Ley de la Competencia ideal según los principios de la economía

ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES
Análisis, investigación e incidencia
Guatemala
LEY DE LA COMPETENCIA IDEAL
SEGÚN LOS PRINCIPIOS DE LA
ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
Y CASO DE GUATEMALA
Claudia García Mancilla
Revista ASIES
n.° 4 - 2015
García Mancilla, Claudia
Ley de la competencia ideal según los principios de la Economía Social de
Mercado y caso Guatemala. - - - Guatemala: ASIES, 2015.
75 p.;
21 cm.
(Revista ASIES n.° 4, 2015)
ISBN: 978-99939-61-45-1
1. COMPETENCIA.- 2. LEY DE LA COMPETENCIA.- 3. POLÍTICA DE
COMPETENCIA.- 4. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.- 5. LEGISLACIÓN
ANTITRUST.- 6. LEGISLACIÓN ECONÓMICA.- 7. BARRERAS COMERCIALES.8. MONOPOLIOS.- 9.GUATEMALA.- I. Asociación de Investigación y Estudios
Sociales (ASIES).
EDITOR
Asociación de Investigación y Estudios Sociales
Apdo. Postal 1005-A
PBX: 2201-6300
Fax: 2360-2259
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Ciudad de Guatemala
Guatemala, C.A.
DIRECCIÓN
Irma Raquel Zelaya
Arnoldo Kuestermann
Carlos Escobar Armas
© 2015 ASIES
Esta publicación es posible gracias al apoyo de la
Fundación Konrad Adenauer de la República Federal de Alemania.
ASIES
ÍNDICE
Siglas 5
Introducción
7
Capítulo I: Marco Teórico 11
Capítulo II: Breve descripción del entorno legal,
institucional y funcional de la competencia
en Guatemala
a. Marco legal
17
17
b. Marco Institucional
21
c. Condiciones de mercado
25
d. Condiciones económicas y sociales
34
Capítulo III: Elementos básicos en materia
de competencia 37
Conclusiones51
Recomendaciones 53
Bibliografía
55
Anexos63
3
4
ASIES
Siglas
Acuerdo de Asociación con la Unión Europea
ADA-UECA
Asociación de Investigación y Estudios Sociales
ASIES
Asociación Guatemalteca de Exportadores
AGEXPORT
Cámara de Industria de Guatemala
CIG
Comisión Federal de Competencia Económica
COFECE
Comisión Federal de Electricidad
CFE
Comisión Nacional de Energía Eléctrica
CNEE
Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas,
Comerciales, industriales y Financieras
CACIF
Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo
UNCTAD
Constitución Política de la República de Guatemala
CPRG
Dirección de Promoción a la Competencia
DPC
Economía Social de Mercado
ESM
Empresa Eléctrica de Guatemala
EEGSA
Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones
GUATEL
Fondo para el Desarrollo de la Telefonía
FONDETEL
Índice Mensual de la Actividad Económica
IMAE
Instituto de Derecho Mercantil
IDM
Instituto Nacional de Electrificación
INDE
Instituto Nacional de Estadística y Geografía
INEG
Mercado Mayorista
MM
Mesa de Negociación de Comercio y Competencia CENCIT
Micro, pequeñas y medianas empresas
MIPYMES
5
Ministerio de Economía
MINECO
Ministerio de Energía y Minas
MEM
Organización para la Cooperación y el Desarrollo
EconómicoOECD
Petróleos Mexicanos
PEMEX
Producto Interno Bruto
PIB
Programa Nacional de la Competitividad
PRONACOM
Sistema de Energía Nacional
SEN
Superintendencia de Bancos
SIB
Superintendencia de Telecomunicaciones
SIT
Telecomunicaciones de Guatemala
TELGUA
Teléfonos de México
TELMEX
Viceministerio de Inversión y Competencia
VIC
6
ASIES
Ley de la competencia ideal
según los principios de la
Economía Social de Mercado
y caso de Guatemala
Claudia García Mancilla*
Introducción
Una economía sana se refleja en la libertad de competencia de
su mercado, que al final resulta en una economía eficiente. Esto
se consigue con la aplicación de una legislación de competencia
orientada a controlar las concentraciones en los mercados y las
prácticas anticompetitivas. Al momento de adoptar una política
económica, el Estado debe comprometerse a reducir aquellas
actividades que distorsionan el mercado.
En la actualidad, Guatemala es el único país de la región que
no cuenta con una normativa que promueva y proteja la libre
competencia dentro del mercado nacional. Esta carencia afecta
el desempeño de la competitividad al no funcionar en un libre
mercado, además disminuye la posibilidad de participar en
mercados de inversión, en comparación con los otros países
centroamericanos.
* Licenciada en Economía por la Universidad Rafael Landívar, 2004. Maestría en Finanzas, 2001,
Universidad Rafael Landívar. Estudios en Fundamentos de Estadística, 2008, United Nations
Statistcal Institute for Asia and the Pacific UNSIAP. Experiencia laboral en área fiscal. Consultora
del Departamento de Investigación y Consultoría Económica de ASIES.
** El estudio se realizó con la colaboración de Andrés Navas Beteta, asistente de investigación
de ASIES. Fue supervisado por los economistas Pedro Prado y Carlos González Arévalo,
consultores de ASIES.
7
En el año 2011 y 2012 se presentaron dos iniciativas sobre la
ley de competencia; sin embargo, ninguno de los dos proyectos
ha avanzado para ser conocido en el Congreso, para su posible
aprobación. Es probable que la coyuntura política no ha dado
el espacio para el análisis de esta legislación. Al momento de
finalizar el presente análisis se discute un nuevo proyecto, el
cual se espera sea conocido el próximo año por el Congreso de
la República.
El tema ha cobrado relevancia con la firma del Acuerdo de
Asociación entre la Unión Europea y los países de Centroamérica
(ADA-UECA), que implica para Guatemala el compromiso de
aprobar una ley de competencia para noviembre del año 2016
y para el año 2021 una legislación en esta materia a nivel de
la región.
En el presente estudio se busca demostrar por qué es necesaria
una ley de competencia, considerando los principios de la
Economía Social de Mercado (ESM).
Principalmente se pretende conocer la situación en la que
se desempeña la competencia en Guatemala, así como los
elementos básicos que debe contener una ley de esta naturaleza
y así corregir las prácticas anticompetitivas con el fin de generar
recomendaciones de política pública en el tema de competencia.
En el capítulo I se describen los aspectos teóricos y conceptuales
del principio de la legislación de competencia y los modelos que
se han adoptado para la concepción de la ley en otros países; en
el capítulo II se describe el entorno en el que se desenvuelve
la competencia en Guatemala, considerando el marco legal
vigente, el marco institucional y el entorno económico; en el
capítulo III se hace un análisis sobre aquellos elementos básicos
8
ASIES
que se deberían considerar en la ley de esta materia. Finalmente
se presentan las conclusiones y recomendaciones que pueden
representar insumos para la política pública correspondiente.
Para esta investigación de carácter descriptivo, se utilizaron
diferentes técnicas de investigación y recopilación de
información. Principalmente mediante fuentes documentales
y prácticas de observación, exploración, descripción y
explicación en torno a las implicaciones de la propuesta de ley
de competencia.
Cabe mencionar que se utilizaron fuentes de instituciones y
organismos públicos y privados, tanto a nivel nacional como
internacional, las cuales han presentado estudios previos a la
temática planteada, como por ejemplo la Comisión Económica
para Latinoamérica y el Caribe (CEPAL),el Ministerio de
Economía (MINECO) y sus dependencias, entre otras fuentes
que tienen relación con el tema propuesto.
9
10
ASIES
CAPÍTULO I
Marco Teórico: Aspectos teóricos y
conceptuales de la competencia bajo
el esquema de la Economía Social de
Mercado (ESM)1
De acuerdo con la teoría de la libre competencia, esta
característica es uno de los fundamentos clave para el desarrollo
económico de un país. Un mercado abierto y libre es aquel
en el que las barreras de entrada están reducidas y cualquier
persona puede participar. La gran cantidad de competidores y
ofertantes incide en que ninguno de los actores tenga poder
sobre el precio de los productos.
Sin embargo, ninguna economía es perfecta y surgen
distorsiones en el mercado; que causan desajustes entre la
oferta y la demanda. Se puede dar el caso en el que uno o varios
oferentes tengan la capacidad de manipular los precios de los
productos, porque carecen de competidores.
En ese sentido, Ressico (2011), hace la siguiente clasificación:
se conoce como monopolio a la concesión otorgada a un solo
oferente que tiene el poder sobre el mercado. En el caso de
que otras empresas inicien la producción del mismo bien, se
forma un oligopolio. Al conformarse grupos entre los actores
1
El objeto de este análisis se concentra en los principios planteados por la Economía
Social de Mercado, a pesar que diferentes escuelas de pensamiento abordan el tema
de la competencia y su importancia dentro de la economía de un país.
11
de mercado, se puede dar el comportamiento estratégico de
acuerdos de precios o colusión. Una colusión abierta se conoce
como cártel (Ressico M. F., 2011).
a. Defensa de la competencia: ley de competencia según
la Economía Social de Mercado (ESM)
Cuando la competencia se da en igualdad de condiciones, existe
libertad entre oferentes y los demandantes de productos, por
lo que el precio lo define el mismo mercado. Cuando esto
no ocurre, se hace necesario el diseño de una política de
competencia que limite los abusos de poder de mercado en los
que podría incurrir una empresa o grupo de empresas.
Las prácticas anticompetitivas, como dumping de precios en
todos sus tipos (esporádicos, persistentes y predatorios), la
colusión y los precios limitantes afectan negativamente la
situación económica de un país, debido a que disminuyen las
posibilidades de empresas locales con menor capacidad de
participación y explotan al consumidor final (Schneider, 2004). En el caso de la Ley Anticártel aplicada en la ESM, se estipula
la prohibición de limitaciones “horizontales” entre empresas
ubicadas en el mismo nivel económico y en caso de empresas
con disparidad de capacidad económica, también se prohíben
ciertas limitaciones “verticales” de la competencia (Stockmann,
2004).
b. Papel del Estado según la ESM
La concentración no es aceptada dentro del concepto de libre
competencia de la ESM, ya que la mejor forma dentro de una
convivencia aceptada, es que ninguno ejerza demasiado poder
12
ASIES
económico y político. Al aclarar las situaciones de dominio de
precios se genera la necesidad de que el Estado intervenga en la
estructura del mercado, con el fin de incrementar el número de
ofertantes. A este respecto, debe otorgar opciones necesarias
para posibilitar el aumento del número de ofertantes, en
este caso facilitando el acceso a los recién llegados y en otro
caso, desmembrando los grupos económicos establecidos en
condiciones anticompetitivas para restablecer las condiciones
competitivas (Stockmann, 2004).
Desde la fundación de la ESM, se planteó un sistema diferente
que combinara la libertad empresarial competitiva con
una participación responsable del gobierno, en el que la
competencia constituye un elemento vital para la economía, el
bienestar de la población y de forma indirecta la justicia social
(Benecke 2013).
El principio fundamental de la ESM para la competencia
funcional es “El máximo de libertad competitiva posible, el
mínimo de intervención estatal necesario” (Benecke, 2013).
Por lo que la intervención del Estado se hará necesaria en
forma indirecta por la ley de competencia y la autoridad en
esta materia.
En consecuencia, la lección que dejan los principios de la
ESM en términos de competencia es que una ley de este tipo
no debe intervenir en el crecimiento de las empresas, sino
más bien prohibir monopolios y regular aquellas prácticas
anticompetitivas2.
2 Es importante mencionar que tanto bajo los principios de la ESM como en algunas
escuelas de pensamiento y principios económicos, también se admiten excepciones
y gradualidades.
13
Tres componentes clave se resaltan en una ley así (Ressico M.
F., 2010): 1)
2)
3)
La prohibición de prácticas o acuerdos que restrinjan
el comercio libre y la competencia
La ilegalidad de las conductas abusivas y posiciones
dominantes de mercado
La supervisión de las fusiones y adquisiciones de
grandes corporaciones.
Es importante mencionar que bajo los principios de la ESM, hay
dos formas de considerar a una empresa:
1)
2)
Positiva cuando la empresa es competitiva, obtiene ingresos y garantiza los puestos de trabajo.
Negativa cuando una sola empresa realiza la
compra o venta. A una empresa no se le puede
castigar por su crecimiento, de modo que solo
queda regular que no abuse de la posición de
mercado (Stockmann, 2004).
Sin embargo, según se discute por instituciones europeas en
Bruselas, se le debe dar oportunidad al mercado siempre y
cuando su capacidad de proveer a los ciudadanos sea igual o
mejor que la de las entidades de prevención, como el Estado,
los municipios o las entidades caritativas autónomas (Wogau,
2004). c. Origen: Base de la creación de la Ley de Competencia:
Estados Unidos y la Unión Europea
Estados Unidos
Históricamente, muchas economías han pasado un proceso de
evolución en el tema de libre competencia en sus economías.
14
ASIES
El ejemplo que se puede citar es el caso de empresas
monopolísticas que controlaban sus respectivos mercados en
Estados Unidos. Los ferrocarriles, el petróleo, el acero y el azúcar
eran famosos por administrar el suministro de sus respectivos
productos así como su precio.
A raíz de esto nace la ley denominada The Sherman Anti-Trust
Act que establece la ilegalidad de que los actores del mercado
creen acuerdos que lleguen a limitar la competencia. Además,
el acta también hace ilegal que una empresa se establezca
como monopolio, si esta realiza competencia deshonesta y
desleal. Posteriormente, queda vigente The Clayton Act que
regula las actividades de la unificación, fusión o compra de
empresas que podrían reprimir la competencia. Además se
aplica la Federal Trade Commission Act que crea así la agencia
federal encargada de regular las prácticas anticompetencia de
los negocios. Se les da la autoridad de investigar e impedir los
métodos injustos de competencia y de prácticas engañosas
(Federal Trade Commission, 2015).
En la actualidad muchas economías han adoptado leyes que
fomentan la libre competencia, y en lo que respecta a Estados
Unidos, el Congreso las ha modificado repetidas veces por un
largo período hasta generar el conjunto de leyes que conforman
la ley Antitrust Law.
Unión Europea (UE)
El caso de los países europeos es muy diferente al de Estados
Unidos, ya que nace de la necesidad de cubrir las problemáticas
del Mercado Común Europeo. Su principal característica
es que este estipula la relación de la UE con las actividades
anticompetitivas y la forma en la que se trabajará con las
políticas individuales de cada país miembro.
15
Franz Böhm es considerado el pionero de la ley de competencia
o anticártel en Alemania, durante los años 20 del siglo XX. Luego
de la Segunda Guerra Mundial, concluye que es necesario
contar con una base jurídica de economía de mercado para
el buen funcionamiento de la competencia económica. Su
principal aporte fue una ley anticártel para Alemania, que para
la época se consideró altamente avanzada, con reconocimiento
internacional, y base para la ley de competencia para toda la
comunidad europea. Esta ley entró en vigor en 1958 (Hasse,
Schneider, & Weigelt, 2004).
Al integrar la Comunidad Económica Europea cada país vio la
necesidad de generar dichas leyes y fomentar su uso. En el
artículo 1 del Reglamento 1/2003 se estipula la prohibición
de la explotación abusiva de una posición dominante, aun así
se diferencia en el sentido que no se oponen al volumen de la
empresa, por lo que el objetivo es contrarrestar el poder y no
el tamaño (Fox, 2011).
Para fiscalizar las actividades comerciales, se sientan las bases de
las normas comunitarias en materia de competencia, dentro del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que clarifica
la participación de los órganos de la Unión Europea dentro de
actividades determinadas específicas para definir las relaciones
entre las legislaciones nacionales (Consejo de Unión Europea,
2012).
En Europa la Oficina Federal Anticártel y la Comisión Europea, procede en contra de convenios y fusiones que puedan generar
una distorsión en la competencia. Los participantes pueden por
medio de una apelación ante tribunales, protegerse en contra
del ejercicio de cualquier poderío económico. La ley contra las
limitaciones de la competencia, conocida como la Ley Anticártel,
es el elemento central del orden económico (Immenga, 2004).
16
ASIES
CAPÍTULO II
Breve descripción del entorno
legal, institucional y funcional de la
competencia en Guatemala
a. Marco legal
La legislación guatemalteca ofrece un marco para las
operaciones comerciales y mercantiles, que permite generar un
ambiente propicio para una economía dinámica y competitiva.
Sin embargo, algunas leyes están desactualizadas y en algunos
casos carecen de normativas que se consideran necesarias para
que Guatemala incremente su competitividad.
La Constitución Política de la República (CPR) es el principal
instrumento jurídico en la que menciona la protección a la libre
competencia. El artículo 130 prohíbe los monopolios (Artículo
130 de la Constitución Política de la República de Guatemala).
Empero, esta norma si bien protege la libre competencia,
necesita ser complementada con una ley específica que
establezca las reglas que regulen la competencia y evite la
presencia de prácticas monopolísticas en el mercado.
A partir de esta norma constitucional se puede inferir el interés
por adoptar políticas económicas orientadas a permitir la libre
competencia. Asimismo, se puede observar que dentro de la
CPR se garantiza la propiedad privada, derecho que es inherente
17
a la persona humana (Artículo 39, de la Constitución Política
de la República).
La CPR contiene la prohibición a aquellas prácticas que están en
contra de la libre competencia; con esta norma se garantiza un
derecho también característico del mercado. Pero, esta norma
no es suficiente para garantizar la protección a la libertad de
competencia pues el monopolio constituye solamente una de
las formas en que se manifiestan las fallas del mercado que
pueden atentar contra la libertad de competencia.
Por su parte el Código de Comercio, Decreto Número 2-70, es el
instrumento legal más reciente en términos del tráfico comercial,
en relación a las actividades nacionales e internacionales.
Contiene dos regulaciones que se relacionan con la competencia;
la primera, contenida en el artículo 256, referente a la fusión
de las sociedades, que afecta al tema de la competencia porque
en algún caso pudiera darse que dicha fusión cree un ente que le dé un poder de mercado en una posición dominante, lo cual
es anticompetitivo.
La segunda, en el capítulo IV, título II, De la Protección a la
Libre Competencia, reitera la prohibición de monopolios y
la competencia desleal (artículos 361 y 362), que asocian
penalidades por este tipo de prácticas.
En el Código Penal, título X, básicamente se encuentra la
tipificación de los delitos contra la economía nacional, el
comercio, la industria y el régimen tributario. Y en el capítulo I,
los delitos contra la economía nacional y el ambiente; también
se tipifica el monopolio, así como los actos de concentración, el
acaparamiento, y los que impidan la libertad de mercado, entre
otros, que atentan contra la economía.
18
ASIES
Es importante mencionar aquí que la regulación no se limita
únicamente al sector privado, en este sentido la Ley de
Contrataciones del Estado es un cuerpo legal que regula la
compra y contratación de bienes y servicios que requieran las
instituciones del Estado, que claramente prohíbe la práctica de
colusión entre oferentes para lograr una adjudicación.
Guatemala es el único país de Latinoamérica que no cuenta
con una ley específica orientada a defender la competencia.
Tampoco cuenta con una política oficial que pueda estar
acompañada de un marco legal que la respalde. Desde el año
2000 hasta la fecha se han conocido al menos cinco iniciativas
de ley en la Comisión de Economía y Comercio Exterior del
Congreso de la República, pero ninguna ha sido aprobada.
Actualmente se encuentran dos iniciativas en dicha comisión
del Congreso para su conocimiento y aprobación.
A finales de la década de los noventa se reformó y modernizó
la legislación económica del país, mediante normas ordinarias
orientadas a la regulación del mercado. De esa cuenta surgieron
leyes de sectores económicos específicos que norman el
funcionamiento de algunos mercados tal es el caso de
telecomunicaciones, hidrocarburos, y energía eléctrica, en los
cuales se establece la apertura para la competencia, aunque
con algunas limitaciones.
Ley de Hidrocarburos
Esta normativa está orientada a regular la actividad de
exploración y explotación de recursos naturales del país.
Dentro de las facultades otorgadas en esta ley está la fijación
de los precios de los hidrocarburos y tarifas de transporte,
almacenamiento y trasiego. En el Título V Determinación,
aprobación y adaptación del precio de los hidrocarburos,
19
capítulo I Autoridad encargada de la determinación, artículo
149, se otorga la facultad al Ministerio de Energía y Minas (MEM)
para determinar el precio de mercado del petróleo crudo
nacional (Artículo 149, de la Ley de Hidrocarburos, Decreto Ley
número 109-83 del Congreso de la República).
Ley de Comercialización de Hidrocarburos
Su objetivo es propiciar y establecer un mercado de libre
competencia en materia de petróleo y productos petroleros, así
como evitar conductas contrarias a la libre y justa competencia.
Por medio de un régimen de licencias esta ley permite la libre
entrada de los agentes económicos al mercado, y a pesar que
no establece una regulación de precios específica sí indica que
ante una distorsión de precios, el MEM puede determinar los
precios de referencia.
Ley General de Telecomunicaciones
Principalmente, esta norma crea la Superintendencia de
Telecomunicaciones (SIT), que es la encargada de administrar
y supervisar el espectro radioeléctrico, arbitrar controversias
entre los operadores, administrar el Plan Nacional de
Numeración, y aplicar las sanciones cuando corresponda. En
materia de competencia esta ley menciona que la autoridad
estatal no deberá regular el mercado, pues tanto las condiciones
contractuales como los precios estarán fijados por las partes
que establezcan el contrato. Indica que los operadores de
redes comerciales deberán abstenerse de realizar prácticas
anticompetitivas pero no se tipifican tales situaciones como
delitos ni se establecen sanciones.
20
ASIES
b. Marco institucional
En el país existen diversas instituciones que se especializan
en diferentes áreas y puntos de interés para la sociedad
guatemalteca. La entidad que ha trabajado en el tema de la
promoción de la competencia ha sido el Ministerio de Economía
(MINECO).
A pesar de las iniciativas de ley presentadas, no ha habido
aprobación de ninguna iniciativa. Sin embargo, es de reconocer
que a través de su dependencia encargada sí se han realizado
algunas actividades, incluso al momento de finalizar este análisis
aún se discute un último borrador de propuesta de política de
competencia, así como de ley de competencia, sin que ninguna
de la instancias correspondientes los haya conocido para su
aprobación e implementación.
Dentro de los objetivos estratégicos del MINECO se encuentra
el de facilitar el desarrollo competitivo de la micro, pequeña y
mediana empresa para favorecer la generación de empleo, así
como facilitar las condiciones equitativas entre consumidores
y proveedores, entre otros (Ministerio de Economía, 2015).
Esta es una entidad reguladora en términos de las actividades
productivas no agropecuarias, del comercio interno y externo.
Asimismo, se encarga de la protección al consumidor, del
fomento de la competencia, de la represión legal de la
competencia desleal, de la limitación al funcionamiento
de empresas monopólicas, y dentro de estas atribuciones
actualmente se encuentra trabajando con el fin de generar una
propuesta de ley para cumplir sus obligaciones.
En el MINECO el Viceministerio de Inversión y Competencia
(VIC) es el encargado de velar por el desarrollo del comercio
21
y la inversión y de todas las operaciones de competencia del
país, así como dirigir los órganos internos con los que cuenta.
Dentro de sus funciones está la de promover la competencia
interna y la protección al consumidor, a través de la eficiencia
en los mercados de bienes y servicios (Ministerio de Economía,
2015), entre otras funciones.
Este Viceministerio tiene a su cargo promover las acciones
que faciliten la creación de una cultura de competencia en
el mercado nacional, por medio de la formulación de una ley
(Ministerio de Economía, 2015).
Actualmente el MINECO, a través del VIC y específicamente
por medio de la Dirección de Promoción a la Competencia
(DPC), se ha involucrado en varias actividades de abogacía de
la competencia, orientadas a capacitar a diferentes sectores
del país, así como a contratar la asesoría de expertos en la
materia para encaminar la aprobación de la respectiva ley de (Viceministerio de Inversión y Competencia , 2015).
La DPC es el órgano específico más involucrado en materia de
competencia, ya que es el encargado de impulsarla, así como
la preparación de proyectos de normas que la favorezcan y del
estudio y análisis de la situación de los mercados (Ministerio
de Economía, 2015)
La DPC tiene como objetivo velar por que se den acciones
económicas y comerciales orientadas a favorecer la actividad
económica, tanto a nivel nacional como en el mercado
internacional. Por medio del departamento de promoción de
la competencia se diseñan, proponen y deberán aplicarse las
políticas nacionales que promuevan la competencia. Asimismo,
esta dirección es la encargada de preparar el marco normativo
22
ASIES
que favorezca la libre competencia y de impedir las prácticas
proteccionistas, así como las de competencia desleal.
Otras instituciones públicas que tienen relación —indirecta— en
materia de competencia son:
• Invest in Guatemala: forma parte del VIC y tiene la función
de atraer y ofrecer guías para compañías y organizaciones
extranjeras. Su finalidad es fortalecer el sector productivo
y la generación de empleo, así como la transmisión de
conocimiento (Invest in Guatemala, 2015).
• Dirección de Servicios al Comercio y a la Inversión: esta
unidad se considera importante también dentro de los
lineamientos de competitividad, ya que la Dirección
de Servicio al Comercio y a la Inversión, tiene como
funciones la orientación y asesoría sobre oportunidades
de inversión, la estimulación y atracción de las mismas;
la facilitación de la documentación comercial necesaria y
también la proposición e implementación de mecanismos
y sistemas necesarios para garantizar las inversiones que
se realizan en el país.
• Congreso de la República de Guatemala: en este caso
su participación dentro de los temas de competencia es
clave, dado que tiene el poder legislativo cuya potestad
es la de reglamentar la relación entre el Estado y los
ciudadanos, así como entre ciudadanos y entre Estados.
En el caso en estudio, derivado de que se encuentran dos
iniciativas de ley en materia de competencia, se tiene fuerte dependencia de este organismo para su análisis,
discusión y aprobación.
23
Dentro de las instituciones del sector privado o aquellas que no
pertenecen al gobierno pero relacionadas con la competencia
se pueden mencionar:
• Cámara de Industria de Guatemala (CIG): La CIG tiene
como función el desarrollo económico del país por
medio de la potencialización de la industria por medio
de la facilitación de servicios que se adecuen a las
necesidades de la industria. Dentro de esta institución,
cabe mencionar que la Mesa de Negociación de Comercio
y Competencia (CENCIT), se constituye como una mesa
técnica para consensuar la posición del sector privado
(en servicios de telecomunicaciones, dentro del marco
de los Acuerdos Comerciales que negocia Guatemala).
• Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas,
Comerciales, Industriales y Financieras (CACIF): esta
institución está constituida por el sector empresarial
organizado, bajo los principios de la libre empresa. Esta
organización surge en medio de la iniciativa de una
integración del istmo centroamericano en términos
económicos, pues su idea era velar por las actividades
productivas del país, bajo la premisa de un futuro mejor
ante la integración (CACIF, 2001).
• Asociación Guatemalteca de Exportadores (AGEXPORT):
su objetivo es promover y desarrollar las exportaciones
de los bienes y servicios de Guatemala. Por medio
de la asociación de empresarios se brinda apoyo y se
promociona su posicionamiento en el mercado mundial.
Ante la ausencia de una ley de competencia, la posición
de la entidad es que existe la necesidad de aprobar
la normativa para evitar acuerdos de comercio por
24
ASIES
sobreprecios y porque es un requisito que forma parte
del Acuerdo de Asociación con Europa (Coronado, 2012).
• Instituto de Derecho Mercantil (IDM): es un foro abierto
a la discusión académica en materia de derecho
mercantil. Desarrolla actividades científicas tales como
seminarios y conferencias con exposiciones de juristas
guatemaltecos. Asimismo, se ha apoyado la actividad
académica universitaria con cursos de posgrado a nivel de
maestrías; su campo de acción es el derecho mercantil o
comercial, o sea, aquel que regula el ejercicio comercial,
fundamentándose en el comercio libre. Durante la última
semana de octubre del año 2014 se organizó el “Congreso
Latinoamericano sobre Derecho de la Competencia”
con el fin de debatir sobre el diseño de una política y
modelo legal a seguir para la promoción y defensa de la
competencia, considerando experiencias de otros países.
En esta ocasión se dio a conocer una iniciativa de ley, como
parte de las actividades de la abogacía de la competencia,
aunque actualmente se trabaja en otra propuesta de ley. c. Condiciones del mercado nacional
Para que las transacciones de los agentes económicos se realicen
de manera efectiva, se debe contar con toda la información
suficiente, es así como funciona el mercado. El sistema de
precios es parte fundamental de este sistema de mercado, en
donde la competencia de oferentes y demandantes determina
el precio de venta. El precio refleja los costos de la producción
de quienes proveen los bienes y servicios al mercado y la
disponibilidad de pago por parte de los compradores. En este
caso la competencia se entiende como el proceso de rivalidad
entre agentes económicos que buscan ganar clientes.
25
Cuando hay presencia de la competencia, los agentes
económicos buscan atraer a los consumidores por lo que se da
una rivalidad en precios, variedad, innovación y calidad. Estas
estrategias para competir y ganar más consumidores, es lo que
puede asegurar el incremento de sus ingresos. Sin embargo,
se supone que la competencia debe permitir un incremento
del bienestar en la sociedad a través de la obtención de sus
satisfactores en las mejores condiciones que ofrezca el mercado. Si se cuenta con libre competencia, se parte del supuesto que el
agente económico tiene toda la información disponible, pero en
realidad debe tomar decisiones con información limitada. Esto
puede llevar a resultados poco eficientes, lo cual se denomina
fallas de mercado, y si se da este tipo de situaciones es cuando el gobierno interviene a través de la política económica para
corregir dichas fallas (Ressico M. , 2011).
Las conductas más habituales que se han observado entre
los empresarios pueden involucrar acuerdos en fijación de
precios o reducción de niveles de producción, división del
mercado e incluso acuerdos en temas de licitaciones públicas.
En consecuencia, estas prácticas traen un aumento de precios
para el consumidor final, con lo cual se reduce el beneficio para
la economía y por lo tanto para la sociedad.
Las fallas de mercado involucran diversas acciones que
generalmente se asocian a monopolios, carteles, entre otras
posiciones de dominio de mercado. En este sentido la libre
competencia queda vulnerable, pues ya no se cumplen aquellos
supuestos que hacen un mercado libre y por lo tanto se producen
distorsiones en la oferta y demanda que afectarán los precios,
es aquí donde se justifica la defensa de la competencia (Ressico
M. , 2011). Este tipo de prácticas no solamente afectan a una
26
ASIES
empresa (competidora) con su posible pérdida de mercado, sino también al consumidor que debe pagar un precio que no
es el de mercado.
Sin embargo, estas prácticas son comunes en los países en
desarrollo, ya que el proceso de crecimiento de los mercados
involucra prácticas anticompetitivas, en la búsqueda del
incremento de sus ganancias y de abarcar el mercado. El
problema central del mercado es cómo asignar de forma
adecuada los factores productivos, en especial aquellos que
son escasos.
Atendiendo esta situación se hace necesario contar con
reglas que permitan tener un mercado que funcione. Las
leyes antimonopolio, como son generalmente conocidas, le
otorgan al Estado un papel en donde interviene en el mercado
considerándose una especie de árbitro, evitando que se formen
los monopolios, eliminándolos, y también sancionando dichas
prácticas.
Como ya se ha mencionado, Guatemala es el único país de
Latinoamérica que no cuenta con un marco legal que impida y
sancione las prácticas anticompetitivas. Sin embargo, al revisar
la política económica del Estado de Guatemala, se puede
observar que sigue un modelo de una economía de mercado
libre, buscando reducir las actividades del Estado a lo más
básico. Uno de los pasos más importantes se realizó durante
la década de los noventa con el proceso de privatización y
descentralización de la economía.
Las empresas estatales que fueron privatizadas a finales de los
noventa fueron la Empresa Eléctrica de Guatemala (EEGSA), las
empresas distribuidoras del Instituto Nacional de Electrificación
27
(INDE) y Telecomunicaciones de Guatemala (TELGUA). Entre las
acciones que se llevaron a cabo como parte del programa de
modernización del Estado se realizó un contrato administrativo
con la empresa de correos y el usufructo con la empresa
de ferrocarriles, asimismo, se emprendieron reformas de
los servicios públicos de telecomunicaciones, electricidad,
aeropuertos, puertos y ferrocarriles (Brusick, Alvarez, & Horna,
2004).
Este proceso ha creado que algunos sectores estén regulados
bajo leyes e instituciones que de alguna manera norman la
competencia. Por citar un ejemplo, el Código de Comercio de
Guatemala contiene disposiciones relacionadas con las fusiones
de empresas, establece requisitos legales, pero no toma en
consideración ningún aspecto de mercado como la posición
dominante que pudiera darse a raíz de este proceso.
El mercado guatemalteco tiene varios casos en donde se
concentra la oferta de algún bien o servicio, así como barreras
de entrada para nuevos competidores en ciertas áreas. Existen
algunos sectores con un posicionamiento que viene desde
muchos años atrás y que incluso se puede hablar de varias
generaciones, por lo que su posición ya se asimila a la de una
estructura con características monopólicas.
En este sentido, se pueden mencionar tres sectores que
actualmente cuentan con un marco e institución específica
de regulación, mas no en materia de competencia. Estos
sectores son telecomunicaciones bajo la supervisión de la SIT,
el financiero, con la Superintendencia de Bancos (SIB) y el de
energía y minas con MEM (incluso las entidades autónomas
como la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (CNEE) para el
caso de energía).
28
ASIES
Sector de telecomunicaciones
En 1996 se emitió la Ley General de Telecomunicaciones
Decreto número 94-1996 y sus reformas, del Congreso
de la República. Durante este año se inició la reforma del
sector con la privatización de la Empresa Guatemalteca de
Telecomunicaciones (GUATEL), de carácter estatal y que pasó
al sector privado. Posteriormente se crearon TELGUA para la
telefonía nacional, la SIT, y el Fondo para el Desarrollo de la
Telefonía (FONDETEL).
La Ley General de Telecomunicaciones es el marco legal de las
telecomunicaciones en el país y la explotación de las frecuencias
radioeléctricas, principalmente para fomentar la competencia
entre los operadores de servicios de esta rama, y proteger los
derechos tanto de usuarios como de los proveedores de dichos
servicios. El artículo 22 de la ley indica que tanto las condiciones
contractuales así como los precios para la prestación de toda
clase de servicios comerciales de telecomunicaciones, serán
libremente estipulados entre las partes y no estarán sujetos a
regulación ni a la aprobación estatal.
En temas de competencia se puede observar que no hay
facultades por parte del ente regulador —que en este caso sería
la SIT—, para intervenir en temas de prácticas anticompetitivas,
dado que esta norma por sí sola no da una garantía para la
libre entrada al mercado, ni tampoco prohíbe las conductas
restrictivas, abusos de posición de dominio como cárteles entre
otros.
La privatización del servicio de telefonía fue un paso hacia la
libertad de mercado, que disminuyó la regularización del sector
y abrió el mercado para que ingresen más empresas a competir
en el mismo. Sin embargo, aunque no hay datos que así puedan
29
afirmarlo, se observa que son tres las compañías que dominan
el mercado. Al observar las limitantes de la legislación actual
en el tema de la competencia, se evidencia la necesidad de una
ley de competencia que incluya a este sector.
Sector de energía
La generación de energía eléctrica en Guatemala se inició en
1894 con la primera hidroeléctrica en la finca El Zapote para
que posteriormente se fundara la Empresa Eléctrica del Sur,
que tuvo a su cargo la producción y distribución de electricidad.
Junto con el INDE, ambas instituciones conformaron la red de
infraestructura eléctrica con el nombre de Sistema de Energía
Nacional (SEN).
Mediante la Ley General de Electricidad se buscó normalizar el
mercado, eliminando sí, en gran medida, la intervención del
Estado en el servicio público y al mismo tiempo la supresión
del monopolio.
En el año 1996 se promulgó la Ley General de Electricidad
Decreto número 93-96 del Congreso de la República, en la que se considera la desmonopolización del sistema de generación
de energía con el fin de responder a la demanda de ese tiempo
y atendiendo a que la oferta no estaba satisfecha.
En el artículo 1 de dicho cuerpo legal se observa la liberalización
del mercado y de los precios de la prestación del servicio
de electricidad (a excepción de los servicios de transporte y
distribución, los cuales si deberán ser sujetos de autorización).
Este cuerpo legal, crea la Comisión Nacional de Energía Eléctrica
(CNEE) como el ente regulador.
30
ASIES
De acuerdo a la UNCTAD (2004), en la actualidad el sector tiene
rasgos de eficiencia económica y se observa un incremento de
las inversiones.
Sector Financiero
A finales de la década de los ochenta e inicios de la década de
los noventa, se observó un cambio en el sistema financiero
de Guatemala, derivado de una serie de quiebras bancarias
que llevaron a la salida del mercado de diversas empresas
financieras. Este sector, uno de los más dinámicos de la economía del país,
aportó durante 2014 el 5.4% del PIB. Está organizado bajo el
sistema de banca central, siendo el Banco de Guatemala la
entidad bancaria más importante encargada de la formulación
de la política monetaria, cambiaria y crediticia (González
Arévalo, 2008).
A pesar de que durante este tiempo se disminuyó el número
de entidades bancarias, el número de agencias se incrementó
en un 243%, dando paso a la modernización del sector y al
incremento de la competencia (Balsells, 2007).
A partir del año 2002 se impulsa la reforma al sistema
financiero, con la vigencia de las leyes que rigen las operaciones
del sector: Ley Monetaria, Ley de Libre Negociación de Divisas, Ley Orgánica del Banco de Guatemala (BANGUAT), Ley de
Bancos y Grupos Financieros, Ley de Supervisión Financiera, y
Ley del Mercado de Valores y Mercancías. Este grupo de cuerpos
legales conforma el marco institucional del sistema financiero
guatemalteco, estas leyes ,fueron reformadas y entraron en
vigor en el año 2002 —salvo la legislación relacionada con
el mercado de valores—, que todavía está en análisis en el
Congreso de la República.
31
En este cuerpo normativo se puede mencionar que el Decreto
18-2002, constituye una cuerpo legal específico para la
Superintendencia de Bancos (SIB) como el ente regulador
del sector financiero con el fin de ejercer la vigilancia de las
actividades del Banco Central, bancos, sociedades financieras,
instituciones de crédito, entidades afianzadoras, de seguros,
almacenes generales de depósito, casas de cambio, grupos
financieros, empresas controladoras de grupos financieros y
las demás entidades que otras leyes dispongan. El artículo 3 de
dicho cuerpo legal le confiere a la SIB 24 funciones para cumplir
su objetivo; sin embargo, ninguna de estas tiene relación con
el tema de competencia en el sector.
Dicha ley se complementa con el Decreto número 19-2002 del
Congreso de la República, Ley de Bancos y Grupos Financieros,
que tiene por objeto regular la creación, organización, fusión,
actividades, operaciones, funcionamiento, suspensión de
operaciones y liquidación de bancos y grupos financieros, así
como el establecimiento y clausura de sucursales y de oficinas
de representación de bancos; sin embargo, no cuenta con
sanciones en cuanto a prácticas de abuso de posición dominante
o algún otro tipo de práctica que distorsione el mercado.
La reforma financiera dio oportunidad a que se dieran más
fusiones y adquisiciones, lo cual reestructuró el mercado
financiero. Aparte de las quiebras financieras y la intervención
a algunas entidades, se observó un descenso en el número de
bancos, así como el fortalecimiento de la solvencia y solidez
del sistema.
32
ASIES
Gráfica 1: Número de instituciones bancarias,
años 1999-2014
No. de instituciones
40
35
34
32 31 31
30
0%
25
29 28
26 27
-3%
-6%
-6%
15
0.05
4%
-3%
20
Variación %
23
-7%
21
-5%
19
0% 0% 0% 0%
-0.05
18 18 18 18 18
-9% -10%
10
5
2014
2013
2012
2011
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
0
2000
-0.1
-0.15
-15%
1999
0
-0.2
Nota: Adaptado con información obtenida de la Superintendencia de Bancos,
2015.
De acuerdo con Balsells, la disminución en el número de
entidades bancarias, no desincentivó la actividad, más bien,
el número de agencias creció de 259 en 1990 a 1,315 en 2004
(Balsells, 2007). En la gráfica 1 se observa que desde 1999 a
2014 la oferta de instituciones bancarias disminuyó en 47%,
pasando de 34 bancos en operación en el año 1999 a 18 bancos
en el 2014.
En cuanto al tema de competencia, de acuerdo con Paredes
y Orellana (2015), los bancos más grandes (por el monto de
sus activos) tienen la capacidad de ejercer mayor presión
competitiva con respecto al resto. Asimismo entre sus hallazgos
indican que las principales relaciones de competencia surgen de
la coincidencia de los bancos en sus mercados más importantes,
y no están estrictamente determinadas por su tamaño (Paredes
& Orellana, 2015).
33
De acuerdo con Reynolds (2012), en un reportaje realizado para
el medio de comunicación online Plaza Púbica, las prácticas anticompetitivas afectan tanto al competidor como al consumidor.
También ejemplifica a determinados sectores en donde se
observan prácticas que van en contra de la competencia
de mercado tales como el caso del sector financiero, cuyas
múltiples fusiones y adquisiciones le dan poder de mercado a
los cuatro bancos con el mayor capital.
d. Contexto económico y social
Guatemala es la economía de mayor población de Centroamérica
con cerca de 16.1 millones de habitantes (Instituto Nacional de
Estadística, 2015). Esto la hace atractiva para inversionistas
interesados en la región centroamericana y para aquellos en
búsqueda de mercados más amplios.
A pesar del lento crecimiento del Producto Interno Bruto
(PIB) durante la última década, al observar la evolución de la
economía se puede decir que una de las principales variables
que contribuyó a su crecimiento durante el 2014 fue el
incremento del consumo privado. El crecimiento en términos
reales fue de 4.2% mientras que en 2013 fue de 3.7%. Se espera
que para el año 2015 el crecimiento cierre entre 3.6% y 4.2%
según estimaciones del BANGUAT (Banco de Guatemala, 2015). El Índice Mensual de la Actividad Económica (IMAE) para
inicios del 2015, muestra un crecimiento del 4.8%. Las
principales actividades que apoyaron este comportamiento
fueron agricultura, ganadería, comercio mayorista y minorista,
industrias manufactureras, los servicios financieros y la
extracción de minerales, entre otros.
34
ASIES
En el caso del sector empresarial de Guatemala, se reportó
para febrero del 2015 un total de 2,506 nuevas empresas
mercantiles, número mayor al del mes de enero del mismo
año (2,289 empresas). Para el 2014, se registró un total de
26,799 empresas. Cabe mencionar el interés por la inscripción
de nuevas empresas, ya que estas dan muestra del dinamismo
empresarial (Registro Mercantil, 2015).
En esta línea, Guatemala se ubicó en la posición número 73 en
la clasificación del Doing Bussiness 2015, bajando 2 posiciones
respecto del 2014. A pesar de que existen mejoras importantes,
aún el tema de la seguridad afecta las inversiones en el país
(Grupo del Banco Mundial, 2015).
Según el Informe de la actividad empresarial en Guatemala
realizado por ASIES en el 2014, en promedio, las empresas
del país tienen entre 16 y 19 años de antigüedad. Uno de
los hallazgos consiste en que muchas de las empresas no se
encuentran utilizando el 100% de su capacidad instalada, lo que
revela disparidad en la experiencia que registran los negocios
del país. En su mayoría, las micro y pequeñas empresas, no
obstante que como sector tienen la mayor capacidad para la
creación de empleos, todavía no cuentan con potencial para
competir a niveles de las grandes empresas y por eso sucumben
ante la situación del mercado (ASIES, 2015).
En esta línea se observa que se ha registrado un repunte
de las exportaciones y cabe añadir que, conjuntamente con
Costa Rica y El Salvador, generan aproximadamente 80% de
las exportaciones intra-centroamericanas (UNCTAD Naciones
Unidas para el Comercio y el Desarrollo , 2004).
35
Para Guatemala es necesario que haya una total apertura a la
libre competencia al mercado, ya que es por medio de esta que
se pueden crear nuevas empresas y así generar más empleo,
además del fortalecimiento de la actividad productiva.
Reynolds L. (2012) en su artículo para la revista en línea
Plaza Pública sugiere que algunas industrias de Guatemala
están sujetas a la presencia de actividades anticompetitivas
(Reynolds L. , 2012). Las industria del azúcar, la avícola, la de
licores, del cemento, la electricidad, los combustibles y las
telecomunicaciones entre otras, han sido mencionadas en
pláticas informales respecto del tema que tienen una fuerte
oposición. Sin embargo, no se conoce ningún estudio ni
manifestación por parte de algún sector, que así lo asegure.
También se observan prácticas anticompetitivas en las líneas
aéreas lo cual afecta el precio de los boletos de avión hacia
la región centroamericana, sin embargo, cabe mencionar, tal
como se especifica en dicho artículo que este mercado tiene
barreras para la entrada y permanencia en el mercado (Reynolds
L. , 2012). Guatemala es un país en vías del desarrollo, por lo que su
economía requiere de políticas e instrumentos legales que
sirvan como base para superar la eficiencia y desenvolvimiento
de las relaciones comerciales.
36
ASIES
CAPÍTULO III
Elementos básicos en materia de
competencia, ¿cómo es una ley ideal?
La propuesta de ley de competencia debe establecer el marco
jurídico, a través del cual se busca eliminar del mercado todos
aquellos obstáculos que interfieran las actividades, tanto del
inversionista nacional como del extranjero, dentro del mercado
del país.
La finalidad es que el país pueda accionar en contra de las
prácticas monopólicas, como por ejemplo el pacto de precios
entre las empresas, repartición de segmentos de mercado o
la práctica de vender a menores costos en detrimento de los
competidores. Aun así, una de las principales razones por la cual
Guatemala debe trabajar en esa normativa, es que adquirió el
compromiso en el ADA-UECA de aprobar la ley para el 30 de
noviembre de 2016 (El Economista, 2014).
Aunque se han dado pasos en el tema del fomento de la
competencia, no se cuenta con un marco legal ni institucional
adecuado orientado a su cumplimiento. Entre las características
que definen el mercado del país se puede mencionar la falta de
conocimiento de los beneficios de un mercado en competencia
libre (es decir donde se regulan las prácticas monopólicas), así
como también de los derechos de los consumidores, a fin de
que sean ampliamente conocidos.
37
Dentro de los principios de la ESM se encuentra el proceso de
intervención del Estado en el sistema económico. En el mercado
se producen variaciones entre la oferta y la demanda, que puede
provocar el desbalance de la distribución de la riqueza y limitar
así que nuevos actores cuenten con iguales oportunidades
(Zimeri, 2012).
La posición dominante de una empresa puede provocar
conductas que vulneran el libre mercado. De ahí que sea
importante adoptar una política de competencia apoyada con la
respectiva ley orientada a defender y preservar las condiciones
de competencia y contener reglas claras para que el mercado
pueda desarrollarlas.
Dentro de la ESM, el Estado justifica su intervención en la
defensa de la competencia por medio de la protección de la
libertad individual en la economía, con el fin de conseguir el
mayor beneficio para la mayoría de la población. (Ressico M.
F., 2011). Los principios de la ESM también consideran como necesaria la
intervención del Estado para realizar correcciones a las fallas de
mercado; empero, este tipo de medidas muchas veces pueden
provocar incentivos equivocados. Por ejemplo, la fijación de
precios puede ocasionar un efecto redistributivo pero con
consecuencias desfavorables sobre la eficiencia económica
(Ressico M. F., 2011). El problema con la participación de un regulador de mercado
es que muchas de las actividades intervencionistas pueden
tener consecuencias contraproducentes, tales como generar
incentivos erróneos. Por ejemplo, en la fijación de precios, se
altera la estructura de los precios relativos, perdiendo eficiencia
38
ASIES
la economía. Tal es el caso de la regulación del mercado de la
energía eléctrica en Guatemala, que si bien establece límites
al precio en la distribución de la energía, el ente regulador no
tiene ninguna injerencia en el ámbito de la competencia.
Aunque actualmente se discute una política de competencia
y existe un borrador que circula dentro del Ministerio de
Economía, de forma oficial no existe ninguna política aprobada.
Asimismo, se cuenta con una iniciativa de ley de competencia
que está acorde a las necesidades del país, la cual se encuentra
en discusión por parte de distintos sectores involucrados en el
tema.
La política de competencia debe estar coordinada con una
política industrial, así como con la de protección al consumidor,
acorde con las condiciones del comercio exterior, la necesidad
de fomentar la inversión, el combate al contrabando y la
política fiscal. Así también, es necesaria la identificación de las
atribuciones de las autoridades encargadas de la competencia
y de los órganos que regulan los sectores. Actualmente el
Ministerio de Economía, a través del VIC realiza esta labor.
Condiciones necesarias para la implementación de la política
de competencia en el marco de la ESM en Guatemala
Es necesaria la confiabilidad en el marco de referencia, en
lo relacionada con la implementación de una normativa de
competencia, que garantice la reducción de los monopolios,
proteja al consumidor y permita la libertad del mercado. Contar
con este tipo de normativa, cumpliendo con la condición de
un marco regulatorio, permitirá el crecimiento económico y el
desarrollo en el mediano y largo plazo.
39
Derivado de que se requieren acciones institucionales para la
implementación de la política de competencia y en específico
de una autoridad de competencia que se dedique a poner en
marcha el marco legal y vigilar el cumplimiento de lo que en
esta materia deberá ser aprobado, es importante contar con
autoridades comprometidas al desarrollo de una política de este
tipo, así como crear una institucionalización sólida, que permita
la difusión, regulación y aplicación de las normas.
Se requiere además, que el Estado esté capacitado para regular
y fiscalizar los mercados, mediante las facultades que le otorgue
la legislación en materia de competencia.
La ESM indica que el Estado no debe participar como competidor
o monopolista en el mercado, y solo debe intervenir en caso que
se dé una dramática concentración de poder (Benecke, 2012).
Una de las recomendaciones que se hace bajo la filosofía de
la ESM es que los actores y partícipes del mercado tengan
la capacidad de realizar su trabajo con independencia, sin
que haya distorsiones que los obliguen a actuar de forma
ajena a las actividades que les competen. En el caso del
Estado de Guatemala, este no ejerce el rol de regulador para
incentivar la competencia funcional, debido a la carencia de ley
antimonopolios (Schwarzbauer, 2013).
Dentro de la planificación estratégica del Estado deben tomarse
en cuenta factores como:
•
40
La cantidad de empresas que se encuentran activas
dentro del mercado nacional, de modo de llevar
un control efectivo de sus operaciones y de su
participación en las actividades económicas. Conocer su
ASIES
•
•
•
•
•
posicionamiento y estructura operativa es importante,
de modo que habilite la opción de medir su influencia
e impacto en los precios del mercado (Sittenfeld,
Elementos Básicos de las Leyes de Competencia, 2015).
Se debe analizar la situación en que se encuentran las
empresas, según su posición de mercado.
Estudiar si los términos de implementación de tecnología
le permite a la empresa innovar en su producción y así
reducir sus costos (positiva), o el caso contrario en que
la concentración de recursos se encuentre centralizada
o en un mercado cautivo (negativa) (Sittenfeld, 2015).
El análisis de los precios del mercado, para determinar
la calificación de estos, sean precios competitivos o
manipulación por posición de mercado. (Identificación
de precios: dumping, colusión, precios limitantes, ventas
en conjunto o influencia política) (Sittenfeld, 2015).
Identificar las propuestas necesarias para la libertad de
mercado y competencia.
‐ La protección de la libertad individual, para volver
más eficiente las condiciones de crecimiento, la
distribución de los recursos.
‐ Ubicar el punto medio entre las ideas de
planificación centralista y del liberalismo
económico.
‐ Análisis de la problemática de los poderes
económicos privados, sea el caso de disparidad
de capacidades de empresas en el mercado.
‐ Reconocer la importancia de una institución
legisladora y reguladora de las actividades de libre
competencia (Ressico M., 2011).
Regulación de políticas específicas, sea en el caso de la
defensa del consumidor, los derechos de información
así como la implementación de patentes.
41
Elementos que debe contener la ley ideal de competencia
Con el fin de implementar una política de competencia
exitosa, la ley de competencia debe ser el marco legal que
de vida a la política, y así por medio de esta, garantizar su
adecuada implementación. Este marco legal debe tener como
finalidad proteger la libre competencia y prohibir las prácticas
monopólicas; así como constituir una institución encargada
de la aplicación de las normas y sanciones, conocida como la
autoridad competente en materia de competencia.
Una recomendación importante que se hace por parte de los
expertos de otros países donde se ha implementado la ley, es
que la autoridad de competencia debe ser un ente técnico,
autónomo y desligado del tema político, es decir que no
responda a intereses políticos, sino que se busca que sea una
entidad con autoridad independiente.
El marco legal está orientado a coadyuvar en la resolución de
los abusos de precios y a eliminar la exclusividad de algunos
proveedores, abriendo las barreras de acceso al mercado y
delimitando el abuso de posición de dominio. Una normativa
de competencia permite a los países que la tienen, incentivar
la eficiencia económica con el consecuente aumento de la
productividad; crecimiento en la atracción de inversiones;
generación de empleo; mayor crecimiento económico y
elevación del ingreso per cápita; contribución a la estabilidad
macroeconómica; expansión del comercio; reducción de precios
y aumento del bienestar del consumidor (Velásquez, 2014).
Es importante que la legislación esté orientada a combatir las
prácticas monopólicas y contemple algunos principios como
los que se incluyen en la política tributaria. En ese sentido, la
42
ASIES
legislación debe estar en coherencia con el resto de políticas
públicas, especialmente con las de tipo económico. Asimismo,
la ley deberá aplicarse de la misma forma a todos los agentes
económicos y considerar incluso aquellos casos tales como
las micro, pequeñas y medianas empresas que se comportan
y se ven afectadas de forma diferente por los fenómenos
económicos.
Un aspecto importante al momento de diseñar la legislación
es que a la entidad que se constituirá como la autoridad de
competencia, le sean otorgadas independencia y autonomía
que le faciliten realizar aquellas funciones para las que fue
diseñada. Sin embargo, debe considerarse un tiempo prudencial
para que la legislación se aplique de forma gradual y se organice
la autoridad en esta materia, con el fin de que pueda realizar
investigaciones y actuar en los casos que corresponda.
Al igual que se ha sugerido en la legislación tributaria, es
importante dejar claro dentro de la legislación de competencia
que las sanciones deben ser disuasivas de una actividad
anticompetitiva, con el fin de que asegure el cumplimiento de
la ley.
Una de las actividades más importantes que tendrá la autoridad
de competencia se centra en la de abogacía de la competencia,
que consiste en todas aquellas actividades realizadas por la
autoridad correspondiente para la promoción de un entorno
competitivo, principalmente a través de sus relaciones con otras
entidades gubernamentales, o para aumentar la conciencia
pública sobre sus beneficios (Sittenfeld, 2015).
Las actividades relacionadas con la abogacía de la competencia
son las de promover una cultura de competencia en la
43
población, así como promover los temas relacionados con la
competencia en los procesos legislativos, reglamentarios y
de más actividades públicas relacionadas. Se sugiere que la
autoridad de competencia se comprometa con sus actividades
de abogacía en los temas de privatización, legislación, política
de gobierno y reforma regulatoria; políticas de competencia
en la regulación sectorial, y construcción de una política de
competencia (Sittenfeld, 2015).
La intención de implementar una ley de competencia es
promover un comportamiento competitivo de forma que no
existan abusos de poder en el mercado que al final afectan
el nivel de precios. Esta ley no debe ser concebida como un
mecanismo de protección o intervención por parte del Estado,
sino como un eje de la política de competencia que pretende
conformar y mantener un mercado libre.
La búsqueda de mejores prácticas internacionales permitirá a
Guatemala adoptar una ley que se adecúe mejor a su realidad.
El hecho de que la mayoría de países ya cuente con una ley de
competencia, facilita la adopción de las mejores prácticas y observar aquellas que no fueron tan útiles en el proceso para
acotar los errores en la implementación.
Se debe considerar que la intervención del Estado debe ser para
restablecer el curso normal del mercado, evitando los fallos y
las distorsiones que pueden resultar en el mismo. Es menester
recordar que bajo el punto de vista de la ESM, la política de
defensa de la competencia desde su principio fue orientada
a prevenir la concentración económica y las prácticas contra la
competencia leal y libre; esta se considera la primera tarea de
una constitución económica (Ressico M. , 2011).
44
ASIES
La ESM sugiere que la legislación orientada a defender la
competencia debe contener una serie de reglas que impidan la
concentración excesiva de empresas que limiten la competencia,
y a la vez que no entorpezca el crecimiento de las empresas.
Bajo este esquema se sintetizan en tres componentes (Ressico
M. F., 2011):
1.
2.
3.
La prohibición de los acuerdos o prácticas
anticompetitivas,
Definir aquellas conductas que se consideren ilegales,
tales como el abuso y la posición de dominio,
Regular las adquisiciones y fusiones
De acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) la legislación para la
defensa de la competencia debe cumplir algunos criterios
básicos, para lo cual durante la reuniones anuales del Grupo
Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la
Competencia se examinan las normas y se actualizan, por lo
que según el modelo de Ley tipo de Defensa de la Competencia
que fue revisado en el año 2010, deberá contener los aspectos
que se presentan en el siguiente cuadro 1 (Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, 2010).
45
Cuadro 1: Ley de Competencia tipo UNCTAD
Capítulo
Título de la Ley
Eliminación o control de las
prácticas comerciales restrictivas:
Ley antimonopolio; Ley sobre
competencia
Capítulo
I
Objetivos o
propósitos de la ley
Controlar o eliminar las prácticas que
limiten el acceso a mercados y afecten
la competencia
Capítulo
II
Definiciones y
Se aplica a las empreas y personas
ámbito de aplicación natuales, pero no a los actos
soberanos propios del Estado
Capítulo
III
Convenios o
"1. Se definen cuales son los
acuerdos restrictivos convenios entre empresas que
quedan prohibidos.
2. Autorización o excención. "
Capítulo
IV
Actos o conductas
constitutivos de
abuso de una
posición dominante
en el mercado
"1. Actos o conductas constitutivos de
abuso de una posición dominante en
el mercado.
2. Actos o conductas considerados
abusivos.
3. Autorización o exención.
"
Capítulo
V
Notificación a las
empresas
"1. Notificar a las empresas sobre la
investigación de prácticas prohibidas.
2. Notificación sobre aplicación de la
ley "
Capítulo
VI
Sobre las fusiones,
absorciones,
empresas conjuntas
que impliquen
la vinculación
horizontal
Notificación, investigación y
prohibición de fusiones que afectan a
los mercados poco competitivos
46
ASIES
Capítulo
VII
Autoridad de
defensa de la
competencia
y organismos
reguladores
incluidos los
sectoriasl
"1. Funciones de la autoridad de
defensa.
2. Definición de regulación.
3. Definición de obstáculos a
la competencia por parte de la
regulación"
Capítulo
VIII
Aspectos posibles
de protección al
consumidor
A pesar que la UNCTAD lo recomienda
en este ejemplo de ley, en algunos
países la legislación de protección al
consumidor es independiente a la de
competencia.
Capítulo
IX
Organismo
Descripción del organismo encargado
encargado de la
y su ámbito de aplicación
aplicación de la ley y
su aplicación
Capítulo
X
Funciones y
facultades del
organismo
encargado de la
aplicación de la ley
Capítulo
XI
Sanciones y medidas Es un aspecto muy importante, el
de reparación
tema de la imposición de sanciones,
pues debe desmotivar este tipo de
actividades.
Capítulo
XII
Recursos
Se debe de incluir aspectos legales
relacionados con recursos de
reposición derivado de alguna
inconformidad en las resoluciones de
la autoridad de competencia
Capítulo
XIII
Acción de
resarcimiento de
daños y perjuicios
Se basa en reconocer a la persona,
Estado o empresa que sufra una
pérdida o daño a causa de la acción u
omisión de una empresa.
Se especifican las funciones y
facultades de la entidad reguladora,
debe incluirse garantizar su carácter
confidencial.
Nota: adaptado de información obtenida de Conferencia de las Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo UNCTAD. (2010). Ley Tipo de Defensa de la Competencia.
Nueva York y Ginebra. Naciones Unidas. (págs. 4-82).
47
Iniciativas de ley en Guatemala
A pesar de que ninguna de las iniciativas que han sido
propuestas para aprobar una ley de competencia ha cobrado
vigencia, y no se ha mostrado voluntad política en el Congreso
de la República por promover el tema, Guatemala ha contado
con tres iniciativas. La primera se presentó en el año 2004, que
identificada como la iniciativa 3003, constituye el anteproyecto
de ley para la custodia de la libre competencia. La ley se
amparaba en el Consejo Superior de Custodia de la Competencia
que se encargaría de la resolución y de las propuestas, y la
Intendencia de Custodia de la Competencia, cuya función sería
la de institucionalizar los expedientes (Proyecto de ley para la
custodia de la libre competencia, 2004). Esta iniciativa de ley
fue conocida por el pleno del Congreso de la República el 12
de mayo del 2004, luego pasó a la comisión de economía y
comercio exterior para estudio y dictamen; sin embargo, ya
no siguió su curso.
Por su parte, en el 2011, la iniciativa de Ley de Competencia
(número 4426) fue presentada por el diputado Oliverio García
Rodas. Y en el año 2012 se presentó la iniciativa número 4454
que disponía aprobar la Ley de Defensa y Promoción de la
Competencia, promovida por el Diputado Fernando García
Gudiel. No obstante, ninguna de las dos iniciativas ha sido
discutida por parte del Congreso de la República de Guatemala.
El cuadro 1 compara ambas iniciativas, siendo estas las más
recientes que se han propuesto para ser implementadas en el
país. Una de las principales críticas a estas propuestas es que
se pretende dejar fuera a aquellos sectores que tienen una
institución encargada de supervisar sus actividades, tales como
el sector financiero y de telecomunicaciones. Sin embargo,
48
ASIES
como se expuso con anterioridad estas entidades no cumplen
las funciones de velar por la competencia.
Cabe insistir que actualmente no se ha aprobado la política de
competencia incluso la propuesta de ley de competencia, por lo
que se espera que a partir del año 2016 las nuevas autoridades
del MINECO continúen con el esfuerzo realizado en esta materia
y culmine la aprobación de la política y de la ley que regule las
prácticas anticompetitivas.
Es importante mencionar que actualmente se discute un
nuevo proyecto de ley entre diferentes actores de la estructura
económica y política del país, propuesta que se espera sea
presentada ante el Congreso de la República a partir del año
2016 por parte de las nuevas autoridades del MINECO. Los
acontecimientos políticos sucedidos en 2015 alrededor del
tema de la corrupción retrasaron, la agenda en el tema de
competencia, y se espera que a partir de la nueva administración
de gobierno se pueda conocer este proyecto para su aprobación.
Una de las principales diferencias de la iniciática de ley
denominada “Ley de Defensa y Promoción de la Libre
Competencia” es que contempla la inclusión de todos los
sectores dentro del ámbito de aplicación de la ley, mientras que
las otras hacen excepciones para aquellos sectores que tienen
un ente regulador.
El objetivo de esta iniciativa es la defensa y promoción de la
libre competencia para incrementar la eficiencia económica
en los mercados de bienes y servicios. En este sentido, su fin
es proteger el proceso de competencia, pero no al agente
económico. Asimismo, contempla la creación de una institución
como la autoridad en materia de competencia que será un
49
órgano autónomo e independiente. Se espera sea un órgano
eminentemente técnico y evite responder a intereses políticos o
económicos. Dentro de los principales aportes está el de realizar
exámenes de oposición a todos los candidatos al directorio de
la institución, tal como el director principal de la autoridad de
competencia.
50
ASIES
Conclusiones
• Guatemala es el único país de Latinoamérica que no
cuenta con una ley específica orientada a defender la
competencia. En principio se reconoce la necesidad
de este instrumento legal con el objetivo de proteger
la libertad de competencia, lo cual permitirá lograr la
eficiencia de mercado y la maximización del bienestar
de los consumidores. El MINECO, a través de la Dirección
de Competencia tiene la tarea de avanzar hacia el
planteamiento y consolidación de un marco legal
encargado de fortalecer el funcionamiento del mercado.
• La ley de competencia permitirá contar con una economía
que compita en un ambiente sano, ya que se evitará la
colusión y formación de monopolios y permitirá que se
controlen situaciones que creen ventajas discrecionales,
pero perjudiciales para los consumidores y demás
empresas.
• La Constitución Política de la República de Guatemala
es el principal cuerpo legal en el que se menciona la
responsabilidad del Estado, pues tiene la obligación
constitucional de proteger la economía de mercado, bajo
el esquema de una libre competencia, así como el deber
de accionar en caso se den casos de monopolio.
• En Guatemala, a pesar de que no se cuenta con una ley
de competencia, surgieron algunos sectores regulados a
partir de la privatización de algunas empresas estatales
51
a finales de los noventa —EEGSA, INDE y TELGUA—. Sin
embargo, ninguna de estas entidades cuenta con una
regulación en materia de competencia.
• La falta de una política de competencia como tal
se evidencia en el funcionamiento de la economía
guatemalteca, ya que a pesar de su enorme potencial, aún
hay barreras de entrada para ciertos mercados, y ningún
tipo de regulación referente a temas de posición de
dominio de un sector, actividad, o empresa en particular.
• Se dice que algunas industrias de Guatemala se caracterizan
por la presencia de actividades anticompetencia. Tal el
caso de la industria del azúcar, de telecomunicaciones,
la avícola, la de licores, del cemento, de electricidad, de
combustibles, entre otras, pues representan fuertemente
a lo que la ley de competencia se opone; empero, ningún
estudio se ha realizado que así lo evidencie.
• Considerando los principios de la ESM, la defensa de la
competencia se justifica principalmente por el principio
de la protección de la libertad individual en economía.
• Con el fin de implementar una política de competencia
exitosa, la ley de competencia debe ser el marco legal
que dé vida a la política, y este marco legal debe tener
como finalidad proteger la libre competencia y prohibir
las prácticas monopólicas, así como constituir una entidad
institucional encargada de la aplicación de las normas y
sanciones, conocida como la autoridad competente en
materia de competencia.
52
ASIES
Recomendaciones
• El objetivo de la ley de competencia es la protección y
promoción de la libre competencia, lo cual se espera
contribuya a la eficiencia económica por medio de la
asignación adecuada de los recursos económicos. Por lo
tanto, se recomienda la pronta aprobación y aplicación
tanto de la política de competencia como de la respectiva
ley.
• La formulación de la política de competencia y en
consecuencia, la implementación de la ley de competencia,
deberán considerar aquellos aspectos que podrían
generar conflicto en el mercado. Es importante evitar
que el mismo ente regulador sea un distorsionador del
mercado, por lo que se recomienda que en las propuestas
de ley se incluya a todos los sectores económicos, incluso,
la banca, telecomunicaciones y el resto de sectores que
cuentan con regulación especial, pues a pesar de ello,
las mismas no contienen nada respecto del tema de
competencia, por lo que deberán estar sujetos a la ley.
• La ley de competencia debe estar orientada a regular el
mercado interno. Pero, al regular el mercado nacional
debe tomarse también en consideración las posibilidades
de participación internacional de las empresas, de modo
de regular las actividades pero no impedir su crecimiento
económico, aprovechando las ventajas que ofrece el
mercado de otros países o regiones. Este rol deberá
quedar asignado a la entidad reguladora, es decir, el de
53
realizar análisis de casos y contemplar igualdad, evitando
el clientelismo.
• Los expertos internacionales han recomendado que una
de las principales causas por las que la autoridad de
competencia tiene un papel exitoso en los mercados,
es cuando dentro de la legislación se contempla una
autoridad de competencia como un ente técnico,
autónomo y desligado del tema político, es decir que no
responda a intereses políticos, sino que sea una entidad
independiente de autoridad.
• Las dos funciones que debe de cumplir la autoridad de
competencia y que deben quedar plasmadas en la ley,
son la defensa y la abogacía. En primer lugar la defensa
debe orientarse a la prevención y sanción de prácticas
anticompetitivas, mientras que la abogacía se dedica a la
promoción de la competencia, explicando su importancia
y su papel en todas las políticas públicas del país.
• Las acciones por parte de las entidades públicas
encargadas encaminadas a promover la competencia y
proteger el libre mercado, son vitales para que se apruebe
la ley de competencia. La correcta formulación de la
iniciativa de ley es clave para su aprobación y el éxito de
su aplicación. Asimismo, se recomienda atender aquellas
buenas prácticas que han sido observadas en los países
con similares condiciones de mercado.
54
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62
ASIES
ANEXOS
63
64
Limitar o restringir actividades económicas de los
particulares o agentes económicos, limitando el
funcionamiento de las empresas monopolísticas
para proteger la economía de mercado.
Proteger la economía de mercado e impedir las
asociaciones que tiendan a restringir la libertad del
mercado o a perjudicar a los consumidores.
39- Propiedad privada.
41- Protección al derecho de propiedad.
43- Libertad de industria, comercio y trabajo.
119- Obligaciones del Estado.
130- Prohibición de monopolios.
Consideración
de artículos de la
Constitución de
Guatemala
Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454
y promoción de la competencia 2012
Motivo de propuesta
Comparación
34- Derecho de libre asociación.
39- Propiedad privada.
41- Protección al derecho de propiedad.
43- Libertad de industria, comercio y trabajo.
119- Obligaciones del Estado.
130- Prohibición de monopolios.
Respaldar debidamente las relaciones comerciales
internacionales y los intereses de los sectores
productivos de la República de Guatemala, en un
ambiente de libre y leal competencia.
Crear un ambiente que propicie la competencia
en los mercados de bienes y servicios para lograr el
cumplimiento pleno de compromisos adquiridos a nivel
nacional y regional y promover así la competitividad,
el acceso libre a los mercados, el uso eficiente de
los recursos productivos y, en consecuencia, procure
mejores condiciones de vida para los guatemaltecos.
Iniciativa que dispone aprobar ley 4426
de competencia 2011
Cuadro Anexo 1:
Cuadro comparativo de las iniciativas 4454 y 4426 que disponen aprobar una ley de competencia
ASIES
65
66
Agentes económicos, se trate de personas Agentes económicos que operen dentro del
individuales o jurídicas, entidades privadas o públicas, territorio nacional y que en su actividad incurran en
centralizadas o descentralizadas, autónomas y alguna de las prohibiciones de esta Ley. semiautónomas, con o sin fines de lucro que realicen
actividades económicas o cualquier otra forma de
participación en la actividad económica del país.
Aplica también a conductas que se originen fuera del
territorio de la República, cuando produzcan efectos
en el territorio nacional.
Aplicación
Iniciativa que dispone aprobar ley 4426
de competencia 2011
Preservar y promover la libre competencia, con el Promover y proteger la libre competencia en los
propósito de incrementar la eficiencia económica y el mercados con el fin de obtener la eficiencia del
bienestar del consumidor.
aparato productivo nacional, el bienestar de los
consumidores y de la economía nacional.
Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454
y promoción de la competencia 2012
Objeto
Comparación
Superintendencia de Defensa y Promoción de la
Competencia Entidad estatal autónoma. Gozarán de autonomía funcional, económica, financiera,
técnica y administrativa, así como de personalidad
jurídica y patrimonial.
Consejo Directivo: órgano de dirección superior.
Iniciativa que dispone aprobar ley 4454
de defensa y promoción de la
competencia 2012
Comisión de la Competencia
Entidad adscrita al Ministerio de Economía. Gozará de
autonomía funcional y técnica para el ejercicio de sus
funciones.
Directorio: órgano superior de decisión y administración. 5
miembros titulares y 5 miembros suplentes.
Iniciativa que dispone aprobar ley 4426
de competencia 2011
Miembros
Superintendente (5 años)
2 Directores titulares
2 Directores Suplentes nombrados por el
Presidente seleccionados entre 15 propuestas por
la Comisión de Postulación.
Presidente: cargo rotativo entre titulares por un 1 año.
1 miembro titular y 1 miembro suplente designado por el
presidente.
1 miembro titular y 1 miembro suplente designado por el
MINECO.
1 miembro titular y 1 miembro suplente designado por el
MINFIN.
2 Titulares y 2 suplentes electos por las asociaciones
empresariales de comercio, industria y agricultura.
Presupuesto MINFIN asignará dentro del Presupuesto de In- MINFIN asignará dentro del Presupuesto del MINECO, una
gresos y Gastos de la Nación una partida a la Su- partida específica para la Comisión de la Competencia.
perintendencia de Defensa y Promoción de la
Competencia.
Entidad
reguladora
Compara‐
ción
ASIES
67
68
Funciones entidad
Comparación
Velar por buen funcionamiento y gestión institucional.
Resolver y sancionar infracciones.
Proponer al Organismo Ejecutivo los reglamentos
necesarios para la aplicación de la Ley.
Solicitar colaboración a las demás autoridades y a la
fuerza pública.
Aprobar reglamento interno y otras disposiciones
administrativas que sean necesarias, incluso remuneraciones.
Aprobar proyecto de presupuesto interno.
Analizar y evaluar la aplicación de esta ley, así como
sus reformas.
Nombrar al Secretario Ejecutivo.
Convenios de cooperación en materia de competencia y regulación de mercados a nivel nacional e
internacional.
Hacer del conocimiento público los métodos y procedimientos que se utilizan. Otras funciones que señalen las leyes y reglamentos.
Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454
y promoción de la competencia 2012
Resolver y sancionar las infracciones.
Desarrollar función de abogacía.
Elaborar proyecto de presupuesto interno.
(Aprueba MINECO)
Nombramiento y remoción de Secretario General,
Director de Investigación y Director de Análisis
Económico.
Preservar, garantizar y promover la existencia de
competencia efectiva.
Responder personalmente por los daños y perjuicios que causen.
Impugnar ante la jurisdicción competente los actos
y disposiciones de la administración pública.
Otras funciones que señale la ley.
Iniciativa que dispone aprobar ley 4426
de competencia 2011
Acuerdos de cooperación en investigación de tecnología.
Acuerdos que no limiten la entrada de competidores.
Acuerdos para la utilización de instalaciones comunes
Acuerdos entre mismo grupo empresarial.
Acuerdos para defender la estabilidad de un sector básico de
interés.
Acuerdos para distribuir seguridad alimentaria y nutricional.
Acuerdos que sean producto de leyes, decretos, acuerdos gubernativos o regulaciones de la República, cumplan artículo 11.
Eficiencia económica: generen eficiencias significativas en
procesos técnicos y económicos, en la actividad productiva;
beneficios para la economía nacional, utilización eficiente de
recursos humanos.
Excepciones
Prácticas concertadas entre agentes económicos que contribuyan a mejorar la producción
o la comercialización y distribución de bienes
y servicios o a promover el progreso técnico o
económico (Artículo 26.)
Conductas de menor importancia (Artículo 28)
Se prohíben las prácticas restrictivas de la libre competencia, las
cuales se consideran de objeto ilícito.
Acuerdos de asociación.
Conductas de abuso de la posición de dominio.
Prohibición de monopolios y privilegios.
Prohibiciones Toda conducta, acto, acuerdo de uno o varios
agentes económicos en posición de dominio
cuyo objeto o efecto sea impedir u obstaculizar
la entrada o permanencia de agentes económicos
en todo o parte del mercado, entendiéndose
como abusos de la posición de dominio, en forma
enunciativa.
Acuerdos entre agentes económicos no
competidores.
Acuerdos
entre
agentes
económicos
competidores.
Concentraciones económicas.
Iniciativa que dispone aprobar ley 4454
Iniciativa que dispone aprobar ley 4426
Comparación de defensa
de competencia 2011
y promoción de la competencia 2012
ASIES
69
70
Multa de hasta el 10% de las ventas anuales obtenidas
por infractor considerando la gravedad.
Multas sucesivas hasta 10 salarios mínimos diarios por
agrícolas por cada día de atraso.
Sancionaran con multa a los denunciantes cuyas
denuncias sean improcedentes y cuyas intenciones
fueran anticompetitivas.
Decreto 58-87 (Control de Precios Vigentes)
Decreto 57-87 (Control de Precios Vigentes)
Artículos 36, 37 y 38 de la Ley de Comercialización de
Hidrocarburos, Decreto 109-97.
Artículos 340, 341, 342 del Código Penal Decreto 17-73.
Sanciones
Derogatoria
Decreto 58-87 (Control de Precios Vigentes)
Artículos 340, 341, 342 del Código Penal Decreto 17-73.
Multas equivalentes entre 1,000 y hasta 20,000 salarios
mínimos diarios no agrícolas, tomando en cuenta la
gravedad de la infracción.
También los denunciantes con peticiones improbables se
les multará entre 1,000 y hasta 20,000 salarios mínimos
diarios no agrícolas.
Atraso genera pago de intereses calculados sobre la base
del promedio ponderado de las tasas activas de los bancos
del sistema.
Iniciativa que dispone aprobar ley 4426
de competencia 2011
Nota: Adaptado con información de las iniciativas de ley número 4454 y 4426, respectivamente.
Modificacio- Artículo 79 de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto
nes
94-96.
Artículo 8 de la Ley General de Electricidad, Decreto
93-96.
Artículo 35 de la Ley de Comercialización de Hidrocarburos, Decreto 109-97.
Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454
y promoción de la competencia 2012
Compara‐
ción
ASIES
Anexo 2
La ley de competencia en la experiencia mexicana
Para el caso particular de México, la política económica de
competencia representa una herramienta fundamental para
incrementar el crecimiento económico y la competitividad.
México ha tenido un desempeño medio en comparación con
otros países y ha atravesado problemas sociales que afectan el
funcionamiento de su economía en general. En relación a su
crecimiento promedio de los períodos de 1981-2011, se analizó
que el crecimiento económico promedio del PIB fue de un 2.4%,
al contrario de la productividad que se estimó como un factor
decreciente, valor del -0.7% (Navarro, 2014).
Mediante el uso del Índice de Herfindahl-Hirschmann, se
detectó que las principales concentraciones se dan en el
sector de petróleo y electricidad, siendo estos los más fuertes.
Asimismo, de forma significativa, se detectó un fuerte control
sobre el mercado en los sectores de telecomunicaciones,
medios, transporte terrestre, aerolíneas, construcción y bancos
(CIDAC, 2011). En el año 1993 se promulgó la Ley Federal de
Competencia. Antes de eso las conductas anticompetitivas eran
naturales.
De acuerdo con la COFECE (2014), era normal convivir con
conductas anticompetitivas de forma habitual y la medida para mantener una especie de control consistía en generar barreras
artificiales como política (Comisión Federal de Competencia
Economica, 2014).
71
Cuando se inició la labor de abogacía de la competencia se
observó que la ley era débil debido a la ausencia de un sentido
nacional de competencia, así como a la carencia de precedentes
legales para manejar el proceso institucional necesario. De esa
cuenta se realizó una labor fuerte en términos de abogacía en
especial con congresistas, jueces e instituciones públicas sobre
la importancia de la competencia y su normativa.
En 1998 se publica el Reglamento de la Ley, con la finalidad de
fortalecer el proceso. Se realizaron procedimientos estructurales
internos de modo de dar mayor poder de accionar a la Comisión
Federal de Competencia Económica (COFECE) (Comisión Federal
de Competencia Económica, 2014).
Posteriormente, con la aplicación y el desarrollo institucional de
la COFECE, se observa la necesidad de realizar un fortalecimiento
procesal, es decir de procedimientos internos, diálogo con el
poder judicial y expansión de presencia de la COFECE.
Considerando estos factores, en el año 2006 se da la primera
reforma a la Ley de Competencia. Así se avanzó hasta que en
el año 2011 se intenta mejorar el perfil y se realiza la segunda
reforma a la ley de competencia. En esta se incluyen temas
como las mejores prácticas internacionales, interacción con
reguladores y la detección de problemas estructurales en los
mercados (Comisión Federal de Competencia Económica, 2014).
Con estas reformas el interés fue orientado a fomentar el
conocimiento público, mayor interacción con otros reguladores,
mayor monto de multas, mejor capacidad de revisión judicial y
generación de programa de inmunidad eficaz (Navarro, 2014).
72
ASIES
Sin embargo, en el año 2013 se da una reforma constitucional
que permite la autonomía y nuevas facultades para la COFECE,
se implementan disposiciones regulatorias y la separación de
etapas de investigación y decisión, con esto se da paso a la
Nueva Ley de Competencia emitida en el año 2014.
Los esfuerzos de la Nueva Ley de Competencia Económica para
el año 2014 se centran en renovar la credibilidad, la eficiencia
y certeza jurídica. Se trabaja en hacer arreglos institucionales,
dar autonomía constitucional al Organismo, separación de los
cuerpos de investigación, nuevo sistema de nombramiento de
comisionados y reglas de interacción con participantes. Dentro
de las nuevas herramientas que le otorga la ley a la COFECE
se encuentra la desincorporación de activos, regulación de
insumos esenciales y ordenar la eliminación de barreras de la
competencia. Por último se establecen tribunales especializados,
de modo de tener certeza jurídica (Palacios, 2014).
La nueva Ley Federal de Competencia tiene cuatro aspectos
básicos, que le permiten trabajar en conjunto con el resto de
políticas dentro de un ambiente favorable para los agentes
económicos, tal como las pymes que pueden utilizar esta
herramienta para participar competitivamente con su mercancía
y ser motor de crecimiento y desarrollo (Comisión Federal de
Competencia México, 2014).
La primera herramienta que contiene la COFECE es en el
ámbito de prevención, ya que cuenta con la capacidad de
analizar las concentraciones así como su participación directa
en la regulación de las acciones en términos de competencia
de las empresas. Esto se realiza con la finalidad de que los
agentes económicos no estén limitados por el poder sustancial
73
que contenga un participante monopolístico. Dentro de sus
facultades también están las de investigar e imponer las
sanciones indicadas a los participantes que realicen cualquier
conducta competitiva. También ejerce la función de promoción
y abogacía, herramienta que le permite vocalizar opiniones en
materia de competencia como formulación de anteproyectos
de regulación, iniciativas de ley, actos administrativos, prácticas
comerciales, entre otros. (Ley Federal de Competencia
Económica, 2014).
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ASIES
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