VERSION ABREVIADA INFORME PARKING

INFORME SOBRE EL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE DOS APARCAMIENTOS
SUBTERRÁNEOS EN EL PUERTO DE SANTA MARÍA.
INTRODUCCIÓN: antecedentes y objeto del informe
La entidad Impulsa Aparca, S.L. (en adelante, también la “Sociedad” o “IMPULSA
APARCA”) fue constituida el 23 de diciembre de 2013, ante la Notaria de El Puerto de
Santa María Dña. María José Perales Piqueres, bajo el número 1.163 de su protocolo.
El objeto social de dicha entidad lo constituye la construcción, gestión y explotación de dos
aparcamientos subterráneos en el Puerto de Santa María (Cádiz), actividad que
denominaremos la “Inversión” y el “Proyecto” o “Proyectos”, refiriéndose en concreto a los
dos siguientes:
i.
ii.
Aparcamiento subterráneo en la Plaza Elías Ahuja (Plaza de toros o PT en
adelante).
Aparcamiento subterráneo en la Plaza Pozos Dulces (Pozos Dulces o PD en
adelante).
Dicha entidad está participada por las entidades Impulsa El Puerto, S.L.U. (sociedad
municipal dependiente del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, en adelante
“Impulsa El Puerto”) y el fondo AC Jessica Andalucía, F.C.R. de Régimen Simplificado (“AC
JESSICA”) gestionado por Ahorro Corporación Desarrollo, S.G.E.C.R, S.A. (en adelante,
“Ahorro Corporación” o “AC”)1; ambas entidades son titulares de idéntico porcentaje de
participación del 50%. Para la constitución de IMPULSA APARCA, el socio Impulsa El
Puerto, S.L.U. aportó unos terrenos de su propiedad (cedidos anteriormente por el
Ayuntamiento), aportando el fondo la cantidad monetaria correspondiente al valor de esos
terrenos, esto es 4.738.608 euros.
Para la construcción de los aparcamientos mencionados, se firmó un contrato de crédito
participativo con Ahorro Corporación (en la misma fecha de la constitución de la sociedad),
actuando como Sociedad Gestora, de la entidad de capital-riesgo denominada AC Jessica
Andalucía, F.C.R. de Régimen Simplificado, por importe de 10.261.392 Euros. Además de
dicha financiación, la entidad acuerda con el adjudicatario de la obra Gestión y Ejecución
de Obra Civil, S.A. la financiación de 2.930.000 Euros.
El “Proyecto” era y es el conjunto de actuaciones que integran la operación societaria y
financiera del diseño y ejecución de ambos aparcamientos, operación que se configura y
considera en la relación entre las partes como una única operación, aunque abarca dos
“Proyectos” en sentido constructivo.
Los antecedentes más relevantes de nuestro análisis han sido:
1
Hacemos notar que, de conformidad con la información pública existente, GED Capital, adquirió en
2015 el negocio de gestión de fondos de infraestructuras a Ahorro Corporación. Conforme lo
anterior, AC JESSICA se encuentra actualmente gestionado por GED CAPITAL DEVELOPMENT,
S.A., S.G.E.I.C. Toda referencia a Ahorro Corporación se entenderá realizada, en lo que fuera de
aplicación, a su sucesora GED Capital.
1
-
Acuerdos municipales de cesión de los subsuelos en 2009 y 2011. Estos acuerdos
fueron, en concreto, el Decreto 10779, de 16 de julio (para Plaza Elías Ahuja) y un
acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 20 de enero de 2011 (para Pozos
Dulces).
-
Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 8 de marzo 2012 y de 12 de septiembre de
2013, el primero relativo a “concertación de financiación de dos aparcamientos
subterráneos en Plaza de Toros y Pozos Dulces y creación de empresa participada
para su construcción y explotación”, y el segundo de aprobación de la constitución
de Impulsa Aparca, S.L. participada por AC Jessica Andalucía, F.C.R. de Régimen
Simplificado e Impulsa El Puerto, S.L., conforme al contrato de inversión y de socios
a suscribir entre ambas entidades que incluye los Estatutos Sociales de la nueva
sociedad.
-
El acuerdo de intenciones (“Acuerdo de Intenciones”) suscrito el 15 de junio de 2012
por Impulsa El Puerto, S.L.U y las entidades AC Jessica Andalucía, S.A. y AC
Jessica Andalucía, F.C.R. de Régimen Simplificado, ésta representada por Ahorro
Corporación Desarrollo, S.G.E.C.R, S.A.
-
Los contratos societarios de 23 de diciembre de 2013, que son el “Contrato de
Inversión y de Socios” entre Impulsa El Puerto, S.L.U. y AC Jessica Andalucía,
F.C.R. de Régimen Simplificado, ésta representada por Ahorro Corporación
Desarrollo, S.G.E.C.R, S.A., el de “Crédito Participativo”, suscrito por ambas
entidades igualmente y, además, por Impulsa Aparca, S.L., respecto de la que hay
escritura pública de constitución de igual fecha.
-
Finalmente, con la misma fecha de 23 de diciembre de 2013, el “Contrato de diseño,
construcción llave en mano y financiación” suscrito entre Gestión y Ejecución de
Obra Civil S.A. e Impulsa Aparca, S.L. (el “Contrato EPC”).
-
Las adendas a los contratos mencionados.
-
Información institucional y normativa sobre los Fondos Europeos, en particular
sobre el Fondo Jessica.
El contenido del análisis encomendado se refiere a los siguientes aspectos:
1. Viabilidad técnica de la inversión, con una referencia general a su previsión en el
planeamiento.
2. Eficiencia y viabilidad económica y financiera del Proyecto.
3. Análisis jurídico de la legalidad de la operación: revisión de la estructura
societaria, adjudicación de los contratos y su contenido. Referencia a la normativa
sobre Fondos europeos.
4. Aspectos societarios sobre diseño de los órganos de gobierno y administración
de Impulsa Aparca, S.L. y sus funciones.
5. Actuaciones del Ayuntamiento en relación con el Proyecto.
6. Análisis del Acuerdo de Intenciones, del Contrato de Inversión y de Socios y del
Contrato de Crédito Participativo.
7. Revisión contable y financiera de Impulsa Aparca, S.L.
2
La fecha de conclusión de los trabajos del presente informe es el 30 de noviembre de 2015,
si bien se incluye de forma excepcional determinada información o datos que nos han sido
facilitados con posterioridad para el mejor buen fin del informe.
El presente informe se emite como versión abreviada en beneficio exclusivo del
Ayuntamiento de El Puerto de Santa María y sus miembros. Ningún tercero puede utilizar o
acceder al informe sin el previo y expreso consentimiento del despacho, y siempre de
conformidad con los términos que el despacho pueda estipular en relación con dicho
tercero.
1.
ANÁLISIS RELATIVO A LA VIABILIDAD TÉCNICA DE LA INVERSIÓN: REVISIÓN
DEL PLAN DE MOVILIDAD (PMUS) Y DEL PGOU
Se ha realizado un examen exhaustivo, de los documentos y anexos que componen el
PGOU del Ayuntamiento de El Puerto de Santamaría, y el Plan de Movilidad Urbana
Sostenible, como Plan Especial incorporado al mismo.
Del contenido general y particular de ambos documentos, se concluye que la puesta en
marcha de los Proyectos de construcción de dos aparcamientos, tanto en el entorno Plaza
de Toros como en Pozos Dulces, está enmarcado dentro de las principales líneas de
inversión vinculadas a las infraestructuras de transporte que desarrolla el PGOU. No
obstante lo anterior, deben incorporarse dos matices al respecto:
Por un lado, en la Memoria de Ordenación de dicho PGOU se incluía el siguiente extracto
en relación con los aparcamientos analizados:
Principalmente son las actuaciones vinculadas a la infraestructura del transporte que
suponen la creación de aparcamientos de cuidad y residentes, que se gestionaran
ordinariamente mediante concesión administrativa. En este punto, ya la propia
Corporación ha encomendado a IMPULSA la gestión de la construcción de los
aparcamientos y adecuación del espacio público, de la Plaza de Toros, con la
realización del correspondiente concurso. El importe calculado en este Estudio de
esta actuación es de 10.000.000 euros. Igualmente la inversión de 5.000.000 de
euros del aparcamiento subterráneo del Intercambiador de la Estación, debe
autofinanciarse mediante su concesión administrativa. Igualmente la inversión de
Pozos Dulces, y demás aparcamientos debe financiarse mediante la oportuna
concesión.
Por otro, hacemos mención a que el PGOU contiene un plan especial, el Plan Especial del
Puerto Bahía de Cádiz, que depende de la Autoridad Portuaria de Cádiz, y que contempla
la construcción un número elevado de plazas de aparcamiento en el margen izquierdo del
río. En la elaboración de los estudios de demanda, elaborados por SENER se ha obviado
el posible impacto en la demanda que tendría la creación de esta bolsa de aparcamientos,
tan cerca de Pozos Dulces y Plaza de Toros.
Dicho lo anterior, el PGOU no es una norma sustantiva de cumplimiento directo ni
obligatorio para las Corporaciones que lo aprueban, sino un marco general de desarrollo
urbanístico.
3
2.
ANÁLISIS SOBRE LA EFICIENCIA Y VIABILIDAD ECONÓMICA Y FINANCIERA
DEL PROYECTO
a)
Antecedentes
Como decíamos antes, la entidad IMPULSA APARCA fue constituida el 23 de diciembre de
2013, ante la notario de El Puerto de Santa María Dña. María José Perales Piqueres, bajo
el número 1.163 de su protocolo. El objeto social de dicha entidad lo constituye la
construcción, gestión y explotación de dos aparcamientos subterráneos en el Puerto de
Santa María (Cádiz), en concreto:
i. Aparcamiento subterráneo en la Plaza Elías Ahuja (Plaza de toros o PT en
adelante).
ii. Aparcamiento subterráneo en la Plaza Pozos Dulces (Pozos Dulces o PD en
adelante).
Dicha entidad está participada por las entidades Impulsa El Puerto, S.L.U. (sociedad
municipal dependiente del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María) y el fondo AC
Jessica Andalucía, F.C.R. de Régimen Simplificado gestionado por Ahorro Corporación
Desarrollo, S.G.E.C.R, SA; ambas entidades son titulares de idéntico porcentaje de
participación del 50%. Para la constitución de IMPULSA APARCA, el socio Impulsa El
Puerto, S.L.U. aportó unos terrenos de su propiedad (cedidos anteriormente por el
Ayuntamiento), aportando el fondo la cantidad monetaria correspondiente al valor de esos
terrenos.
Para la construcción de los aparcamientos mencionados, se firmó un contrato de crédito
participativo con Ahorro Corporación (en la misma fecha de la constitución de la sociedad),
actuando como Sociedad Gestora, de la entidad de capital-riesgo denominada AC Jessica
Andalucía, F.C.R., por importe de 10.261.392 Euros.
Además de dicha financiación, la entidad acuerda con el adjudicatario de la obra la
financiación de 2.930.000 Euros.
Con el objetivo de verificar la viabilidad económica del proyecto, los socios encargaron un
estudio de demanda a la consultora externa especializada en la materia SENER, que
debería completarse con un estudio económico financiero del proyecto, como así se hizo
por parte de Ahorro Corporación.
El objeto de este apartado del informe es el análisis del estudio de demanda, así como el
estudio económico financiero que justifica, según los socios, la viabilidad económica del
proyecto.
b)
Análisis de los estudios de demanda
Con fecha 21 de agosto de 2012 la consultora SENER emite informe con las conclusiones
del estudio de demanda realizado para sendos futuros aparcamientos (PT y PD).
Aunque los estudios pueden contener, a nuestro entender, algunas debilidades, opinamos
que las afirmaciones vertidas en el mismo tienen un sustento argumental suficiente. No
podemos pues, entrar a valorar críticamente las principales líneas de dichos informes.
4
No obstante lo anterior, llamamos la atención sobre los siguientes aspectos de los
informes, que de tenerse en cuenta, podrían modificar sustancialmente las conclusiones de
los mismos:
• No contemplan los informes la futura construcción de varios aparcamientos y centro
comercial en el margen izquierdo del rio, con la instalación de varias pasarelas
peatonales que comuniquen dicho aparcamiento con el centro de la ciudad.
Lógicamente, la existencia de esos aparcamientos aumentaría considerablemente
la oferta de plazas de estacionamiento, por lo que entendemos que la demanda de
los aparcamientos de PT, y sobre todo de PD (debido a la proximidad con el margen
izquierdo del rio) se vería considerablemente afectada.
• En una ciudad como El Puerto de Santa María, en la que su población se ve
considerablemente aumentada en los meses de verano, es lógico que la demanda
de aparcamientos esté sesgada. Los informes contemplan como meses de verano
desde julio hasta septiembre. Parece claro que el mes de septiembre no recibe las
mismas visitas que julio y agosto, por lo que también en este aspecto la demanda
variaría a la baja.
• El estudio considera que los parkings a construir absorberán el 100% de la
demanda de las bolsas de aparcamientos de las calles que serán peatonalizadas a
futuro. Esto no tiene por qué ser completamente así, puede haber usuarios que
modifiquen su medio de transporte o bien cambien su rutina.
• Las previsiones de aumento de demanda de aparcamiento tras la peatonalización
del centro de El Puerto de Santa María pueden no ser correctas, no sólo en cuanto
a retrasos que puedan experimentar, sino también, sobre las consecuencias que
para el negocio que nos ocupa puede tener: puede haber una mayor demanda de
aparcamiento o, directamente, una disminución del número de ciudadanos que
acudan al centro.
• Las previsiones sobre el crecimiento de la demanda se realizan sobre un IPC
teórico que no tiene un refrendo estadístico que aporte seguridad. No se puede
asegurar que experimente un aumento sostenido del 2,20%, no ya un aumento
lineal, sino incluso tras aplicarle un ciclo económico.
c)
Análisis del estudio económico financiero
El estudio económico financiero al que hace referencia SENER en sus informes, ha sido
desarrollado por el socio Ahorro Corporación.
Dicho estudio ha sido obtenido, como parte de un DVD depositado en la notaría de Dña.
María José Perales Piqueres, al que se hace mención en el Contrato de Inversión y de
Socios, y en el que según afirman los socios, se contiene la información definitiva del
Proyecto.
En cuanto a la financiación del proyecto, AC JESSICA es un vehículo de inversión
constituido con el único objetivo de aportar fondos a proyectos de desarrollo urbano
sostenible en Andalucía, siendo el gestor de esta iniciativa de la Comisión Europea el
Banco Europeo de Inversiones y el Banco de Desarrollo del Consejo de Europa. Su
5
objetivo es el empleo de los Fondos Europeos a través de diversos mecanismos
financieros destinado a hacer realidad la aportación de fondos. AC JESSICA tiene
principalmente vocación de invertir en el accionariado de las compañías promotoras de
proyectos, si bien también complementa su aportación de fondos a los proyectos en forma
de préstamos participativos a largo plazo (15 años). AC JESSICA tiene la obligación de
devolver los fondos antes del 30 de abril de 2030.
Según se menciona en la propia elevación a público del Contrato de Inversión y de Socios,
los aparcamientos proyectados encajan en la finalidad de estos fondos, porque se trata de
un proyecto de desarrollo urbano y los aparcamientos se encuentran enmarcados e
integrados en un plan de desarrollo urbano sostenible como es el Plan de Movilidad,
enmarcado a su vez en el nuevo PGOU. El contrato afirma que las inversiones previstas
generarán ingresos que permitan la devolución de los fondos recibidos, siendo esto lo que
ahora debemos analizar.
A tal fin, nos centramos en el informe económico financiero emitido por Ahorro
Corporación, en el cual, tras su detenido examen, se detectan, principalmente, las dos
siguientes anomalías:
• Se basa en una estimación de demanda sin tener en cuenta los informes de SENER
y sin que la demanda utilizada se justifique de manera alguna (Excel AC, Hoja
“Base”, Celda I11 e I21, archivo informático este que se une adjunto al presente
informe como documento 1).
Habiendo obtenido la demanda esperada de aparcamiento en las zonas en las que
se prevé construir los aparcamientos (estudio SENER), deberían ser estos los datos
que se utilizasen para llevar a cabo el estudio económico financiero del proyecto, o
al menos, justificar de alguna forma las modificaciones que se llevasen a cabo de la
demanda.
Pues bien, Ahorro Corporación no tiene en cuenta para desarrollar su estudio
económico la demanda que SENER afirma como esperada, simplemente basa la
demanda de rotación en su estimación (muy superior a la plasmada por SENER en
sus informes), sin ofrecer explicación alguna sobre el aumento de la demanda, ni
detalle alguno que justifique la demanda estimada y no otra.
• Como ya se ha mencionado con anterioridad, AC JESSICA tiene entre sus objetivos
la concesión de préstamos participativos a un plazo máximo de 15 años. En el
estudio analizado se contempla la participación de AC JESSICA durante 40 años (y
no la amortización de la financiación en un plazo máximo de 15 años). Llamamos la
atención sobre este aspecto, que si bien no tendremos en cuenta para el análisis
comparativo que hemos realizado (apartado siguiente, en el que comparamos datos
puramente económicos), claramente empeora la situación de IMPULSA APARCA,
ya que los créditos participativos deben devolverse en 2030, y no en 2054 como así
afirma el informe emitido por Ahorro Corporación. Por eso mismo, unimos una
evaluación de las conclusiones a 15 años.
d)
Conclusiones del análisis económico-financiero a 40 años
Utilizando las bases del estudio realizado por Ahorro Corporación, se ha realizado un
análisis comparativo teniendo en cuenta las siguientes variables:
6
•
El estudio se realiza, al igual que Ahorro Corporación, con un horizonte temporal
máximo de 40 años, estudiando de manera detallada un escenario a 15 años.
•
Se utiliza como estimación de demanda la calculada por SENER en un escenario
esperado (se descarta el escenario optimista y pesimista).
•
Se utiliza como precio estimado para la demanda los mismos plasmados en el
informe de Ahorro Corporación.
•
Se simplifica el cálculo del Cash Flow. Se realiza el cálculo de los flujos de caja
generados en la actividad de explotación, con el fin de determinar si la generación
monetaria de la actividad es suficiente para la amortización de la financiación
obtenida.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, del análisis comparativo realizado se
concluye lo siguiente (conclusiones referidas a una proyección 40 años):
•
Se produce una reducción de ingresos de más de 71 millones de Euros, lo que
supone un descenso de los ingresos total de más de un 53%.
•
El EBITDA de la Sociedad en esos 40 años se ve reducido en más de 74 millones
de euros, lo que supone un descenso de más del 69%.
•
El resultado de explotación se ve reducido en más de 74 millones de euros, lo que
supone un descenso de su resultado operativo respecto de lo proyectado
inicialmente en más de un 84%.
•
El Cash Flow de explotación generado disminuye de 106 millones de euros a tan
solo 32 millones, lo que implica una disminución de sus flujos de tesorería en casi
un 70%. Esto quiere decir que los recursos generados por el proyecto para la
devolución de deuda se reducen en esa cantidad, por lo que el proyecto a 40 años
genera tan solo 32 millones de euros para la devolución de principal más intereses.
De todo lo anterior puede concluirse que las diferencias económicas existentes entre las
previsiones económicas realizadas por Ahorro Corporación y aquellas realizadas en base a
la demanda estimada por la consultora SENER son muy significativas, lo que implica que:
•
La Sociedad, debido a las pérdidas acumuladas, podría encontrarse en una
situación de desequilibrio patrimonial a partir del tercer ejercicio desde que
comience su actividad. Es más, incluso en el informe realizado por AC, en el año 11
de vida del proyecto (Excel AC, Hoja “Balance” S35), la Sociedad podría
encontrarse en una situación de desequilibrio patrimonial. Por tanto, aun teniendo
en cuenta la demanda estimada por Ahorro Corporación, la sociedad parece que no
genera los recursos suficientes para mantener un equilibrio patrimonial durante la
vida del proyecto. No obstante lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el
apartado d) del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996 los préstamos participativos
se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación
de sociedades previstas en la legislación mercantil, por lo que al considerarse
préstamo participativo la deuda con AC instrumentada a través del Contrato de
Crédito Participativo, la Sociedad no se encontraría en causa legal de disolución.
7
•
Los resultados obtenidos no generan el flujo monetario suficiente para la devolución
de los préstamos solicitados, mucho menos si tenemos en cuenta la limitación
temporal de los préstamos participativos concedidos por AC JESSICA (devolución
del préstamo en 2030). Estima Ahorro Corporación que el Cash Flow de
financiación durante la vida del proyecto asciende a más de 70 millones de euros
(principal + intereses + capitalización de intereses). Es conveniente insistir de nuevo
que se planifica la devolución de los préstamos a cuarenta años, cuando el límite
establecido para que AC JESSICA devuelva los fondos es quince años. Ya se ha
mencionado que el total de recursos monetarios que genera el proyecto en cuarenta
años asciende a 32 millones de euros, por lo que los recursos generados no son
suficientes para la devolución de los préstamos obtenido, incumpliéndose por
consiguiente unos de los aspectos necesarios para que AC JESSICA pueda
participar en este tipo de proyecto.
•
El valor actual neto (VAN) de una inversión es un procedimiento que permite
calcular el valor presente de unos determinados flujos de caja futuros, originados
por una inversión. La metodología consiste en descontar al momento actual (es
decir, actualizar mediante una tasa) todos los flujos de caja futuros o en determinar
la equivalencia en el tiempo 0 de los flujos de efectivo futuros que genera un
proyecto y comparar esta equivalencia con el desembolso inicial. Cuando dicha
equivalencia es mayor que el desembolso inicial, entonces, es recomendable que el
proyecto sea aceptado. Pues bien, realizado ese cálculo, y teniendo en cuenta solo
los flujos de tesorería que provienen de la actividad de explotación (es decir, se
descartan los flujos de financiación), en el propio estudio de Ahorro Corporación se
obtiene un VAN negativo de más de 2 millones de euros. Si la demanda esperada la
basamos en el estudio de SENER todavía obtenemos un peor resultado,
alcanzando el VAN un resultado negativo de casi 15 millones de euros.
La conclusión de este análisis es que el Proyecto no es viable económicamente.
A continuación se expone cuadro resumen con las principales magnitudes comentadas,
para más detalle ver anexo en documento 2:
8
RESUMEN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO FINANCIERO
INGRESOS
INGRESOS S/AC
139.290.836,07
INGRESOS S/SENER
64.763.498,88
DIFERENCIA
-71.658.947,73
%
-53,50%
GASTOS EXPLOTACIÓN
GASTOS S/AC
32.560.721,63
GASTOS S/SENER
32.560.578,71
DIFERENCIA
-142,92
EBITDA
EBITDA EJERCICIO S/AC
106.741.978,41
EBITDA EJERCICIO S/SENER
32.202.920,17
DIFERENCIA
-74.539.058,24
%
-69,83%
RESULTADO DE EXPLOTACIÓN
Rdo. de explotación S/AC
88.500.294,69
Rdo. De explotación S/SENER
13.973.920,27
DIFERENCIA
-74.526.374,42
%
-84,21%
CASH FLOW EXPLOTACIÓN
CASH FLOW EXPLOTACION S/AC
106.730.124,91
CASH FLOW EXPLOTACION S/SENER
32.202.920,17
DIFERENCIA
-74.527.204,74
%
-69,83%
e)
Conclusiones del análisis económico-financiero a 15 años
Adicionalmente se presentan los resultados y conclusiones de una proyección a 15 años,
tanto de la cuenta de pérdidas y ganancias y los cash-flow para los proyectos de negocio
realizados con los datos de Ahorro corporación y SENER a 15 años.
En el caso de la cuenta de pérdidas y ganancias, ambas proyecciones presentan
resultados negativos para todos los años, siendo mucho más cuantiosas las pérdidas con
los datos tomados de los informes de la consultora SENER. Estas divergencias van desde
los 351.048,91€ (el primer año) hasta los 1.448.482,56€ (del último periodo).
Los flujos de caja se muestran positivos con los datos manejados por Ahorro Corporación,
sin embargo, tomando los datos de SENER (más comedidos) todos los flujos de caja, sin
excepción, son negativos. Este hecho va en consonancia con los resultados negativos de
la cuenta de pérdidas y ganancias obtenidos con estos mismos datos y comentados más
arriba. Las divergencias absolutas de este ítem van desde un valor mínimo de 245.456,71€
(en el primer año), hasta 1.540.371,26€ (año 11).
9
Año 1
Año 2
Año 3
Año 4
Año 5
P&G/ AC
-554.837,23
-477.989,49
-399.072,65
-486.432,55
-575.982,77
P&G/ SENER
-905.886,14
-1.013.537,50
-1.127.207,07
-1.238.386,84
-1.352.317,77
DIFERENCIA
-351.048,91
-535.548,02
-728.134,42
-751.954,29
-776.334,99
CF/ AC
52.796,10
129.643,84
208.560,68
121.200,78
31.650,56
CF/ SENER
-298.252,81
-405.904,17
-519.573,74
-630.753,51
-744.684,44
DIFERENCIA
-245.456,71
-276.260,33
-311.013,06
-509.552,72
-713.033,88
Año 8
Año 9
Año 10
Año 6
P&G/ AC
Año 7
-407.628,52
-497.163,34
-592.027,21
-677.495,61
-772.805,35
P&G/ SENER
-1.330.869,06
-1.468.138,71
-1.612.157,68
-1.748.057,23
-1.895.681,42
DIFERENCIA
-923.240,54
-970.975,37
-1.020.130,48
-1.070.561,62
-1.122.876,07
CF/ AC
200.004,81
110.469,99
15.606,12
-69.862,28
-165.172,02
CF/ SENER
-723.235,73
-860.505,38
-1.004.524,35
-1.140.423,90
-1.288.048,09
DIFERENCIA
-523.230,91
-750.035,40
-988.918,23
-1.210.286,18
-1.453.220,11
Año 11
Año 12
Año 13
P&G/ AC
Año 14
Año 15
-904.735,70
-588.078,08
-572.748,28
-394.788,37
-357.669,05
P&G/ SENER
-1.850.902,22
-1.888.970,41
-1.921.702,25
-1.792.803,95
-1.806.151,61
DIFERENCIA
-946.166,52
-1.300.892,32
-1.348.953,97
-1.398.015,58
-1.448.482,56
CF/ AC
-297.102,37
19.555,25
34.885,05
212.844,96
249.964,28
CF/ SENER
-1.243.268,89
-1.281.337,08
-1.314.068,92
-1.185.170,62
-1.198.518,28
DIFERENCIA
-1.540.371,26
-1.261.781,83
-1.279.183,87
-972.325,67
-948.554,00
Los valores actualizados tanto de la cuenta de pérdidas y ganancias como de los flujos de
caja para cada una de las dos proyecciones son negativos. Con los datos de Ahorro
Corporación se obtienen pérdidas algo más leves que con los datos de SENER pero, en
todo caso, ascienden a un importe significativo.
AHORRO CORPORACIÓN
VAN DE P&G
-29.550.493,40 €
VAN DE CASH FLOW
-21.742.852,64 €
SENER
VAN DE P&G
-41.811.372,92 €
VAN DE CASH FLOW
-34.003.732,15 €
El TAE al que resulta la operación para el periodo contemplado (15 años) es el 2%,
situándose dentro de los estándares de las operaciones de financiación de carácter
bancario. Por otra parte, los datos de la tasa interna de retorno (TIR), aunque poco
usuales, reflejan la realidad del proyecto: empleando los datos de Ahorro Corporación, se
obtiene una tasa del -24% (negativa). Este número indica la tasa a la que deberían de
descontarse los flujos monetarios para que el resultado del proyecto sea 0. Como en
nuestro caso, el resultado de sumar los flujos del proyecto son negativos (están por debajo
de cero), habría que actualizar los flujos con una tasa negativa algo desde luego ficticio en
la vida real, pero que indica la inviabilidad del proyecto.
10
TAE
2%
TIR AHORRO CORPORACIÓN
-24%
TIR SENER
SIN RESULTADO
Para los datos de SENER es directamente imposible calcular esta tasa debido a que
absolutamente todos los flujos que se contemplan son negativos. Esto resultaría similar a
reconocer todos los flujos del proyecto como costes de inversión, por lo que imposibilita
obtener una tasa de beneficio de un proyecto netamente deficitario.
Por último, para calibrar el coste real del proyecto, la magnitud que debería tomarse como
referencia, sería la suma actualizada del resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias
calculada con los datos de SENER para los 15 años contemplados. Esto arroja un
resultado de -41.811.372,15€. Esta cifra incluye todos los costes y beneficios generados
por el proyecto, tanto de explotación como de carácter financiero.
SENER
VAN DE P&G
-41.811.372,92 € COSTE REAL DEL PROYECTO
La conclusión de este análisis es que el Proyecto no es viable económicamente y, en
todo caso, presenta un coste real elevado que debe compararse con las cifras del
presupuesto del Ayuntamiento y sus sociedades municipales, inmersas en un Plan de
Ajuste con importantes limitaciones.
f)
Conclusión general
En términos económicos y financieros, el Proyecto no puede calificarse de eficiente ni
viable, provocando desequilibrios financieros a la sociedad promotora y, eventualmente, a
sus socios.
La fórmula de colaboración público-privada que se ha adoptado hace compartir a la
sociedad instrumental y a sus socios el riesgo y ventura, pero el diseño de la fórmula
inversora implica mayor riesgo para el socio promotor que para el socio financiero.
3.
ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROYECTO: VISIÓN GENERAL Y REFERENCIA A LA
NORMATIVA SOBRE FONDOS EUROPEOS
a)
Consideraciones generales
De la revisión de la documentación, concluimos en la necesidad de analizar distintos
aspectos, actos y contratos que integran el Proyecto, en concreto, la normativa sobre
Fondos Europeos, una revisión general de la estructura societaria de IMPULSA APARCA
como entidad con la posición más relevante o decisiva y las actuaciones del Ayuntamiento
en relación con el Proyecto. Tras ese marco general, entendíamos conveniente luego el
análisis del Acuerdo de Intenciones, del Contrato de Inversión y de Socios y del Contrato
de Crédito Participativo que suscribieron las partes con estudio de su contenido y posible
causa de resolución.
Con este estudio, que comenzamos en este apartado y se desarrolla en los siguientes de
forma separada, dada su autonomía y relevancia temática, entendemos que damos
respuesta adecuada a los distintos aspectos del asunto examinado. Del mismo modo,
11
brindamos una información que puede servir de respuesta a otros informes, como el
elaborado a instancias de Ahorro Corporación2, informe al que no pretendemos dar
respuesta con el presente, pero sí debemos exponer alguna discrepancia con el mismo por
las siguientes razones:
• Dicho informe se basa en la hipótesis de una terminación del Proyecto por decisión
unilateral del Ayuntamiento, que no concurre en el caso, sino la posible resolución de
los contratos por inelegibilidad del Proyecto. El extremo más llamativo, desde la
perspectiva jurídica, tras el análisis técnico y financiero es que el Proyecto no
cumpliría la condición de “elegibilidad” por falta de viabilidad. El tiempo transcurrido y
el no inicio de las obras determina la imposibilidad sobrevenida de las prestaciones y
constituye causa de amortización anticipada y resolución según la estipulación
7.1.12 del Contrato de Crédito Participativo.
• El informe insiste en el carácter de instrumental de IMPULSA, a los efectos de
extender la responsabilidad al Ayuntamiento; sin embargo, a nuestro juicio, la
documentación contractual revela que AC insistía en lo contrario, como sucede a
título ejemplificativo en la manifestación X del Contrato de Inversión y de Socios o en
el exponendo VIII del Contrato de Crédito Participativo. Esa extensión de
responsabilidad sería un supuesto excepcional del principio de responsabilidad
limitada y, en todo caso, que medie o tenga que mediar autorización del
Ayuntamiento, como consta en los acuerdos del Pleno sobre constitución de la
sociedad IMPULSA APARCA, no convierte per se a la Sociedad en un ente
instrumental. En el mismo sentido, se dice en la documentación examinada que tras
las autorizaciones del Ayuntamiento, propuestas por la propia IMPULSA por cautela
y analogía del art. 22.2.f LBRL, como acto administrativo previo que legitima, la
posterior tramitación es “llevada a cabo ya única y exclusivamente por los órganos
de administración y gobierno de IMPULSA en el ámbito de sus competencias”, luego
la propia sociedad tiene que adoptar los acuerdos oportunos para el desarrollo del
Proyecto. Asimismo, los bienes aportados por IMPULSA son privativos sin obligación
de reversión al Ayuntamiento.
• La cláusula de indemnidad del Contrato de Inversión y de Socios (art. 13) es
desproporcionada y vulnera el principio de equilibrio de las prestaciones.
Adicionalmente, las manifestaciones y garantías deben tenerse realizadas a la fecha
de suscripción del contrato, por lo que habría que matizar el “flagrante
incumplimiento de las manifestaciones y garantías otorgadas por el socio municipal a
favor de AC JESSICA”, del que se habla en el informe. En este sentido, AC JESSICA
debe asumir igualmente las consecuencias de sus manifestaciones erróneas o
inexactas, consecuencia de su falta de diligencia en el aseguramiento de las
condiciones de elegibilidad del Proyecto.
• Las conclusiones del informe sobre los efectos económicos de su finalización distan
mucho de una ponderación equilibrada de las consecuencias de la resolución
contractual, máxime si se aspira a instrumentar de forma negociada y ordenada.
2
Infome de Bird & Bird de julio de 2015: Informe sobre la viabilidad y consecuencias jurídicas de
una eventual cancelación unilateral del proyecto de construcción de dos aparcamientos en El Puerto
de Santa María
12
No obstante, estas discrepancias, realizamos las siguientes consideraciones iniciales para
aclarar que la discrepancia respecto del informe indicado no implica una tacha de ilegalidad
al Proyecto en su conjunto:
• La operación desde un punto de vista legal y contractualmente formalmente está
dentro de los estándares de mercado. La estructura legal del Proyecto es adecuada,
si bien en algunos aspectos o compromisos particulares se podría decir que es
particularmente gravosa para IMPULSA (cláusula de indemnidad y costes de la
operación) que desvirtúan la condición de socio de AC JESSICA –socio en el sentido
estricto con el riesgo y ventura correspondiente- para asegurar o salvaguardar su
posición –como socio inversor o financiero, con cláusulas propias de entidades de
crédito. Esto último responde en última instancia a su figura como financiador por la
falta de bancos comerciales, que no ofertaron financiar la operación.
• La estructura societaria adoptada es la adecuada para la operación diseñada, pero
limita la efectividad de la gestión del servicio público implícita a la explotación del
bien, desposeyendo al Ayuntamiento y su sociedad de primer nivel del control de la
gestión.
• El contrato de financiación que se suscribe se trata de un contrato excluido de la
LCSP en su art. 4.1.l), pero se formaliza después de petición formal de ofertas de
financiación a veinte entidades, respetando los principios de publicidad e igualdad de
oportunidades. El de construcción fue adjudicado por procedimiento a que se refería
el Tribunal de Recursos Contractuales local en su resolución de 12 de marzo de
2014, debiendo estar a sus criterios, así que no es contrato sujeto a la normativa de
contratación del sector público, no obstante, lo cual se convocó concurso sometido a
pliego de cláusulas que preveían ese carácter privado del contrato.
b)
Normativa y criterios de los Fondos JESSICA
La Iniciativa JESSICA puesta en marcha en Andalucía por la Junta de Andalucía con cargo
al Programa Operativo FEDER de Andalucía 2007-2013, con el soporte del Banco Europeo
de Inversiones (BEI), permite la utilización de los Fondos Europeos del FEDER para
proyectos de renovación y desarrollo urbano a través de un nuevo mecanismo que, al
facilitar la participación de capitales privados, permitirá multiplicar su impacto y garantizar
su eficiencia. JESSICA emplea los fondos comunitarios mediante instrumentos financieros
que permiten recuperarlos para su posterior reutilización.
En Andalucía, los recursos asignados a JESSICA se transfieren por la Junta de Andalucía
a un Fondo de Cartera gestionado por el BEI, denominado Fondo de Cartera JESSICA
Andalucía, que, a su vez, los canaliza a uno o varios Fondos de Desarrollo Urbano (FDU)
para que éstos inviertan en proyectos de renovación o desarrollo urbano que cumplan con
los requisitos exigidos por la Iniciativa JESSICA.
JESSICA son las siglas del programa Joint European Support for Sustainable Investment in
City Areas (Apoyo Europeo Conjunto a la Inversión Sostenible en Áreas Urbanas). Se trata
de una Iniciativa conjunta de la Comisión Europea y del BEI, con la colaboración de la
Banca de Desarrollo del Consejo de Europa. Su objetivo es ayudar a las autoridades de los
Estados miembros a explotar los mecanismos de ingeniería financiera para apoyar la
inversión en el desarrollo urbano sostenible en el contexto de la política de Cohesión.
13
La normativa aplicable a este Fondo, como al resto de Fondos estructurales de la UE, se
integra, entre otras por:
-
Reglamento (CE) Nº 1083/2006 por el que se establecen disposiciones generales
relativas al FEDER, al FSE y al Fondo de cohesión y se deroga el Reglamento (CE)
nº 1260/1999.
-
Reglamento (CE) Nº 1080/2006 relativo al FEDER y por el que se deroga el
Reglamento (CE) nº 1783/1999.
-
Reglamento (CE) Nº 1081/2006 relativo al FSE y por el que se deroga el Reglamento
(CE) nº 1784/1999.
-
Reglamento (CE) Nº 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el
que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del
Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo
Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y
el Reglamento (CE) nº 1080/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al
Fondo Europeo de Desarrollo Regional.
Los Fondos JESSICA se rigen por el Reglamento 1083/2006, en lo que se refiere al
periodo 2007-2013, pues debe tenerse en cuenta que se ha aprobado para el periodo
2014-2020 el Reglamento UE 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de
diciembre de 2013por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo
Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo
Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el
que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo
Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y
de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) no 1083/2006 del Consejo.
En la normativa aplicable también destacamos el Reglamento 1828/2006.
De este conjunto normativo y de la información pública de la UE y de la Junta de
Andalucía, extraemos la siguiente información esencial sobre el Fondo3
1. ELEGIBILIDAD DENTRO DE LA INICIATIVA JESSICA ANDALUCÍA
La Iniciativa JESSICA en Andalucía, financiada con cargo al P.O. FEDER Andalucía 20072013, está concebida como un instrumento para la financiación de proyectos urbanos
integrados y sostenibles. Estas dos características, el origen comunitario de los fondos y el
destino para el que está creada, determinan el ámbito concreto de proyectos que pueden
ser financiados.
A continuación, se recogen los requisitos que deben cumplirse en relación al tipo de
proyectos urbanos (operaciones) y, dentro de ellos, al tipo de inversión (concepto de gasto)
para poder acceder a fondos de JESSICA Andalucía.
Previamente, hay que decir que cualquier promotor –bien sea público, privado o cualquier
fórmula de colaboración público-privada– puede ser beneficiario de los fondos JESSICA.
1.1 Proyectos elegibles
3
La información detallada que incorporamos a continuación obra en la “Guía del solicitante”, que está accesible
en la página sobre Fondos regionales de la Junta de Andalucía y unimos como documento 3 anexo a este
informe. Existe en la misma página un folleto informativo que unimos como documento 4.
14
Serán admisibles para recibir financiación de JESSICA Andalucía aquellos Proyectos
Urbanos que cumplan los siguientes requisitos:
a)Encontrarse incluidos dentro de un Plan Integrado de Desarrollo Urbano
Sostenible (PIDUS). Conforme al artículo 43.1.b del Reglamento (CE)- No 1828/2006
de 8 de diciembre de 2006:
b)Pertenecer a alguno de los ámbitos recogidos en el Programa Operativo FEDER
para Andalucía y contribuir a sus objetivos. Conforme a lo recogido para JESSICA
en el marco del tema prioritario 61 del Eje 5 del Programa Operativo FEDER de
Andalucía 2007-2013. La última versión de este Programa está disponible en el
siguiente enlace:
http://www.juntadeandalucia.es/economiainnovacionyciencia/fondoseuropeosenandaluci
a/prog4.php.
En concreto, el Programa Operativo FEDER para el período 2007-2013 señala que los
proyectos urbanos se enmarcarán en alguno de los siguientes ámbitos:
I. Infraestructuras urbanas, incluyendo las siguientes:
-
-
Destinadas a la mejora de la movilidad y transportes, tales como, por ejemplo,
estaciones de transporte, aparcamientos, sistemas de transporte urbano, etc.
Abastecimiento de agua, saneamiento y gestión de residuos urbanos.
Conservación, rehabilitación, restauración y mejora del patrimonio
histórico/cultural para su destino a fines turísticos o de servicios.
Infraestructuras culturales, tales como, por ej. museos, centros de exposiciones,
centros deportivos y de ocio, auditorios o espacios para teatro, arte, música,
eventos o exposiciones.
Infraestructuras turísticas, tales como, por ejemplo, instalaciones hoteleras y
hosteleras, de servicios turísticos de ocio, balnearios, o centros de exposiciones.
Infraestructuras sociales y educativas, y otros servicios, tales como, por ejemplo,
centros geriátricos y de servicios a la tercera edad y a colectivos específicos,
centros de educación infantil o guarderías, centros educativos de cualquier nivel,
centros sanitarios (clínicas, hospitales), centros de servicios locales o vecinales,
centros comerciales, mercados de abastos, cementerios o tanatorios. Otros
centros o instalaciones de servicios públicos a gestionar en régimen de
partenariado público-privado (por ej. ciudades de la justicia).
II. Instalaciones y edificios que alberguen actividades innovadoras (incluidas la I+D) y
PYMES o empresas que desarrollen su actividad en sectores innovadores. Esta
categoría podrá incluir, entre otras, actuaciones tales como centros de empresas y
oficinas, espacios feriales, centros de congresos.
III. Reacondicionamiento de instalaciones o zonas industriales en desuso (incluyendo
actuaciones de demolición y descontaminación) para fines no residenciales.
Podrán considerarse otras actuaciones siempre que se trate de proyectos de
regeneración o desarrollo urbano y cumplan las restantes condiciones. Pero las
actuaciones de eficiencia energética o energías renovables no son elegibles por sí
solas, a menos que formen parte, como un componente más, de alguno de los
proyectos de las otras tipologías consideradas como elegibles.
15
c) Ser viables técnica, económica y financieramente. Este requisito se dice incluido
como criterio de selección en el documento de Criterios de Selección de
Operaciones del Programa Operativo FEDER de Andalucía 2007-2013. Véase la
última versión disponible en el siguiente enlace:
http://www.juntadeandalucia.es/economiainnovacionyciencia/fondoseuropeosena
ndalucia/prog4.php).Unimos como documento 5 anexo estos criterios, encontrando en
su página 182 la referencia a la viabilidad.
Los proyectos deberán ser técnicamente satisfactorios, tanto en su diseño como
en su operación y proponer fórmulas de gestión eficientes. Deberán cumplir con
los requisitos impuestos por la legislación en los aspectos ambientales, de
seguridad, etc. y cumplir con la normativa europea y nacional sobre contratación
pública.
Los proyectos deberán tener una rentabilidad socioeconómica suficiente de
manera que supongan una utilización razonable de los recursos de la sociedad. El
análisis del impacto neto del proyecto con relación a lo que sucedería si no se
llevara a cabo deberá incorporar sus efectos sociales y medioambientales.
Por otra parte, en el entorno de JESSICA es fundamental demostrar la
sostenibilidad financiera de los proyectos, lo que implica demostrar su capacidad
para generar flujos de retorno para el promotor (que pueden incluir subvenciones
públicas de otras entidades, si éstas fueran necesarias) que permitan devolver los
préstamos y dar una rentabilidad razonable al capital invertido, en función del
riesgo asumido.
(Lo señalado en negrita figura literalmente en la guía informativa mencionada.)
Hay que tener en cuenta, además de los puntos a), b), y c), que: I. El FDU no financiará
adquisiciones o participaciones en proyectos ya completados. II. No se podrán financiar
actividades industriales. III. El promotor deberá disponer de todas las autorizaciones,
licencias o permisos necesarios para llevar a cabo el proyecto. IV. La financiación del
FDU deberá ser transferida al receptor final (promotor del proyecto urbano) no más
tarde del 31.12.2015.
1.2. Gastos elegibles
En el ámbito de los gastos que pueden ser financiados a los promotores de los proyectos
urbanos, serán de aplicación las reglas que se detallan en la guía comentada, de la que
destacamos lo siguiente:
a) Serán elegibles los gastos que correspondan de manera indubitada a la operación
cofinanciada, sin más limitaciones que las derivadas de la normativa comunitaria y de la
legislación nacional aplicable, incluidas las normas nacionales de elegibilidad citadas en
la letra e) de este epígrafe.
b) Como consecuencia del punto anterior, no hay una lista de gastos expresamente
elegibles, pero se podrán considerar, en general, las siguientes categorías y siempre en
función de la naturaleza del proyecto:
I. Construcción (acondicionamiento, rehabilitación...).
16
II. Terrenos (con los límites más abajo mencionados).
III. Equipamiento.
IV. Otras partidas ligadas directamente al proyecto.
c) Los gastos elegibles deberán ser acreditados al FDU mediante facturas o cualquier otro
documento de valor probatorio equivalente.
d) Los gastos deberán ser realizados en el territorio de Andalucía y en el ámbito territorial
cubierto por el Plan Integrado de Desarrollo Urbano Sostenible en el que se inserte el
proyecto, de acuerdo con:
I. La localización de la inversión, como regla general, incluyendo también los bienes de
equipo en su caso.
II. La localización del destinatario final de la ayuda, definida por la localización de la
infraestructura, de su sede, delegación o establecimiento responsable de la ejecución del
proyecto, en el caso de inversiones de naturaleza inmaterial.
e) Los gastos deberán respetar las disposiciones recogidas en la Orden EHA/524/2008, de
26 de febrero, por la que se aprueban las normas sobre los gastos subvencionables de
los programas operativos del FEDER y del Fondo de Cohesión. Se citan a continuación
las limitaciones relativas a la elegibilidad de los terrenos y bienes inmuebles,
amortizaciones y activos de segunda mano.
e.1) Terrenos y bienes inmuebles.
I. Serán elegibles las adquisiciones de terrenos y de bienes inmuebles en los que exista
una relación directa entre la compra y los objetivos de la operación.
II. No será elegible la adquisición de terrenos por importe superior al 10% del gasto total
subvencionable de la operación considerada. No obstante, respecto de operaciones
cofinanciadas por el FEDER, en casos excepcionales debidamente justificados, la
autoridad de gestión podrá permitir un porcentaje mayor para las operaciones relativas a
la conservación del medio ambiente.
III. Las adquisiciones de bienes inmuebles deberán utilizarse para los fines y durante el
período previsto expresamente en el contrato de financiación.
IV. En todo caso, el importe elegible no podrá superar el valor de mercado de los terrenos
y de los bienes inmuebles, extremo que deberá acreditarse mediante certificado de
tasador independiente debidamente acreditado e inscrito en el correspondiente registro
oficial. Este certificado no será necesario en el caso de adquisiciones mediante
expropiación forzosa, siempre que se siga el procedimiento establecido en su normativa
específica para la fijación del precio.
V. No serán elegibles las adquisiciones de terrenos o de bienes inmuebles que
pertenezcan o hayan pertenecido durante el período de elegibilidad al organismo
responsable de la ejecución o a otro organismo o entidad directa o indirectamente
vinculado con el mismo.
e.2) Costes de depreciación.
Será elegible el coste de depreciación de los bienes inventariables, siempre que se
cumplan las siguientes condiciones:
I. Que la adquisición de los bienes amortizados no haya sido objeto de cofinanciación por
parte de los Fondos Estructurales, ni hayan sido objeto de cualquier otra subvención.
17
II. Que la amortización se calcule de conformidad con la normativa contable nacional
pública y privada, y
III. Que el coste se refiera exclusivamente al período de elegibilidad de la operación.
e.3) Bienes de equipo de segunda mano.
Los costes de adquisición de bienes de equipo de segunda mano serán subvencionables
siempre que cumplan los siguientes requisitos:
I. que conste una declaración del vendedor sobre el origen de los bienes y sobre que los
mismos no han sido objeto de ninguna subvención nacional o comunitaria, y
II. el precio no podrá ser superior al valor de mercado y deberá ser inferior al coste de los
bienes nuevos similares, acreditándose estos extremos mediante certificación de tasador
independiente.
1.3. Gastos no elegibles.
Los proyectos pueden comprender gastos elegibles y gastos no elegibles, bien porque una
parte del proyecto en sí no sea elegible o bien porque haya partidas de gastos que no sean
elegibles. En todo caso, la financiación JESSICA no podrá exceder el total de los gastos
elegibles.
No tendrán derecho a contribución del FEDER los siguientes gastos:
- Intereses deudores.
- Otros gastos financieros, salvo las bonificaciones de intereses recogidas en regímenes
de ayuda.
- Vivienda.
- Desmantelamiento de centrales nucleares.
- Impuesto sobre el valor añadido recuperable, así como los impuestos de naturaleza
similar que sean recuperables.
- Impuestos personales o sobre la renta.
- Contribuciones en especie.
- Intereses, recargos y sanciones administrativas y penales.
- Gastos de procedimientos judiciales.
- Gastos de garantías bancarias o de otro tipo, salvo para bonificaciones del coste del
aval recogidas en regímenes de ayuda.
- En el caso de adquisición de bienes y servicios mediante contratos públicos estarán
excluidos los siguientes gastos:
I. Los descuentos efectuados.
II. Los pagos efectuados por el contratista a la Administración en concepto de tasa de
dirección de obra, control de calidad o cualesquiera otros conceptos que supongan
ingresos o descuentos que se deriven de la ejecución del contrato.
III. Los pagos efectuados por el beneficiario que se deriven de modificaciones de
contratos públicos mientras que no se admita su subvencionabilidad por la autoridad de
gestión.
- Tampoco serán elegibles los gastos incurridos en las actuaciones que no cumplan con
la normativa y principios que les sean aplicables, especialmente en materia de
contratación pública, legislación medioambiental y de ordenación del territorio, igualdad
de oportunidades, información y publicidad, y ayudas de Estado cuando proceda.
1.4. Incompatibilidades
18
La financiación concedida por el FDU con fondos JESSICA será incompatible con cualquier
otra financiación o subvención concedida al proyecto con cargo a Fondos Estructurales o
instrumentos financieros comunitarios distintos del FEDER (por ej. FEADER o FSE), o con
cargo a Programas Operativos diferentes. Esta incompatibilidad se aplicará, en su caso,
normalmente a nivel de un concepto de gasto o un activo determinado que no podrá ser
objeto de dos financiaciones incompatibles.
Las subvenciones concedidas con cargo a la Iniciativa URBAN o a la equivalente para
ciudades medianas y pequeñas, son compatibles, pues ambas están cofinanciadas por el
FEDER y con cargo al mismo Programa Operativo que la Iniciativa JESSICA Andalucía.
En cualquier caso, se respetarán los máximos que pudieran ser aplicables a cada
financiación, y que la suma de todas las financiaciones y subvenciones externas no supere
el coste total del proyecto.
1.5. Información y publicidad
La aceptación de la ayuda implica la aceptación de la inclusión de la entidad en una lista
pública de beneficiarios, además de la obligación de cumplir la normativa nacional y
comunitaria en materia de información y publicidad.
Las entidades responsables de los proyectos urbanos deberán llevar a cabo acciones
publicitarias que afecten a las operaciones aprobadas y que deberán materializarse de
manera adecuada, con el objeto de dar la mayor difusión a las mismas y a la intervención
del Fondo Europeo de Desarrollo Regional en su cofinanciación mediante la iniciativa
JESSICA.
En el desarrollo de dichas acciones publicitarias se deberá cumplir con las directrices
establecidas en el artículo 69 del Reglamento (CE) Nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de
julio de 2006 y en los artículos 8 y 9 del Reglamento (CE) Nº 1828/2006 de la Comisión, de
8 de diciembre, sobre actividades de información y publicidad que deben llevar a cabo los
Estados miembros en relación con la intervención de los Fondos Estructurales.
•
La entidad beneficiaria será responsable de informar, al menos, a través de las
siguientes medidas:
- Asegurándose de que las partes intervinientes en la operación han sido informadas de la
financiación del FEDER a través de la iniciativa JESSICA.
- Anunciando claramente que la operación que se está ejecutando ha sido seleccionada
en el marco del Programa Operativo de Andalucía 2007-2013, cofinanciado por el
FEDER.
- Incluyendo en cualquier documento relativo a la/s operación/es (pliegos de contratación,
publicaciones, etc.) una declaración en la que se informe de los dos apartados
anteriores (FEDER y Programa Operativo).
- Durante la ejecución de una operación, colocando un cartel en el enclave de la/s
operación/es, con una superficie mínima del 25% del cartel dedicada a los elementos de
información y publicidad descritos más abajo, cuando cumpla las siguientes condiciones:
I. la contribución pública total a la operación supere los 500.000 euros,
II. la operación consista en la financiación de una infraestructura o en trabajos de
construcción.
- En un plazo máximo de seis meses a partir de la conclusión de la operación, colocando
una placa explicativa permanente, visible y de gran tamaño, indicando el tipo y el
19
nombre de la operación, con un mínimo del 25% de la superficie dedicada a los
elementos de información y publicidad descritos más abajo, cuando se cumplan las
siguientes condiciones:
I. la contribución pública total a la operación supere los 500.000 euros,
II. la operación consista en la compra de un objeto físico, en la financiación de una
infraestructura o en trabajos de construcción.
•
Elementos de las medidas de información y publicidad
Las medidas de información y publicidad (carteles, placas, material divulgativo, etc.)
incluirán, al menos, los siguientes elementos:
- El emblema de la Unión Europea normalizado, según Anexo I del Reglamento (CE) Nº
1828/2006.
- Referencia a la Unión Europea.
- Referencia al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (opcional en artículos
promocionales de pequeño tamaño).
- Referencia al lema elegido que destaca el valor añadido de la intervención de la
Comunidad en Andalucía: “Andalucía se mueve con Europa” (opcional en artículos
promocionales de pequeño tamaño).4
2. PLANIFICACIÓN INTEGRADA
Optar a la financiación proveniente de la Iniciativa JESSICA obliga a que los proyectos
adjudicatarios se enmarquen dentro de una planificación integrada basada en la estrategia
urbana adoptada por el municipio o la administración responsable del desarrollo
urbanístico. A efectos prácticos esto se traduce en que todos los proyectos financiados con
cargo a la Iniciativa JESSICA deberán formar parte de un Plan Integrado de Desarrollo
Urbano Sostenible (PIDUS).
Un PIDUS puede definirse como un plan que comprende un conjunto de actuaciones
interrelacionadas, afectando a distintos sectores, destinadas a operar una mejora duradera
de las condiciones económicas, físicas, sociales y medioambientales de una ciudad o de
una zona urbana. El concepto subyacente en un PIDUS es que la integración de las
actuaciones debe producir un impacto global más intenso que el que se produciría si
actuaciones sectoriales de envergadura similar se planificaran e implementaran por
separado.
Las acciones a financiar a través de JESSICA persiguen aprovechar las sinergias de la
integración no sólo en sus aspectos técnicos, económicos, sociales y ambientales, sino
también de gestión y financieros.
4
(La guía del solicitante indica que en el apartado del Manual de Información y Publicidad de la página web de
Fondos Europeos en Andalucía se pueden ver ejemplos gráficos de materialización de estas obligaciones y se
pueden descargar los logotipos y lema correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones en materia de
información y publicidad.
(http://www.juntadeandalucia.es/economiainnovacionyciencia/fondoseuropeosenandalucia/ manual.php)
Además, en dicha página se puede hacer uso de una herramienta específica para asesorar a siete grupos
concretos de beneficiarios de ayudas y financiación procedente de los Fondos Estructurales. Estos grupos son
los siguientes: administraciones locales; fundaciones, asociaciones, federaciones y ONGs; universidades;
empresas; cámaras de comercio y agentes económicos y sociales; grupos de desarrollo rural y centros de
enseñanza.
20
2.1. Planes integrados de desarrollo urbano sostenible en Andalucía
No existen como tales, Planes Integrados de Desarrollo Urbano Sostenible con tal nombre,
pero hay una serie de instrumentos de planificación que podrían responder al contenido
que se espera de ellos, y que se define, normalmente a nivel de cada programa JESSICA
específico, en función de la naturaleza de sus actuaciones y de la planificación urbana
existente.
En el caso concreto Fondo JESSICA Andalucía, y con el fin de adaptar las necesidades de
planificación de JESSICA con las planificaciones estratégicas y de detalle realizadas en la
Comunidad, podrán entenderse como Planes Integrados de Desarrollo Urbano Sostenible
los siguientes documentos, siempre y cuando hayan sido elaborados, donde haya sido
posible, aplicando los principios generales que se enumeran en el Anexo I de la guía:
1) Planes Integrados producidos por medio de los procedimientos contemplados por la
iniciativa URBANA y la iniciativa equivalente para las ciudades pequeñas y medianas
(gestionadas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) incluidas en el Eje
Prioritario 5 del Programa Operativo22 para Andalucía.
2) Planes urbanos de carácter estratégico que enmarquen los campos de actuación del
proyecto.
Los planes estratégicos permiten establecer el marco de actuaciones integradas, y
normalmente cabrá esperar que vengan complementados por planes sectoriales dotados
de un contenido más operativo (p. ej. utilización del suelo, equipamientos, planes de
movilidad, etc.), necesarios para la implementación de la estrategia, que atribuyan la
debida ponderación a las interacciones sectoriales y cubran los ámbitos de actuación
concretos del proyecto. Dentro de los planes estratégicos es posible la inclusión de los
documentos de la Agenda 21, ya que posibilitan una aproximación plurisectorial a una
agenda sostenible.
Entre estos documentos estaría también un Plan General de Ordenación Urbana y sus
Planes de Desarrollo o Especiales si está elaborado y tramitado conforme a la Ley de
Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/200223).
3) Planes elaborados para zonas atendidas por organismos especializados en la
renovación / desarrollo urbanos y encargados de gestionar extensos programas de
inversión en determinadas zonas.
4) Programas impulsados por un “proyecto faro” que involucra la renovación / desarrollo de
la zona circundante, o sea programas de inversión de una cierta envergadura, que adoptan
un planteamiento multi-uso/multi-sector afectando a una parte considerable del área
urbanizada colindante, de tal manera que se produzcan inversiones complementarias que
permitan satisfacer los criterios básicos de un “plan integrado”.
Si el planeamiento en el que se encuadra el proyecto no encaja claramente en ninguno de
los cuatro tipos de Planes Integrados presentados anteriormente, pero el promotor
considera que cumple con los principios de la planificación integrada detallados en el anexo
1, podrá presentarlo al FDU para que enjuicie individualmente su conformidad o no con los
principios generales de un PIDUS.
21
2.2. Indisponibilidad de un plan integrado adecuado
Los Proyectos Urbanos que cumplan las condiciones de elegibilidad (punto 1.1) pero no
formen parte de un PIDUS de los considerados en el punto 2.1, podrán ser aceptados por
un FDU como candidatos a financiación siempre y cuando:
a) la autoridad local competente se haya comprometido a establecer un proceso de
planificación que satisfaga los criterios de un PIDUS en un plazo razonable –y que culmine
antes de finales de 2015–; y
b) los Proyectos Urbanos propuestos vayan a ser incluidos en dicho PIDUS en vías de
preparación.
Tanto la condición a) como la b), habrán de ser oficialmente certificadas por la autoridad
local competente
3. TRAMITACIÓN
3.1. Fondos de Desarrollo Urbano y presentación de proyectos.
A efectos del promotor del proyecto, todo el procedimiento de tramitación de la financiación
se realiza ante el Fondo de Desarrollo Urbano (FDU) correspondiente, con el que
establecerá relación directa para la aprobación y formalización de la financiación, en su
caso, y todas las actividades de seguimiento y derivadas de la financiación.
En el caso de los Fondos de JESSICA Andalucía los promotores de proyectos han de
dirigirse actualmente a FDU AC JESSICA ANDALUCÍA S.A.
Este FDU ha sido constituido como una sociedad de nueva creación perteneciente al grupo
Ahorro Corporación (AC) expresamente para la gestión de los Fondos de JESSICA
Andalucía.
Los productos financieros ofrecidos por esta entidad son: participaciones de capital,
préstamos participativos y otras fórmulas de cuasi capital, y préstamos a largo plazo.
Tal y como se ha indicado, los interesados en presentar solicitud de financiación deberán
ponerse en contacto con el FDU indicado, siendo éste el que tramitará la financiación
desde su inicio y en todas las fases de la misma.
El FDU no se limita a recoger las solicitudes, sino que colaborará con el promotor de cara a
buscar la fórmula de financiación más adecuada para el proyecto urbano, incluso buscando
otros inversores para su proyecto.
La ventanilla del FDU comenzó a funcionar desde el 1 de junio de 2011 y disponía de un
importe de aproximadamente hasta 80,5 millones de euros para invertir en proyectos
elegibles.
EL FDU evaluará los proyectos en base a los criterios de elegibilidad mencionados en el
epígrafe 1.1 de este informe, de tal manera que aquellos proyectos que cumplan con
dichos criterios podrán ser seleccionados por el FDU para la financiación.
La evaluación de la elegibilidad del proyecto será sólo un filtro previo, pero no determinará
la selección y condiciones de la financiación, pues éstas se establecerán por el FDU en
función de criterios financieros, estratégicos y de riesgo, entre otros, conforme a las
22
características del proyecto y los límites que a continuación se señalan. Véase la
información suministrada por el FDU en su página web o contacte con el mismo.
A estos efectos, se tendrán en cuenta los criterios generales de diversificación y limites
generales establecidos para la Iniciativa JESSICA en Andalucía:
- la dotación de fondos JESSICA se destinará, por regla general, en un 70% a ciudades
iguales o mayores de 50.000 habitantes, y en un 30% a ciudades cuya población sea
inferior a dicha cifra; Estos porcentajes son orientativos, pero podrían ser modificados, por
los órganos competentes al respecto, en función de la evolución del Fondo. De hecho,
inicialmente se habían fijado en el 60-40% respectivamente, y desde marzo de 2013 han
sido modificados en el sentido indicado.
- el importe de fondos JESSICA para un proyecto no podrá exceder de 15 millones de
euros para las ciudades iguales o mayores de 50.000 habitantes, y de un importe de entre
5 y 15 millones de euros para las restantes ciudades dependiendo de determinadas
características de los proyectos y de la zona de influencia de los mismos tal y como se
recoge a continuación. La ampliación del límite para ciudades menores de 50.000
habitantes, está en vigor desde el 10 de julio de 2013, y es aplicable a todos los proyectos
cuya financiación JESSICA pueda ser formalizada a partir de dicha fecha.
A efectos de determinar la aplicabilidad del límite para ciudades menores de 50.000
habitantes, el gestor del FDU tendrá en consideración dos aspectos:
El Promotor deberá demostrar a satisfacción del gestor del FDU que (i) la suma de
las poblaciones de los municipios directamente beneficiados por el proyecto
financiado es superior a 50.000 habitantes o (ii) que la población beneficiada por el
proyecto, teniendo en cuenta la estacionalidad del municipio en cuestión en vez de
los habitantes empadronados es superior a 50.000 habitantes.
La inversión total del proyecto deberá ser superior a 30 millones de euros para
ampliar el límite de financiación JESSICA a 15 millones €. En el caso en que la
inversión del proyecto se sitúe entre 7,14 y 30 millones de euros, el límite de
financiación JESSICA se situaría entre 5 y 15 millones de forma proporcional a la
inversión del proyecto respecto de las referencias anteriores.
Estos límites hacen referencia únicamente a la parte procedente directamente de los
Fondos JESSICA, y no incluyen, por tanto, la parte de cofinanciación aportada por otros
inversores.
A continuación, la guía recoge un listado orientativo con la información inicial mínima a
facilitar al FDU, así como la información detallada a suministrar para demostrar la
pertenencia del proyecto a un PIDUS. La entidad financiera encargada de gestionar dicho
FDU le solicitará información adicional.
La Guía del Solicitante pretende facilitar la elegibilidad de los proyectos urbanos que
deseen obtener financiación a través de la iniciativa JESSICA. Para ello se han adaptado al
máximo las condiciones exigidas por el FEDER pero manteniendo los principios
fundamentales que se han adoptado en la normativa europea para garantizar la efectividad
en el uso de los fondos comunitarios. Entre las condiciones impuestas la que tiene un
mayor margen de discrecionalidad es la pertenencia del proyecto a financiar a un Plan
Integrado de Desarrollo Urbano Sostenible (PIDUS). La legislación urbanística y territorial
23
europea dista mucho de ser homogénea y, de hecho, no existe un consenso técnico con
relación a lo que es un PIDUS. Por ello, desde el BEI se han propuesto una serie de
principios que, por regla general, deben cumplir los Planes Integrados y que se describen a
continuación en la guía.
c)
Normativa de los fondos europeos
1) Idea general de la normativa.
La normativa fundamental se integra por las siguientes normas:
• Reglamento (CE) Nº 1083/2006 por el que se establecen disposiciones generales
relativas al FEDER, al FSE y al Fondo de cohesión y se deroga el Reglamento (CE) nº
1260/1999.
• Reglamento (CE) Nº 1080/2006 relativo al FEDER y por el que se deroga el Reglamento
(CE) nº 1783/1999.
• Reglamento (CE) Nº 1081/2006 relativo al FSE y por el que se deroga el Reglamento
(CE) nº 1784/1999.
• Reglamento (CE) Nº 1828/2006 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el que
se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, por el
que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo
Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y el Reglamento (CE) nº
1080/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Fondo Europeo de
Desarrollo Regional.
Los Fondos JESSICA se rigen por el Reglamento 1083/2006, en lo que se refiere al
periodo 2007-2013, pues debe tenerse en cuenta que se ha aprobado para el periodo
2014-2020 el Reglamento UE 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de
diciembre de 2013 por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo
Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo
Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el
que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo
Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y
de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) no 1083/2006 del Consejo. En la normativa
aplicable también destacamos el Reglamento 1828/2006.
2) Normas de especial relevancia en el caso
Según el Reglamento 1083/2006 de la CE, en su art. 55. 1 es proyecto generador de
ingresos cualquier operación que incluya una inversión en infraestructura cuya utilización
esté sujeta al pago directo de una tasa por parte de los usuarios o cualquier operación que
incluya la venta o el arrendamiento de terrenos o inmuebles o cualquier suministro de
servicios prestados a título oneroso. Pues bien, en ese caso, el gasto público en proyectos
generadores de ingresos no superará el valor corriente de los costes de inversión, de los
que se sustraerá el valor corriente de los ingresos netos derivados de la inversión durante
un período de referencia específico para: a) las inversiones en infraestructura, o b) otros
proyectos para los que se pueda realizar con anterioridad, de forma objetiva, una
estimación de ingresos. Cuando no todos los costes de inversión puedan acogerse a la
cofinanciación, los ingresos netos se asignarán pro rata a las partes subvencionables y no
24
subvencionables de los costes de inversión. En el cálculo, la autoridad de gestión deberá
tener en cuenta el período de referencia adecuado al tipo de inversión de que se trate, el
tipo de proyecto, la rentabilidad que cabe esperar normalmente del tipo de inversión en
cuestión, el principio de «quien contamina paga» y, cuando proceda, las consideraciones
en cuanto a la equidad vinculadas con la prosperidad relativa del Estado miembro en
cuestión.
Cuando no se pueda realizar con antelación, de forma objetiva, una estimación de los
ingresos, los ingresos netos que se generen en el plazo de los cinco años siguientes a la
conclusión de una operación deberán deducirse del gasto declarado a la Comisión.
Por otro lado, según su art. 56 debe tenerse en cuenta que podrá acogerse a la
contribución con cargo a los Fondos cualquier gasto, incluidos los relativos a
grandes proyectos, efectivamente pagado entre la fecha de presentación de los
programas operativos a la Comisión o el 1 de enero de 2007, si esta última fecha es
anterior, y el 31 de diciembre de 20155. Las operaciones no deberán haber concluido
antes de la fecha a partir de la cual se consideren subvencionables.
Las normas sobre subvencionabilidad del gasto se establecerán a escala nacional, salvo
excepciones indicadas en los Reglamentos específicos correspondientes a cada Fondo.
Dichas normas cubrirán la totalidad del gasto declarado en el marco del programa
operativo.
En otro orden, dispone el art. 57 que el Estado miembro o la autoridad de gestión
velará por que una operación que comprenda una inversión en infraestructura o una
inversión productiva retenga la contribución de los Fondos únicamente si, en un
período de cinco años a partir de su conclusión, no sufre una modificación sustancial
que sea ocasionada por un cambio en la naturaleza del régimen de propiedad de un
elemento de la infraestructura o por el cese de una actividad productiva y que afecte
a la naturaleza o las condiciones de ejecución de la operación o que otorgue a una
empresa o a un organismo público ventajas indebidas.
Finalmente, según el art. 59 en cada programa operativo el Estado miembro deberá
designará una autoridad de gestión, considerando tal una autoridad pública, nacional,
regional o local o un organismo público o privado designado por el Estado miembro para
gestionar el programa operativo.
3) Idea general del sistema de gestión
Nos remitimos a los documentos 6 y 7 anexos (FEDER y Descripción de Sistemas),
destacando lo siguiente como aspectos esenciales sobre el sistema de gestión de este
Fondo y de los Fondos estructurales en que se integra. De acuerdo con el artículo 59 del
Reglamento( CE) Nº 1083/2006 y con el artículo 14 del Reglamento (CE) Nº 1080/2006 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativo al Fondo Europeo de
Desarrollo Regional, el Estado español, en aplicación de las citadas disposiciones, designa
Autoridad de Gestión del Programa Operativo de Andalucía a la Subdirección General de
Administración del FEDER ubicada en la Dirección General de Fondos Comunitarios del
5
El 31 de diciembre de 2015 era la fecha límite comprometida con el BEI para el desembolso
efectivo del 100% de los fondos destinados al Proyecto, si bien según se nos ha informado la
autoridad de gestión ha prorrogado el mismo hasta el 30 de junio de 2016. No obstante, advertimos
de que no se nos ha acreditado documentalmente dicho extremo.
25
Ministerio de Economía y Hacienda. La Dirección General de Fondos Europeos de la
Consejería de Economía y Hacienda, actúa como Órgano Intermedio y Autoridad Regional
del Programa, desarrollando los cometidos previstos en el artículo 60, en su ámbito
competencial.
La Autoridad de Certificación en España es la Unidad de Pagos de la Dirección General de
Fondos Comunitarios.
La Autoridad de Auditoria será la Intervención General de la Administración del Estado
(IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, compartiendo esta función
con la Intervención General de la Junta de Andalucía.
Al efecto de asegurar el correcto desarrollo del Programa Operativo se crea un Comité de
Seguimiento de acuerdo con la Autoridad de Gestión. Estará presidido por la Dirección
General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Hacienda en régimen de copresidencia con el Ministerio de Economía y Hacienda. El Comité de Seguimiento se
asegurará de la eficacia y la calidad de la ejecución del programa, estudiando y aprobando
los criterios de selección de las operaciones objeto de financiación, analizando
periódicamente los progresos realizados en la consecución de los objetivos específicos del
programa, examinando los resultados de la ejecución, en particular el logro de los objetivos
fijados en relación con cada eje prioritario, y estudiando y aprobando los informes de
ejecución anual y final, así como el informe de control anual.
Formarán parte de dicho Comité como miembros permanentes, al menos, los
representantes del Ministerio de Economía y Hacienda y de la Comunidad Autónoma de
Andalucía. También podrán formar parte de dicho Comité los interlocutores económicos y
sociales, interlocutores medioambientales, organismos responsables del fomento de la
igualdad y representantes de las Entidades Locales.
Una representación de la Comisión podrá formar parte del Comité de Seguimiento a título
consultivo. Asimismo y cuando proceda, podrá participar, en calidad de asesor, un
representante del BEI y del FE.
Se podrá invitar a las reuniones del Comité de Seguimiento a representantes de los
Organismos Ejecutores del Programa, otras instituciones representativas de la sociedad
civil, así como asesores externos que colaboren en las tareas de seguimiento y evaluación
y eventualmente a observadores
El art. 60 del Reglamento 1083/2006 prevé que la autoridad de gestión se encargará
de la gestión y ejecución del programa operativo, de acuerdo con el principio de
buena gestión financiera, y en particular garantizará que la selección de las
operaciones para su financiación se realiza de conformidad con los criterios
aplicables al programa operativo, y que dichas operaciones se atienen a las normas
comunitarias y nacionales aplicables en la materia durante todo el período de
ejecución.
Por otro lado, se destaca la regulación de los instrumentos de ingeniería financiera en el
art. 44 de dicho Reglamento 1083/2006, y las de los arts. 67 y 68 sobre informes anuales
sobre eficacia y examen anual de los programas.
Según el citado art. 44 dentro de un programa operativo, los Fondos Estructurales podrán
financiar el gasto de una operación que comprenda contribuciones de apoyo a una serie de
26
instrumentos de ingeniería financiera para la empresa, dedicados principalmente a
pequeñas y medianas empresas, tales como fondos de capital-riesgo, fondos de garantía,
fondos de préstamo y fondos de desarrollo urbano, es decir, fondos que inviertan en
asociaciones público-privadas y en otros proyectos incluidos en un plan integrado de
desarrollo urbano sostenible.
Prevé que dichas operaciones se organicen por medio de fondos de cartera, es decir,
fondos establecidos para invertir en varios fondos de capital-riesgo, fondos de garantía,
fondos de préstamo y fondos de desarrollo urbano, supuesto en el que prevé que el Estado
miembro o la autoridad de gestión las llevará a cabo de una de las siguientes formas: a)la
adjudicación de un contrato público, de conformidad con la legislación aplicable en materia
de contratación pública; b) en otros casos, cuando el acuerdo no sea un contrato de
servicio público según la legislación aplicable en materia de contratación pública, la
adjudicación de una subvención, definida con esta finalidad como una contribución
financiera directa a título de liberalidad: i) al BEI o al FEI, o ii) a
una
institución
financiera sin licitación, si se atiene a la normativa nacional compatible con el Tratado.
Las reglas sobre informes y examen anual las exponemos para advertir que dichos
informes y examen pondrán de manifiesto las incidencias que pueden preverse en el caso,
dado que, por un lado, según el art. 67, la Autoridad de gestión elaborará informes de
ejecución anual y final que deberán incluir la siguiente información, entre otras:
a)
los progresos realizados en la ejecución del programa operativo
b) la ejecución financiera del programa operativo, desglosando, para cada eje prioritario:
i) el gasto efectuado por los beneficiarios, incluidos en las reclamaciones de
pago enviadas a la autoridad de gestión y la contribución pública
correspondiente,
ii) el total de los pagos obtenidos de la Comisión y la cuantificación de los
indicadores financieros indicados en el artículo 66, apartado 2, y
iii) el gasto abonado por el organismo responsable de la realización de los pagos a
los beneficiarios,
d) las medidas adoptadas por la autoridad de gestión o por el Comité de seguimiento a
fin de garantizar la calidad y la eficacia de la intervención, en particular:
i) las medidas de evaluación y seguimiento, incluidas las reglas sobre recopilación
de datos,
ii) una síntesis de los problemas más importantes surgidos durante la
ejecución del programa operativo y de las medidas que se han tomado
para hacerles frente, incluidas las adoptadas a raíz de las observaciones
formuladas en virtud del artículo 68, apartado 2, cuando proceda,
i)
los casos en los que se haya detectado una modificación sustancial con
arreglo al artículo 57.
Del mismo modo, según el art, 68 existe un examen anual de los programas, pues cada
año, tras la presentación del informe anual de ejecución contemplado en el artículo 67, la
Comisión y la autoridad de gestión examinarán los progresos realizados en la ejecución del
programa operativo, los principales resultados obtenidos durante el año anterior, la
ejecución financiera, así como otros factores, a fin de mejorar la ejecución. Podrá
examinarse, asimismo, cualquier otro aspecto del funcionamiento del sistema de gestión y
27
control que se haya planteado en el último informe anual de control mencionado en el
artículo 62, apartado 1, letra d), inciso i).
A ello se une que, de acuerdo con el propio contrato, Impulsa y AC Jessica Andalucía,
F.C.R. deben informar a la otra parte y al BEI de sus informaciones de hecho que perjudica
las condiciones de ejecución del Proyecto.
4.
IMPULSA APARCA, S.L.: ASPECTOS SOCIETARIOS
IMPULSA APARCA se trata de una empresa mixta de colaboración público-privada,
prevista ahora en el art. 43 de la Ley Autonomía Local de Andalucía. Dicha norma permite
que los entes locales puedan gestionar los servicios locales de interés económico general
mediante la constitución o participación en empresas mixtas. La empresa mixta es una
sociedad mercantil con limitación de responsabilidad cuyo capital sólo parcialmente
pertenece, directa o indirectamente, a la entidad local. La norma impone que, en todo caso,
el proceso de constitución de estas sociedades tiene que asegurar la libre concurrencia y la
igualdad de oportunidades del capital privado, por lo que la selección del socio privado
estará sujeta a los procedimientos de concurrencia que resulten de aplicación según la
legislación de contratos del sector público. En el caso, así lo recordaba el Acuerdo de
Intenciones y se procedió por Impulsa El Puerto, S.L. Por otro lado, coincide con estas
previsiones la legislación estatal, pues el art. 85.2 B de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de
Bases del Régimen Local prevé que los servicios públicos de la competencia local podrán
gestionarse mediante gestión indirecta, en las distintas formas previstas para el contrato de
gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público.
La estructura societaria adoptada es la adecuada para la operación diseñada, pero limita la
efectividad de la gestión del servicio público implícita a la explotación del bien,
desposeyendo al Ayuntamiento y su sociedad de primer nivel del control de la gestión.
En este sentido, y a fin de tener una completa visión de la Sociedad, ha de indicarse el
contenido de sus Estatutos Sociales, contenido base de su actuación y desarrollo como
entidad, del que se destacan los siguientes puntos:
•
El objeto social de la Sociedad lo constituye la promoción, construcción, gestión y
explotación de dos aparcamientos subterráneos en El Puerto de Santa María
(Cádiz):
(i) Aparcamiento subterráneo en la Plaza Elías Ahuja (entorno Plaza de Toros).
Finca Urbana, registral nº 65422, segregada, terreno en Plaza Elías Ahuja.
(ii) Aparcamiento subterráneo en la Plaza Pozos Dulces. Finca Urbana, Registral nº
67756 y Registral nº 67754, terreno, calle Pozos Dulces.
•
El capital social se fija en la suma de nueve millones cuatrocientos setenta y siete
mil doscientos dieciséis euros (9.477.216 €), representado por 9.477.216
participaciones sociales, de un euro (1 €) de valor nominal cada una de ellas.
numeradas correlativamente de la 1 a la 9.477.216, ambas inclusive, acumulables e
indivisibles, que no podrán incorporarse a títulos negociables ni denominarse
acciones.
•
Las participaciones confieren a su titular legítimo la condición de socio e implica
para éste el pleno y tota acatamiento de lo dispuesto en los Estatutos y en los
28
acuerdos adoptados válidamente por los órganos rectores de la Sociedad, al tiempo
que le faculta para el ejercicio de los derechos inherentes a su condición conforme
a los Estatutos y la Ley.
•
Será libre toda transmisión voluntaria de participaciones sociales realizada por actos
inter vivos, a título oneroso o gratuito, entre socios, así como las realizadas a favor
del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio, o en favor de sociedades
pertenecientes al mismo grupo de la transmitente, en función a lo establecido en el
precepto 42 del Código de Comercio.
Si la transmisión se pretendiese a favor de otras personas distintas a las indicadas,
el socio deberá comunicarlo por escrito dirigido al órgano de administración, quien
lo notificará a los demás socios.
•
Los órganos rectores de la sociedad son dos, a saber, la Junta General del Socios,
y el Consejo de Administración.
1. JUNTA GENERAL DE SOCIOS
o Los socios reunidos en la Junta General decidirán los asuntos propios
competencia de la Junta. Todos los socios, incluso los disidentes y los que
no han participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la
Junta.
o La sociedad celebrará necesariamente Junta General Ordinaria dentro de los
seis meses primeros de cada año natural, para censurar la gestión social,
aprobar cuentas y balances, en su caso, y resolver sobre la distribución de
beneficios.
o La Junta General Extraordinaria se reunirá en cualquier época del año, por el
Consejo de Administración, por su propia iniciativa o cuando lo soliciten un
número de socios que representen como mínimo el 5% del capital social,
expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la misma.
o Las facultades de la Junta General, esencialmente y a título enunciativo son,
entre otras:
1.
La propuesta de distribución de dividendos* y cantidades a cuenta*, así como la
devolución de aportaciones a socios en la Sociedad. En todo caso, se
establece una política de reparto de dividendos después de cumplir con las
obligaciones asumidas al efecto en el Crédito Contratista y en el Crédito
Participativo además del establecimiento de un mínimo de tesorería operativa.
2.
La ampliación o reducción de capital social* (salvo imperativo legal), la asunción
de cualquier tipo de deuda convertible en participaciones, la adquisición,
enajenación o amortización de participaciones propias, en la Sociedad.
3.
La transformación, fusión, escisión, segregación, cesión global de activos,
aportación dineraria, aportación de rama de actividad, disolución o liquidación
de la Sociedad, así como cualquier otra modificación estructural que pudiera
afectar a las mismas*.
6.
La supresión total o parcial de los derechos de asunción o suscripción
29
preferente en los aumentos de capital*, la exclusión de cualquier socio de la
Sociedad* y la supresión total o parcial de cualquier otro derecho de los
mismos.
7.
El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de
prestación de servicios o de obra entre la Sociedad y uno o varios de los
Consejeros de las mismas, así como con sociedades pertinentes al grupo (tal y
como se entiende grupo en el artículo 42 del Código de Comercio)*.
8.
Creación de una comisión ejecutiva o cualquier otra comisión delegada
del órgano de administración en la Sociedad.
10. Modificación del número de miembros del Consejo de Administración y/o de la
estructura del órgano de Administración de la Sociedad. El nombramiento y
cese de los Consejeros del Inversor, se hará en todo caso a instancias del
Inversor. A estos efectos, los Socios se comprometen a votar en el mismo
sentido que el Inversor para la adopción de dicho acuerdo.
11.
La adopción de cualesquiera medidas de tipo concursal en la Sociedad, salvo
por imperativo legal.
12.
La delegación en el Consejo de Administración de la Sociedad de acuerdos, en
los casos permitidos por la Ley.
o Los acuerdos sociales se acordarán por mayoría de votos válidamente
emitidos, salvo para los que se requiera legalmente una mayoría cualificada,
no computándose los votos en blanco, nulos o abstenciones. Si bien, para
las materias señaladas en el punto anterior con un asterisco (*), se
necesitará el voto a favor de, al menos, el 51% de las participaciones
sociales –posteriormente se indicarán-; todo ello sin perjuicio de la
aplicación preferente de las disposiciones legales imperativas que exijan el
consentimiento de determinados quórums o mayorías distintas.
o Todos los acuerdos sociales constarán en acta. El acta será aprobada por la
Junta tras celebrarse la misma y, en su defecto, dentro del plazo de 15 días
siguientes. El acta aprobada tendrá fuerza ejecutiva desde su aprobación.
2.
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
o El Consejo de Administración es el órgano al que corresponde el gobierno y
administración de la sociedad en todos aquellos asuntos que no sean
competencia de la Junta General, así como su representación, tanto en
juicio como fuera de él, la cual se extenderá a todos los actos y contratos
comprendidos en su objeto social.
o Los miembros desempeñan su cargo con diligencia y representación leal,
sujetos a los deberes de fidelidad, lealtad y secreto regulados en las
disposiciones legales, respondiendo por los daños que causen por actos y
omisiones contrarios a la ley, los presentes Estatutos o por los
incumplimientos de los deberes inherentes al cargo. El deber de lealtad a la
empresa obliga a los administradores a abstenerse de revelar aquella
información de carácter confidencial y a la que, por razón de su cargo,
30
tienen acceso. Deberán igualmente guardar secreto sobre las informaciones
de carácter confidencial, en su ejercicio y después de él.
o El Consejo de Administración podrá conferir toda clase de poderes
generales o especiales y revocar las delegaciones y apoderamientos que
hubiere otorgado con carácter previo.
o El Consejo se reunirá una vez al trimestre en sesión ordinaria y cuantas
veces lo juzgue oportuno el Presidente/a o lo soliciten al menos la mitad de
sus miembros, en sesión extraordinaria.
o Los acuerdos se adoptarán por mayoría de los asistentes a la reunión, salvo
aquellos supuestos en los que legal o estatutariamente sea exigible mayoría
cualificada. La votación será por escrito cuando así sea solicitada por al
menos dos consejeros. Las discusiones y acuerdos del Consejero se
llevarán a un libro de actas. Se excluye expresamente para la adopción de
acuerdos el voto de calidad del Presidente.
No obstante lo anterior, se adoptarán por mayoría de la menos tres de los
miembros del Consejo de Administración, los acuerdos sometidos a Mayoría
Reservada del Consejo que a continuación se detallan, a estos efectos,
cada miembro del Consejo de Administración dispondrá de un voto:
1. Adquisición o suscripción por la Sociedad de acciones o participaciones de
otras sociedades.
2. Acuerdos que impliquen la venta, transmisión o disposición de cualesquiera
inmuebles o derechos de la Sociedad sobre los mismos (incluyendo cualquier
aportación dinerario o aportación de rama de actividad); o la creación de
nuevas cargas o gravámenes sobre estos.
3. Endeudamiento, asunción de cargas u otorgamiento o modificación de
cualquier clase de garantía o aval para garantizar obligaciones de la
Sociedad, que excedan de 25.000€ por operación. Asimismo, el otorgamiento
de cualquier clase de garantía o aval para garantizar obligaciones de terceros.
Lo anterior incluye también como Materia Reservada del Consejo la gestión
de la financiación y las negociaciones con las entidades financieras.
4. La contratación, destitución, despido y fijación o modificación de condiciones
de cualquier tipo de los miembros del equipo directivo de la Sociedad que
supongan un importe superior a 40.000€ por acto u operación.
5. La realización de cualquier operación o transacción, o la suscripción de
cualquier contrato, acuerdo o convenio entre (i) la Sociedad y (i) un Socio y/o
una tercera persona o entidad, directo o indirectamente, vinculada con un
Socio; con independencia de los fines que dicho contrato o acuerdo persiga.
6. La suscripción por parte de la Sociedad de acuerdos de colaboración estable
(tales como UTE, AIE, etc.) con otra entidad para el desarrollo de un proyecto
empresarial conjunto.
7. La participación de la Sociedad en concursos o licitaciones promovidos por
entidades públicas, para la contratación de servicios de los incluidos en el
objeto social de la Sociedad.
8. La participación de la Sociedad en ofertas/propuestas promovidas por
entidades privadas para la contratación de servicios de los incluidos en el
objeto social de la Sociedad.
31
9. El otorgamiento de garantías.
10. Transacciones o allanamientos, judiciales o extrajudiciales, por parte de la
Sociedad con terceros por importes superiores a 25.000€ por transacción o
allanamiento.
11. La formalización de cualesquiera contratos entre la Sociedad y/o cualquiera
de sus administradores con los Socios y/o cualquiera de sus administradores.
12. El endeudamiento, asunción de cargas u otorgamiento o modificación de
cualquier clase de garantía o aval para garantizar obligaciones de los Socios,
así como la concesión de avales, garantías, préstamos y/o financiación a los
Socios por parte de la Sociedad.
13. En general cualquier operación o transacción que suponga la salida de fondos
o pagos por parte de la Sociedad a favor de los Socios.
14. La modificación, resolución o prórroga de cuales cualesquiera contratos de
construcción relativos a los aparcamientos que conforman el objeto social de
conformidad con lo indicado en el artículo 2 de estos estatutos sociales.
•
El ejercicio social coincidirá con el año natural y terminará cada año el día treinta y
uno de diciembre. Excepcionalmente el ejercicio del año en que se otorgue la
escritura fundacional será de menor duración ya que, concluyendo en la misma
fecha, tendrá su inicio el día en que conforme a lo dispuesto en los Estatutos han de
dar comienzo las operaciones sociales.
•
La Sociedad deberá llevar, de conformidad con el Código de Comercio, una
contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, así como la
elaboración de inventarios y balances. Los libros de contabilidad serán legalizados
por el Registro Mercantil correspondiente del lugar del domicilio social.
•
En cuanto a la aplicación de resultado, será la Junta General la que resuelva al
respecto de acuerdo con el balance aprobado por el Órgano de Administración. Si
bien, deberá seguir las especialidades contenidas en los propios estatutos (art. 31)
y normativa contable y societaria.
•
La Sociedad se disolverá por las causas legalmente previstas en la Ley de
Sociedades de Capital y en la legislación vigente. Se exceptúan del periodo de
liquidación los supuestos de fusión o escisión total en los términos y condiciones
expresamente previstos en las leyes vigentes. En caso de disolución, la liquidación
quedará a cargo de los administradores que, con el carácter de liquidadores y
constituyéndose en comisión liquidadora, practicarán la liquidación y división con
arreglo a los acuerdos de la Junta General y a las disposiciones vigentes.
Una vez satisfechos todos los acreedores y consignado el importe de sus créditos
contra la Sociedad y asegurados competentemente los no vencidos, el activo
resultante se repartirá entre los socios conforme a la Ley.
Los órganos sociales tienen un régimen singular de funcionamiento por consenso de
los socios que, en otro caso, puede conducir a un bloqueo de funcionamiento. Ello no
impide ni evita las responsabilidades legales de los administradores, así cuando
concurra causa legal que haga necesaria o conveniente a los intereses sociales la
adopción de un determinado acuerdo, tal como el desistimiento o resolución del
32
Contrato EPC o la propia disolución de la sociedad por imposibilidad de llevar acabo su
objeto.
5.
ACTUACIONES
PROYECTO.
DEL
AYUNTAMIENTO
EN
RELACIÓN
CON
EL
Procede analizar la legalidad de los siguientes actos:
-
Acuerdos municipales de cesión de los subsuelos en 2009 y 2011. Estos acuerdos
fueron, en concreto, el Decreto 10779 de 16 de julio (para el de Plaza Elías Ahuja) y
un acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de enero de 2011(para Pozos
Dulces).
-
Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 8 de marzo 2012 y 12 de septiembre de
2013, el primero relativo a “concertación de financiación de dos aparcamientos
subterráneos en Plaza de Toros y Pozos Dulces y creación de empresa participada
para su construcción y explotación”, y el segundo de aprobación de la constitución
de IMPULSA APARCA participada por AC JESSICA e Impulsa El Puerto, S.L.,
conforme al Contrato de Inversión y de Socios a suscribir entre ambas entidades
que incluye los estatutos sociales de la nueva sociedad.
Los acuerdos son actos administrativos, debiendo estudiar su legalidad, así como las vías
de revisión o impugnación que procedieran. Procedemos así al examen de eventuales
causas de nulidad o anulabilidad de los acuerdos municipales:
Comenzando por los acuerdos de 2009 y 2011, en ellos ser realizan aportaciones de
distintas fincas propiedad del Ayuntamiento a la entidad IMPULSA EL PUERTO. En el
primero de ellos, se trasmite una finca por valor de 2.349.542,25 euros. Por su parte, en el
segundo acuerdo, de 2011, se transmiten dos fincas, por valor de 733.598 euros y
1.295.900 euros. Si bien, el conjunto de las fincas fue tasado por un valor total de
4.738.608 euros.
En cuanto a estos acuerdos, lo primero a examinar es la posibilidad de tal aportación y la
competencia de Alcalde y Junta de Gobierno para la aportación a efectos de cubrir una
ampliación no dineraria de capital social de Impulsa El Puerto, S.L., y en este sentido,
destacamos lo siguiente:
•
El artículo 23.1 de la Ley de Bienes Locales de Andalucía permite que las Entidades
Locales podrán aportar la propiedad u otros derechos reales sobre bienes, siempre
que tengan la condición de patrimoniales, previa valoración, a las sociedades
mercantiles en cuyo capital social participaren, íntegra o parcialmente, y cuyo objeto
sea la prestación de servicios o actividades económicas desarrolladas en el ámbito
de su competencia. La responsabilidad de la Entidad Local se limitará a lo que
expresamente conste en la escritura de constitución.
•
No se cuestiona el carácter patrimonial de los bienes aportados, conforme al art. 3
de tal Ley y las reglas posteriores de los arts. 50 y ss. la Ley de Autonomía Local de
Andalucía de 5 de junio de 2010, por no estar afectos a usos o servicios de interés
general.
33
•
En cuanto a la competencia, se regula en la Disposición Adicional segunda de la
Ley de Contratos del Sector Público de 2007, sobre “normas específicas de
contratación en las Entidades Locales”
1. Corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades
locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las
mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la
legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los
recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de
euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no
supere el porcentaje ni la cuantía indicados.
2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de
contratación respecto de los contratos no mencionados en el
apartado anterior que celebre la Entidad local. Asimismo corresponde
al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la
Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos
a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio
cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes
declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.
3. En los municipios de gran población a que se refiere el artículo
121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del
Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados
anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera
que sea el importe del contrato o la duración del mismo.
La competencia para su aprobación se encuentra actualmente regulada en la
DA Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y
corresponde a los siguientes órganos. Cuando la cuantía del bien a enajenar
exceda del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto, es necesario el voto
favorable de la mayoría absoluta (art. 47.2.m) de la LBRL).
•
Con base a esta normativa, en el caso objeto de estudio, la facultad para
acordar la enajenación de cada una de las fincas la ostentaba el Sr. Alcalde, al
no sobrepasar el valor de ninguna de estas enajenaciones al porcentaje
indicado sobre los recursos ordinarios del presupuesto correspondiente.
•
De este modo, la enajenación del año 2009, que se realizó mediante Decreto
del Sr. Alcalde, se acometió por órgano competente funcionalmente, al ser de
cuantía inferior al porcentaje indicado en la norma. La enajenación de 2011,
debió ser acordada igualmente por el Alcalde, y no por la Junta de Gobierno
Local, al no ser El Puerto de Santa María municipio de gran población. Sin
embargo, ello no determina la nulidad de pleno derecho ex art. 62.1.b) de la Ley
30/1992 que lo reserva a los dictados por órgano manifiestamente incompetente
por razón de la materia o del territorio; sino, en todo caso, su anulabilidad.
•
El art. 44.2 del Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales de Andalucía
prevé, sobre las aportaciones al capital social, que “las aportaciones no
dinerarias constituidas por la propiedad u otros derechos reales sobre bienes de
carácter patrimonial deberán ser valoradas de conformidad con la legislación
mercantil, y cumplir las demás reglas previstas en la normativa de servicios de
las Corporaciones Locales”. Esto último determinó que la Intervención advirtiera
34
de la necesidad de un estudio jurídico que estableciera la forma de gestión del
servicio de aparcamiento al que se iba a dedicar la explotación del bien y las
decisiones que se requirieran por el Pleno de la Corporación, dada, porque no
se indicaba en la propuesta de ambos. Esta falta de determinación de la forma
de gestión del servicio a desarrollar por la sociedad a la que se ceden se debe
entender que se remedia o convalida con los acuerdos de 2012 y 2013 del
Pleno, a quien compete esa determinación según el art. 22.2.f) LBRL. Consta la
valoración conforme a la legislación mercantil.
En los acuerdos de 2012 y 2013, el Pleno del Ayuntamiento interviene, en primer lugar,
para dar preciso cumplimiento al art. 22.2.f) LBRL, porque la creación de sociedad mixta
con una empresa privada altera la forma de desarrollo de la actividad que resultaba de la
aportación inicial a sociedad de capital exclusivo municipal, pues supone el tránsito de una
forma de gestión directa a una de gestión indirecta.
Cuando se adopta el de 12 de septiembre de 2013 no está en vigor aun la Ley 27/2013, de
27 de diciembre que modificó el art. 85 de la LBRL, en el que se impone que “los servicios
públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente
de entre las enumeradas a continuación, incluyendo en el expediente la memoria
justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en
donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico
recibido, que deberán ser publicitados y se recabará informe del interventor local quien
valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo
previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera”.
Sin embargo, sí estaba vigente dicha Ley Orgánica y de acuerdo con los arts. 3 y 4 de la
misma, el Ayuntamiento debería haber realizado esta actuación de septiembre de 2013
respetando los principios de estabilidad presupuestaria y garantizando a su sociedad
mercantil pública el equilibrio financiero. Igualmente debería haber actuado con prudencia
financiera (art. 4.3), asegurando así el de sostenibilidad financiera (art. 4.1), que justamente
supone la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los
límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial conforme a lo establecido
en esta Ley, la normativa sobre morosidad y en la normativa europea.
Estas infracciones normativas apuntadas de la legislación de estabilidad presupuestaria y
comunitaria pueden considerarse causas de anulabilidad, pero no de nulidad de pleno
derecho de los acuerdos.
Debemos matizar la conclusión que de lo expuesto puede desprenderse pues las normas
constituyen solamente un principio, en desarrollo del cual, en todo caso, el Ayuntamiento
contaba con un Plan de Ajuste que garantizaba el cumplimiento de esos objetivos, pero sin
duda las decisiones referentes a la sociedad mixta podrían conducir, en el futuro, a la
sociedad municipal Impulsa El Puerto a desequilibrio financiero. En el mismo sentido, el
acuerdo municipal de 2012 advertía de que el modelo adoptado no computa inicialmente
como endeudamiento de Impulsa El Puerto ni consolidaría con el Ayuntamiento.
Ese pasaje del acuerdo de 2012 evidencia la inexactitud del dictamen de la comisión cuya
propuesta se deliberaba en el Pleno, al advertir que “se garantiza la financiación del
Proyecto sin ningún desembolso de efectivo por parte de esta empresa municipal y sin
ningún riesgo para el Ayuntamiento ya que el riesgo y ventura del negocio queda confinado
35
en la Sociedad gestora”. Más adelante se reitera que “las inversiones previstas generarán
ingresos que permitirán la devolución de los fondos percibidos”.
El Pleno fue informado de unas proyecciones financieras que se decían elaboradas por
Impulsa El Puerto y AC JESSICA (obra en anexo 12 de dicho acuerdo). Igualmente, fue
informada de que ésta última podía dar préstamos con una duración máxima de 15 años.
Podría decirse que en la formación de la voluntad del órgano colegiado hubo error, pero no
se trataría de una omisión de regla esencial, dado que, como veremos, es error
inexcusable pero advertible con la información adjunta al texto del acuerdo plenario; el error
está en esa valoración e información de que se trata de Proyecto viable y financiable por
Fondos FEDER, cuando no cumpliría las condiciones de elegibilidad. Recordamos en este
punto que el art. 60 del Reglamento CE 1083/2006 prevé que la autoridad de gestión se
encargará de la gestión y ejecución del programa operativo, de acuerdo con el principio de
buena gestión financiera, y en particular garantizará que la selección de las operaciones
para su financiación se realiza de conformidad con los criterios aplicables al programa
operativo, y que dichas operaciones se atienen a las normas comunitarias y nacionales
aplicables en la materia durante todo el período de ejecución.
Es dudoso, sin embargo, si ese error es tal, esto es, una representación inexacta o
incompleta de la realidad, o si solo puede calificarse como mero error de estimación o
previsión, dado que, como hemos dicho en otro lado, la imposibilidad jurídica de desarrollar
el proyecto es más causa sobrevenida que causa de nulidad ab initio. En ese mismo orden
lógico, no podría decirse que el error se diera en el momento de adoptarse esos acuerdos
de 2012 y 2013, sino, al contrario, en conductas o hechos posteriores, a los que sería ajena
la Corporación Local, que por el contrario debe entenderse que autorizó las operaciones en
condiciones de viabilidad y, por ello, hoy podría instar a que se revisen o resuelvan por las
sociedades implicadas si se han producido hechos relevantes que evidencian esa falta de
viabilidad y elegibilidad del Proyecto.
6.
a)
ANÁLISIS DEL ACUERDO DE INTENCIONES, DEL CONTRATO DE INVERSIÓN Y
PACTO DE SOCIOS Y DEL CONTRATO DE CRÉDITO PARTICIPATIVO
Los acuerdos firmados
1. Acuerdo de Intenciones
El acuerdo de intenciones ya imponía cautelas, especialmente al prever el deber de
indagar sobre la viabilidad del Proyecto, si bien se trata de una obligación para ambas
partes, pues establecía la de “trabajar…en el desarrollo de proyecciones financieras de los
Proyectos”.
El mismo se muestra respetuoso con las reglas de procedimientos de colaboración públicoprivada que se tramitaron. Destacan, asimismo, las condiciones de la estipulación 1.4
sobre elegibilidad del Proyecto.
2. Contrato de Crédito Participativo
En virtud del mismo, la entidad AC JESSICA concede a IMPULSA APARCA un crédito
participativo de 10.261.392 euros.
36
Se prevé en el mismo la disposición del crédito hasta el 30 de abril de 2015, mediante una
o varias disposiciones siempre que se cumplieran las condiciones generales de disposición
previstas en el mismo en la cláusula 1.3 y 1.2. Asimismo, contempla que el crédito será
eficaz y estará vigente hasta diciembre de 2029.
La fecha de disposición de los fondos se estableció en adenda de 25 de junio de 2015
hasta el 30 de junio de 2015, habiéndosenos confirmado la no existencia de modificación
alguna para la extensión del plazo de disposición.
En el mismo contrato, por otro lado, se hace constar que las partes no tienen constancia de
que haya concurrido alguna circunstancia que haga que el Proyecto sea total o
parcialmente inelegible.
También incluye unas causas determinadas de amortización anticipada y de resolución, de
las que destacamos:
“El Proyecto sea declarado inelegible en cualquier momento por cualquier
organismo o autoridad que tenga competencia en la materia, o cuando fuese
evidente para cualquiera de las Partes que el Proyecto es susceptible de ser
declarado inelegible de forma inminente, o los gastos derivados del Proyecto no sea
Gastos Elegibles en cualquier importe (todo ello de conformidad con lo reglado en el
Contrato de Inversión y Socios).”(apartado 7.1.10.)
“Si transcurridos 3 (tres) meses a contar desde la fecha prevista para la finalización
de la construcción del Proyecto…ésta no hubiera tenido lugar” (apartado 7.1.12)
En la cláusula 12 se describen otras obligaciones de la sociedad IMPULSA APARCA como
acreditada, vinculadas con las obligaciones del fondo respecto del BEI, entre las que se
incluyen, la de informar respecto de cualquier circunstancia o evento que pudiera afectar a
su solvencia o patrimonio.
Las partes se someten a los juzgados y tribunales de Madrid para la resolución de las
controversias que puedan tener lugar en relación con el contrato.
3. Contrato de Inversión y de Socios
Firmado en igual fecha entre IMPULSA EL PUERTO y AC JESSICA, su objeto es la
regulación de los términos de los acuerdos societarios, incluyendo las obligaciones
derivadas del pacto por el que se comprometen a constituir conjuntamente la sociedad
IMPULSA APARCA, así como las obligaciones que deben cumplir en especial en relación
con los fondos JESSICA, los mecanismos de salida o desinversión del socio financiero y
las responsabilidades de ambas partes.
Se constituye el cumplimiento de los requisitos para que el Proyecto sea elegible como
extremo esencial, siendo una obligación de la sociedad mercantil pública la de colaborar al
efecto, y en su caso, adquirir las participaciones de AC JESSICA para permitir su salida.
Destacamos en ese sentido la estipulación 5.5:
37
De cualquier modo, debe señalarse que la fecha límite inicial de desembolso se modificó,
estableciéndose la fecha de disposición de los fondos del Proyecto en adenda de 25 de
junio de 2015 hasta el 30 de junio de 2015. Según se nos ha informado la autoridad de
gestión de los Fondos ha extendido el límite de disposición de los Fondos JESSICA hasta
el 30 de junio de 2016, si bien a la presente fecha no existe modificación alguna en sede
del Proyecto para la extensión del plazo de disposición más allá del 30 de junio de 2015.
Finalmente, se incluyen expresas obligaciones de información al BEI por parte de la
Sociedad y de IMPULSA EL PUERTO. Se contempla también de forma muy amplia la
responsabilidad del Promotor por daños indemnizables a favor de la Sociedad y del
Inversor, sometiéndose las partes a la jurisdicción de los tribunales de Madrid.
b)
Causas de resolución: por imposibilidad sobrevenida: Proyecto inviable,
inelegible e imposible jurídicamente.
Los contratos suscritos en el caso podrían incurrir en causa de resolución que constituye
imposibilidad sobrevenida por su inelegibilidad por falta de viabilidad financiera.
Como decíamos antes, la imposibilidad sobrevenida por ser declarado o comprobarse la
inelegibilidad del Proyecto, sería causa resolutoria de los contratos suscritos por Impulsa El
Puerto, IMPULSA APARCA y AC JESSICA. Operaría como causa de resolución, en
concreto, la imposibilidad sobrevenida al ser evidente que el Proyecto es susceptible de ser
declarado inelegible por su falta de viabilidad económica.
Esa imposibilidad sería jurídica y tiene efectos extintivos, conforme al art. 1184 Código Civil
(quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare
legal o físicamente imposible), y atendiendo a la inelegibilidad de Proyectos inviables según
las normas propias del contrato y de acuerdo también a los cambios legales de 2012 y
2013 en el marco de estabilidad presupuestaria.
Podemos entender que esta causa se prevé en el Contrato de Crédito Participativo que
prevé como causa de amortización anticipada y de resolución contractual lo siguiente
(apartado 7.1.10):
“El Proyecto sea declarado inelegible en cualquier momento por cualquier
organismo o autoridad que tenga competencia en la materia, o cuando fuese
evidente para cualquiera de las Partes que el Proyecto es susceptible de ser
declarado inelegible de forma inminente, o los gastos derivados del Proyecto no
sea Gastos Elegibles en cualquier importe (todo ello de conformidad con lo
reglado en el Contrato de Inversión y Socios).”
La inelegibilidad del Proyecto, y por tanto, la consiguiente falta de financiación a través del
crédito participativo podrían no entenderse como una imposibilidad para la realización del
38
objeto del Contrato de Inversión y de Socios. Sin embargo, el propio contrato delimita la
obtención de los fondos JESSICA como condición esencial del mismo, lo que
fundamentaría la resolución como consecuencia de su imposibilidad de obtención.
7. REVISIÓN CONTABLE Y FINANCIERA DE IMPULSA APARCA, S.L.
En este examen de los Estados Contables de la Sociedad desde su constitución hasta hoy,
con especial atención a activos y pasivos asumidos, nos remitimos al análisis de la
situación financiera de la compañía como consecuencia de la financiación del Proyecto. No
obstante, añadimos otras consideraciones.
La Sociedad ha remitido los Balances de Sumas y Saldos y los Libros mayores y diarios
correspondientes a los ejercicios cerrados 2013 y 2014, así como del cierre provisional a
13-10-2015.
La Sociedad al cierre de los ejercicios 2013 y 2014 y para el cierre provisional de 2015,
tiene un capital social y un patrimonio neto por valor de 9.477.216 euros.
Por otro lado, la Sociedad tiene efectivo y otros activos líquidos a 10 de octubre 2015 por
valor de 2.189.823,03, correspondiente al saldo vivo en dos cuentas corrientes del BSCH.
Respecto al grado de avance de los proyectos, y la financiación de los mismos, se muestra
a continuación un cuadro con la evolución de las principales partidas contables, que
resumen el desarrollo temporal de las mismas:
CÓDIGO
1710000
2310000
2390000
4000001
4190000
5720001
5720002
6030000
6xx
DESCRIPCIÓN
2013
Crédito contratista Gyocivil, S.A.
Construcción aparcamientos-generales
Anticipos Gyocivil, S.A.
Gestión y Ejecución de Obra Civil, S.A.
Impulsa El Puerto, S.L.U.
Santander Cta Jessica
Santander Cta operativa
Certificaciones de obras
Otros gastos
-2.015,50
592.240,85
0,00
0,00
-590.225,35
4.738.608,00
0,00
0,00
0,00
2014
-753.753,13
2.231.430,64
1.507.243,42
-12.316,50
-590.225,35
2.103.798,76
289.174,66
1.127.565,82
550.725,17
2015
-753.753,13
2.231.430,64
1.501.145,07
-1.452,00
-685.712,82
2.048.912,59
140.910,44
60.983,41
86.443,23
Como se observa, en los ejercicios analizados, la Sociedad ha abonado a la Constructora
Certificaciones de Obra por valor de 1.188.549,23 más IVA, además de un anticipo cuyo
saldo vivo, consta en los libros contable como crédito a favor de la Sociedad frente Gyocivil
(cuenta 2390000) asciende a 1.501.145,07 euros. Adicionalmente existen deudas a favor
de Gyocivil derivadas de operaciones corrientes (cuenta 4000001) y del crédito contratista
dispuesto (cuenta 1710000) según contrato EPC, cuyo saldo asciende a -1.452 euros y 753.753,13 euros respectivamente. El saldo neto por todos los conceptos con Gyocivil,
asciende a 745.939,94 euros a favor de Impulsa Aparca, S.L.
Dichas Certificaciones han sido abonadas con cargo a la cuenta corriente del BSCH.
Adicionalmente se ha atendido otros gastos activables del proyecto y gastos generales, por
un valor aproximado de 637.168,4 euros, en los dos últimos ejercicios que igualmente han
sido abonados con cargo a la misma cuenta corriente.
39
Por otro, lado existen construcciones en curso por valor de 2.231.430,64 euros a 13 de
octubre de 2015, cuyo origen es la activación de todos los gastos incurridos por la
Sociedad en relación a los proyectos en curso, tanto las certificaciones de obra como otros
gastos generales, y financieros así como unos gastos iniciales incurridos en el ejercicio
2013 abonados y anticipados por Impulsa El Puerto, S.L. por valor de 590.225,23 cuya
contrapartida contable se expresa como una deuda con dicha entidad (cuenta 4190000).
Sevilla, 7 de enero de 2016
Por Martínez Escribano Abogados y Economistas, S.L.P.
Alfonso Martínez Escribano
Ignacio Martínez Núñez
Socios
40