Ley Ómnibus y colegios profesionales

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Ley Ómnibus y colegios profesionales
De: María Isabel Montserrat Sánchez-Escribano
Fecha: Mayo 2011
Origen: Publicado en Noticias Jurídicas
I. Delimitación del objeto de estudio
El presente trabajo centra su atención en el estudio y delimitación sintética de las
modificaciones introducidas por el art. 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de
modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, denominada “Ley Ómnibus”, en la Ley 2/1974, de 13
de Febrero, de Colegios Profesionales; todo ello centrado en el marco de la Directiva
2006/123/CE de 12 de Diciembre de 2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a
los servicios en el mercado interior y de la Directiva 98/5/ CE de 16 de Febrero de 1998, del
Parlamento Europeo y del Consejo, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la
profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el
título; transpuesta en el ámbito jurídico español por el Real Decreto 936/2001, de 3 de
Agosto, sobre el ejercicio profesional en España de los abogados miembros de los países de
la Unión Europea, el cual, a su vez, implica la derogación de la normativa anterior.
La sustanciación de las anteriores cuestiones supondrá, asimismo, un breve pero aclarativo
análisis no sólo de la numerosa regulación existente en la materia, tanto con carácter previo
como posterior a la aprobación de las normas mencionadas, sino también un examen de la
concepción doctrinal y jurisprudencial al respecto.
II. Notas introductorias
Los artículos 103.1 de la Constitución Española, por contracción y en adelante CE, y 3.1 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, en adelante LPC, presentan la satisfacción del interés
general como principal criterio inherente al ejercicio de cualquier actuación de la
Administración pública. A tal efecto, tanto la Carta Magna como la propia norma reguladora
del procedimiento administrativo común articulan varios mecanismos para el cumplimiento
de los fines públicos a través del establecimiento de una organización territorial basada en
un modelo estructural nivelado, plural y descentralizado inspirado en el principio de división
de poderes de Montesquieu, imperante en los Estados democráticos occidentales1.
La consagración legal de las afirmaciones anteriores se halla, básicamente, en el art. 2 LPC,
el cual, tras concretar la gradación territorial de la Administración recogida en el art. 137 CE,
prevé la creación de Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia para
cubrir con mayor eficacia y agilidad finalidades públicas sectoriales: es lo que se denomina
Administración Institucional.
Además de estos cauces, todos ellos previstos normativamente, es necesario hablar de otro
ejemplo de organización administrativa que se extiende a la organización de los servicios
públicos pero que, a diferencia de ellos, carece de amparo legal2, cual es el de
Administración Corporativa, entendida como un conjunto de entes de base asociativa y
régimen jurídico mixto.
Prescindiendo de los problemas que se han suscitado doctrinalmente en relación con su
naturaleza, por lo que ahora interesa, es necesario apuntar que la nota diferencial entre la
Administración Corporativa y las restantes formas organizativas en la materia se cimienta en
la dualidad jurídica de ésta, atendiendo a que la aplicación del Derecho público o privado
dependerá de la propia esencia de la actividad que realice, según se persiga la defensa del
interés general o del interés privado de sus miembros.
Como principal exponente de este nivel administrativo se señala a los Colegios Profesionales
que, la doctrina mayoritaria a la cual se adhiere el presente trabajo, aunque no unánime —
pues de igual forma el debate se ha entablado con gran fuerza en este punto, entendiendo
determinados autores3 ad exemplum que constituyen corporaciones de base privada,
concepción heredera de las postulaciones mantenidas por un importante sector doctrinal a
mediados del siglo pasado4—, define como “auténticas Administraciones públicas [que] se
integran dentro de la Administración Corporativa”, aserción de la que se desprenden
importantes consecuencias jurídicas en lo que a gestión y funcionamiento de los mismos se
refiere, hecho que condicionará, en todo caso, la consecución y contenido de sus resultados,
los cuales estarán sometidos al control y vigilancia propios del Derecho público5.
Asimismo, es en este último punto donde se hace más patente la esencia misma de estas
Corporaciones, pues, de entre las funciones que ostentan, la doctrina destaca para
atribuirles tal carácter las siguientes6: ordenar la actividad profesional, ejercer la potestad
disciplinaria, participar en la elaboración de planes de estudio; organizar actividades de
servicios para los colegiados y adoptar medidas para la lucha contra el intrusismo
profesional.
Esta visión eminentemente garantista de los derechos de los ciudadanos halla su razón de
ser en la especial vinculación de los intereses salvaguardados por estas Corporaciones a
otros derechos y libertades fundamentales como pueden ser el derecho de asociación o el
derecho a la tutela judicial efectiva y a la libertad y seguridad de los arts. 17 y 24 CE en el
caso de la prestación del servicio de asistencia jurídica. Es por ello que el art. 36 CE instaura
una reserva material de ley en relación con su régimen jurídico e impone el deber de que su
estructura interna y funcionamiento tenga un cariz democrático7. Además, la Ley 2/1974, de
13 de Febrero, sobre Colegios Profesionales alude indirectamente a esta idea cuando
afirma: “Estas instituciones deben ser amparadas, en cuanto satisfacen exigencias sociales
de interés general, para que puedan participar eficazmente en el perfeccionamiento de los
fines de la comunidad nacional”8.
Tales han sido los recovecos que han permitido al legislador comunitario, en el marco del
mercado único de la Unión Europea, adentrarse en la regulación de los Colegios
profesionales mediante la aprobación de normas europeas relativas a cuestiones sectoriales
de este ámbito material, principalmente en el campo de las libertades de establecimiento,
circulación de trabajadores y prestación de servicios. Asimismo, esta interconexión objetiva
es consecuencia, en el ámbito jurídico, del consiguiente interés en el intercambio de bienes
y servicios, la globalización de la economía y el crecimiento de las relaciones jurídico
privadas transnacionales, los cuales han provocado una clara tendencia de la abogacía a la
expansión transfronteriza9. Al respecto es necesario hacer mención expresa a la que será
objeto de comentario en este artículo, la Directiva 98/5/ CE de 16 de Febrero de 1998, del
Parlamento Europeo y del Consejo, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la
profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el
título, que afirma “que, con arreglo al artículo 7 A del Tratado, el mercado interior implica un
espacio sin fronteras interiores, y que, con arreglo a la letra c) del artículo 3 del Tratado, la
supresión de los obstáculos a la libre circulación de personas y servicios entre los Estados
miembros constituye uno de los objetivos de la Comunidad; que dicha libertad implica en
particular, para los nacionales de los Estados miembros, la facultad de ejercer una profesión,
por cuenta propia o ajena, en un Estado miembro distinto de aquel en que hayan adquirido
su título profesional10”.
III. Evolución de la normativa aprobada en la materia
A. A) Ámbito Comunitario
La adhesión de España a la Unión Europea11 ha supuesto la cesión de toda una serie
de competencias a dicha organización de integración12, que ha asumido, entre otras,
la facultad legislativa en relación con las mismas para conseguir a largo plazo una
equilibrada armonización de los Estados miembros en las materias objeto de cesión.
La normativa comunitaria ha entrado a regular, pues, toda una serie de libertades
destinadas no sólo a permitir, sino también a favorecer el libre ejercicio de cualquier
profesión universitaria en un Estado miembro diferente de aquel en donde se ha
obtenido el título de habilitación para el ejercicio de la misma, a saber, las libertades
de establecimiento y prestación de servicios, además de la libre circulación de
trabajadores13. Estas libertades fueron reformuladas tras la entrada en vigor del
Tratado de Maastricht con la introducción de la ciudadanía europea14, a través del
cual se viabilizó, aún más, la cooperación de los Estados miembros en la esfera
comunitaria.
1. Derecho Originario
Los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas dedican su Título III,
rubricado “Libre circulación de personas, servicios y capitales”, a desarrollar
las comentadas libertades. Así, el Capítulo I (arts. 39 a 42) regula la libre
circulación de trabajadores; el Capítulo II (arts. 43 a 48) la libertad de
establecimiento; y el Capítulo III (arts. 49 a 55), la libertad de circulación de
servicios15.
2. Derecho Derivado
El 16 de Agosto de 1.961 se adoptaron el Reglamento nº15/61/CEE, del
Consejo, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la
Comunidad y la Directiva nº 80/1.961, del Consejo, de 13 de Diciembre, sobre
prácticas administrativas y procedimientos que conciernen al
establecimiento, empleo y residencia de trabajadores y sus familias de un
Estado miembro de la Comunidad en otro Estado miembro, que posibilitaban
al nacional de un Estado miembro distinto de aquel en el que se ofrecía un
puesto de trabajo acceder a él siempre que éste estuviera vacante durante
tres semanas.
Más tarde, se aprobó el Reglamento nº 38/64/CEE, de 25 de Marzo 1.964, y
la Directiva nº 240/64 relativos al establecimiento de medidas para la
realización de la libre circulación de los trabajadores en el interior de la
Comunidad que imponen a los Estados miembros el deber de facilitar el
ejercicio efectivo de este derecho.
El régimen definitivo de la libre circulación de trabajadores fue recogido en el
Reglamento nº 1.612/68/CEE del Consejo de 15 de Octubre de 1.968 relativo
a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.
En la misma década se adoptaron toda una serie Directivas encaminadas a
establecer mecanismos de reconocimiento de títulos basados en la
acreditación de una previa experiencia profesional.
Posteriormente, las instituciones comunitarias iniciaron un proceso sectorial
de desarrollo de los preceptos convencionales mediante un sistema dual
orientado a lograr la armonización de las formaciones: de un lado, se adoptó
una norma de reconocimiento del título universitario de habilitación para
cada profesión y, de otro, una disposición relativa a la armonización de la
regulación de los Estados miembros16.
La extrema complejidad de este sistema certificó su propia inviabilidad,
hecho que obligó a las instituciones comunitarias a acoger una nueva vía
normativa encaminada a alcanzar la armonización desde un régimen
normativo general y neutro fundado en el principio de confianza mutua de
los Estados en la aprobación por cada uno de ellos de una regulación
profesional apta para la cualificación de los titulados.
Entretanto, fueron apareciendo las primeras normas comunitarias sobre
libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios sensu stricto,
entre las que es necesario resaltar la relativa al ejercicio de la profesión
jurídica: Directiva nº 77/249, de 22 de Marzo, dirigida a facilitar el ejercicio de
la libre prestación de servicios a abogados; primera norma europea
reguladora del ejercicio de la abogacía.
El 21 de Diciembre de 1988 vio la luz la Directiva 89/48, relativa a un sistema
general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que
sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años,
en la cual se reconoció a todo tipo de profesionales titulados la posibilidad de
establecerse en un Estado miembro diferente de aquel en el que hubieran
obtenido el título siempre que superasen una prueba de aptitud y un período
de prácticas de tres años, condición muy criticada por parte de la doctrina al
traslucir una restricción de la libertad de establecimiento. Esta Directiva fue
completada por una segunda Directiva, la Directiva 92/51/CEE, del Consejo,
de 18 de junio de 1992, sobre un segundo sistema general de reconocimiento
de formaciones profesionales, que contenía las directrices relativas a los
títulos de carácter no universitario.
El 16 de Febrero de 1998 se aprobó la segunda Directiva sobre la profesión
jurídica Directiva 98/5, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la
profesión de abogado, gracias a la cual ya no es necesaria la prueba de
aptitud si se acredita el ejercicio de la actividad de forma regular en el Estado
de acogida durante un período de tres años17. Por otra parte, las Directivas
sectoriales fueron refundidas y, salvo parcas excepciones, derogadas, por la
Directiva 1999/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de junio
de 1999. Dos años después, vio la luz la Directiva 2001/19/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2001, que afectó a los dos sistemas
entonces vigentes y el 7 de septiembre de 2005 la Directiva 2005/36/CE,
sobre modificación de diversas Directivas aprobadas hasta la fecha.
La principal finalidad de esta Directiva se centraba en la refundición de toda
la normativa comunitaria existente referente al reconocimiento de
cualificaciones profesionales, poniendo fin a la dispersión legislativa anterior
y recogiendo todas las disposiciones en la materia en un único texto y
adaptándola a los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Justicia de
las Comunidades Europeas18.
No obstante, no entran dentro de su ámbito de aplicación las Directivas
concernientes a libre prestación de servicios y ejercicio de la abogacía19, que,
por otra parte, sí se verán afectadas por la Directiva 2006/100/CE, del
Consejo, de 20 de Noviembre, que adapta determinadas Directivas en el
ámbito de la libre circulación de personas, con motivo de la adhesión de
Bulgaria y Rumania a la Unión Europea.
Pero el colofón de medidas liberalizadoras ha sido protagonizado por la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
Diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que no afecta a las
dos anteriores pues su pretensión es culminar la eliminación de los
obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento y a la libre
prestación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los
destinatarios como a los prestadores de los servicios, la seguridad jurídica
necesaria para ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales
reconocías por el Tratado20.
B. Ámbito Nacional
Teniendo en cuenta la directa aplicación de las disposiciones contenidas en el
Derecho comunitario originario y en los Reglamentos adoptados en materia de libre
circulación de trabajadores, cabe decir que la normativa española en el sector
concreto de la abogacía se ha limitado a efectuar la transposición de las Directivas
aprobadas por el Consejo y el Parlamento21, tanto a través de la adopción de una
nueva regulación nacional en aquellos supuestos en que no la hubiera, como
mediante la modificación de la normativa ya existente pero contradictoria al
Derecho de la Unión.
Así pues, las dos Directivas del “sistema general” fueron incorporadas al
ordenamiento español, respectivamente, por los Reales Decretos 1.665/1991, de 25
de Octubre, y 1.396/1995, de 4 de Agosto. Las Directivas “sectoriales” refundidas la
Directiva 1999/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de junio de 1999,
se transpusieron a través del Real Decreto 253/2003, de 28 de Febrero. En último
lugar, las modificaciones introducidas por la Directiva 2001/19/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de Mayo de 2001 fueron recogidas en el Real Decreto
1.171/2003, de 12 Septiembre, mientras que las introducidas por la Directiva
2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de Septiembre de 2005, por
Real Decreto 1.837/2008, de 8 noviembre, el cual deroga todos los reales decretos
dictados para la transposición de las antiguas Directivas «sectoriales» y del «sistema
general», que a su vez han quedado derogadas por la misma Directiva.
Continúan en vigor, aunque adaptados a las modificaciones introducidas por este
último en virtud de la transposición que también incluye de la Directiva
2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, que adapta determinadas
Directivas en el ámbito de la libre circulación de personas; los Reales Decretos
607/1986, de 21 de marzo, y 936/2001, de 3 de Agosto, que incorporaron las
Directivas 77/249/CEE y 98/5/CE, sobre libre prestación de servicios y ejercicio de la
profesión de abogado.
Por otra parte, en desarrollo de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado
interior, se han dictado Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, que la incorpora parcialmente y la Ley
25/2009, de 22 diciembre, que en virtud del mandato contenido en la Disposición
final quinta de la anterior, culmina la transposición de la normativa estatal de rango
legal a lo dispuesto en la Directiva22, extendiendo los principios de su regulación a
sectores no afectados por ésta con el fin de contribuir de manera notable a la mejora
del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o
trabas no justificados o desproporcionados, no sólo mediante el establecimiento de
unos nuevos principios generales, sino también a través de la evaluación de toda la
normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para
su correcta adecuación a los criterios que la normativa comunitaria establece23.
IV. La “Ley Ómnibus” y colegios profesionales
A. Modificaciones introducidas en la ley de colegios profesionales
La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,
en adelante Ley Ómnibus, nace, en el contexto de la transposición de la ya citada
Directiva 2006/123/CE, como un instrumento para reformar en profundidad el sector
servicios y eliminar las carencias estructurales de la economía española en la
materia24.
Teniendo en cuenta la especial relevancia del sector servicios en los procesos de
integración económica, su presencia creciente en el comercio internacional, su
imbricación en las actividades productivas y su vinculación al bienestar de las familia;
su primordial objetivo consiste en suprimir los impedimentos y reducir los obstáculos
que impiden de forma injustificada el ejercicio y el acceso a la actividad de servicios,
contribuyendo a su simplificación y dinamización dentro de un marco más flexible y
transparente de actuación pública basado en los principios de no discriminación,
justificación y proporcionalidad25. Para ello, se asegura la coherencia entre la
legislación sectorial26 y su adaptación al proceso global de armonización comunitaria,
atendiendo a las necesidades de cada Administración pública27, a través de la
modificación transversal de 47 normas legales a cada una de las cuales se le dedica
un precepto28.
En el Título I se recogen todas aquellas modificaciones de la normativa que resultan
imprescindibles para la correcta aplicación del contenido de los principios a través de
ella se introducen. Dentro de este apartado, el Capítulo III, bajo la rúbrica de
“Servicios Profesionales”, dedica su primer precepto, el art. 5 de la Ley, a la
introducción de un total de dieciocho modificaciones en la Ley 2/1974, de 13 de
febrero, sobre Colegios Profesionales, por contracción y en adelante LCP. Asimismo,
se especifica que sus efectos alcanzan además de la regulación legal, a las normas
colegiales de cualquier tipo, sean estatutos, reglamentos de régimen interior,
códigos deontológicos o de conducta y otras normas29.
En primer lugar, se modifica el art. 1.3 LCP, otorgándole una nueva redacción que
cabe analizar desde una doble perspectiva. De un lado, la función de representación
que los Colegios ostentaban con carácter exclusivo respecto de los colegiados pasa a
exigirse únicamente en aquellos Colegios cuya inscripción sea preceptiva para el
ejercicio de la profesión; de otro, se añade como fin esencial de los mismos “la
protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus
colegiados”, con el propósito de dar cumplimiento a las exigencias de refuerzo de
sus derechos propugnadas por la Directiva en cuanto a garantizarles una adecuada
calidad – precio respecto de los servicios percibidos, cuya justificación se halla en el
mantenimiento de un régimen de autorización y de determinadas restricciones.
La segunda modificación atañe al art. 2.4 LCP que, en su nueva redacción, excluye la
capacidad de los Colegios de Médicos para celebrar convenios con las entidades de
seguro de asistencia sanitaria, con la finalidad de determinar la cuantía a la que
pueden ascender los honorarios en relación determinados servicios al entender que
tal facultad puede suponer una restricción a la libertad de precios.
Además, se introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 2 para conseguir el pleno
respeto a los principios de legalidad y de reserva de ley que establece el art. 36 CE,
según el cual será la Ley la que regulará el ejercicio de las profesiones tituladas,
hecho que implica una implícita derogación de las normas de rango inferior vigentes
hasta el momento en la materia30. En este sentido, tanto la determinación de los
requisitos y restricciones al ejercicio de una profesión, como las incompatibilidades
entre actividades profesionales supone implícitamente establecer una limitación al
derecho de libre elección de profesión u oficio reconocido en el art. 35 CE, lo que
justifica su regulación a través de una norma legal.
En idéntico sentido con el apartado anterior, también se introduce un nuevo
apartado 6 en el artículo 2, que limita el establecimiento de restricciones y
limitaciones al ejercicio profesional en forma societaria, en aras a conseguir una
mayor garantía de los principios de legalidad y de reserva de ley, dotando, en
definitiva, de mayor contenido el derecho a la libre prestación de servicios y al libre
establecimiento, al facilitarse su ejercicio desde un punto de vista práctico.
Se da una nueva redacción al art. 3 LCP, de la que es necesario puntualizar lo
siguiente:
En primer lugar, se prohíbe que la cuota de colegiación supere el coste de
tramitación de la inscripción, lo que, acompañado a su tramitación telemática,
supone, en su aspecto positivo, la rebaja del esfuerzo de los solicitantes para poder
abonar los costes derivados de la inscripción, y, en su aspecto negativo, una notable
reducción de los ingresos de los Colegios.
En segundo lugar, se impone a los Colegios la obligación de disponer de los medios
técnicos adecuados para tramitar la colegiación vía telemática a través de una
ventanilla única, contribuyendo así a la reducción de los costes de iniciación en la
actividad profesional y, por consiguiente, de las cargas administrativas.
En tercer lugar, se aboga por el principio de libre ejercicio a través de la eliminación
de la posibilidad de exigir una comunicación o contraprestación económica cuando
se ejerza una determinada profesión en un ámbito territorial diferente a aquel en el
que se halla el Colegio en que el ejerciente se halla inscrito. De este modo, se
permite el ejercicio en todo el territorio español por parte de un colegiado siendo
suficiente la incorporación en un solo Colegio y se incentiva la cooperación
interadministrativa y los servicios de comunicación intercolegiales.
En cuarto y último lugar, se efectúa una remisión expresa a la normativa comunitaria
para los casos de desplazamiento temporal o prestación de servicios sin
establecimiento, viabilizando una mayor armonización del sector. Asimismo, se hace
referencia expresa a la necesidad de protección de los consumidores y usuarios
mediante el establecimiento de un régimen disciplinario fuerte y efectivo de los
colegiados.
En este mismo sentido, en el art. 5 LPC se introducen toda una serie de
modificaciones31 por medio de las que se atribuye a los Colegios cuantas facultades
sean necesarias para asegurar la protección de los consumidores y usuarios en el
marco del interés general de la prestación de servicios por parte de sus colegiados.
Muy específicamente se efectúan mandatos dirigidos a tales instituciones en los que
se les impone el deber de cooperar con las instituciones de la Unión Europea para
conseguir las finalidades perseguidas por ésta en el ámbito de sus competencias.
Al mismo tiempo, se suprime la función relativa a la determinación de baremos
orientativos de honorarios y se prohíbe expresamente el establecimiento de
cualquier otro tipo de recomendaciones de precios por ser considerados como un
instrumento para la concertación tácita de los mismos32. Excepcionalmente se
permite la aprobación de unos criterios para la determinación de las cantidades
entendidas como excesivas a efectos de tasación de costas y jura de cuentas en los
procesos judiciales, cumpliendo su función de colaboración con la Administración de
Justicia.
Se añade un nuevo artículo 10, en el que se establece que la ventanilla única sirva
como cauce para efectuar todos los trámites necesarios para la colegiación, el
ejercicio y la baja en el Colegio, todo ello a través de una página web, cuya
configuración se dispone como preceptiva a todas las instituciones colegiales. En
dicha página deberá constar necesariamente toda una serie de especificaciones
encaminadas, nuevamente, a garantizar una mayor calidad en la prestación del
servicio y una mayor información y consiguiente protección del consumidor y
usuario. Además, se introduce el principio de interoperabilidad entre los Colegios y
de accesibilidad de las personas con discapacidad.
Se añade un nuevo artículo 11 que, en aras a satisfacer con mayores garantías de
transparencia las exigencias derivadas de la publicidad en la gestión económica y del
ejercicio de las potestades disciplinarias de los Colegios, se les impone la obligación
de elaborar, como medio indirecto de incidencia en la protección de los
consumidores y usuarios, una Memoria Anual con un contenido perfectamente
reglado.
Se añade un nuevo artículo 12, que impone a los Colegios el deber de contar con un
servicio de atención a los usuarios de los servicios y a sus colegiados sufragado con
sus propios recursos que reciba las quejas de éstos tanto por vía telemática como
presencial.
Se añade un nuevo artículo 13,como precepto de desarrollo la letra q) del artículo 5
en su nueva redacción, en el que se aglutina la nueva regulación en materia de
visados colegiales, eliminando, en contra de la voluntad de determinados Colegios,
su obligatoriedad. La amplia potestad discrecional en su exigencia que antes poseían
los Colegios es sustituida por la necesidad de una previa habilitación reglamentaria.
Se acepta, no obstante, la posibilidad de que sea el propio cliente quien solicite el
viso colegial, el cual tendrá como objeto garantizar la identidad y habilitación
profesional del autor del trabajo, la corrección formal y el cumplimiento de la
normativa aplicable. Asimismo, se reconoce la responsabilidad subsidiaria de los
Colegios respecto de los visados emitidos por sus colegiados.
Se añaden un nuevo artículo 14 que, debiendo ser interpretado en relación con la
Disposición Adicional Cuarta, supone la concreción del ya comentado apartado ñ) del
artículo 5, el cual, como se ha expuesto, queda sin contenido. Así pues, se introduce
un nuevo precepto que prohíbe a los Colegios profesionales el establecimiento de
baremos orientativos de honorarios o cualquier otra recomendación de precios. Sin
embargo, teniendo en cuenta los principios adoptados por la ley en desarrollo de la
Directiva, al resultar estos de todo punto anticompetitivos, excepcionalmente se
podrá fijar únicamente una horquilla de máximos y mínimos en materia de tasación
de costas y jura de cuentas de los abogados.
Se añade un nuevo artículo 15 precepto que, en consonancia con las últimas políticas
adoptadas en materia de igualdad tanto en el ámbito comunitario como nacional,
está claramente inspirado en las ideas propugnadas por la normativa comunitaria33 y
en la reciente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.
Se añade una nueva Disposición adicional tercera con la finalidad de dotar de mayor
coherencia a la regulación que delimita el concepto de organización colegial.
Por último, se añade una nueva Disposición adicional quinta bajo la rúbrica:
“Facultad de control documental de las Administraciones Públicas”, cuya principal
pretensión es hacer patente el reconocimiento a la potestad auto - organizativa y a
la autonomía competencial que las Administraciones públicas poseen para observar
el correcto desempeño de las funciones encomendadas a estas Corporaciones.
B. Modificaciones introducidas en la ley de procedimiento administrativo común
El análisis de las modificaciones introducidas por la Ley Omnibus en la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, por contracción y en adelante LPC, resulta de
todo punto necesario puesto que éstas, aunque de forma indirecta, afectan a la
actuación de los Colegios profesionales, principalmente por lo que respecta al
silencio administrativo.
Así pues, la Ley da una nueva redacción al art. 43 LPC instaurando una nueva
regulación del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado, limitado y acotando los casos en los que éste procede con la finalidad de
impulsar la formulación de una resolución expresa del asunto sometido a
consideración. A tal efecto, se añade un nuevo requisito para establecerlo como
excepción, pues ya no sólo debe estar previsto en una norma con rango legal, sino
también debe responder a razones de interés general.
También se añade un nuevo artículo 39 bis, con el objetivo de hacer desaparecer
todos aquellos regímenes de autorización que no estén justificados por razones de
interés general para facilitar la utilización de mecanismos alternativos menos
restrictivos adecuados a los principios de flexibilidad, transparencia y
proporcionalidad.
V. Conclusión
En conclusión, mediante la Ley Ómnibus se ha establecido un nuevo sistema de regulación y
control de la actuación de los Colegios Profesionales, que ha favorecido condiciones más
beneficiosas para los ciudadanos en la percepción de los servicios comprendidos dentro de
su ámbito de aplicación a través de la configuración de un modelo más flexible que permite
dotar de una mayor calidad y eficacia la prestación de los mismos mediante la simplificación
de los procedimientos administrativos, la determinación como regla general del silencio
positivo, el refuerzo de los principios aplicables en materia de concesión de autorizaciones y
la supresión de determinadas cargas administrativas que no hacían sino restringir el
ejercicio de los derechos a la libre prestación de servicios y al libre establecimiento.
María Isabel Montserrat Sánchez-Escribano
Universidad de las Islas Baleares
Becaria de Colaboración
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SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Principios de Derecho Administrativo General I, Iustel, 2006,
págs. 440 y ss.
2 Vid. PÉREZ BOTIJA, E.: “Problemas de la Administración Corporativa”, Revista de estudios
políticos, nº7 1.942, págs. 92 – 122; pág. 99.
3 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Curso de Derecho Administrativo I, Civitas, 2008, págs.
GARCÍA DE ENTERRÍA distingue entre Corporaciones territoriales, Corporaciones
Interadministrativas y Corporaciones Sectoriales de base privada e identifica los Colegios
Profesionales con estos últimos.
4 ROYO VILLANOVA, A. y S.: Elementos de Derecho Administrativo I, 17ª ed., Valladolid,
1.942, pág. 99. A título de ejemplo, en 1.942 ROYO VILLANOVA clasificaba a estos
organismos en función del sector en el cual desempeñan su cometido y englobaba dentro
del concepto de Corporación, en sentido lato, no sólo la llamada Corporación territorial, sino
también la política, la local, la de servicios y la profesional. Esta Administración se
configuraría, según el citado autor, como todas aquellas formas de organización
administrativa que no se corresponden con la Administración del Estado.
5 SALOM PARETS, A.: Los Colegios Profesionales, Atelier, 2007, pág. 82. En este sentido, en
su interesante exposición, la autora recalca que esta concepción de los Colegios
profesionales contribuirá a la instauración de un mayor sistema de garantías para los
ciudadanos y los colegiados, tanto en el marco del desarrollo de la actividad profesional
como en las relaciones de éstos con las Instituciones colegiales.
6 BLANQUER CRIADO, D.: Derecho del Turismo, 1ª Ed., Tirant lo Blanch, 1999, pág. 130.
7 SÁNCHEZ SAUDINÓS, J. M.: Los Colegios profesionales en el ordenamiento constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pág. 94. El autor indica que el principio
democrático que proclama la Norma Suprema como principio rector de la Corporación se
escinde en una doble dimensión de la vida colegial: de un lado, la dimensión estructural, en
la que, acogiendo literalmente las palabras del autor, son pieza fundamental los estatutos
de los colegios profesionales; y la dimensión fundacional, en la que resulta clave cuáles sean
los fines colegiales, cuáles las potestades otorgadas a los colegios para el cumplimiento de
estos fines y cuáles los controles establecidos para asegurar el ejercicio democrático de
estas potestades.
8 E. de M. párrafo I. Además, el cuarto párrafo explica que “En su consecuencia, la presente
Ley, tras definir a los Colegios Profesionales y destacar su carácter de cauce orgánico para la
participación de los españoles en las funciones públicas de carácter representativo y demás
tareas de interés general, regula la organización y funcionamiento de los Colegios del modo
más amplio posible en consonancia con el carácter profesional de los fines colegiales”.
9 MORENO LISO, L.; VIÑUELAS ZAHÍNOS, Mª T.: “La libre circulación del abogado europeo:
trabajador por cuenta propia, trabajador por cuenta ajena”, Aranzadi Social núm. 5/2001.
BIB 2001\734.
10 Considerando (1) de Directiva 98/5/ CE de 16 de Febrero de 1998, del Parlamento
Europeo y del Consejo.
11 La firma de la Adhesión del Estado español se produjo el día 12 de junio de 1985.
12 GARCÍA ABURUZA, Mª P.: “Regionalismo e integración europea: la relación entre las
Comunidades Autónomas y la Unión”. Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales Parte
Estudio núm. 22/2002 (2003).BIB 2003\147. La autora explica que este tipo de
organización se caracteriza por no limitarse a una mera cooperación entre Estados, sino que
éstos, en las materias objeto de la organización, se desprenden de sus competencias
soberanas a favor de la misma.
13 MORENO LISO, L; VIÑUELAS ZAHÍNOS, Mª T.: “La libre… op. cit. Estas autoras explican
que, mientras que el nexo de unión entre sendas libertades se halla en la posibilidad de
desarrollo de una actividad económica dentro del ámbito territorial de la Unión por
cualquier ciudadano con nacionalidad de un Estado mimbro, la principal divergencia entre
ellas radica tanto en el tipo de actividad económica sobre la que se proyectan, como la base
territorial sobre la cual se lleva a cabo su ejercicio. La libre circulación de trabajadores
implicaría la realización de una actividad por cuenta ajena en un Estado miembro de
diferente nacionalidad, lo que trasladado al marco de la abogacía supondría la contratación
por parte de un bufete de abogados de cualquier Estado de la Unión de un abogado
nacional de otro Estado miembro; en cambio, la libertad de establecimiento entrañaría el
desarrollo de la actividad jurídica con carácter permanente en el territorio de un Estado que
no coincide con el de la nacionalidad; por último, la libre prestación de servicios la
constituiría el ejercicio puntual de la abogacía en otro Estado miembro distinto de aquel en
el que ha sido contratado o ejerce habitualmente.
14 RAMOS CHAPARRO, E., Ciudadanía y Familia: los estados civiles de la persona, Barcelona,
Cedecs editorial, 1999, pgs. 178 y ss.: Este autor pone de manifiesto que, desde la
perspectiva del Derecho civil, la idea de ciudadanía europea supone una
internacionalización de dicho concepto, el cual, por otra parte, se halla profundamente
intrincado con el estado civil de la persona, de manera que su consolidación y contenido
dependerá, básicamente, de las vicisitudes jurídico-políticas que sufra el proceso de
integración de la Unión Europea y será un reflejo subjetivo de lo que ésta resulte como
institución política.
15 De forma unívoca se prohíben en dichos preceptos el establecimiento de trabas o
restricciones que limiten su ejercicio a los nacionales de los Estados miembros de la Unión.
Se impone, en todo caso, un deber de “estrecha” colaboración y cooperación entre los
Estados que sea proclive a la unificación y fortalecimiento del mercado común y a la
eliminación de las fronteras y una rotunda prohibición de discriminación por razón de
nacionalidad o residencia. La supresión de los obstáculos a la libre circulación de personas y
servicios entre los Estados miembros constituye, además, uno de los objetivos de la
Comunidad Europea, tal como se consagra en el artículo 3.1.c) del Tratado Constitutivo. El
art. 47.1, por otra parte, establece que se adoptarán Directivas para el reconocimiento
mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de formación.
16 Detallada clasificación y recopilación de las Directivas aprobadas en las distintas
profesiones es la realizada por MORENO LISO, L.; VIÑUELAS ZAHÍNOS, Mª T.: “La libre… op.
cit.
17 La STJCE de 7 de Noviembre del 2000 desestimó el recurso interpuesto por Luxemburgo
para su anulación.
18 E. de M. de la propia Directiva y Real Decreto 1.837/2008 de trasposición.
19 Directiva nº 77/249/CEE, de 22 de Marzo, y Directiva 98/5/CEE, de 16 de Febrero.
20 Considerando (5) E. M. A tal efecto, en materia de Colegios profesionales el
Considerando (48) y el art. 14, para dotar de una mayor simplificación a los procedimientos
administrativos, pretende la creación de lo que viene a denominar ventanilla única, es decir,
un único interlocutor único al que dirigirse para realizar todos los procedimientos y trámites,
imponiendo a los Estados un deber de cooperación entre ellos para garantizar una actuación
más eficaz y toda una serie de prohibiciones como imposibilidad de exigir la inscripción en
varios Colegios profesionales territoriales dentro del mismo territorio nacional para el
ejercicio de la profesión, habiendo sido ya obtenida la autorización por parte de uno de
ellos.
21 Ello sin tener en cuenta otras normas de menor relevancia tales como el Real Decreto
1.062/1988, de 16 septiembre, que modifica Real Decreto 607/1986, para el acatamiento de
la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
Sentencia de 25 de febrero de 1988.
22 No obstante, la Memoria Justificativa de la Ley, afirma que su aprobación constituye
únicamente el primer paso para la adaptación de la normativa sectorial a la Directiva de
Servicios, “ya que de estas modificaciones, que tienen el carácter de básico, se derivarán
tanto todas la reformas reglamentarias estatales afectadas por el proyecto, como una parte
de las adecuaciones necesarias que deban hacer las Comunidades Autónomas, Ciudades con
Estatuto y Entidades Locales” (pág. 54).
23 E. de M. Ley 25/2009.
24 Memoria Justificativa del Proyecto.
25 Memoria Económica del Proyecto.
26 En la Disposición Final de la Ley se indica su carácter de normativa básica y se indican los
preceptos constitucionales que sirven de amparo a cada uno de sus artículos o capítulos. En
materia de Colegios Profesionales se mencionan las materias recogidas en los arts.
148.1.18ª y 30 que atribuyen al Estado, respectivamente, la competencia exclusiva para
dictar las bases de régimen jurídico de la Administración y para la regulación de las
condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos profesionales.
27 Para la elaboración del Proyecto se creó en 2007 la Comisión Delegada de Gobierno para
Asuntos Económicos en 2007, un Grupo de Trabajo interministerial para la transposición de
la Directiva bajo la coordinación del Ministerio de Economía y Hacienda y diversas figuras de
carácter autonómico y local para articular la participación de las administraciones afectadas.
28 Se adjunta listado de normas modificadas. La estructura de la Ley se articula en función
de áreas de actividad divididas en seis títulos relativos a distintos ámbitos afectados. Cada
precepto especifica la modificación de una norma con rango de ley, ya sea por cambio de
redacción, por adición o por derogación.
29 Memoria Justificativa (pág. 11). En este sentido, explica que debido a la multitud de
normas de variada naturaleza adoptadas al respecto también por los Colegios Profesionales,
no es posible aportar una relación de aquellas que quedan derogadas, pues su aprobación
no ha estado sometida a ningún control administrativo, hecho que, por otra parte, indica, no
afecta a la seguridad jurídica.
30 Incompatibilidades, que, según expresa la Memoria Económica, afectan entre abogados y
procuradores, procuradores y gestores administrativos, abogados y gestores administrativos
y abogados y graduados sociales.
31 Se dota de nuevo contenido a las letras a) y q); se suprime la letra ñ del artículo 5, que
queda sin contenido; la actual letra u pasa a ser la letra x y se introduce una nueva letra, la
u).
32 Exigencia reiteradamente solicitada tanto a nivel nacional como supranacional.
33 El Considerando (1) de la propia Directiva transpuesta reza lo siguiente: “La Comunidad
Europea tiene por objetivo estrechar cada vez más los lazos entre los Estados y los pueblos
de Europa y garantizar el progreso económico y social. Con arreglo al artículo 14, apartado
2, del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que esté
garantizada la libre circulación de servicios. El artículo 43 del Tratado garantiza la libertad
de establecimiento y el artículo 49 establece la libre prestación de servicios dentro de la
Comunidad. La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades
de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los
pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible. A
la hora de eliminar estas barreras es esencial velar por que el desarrollo de actividades de
servicios contribuya al cumplimiento de la tarea, establecida en el artículo 2 del Tratado, de
promover "un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas
en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad
entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de
competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y
de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la
cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros".
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