acogerse
deberán
manifestarlo
individualmente.
46
d) Dichas ayudas consistirán en un subsidio equivalente al 70% del promedio de
las percepciones salariales por todos los conceptos correspondientes a los seis meses
anteriores a la baja».
Y finalmente, en relación a este documento, la mejora de la productividad
consistirá, principalmente, en una reducción del sueldo de los trabajadores de un 10%.
Esta reducción se aplicará a los estibadores cuyos ingresos mensuales brutos (por doce
mensualidades) superen en un 5% el importe de multiplicar por tres el salario mínimo
interprofesional.
La segunda diferencia entre los textos legislativos se encuentran en las
disposiciones adicionales, donde se cambia la disposición adicional primera del texto
derogado, por la disposición adicional segunda del texto en vigor:
"Disposición adicional primera. Contratos de carácter temporal. (Texto
derogado).
En los contratos laborales de carácter temporal cuya duración efectiva sea
inferior a siete días, que tengan por objeto la prestación del servicio portuario de
manipulación de mercancías por medio de centros portuarios de empleo, empresas de
trabajo temporal o directamente por las empresas titulares de licencia del servicio
portuario de manipulación de mercancías, a que se refiere este real Decreto-Ley, no
será de aplicación el incremento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por
contingencias comunes establecido en el artículo 151 del texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de
octubre, relativo a la cotización en contratos de corta duración."
"Disposición adicional segunda. Convenio colectivo para empresas vinculadas
por razón de su adscripción a un puerto.(Texto en vigor).
Los convenios colectivos que se negocien de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores por una pluralidad de empresas que
47
estén vinculadas en razón de su adscripción a un mismo puerto y nominativamente
identificadas tendrán igual prioridad aplicativa que los convenios a que se refiere el
artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores.
La legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la que
se establece en el artículo 87.2 del Estatuto de los Trabajadores. La legitimación para
negociar en representación de las empresas vinculadas en razón de su adscripción a un
puerto corresponderá a las mismas y a las asociaciones empresariales que las
representen."
Por último, se deroga el inciso final del art. 130.3 c) del TRLPEMM, el cual solo
era modificado en el texto derogado.
48
5. CONCLUSIONES
En primer lugar, con la exposición de la Sentencia del TJUE del 11 de diciembre
de 2014, se cumple uno de los objetivos de este TFM planteados al comienzo del
mismo. Se demuestra la idea principal que se plantea en este trabajo, la existencia de
un mercado laboral restringido.
Resumiendo la normativa española previa a la Sentencia del Tribunal de
Justicia, el legislador español perseguía la protección de los trabajadores y la garantía
de la regularidad, continuidad y calidad del servicio portuario de manipulación de
mercancías, puesto que, según el legislador español, constituye un servicio público
esencial para mantener la seguridad en los puertos y la economía.
Esta intención de protección es debida a la irregularidad de la demanda de esta
mano de obra, puesto que este personal tiene periodos de inactividad. Como
consecuencia, mantener una plantilla sobredimensionada puede resultar muy gravoso
para las empresas que prestan aquel servicio.
Como aspecto positivo de la normativa española analizada en el apartado 2 de
este documento, la SAGEP proporciona al estibador portuario un respaldado en los
momentos de inactividad, y además, evita que esos periodos sean prolongados. De la
misma manera consigue abastecer a las empresas en los picos de demanda.
En contraposición, esta ley da origen a un mercado cerrado y a unas
obligaciones hacia estas empresas que da lugar, entre otras cosas, a no usar su capital
libremente.
Además origina que, como se expone durante las alegaciones de la Comisión en
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, este régimen sea contrario a
la jurisprudencia europea sobre el artículo 49 TFUE, obstaculizando o haciendo menos
atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de los nacionales
comunitarios.
Para cumplir con la Sentencia emitida por el Tribunal de Justicia, el Gobierno
español elaboró y aprobó un Decreto-Ley, el cual modificaba la normativa española
sobre la estiba.
Las nuevas medidas del Gobierno, bajo mi opinión, cumplen
adecuadamente con la Sentencia. Además, esta opinión personal concuerda con la
49
realidad, puesto que el TJUE ha reducido significativamente, de 24 a 3 millones de
euros, la sanción en costas a España.
Con la nueva regulación, el mercado laboral de la estiba se libera ocasionando
una situación más favorable para las empresas en contraposición a una situación más
desfavorable de los trabajadores. Esta nueva medida debería inducir a una
cualificación y a una calidad del servicio más elevada, ya que al liberarse el mercado, se
crea más competencia.
Por otra parte, desaparece la protección al trabajador. Con la nueva normativa
sus salarios se ven afectados significativamente. Éstos se ven afectados por la
reducción del 10% que se ha acordado en la propuesta de mediación, y además, se
pueden ver afectados por una cantidad menor de horas trabajadas -lo que conlleva
una disminución- al derogarse:
- las obligaciones de contratar a trabajadores de las SAGEP;
- de tener un 25% de la actividad de la empresa con una relación laboral
común;
- la obligación de rotación entre trabajadores de la SAGEP.
Aunque es pronto para conocer si el resultado de la aplicación de esta nueva
legislación resulta positivo o negativo, y a partir del estudio que he realizado con este
trabajo, quiero recoger en esta parte final del trabajo un razonamiento personal que
plantea un resultado positivo: el desarrollo del hinterland de los puertos, como
crecimiento económico y un avance social, reflejado principalmente en las ciudades.
En primer lugar, y antes de nada, para que este resultado sea posible, es
importante recordar y resaltar las negociaciones llevadas a cabo entre el Gobierno, los
sindicatos y Anesco, puesto que una de las medidas acordadas es la conservación
100% de los puestos de trabajo (con las excepciones vistas). Ya que, no hay que olvidar
el número de trabajadores que podrían verse afectados ya que se ha llegado a cifrar en
más de 6.000 los empleados de las SAGEP que ascienden a más de 12.000 en el sector
de la estiba si se incluyen –además de los anteriores- otros trabajadores directos y
50
subcontratados y la incidencia de la actividad estibadora en el correcto
funcionamiento portuario (www.anesco.org).
En mi opinión, las empresas intentan conseguir las máximas ganancias, y para
ser más competitivas en el mercado éstas buscan los trabajadores mejor cualificados.
Con el nuevo modelo legislativo, pueden incrementar su capital al no tener la
obligación de ser accionista en la SAGEP, y puede ser invertido en I+D (Investigación y
Desarrollo) favoreciendo el desarrollo de la economía.
Además mi juicio, los estibadores se encontraban en una situación económica
privilegiada, puesto que tienen un nivel de ingresos elevado en relación con la
formación que se exige y el tiempo que emplean en el trabajo. Además el acceso a esta
situación económica privilegiada era muy restringida, provocando una desigualdad
entre la población.
Con la nueva normativa, se debe de abrir el mercado laboral, ofreciendo a un
mayor número de personas la posibilidad de trabajar, aunque no de forma continua.
Esto puede favorecer a que la economía no se estanque en manos de unos pocos.
Incluso se puede plantear la posibilidad de la creación de centros de formación (nuevas
empresas) para trabajadores que quieran comenzar en este sector, lo que conlleva
creación de puestos de trabajo.
También se ha de tener en cuenta que la nueva normativa elimina la libertad de
establecimiento, principal objetivo de la Comisión. Es decir, desaparecen las medidas
que "puedan obstaculizar o hacer menos atractivo" el establecimiento de una
empresa. Por lo tanto cabe la posibilidad de que nuevas empresas se establezcan en
los puertos españoles, generando puestos de trabajo, y por lo tanto, crecimiento de la
economía. En mi opinión, es el objetivo principal que la Comisión buscaba cuando
inició todo el proceso estudiado.
Esta inversión en I+D de las empresas estibadores además debe reflejarse en un
mercado diferente a la estiba. Es decir, con el desarrollo tecnológico, las empresas
dedicadas a bienes de equipo pueden experimentar un crecimiento. Esto puede tener
diferentes consecuencias (positivas), como por ejemplo fomento del empleo para la
creación de estos bienes.
51
Habida cuenta de lo anterior, concluyo que el nuevo marco legal favorece el
crecimiento económico, y por tanto social, de muchos sectores de la economía
española.
52
BIBLIOGRAFÍA

"¿Qué son las relaciones especiales de trabajo?", www.tribbius.com, 2012.
Consultada 20 de Octubre, 2017.
https://tribbius.com/guia/trabajo/relaciones-laborales/que-son-las-relacionesespeciales-de-trabajo/.

"Datos de estiba", www.anesco.org. Consultada 2 de Diciembre, 2017.
http://anesco.org/wp-content/uploads/2016/09/160919Datosestiba.pdf

"El Congreso aprueba la ley para la reforma de la estiba", en Levante-El
mercantil valenciano, Madrid, 2017. www.levante-emv.com.
http://www.levante-emv.com/economia/2017/05/18/reforma-estiba-afrontasegundo-examen/1568370.html

"Informe sobre dictamen motivado - Infracción nº 2009/4052, por la
incompatibilidad de la legislación española relativa a la organización de los
servicios de manipulación de mercancías y la contratación de personal estibador
con las normas de la Unión Europea sobre libertad de establecimiento", en
Logística y Transporte, N/Ref P/2012/3403, Puertos del Estado, Ministerio de
Fomento, Madrid, 2012.

"La patronal de la estiba acepta subrogar si antes se ajusta plantilla y se bajan
sueldos", en La vanguardia, Madrid, 2017. www.lavanguardia.com.
http://www.lavanguardia.com/economia/20170620/423528165620/anescopatronal-estiba-acuerdo.html

"La reforma de la estiba, pendiente de la propuesta del mediador entre patronal
y sindicatos", en Libre mercado, 2017. www.libremercado.com.
https://www.libremercado.com/2017-03-29/la-reforma-de-la-estibapendiente-de-la-propuesta-del-mediador-entre-patronal-y-sindicatos1276595904/

AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS: Informe de gestión 2016,
Algeciras, 2016. www.apba.es

AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS: Memoria Anual 2016,
Algeciras, 2016. www.apba.es
53
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del puerto de Valencia”, Arxius de Ciències Socials, no. 35, 2016.
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
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internacional, Nº 2/2015, 2014.

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significativamente, de 24 a 3 millones de euros, la sanción a España por la
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MINISTERIO DE FOMENTO: "Real Decreto-Ley sobre el régimen de los
trabajadores de la estiba", www.lamoncloa.gob.es, 2017.
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PULIDO BEGINES, J.L.: Curso de Derecho de la Navegación Marítima, Tecnos,
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estibadores", en eldiario.es, 2017.
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55
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CONSULTADA

Orden de 29 de marzo de 1974, por la que se aprueba la Ordenanza del Trabajo
de Estibadores Portuarios

Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Real Decreto-Ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen
de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de
mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13
(procedimiento de infracción 2009/4052).

Resolución de 16 de marzo de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que
se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-Ley
4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los trabajadores
para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando
cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de
infracción 2009/4052) (BOE núm. 71, de 24 de marzo de 2017).

Real Decreto-Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de
los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de
mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13
(procedimiento de infracción 2009/4052).

Resolución de 16 de marzo de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que
se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-Ley
4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los trabajadores
para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando
cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11
56
de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de
infracción 2009/4052).

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de
2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052).

Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
57