Responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal... J.F.

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JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ
Doctor en derecho
Profesor asociado de derecho administrativo
de la Universidad de Almería
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LA ADMINISTRACIÓN
MUNICIPAL POR TRASLADO DE
RESTOS DE UN NICHO A OTRO
(Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1999.
Ponente: Exmo. Sr. D. Pedro Antonio Mateos García)
SUMARIO
I. EL FIN DEL ENTE QUA EXISTIR ES EL COMIENZO DE ESE ENTE QUA
COSA PRESENTE
II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CADÁVER Y LOS DAÑOS MORALES
III. NATURALEZA JURÍDICA DE CEMENTERIOS Y SEPULTURAS
1. El cementerio municipal es un servicio público.
A) Un servicio reglamentado.
B) Responsabilidad patrimonial de la Administración municipal.
2. El cementerio municipal se asienta sobre el dominio público.
3. Sepultura y patrimonio.
A) Patrimonio.
B) Tipología del patrimonio y su aplicación a la sepultura.
a) Patrimonio afectado a un fin.
b) Patrimonio con titular interino.
c) Patrimonio colectivo (bienes gananciales).
C) Inscripción en el Registro de la Propiedad de una sepultura de un
cementerio municipal.
IV. LA STS DE 19 DE ENERO DE 1999
V. CONCLUSIÓN
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JUAN FRANCISCO PÉREZ GÁLVEZ
I. EL FIN DEL ENTE QUA EXISTIR ES EL COMIENZO DE ESE ENTE QUA
COSA PRESENTE
Desde el comienzo de los tiempos, la muerte es concebida por el hombre como otro
mundo. Los filósofos y poetas, nos la han fabulado. Pero lo cierto, es que no hay tiempo en
la muerte. Sólo es línea de frontera, un instante en el que dejamos de vivir. Así la muerte no
se ha de temer antes de su hora, pues no existe; tampoco se ha de temer después, pues tampoco existe1.
Nadie lo ha definido mejor que Heidegger, en cuya filosofía, la muerte aparece como
un tema importante. El existir es algo inacabado, porque su conclusión supone a la vez
dejar de ser. Además, la muerte hace aparecer el cadáver; el fin del ente qua existir es el
comienzo de ese ente qua cosa presente, pero con todo, el cadáver es algo más que una cosa
inanimada, y sólo se comprende desde la vida. La muerte es algo propio de cada cual:
«nadie puede quitar su morir a otro». La muerte es un carácter esencial del existir. Se trata
de un «llegar a su fin», y esto es lo que Heidegger llama literalmente estar a la muerte. La
muerte es la posibilidad más auténtica de la existencia2. Sin embargo, sólo nos cabe tener la
experiencia de la muerte del prójimo, del otro, o la de los seres queridos. Es lo que se ha
denominado también «la muerte por participación»3.
Por lo que tiene de acontecimiento familiar y la intensa emoción que suscita, todos
creemos saber de sobra lo que es la muerte. Resultaría ridículo y sacrílego poner en duda el
valor de ese conocimiento íntimo, y querer razonar sobre una materia en la que sólo el
corazón es competente4. El corazón y los sentimientos que suscita en cada uno de nosotros,
y en la sociedad en general, justifican el respeto y los derechos que nacen sobre el cadáver,
sobre los muertos5. Por eso, el cadáver es un cuerpo inanimado, pero conserva la dignidad y
es objeto de honores y rituales por parte del resto de los mortales. De este modo sigue formando parte de la vida, de nuestra vida.
Quizás lo entendamos mejor si consideramos en su justa medida las siguientes palabras:
«Es cierto que desde un punto de vista biológico la muerte del hombre no difiere
gran cosa, o incluso no difiere en absoluto, de la muerte de las plantas y de los animales.
Pero desde el punto de vista de la filosofía (o de cierta corriente filosófica: la existencialista) la muerte del hombre presenta unas peculiaridades que importa conocer precisamente
para mejor conocer la esencia de ese ente que es el hombre. La razón de la especial atención a la muerte del ser humano, con apartamiento meramente ocasional de las otras formas de extinción de la vida, se halla en nuestra convicción de que para entender, en realidad de verdad, al hombre es necesario empezar por entender el ser de su muerte, la esencia
de la muerte de ese hombre que somos nosotros mismos y son los otros hombres. Porque
la primera idea que importa retener es que la muerte no es un hecho distinto de la vida sino
que forma parte de ella, en el sentido de que es inherente a ella, limitando nuestra existencia»6.
1. Cfr. P. de A. COBOS, Ocios sobre el amor y la muerte, Insula, Madrid, 1966, pp: 15,16, 188 y 197.
2. Vide J. MARÍAS, Historia de la filosofía, 22ª edición, Madrid, 1970, p. 422.
3. Cfr. P. de A. COBOS, Ocios sobre el amor y la muerte, Insula, Madrid, 1966, pp 17 y 18.
4. Cfr. R. HERTZ, La muerte y la mano derecha, Alianza Editorial, Madrid, 1990, p. 15.
5. Cfr. J. GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona, Cívitas, Madrid, 1986, pp. 84 y 85: «Es la dignidad de
la persona, aparte de los fines que ha de cumplir, la que marca los límites de la disponibilidad sobre el cuerpo
humano. Pues el debido respeto al cuerpo puede no estar reñido con la posibilidad de disposición sobre ciertas partes del mismo durante la vida y después de la muerte. Si la personalidad se extingue por la muerte (art. 32 del CC),
el hecho de la muerte no convierte al cuerpo humano (cadáver) en cosa que pueda ser objeto de comercio jurídico.
Aun cuando el alma se haya separado del cuerpo, la dignidad de la persona se extiende más allá de la muerte y
exige el debido respeto a lo que en vida constituyó una unidad con el alma».
6. Cfr. Francisco GONZÁLEZ NAVARRO e Iñigo del GUAYO CASTIELLA, prólogo al libro de Juan Francisco PÈREZ
GALVEZ, El sistema funerario en el derecho español, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 23.
NOTAS Y COMENTARIOS
II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CADÁVER Y LOS DAÑOS MORALES
Es curioso que el cuerpo humano, que nunca aparece regulado específicamente en el
Código Civil, sea sin embargo, el ineludible soporte de la persona. La concepción de que el
cuerpo del hombre no coincide con una cosa se ha ido desenvolviendo gradualmente en el
transcurso del tiempo. La ejecución sobre los bienes del deudor, en lugar de la ejecución
sobre su propia persona, en los casos de insolvencia, significaba la superación de considerar
al cuerpo humano como una cosa. Cosificar el cadáver es negarle todos los valores que nos
recuerdan al ser que ha sido. Consiste en considerar únicamente el fenómeno biológico,
negando sus cualidades de persona que ha dejado de existir, pero cuyo recuerdo perdura
entre nosotros.
Desde los horrores de los campos de concentración, donde los cadáveres eran utilizados como materia prima, hasta el uso industrial por parte de la industria farmacéutica, el
límite se sitúa en no atentar a la memoria del difunto y a la pietas familiar, no amparadas
por la lógica utilitarista en la que nos hallamos sumergidos.
No cabe olvidar que si el Estado es una sociedad natural y necesaria, debe ordenar y
favorecer la vida entre los hombres, cooperar a sus finalidades. Por esto debe y puede tener
una intervención en los actos humanos que muchas veces limitan la libertad de la persona;
pero cuando el hombre es un cadáver, lo único que en relación a éste puede hacer, es separarlo de los seres vivos para que su descomposición no sea un caos de enfermedades para la
humanidad. Toda otra actuación está de más, y será la familia la que ostente los derechos y
obligaciones inherentes a dicha situación caracterizados esencialmente por la pérdida física
y psicológica de un ser querido.
Quizás sea este último aspecto y su relación con el daño moral que pueden sufrir los
familiares, el que con más frecuencia se alega. Pues lo cierto, es que se genera una tremenda desazón y desasosiego, que debe ser compensada de alguna forma. Así lo estimó el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga. En noticia aparecida en el diario Ideal, de
14 de septiembre de 1995, página 48, se daba noticia de la condena al cementerio de esta
ciudad a pagar 10 millones de pesetas por la perdida de un cadáver:
«El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga ha condenado al Parque
Cementerio de Málaga a una indemnización de diez millones por la pérdida de los restos humanos de una persona. Un ciudadano, Antonio Heredia Muñoz, falleció en julio
de 1987 en Málaga y sus restos quedaron depositados, en virtud de un contrato de concesión de derecho funerario por 50 años, en el nicho 4439 de las instalaciones del
cementerio. La desaparición de los restos fue detectada por su viuda en noviembre de
1993, en una de las frecuentes visitas que ésta realizaba al lugar, dadas sus arraigadas
creencias religiosas y con objeto de poner unas flores y dedicar un rato de oración. La
viuda descubrió que la lápida que había puesto en su día ya no estaba y que en su lugar
había una losa o tapa cogida a la pared con silicona. A consecuencia de lo ocurrido
estuvo sumida en un estado de profunda depresión, de permanente desazón y angustia,
moralmente destrozada, según la denuncia, en la que se señala que ello se acrecentó por
sus profundas creencias religiosas y morales y le provocó la necesidad de asistencia
psiquiátrica».
El juez consideró los hechos ocurridos a la viuda como «un gravísimo atentado a sus
sentimientos y convicciones, tanto más considerando su edad y previsible modo de pensar».
Además, «considera la desaparición del cadáver como un perjuicio no material, ya que, los
propios restos corporales del ser humano carecen de un valor económico como despojos
orgánicos que son, (aunque pueden tener) una gran importancia moral dentro de nuestro
ámbito cultural. Objetivamente puede valorarse como arcaica y aun supersticiosa esta veneración de los despojos de las personas que nos fueron queridas, pero se trata de un sentimiento fuertemente enraizado en nuestra conciencia y costumbres», prosigue el magistrado
en la sentencia.
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No es en la comunidad en quien recae la obligación de posibilitar el tránsito del
difunto a su nuevo estado, sino que la misma se concibe como un deber personal de los deudos de aquel. Por ello, y por el carácter moral y humanitario de la consideración del cadáver, es posible solicitar la reparación del daño moral.
III. NATURALEZA JURÍDICA DE CEMENTERIOS Y SEPULTURAS
Determinar la naturaleza jurídica de cementerios y sepulturas, es una cuestión capital, para abordar con seguridad cualquier litigio que pueda surgir sobre esta materia. El
cementerio, a modo de ciudad, se compone de una serie de elementos: sepulturas, jardines,
caminos, capilla, accesos, etc. Su condición de servicio público o servicio al público
(cementerios privados), y su catalogación como dominio público en el primer caso, nos
puede inducir a considerar diversas posibilidades sobre el particular. Además, debo recordar, que hasta el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1974, era posible comprar
una sepultura en un cementerio municipal.
Hoy día, en un cementerio, sobre todo si es de nueva construcción, se ubican un
buen número de servicios, lo que le otorga una cualificación muy superior: capilla ecuménica, salas de duelo o tanatosalas, tanatorio, horno de cremación, sala de autopsias, locales
para lapidaria, floristería, cafetería, oficinas administrativas, almacén, funeraria, oficina de
contratación de servicios, cámaras frigoríficas, etc.
Por todo ello debo considerar de forma individualizada tres cuestiones que inciden
notablemente sobre su calificación jurídica, a saber: configuración como servicio público y
atribución de responsabilidad patrimonial a la administración municipal en su caso, dominio
público y compatibilidad con la existencia de sepulturas en propiedad, sepultura y patrimonio.
1. El cementerio municipal es un servicio público.
A) Un servicio reglamentado.
Son varias las clasificaciones que se pueden establecer sobre los cementerios y no
pretende abordar en este momento la cuestión. En todo caso, y para introducir al lector, una
primera aproximación nos lleva a diferenciar los cementerios generales, que a su vez pueden ser: públicos (municipales y mancomunados), privados y eclesiásticos.
Por tratarse de una categoría jurídica fundamental en el derecho administrativo, toda
la doctrina se ha volcado en la configuración jurídica del servicio público. Como es obvio,
ni pretendo, ni puedo abordar en profundidad esta materia, sobre todo teniendo en cuenta
las innovaciones que se han sucedido tras nuestra incorporación a la Unión Europea. Este
concepto se alinea junto a otros como el “servicio de interés económico general”, sin mencionar aportaciones doctrinales como «el nuevo servicio público» 7 o el «servicio
universal»8. Pese a todo, considero vigentes y de extraordinaria valía, aportaciones como la
del profesor Aurelio Guaita9, que diferenciaba, el concepto de servicio y servicio público:
7. Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, J.M. de la CUETARA y J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, El nuevo servicio público,
Marcial Pons, Madrid, 1997.
8. Vide: Resolución del Consejo de 7 de febrero de 1994, relativa a los principios del servicio universal en el
sector de las telecomunicaciones (94/C 48/01; Resolución del Consejo de 7 de febrero de 1994, relativa al desarrollo de los servicios postales comunitarios (94/C 48/02); Declaración de la Comunidad sobre la Resolución del
Consejo relativa al servicio universal en el sector de las telecomunicaciones (94/ C 48/06). Vide Ley 24/1998, de
13 de julio del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (BOE de 14 de julio de
1998, núm. 167). Vide Santiago MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado, Vol. I, Cívitas, Madrid, 1998, pp.:
37, 38 y 226.
9. Vide Aurelio GUAITA, Derecho administrativo especial, Vol. III, Zaragoza, 1964, pp. 64-66.
NOTAS Y COMENTARIOS
«Se entiende por servicio la prestación o actividad que, al menos con cierta continuidad, realiza una persona en favor o beneficio de otra. La prestación tanto puede consistir en
actividad pura, en un hacer, como en una actividad que entrañe además la entrega de cosas o
bienes, es decir, actividad consistente en un dar [...]. Ahora bien, la idea de continuidad es
esencial para un concepto válido y jurídico de servicio: es precisamente esa repetición de
actos lo que engendra el servicio; una prestación aislada no merece técnicamente el nombre
de servicio [...]. La idea de servicio, como la de funcionario, como la de comerciante, como la
de suministro, etc, entrañan in essentia la continuidad, la habitualidad, la profesionalidad».
Sobre el concepto de servicio público nos advierte de la existencia de tantos conceptos de servicio público como autores han estudiado la cuestión. Aun así deja constancia de
algunos caracteres :
«Servicio público es la prestación o actividad que la Administración por consideración directa al interés público, realiza en beneficio de los particulares o “administrados”. [...].
Si es esencial, tiene que serlo: a) que la prestación sea regular y continua (pues de otro modo
no sería un servicio); b) que lo preste la Administración pública (u otra persona a la que se lo
concede la Administración, es decir, un concesionario); c) que se preste al público, que
adquiere con ello la condición de público usuario del servicio; un “servicio” que se preste la
Administración a sí misma no es servicio público, ni siquiera un servicio, pues éste, como ya
se ha dicho, requiere la prestación o actividad de una persona en beneficio de otra; d) por último, la actividad de prestación en que el servicio público consiste, se realiza precisa y directamente por motivos y finalidades de interés público [...]».
Además parte de la doctrina exige como esenciales al servicio público, otras dos
notas: de un lado, que el servicio se prestara según un régimen jurídico “especial”; de
otro lado suele decirse, si bien no unánimemente, que una nota definitoria del servicio
público es la de ser un monopolio de la Administración. Sin embargo, tal y como manifiesta el profesor Guaita ninguno de estos caracteres es necesariamente consustancial al
concepto de servicio público, pues éste existe, sin más, si concurren las notas antes enunciadas10.
La Ley de Bases de Régimen Local, en su artículo 25.2, establece que en los términos que fije la legislación, el municipio ejercerá en todo caso, competencias11, sobre cementerios y servicios funerarios. El art. 26 del mismo texto legal, establece la obligatoriedad en
la prestación del servicio de cementerios.
Mediante la pertinente Ordenanza, el Ayuntamiento ejerce una potestad que tiene un
ámbito propio de ejercicio en la medida en que se trata de un servicio público de su competencia. Esta regulación deberá respetar la ordenación sectorial, completándola y adquiriendo el papel de complemento indispensable de la legalidad del nivel superior, adoptando los
caracteres propios de una norma reglamentaria. Establecerá y determinará las peculiaridades de una relación directa con el usuario de su localidad. De este modo, el reglamento de
cementerios constituye un fiel reflejo de esa naturaleza de servicio que le atribuye el ordenamiento jurídico, y además puede ser catalogado como una norma jurídica compleja,
donde entre otras cuestiones se suele incluir: disposiciones generales, regulación de los servicios de los cementerios (prestación, requisitos, derechos y deberes de los usuarios), títulos
de derecho funerario (naturaleza, contenido, modificación, extinción), normas generales de
inhumación y exhumación, obras y construcciones particulares, cometidos y obligaciones
del personal, régimen jurídico de la cremación, etc.
10. Ibídem, p. 67. Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, Economía y Estado, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 127.
11. Cfr. SSTS: 6 octubre 1931 (RJ 1931, 3526); 14 marzo 1984 (RJ 1984, 2513); 5 abril 1991 (RJ 1991,
3289); 10 junio 1994 (RJ 1994, 4836); 15 junio 1994 (RJ 1994, 4861).
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B) Responsabilidad patrimonial de la Administración municipal.
En términos generales, la responsabilidad patrimonial de la Administración se consagra en el art. 106.2 de la Constitución Española:
«[...] los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».
La unificación de su régimen jurídico, gracias a la atribución estatal del art.
149.1.18ª de la CE, se produjo con la aprobación del Título X de la LRJPA. Como caracteres generales se señalan12: la responsabilidad posee carácter total, es decir, cubre los daños
producidos por la actuación no sólo de la Administración, sino de la totalidad de los poderes públicos; se trata de una responsabilidad directa de la Administración, no de carácter
subsidiario de la responsabilidad de sus autoridades y funcionarios; se trata de una responsabilidad objetiva, que se genera con independencia de que la actividad dañosa se hubiera
realizado mediando dolo o culpa, o de que dicha actividad sea legal o ilegal13.
Entre los presupuestos o requisitos de la responsabilidad14, la imputación del daño a
una Administración pública, se configura en su aspecto material, por el funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos. Expresión, que en el segundo caso (funcionamiento anormal) lleva implícito que se trata de una actuación inadecuada, es decir, que la
Administración ha actuado de manera técnicamente incorrecta. Dicho de otro modo, ha
actuado con infracción de los estándares medios admisibles de rendimiento y calidad de los
servicios, que varía en los distintos periodos históricos y depende del grado de sensibilidad
social de los ciudadanos (ej. no es lo mismo en un cementerio de Calcuta, que en uno de
Ginebra)15.
2. El cementerio municipal se asienta sobre el dominio público.
El dominio público que goza de la garantía que supone su inclusión en el texto constitucional (art. 132) y tal y como estableció la STC 227/1988, de 29 de noviembre (RTC
1988, 227), (Fundamento Jurídico 18):
«[...] comporta la titularidad pública de los bienes sobre los que recae, pero sobre todo
supone que tales bienes quedan sujetos a reglas exorbitantes del Derecho público».
Dicha titularidad pública, no presupone la atribución al sujeto titular del dominio
público de una serie de potestades exclusivas sobre los bienes demaniales en concepto de
dueño (Fundamento Jurídico 15):
«[...] pues ello responde a una concepción patrimonialista del dominio público que no
se desprende del texto constitucional ni de los Estatutos de Autonomía».
12. Vide: Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999, pp. 472-474; Luis MORELLO OCAÑA, Curso de Derecho Administrativo,
Tomo II, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 395-410.
13. Cfr.: SSTS: 19 noviembre 1994 (RJ 1994, 8834); 11 febrero 1995 (RJ 1995, 2061); 5 diciembre 1997 (RJ
1998, 177).
14. Cfr.: S. MARTÍN-RETORTILLO, “Responsabilidad de la Administración pública por lesión de intereses legítimos”, RAP, 42, (1963), pp. 453 y ss; A. NAVARRO MUNUERA, “La ampliación de la responsabilidad patrimonial de
la Administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público”, REDA, 60, (1988), pp. 603 y ss; Margarita BELADIEZ ROJO, Responsabilidad e imputación de daños por el
funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997.
15. Cfr. Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999, p. 482.
NOTAS Y COMENTARIOS
A su vez, el Tribunal Constitucional explica que entiende por dominio público (Fundamento Jurídico 14):
«[...] la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma
específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure
privato».
De tal forma que:
«[...] la titularidad del dominio público no es, en sí misma, un criterio de delimitación
competencial, y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto
corresponden a otros entes públicos que no ostentan la titularidad»16.
Evidentemente todas estas consideraciones son directamente aplicables al dominio
público local. Además, debo resaltar:
«El criterio básico determinante del dominio público es el de la afectación o vinculación al servicio público. A tal efecto puede aludirse como nota básica, a la necesidad de que
exista una relación de inmediatividad respecto de la actividad administrativa de tal forma que
el ente titular consiga sus fines mediante la construcción, adaptación y conservación, etc, del
bien y que así se convierta en objeto directo de su actividad administrativa o que el bien esté
afectado a un servicio esencialmente y juegue un papel importante; así como nos encontremos
ante la sumisión al régimen de dominio público en razón, de la adscripción del bien, etc, al
funcionamiento de los servicios públicos. En todos estos casos y más que podrían contemplarse, nos encontramos ante supuestos de dominio público»17.
Tal y como expuso gráficamente el profesor de la Cuétara18:
«Los servicios de construcción, mantenimiento y limpieza de la red viaria, y acceso a
los núcleos de población; los parques y jardines, e incluso los de cementerios, son perfectamente calificables como los de gestión de unos bienes públicos jurídicamente singularizados
por el rasgo de la demanialidad. Se trata, en síntesis, de «bienes públicos» que, lógicamente,
requieren una actividad de servicio para canalizar su uso y cuidado. El problema es ¿cuál de
sus dos aspectos es predominante: el de «cosa» o el de «actividad»?.
Por todo ello es posible diferenciar el derecho de acceso al servicio de cementerios,
y el uso privativo sobre la sepultura. Un uso privativo, que como en general toda
concesión19, puede ser definida como un acto administrativo por el que se confiere a un particular el derecho real exclusivo y excluyente de utilizar privativamente un bien de dominio
público. Sus caracteres esenciales comprenden: el surgimiento de un auténtico derecho real
administrativo; existencia para cada clase de concesiones demaniales de unas condiciones
generales a precisar por la legislación sectorial; la concesión demanial sólo se entenderá en
precario cuando la ley lo declare o cuando la libre revocación que el precepto comporta sea
el medio de salvaguardar el destino normal del bien; se otorga a un fin específico y sin perjuicio de tercero; hace surgir en el concesionario el deber de mantener en buen estado el
demanio concedido y entregarlo a la Administración al extinguirse20.
16. STC 149/1991, de 4 de julio (RTC 1991, 149), Fundamento Jurídico 1º.
17. STS 27 noviembre 1985 (RJ 1985, 6505).
18. J.M. de la CUETARA, Introducción a los servicios locales. Tipos de prestación y modalidades de gestión,
Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 53.
19. Cfr. RPSM de 1974, art. 60.b): «[...] corresponde a los Ayuntamientos la distribución y concesión de parcelas y sepulturas».
20. Cfr.: E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Dos estudios sobre la usucapion en Derecho administrativo, Tecnos,
Madrid, 1974, pp. 72 y 73; R. PAREJO GAMIR y J.M. RODRÍGUEZ OLIVER, Lecciones de dominio público, Librería
ICAI, Madrid, S.A., pp. 56 y ss.
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En cuanto a la precariedad y reversión resulta ilustrativa la STS de 3 de noviembre
de 1992 (RJ 1992, 8850), donde el Ayuntamiento de Málaga clausura los cementerios de
San Miguel y San Rafael, y se crea un litigio con los deudos que ostentan derechos de propiedad sobre nichos y sepulturas. Entre otras consideraciones, merece la pena reproducir lo
siguiente:
«[...]. La existencia de verdaderos derechos de propiedad documentados en títulos
otorgados en otros tiempos por el propio Ayuntamiento de Málaga e inscritos en el Registro
de la Propiedad, respecto de numerosos nichos y panteones ubicados en los cementerios
municipales; así como concesiones a perpetuidad, otorgadas para siempre en el S. XIX; Los
cementerios municipales tienen hoy un indudable carácter demanial, constituyendo los derechos de sepultura supuestos de un uso privativo normal de dominio público; Los derechos alegados por los propietarios y concesionarios subsisten válidamente y deben ser respetados,
cualquiera que fuera su posible configuración en otro tiempo [...]».
Por todo ello, cada titular debe hacer valer sus derechos, pues se trata de litigios, que
a pesar de ser vestigios históricos, se presentan con frecuencia21.
3. Sepultura y patrimonio.
Los derechos reales administrativos son derechos reales cuyo objeto son los bienes
de dominio público. Para que existan es necesario que confluyan los siguientes elementos:
que exista un auténtico derecho subjetivo público; que el derecho sea real; que el objeto del
mismo sea un bien de dominio público; nace de la concesión administrativa22. Es obvio que
en el caso de una sepultura de un cementerio municipal, existen derechos reales administrativos. Sin embargo, es necesario establecer si la misma tiene carácter patrimonial o no, y en
todo caso si es posible su inscripción en el Registro de la Propiedad.
A) Patrimonio23.
La naturaleza jurídica del patrimonio es considerada de muy difícil definición24. Dos
circunstancias contribuyen especialmente a crear esa dificultad. Una, el carácter abstracto
del concepto de patrimonio. Como algún concepto de las ciencias naturales (por ejemplo,
sistema planetario, sistema nervioso), se nos ofrece como término creado para nombrar un
punto de referencia de series de funciones y efectos interconexos. La otra, que el concepto
de patrimonio, como el de tantos de las ciencias sociales, está influenciado por las condiciones económicas e ideológicas de cada época. La figura misma del patrimonio está condicionada históricamente; sólo se hace visible con la separación efectiva de las esferas, la personal y la económica de la persona25.
Una aproximación técnica al concepto de patrimonio, tras el análisis de las diversas
corrientes que se pronuncian sobre esta materia, puede ser la siguiente:
«El patrimonio, en su significado técnico o útil para la ciencia jurídica moderna, supone la existencia: a) De masas de bienes de una doble faz, una activa (poder, ámbito de liber-
21. Cfr. STS 14 marzo 1984 (RJ 1984, 2513): «Que por todo ello procede confirmar los acuerdos recurridos
sin que deba aquí hacerse pronunciamiento alguno referente a los perjuicios que la clausura del cementerio pueda
ocasionar a los propietarios de panteones y nichos, ya que éste es un problema que no es resoluble en términos
genéricos e indeterminados con que viene planteado, sino una cuestión individual que cada propietario debe alegar
ante el Ayuntamiento cuando considere que ese perjuicio se ha producido de manera actual, concreta y efectiva».
22. Vide J. GONZÁLEZ PÉREZ, “Los derechos reales administrativos”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
(1957), pp. 346-347.
23. Vide Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, Farmacia y patrimonio, Ibarra de Arce, Andújar (Jaén), 1999, pp. 88107.
24. Vide A. BLANC ALTEMIR, El patrimonio común de la humanidad, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 21-54.
25. Vide Federico de CASTRO y BRAVO, Temas de derecho civil, Marisal, Madrid, 1972, p. 35.
NOTAS Y COMENTARIOS
tad) y de otra pasiva (garantía para los acreedores). b) De masas de bienes de distinta naturaleza, según la condición de su titular, unidas a éste, separadas o independizadas, por su destino a
un fin determinado. El patrimonio aparece entonces como una masa de bienes de valor económico (haber y debe), afectada y caracterizada por su atribución y el modo de atribuírsele a
quien sea su titular. Masa de bienes a la que las normas jurídicas atribuyen caracteres y funciones especiales; que serán, en fin de cuentas las que vienen a determinar la definición del
patrimonio»26.
Sin embargo, es necesario diferenciar el patrimonio de una mera suma de bienes y
derechos. Dejando claro en todo caso, que cuando un daño o perjuicio material y moral
sufrido en un bien no patrimonial, origina una indemnización pecuniaria, ésta ingresará
automáticamente en el patrimonio, si concurren además de esta característica, las demás
que lo configuran (estructura: externa e interna, identidad, ex lege)27.
Se ha sostenido que el patrimonio ha de tener elementos de una sola o misma naturaleza; según los autores, sólo derechos subjetivos o sólo bienes. Pero lo cierto, es que tratándose de la estructura del patrimonio, derechos subjetivos y bienes no son elementos distintos, que como tales puedan excluirse entre sí, sino que son aspectos de una misma realidad
jurídica. El bien, importa al Derecho en cuanto es un bien jurídico patrimonial; es decir,
cuando es el objeto de un derecho subjetivo.
Se confunden a menudo las cosas fuera del comercio y las cosas fuera del patrimonio (“extra patrimonium”); y, en verdad, tienen muchos puntos de contacto. La diferencia
entre ellos reside, en que la “res extra commercium” pertenece a un patrimonio, aunque no
puede salir del mismo y pasar a otro patrimonio. Lo que puede resultar por la condición del
titular, o su especial y exclusivo destino (público, religioso). Con la consecuencia de no ser
aptos para ser objeto de la contratación y para servir para garantía patrimonial.
En los llamados derechos reales28, y también en los administrativos, su objeto aparece como estando en el patrimonio sea de manera completa (dominical) o parcial. Situación
que se manifiesta dentro de la esfera interna patrimonial, en que el titular disfruta, según el
tipo de derecho, ciertas facultades inmediatas (no dependientes de una conducta ajena). En
la esfera externa, se hace patente en una compleja gama de acciones, hasta el obrar en propia defensa de sus derechos.
B) Tipología del patrimonio y su aplicación a la sepultura.
No es el momento de abordar este tema en profundidad. Sin embargo, considero
necesario mencionar la interrelación que se produce, especialmente en el caso de un patrimonio afectado a un fin, patrimonio con titular interino y patrimonio colectivo (bienes
gananciales).
a) Patrimonio afectado a un fin.
Si nos preguntamos si quedan todavía bienes afectados permanentemente a un fin,
podemos contestar que el Código Civil (arts: 35 y 36)29 ha venido a reconocer la excepción
26. Ibídem, p. 38.
27. Ibídem, pp. 38-40.
28. Vide J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, Tomo III, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1978, pp. 5-44.
29. Código Civil, arts 35: «Son personas jurídicas: 1º. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a
derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas. 2º. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados» y 36: «Las asociaciones a que se refiere el número 2º. del artículo anterior se regirán por las disposiciones
relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste».
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hecha en favor de las fundaciones de interés público, pero se hace incluyéndolas entre las
personas jurídicas y privándolas de su condición de manos muertas.
Es usual que en los reglamentos de cementerios se reconozcan como titulares del
derecho funerario a: comunidades religiosas, establecimientos benéficos, cofradías, sociedades no mercantiles, asociaciones, fundaciones y en general instituciones sin ánimo de
lucro legalmente reconocidas.
En definitiva podemos afirmar que restan algunos mini-patrimonios que han escapado entre las mallas de las disposiciones prohibitivas de las vinculaciones.
b) Patrimonio con titular interino.
La figura del patrimonio en situación de interinidad, fue advertida con retraso, respecto a las otras clases de patrimonio. Al lado de derechos subjetivos aislados, en situación
jurídica de pendencia, existen también masas de bienes, con deudas y obligaciones que subsisten unidas, mientras que no ocurre el evento que decide quien sea el titular definitivo.
Entonces se tendrá conciencia de otro tipo de patrimonio, de carácter temporal, y que se
mantiene en completa independencia durante el periodo de indeterminación de su titular. El
Derecho mantiene en suspenso la situación de patrimonio, confiándolo a un titular interino,
para la protección del contenido patrimonial e impedir la disgregación de sus elementos.
Las situaciones pueden ser varias: dependencia del nacimiento de una persona, persona
desaparecida y declarada ausente, derechos hereditarios, etc.
El reconocimiento provisional de transmisiones de nichos y sepulturas, no es sino un
supuesto de un elemento constitutivo del patrimonio con titular interino, hasta que no se
solvente o acredite fehacientemente a quien corresponde el derecho. Mientras tanto se
podrá solicitar el reconocimiento provisional de la transmisión, aportando a tal fin los documentos justificativos. Reconocimiento provisional sobre una sepultura que podrá ser denegado, suspendido, convalidado o elevado a definitivo en las condiciones que determine en
principio el reglamento del cementerio donde se encuentre ubicado el derecho.
c) Patrimonio colectivo (bienes gananciales).
Con reservas puede decirse que el patrimonio colectivo supone una masa de bienes
que está atribuida como tal (unitariamente) a una pluralidad de personas, también unidas
entre sí, de modo que cada una de ellas, aisladamente, no aparezca como titular de los bienes o derechos. A diferencia de lo que ocurre con la copropiedad por cuotas, en la que cada
comunero es propietario de su cuota, de modo independiente.
No es necesario entrar en las discusiones que se suscitan en la doctrina sobre la naturaleza jurídica de los gananciales, para aceptar la opinión de que se trata de un típico patrimonio colectivo.
El Código Civil somete la sociedad de gananciales a una regulación especial y minuciosa. Patrimonio colectivo que se delimita mediante la enumeración de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges, y de los que adquieren la condición de ganancial; regulando
meticulosamente el activo y el pasivo de la sociedad y los poderes que para disponer y obligarla tiene cada uno de los cónyuges como titulares del patrimonio colectivo30.
Como beneficiarios de derecho funerario, el titular podrá designar, en cualquier
momento durante la vigencia de su concesión, y para después de su muerte, un beneficiario
del derecho que se subrogará en la posición de aquél. La designación de beneficiario puede
30. Vide Federico de CASTRO y BRAVO, Temas de derecho civil, Marisal, Madrid, 1972, p. 65.
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ser revocada o sustituida en cualquier momento por el titular, incluso por disposición testamentaria posterior, que debe ser expresa. A falta de designación expresa de beneficiario, se
considera que lo es el cónyuge que no se halle legalmente separado. Justificada la defunción
del titular por el beneficiario, se reconocerá la transmisión, librando a favor de éste, como
nuevo titular de pleno derecho, un nuevo contrato-título, y efectuará las inscripciones procedentes en los libros de registro.
C) Inscripción en el Registro de la Propiedad de una sepultura de un cementerio
municipal.
La institución del Registro de la Propiedad aparece en el siglo XIX, como un instrumento del tráfico privado, mediante el que pretendía darse fijeza a las situaciones de propiedad derivadas de las operaciones desamortizadoras. Por eso, no se preocupó de la inscripción de los bienes demaniales31. De este modo el Real Decreto de 6 de noviembre de 1863,
exceptuó de la inscripción:
«[...] los bienes que pertenecen tan sólo al dominio eminente y cuyo uso es de todos,
como las riberas del mar, los ríos y sus márgenes, las carreteras y caminos [...], las calles, plazas, paseos públicos y egidos de pueblos [...] las murallas de las ciudades y plazas, los puertos
y radas, y cualesquiera otros bienes de uso común y general».
Esta excepción, aplicada originariamente sólo al demanio natural y a los bienes de
uso público, se hizo extensiva, por el Reglamento Hipotecario de 1915, a todos los bienes
de dominio público, sin percatarse de los problemas que se podían suscitar en relación con
los bienes demaniales afectos a los servicios públicos.
El Real decreto 1372/1986, de 13 de junio, Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, señala en el art. 36.1, la obligatoriedad de la inscripción de los bienes inmuebles y derechos reales, de acuerdo con lo previsto en la legislación hipotecaria. Tras la
reforma del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre
(BOE 28 septiembre 1998, núm. 232), que modifica determinados artículos, se determina
que los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción,
conforme a su legislación especial (art. 5)32. Remisión al RBCL que confirma lo expuesto
con anterioridad.
El art. 31 del Reglamento Hipotecario que no ha sido modificado, determina que las
concesiones administrativas que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles se inscribirán a
favor del concesionario con la extensión y condiciones que resulten del título correspondiente. Sirva como refrendo la STS 28 noviembre 1990 (RJ 1990, 9357), Fundamento Séptimo:
«[...]; pues aunque ciertamente no cabe la propiedad privada sobre los nichos y sepulturas en sentido estricto, como si se tratase de cualquier otro inmueble, estamos ante una propiedad innominada, «sui géneris», en la que, como razonábamos en nuestra Sentencia de 11
julio 1989, conviven derechos privados y disposiciones de derecho público que no hacen sin
embargo perder al titular del derecho sus facultades dispositivas, a menos que el interés general demande otra solución, caso en el cual ello no podría ser sin la correspondiente indemniza-
31. Cfr. J.A. SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, o.c., p. 532.
32. Cfr. Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, arts 4:«Serán inscribibles los bienes inmuebles y los
derechos reales sobre los mismos, sin distinción de la persona física o jurídica a que pertenezcan, y por tanto, los
de las Administraciones públicas y los de las entidades civiles o eclesiásticas», 5: «Los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial», 11: «No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica. [...]» y 17: «Los bienes
inmuebles y los derechos reales que pertenezcan a las Administraciones públicas se inscribirán en los Registros de
la Propiedad de los partidos en que radiquen aquéllos. Las Administraciones públicas adoptarán las órdenes necesarias para la inscripción de sus bienes, con arreglo a su legislación especial. [...]».
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ción (art. 33 CE); aparte de que como también señalábamos en aquella ocasión, no es posible
que por vía reglamentaria puedan revocarse derechos adquiridos, ya que la excepcional retroactividad de las normas jurídicas puede predicarse de las Leyes en cuanto tales, mas no de las
disposiciones reglamentarias [...]».
IV. LA STS DE 19 DE ENERO DE 1999
La Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo, se pronuncia sobre un recurso
de casación interpuesto frente a una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía el día 29 de marzo de 1994. Se solicitaba en primer lugar derecho a ser
indemnizado el demandante, en la cantidad de cincuenta millones de pesetas, por la pérdida
o imposibilidad de localización de los restos de sus bisabuelos, abuelos y madre. Todo ello
en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración municipal, en razón de los
daños morales ocasionados. Además, también se solicita el reconocimiento del derecho de
propiedad especial y, por tanto, a perpetuidad sobre el nicho que sustituye al destruido.
Para fundamentar la pretensión ante el Tribunal Supremo se alegan cuatro motivos
que son analizados por la Sala. Primero, se solicita el reconocimiento de la infracción del
artículo 40.3 de la ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y que el Tribunal estima improcedente, pues desde el hecho determinante de la indemnización y resarcimientos solicitados, hasta la reclamación de indemnización, transcurrió más de un año sin
causa alguna interruptiva de la prescripción. Además la indemnización se solicita en virtud
del funcionamiento anormal de los servicios públicos municipales, ya que en la instancia no
se cuestionó la responsabilidad contractual de la Administración, y por tanto no puede ser
alegada en el recurso de casación. Segundo, se acusa la inaplicación de varios artículos del
Reglamento de Cementerios de la Ciudad de Málaga de 27 de enero de 1911, así como de
infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en perjuicio del demandante para obtener el reconocimiento del derecho a un nicho de propiedad. Sin embargo, tal y como señala
con acierto el ponente, se trata de una pretensión materialmente nueva, que se incorpora de
modo improcedente a ésta vía casacional. Tercero, no es posible alegar irregularidad formal
del procedimiento administrativo o la nulidad establecida en el artículo 62 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, pues ni tan siquiera había cobrado vigor en la fecha en que
fue registrada de entrada la originaria reclamación indemnizatoria. Cuarto y último motivo
invocado, es la aplicación de los artículos 1963 y 1964 del Código Civil, que deniega el
Alto Tribunal, volviendo a reiterar que se exige una responsabilidad extracontractual, contemplada en el artículo 106.2 de nuestra Constitución, y por tanto, no se puede aplicar el
plazo de prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles y de la hipotecaria.
En este comentario, no considero tan importante la resolución de la Sala sobre los
cuatro motivos de casación alegados, que resulta intachable, sino la puerta abierta que deja
el F.D. Tercero y Sexto de la sentencia. En los mismos, se hace expresa reserva del derecho
que asiste a la parte recurrente, de ejercitar las concretas acciones que le puedan corresponder en orden al reconocimiento del derecho de propiedad o de la concesión a perpetuidad
del nicho. Pues en la demanda formulada en el proceso causa del recurso, no fue ejercitada
ni fundamentada debidamente acción declarativa alguna, sino que sólo se actualizó una pretensión resarcitoria como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos municipales.
Para entender y contestar todas las interrogantes que se planteaban en la sentencia,
era necesario argumentar el status quaestionis fáctico y jurídico sobre el que se asienta la
realidad. Dicho de otro modo, es necesario conocer y comprender la naturaleza jurídica del
cadáver, cementerios y sepulturas33.
33. Vide Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, El sistema funerario en el derecho español, o.c, in toto.
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V. CONCLUSIÓN
Si es posible alegar y reconocer el daño moral causado por el traslado o pérdida de
los restos mortales, también es posible hacerlo con el derecho al reconocimiento del derecho de propiedad (sui géneris) de un nicho, o de una concesión a perpetuidad del mismo.
Esta es la naturaleza y argumentación de esa puerta abierta, que con notable acierto, deja el
Tribunal Supremo y el ponente de esta sentencia, al recurrente de la misma.
El estudio, la coherencia y la lógica me llevan a afirmar que los cementerios municipales son un servicio público asentados sobre el dominio público. Por ello, los cementerios
municipales tienen hoy un indudable carácter demanial, constituyendo los derechos de
sepultura supuestos de un uso privativo normal de dominio público34. Sin embargo, los derechos alegados por los propietarios y concesionarios subsisten válidamente y deben ser respetados, cualquiera que fuera su posible configuración en otro tiempo: derecho de superficie, habitación post mortem o incluso propiedad especial por enajenación de sepulturas.
Existe en la materia una indudable prevalencia del ordenamiento jurídico-administrativo
sobre el Derecho privado35. Pero el respeto a los derechos adquiridos, que no alcanza su
mantenimiento en contra del interés público, se salvaguarda mediante el resarcimiento a los
beneficiarios, según la naturaleza que en cada caso resulte, de los derechos de que se trate
(derechos de propiedad o concesión a perpetuidad)36. Dicho de otro modo, estamos ante una
auténtica «propiedad administrativa», que difiere notablemente del régimen jurídico de la
propiedad privada, pero que admite sin paliativos una formulación acorde con el Derecho
público37.
Además debo recordar, que la propiedad, concesión a perpetuidad o concesión temporal sobre una sepultura, se pueden inscribir a favor del propietario o concesionario, con la
extensión y condiciones que resulten del título correspondiente. Es más, incluso aquellos
autores que opinan que el Registro de la Propiedad, como servicio público cuya finalidad es
la seguridad del tráfico jurídico, no tiene por qué acoger en sus libros los bienes de dominio
público, aceptan la inscripción de los derechos reales administrativos38. Sirva como ejemplo
la STS de 6 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1793):
34. Cfr. RBCL (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio), arts: 4 y 75. Vide STS de 31 de diciembre de 1986
(RJ 1986, 8125).
35. Cfr. STS 25 octubre 1993: «[...], pues al lado de la propiedad privada de los nichos o panteones situados
dentro de un cementerio municipal adquiridos por los particulares y que indiscutiblemente están sometidos al derecho civil y al conocimiento de los Tribunales del orden civil, existe una innegable competencia que en el orden
administrativo corresponde a los Ayuntamientos para organizar y dirigir un servicio público [...]».
36. Cfr. STS: 24 de febrero de 1978; 14 de marzo de 1984 (RJ 1984, 2513). Por eso me he pronunciado sobre el
actual Reglamento de cementerios de Málaga (PARCEMASA), art. 58, tachándolo de desafortunado, intervencionista y poco respetuoso con los derechos adquiridos. Además, sirva como refrendo la STS de 28 de noviembre de
1990 (RJ 1990, 9357), FD Séptimo: «[...]; pues aunque ciertamente no cabe la propiedad privada sobre los nichos y
sepulturas en sentido estricto, como si se tratase de cualquier otro inmueble, estamos ante una propiedad innominada, «sui géneris», en la que, como razonábamos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 1989, conviven derechos privados y disposiciones de derecho público que no hacen sin embargo perder al titular del derecho sus facultades dispositivas, a menos que el interés general demande otra solución, caso en el cual ello no podría ser sin la
correspondiente indemnización (art. 33 CE); aparte de que como también señalábamos en aquella ocasión, no es
posible que por vía reglamentaria puedan revocarse derechos adquiridos, ya que la excepcional retroactividad de las
normas jurídicas puede predicarse de las Leyes en cuanto tales, mas no de las disposiciones reglamentarias [...]».
37. Cfr. STS de 31 de enero de 1992 (RJ 1992, 729). El Ayuntamiento de Barcelona procedió a la caducidad de
una sepultura, a pesar de haberse abonado las tasas correspondientes y sin dar audiencia a los interesados. En el FD
1.3 se establece: «[...] la conducta de la Administración, en el caso en que se condenó al Ayuntamiento de Barcelona,
constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial, por haberse originado, por negligencia inexcusable, una lesión
a los derechos e intereses del particular de la sepultura. Precisa la sentencia apelada que entre la actividad administrativa llevada a cabo y los daños y perjuicios originados en el derecho del administrado recurrente (derechos reales
administrativos, la cursiva es mía), existe manifiesta conexión». El Tribunal Supremo confirmó la sentencia apelada.
38. Vide ALVAREZ-GENDÍN, “El dominio público. Su fundamento y naturaleza jurídica”, en Estudios dedicados
al profesor Gascón y Marín, Madrid, 1952, p. 67: «[...] la inscripción concesionaria no creo que fuera necesaria ni
que pudiera perjudicar a tercero, dado que figura ello anotado en las oficinas públicas del Departamento ministerial concedente y cualquier acto o negocio jurídico de transmisión o de constitución de derechos reales deben ser
intervenidos o autorizados por el órgano concedente, y éste no sólo en el dominio público común, sino del especial, dado el carácter dominical público; por lo que es fácilmente cognoscible la transmisión o la constitución de
un derecho real civil sobre la concesión la que, a su vez, constituye un derecho real administrativo sobre el dominio público. [...]. Sin embargo, la conveniencia de la inscripción es indiscutible, porque:
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«[...] toda vez que en nuestro ordenamiento las concesiones de dominio público son
derechos reales que según la legislación común resultan susceptibles de inscripción en el
Registro de la Propiedad. Tal condición de concesiones eran precisamente la afirmada para los
derechos funerarios por el art. 62 de la Ordenanza del Cementerio de Reus de 22 de junio de
1923, vigente cuando se efectuó el traspaso de titularidad, por lo que estos derechos eran derechos reales de titularidad privada que hubieran podido inscribirse en el Registro y que desde
luego podían inscribirse mortis causa. Nada obsta para ello que existan en este caso limitaciones al tráfico jurídico como son la prohibición de transmisión onerosa y las potestades administrativas de clausura de cementerios reguladas entre otras entonces por el RPSM de 1960.
Pues como ha declarado la Sentencia de 11 de julio de 1989, en la regulación de las sepulturas
conviven derechos privados y disposiciones de derecho público dada la singularidad de la
naturaleza y funcionalidad de esta clase de bienes».
Todo ello puede resultar especialmente interesante, por motivos de seguridad jurídica, dadas las características de la transmisión mortis causa que remite para su determinación a la legislación civil.
a) No siempre se da la necesidad de que la autoridad concedente tenga que intervenir (previamente o con posterioridad)los actos jurídico-privados que recaigan sobre el derecho real administrativo.
b) Aún en el supuesto de que así fuera y se llevasen Registros en las oficinas administrativas sobre el comercio
jurídico de los derechos reales administrativos, estos Registros, dado su carácter administrativo, por su organización y sistema, no tienen como finalidad la seguridad del tráfico jurídico, de aquí que la publicidad de los mismos
no satisfaga las exigencias del tráfico.
c) Al no ser el Registro de la Propiedad el instrumento idóneo de la publicidad, sólo en él podrá encontrarse el
titular de un derecho real administrativo la auténtica seguridad jurídica que la institución registral confiere». Cfr.
Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, “Los efectos de la inscripción de los actos administrativos”, RAP, 74, (1974), p. 19.
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