Archivo: El fallo que desaforó al senador Bianchi

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Punta Arenas, cinco de junio de dos mil quince.
Vistos:
En los autos Rol 48-2015 del libro de ingresos de reforma procesal
penal de esta Corte de Apelaciones, caratulados Ministerio Público
solicita desafuero de Senador Carlos Bianchi Chelech, vinculados a causa
RIT N° 2017-2013, seguida por los delitos de fraude al Fisco y
negociación incompatible, con fecha 15 de mayo de 2015, don Juan
Agustín Meléndez Duplaquet, Fiscal regional y don Felipe Aguirre
Pallavicini, Fiscal adjunto, de la Región de Magallanes y Antártica
chilena, domiciliados en Av. Colón N° 865 de esta ciudad, plantean
petición de desafuero contra el H. Senador de la República don Carlos
Antonio Karim Bianchi Chelech, domiciliado en Ignacio Carrera Pinto N°
641 de esta ciudad, por los referidos delitos establecidos en los artículos
239 y 240 del Código Penal, respectivamente, según calificación que en
definitiva realice el tribunal de fondo, para que acogiéndola, este
tribunal declare haber lugar a la formación de causa en su contra, en
razón de la participación punible que le cabe en los hechos que describe
en su presentación, en calidad de autor, continuando la tramitación a su
respecto, conforme a las reglas generales.
Fundamenta su solicitud en la estimación que en su calidad de
persecutor penal le asiste en orden a que procede formular acusación al
H. Senador, por los ilícitos ya mencionados en calidad de autor y
asimismo, la necesidad de solicitar la medida cautelar de arraigo
nacional, para lo cual se hace necesario en el actual estado procesal
proceder como lo señala el artículo 416 del Código Procesal Penal.
Invoca lo dispuesto en el artículo 61 inciso cuarto de la Constitución
Política de la República, en los artículos 248 y 416 y siguientes del
Código Procesal Penal, y 63 N° 2, letra a) y 66 inciso 4° del Código
Orgánico de Tribunales.
En cuanto a los hechos por los que se acusa e imputa al H.
Senador, expresa:
Fue elegido y se desempeñó como Senador de la República por la
circunscripción 19, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, por
el periodo 2006-2014, época durante la cual, para el arriendo de sedes
parlamentarias, tuvo acceso, entre otras asignaciones, a los ítems que
fueron denominados "gastos de oficina", "asignación para oficinas", y
finalmente "asignación para labor parlamentaria".
En el contexto de la utilización de asignaciones parlamentarias,
don Carlos Bianchi Chelech, empleado público, interviniendo en razón de
su cargo, suscribió un contrato de arriendo fechado 31 de marzo de
2006, respecto del inmueble en la ciudad de Punta Arenas, singularizado
en calle Ignacio Carrera Pinto N°824-A. El objeto de dicho contrato u
operación fue la utilización del referido inmueble como sede
parlamentaria, suscribiéndolo como arrendatario el Senador Bianchi y
figurando como arrendadora su suegra, la señora Fresia Espinoza
Alarcón, con un canon de arrendamiento mensual de $850.000 pesos,
monto que era reajustado anualmente de acuerdo al IPC, dando con ello
interés a sus parientes, esto es, a su suegra ya individualizada, su
cónyuge doña Blanca Retamales Espinoza, y sus cuñados, Victoria y
José Santos, ambos de apellido Retamales Espinoza, quienes
conformaban a esa época una comunidad hereditaria, dueña del
inmueble objeto del contrato.
En abril de 2006, el H. Senador Bianchi, siguiendo los
procedimientos propios del Senado para el registro y pago de esta clase
de contratos respecto de sedes parlamentarias, remitió el contrato de
arriendo a la Tesorería del Senado, solicitando extender el pago mensual
a su nombre y con cargo al ítem gastos de oficina, obteniendo de esta
forma que el Senado de la República girara, en una primera etapa, los
cheques para el pago de arriendo entre los meses de abril de 2006 a
septiembre de 2009, directamente al Senador, correspondiéndole los
pagos al arrendador, esto es, a doña Fresia Espinoza Alarcón, quien
aparece en tal calidad en el mencionado contrato. No obstante lo
anterior, en cuanto al pago del canon de arrendamiento, entre febrero
de 2009 hasta septiembre de 2009, el pago se realizó directamente al
Senador, encontrándose fallecida doña Fresia Espinoza Alarcón, y por
tanto la comunidad hereditaria, conformada únicamente por los hijos de
la causante, específicamente la cónyuge del Senador Bianchi, doña
Blanca y sus cuñados, Victoria y José Santos todos de apellido
Retamales Espinoza.
Posteriormente, en octubre de 2009, y luego de haber sido
modificado por la Comisión de Régimen Interior del Senado, el ítem
"Asignación para oficinas" en especial, respecto del sistema de pago de
oficinas parlamentarias pasando a denominarse "gastos para el
funcionamiento de oficina y de labor parlamentaria", el Senador Bianchi,
dio nuevamente interés a sus parientes mediante la presentación ante el
Senado de un anexo del contrato de arriendo ya singularizado,
documento que fue suscrito entre el Senador y su cuñada, la Sra.
Victoria del Carmen Retamales Espinoza, indicando que ella asumía el
cobro del valor del arrendamiento luego del fallecimiento de su madre,
doña Fresia Espinoza Alarcón, incorporando además cartas poder de los
otros dos comuneros, doña Blanca y don José, ambos Retamales
Espinoza, confeccionados en octubre de 2009 y solicitud de posesión
efectiva intestada, respecto de la causante Fresia Espinoza Alarcón,
documentos que, en una segunda etapa, permitieron que el Senado
realizara el pago directamente a doña Victoria Retamales Espinoza,
entre los meses de octubre de 2009 hasta agosto de 2010.
Finalmente, el 12 de agosto de 2010, doña Victoria del Carmen
Espinoza Retamales se adjudicó el inmueble objeto del contrato de
arrendamiento, por lo cual los pagos efectuados por el Senado en esta
tercera etapa, desde septiembre de 2010 hasta noviembre de 2010
fueron en su beneficio personal.
A consecuencia de los hechos expuestos, el Senador Bianchi, en el
desempeño de su cargo, y en el negocio u operación a él confiado,
arrendó como sede parlamentaria el inmueble ya singularizado,
perteneciente a la comunidad hereditaria conformada por su cónyuge y
parientes por afinidad, a saber suegra y cuñados ya individualizados, en
los periodos, modalidades y etapas ya referidos, con lo cual dio interés a
dichos cónyuge y parientes.
Sumado a los hechos ya expuestos, en lo que dice relación con la
suscripción del contrato en marzo de 2006, respecto la renta mensual
pactada por el Senador por arriendo de la sede parlamentaria ya
referida consagró un notorio y evidente sobreprecio frente a propiedades
de similares o superiores características, en conocimiento de las
características del inmueble, propiedad de sus familiares afines y
cónyuge, en infracción a su deber de probidad, defraudando y
consintiendo que se defraudara al Fisco mensualmente con el pago de la
renta de arrendamiento por parte del Senado, con valores mensuales
pagados que variaron entre 1.13 a 1.22 UF el metro cuadrado, frente a
un valor promedio de mercado de 0.17 UF/m2, y con valores máximos
que fluctuaron de 0.31 UF para un inmueble de alta calidad, de 0.23 UF
de media calidad y 0.10 UF de regular calidad, con lo cual se obtuvo un
sobreprecio o sobre valor de aproximadamente seis veces en relación al
promedio de mercado ya referido, sobreprecio que incluso, si se hubiese
tratado de un inmueble de alta calidad, ascendería aproximadamente a
tres veces.
En efecto durante la primera etapa de vigencia del contrato, esto
es, desde abril de 2006 a septiembre de 2009, el total por concepto de
las rentas mensuales pagadas por el Senado, ascendió a la cantidad de
$37.807.688 equivalente a UF1928.32, conforme a las variaciones de
esta medida en el mencionado periodo, cantidad que el Senado enteró al
Senador Bianchi mediante cheques girados a su nombre, sumas que
fueron depositadas mensualmente en sus cuentas corrientes del Banco
de Chile y Banco Santander, números 290-0-407208 y 0-000-05-597250 respectivamente, sin que exista constancia alguna en las citadas
cuentas corrientes de la transferencia de dinero o traspaso de fondos al
arrendador. Por otra parte y durante esta misma etapa, en cuanto al
pago del canon de arrendamiento, existe un periodo, que transcurre
desde febrero de 2009 hasta septiembre de 2009, durante el cual el
pago como ya se refirió, se realizó directamente al Senador,
encontrándose no obstante fallecida doña Fresia Espinoza Alarcón.
Por otra parte el Senador Carlos Bianchi junto a su cuñada doña
Victoria Retamales Espinoza en el mes de Octubre de 2009, estando
ambos en conocimiento de las características propias del inmueble
arrendado para sede parlamentaria, del sobreprecio que ya figuraba en
el contrato, de la calidad de empleado público del Senador, y este último
de su deber de probidad, presentaron ante el Senado el anexo de
contrato y poderes ya antes indicados, solicitando que los pagos fueran
hechos directamente a ella, defraudando y consintiendo ambos que se
defraudare al Fisco mensualmente con el pago de la renta de
arrendamiento por parte del Senado, obteniendo que durante la
segunda etapa, que corresponde al periodo que la comunidad estaba
integrada, como ya se dijo, por los tres hermanos Retamales Espinoza,
el Estado desembolsara entre Octubre de 2009 a Agosto de 2010, la
cantidad ascendente a $10.864.636 equivalente a UF 516.6, conforme a
las variaciones de esta medida.
Durante la tercera etapa, que corresponde al periodo en que doña
Victoria Retamales Espinoza era la exclusiva dueña del inmueble, el
Estado desembolsó entre septiembre y noviembre de 2010, la cantidad
de $3.000.894 equivalente a UF 140.4, conforme a las variaciones de
esta medida, cantidades que el Senado enteró a doña Victoria
Retamales Espinoza mediante cheques girados a su nombre, los cuales
fueron algunos cobrados por caja y otros depositados en su cuenta
corriente del Banco Santander, número 0-000-04-73839-0, quien a su
vez, en dos ocasiones del año 2099 y dos del año 2010, al día siguiente
de haberlos depositado en su cuenta, giró y transfirió a favor del
Senador Bianchi, a su cuenta corriente, a saber:
1)
con fecha 30 de octubre de 2009, mediante depósito un valor
similar, esto es $ 780.492 pesos frente a un canon de arriendo percibido
de $ 980.492 pesos y con fecha 12 de noviembre de 2009, mediante
transferencia bancaria, la cantidad de $ 980.492 pesos, cifra que
corresponde al mismo monto de arriendo recibido.
2)
Por otra parte, los cheques del Senado correspondientes a enero y
febrero de 2010, por un valor ascendente a $980.492 pesos cada uno,
fueron cobrados por caja por doña Victoria Retamales, apareciendo el
mismo día del cobro y al día siguiente respectivamente, depósitos en la
cuenta corriente del Senador Bianchi por montos de $ 780.492 y
$980.000.
En relación al sobreprecio o sobre valor, cabe precisar respecto a
las características del inmueble de calle Ignacio Carrera Pinto, cuya
numeración corresponde al número 822, pero en el tiempo ha registrado
distintas numeraciones, entre otras, 824 A, como fue consignado en el
contrato de arriendo, tiene una superficie construida de 190 metros
cuadrados aproximadamente, dividido en tres locales u oficinas
independientes unas de las otras, siendo una de ellas la utilizada por el
Senador Bianchi, la cual tiene una dimensión aproximada de 39 metros
cuadrados.
De esta forma, el total pagado por el Senado por concepto de
arriendo de la propiedad ascendió a la suma de $52.673.516, variando
la renta mensual pagada por este inmueble, desde los $850.000 en el
mes de abril de 2006 hasta $1.000.298, que corresponde a la última
renta pagada por el Senado en el año 2010, variando anualmente de la
siguiente forma, tanto en pesos como en UF considerada esta medida al
1 de abril de cada año:
Primero: de Abril 2006 a abril 2007: $850.000, mensual,
correspondiendo a UF 47,44, aproximadamente, esto es 1,21 UF el
metro cuadrado.
Segundo: de Mayo 2007 a abril 2008: $872.100, mensual,
correspondiendo a UF47.46 aproximadamente, esto es 1,21 UF el metro
cuadrado.
Tercero: de Mayo 2008 a Abril 2009: $949.169, mensual,
correspondiendo a UF47.87, aproximadamente, esto es 1,22 UF el metro
cuadrado.
Cuarto: de Mayo 2009 a abril 2010: $980.492, mensual,
correspondiendo a UF45.29 aproximadamente, esto es 1,16 UF el metro
cuadrado.
Quinto: de Mayo 2010 a noviembre 2010: $1.000.298, mensual
correspondiendo a UF47.63, aproximadamente, esto es 1,22 UF el metro
cuadrado.
Comenta de estos datos que representan en definitiva, la suma
total de $52.673.516, correspondiente a todo el periodo de vigencia del
contrato un sobre valor aproximado de seis veces al valor de mercado,
originando así una pérdida al Estado cercana a los $45.148.728, con el
alcance que dentro de esta cantidad se distingue para el periodo en que
Victoria Retamales Espinoza percibió la suma total de $13.865.530
pesos, una pérdida $11.884.740 pesos.
Hace presente que los hechos antes descritos fueron objeto de
formalización por parte del Ministerio Público al H. Senador Bianchi y
calificados como constitutivos de las figuras de fraude al Fisco en
carácter de reiterado y negociación incompatible también reiterado, del
artículo 239 y 240, respectivamente, ambos del Código Penal.
Concluye el apartado sobre la descripción de los hechos, haciendo
ver, sólo con el objeto de una mejor ilustración para el tribunal, que
doña Victoria Retamales Espinoza y don José santos Retamales
Espinoza, también tienen la calidad de imputados formalizados, en esta
causa, aunque sólo respecto de la figura establecida en el artículo 239
del Código Penal.
A continuación pasa a describir las pruebas documentales,
testimoniales y periciales que demostrarían los hechos referidos:
Antecedentes que acreditan la calidad de funcionario público del
imputado.
1.- Documentos
1.1.- Oficio N° 241-2013, de fecha 15 de julio de 2013, emanado
del Tribunal Calificador de Elecciones, junto a anexo que da cuenta que
Carlos Bianchi Chelech fue Proclamado Senador por la Decimonovena
Circunscripción Senatorial, por el periodo 2006-2014, y detalle de la
Sentencia de Proclamación en 16 páginas, lo que acredita la calidad de
funcionario público del Senador Carlos Bianchi Chelech, a la época de los
hechos materia de la investigación.
1.2.- Resolución de fecha 10 de Enero de 2014, del Tribunal
Calificador de Elecciones, proclamación del Senador Carlos Bianchi
Chelech como H. Senador de la República por el periodo 2014 a 2022.
Antecedentes que acreditan el delito de negociación incompatible
1.- Documentos
1.1.- Certificados de nacimiento de Blanca Rosa Retamales
Espinoza, de Victoria Retamales Espinoza, y de José Retamales
Espinoza, en los que figura como padre don José Santos Retamales
Valdebenito, y como madre doña Fresia Espinoza Alarcón respecto de
todos ellos, lo que acredita el parentesco.
1.2.- Fotocopia oficial de Matrimonio correspondiente a Registro de
Matrimonio circunscripción Punta Arenas celebrado entre don José
Retamales Valdebenito y Fresia Espinoza Alarcón del año 1947.
1.3.- Certificado de matrimonio entre Carlos Antonio Karim Bianchi
Chelech y Blanca Rosa Retamales Espinoza, lo que permite inferir que el
Senador es cuñado de José y Victoria, ambos Retamales Espinoza, lo
cual acredita el segundo grado de afinidad, conforme lo establece el
artículo 31 del Código Civil.
1.4.- Certificado de defunción de doña Fresia Espinoza Alarcón,
cuyo fallecimiento corresponde a 27 de enero de 2009 y don José
Retamales Valdebenito, cuyo fallecimiento es el 6 de septiembre de
1997, ambos causantes que dan origen a la comunidad que incluye el
inmueble que es arrendado por el Senador para ser usado como sede
parlamentaria.
1.5.- Copia Inventario declaración de bienes del causante y su
valoración, y solicitud de posesión efectiva intestada ante el servicio de
Registro Civil e Identificación, en el cual se individualiza como herederos
a Blanca Retamales Espinoza, Victoria Retamales Espinoza, José
Retamales Espinoza, y se singularizan como inmueble objeto de la
declaración de bienes del causante la propiedad Rol 01364-00018,
01366-00007, y 01364-00015 (3 hojas).
1.6.- Certificado de avalúo fiscal de la propiedad Rol 0136400015, dirección Ignacio Carrera Pinto N° 822, Barrio Croata, destino
comercio.
1.7.- Copia autorizada de inscripción de dominio en el Registro de
Propiedad del año 1957 N° 116 a fojas 89 vuelta, a nombre de José
Retamales Valdebenito. Copia de posesión efectiva respecto del
causante don José Santos Retamales Valdebenito, de fecha 17 de mayo
de 2010, Rep. 2.252, N° 1.111; y de doña Fresia Espinoza Alarcón, de
fecha 17 de mayo de 2010, Rep. 2.256, N° 1.114, las cuales permiten
acreditar la existencia de una comunidad hereditaria referida a la
propiedad ubicada en calle Ignacio Carrera Pinto N° 822, según Rol de
avalúo del S.l.l. N° 01364 -00015.
1.8.- Copia autorizada de inscripción especial de herencia N°
1.112, del Registro de Propiedad del año 2010, a nombre de Victoria
Retamales Espinoza, Blanca Retamales Espinoza, José Retamales
Espinoza, y Fresia Espinoza Alarcón, a fojas 608;
1.9.- Copia autorizada de inscripción especial de herencia N°
1.115, del Registro de Propiedad del año 2010, a nombre de Victoria
Retamales Espinoza, Blanca Retamales Espinoza, y José Retamales
Espinoza, a fojas 609 vuelta. Copia simple de escritura pública de
Liquidación de comunidad y adjudicación de Victoria del Carmen
Retamales Espinoza y otros, de fecha 22 de julio de 2010. Copia de
inscripción de dominio en el Registro de Propiedad del año 2010 N°
1997, Rep. 4375, fojas 1.101, a nombre de Victoria Retamales Espinoza,
de fecha 12 de agosto de 2010.
1.10.- Copia simple de declaración jurada de intereses del H.
Senador Carlos Bianchi Ch. y Protocolización de la misma, ambas de
fecha 11 de abril de 2006, acredita. Declaración de Patrimonio para
funcionarios y autoridades formulario del D.S. 45 de 2006 del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, que corresponde a una
actualización periódica de declaración de intereses del H. Senador Carlos
Bianchi Ch., compuesto por 11 hojas, de fecha 12 de abril de 2010.
Declaración de Patrimonio para funcionarios y autoridades formulario del
D.S. 45 de 2006 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de
fecha 18 de julio de 2006 referente al H. Senador Carlos Bianchi Ch.
1.11.- Oficio reservado SG-11/2013, de fecha 19 de junio de
2013, emanado del Senado de la República de Chile, el cual explica el
funcionamiento y modificaciones que se han realizado a las asignaciones
parlamentarias, en especial en lo referente al funcionamiento de oficinas
y de labor parlamentaria, que incluye el arrendamiento de sedes de
cargo del Senado y forma de pago del canon de arrendamiento (consta
de 9 hojas).
1.12.- Comunicación escrita de Carlos Bianchi Chelech, dirigido a
Blanca Urbina, Jefa de Tesorería del Senado, de fecha 12 de abril de
2006, por el cual el H. Senador hace llegar al Departamento de Finanzas
del Senado, el contrato de arrendamiento de la oficina parlamentaria
cuestionada, por un valor de $850.000 pesos, y además solicita al
Senado que extienda el pago mensual de las rentas por concepto de
arrendamiento a nombre del mismo Senador, con cargo al ítem Gastos
de oficina, figurando en el pie de firma el nombre de Carlos Bianchi
Chelech, con timbre en el costado derecho superior que indica "NULO".
1.13.- Acuerdos adoptados por la Comisión de Régimen Interior
del Senado de la República de Chile, en sesión del día miércoles 29 de
julio de 2009, el cual da cuenta de las regulaciones sobre asignaciones
parlamentarias. En relación al gasto para el funcionamiento de oficinas y
de labor parlamentaria, establece el pago de la rentas de
arrendamiento, a contar del 1 de octubre de 2009, se realizarán
únicamente en forma directa por el Departamento de Finanzas mediante
cheque nominativo al arrendador, lo que guarda relación con los pagos
efectuados a partir de octubre de 2009 directamente del Senado a la
arrendadora doña Victoria Retamales Espinoza (consta de 11 hojas).
1.14.- Copia de Anexo para contrato de arrendamiento, por el cual
Victoria Retamales Espinoza, cuñada del Senador, informa al Senado el
fallecimiento de su madre, y asume el cobro del valor de arrendamiento,
con pie de firma de Victoria Retamales Espinoza y Carlos Bianchi
Chelech.
1.15.- Oficio Reservado del Senado de la República de Chile N°
SG-18/2013, de fecha 26 de julio de 2013, por el cual informa que el
Anexo para contrato de arrendamiento de doña Victoria Retamales
Espinoza se habría recibido en el Departamento de Finanzas el 6 de
octubre de 2009, lo que motivó una consulta interna a la Fiscalía del
Senado, la que estimó que para proceder al pago del arrendamiento era
necesario que se acompañara la posesión efectiva de la arrendadora
doña Fresia Espinoza, la que se recibió el 15 de octubre de 2009, y las
cartas poder de José Santos y Blanca Retamales Espinoza el 28 de
octubre de 2009, frente a lo cual se emitió el cheque correspondiente al
mes de octubre, y los sucesivos.
1.16.- Carta Poder de Blanca Rosa Retamales Espinoza, de fecha
27 de octubre de 2009, para que Victoria Retamales E. administre el
inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 824- B.
1.17.- Carta Poder de José Santos Retamales Espinoza, de fecha
20 de octubre de 2009, para que Victoria Retamales E. administre el
inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 824- B.
1.18.- Impresión de la página web www.carlosbianchi.cl, el cual
consta de dos hojas, en el cual figura como oficina parlamentaria en
Punta Arenas la ubicada en Ignacio Carrera Pinto N° 824-B.
1.19.- Copia de correo electrónico emanado de la cuenta
cbianchi@senado.cl, dirigido a burbina@senado.cl, de fecha 30 de
noviembre de 2010, con pie de firma de Claudio Barrientos Mol, por el
cual, por especial encargo del Senador Bianchi se informa al
Departamento de Finanzas que ha quedado sin efecto el arriendo de la
oficina parlamentaria ubicada en Ignacio Carrera Pinto N° 824, Punta
Arenas.
1.20.- Oficio Reservado SG -19/2013 de fecha 26 de julio de 2013
por el cual se acompaña acuerdos adoptados por la Comisión de
Régimen Interior del Senado en sesión 21 de marzo de 1990, 28 de
marzo de 1990, 4 de abril de 1990, 4 de mayo de 1993, 2 de julio de
1991,8 de abril de 2009 y 29 de julio de 2009 (consta de 14 hojas),
referentes al arriendo de sedes parlamentarias; señalando además que
el aumento del canon de arrendamiento respecto de la oficina de Ignacio
Carrera Pinto N° 824-A, Punta Arenas, obedece a la aplicación del IPC,
estipulado en el contrato de fecha 31 de marzo de 2006.
Antecedentes que acreditan el delito de fraude al Fisco (además de
los va señalados precedentemente)
1.- Documentos
1.1.- Copia de contrato de arrendamiento entre Luis Antonio
Reyes Mardones arrendador y Carlos Bianchi Chelech como arrendatario,
respecto del inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 641, Punta
Arenas, de fecha 1 de marzo de 2011, por un monto de $312.000 pesos,
junto a carta poder de administración de propiedad de fecha 4 de marzo
de 2011 de María Celestina Fernández Biscupovich a Luis Antonio Reyes
Mardones. Este contrato da cuenta de la oficina utilizada por el Senador,
su ubicación y monto pagado una vez que el arriendo del inmueble
cuestionado objeto de acusación quedó sin efecto.
1.2.- Tabla remitida por el Senado, que da cuenta de los cheques
girados de la cuenta corriente del Senado N°901384-9, entre abril de
2006 a mayo de 2013, informando el número de cheque, y fecha de
giro, de acuerdo al siguiente detalle:
1.2.1.- Entre abril de 2006 y abril de 2007 se emitieron 13
cheques a nombre de Carlos Bianchi Chelech, por un monto de
$850.000 pesos.
1.2.2.- Entre mayo de 2007 y abril de 2008 se emitieron 12
cheques a nombre de Carlos Bianchi Chelech, por un monto de
$872.100 pesos.
1.2.3.- Entre mayo de 2008 y abril de 2009 se emitieron 12
cheques a nombre de Carlos Bianchi Chelech, por un monto de
$949.169 pesos.
1.2.4.- Entre mayo de 2009 y septiembre de 2009 se emitieron 5
cheques a nombre de Carlos Bianchi Chelech, por un monto de
$980.492 pesos.
1.2.5.- Entre octubre de 2009 y abril de 2010 se emitieron 7
cheques a nombre de Victoria Retamales Espinoza, por un monto de
$980.492 pesos.
1.2.6.- Entre mayo de 2010 y noviembre de 2010 se emitieron 7
cheques a nombre de Victoria Retamales Espinoza, por un monto de
$1.000.298.-pesos.
1.2.7.- En marzo de 2011 se emitió 1 cheque a nombre de Luis A.
Reyes Mardones, por un monto de $624.000 pesos.
1.2.8.- Entre mayo de 2011 febrero de 2012 se emitieron 11
cheques a nombre de Luis A. Reyes Mardones, por un monto de
$312.000 pesos.
1.2.9.- Entre marzo de 2012 y diciembre de 2012 se emitieron 10
cheques a nombre de Luis A. Reyes Mardones, por un monto de
$520.000 pesos.
1.2.10 Entre enero de 2013 y mayo de 2013 se emitieron 5
cheques a nombre de Luis A. Reyes Mardones, por un monto de
$572.000 pesos.
1.3.- Copia digitalizada de 54 cheques extendidos por el Senado
durante el período abril 2006 - noviembre de 2010 por concepto del
pago del canon de arrendamiento de la sede parlamentaria del H.
Senador Carlos Bianchi Ch.
1.4.- Oficio Reservado del Senado de la República de Chile N° SG62/2013, de fecha 29 de octubre de 2013, que señala que los
Senadores, hasta la entrada en vigor del actual sistema de asignaciones
parlamentarias, celebraban directamente los contratos con cargo a los
fondos disponibles de sus respectivas asignaciones parlamentarias.
1.5.- Tabla remitida por el Senado, que da cuenta de los
inmuebles arrendados como sede parlamentaria por el H. Senador
Carlos Bianchi entre los meses de enero a diciembre, entre los años
2009 a 2013, indicando la dirección, arrendador y monto pagado.
1.6.- Oficio de la Dirección de Obras Municipales, ORD N° 392, de
fecha 26 de julio de 2013, junto a tres anexos, que corresponden a
copia oficio N°544, de fecha 13 de julio de 2000, plano que da cuenta de
la numeración existente en la calle Ignacio Carrera Pinto, y plano de
arquitectura aprobado por la Municipalidad, el cual da cuenta que el
inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 822 fue subdividido en
tres locales comerciales, y una bodega. De acuerdo al permiso de
edificación, el local comercial 1 contaría con 109.67M2, el local
comercial 2 contaría con 26.10 M2, el local comercial 3 contaría con
37.11 M2, mientras que la bodega contaría con 16.94 M2. La oficina
parlamentaria utilizada por el H. Senador Bianchi correspondería al local
comercial 3.
1.7.- Copia de contratos de arrendamiento que dicen relación con
el inmueble de Ignacio Carrera Pinto N° 822, Punta Arenas, a partir de
los cuales se puede apreciar la diferencia entre lo pagado por el Senado,
y lo pagado por terceros:
1.7.1.- Contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 1997,
entre José Retamales Valdebenito y Ruth Ojeda Ojeda, por el inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824-B, por un monto de $130.000
pesos mensuales.
1.7.2.- Contrato de fecha 18 de diciembre de 1997 entre Victoria
Retamales Espinoza y José Fernando Ruiz Alvarado, por el inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 822, por un monto de $140.000
pesos mensuales.
1.7.3.- Contrato de arrendamiento de fecha 4 de agosto de 2003
entre José Retamales Espinoza y Peter González Fideli, por el inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824-A, por un monto de $135.000
pesos mensuales.
1.7.4.- Contrato de arrendamiento de fecha 9 de agosto de 2004
entre José Retamales Espinoza y Patricia Velázquez Mancilla, por el
inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824-A, por un monto de
$150.000 pesos mensuales.
1.7.5.- Contrato de arrendamiento de fecha 20 de abril de 2005
entre José Retamales Espinoza y Patricia Velázquez Mancilla, por el
inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824-B, por un monto de
$180.000 pesos mensuales.
1.7.6.- Contrato de arrendamiento entre el arrendador Fresia
Espinoza Alarcón y como arrendatario Carlos Bianchi Chelech, de fecha
31 de marzo de 2006, por un monto de $850.000 pesos.
1.7.7.- Contrato de septiembre de 2006, respecto del inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 822, Punta Arenas, entre la
arrendadora Victoria Retamales Espinoza y la arrendataria Maribel Mora
Navarrete, por un monto de $230.000 mensuales.
1.7.8.- Contrato de arrendamiento de 12 de diciembre de 2006
entre José Retamales Espinoza y Loreto Jara Barría, por el inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824-A, por un monto de $180.000
pesos mensuales.
1.7.9.- Contrato de fecha 1 de marzo de 2010, en el cual figura
como arrendador Victoria del Carmen Retamales Espinoza y como
arrendatario Miodrag Arturo Marinovic, respecto del inmueble
singularizado Ignacio Carrera Pinto N° 824, Punta Arenas, que
corresponde a la oficina contigua a la utilizada por el Senador Bianchi,
siendo su renta de $500.000 pesos, a la fecha que Bianchi cancelaba por
concepto de arriendo la suma de $980.492 pesos.
1.7.10.- Contrato de fecha 21 de septiembre de 2010, entre
Victoria Retamales Espinoza y Laura Rebeca Guaiquil Ampuero, por el
inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 822, por un monto de
$400.000 mensuales.
1.7.11.- Contrato de fecha 27 de abril de 2011, entre Victoria
Retamales Espinoza y Viviana Marisa Muñoz Igor, por el inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824-A, por un monto de $250.000
mensuales.
1.7.12.- Contrato de fecha 17 de junio de 2011, respecto del
inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 822, Punta Arenas,
entre la arrendadora Victoria Retamales Espinoza, y el arrendatario José
Eduardo Ossandón Dobson, por un monto de $300.000 mensuales.
1.7.13.- Contrato de arrendamiento de 20 de diciembre de 2011
entre Victoria Retamales Espinoza y Erecia Saldivia Guichacoy, por el
inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 824, por un monto de
$200.000 pesos mensuales.
1.7.14.- Contrato de fecha 11 de mayo de 2012, respecto del
inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 822, Punta Arenas,
entre la arrendadora Victoria Retamales Espinoza, y la arrendataria Ana
María Gómez Tapia por un monto de $450.000 mensuales (dos locales).
1.7.15.- Dos contratos de arrendamiento, ambos de fecha 28 de
mayo de 2013 respecto del inmueble ubicado en Ignacio Carrera Pinto
N° 822, Punta Arenas, como local comercial, y casa habitación, entre
Victoria Retamales Espinoza y Patricia Solís Uribe, por un monto de
$200.000 mensuales cada uno.
1.8.- Oficio Reservado Senado de la República de Chile N° SG02/2014, de fecha 15 de enero de 2014, que indica los montos máximos
por año que constituyen la Asignación de gastos de oficina.
1.9.- Oficio Reservado Senado de la República de Chile N° SG02/2015, de fecha 5 de marzo de 2015, por el cual se infiere que el
Anexo para contrato de arriendo de doña Victoria Retamales Espinoza se
habría recibido en el Departamento de Finanzas el 6 de octubre de
2009, debido a que ese mismo día motivó una consulta interna a la
Fiscalía del Senado.
1.10.-Oficio SG-5/2015, de fecha 24 de marzo de 2015, emanado
del Senado de la República de Chile, el cual explica el trámite seguido
por la oficina del Senador Bianchi para lograr el pago por concepto de
arriendo del inmueble utilizado como sede parlamentaria a doña Victoria
Retamales, incorporando al efecto correos electrónicos con documentos
adjuntos que dan cuenta de los antecedentes enviados para dichos
efectos.
1.11.- Correos electrónicos de fecha 6 de octubre de 2009,
dirigido por la secretaria del Departamento de Finanzas doña María
Teresa Vega, quien envía el anexo del contrato de arrendamiento
recibido por el Departamento de Finanzas al abogado señor Leonel
Figueroa, Abogado de la Fiscalía del Senado y respuesta de este último
solicitando la posesión efectiva de los bienes pertenecientes a la
arrendadora y causante Fresia Espinoza.
1.12.- Correo electrónico de fecha 15 de octubre de 2009, por el
cual doña María Teresa Vega envía al correo lfiqueroa@senado.el del
Señor Leonel Figueroa documentos recibidos de la oficina del Senador
Bianchi, referentes al pago del arriendo, consistentes en comunicación
del Jefe de Gabinete del Senador Bianchi, don Claudio Barrientos Mol y
solicitud de posesión efectiva de la causante Fresia Espinoza Alarcón.
1.13.- Correo electrónico de 28 de octubre de 2009, en el que
primero María Teresa Vega despacha al Señor Leonel Figueroa cartas
poder de doña Blanca Rosa Retamales Espinoza y don José Santos
Retamales Espinoza y respuesta de igual fecha en que el abogado
Figueroa estima procedente el pago directo del arrendamiento a doña
Victoria Retamales Espinoza.
1.14.- Oficio SG-4/2015, de fecha 7 de abril de 2015, emanado
del Senado de la República de Chile el cual informa que las auditorías
realizadas por la Comisión Revisora de Cuentas eran de carácter
documental y contable, por lo que no comprendieron la revisión en
terreno de las sedes parlamentarias de los Senadores; y que la misma
Comisión no recibió antecedentes o solicitaron información sobre los
propietarios de los inmuebles arrendados como sedes parlamentarias
distinta de la que constara en los propios contratos de arrendamiento o
hubiese sido acompañada por los Senadores que los suscribieron.
Tampoco se solicitó informar a los Senadores respecto de eventuales
vínculos de parentesco u otra especie que tengan con los propietarios de
las oficinas destinadas a sedes parlamentarias.
1.15.- Oficio del Banco de Chile de fecha 29 de abril de 2015, por
el cual se adjunta comprobante de depósito en efectivo de fecha 8 de
enero de 2010 por la suma de $780.492, y 19 de febrero de 2010, por
la suma de $980.000, ambos depositados en la cuenta corriente 29004072-08 por él mismo.
1.16.-Nómina de Funcionarios del Departamento de Finanzas del
Senado, aportado por don Carlos Becerra Farias, Jefe del Departamento
de Personal y Servicios del Senado.
2.- Testigos
2.1.- Mario Labbé Araneda, en declaración prestada el 11 de
noviembre de 2013, quien se desempeñó como Secretario General del
Senado desde marzo de 2011, y antes de ello como Secretario Jefe de
Comisiones del Senado. Señala que desde 1990 hasta el 2009, en lo que
se refiere a los arriendos de oficinas de sedes parlamentarias para los
Senadores, por acuerdo de la comisión de régimen interior, había dos
fórmulas, una era que el Senador podía pedírselo al Senado y la otra era
celebrarlo el mismo y el pago del arriendo, según lo pidiera el Senador,
se hacía por la Tesorería del Senado o directamente por el Senado, al
cual se le reembolsaba por el Senado el valor correspondiente al canon
de arrendamiento. En el año 2009, a partir de agosto u octubre
aproximadamente, se dispuso expresamente que el pago del arriendo se
haría por la Tesorería del Senado únicamente. En cuanto al monto del
contrato de arriendo de sede parlamentaria, el sistema implica que cada
Senador tiene una asignación mensual para gastos de oficina, dentro de
los cuales estaba el arriendo del inmueble, gastos básicos como luz,
agua, electricidad. En cuanto al contrato de arrendamiento por la sede
parlamentaria del Senador Bianchi en la ciudad de Punta Arenas
correspondiente al periodo desde que él asume el año 2006 hasta el año
2010, nunca tuvo conocimiento del mismo, enterándose de quienes
serían los propietarios sólo por medio de la prensa cuando apareció la
información el 2013. No tiene conocimiento de que el Senador Bianchi
hubiera expuesto a alguien en el Senado sobre quién o quiénes eran los
propietarios del inmueble arrendado como sede parlamentaria en Punta
Arenas entre el 2006 y 2010.
Luego en una segunda declaración prestada el 13 de mayo de
2015, se refiere al Oficio SG-3/2015 el cual surge a propósito de una
presentación del H. Senador Bianchi, en el cual señala que si bien no
existen prohibiciones en la normativa fijada por la Comisión de Régimen
Interior del Senado, de hecho, los parlamentarios como toda persona
tienen la obligación de conocer las leyes y que en este orden es que no
se estableció la prohibición para contratar con familiares propietarios de
los inmuebles. Asimismo, tampoco estaba en la normativa del senado el
verificar si el arrendador era familiar o pariente del Senador.
Aclara que en conformidad al acuerdo de la Comisión de Régimen
Interior del Senado, al Senador arrendatario o al arrendador se le
entregaba el monto de arrendamiento y de haber una diferencia menor
al acuerdo para gastos de oficina, estos recursos quedaban en la
Tesorería del Senado, recalcando que los recursos asignados a cada
Senador eran para los distintos gastos y ejercicio de la función
parlamentaria que está definida en la LOC del Congreso Nacional.
Informa que la comunicación dirigida a su persona por parte del H.
Senador Bianchi el 16 de marzo de 2015 fueron realizadas de manera
asertiva para responder sí o no.
2.2.- Declaraciones de Miodrag Arturo Marinovic Solo de Zaldívar,
prestadas el 28 de junio de 2013 y el 17 de octubre de 2013,
respectivamente, las cuales señalan -en general- que a partir de marzo
del año 2010 y hasta diciembre del mismo año, arrendó como sede
parlamentaria la oficina contigua a la que ocupaba el H. Senador Carlos
Bianchi, ubicada en calle Ignacio Carrera Pinto N° 824, siendo la del lado
izquierdo el sector arrendado por éste y el del lado derecho el arrendado
por el H. Senador Bianchi. Esta parte del inmueble se lo arrendó a la
señora Victoria Retamales, en la suma de $ 500.000. Para ello el
Senador Bianchi lo contactó y le ofreció que se fuera al lado de él a
trabajar. En cuanto a las dimensiones de su oficina, en comparación con
la del Senador, ambas son similares, teniendo la del Senador
aproximadamente 36,8 metros cuadrados y la suya 35 metros
cuadrados. Cuando el Senador Bianchi arrendó el inmueble en comento
y se instaló en el mismo, lo invitó a conocer su sede por lo que vio en
qué condiciones la recibió y esto fue una oficina vacía, sin muebles y
tuvo que proceder a habilitarla haciendo mejoras y reparaciones, tal
como él lo debió hacer para habilitar su oficina como sede
parlamentaria.
2.3.- Declaraciones prestada por Manuel José Benítez Gibbons,
abogado, tanto el día 09 de Julio de 2013 y el 24 de septiembre de
2013, quien indica en su primera declaración que trabajó como asesor
legislativo para el Senador Bianchi desde el año 2006 y que no
correspondía a sus funciones los temas administrativos y en ese sentido
no tenía conocimiento del manejo de arriendo, contratos de arriendo y
de personal de la oficina, por lo que ignora también quien es el
propietario del inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto;
mientras que en su segunda declaración señaló que en Febrero del año
2006 el Senador Bianchi le ofreció trabajar junto a él, por lo que
quedaron de juntarse el 09 de marzo de ese año, dos días antes de que
asumiera en el Congreso. Recuerda que en una oportunidad el Senador
Bianchi le solicitó que averiguara si era posible y legal que él firmara un
contrato de arriendo para la sede que quería tener en Punta Arenas, la
cual era propiedad de una sucesión conformada por su suegra y su
esposa entre otros, ante dicha consulta y sabiendo los problemas que
existen para los funcionarios públicos en relación con sus vínculos con
parientes, recuerda que se dirigió al Departamento de Tesorería del
Senado, en el piso sexto y formuló la consulta a uno o dos funcionarios
del Departamento de Tesorería, llevándoles incluso una copia del
contrato. Dos horas más tarde llaman de Tesorería para indicar que no
existía problema respecto a la posibilidad de celebrar este contrato con
dicha sucesión, según lo que establecía la reglamentación del ítem
arriendo de oficina y que existían diversas alternativas de figuras para
efectuarlas. El Senador Bianchi eligió dentro de las que se le plantearon,
la que le permitía arrendar a él directamente pagando él, para luego
rendir cuenta al Senado. En esta consulta a Tesorería se informó
puntualmente que la sucesión estaba compuesta por familiares del
Senador Bianchi, su suegra, su esposa y cuñados. Sobre el personal de
Tesorería del Senado a quien dirigió las consultas, señaló que no
recuerda sus nombres. Sabe que el Departamento estaba a cargo de
doña Blanca Urbina, pero no habló con ella, habló con personal
administrativo, una mujer y un hombre cuyos nombres no recuerda, los
cuales al parecer aún trabajan en el lugar pero no ejercen jefaturas e
ignora sus profesiones. La pregunta que formuló a los funcionarios de
Tesorería fue verbal y la respuesta también fue verbal y de igual forma
se la habría transmitido al Senador Carlos Bianchi.
2.4.- Declaraciones de los funcionarios que pertenecieron a la
época de los hechos de la acusación al Departamento de Finanzas del
Senado, estos son, Liliana del Carmen Ahumada Aracena, Maritza de las
Mercedes Araya García, Elba Cristina Araya Villalobos, Carlos Manuel
Dimas Avendaño Cortés, Eduardo Enrique Baeza Galindo, Rafael Patricio
Beyle Bravo, Cristian Hernán Canales Varas, Marco Antonio Cruz
Arévalo, Jeanet Natividad Farías Flores, Pedro Luis Villegas Muñoz, Erika
Elena Flores Gerding, Marco Antonio Maureira Pinto, José Antonio Mori
Plaza, Cristian David Pezoa Zelada, Carlos Andrés Pradeñas Carvajal,
Baudilio del Carmen Rubilar Campos, Alejandro Patricio Torres Mussatto,
Blanca Urbina Guzmán, María Teresa Vega Aillon, Carlos Patricio
Villanueva Acevedo, Jorge Hernán Loch Alfaro, Alejandro Enrique
González González, quienes señalaron no haber sido consultados por el
Senador Bianchi o alguno de sus asesores respecto de la posibilidad de
arrendar una sede parlamentaria a sus parientes, esto es su suegra,
cuñados, o cónyuge.
2.5.- Declaración prestada por Blanca Urbina Guzmán, el día 11 de
noviembre de 2013, quien se desempeñó como Jefa del Departamento
de Finanzas del Senado hasta septiembre de 2013, fecha en que jubiló.
Señala que el 2006 le llegó el contrato de arriendo de la sede del
Senador Bianchi en Punta Arenas, y lo fue por la carta de fecha 12 de
abril de 2006. El Senador solicitó en su carta que el cheque por el
arriendo se girara a su nombre. El timbre "nulo" que aparece en la carta
antes referida, obedece a que el 2009 la Comisión de Régimen Interior
del Senado acordó que a fines de ese año los cheques por arriendo de
sedes parlamentarias se haría sólo directamente al arrendador, y por
eso se puso el timbre de nulo, para dejar sin efecto el giro a nombre del
Senador. Cuando llegó el contrato de arriendo en la carta antes
indicada, se le dio el curso normal como el de todos los Senadores, pero
en caso alguno se le indicó que quien aparecía como arrendadora del
inmueble, doña Fresia Espinoza, era la suegra del Senador Bianchi. En
esta materia, a los Senadores les correspondía hacer entrega de los
contratos, y el Departamento de Finanzas no tenía la obligación de
indagar quiénes eran los arrendadores. En lo personal, ni el Senador
Bianchi ni ningún colaborador le consultó en alguna oportunidad sobre la
posibilidad de arrendar el inmueble a un pariente y en particular a su
suegra o cuñados. Ningún funcionario del Departamento de Finanzas le
planteó jamás haber conversado con el Senador Bianchi o con un
abogado asesor de él sobre que hayan consultado si era factible
arrendar el inmueble como sede parlamentaria a su suegra o cuñados.
2.6.- Declaración prestada por María Isabel Águila Ñancul el 9 de
julio de 2013, quien señala que trabajó en calidad de secretaria del
Diputado Miodrag Marinovic Solo de Saldivar, utilizando como sede
parlamentaria el inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto, no
recuerda su numeración. La oficina estaba dividida en dos, una parte la
ocupaba el Diputado Marinovic y la otra el Senador Bianchi. Entrando a
esta oficina, el sector de mano izquierda era el del Diputado Marinovic y
el lado derecho del Senador Bianchi. En cuanto a las proporciones de las
oficinas parlamentarias del Diputado y Senador, ambas eran similares
en tamaño, pero con diferente distribución, pero básicamente ocupaban
la mitad del inmueble.
2.7.- Declaración prestada por Carolina Virginia Andrade Paillacan
el 9 de julio de 2013, quien señala que trabajó en calidad de secretaria
del Senador Carlos Bianchi Chelech desde que fue elegido como Senador
en el año 2006, trabajando en la sede parlamentaria ubicada en calle
Ignacio Carrera Pinto N° 824, de esta ciudad. Sólo una parte del
inmueble era ocupado como oficina parlamentaria, esto es, entrando a
la propiedad, a mano derecha donde había una puerta y se podía entrar
y ahí inmediatamente con vista a la calle estaba su oficina y desde ella,
hacia el fondo se accedía a las otras oficinas incluida la del Senador que
era la del fondo y principal. Sobre la numeración de la oficina 824,
recuerda que esa era, pues incluso la propiedad tenía afuera, en el
frontis, un letrero con esos números. Nunca se enteró de quien era él o
la propietaria del inmueble y tampoco tuvo antecedentes del contrato de
arriendo. Conoció a Fresia Espinoza Alarcón, y sabía que era la suegra
del Senador. También conoció a Victoria y José Retamales Espinoza,
cuñados del Senador Bianchi.
2.8.- Declaración prestada por Claudio Andrés Barrientos Mol el 9
de julio de 2013, quien señala que fue asesor del H. Senador, en
materias de comunicación y el año 2009, cuando don Carlos Bianchi
asume la Vicepresidencia del Senado, comenzó a cumplir funciones
como Jefe de Gabinete. A los meses que asumió como Senador, se
instalaron en calle Ignacio Carrera Pinto N° 824, de esta ciudad, como
sede parlamentaria, la cual estaba refaccionada para ser ocupada como
oficina parlamentaria, en un principio al ser arrendada esta casa no tuvo
conocimiento del propietario del inmueble, pero en el transcurso del
tiempo y estando en esa sede, se enteró que la propiedad era de la
suegra del Senador. En cuanto a la numeración de la oficina esta era
Ignacio Carrera Pinto N° 824-B, incluso en sus tarjetas de presentación
siempre figuró esa numeración, que es la misma que aparece en la
página de Internet del Senador Bianchi. La propiedad tenía el número
824, pero en su interior el inmueble estaba dividido en dos partes, esto
es entrando al mismo a mano derecha, la sede parlamentaria del
Senador que denominábamos 824-B y entrando al lado izquierdo la 824A, pero no sabe cómo surgió esta distinción, pero sí que operaba de esta
forma. Cuando el Diputado Marinovic asume como tal en el año 2010, él
arrendó como sede parlamentaria el sector denominado 824-A. Agrega
además en cuanto al anexo de contrato de arriendo de la sede
parlamentaria y poderes de los hermanos Blanca y José Retamales
Espinoza presentados al Senado, los desconoce e ignora la tramitación
de los mismos.
2.9.- Declaración prestada por José Luis Alliende Leiva, quien
declaró el 11 de noviembre de 2013, y señaló que se desempaña como
Prosecretario y Tesorero del Senado desde noviembre de 2004. Señala
que es responsabilidad de cada Senador hacer llegar los contratos de
arriendo al Departamento de Finanzas y de esa forma efectivamente
llegó al Senado el contrato de arriendo de la sede parlamentaria del
Senador Bianchi, y por ello se cursaron los pagos. Agrega que no existía
obligación de informar quién era el dueño del inmueble, ni tampoco de
entregar otro antecedente que el original del respectivo contrato. En
cuanto a la tramitación del contrato de arriendo por la sede
parlamentaria del Senador Bianchi en Punta Arenas correspondiente al
periodo desde que él asume hasta el 2010, indica que ello se llevó por el
Departamento de Finanzas y le correspondió firmar los cheques para el
pago, los que en un principio fueron a nombre del Senador Bianchi y
posteriormente a nombre de doña Victoria Retamales. Nunca supo que
la señora Victoria Retamales era hermana de la cónyuge del Senador, es
decir su cuñada, ni que la señora Fresia Espinoza, que figuraba como
arrendadora del inmueble era la suegra del Senador, enterándose de
ello sólo por la prensa cuando se dio a conocer la denuncia. Señala
además que el abogado Manuel José Benítez nunca le consultó por el
arriendo del inmueble. Tampoco tiene información de que Bianchi le
comentara o informara a alguien en el Senado sobre quién o quiénes
eran los propietarios del inmueble arrendado como sede parlamentaria
en Punta Arenas entre el año 2006 y 2010.
2.10.- Declaración prestada por Mercedes del Carmen Mancilla
Muñoz, con fecha 26 de julio de 2013, en el cual señala que arrendó un
local comercial ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 824, de esta
ciudad, a José Retamales en agosto o septiembre de 2001, con quien
efectuó un acuerdo verbal de arriendo mediante el cual le arrendaba un
sector de la propiedad ubicado al costado oriente, en la suma de $
130.000 mensuales, dinero que cancelaba a la mamá del señor
Retamales, la señora Fresia Espinoza. Ocupó el referido local por un
lapso de un año en forma aproximada. A los años después, pudo
apreciar que el mismo lugar donde arrendaba de calle Ignacio Carrera
Pinto N° 824, fue ocupado por don Carlos Bianchi cuando era candidato
a Alcalde de la ciudad de Punta Arenas y parece que él quedó en dicho
inmueble después.
2.11.- Declaración de Erecia Saldivia Guichacoy, de fecha 29 de
enero de 2015, quien indica que en su calidad de ex arrendadora del
inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 822 Punta Arenas,
local comercial "entrando a mano izquierda" por una suma de
$200.000.- firmando contrato el 20 de diciembre de 2011.
2.12.- Declaración prestada por Ana María Gómez Tapia, con fecha
26 de julio de 2013, quien señala que arrendó un local comercial en
calle Ignacio Carrera Pinto N° 822 al esposo de la señora Victoria
Retamales, de nombre Víctor Cáceres. Para el arriendo le ofreció el
costado poniente del inmueble, pero lo encontró chico, razón por la cual
le ofreció el costado oriente del inmueble que se encontraba separado y
había quedado recién desocupado. Este señor le ofreció todo el inmueble
diciéndole que podía hacer los arreglos interiores que fueran necesarios
para el funcionamiento de su peluquería, lo cual aceptó acordando
pagarle un arriendo mensual de $ 450.000 por el lapso de tres meses de
junio, julio y agosto y en septiembre del año 2012, le subió a $ 500.000
hasta la fecha en la cual se retiró del local que fue entre el 14 y 16 de
junio del año 2013. Para lo anterior, firmó un contrato de arrendamiento
con doña Victoria Retamales.
2.13.- Declaración prestada por Viviana Marisa Muñoz Igor, con
fecha 27 de julio de 2013, en que señala que en el mes de abril del año
2011 se encontraba buscando arriendo, encontrando en calle Ignacio
Carrera Pinto al lado de un local llamado Anatolia, un inmueble que
tenía un letrero que decía se arrienda, contactar con un número de
celular. Fue así, que llamó al referido número y se contactó con don
Víctor Cáceres quien en definitiva le mostró el lugar, que correspondía a
un inmueble que contaba con un acceso en su parte central y entrando
al costado izquierdo había un local con tres ambientes y un baño, por el
cual cobraba la suma de $ 250.000 por concepto de arriendo mensual,
también le mostró otras dependencias del inmueble ubicadas al costado
oriente, es decir entrando a mano derecha, donde al abrir la puerta
también había tres ambientes y un baño, pero el costo era mayor, pero
no recuerda cuánto más, pero no eran más de $ 350.000, eligiendo el
local que estaba más barato. De esta forma, con fecha 27 de abril de
2011, realizó un contrato de arrendamiento por el inmueble ubicado en
calle Ignacio Carrera Pinto N° 824-A, de esta ciudad, el cual sería
destinado a local comercial, en la suma de $ 250.000, que comenzaría a
regir con fecha 01.MAY.2011, firmando en calidad de arrendador la
señora Victoria Del Carmen Retamales Espinoza.
2.14.- Declaración prestada por Laura Rebeca Guaiquil Ampuero,
con fecha 27 de julio de 2013, en que señala que tiene iniciación de
actividades en el giro de juguetería, contando un local comercial de
nombre Anatolia de la cual cuenta con su franquicia. Con fecha
21.SEP.2010 firmó un contrato de arriendo para el local con doña
Victoria Del Carmen Retamales Espinoza, ubicado en calle Ignacio
Carrera Pinto N° 822, Punta Arenas, por la suma de $ 400.000
mensuales, dinero que enteraba a la señora Victoria. Este local que
arrendaba actualmente es ocupado por la empresa SOLASER.
Permaneció hasta el día 26 de diciembre del abril 2012, siempre en las
mismas condiciones. Cuando comenzó a arrendar, señala que las
oficinas ubicadas al costado oriente del local, eran ocupados por el
Senador Carlos Bianchi y el Diputado Miodrag Marinovic, quienes
posteriormente se fueron pero no recuerda fecha exacta.
2.15.- Declaración prestada con fecha 8 de abril de 2015 por
Leonel Andrés Figueroa Veas y Alejandro Enrique González González,
Abogado de la Fiscalía del Senado y Jefe de Finanzas Subrogante
respectivamente, en que señalan que nunca fueron consultados por el
H. Senador Carlos Bianchi Chelech o por un asesor jurídico, en cuanto si
era posible arrendar como sede Parlamentaria un inmueble en la ciudad
de Punta Arenas, de propiedad de una comunidad hereditaria integrada
por la suegra, la cónyuge y dos cuñados del Senador.
2.16.- Declaración prestada por José Santos Retamales Espinoza
el 13 de abril de 2015, en la cual señala que el inmueble de Ignacio
Carrera Pinto N° 822 se dividió en tres locales, para lo cual en una
orientación de cerro a playa se les dio los números 822, 824-A y 824-B,
siendo estos de dimensiones similares, pero algo más grandes el 822 ya
que tiene terreno y el 824-B sobre el 824-A, habiendo ocupado el
Senador Bianchi el 824-B, que corresponde al que está mas cerca del
sector playa, no obstante que en el contrato figuró el 824-A, y no
recuerda la razón de esto. Sin embargo, al apreciar el contrato del 12 de
Diciembre del 2006, observa que el 824-A, fue arrendado a la señora
Jara en la época en que el 824-B era ocupado por el Senador Bianchi. El
motivo para fijar el precio en la suma de $850.000 pesos, fue que se
trató de una oferta atractiva, que él no negoció este contrato, pero que
hay que tener presente que el año 2006, su madre, doña Fresia, y su
hermana Blanca, junto a su marido el Senador Bianchi, vivían en la
misma propiedad desde que estos últimos se casaron en el año 1982, y
que fue su madre quien vio directamente este tema con el Senador. Que
este tema fue conversado familiarmente tanto lo que se refiere al
precio, como si Carlos Bianchi podía arrendarle a un familiar y que él les
aseguró que se podía hacer y que lo había consultado. Por otra parte
agrega que el Senador Bianchi también les indicó que tenía una
asignación que le permitiría pagar un monto superior incluso a la
cantidad de $ 850.000 pesos, y que es necesario aclarar que a su
madre, doña Fresia Espinoza, nunca se le hubiera ocurrido establecer
esta suma de $ 850.000.-, que era muy atractiva, cifra que señala fue
consignada en el contrato por él mismo, José Santos Retamales E.
2.17.- Declaración del H. Senador, Carlos Bianchi Chelech, quien
declara en calidad de imputado, el día 3 de agosto de 2013, señalando,
entre otros aspectos, que asumió su cargo en marzo del año 2006,
luego de haber sido electo en diciembre del año anterior. Su cónyuge es
Blanca Rosa Retamales Espinoza, sus cuñados José Retamales Espinoza
y Victoria Retamales Espinoza, y su suegra ya fallecida en enero del
2009 doña Fresia Espinoza Alarcón. Reconoce que desde finales de
marzo o comienzos de abril del año 2006 utilizó como Sede
Parlamentaria un inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N°
824, de Punta Arenas. En el mes de marzo de 2006 su suegra le ofreció
arrendarle la oficina de Ignacio Carrera Pinto, señalándole además que
se encontraba totalmente amoblada. Este asunto, también lo consultó
con el abogado Manuel José Benítez, exponiendo a este último que se
trataba de una comunidad formada por familiares, esto es, su suegra,
su cónyuge y sus dos cuñados a quien se arrendaría el inmueble quien
le indicó que esto era posible y válido en la medida que se cumplieran
los requisitos del Senado.
El precio lo propone la señora Fresia en este caso, el cual es
aceptado por el Senador, encontrándose dentro del rango que permitía
la asignación.
En relación a la numeración, agrega que firmó el referido contrato
en la ciudad de Punta Arenas y no se fijó en el detalle de la numeración,
sin embargo acepta que corresponde al inmueble de la comunidad
conformada por su suegra, su señora y sus cuñados. El contrato de
arrendamiento no se firmó ante Notario. Admite que emitió un
documento dirigido a la Tesorería del Senado por el cual le pedía
extender el pago del arriendo a nombre del suscrito, en el mes de abril
del año 2006, ello porque pagó en efectivo a la señora Fresia el monto
del arriendo, razón por la cual existiendo el procedimiento de reembolso
es que solicitó este procedimiento, y es por ello que el Senado timbró
nulo su petición por ya encontrarse regulado el procedimiento. Para los
efectos de reembolso, el procedimiento contemplaba que el Senador
informara al Senado el pago del arriendo como de todos los otros gastos
y así luego se le devolvía el dinero por el arriendo de la Sede, ello a
través de una planilla que envía al Senado. En relación al pago de las
rentas de arrendamiento, estos los efectuaba a su suegra y a su cuñada
en efectivo. Respecto del anexo del contrato de arrendamiento,
reconoce el documento y su firma puesta en el, para que el arriendo sea
percibido por la representante de la comunidad fallecimiento de doña
Victoria Retamales Espinoza. Reconoce que no existe un documento
remitido al Senado informando la situación de parentesco al Senado.
3.- Peritos
3.1.- Informe pericial de tasación comercial y complemento de
fechas 14 de Noviembre de 2013 y 05 de marzo de 2015,
respectivamente, realizado por el perito Fernando Descourvieres Gómez,
quien luego de efectuar un análisis del mercado inmobiliario de las
oficinas disponibles en Punta Arenas, tomando un total de 14
propiedades, determinó un valor promedio de arriendo, por el cual se
concluye que entre los años 2006 y 2010, el valor por metro cuadrado
en el cuadrante territorial, registra un precio promedio de 0.17 UF/m2;
mientras que los inmuebles de alta calidad registraron un precio máximo
de 0.31 UF/m2, los de calidad media un precio máximo de 0.23 UF/m2,
y los de regular calidad un precio máximo de 0.10 UF/m2. El inmueble
ubicado en Ignacio Carrera Pinto N° 822, por su materialidad
constructiva fue definido como de regular calidad. Sólo cuando
funcionaba una oficina parlamentaria se llegó a pagar por concepto de
arriendo un precio de 1,22 UF/m2, es decir 7,17 veces el valor promedio
y un 293% superior al máximo valor pagado en el sector por un
inmueble de alta calidad.
3.2.- Informes periciales documentales realizados por el perito
Ricardo Navarrete Pardo, referentes al contrato de arrendamiento de la
sede parlamentaria:
3.2.1.- N° 095-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014,
concluyendo que la firma del arrendador no corresponde a la de doña
Fresia Espinoza Alarcón.
3.2.2.- N° 009-2015 de fecha 20 de enero de 2015, el cual señala
que la firma del arrendatario corresponde al H. Senador Carlos Bianchi
Ch.
3.2.3.- N° 022-2015 de fecha 23 de marzo de 2015, el cual
concluye que la firma del arrendador ya determinada como falsa y el
lleno del contrato de arrendamiento proceden de la misma mano que los
manuscritos obtenidos de las oficinas del imputado José Santos
Retamales.
3.2.4.- N° 029-2015 de fecha 22 de abril de 2015, el que indica
que la firma del arrendador ya antes determinada como falsa y el lleno
del contrato de arrendamiento fueron realizados de puño y letra por
José Santos Retamales Espinoza.
3.3.- Informe pericial planimétrico N° 70(P)/2013, de fecha 5 de
julio de 2013, suscrito por Ximena Cornejo Canales; e Informes
Periciales Planimétricos N° 25(P)/2015 de fecha 25 de febrero de 2015 y
N° 055/2015(P) de fecha 16 de abril de 2015, efectuados por Sergio
Núñez Urrea. Todos los cuales analizan la propiedad ubicada en calle
Ignacio Carrera Pinto N° 822, Punta Arenas, en los cuales se ilustra las
dimensiones y distribución del mismo, destacando que se encuentra
dividida en distintos locales comerciales, los cuales se identifican como:
"Ex sede Diputado Marinovic" con una superficie total de 32,78 m2; "Ex
sede Senador Bianchi" con una superficie total de 38,83m2; y "local
comercial" demarcado de color celeste, el cual tiene un metraje de
36.57 m2; y "vivienda con bodega y patio" tiene una superficie total de
73.95 m2.
3.4.- Informe Pericial fotográfico N° 83-2015 de fecha 15 de abril
de 2015, suscrito por Patricio Vega Ortiz, el cual consta de 41 imágenes
que registran las fachadas de diversos inmuebles en arriendo en la
ciudad de Punta Arenas, todos los cuales mantuvieron un canon de
arrendamiento por metro cuadrado inferior a lo cancelado por el Senado
respecto de la sede parlamentaria del H. Senador Bianchi.
3.5.- Informe pericial planimétrico N° 052/2015(P), de fecha 15
de abril de 2015, suscrito por Sergio Núñez Urrea, que da cuenta de la
ubicación de las propiedades referidas en el punto anterior, con la
indicación de sus valores de arriendo.
3.6.- Informe pericial evacuado por la perito Sonia Castro Soto,
Arquitecta, de fecha 13 de mayo de 2015, el cual concluye que las
propiedades ubicadas en el sector del segundo anillo o anillo exterior
tienen un valor promedio comprobado menor al del primer anillo o anillo
interior que corresponde al sector más cercano a plaza de armas en un
radio de 200 metros, cuyo promedio es de 0.27 UF/m2. En el segundo
anillo se encuentra la propiedad ubicada en Ignacio Carrera Pinto
analizada, siendo el valor mínimo comprobado de 0.02UF/m2, para una
superficie muy mayor al mínimo estudiado. A su vez, el valor unitario
máximo observado en dicho anillo es de 1.47 UF/m2, correspondiente al
contrato de arriendo cuestionado. El promedio está claramente
incrementado y alterado por la muestra correspondiente al contrato de
arriendo de la propiedad ubicada en calle Ignacio Carrera Pinto N° 824A, el que corresponde a una renta muy alta y una superficie muy
pequeña. Sin considerar ese valor el promedio de arriendo para dicho
anillo, se normaliza en 0.17 UF/m2. Todo lo anterior hace evidente que
la muestra correspondiente al contrato de arriendo de la propiedad
ubicada en Ignacio Carrera Pinto N° 824-A en cuestión, corresponde a
un contrato de arriendo muy por sobre la media del sector, que tampoco
es equivalente a las propiedades del anillo uno, cuyo valor unitario
máximo está en 0.468 UF/m2 y, evidentemente corresponde a un sector
más caro que este segundo anillo en donde se encuentra la propiedad.
3.7.- Informe Pericial fotográfico N° 154-2013 de fecha 6 de julio
de 2013, suscrito por Patricio Vega Ortiz, el cual consta de 42 imágenes
que registran el inmueble ubicado en calle Ignacio Carrera Pinto N° 822
Punta Arenas, el cual ilustra las características del inmueble.
3.8.- Informes periciales contables efectuados por doña María
Angélica Inostroza Pavez, relativos al N° 04/2014, 07/2015, 10/2015 y
11/2015.
3.8.1.- Informe pericial contable 04/2014 de fecha 17 de febrero
de 2014, que se refiere al listado de cheques girados desde la cuenta
corriente N° 901384-9 del Banco Estado, titular Senado de la República,
al Senador Carlos Bianchi Chelech y Victoria Retamales Espinoza por
concepto del pago de arriendo de la sede parlamentaria.
3.8.1.1.- Indica que al Senador Carlos Bianchi Chelech, desde abril
de 2006 a septiembre de 2009, le giraron 42 documentos por un monto
total de $ 37.807.688. En tanto que a Victoria Retamales Espinoza se le
giraron entre octubre de 2009 y noviembre de 2010, 14 documentos por
un monto total de $ 13.865.530.
3.8.1.2.- Agrega que se efectuó la revisión a los listados de
movimientos moneda nacional de la cuenta corriente N° 290-0-407208
del Banco Chile y los estados de cuenta corriente N° 0-000-05-59725-0
del Banco Santander, ambas de la sucursal Punta Arenas y cuyo titular
es el Senador Carlos Bianchi Chelech, por el periodo comprendido entre
abril de 2006 y septiembre de 2009, no encontrándose retiros por el
mismo valor o por montos similares a las cantidades al pago de
arriendo.
3.8.1.3.- Enuncia también la existencia de dos cheques girados a
Victoria Retamales Espinoza y Depositados en su Cuenta corriente
ambos por la suma de $980.492, y que al día siguiente se giró un valor
similar y uno igual, el primero mediante un cheque de $ 780.492 y el
segundo mediante trasferencia bancaria por la cantidad de $ 980.492,
estando involucradas las dos cuentas del Senador Carlos Bianchi como
receptor de los giros.
3.8.2.- Informe pericial contable 07/2015 de fecha 4 de marzo de
2015, en el cual se retomó el análisis entre octubre de 2009 y diciembre
de 2010, de la cuenta corriente N° 290-0407208, perteneciente al
Senador Bianchi, del Banco Chile, el cual señala que en esta cuenta
corriente se evidenciaron los depósitos de dos montos similares y uno
igual al pago del arriendo los meses de noviembre 2009, enero de 2010
y febrero de 2010, dentro del periodo en el cual se pagaba directamente
por cheques emitidos a Victoria Retamales Espinoza, esto es:
3.8.2.1.- El 12 noviembre 2009, se registró traspaso a la cuenta
corriente del Senador Carlos Bianchi Chelech por un monto de $
980.492.
3.8.2.2.- El 08 de enero de 2010 se realizó un depósito en efectivo
a la cuenta corriente del Senador Carlos Bianchi Chelech por $ 780.492.
3.8.2.3.- El 19 de febrero de 2010 se realizó el tercer depósito en
efectivo a la cuenta corriente del Senador Carlos Bianchi Chelech por la
suma de $ 980.000 en efectivo.
3.8.3.- El mismo Informe pericial contable 07/2015, analizó la
cuenta corriente del Banco Santander N° 0-000-05-59725-0
perteneciente al H. Senador Carlos Bianchi Ch., y la fotocopia del
documento HP-169-282 correspondiente a un cheque de la cuenta
corriente N° 0-000-04-73839-0 del Banco Santander cuyo titular es
Victoria Retamales E., el cual evidencia que con fecha 30 de octubre de
2009 esta última giró dicho cheque a favor del Senador Carlos Bianchi
Cheleen, por la suma de $780.492 pesos.
3.8.4.- Informe pericial contable N° 10/2015 de fecha 14 de abril
de 2015, que concluye lo siguiente:
3.8.4.1.- El sobre valor de lo pagado por concepto de
arrendamiento de la sede parlamentaria entre abril de 2006 a
noviembre de 2010, considerando el valor de mercado promedio, que
asciende a 0,17 U.F., por metro cuadrado, resultó que pagó seis coma
noventa y siete veces más (6,97); mientras que el sobre valor de lo
pagado entre octubre de 2009 a noviembre de 2010, considerando el
valor promedio de mercado de 0,17 U.F. el metro cuadrado, significa
que se pagó siete coma cero seis veces más (7,06). Como resultado de
lo anterior se estableció que en el periodo abril de 2006 a noviembre de
2010, el Senado pagó de más la suma de $ 44.262.074 equivalentes a
2.217,25 U.F., por concepto de arriendo del inmueble de 39 metros
cuadrados que el Senador Carlos Bianchi Chelech, destinaba como
oficina parlamentaria, considerando el valor de mercado promedio de
0,17 U.F el metro cuadrado para un inmueble.
3.8.5.- Informe pericial contable N° 11/2015 de fecha 24 de abril
de 2015, el cual analiza operaciones bancadas entre Carlos Bianchi Ch. y
Victoria Retamales E. concluyendo que durante el período en que la Sra.
Fresia Espinoza ya se encontraba fallecida, fueron girados 6 cheques por
el Senado por un monto de $980.492 cada uno, de los cuales 4 fueron
girados a Carlos Bianchi y dos a Victoria Retamales, observando que
paralelamente en fechas iguales o con diferencia de días el Senador
Carlos Bianchi giró y depositó cheques por la suma de $200.000.mensuales a Victoria Retamales.
Finalmente, se refiere a las exigencias probatorias del desafuero,
ilustrando con base en consideraciones de la jurisprudencia emanadas
de las siguientes sentencias:
C. A. Valparaíso. 04 de enero de 2006. Rol 239. Considerando
décimo tercero.
C. A. Temuco. 27 de enero de 2005, Rol 43-2005, desafuero
Senador Lavandero. Considerando séptimo.
C. S. 14 de enero de 2008, Rol 6478-07. Confirmatoria del
desafuero concedido en primera instancia respecto de la Diputada Laura
Soto. Considerandos cuarto y quinto.
Por otra parte, agrega, manteniéndose el nivel proporcional de
convicción que debe exigir un desafuero en relación con una condena,
estima que los antecedentes que se han puesto a disposición de esta
Corte, deben ser apreciados también de acuerdo con los principios de la
lógica y las máximas de la experiencia a que hace referencia el artículo
297 del Código Procesal Penal, no solamente por la necesidad de un
tribunal de considerar "el mérito" de los antecedentes, según el artículo
416 inciso primero del mismo Código, sino también por cuanto dicha
evaluación no puede sino tener un carácter normativo.
En la vista de la causa alegaron los abogados don Juan Agustín
Meléndez Duplaquet, participando en la réplica, además, don Felipe
Aguirre Pallavicini, ambos por el Ministerio Público. Por el Consejo de
defensa del Estado, su Procurador Fiscal de Punta Arenas, don
Dagoberto Reinuava del Solar. Por el querellante don Miodrag Marinovic
Solo de Saldivar, los abogados señores Nicolás Sánchez López y
Francisco Javier Cárdenas Mansilla y por el H. Senador Sr. Bianchi, los
abogados señores Francisco Miguel Soto Piñeiro y Mauricio Antonio Daza
Carrasco, quien intervino durante la réplica.
En su alegato don Agustín Meléndez Duplaquet, Fiscal Regional,
por el Ministerio Público, efectuando primeramente una exposición de
los hechos ya incorporados a su libelo de desafuero, por los cuales fue
formalizado el día 10 de marzo pasado. La formalización está en el
escrito de solicitud de desafuero presentado ante este Tribunal. Los
mismos, calzan específicamente en los delitos de negociación
incompatible del artículo 240 del Código Penal y en los delitos de fraude
al Fisco del artículo 239 del Código Penal.
En primer lugar respecto al delito de negociación incompatible,
enuncia que el Senador Carlos Bianchi en dos oportunidades, esto es, en
el año 2006 como en el año 2009 realiza estos dos actos o contratos
dando interés a sus familiares, estando expresamente prohibido hacerlo,
toda vez que, está en juego la corrección de la función pública,
tratándose de un bien jurídico en que la fe pública es la que debe ser
protegida.
Desarrollando los requisitos de la figura del artículo 240 sostiene
que la calidad de empleado público del Senador don Carlos Bianchi,
según los propios parámetros indicados por el artículo 260 del Código
Penal proviene de su calidad de Senador de la República, detentado un
cargo de elección popular, hecho público y notorio y acreditado en la
investigación. Lo colaciona con un fallo de la Excma. Corte Suprema de
19 de mayo del año 2008, Rol 2321-2007 cuyo considerando cuarenta y
seis que considera que así sucede con los parlamentarios encargados
inequívocamente de funciones públicas en órganos de creación estatal
según el amplio alcance que a esta noción atribuye el actual artículo 8
de la propia Carta Fundamental.
En relación al negocio u operación en que dio interés en razón de
su cargo, otro requisito, se cumple al proceder el Honorable Senador
conforme a todas las regulaciones internas del Senado, esto es,
conforme a lo que dicta la Comisión de Régimen Interior del Senado que
le permite celebrar un contrato de arrendamiento de su Sede
Parlamentaria y lo que hace de acuerdo a las modalidades propias de
esta Comisión en razón de lo cual los gastos generales de las oficinas y
otros a que se refiere la letra a) del acuerdo de la comisión se
acreditaban mediante una declaración simple de cada Senador,
debiendo, acreditarse también el o los arriendos respectivos con el
contrato correspondiente.
Por su parte por un acuerdo de 02 de julio de 1991 los Honorables
Senadores podían arrendar por cuenta del Senado y con cargo a su
presupuesto las oficinas que necesitaban para el ejercicio de sus
funciones, pero asumiendo personalmente las obligaciones y
responsabilidades que puedan dar origen a los respectivos contratos. A
mayor abundamiento el acuerdo de 04 de mayo del año 1993 ilustra en
su numeral N°6, letra b), que las oficinas que los señores senadores
tengan para su realización de sus funciones parlamentarias serán
pagadas por el Senado previa individualización del arrendador de la
propiedad. Si las sumas a pagar por arriendos incluidos gastos comunes,
fueran inferiores a la asignación por oficinas, dichas cantidades
quedarán en Tesorería del Senado y no se entregarán al Senador que se
encuentren en esta circunstancias; los pagos de oficina podrán también
pagarse directamente por el Senador, pero éste deberá rendir cuenta a
Tesorería de dicho pago y sólo se le reembolsará lo que acredite haber
pagado efectivamente.
En cuanto a la nueva situación que se genera en octubre de 2009
que también lo hace de acuerdo a los Acuerdos de la Comisión de
Régimen Interno, porque en la Sesión de 29 de julio de 2009, la
Comisión en el acuerdo, en su numeral 10.2.1 señala que el gasto para
funcionamiento de oficinas y labor parlamentaria comprende cualquier
desembolso efectuado para el funcionamiento de oficina de un senador,
incluyendo arriendo de sede parlamentaria, pago de personal, gasto de
personal, administración, asesoría, imprenta y cualquier otro gasto o
desembolso realizado y que digan relación con la actividad
parlamentaria. Y agrega estos gastos serán de cargo del Senado hasta
el monto mensual máximo, pero en el numeral 10.2.2, letra a)que los
respectivos contratos deben ser enviados al Departamento de Finanzas
en forma previa a efectuar cualquier pago por el concepto de arriendo
gastos comunes y el pago de la renta se hará únicamente en forma
directa por el departamento de finanzas, mediante cheque nominativo al
arrendador, comenzando a regir a partir del 01 de octubre del año 2009,
vale decir, en octubre del año 2009.
La relevancia de estos Acuerdos de la Comisión de Régimen
Interior del Senado es que los pagos de la renta arrendamiento son por
cuenta del Senado y con cargo a su presupuesto; las rentas de
arrendamiento son pagadas por el Senado y que en el evento de existir
cantidades de dinero que no se ocupen en arriendos, dichos fondos
deberán quedar en Tesorería del Senado; que el arriendo de oficinas
parlamentaria se encuentra regulado bajo el concepto gasto de cargo
del Senado y que hasta el acuerdo del 29 de julio 2009 se podía
gestionar el reembolso, o sea, se pagaba directamente a los Senadores
y a partir de octubre de 2009.
Lo expuesto le autoriza a afirmar que el Honorable Senador
Bianchi, empleado público, actúo interviniendo en razón de su cargo en
un contrato u operación que le estaba confiado como tal y esto satisface
la exigencia del artículo 240 del Código Penal, es decir, su intervención
se encontraba sujeta al deber de probidad propio de la función o cargo
desempeñado por él.
En cuanto a la exigencia de esta norma dar interés a parientes ha
generado para su suegra, cónyuge y cuñados la posibilidad de obtener
un beneficio económico derivado del contrato u operación. Por lo demás
los acuerdos de la Comisión de Régimen Interior del Senado no
contemplan
expresamente
un
permiso
para
arrendar
sedes
parlamentarias, a parientes. Tampoco existe una autorización genérica.
A su vez, el oficio SG04/2015 del Senado de la República, ante consulta
de la Fiscalía expone en lo pertinente al examen y aprobación de las
cuentas de gastos dice que las auditorias referidas a los años 2006 a
2010, así como la del año 2011 tenían únicamente carácter documental
y contable por lo que no comprendieron la revisión en terreno de las
sedes parlamentarias de los Honorables Senadores, y agrega en el
punto dos, durante este periodo consultado, vale decir 2006-2010 por lo
expuesto, la Honorable Comisión de cuenta las auditorías efectuadas no
recibieron antecedentes o solicitaron información sobre los propietarios
de los inmuebles arrendados como sedes parlamentarias distinta a la
que contara en los propios contratos de arrendamiento o hubieren sido
acompañada por los señores Senadores que lo suscribieron, bajo el
actual régimen de asignaciones parlamentarias tampoco se solicita a los
señores Senadores informar, respecto de eventuales vínculos de
parentesco u otra especie que tengan con los propietarios de oficina
destinadas a ser sedes parlamentarias.
En definitiva intervino en un contrato de operación que le fue
confiado al funcionario público, es decir, una intervención sujeta al
deber de probidad propio de la función o cargo que desempeña.
En lo que se refiere al segundo delito, fraude al Fisco, -artículo
239 del Código Penal- el bien jurídico es el patrimonio del Estado pero
sin dejar de lado así como en el delito de negociación incompatible, el
bien jurídico es la confianza, la corrección de la función pública, la
honestidad del funcionario público y por consiguiente, la recta
administración pública.
Aparte del elemento relativo al empleado público, otro elemento
del tipo se refiere a las operaciones en que interviene en razón de su
cargo. Entiende su parte que la expresión “debe intervenir”, no implica
que la intervención del funcionario sea necesaria o imperativa, basta con
que el funcionario sea competente para intervenir en dicho acto y que
debe hacerlo en razón de esa competencia todo lo cual se cumple en
cuanto el Senador Bianchi en tal calidad se encontraba facultado para la
utilización de fondos públicos en el arriendo de una sede parlamentaria
con el objeto preciso y determinado de facilitar su función
parlamentaria, vale decir, el propio Senado de la República en sus
acuerdos le confiere competencia para realizar el acto o contrato, cierto
es confiada, bajo la necesidad de cumplir con su deber de probidad.
Ahora en cuanto los modos de comisión. El verbo rector
defraudare, de acuerdo a doctrina unánime, el concepto fraude, es el
engaño como el abuso de confianza. Lo correcto es entender entonces
como dice el profesor Alfredo Etcheverri y la jurisprudencia citada por él,
que el artículo 239 admite las dos modalidades de comisión, vale decir,
admite el abuso de confianza y engaño. Y así lo ha sostenido también la
Excma. Corte Suprema en sentencia del 04 de diciembre de 2012 en su
considerando dieciséis, Rol 496-2011 que dice: “La figura de fraude al
Fisco descrita en el artículo 239 se caracteriza, por ende, por un
menoscabo patrimonial al Estado perpetrado a través del engaño o el
incumplimiento de ciertos deberes, de modo que el empleado puede
producir un perjuicio a merced de un ardid, o bien, mediante un
incumplimiento de sus obligaciones funcionarias, sin que se requiera un
beneficio para el subalterno que puede no recibir ninguno, sino actuar
por amistad con espíritu de venganza u otro móvil, aunque siempre se
sigue el menoscabo del interés público. Si nos vamos a la segunda
hipótesis, alternativa que establece el artículo 239, esto es, consentir en
que se defraude, el Sr. Bianchi, Senador Bianchi, igualmente, estando
en una posición de garante como funcionario público, cuya fuente está
específicamente en el artículo 5 A, de la Ley Orgánica Constitucional del
Congreso Nacional 18.918, establece los alcances del Principio de
Probidad y el es garante exige a nuestro parlamentarios observar una
conducta parlamentaria intachable y un desempeño honesto y leal con la
función con prominencia al interés general por sobre el particular, por lo
tanto, él como Senador de la República en el caso que nos ocupa
consiente que se defraude omitiendo la levitación del resultado de
perjuicio patrimonial para el Estado, es decir, omite realizar las
gestiones que le eran indispensables para conservar y satisfacer
previamente, los intereses patrimoniales fiscales, que le están
entregados en administración bajo la modalidad de asignaciones
parlamentarias, cuando mes a mes se obtienen los cheques girados por
el Senado a su nombre y los cobra en conocimiento de sobreprecio que
irroga una pérdida para el Estado. Asimismo, la otra modalidad de
comportamiento típico en que incurre el Senador es consentir que un
tercero defraude al Fisco, acuerda con su cuñada doña Victoria
Retamales el anexo de contrato de arriendo del año 2009, en octubre,
solicitando además al Senado que se efectúe el pago directamente a
ella, obrando con incumplimiento de sus obligaciones propias, de
probidad que lo obliga a actuar y no lo hace, incurriendo por lo tanto en
una omisión, vale decir, aquí se da el elemento de abuso de confianza.
En cuanto al requisito del perjuicio ocasionado al Fisco puede
manifestarse en principio de distintas formas, como por ejemplo, cuando
el Fisco paga algo que no tiene por qué pagar, cuando realiza la
prestación de un servicio que no tiene por qué realizar o cuando se
estipula un contrato como en este caso en condiciones económicas
menos ventajosas. Ahora, desarrollando estos elementos en
concordancia con los antecedentes puestos a disposición de esta Corte
hay un aspecto interesante en el tema del engaño, el cual se materializa
en un primer momento al presentar, el Senador Bianchi el contrato de
arriendo al Senado, previamente, suscrito por él, en el cual, como ya lo
ha señalado, figura como arrendadora su suegra doña Fresia, contrato
que como ha quedado acreditado con todas las pericias de rigor que
están en carpeta investigativa y a disposición de este tribunal figura
doña Fresia Espinoza como arrendadora, pero fue suscrito y llenado por
el cuñado del Senador, don José Santos Retamales, quien imitó la firma
de su madre, doña Fresia Espinoza Alarcón, hoy fallecida, cuestión a la
que se arribó después de realizar diversas pericias, en primer lugar, con
documentos de cotejo de la Sra. Fresia que permitieron establecer que
la firma del contrato de arriendo no era de ella.
Posteriormente, se logró incautar documentación desde la oficina
de don José Santos Retamales y con esa documentación se pudo
establecer por el perito que la firma estampada en el contrato era del
Sr. José Santos Retamales y el manuscrito, el lleno del contrato también
era de don José Santos Retamales, ahí se confirmó, y después se vuelve
a confirmar, porque después de varios intentos, don José Santos
Retamales, opta por someterse voluntariamente a una pericia caligráfica
del perito, Ricardo Navarrete Pardo, esta pericia arroja el mismo
resultado anterior, que es él quien imita la firma de la Sra. Fresia
Espinoza y llena el contrato lo cual tiene consecuencias.
El del parecer el Sr. Fiscal regional que se encuentra establecido
que el Senador Bianchi presentó en el Senado de la República un
contrato de arriendo a través de una carta, una comunicación en que
acompaña estos antecedentes y en la misma carta solicita a Tesorería
del Senado que los cheques se le giren a su nombre. Allí informa como
arrendadora a su suegra, en circunstancias que ésta jamás suscribió
contrato de arriendo, sino que lo fue el cuñado del Sr. Bianchi. Todo
esto, sin embargo, con el alcance señalado que tanto la Sra. Fresia
como José Santos Retamales eran comuneros del inmueble.
Este contrato de arriendo de 31 de marzo de 2006, se trata de un
acto jurídico en virtud de la cual se acuerdan, se plasman los acuerdos
de voluntades a que arriban las partes en el mismo con conocimiento de
las características del inmueble, del deber de probidad que imperaba, de
la historia del bien raíz, etcétera, se pactó un precio o canon de arriendo
el cual fue estampado de puño y letra por el cuñado del Senador, José
Santos Retamales, como ya se dijo en la suma de $850.000.- más
reajustes e intereses. Ahora bien, es deseable señalar en este punto que
el Senador, don Carlos Bianchi, al ser consultado en su declaración de
03 de agosto señala lo siguiente: ¿Cómo se acordó el valor de la renta
de arrendamiento?, el precio lo propone la Sra. Fresia -dice-, en este
caso, el cual era aceptado por mi y encontrándome dentro del rango que
permitía la designación, teniendo en consideración la dificultad que
existe para encontrar personas dispuestas para arrendarme un inmueble
para sede parlamentaria y política por las eventuales implicancias que
ello conlleva, además no habían otras ofertas disponibles y existía gran
premura para contar con una sede que funcionara de inmediato.
Por su parte, el imputado don José Santos Retamales, sobre el
motivo para consignar como valor arriendo la suma de $850.000.- dice:
fue mi madre quien vio directamente el tema con el Senador, ese tema
fue conversado familiarmente, tanto lo que se refiere al precio como si
Carlos Bianchi podía arrendarle a un familiar y él nos aseguró que podía
ser y que lo había consultado. Por otra parte el Senador Bianchi,
también nos indicó que él tenía una asignación que le permitía pagar un
monto superior, incluso a la cantidad de $850.000.-. Este punto también
es necesario aclarar -dice don José Santos Retamales- que declara que a
su madre nunca se le hubiera ocurrido establecer esta suma de
$850.000.- que era muy atractiva. Agrega en otra parte de su
declaración, "todo fue en el entendido que quien pagaba el arriendo era
el Senador, pero no el Senado y que él recibía varias asignaciones por
parte del Senado para cubrir sus costos y es así que entre ellos disponía
el dinero para el arriendo y con este dinero podía pagar el arriendo del
local, incluso el mismo nos indicó que podía ser por una suma más alta,
ya que a él se le entregaba una suma importante para el efecto”.
En cuanto a la suma de $850.000, reajustada posteriormente,
pactada en el contrato es importante hacer hincapié en que es una suma
absolutamente abultada y ajena a las condiciones de mercado, para
sostener esta afirmación se tiene en consideración los siguientes
aspectos: la propiedad en cuestión forma parte de un inmueble ubicado
en la ciudad en calle Ignacio Carrera Pinto 822, que la vez se encuentra
dividido en tres locales y estos locales cada uno tiene una superficie
aproximada de 111 metros cuadrados, 33 metros cuadrados, 39 metros
cuadrados entre estos dos últimos, entre los 33 y 39 metros cuadrados,
un hall interno de 10 metros cuadrados y correspondiendo al Senador
Bianchi el local u oficina de 39 metros cuadrados. El sobreprecio
respecto el valor ajeno a las condiciones de mercado absolutamente. El
Sr. Fiscal Regional alude profusamente a la prueba que aportó con su
libelo para arribar al perjuicio patrimonial, esto consiste en irrogar una
pérdida al Estado y eso se encuentra fundado en el hecho que el
Senador de la República, efectivamente, pagó la totalidad de las rentas
de arrendamiento por una suma aproximada a los $52.000.000.- y
fracción, originando un sobre valor aproximado de seis veces al valor de
mercado, ocasionando así una pérdida al Estado de aproximadamente
$45.000.000.No obstante lo anterior, vale consignar respecto a estos pagos
efectuados por el Senado que en una primera etapa entre abril 2006 y
septiembre de 2009, estos fueron realizados directamente al Senador
Carlos Bianchi a sus respectivas cuentas corrientes sin constancia
alguna de traspaso o retiro por montos concordantes a las rentas o
canon de arrendamientos a terceros de las personas integrantes de la
comunidad propietaria del inmueble. A mayor abundamiento también
entre febrero y septiembre del año 2009 cuando quien figuraba como
arrendadora, doña Fresia Espinoza, ya estaba fallecida, sin que al
Senado se le haya hecho presente esta situación, sino hasta octubre de
ese año siendo los únicos posibles beneficiarios de la renta los tres
comuneros hermanos Retamales Espinoza. Se observa que, en los
meses de junio, julio, agosto, septiembre octubre 2009, sí existen
depósitos del Sr. Carlos Bianchi a doña Victoria Retamales por la suma
de $250.000.- cada uno y también se incorporó por la defensa un
cheque del Senador Bianchi, girado a nombre de dicha Sra. por
$3.250.000.- el 12 de mayo de 2009 y cobrado por ella.
Se informa esta situación en octubre, coincidiendo con el acuerdo
de la Comisión de Régimen Interior del Senado que dice que a partir de
octubre no se puede pagar más a los Senadores, sino que se paga
directamente a los propietarios y ahí se le informa al Senado el
fallecimiento de la Sra. Fresia, por lo tanto, todo ese periodo siguieron
los cheques girándose a nombre del Senador Bianchi por los montos de
arrendamiento.
Finalmente, también del análisis de la cuenta corriente de la Sra.
Victoria Retamales se encuentra establecida con los informes periciales y
los mismos cheques que entre octubre de 2009 y noviembre de 2010 el
Senador pagó directamente a ella el canon de arriendo siempre con
sobreprecio ya aludido. A mayor abundamiento, las pericias ya indicadas
dan cuenta que los cheques girados a su nombre algunos fueron
cobrados por caja y otros depositados en su cuenta corriente del Banco
Santander coincidiendo en dos ocasiones al día siguiente de haber
depositado en su cuenta al girar y transferir a favor del Senador Bianchi
a su cuenta corriente en octubre de 2009, un valor similar, esto es,
$780.492.- frente a un canon de arriendo de $980.492.- cifras finales
que son muy indiciarias. En noviembre de 2009, mediante transferencia
bancaria de la cantidad de $980.492.- que corresponde al mismo monto
del arriendo recibido la Sra. Victoria deposita al Senador una cantidad
idéntica. Por otra parte los cheques del Senado corresponde a los meses
de enero, febrero 2010 por un valor ascendente a $980.492.- cada uno
fueron cobrados por caja por la Sra. Victoria Retamales, apareciendo el
mismo día del cobro y el siguiente respectivamente depósitos en la
cuenta corriente del Senador Bianchi por montos de $780.492.- y
$980.000.El abogado don Dagoberto Reinuava, por el Consejo de Defensa
del Estado, comienza haciendo presente que la actuación del Consejo de
Defensa del Estado tiene como única razón el interés del Estado por
sobre toda otra consideración.
Divide su ponencia en dos partes, por así decirlo. Una primera
parte en que hará mención a cinco puntos preliminares que estima de
importancia, a saber, cuáles son los hechos que no están discutidos en
esta causa, qué es lo que está asentado en esta causa y que no hay
tesis de la defensa que lo contradiga, sino que por el contrario, de los
elementos aportados por la misma defensa emanan como tales.
1.
la calidad de funcionario público que tienen los
parlamentarios,
2.
la calidad de fondos públicos que tienen los recursos del
Senado de la República y
3.
la función parlamentaria.
La segunda parte se basa sobre dos hechos estructurantes que
dicen relación, primero con el estándar de justificación de los
antecedentes que se requiere para dar lugar al desafuero, es decir, cuál
es el grado de convicción que debiera tener este tribunal para dar lugar
a la petición. Y un segundo, cómo los antecedentes latamente expuestos
por el Ministerio Público configuran o por lo menos permite avizorar la
efectividad de la comisión de ambos ilícitos.
Los hechos asentados en la investigación y sobre los que no hay
discusión:
1.
don Carlos Bianchi Chelech es Senador de la República desde
el 11 de marzo de 2006 hasta la fecha;
2. con fecha 31 de marzo de 2006, mediante escritura privada,
don Carlos Bianchi Chelech, Honorable Senador de la República,
suscribió un contrato de arriendo, figurando él como arrendatario y
figurando como arrendataria, doña Fresia Espinoza Alonso, su suegra.
3. de acuerdo al texto del contrato figura como objeto de ese
arriendo, la propiedad ubicada en calle Ignacio Carrera Pinto 824-A, de
la comuna de Punta Arenas.
4. dicho inmueble corresponde a uno inscrito en mayor extensión,
por supuesto, y con otra numeración, Ignacio Carrera Pinto 822 a
nombre de don José Retamales Valdebenito, ya fallecido, en el
Conservador de Bienes Raíces de Punta Arenas.
5. a abril del año 2006, dicho inmueble entonces pertenecía a una
comunidad hereditaria, formada por la suegra del Senador Bianchi, doña
Fresia Espinoza, por su esposa, Blanca Retamales, y por sus cuñados
Víctor Retamales y José Santos Retamales.
6. de acuerdo al tenor de este contrato, de este documento, la
suma inicial de canon de arriendo fue la suma de $850.000.indubitable, reajustado.
7. de acuerdo al tenor también del mismo contrato se arrendó ese
inmueble para efecto de oficina de atención de público y
8. efectivamente funcionó como oficina parlamentaria del Senador
hasta el año 2010;
9. mediante carta de 12 de abril de 2006, este contrato es
registrado por el Senador Bianchi ante la Tesorería del Senado, para los
efectos del pago de la asignación por gastos de oficina;
10. en la misma carta del Senador Bianchi, pidió expresamente,
que el pago del canon de arriendo fuera emitido a su nombre y
11. efectivamente el Senador giró a partir de abril 2006 hasta
septiembre 2009 los cheques de pago del canon del arriendo a nombre
del Honorable Senador Bianchi;
12. con fecha 21 de enero de 2009 falleció doña Fresia Espinoza
Alarcón, su suegra;
13. el 06 de octubre de 2009 se recibe en el Departamento de
Finanzas del Senado un anexo al contrato del año 2006, el cual da
cuenta del fallecimiento de la Sra. Fresia Espinoza y que el cobro del
canon, lo asume en ese anexo, doña Victoria Retamales Espinoza, la
cuñada del Sr. Bianchi;
14. durante el mes de octubre de 2009, su esposa y su otro
cuñado le otorgan carta poder a la Sra. Victoria Retamales para que ella
cobre ese arriendo en beneficio de la sucesión.
15. el inmueble fue finalmente adquirido mediante adjudicación,
previa liquidación y partición con fecha 22 de julio por doña Victoria
Retamales Espinoza.
16. los canon de arriendo durante el tiempo desarrollado por el
contrato tuvieron los siguientes valores: desde abril de 2006 a abril del
año 2007 se pagó $850.000.- de mayo de 2007 a abril de 2008
$872.000.- por arriendo; de mayo de 2008 a abril de 2009 $949.169.desde mayo 2009 a abril 2010 $980.492.- que después fue coincidente
en las transacciones bancarias; desde mayo de 2010 a diciembre de
2010 $1.298.000.17. desde el mes de abril de 2006 hasta septiembre los cheques
de pago se giraban nominativamente a nombre del Senador Bianchi
Chelech y a partir de ahí a nombre de doña Victoria Retamales.
En relación a los siguientes dos elementos a efectos videndi
acompaña un informe en derecho de la ex Senadora y Contralora
General de la República, doña Olga Feliú Segovia de Ortúzar, que hace
referencia a que la calidad de funcionarios públicos que tienen los
parlamentarios y también se refiere a la calidad de fondos públicos de
los recursos del Congreso Nacional.
Además para iguales efectos acompaña el fallo de la causa seguida
en contra del ex Honorable Diputado don Maximiliano Errázuriz que,
específicamente se refiere a este punto más el informe en derecho.
Alude a continuación a la noción de función parlamentaria, porque
permitirá entender el elemento del negocio confiado, en el artículo 240,
como también, de la operación en que interviene en razón de su cargo
del artículo 239 del Código Penal. La función parlamentaria desde el
punto de vista de una definición de género a especie la podemos
entender como una función pública estatal genérica, que es la ejercida
por los órganos legisladores. Desde un punto de vista normativo hoy día
hay una definición de la función parlamentaria, en el inciso segundo del
artículo 66 de la Ley Orgánica del Congreso, que la reconoce expresando
que son, todas las actividades que realizan Senadores y Diputados para
dar cumplimiento a las funciones y atribuciones que le confiere la
Constitución y la Leyes, dice esta noción legal, ella comprende la tarea
representación popular y las diversas labores políticas que llevan a cabo
aquéllos y los comités parlamentarios. Si nos aproximamos
académicamente al trabajo legislativo previo de esta noción reconocida
de función parlamentaria y revisamos un informe en derecho del
publicista, que es profesor de la Universidad de Chile, don Luis Cordero
sobre la aplicación del artículo 4 de la Ley 19.886 que igualmente deja a
efectus videndi, en una definición acabada de dicha función se dice que
son las funciones que los parlamentarios cumplen como legisladores en
la discusión y aprobación de las leyes y tratados internacionales, las
actividades en que participan oficialmente en Chile o en el extranjero en
su calidad parlamentarios y esto es importante para esta causa, el
trabajo que realizan en sus distritos, incluye entre otra actividades
tomar parte en ceremonias, reuniones con personas, con grupos de
interés, realización de visitas, recepciones, visitas a establecimientos y
empresas, la acción política que desempeña como miembro de partido,
la participación en seminarios, los encuentros, los consejos, reuniones
privadas, actos de campaña, proclamaciones un largo etcétera. Pregunta
¿esa oficina de 39 metros cuadrados es para cumplir la función
parlamentaria o no?
El otro elemento que es importante y va unido a esto es la
asignación parlamentaria. Este grupo de recursos apartados del erario
del Congreso públicos que son asignados, en una definición que también
da el profesor Cordero para proveer de facilidades institucionales
vinculadas a qué, a la función parlamentaria; eso es la asignación no es
sueldo. Recursos destinados a otorgar las facilidades para cumplir la
asignación parlamentaria como lo señalaba el Sr. Fiscal Regional en una
cita que hacía a la normativa interna del Senado cuando no se gasta
completa no sale del arca de la Tesorería eso es consistente con esto.
El Sr. Procurador efectúa un breve desarrollo histórico de las
asignaciones para arriendo de oficinas del Congreso concluyendo en la
creación del Consejo Asignaciones Parlamentarias y el Comité Auditorías
el cual no existía antes del año 2012 no había auditoría estructural en el
Congreso Nacional antes del año 2012.
En cuanto al estándar o exigibilidad de convicción opina que el
fuero involucra un escollo que hay que salvar en base a operaciones
jurídicas previas que permitan el juzgamiento. No es un juzgamiento
ontológicamente, siendo cosas distintas el desafuero y el juzgamiento y
sólo este último tiene como destino lograr la plena convicción, lo otro,
habilitar un juzgamiento. La jurisprudencia reciente ha establecido que
el desafuero es un trámite o gestión. A propósito cita el fallo que
confirmó por parte de la Corte Suprema el desafuero del Senador
Vitalicio don Augusto Pinochet Ugarte, agregando que su finalidad es
decidir si ha lugar o no ha lugar a formar una causa a un parlamentario
inculpado por un delito. No implica juzgar al parlamentario puesto que
dicho juicio deberá llevarse a cabo en conformidad a las reglas
generales.
Opina que interesan tres artículos: el 140, 155 y 248 del Código
Procesal Penal. El 248 es el que establece la facultad del Ministerio
Público, atribuciones del Ministerio Público para acusar cuando tiene
fundamentos serios, norma cuyo destinatario no es la judicatura sino el
Ministerio Público. Las normas que tienen como destinatario el Poder
Judicial son los artículos 140 y 155 del Código Procesal Penal que
establecen la necesidad de estar justificado el hecho punible o la
comisión del delito y presunciones fundadas de participación de los
imputados y por tanto esta Corte debiera revisar los antecedentes bajo
esa prisma en opinión de este querellante, eso es consistente e incluso
en estándares más altos que han existido hasta la dictación del Código
Procesal Penal.
Opina que lo revelado por el Ministerio Público ante esta Sala
demuestra claramente la existencia de presunciones fundadas de
participación y justificación de hecho punible las que además, están
dados por estos hechos que nadie discute.
En cuanto a las exigencias del delito de negociación incompatible,
es un delito especial propio y exige la calidad de funcionario público. Los
parlamentarios son funcionarios públicos y pueden ser sujetos activos de
estos delitos.
En cuanto a la tipicidad, dar interés ha sido definido por la doctrina
como hacer parte, dar parte en una contratación. Los tratadistas
profesores Politoff, Matus y Ramírez establecen que para que pueda
haber interés tiene que ser un contrato lucrativo, un contrato comercial,
un contrato en que haya una ganancia y un arriendo así lo es. Por otra
parte, el profesor de Derecho Penal don Luis Rodríguez Collao con doña
Magdalena Ossandón en el libro Delito Funcionario opinan que incluso
habiendo un beneficio para el Estado, cosas que no cree que se pueda
alegar en esta causa, el delito se comete igual.
La otra exigencia típica que el negocio u operación estén confiados
al cargo vuelve a la función parlamentaria, el Senado confió al Senador
Bianchi la contratación de un inmueble para el ejercicio de sus funciones
y esa es una condición necesaria de acaecimiento de los hechos, si
sacamos al Senador, sacamos la función parlamentaria y si sacamos la
función parlamentaria no hay contrato y por tanto, la exigencia típica
está cumplida.
Anticipándose a una posible alegación contraria en cuanto a que el
Senador nunca tuvo representación del Congreso, da lo mismo, la
norma del 240 no exige representación, exige confiar un negocio u
operación y se le confió por su función parlamentaria, sólo él, el
beneficio, sólo él es quien puede celebrar ese contrato porque es
Senador.
Su parte estima que la participación que le corresponde al Senador
en este delito es la de autor directo conforme al artículo 15, N°1,
celebra el contrato, lo acredita, recibe los cheques, acredita el anexo,
intervención directa.
En cuanto al fraude al Fisco. Reitera aquello que ya se ha dicho,
de la calidad funcionario público, la entidad y fondos públicos de las
asignaciones parlamentarias, no se le entregó para que él entrara a su
patrimonio y consiguiera los insumos.
En relación al elemento intervención en operaciones en razón de
su cargo que es la exigencia típica del artículo 239, le parece bastante
claro que en cumplimiento de esta ya nombrada función parlamentaria
se celebra el contrato, interviene porque es parlamentario y si hacemos
de nuevo el ejercicio de causalidad de sacar la calidad parlamentaria,
sacar la calidad de función parlamentaria no tenemos contrato, no
tenemos sueldo de reparación, no tenemos fraude, intervino en razón de
su cargo. En concretó cómo se manifestó fácticamente esto, de dos
maneras bastante evidentes con base en los peritajes, los argumentos
del Ministerio Público, específicamente los peritajes contables y a los
hechos que son absolutamente indubitados. Se pagó un arriendo, pero
no hay ningún antecedente que ese arriendo haya llegado al patrimonio
de la arrendadora por tanto, no hubo pagos de arriendo hubo pago de
arriendo del Senado, pero no se traspasaron y por tanto este, si uno
mira bien esta relación entre el H. Senador Bianchi y la Sucesión no es
un arriendo civilmente es un comodato le prestaron la casa y él cobro el
arriendo y le ayudaron para que así fuera, no hay pago. Y la segunda
fórmula que asume esta defraudación es a través de la sobrevaloración.
Sobre el tema de perjuicio fiscal también esta parte acepta la
proposición del Ministerio Público, pero entiende que eso es barato para
el imputado porque por esa casa jamás se pudo haber arrendado, todo
lo que se pagó allí no debió haberse pagado. El Consejo opina que el
perjuicio fiscal es el 100% de lo pagado por el Senado, esa es la
sensación. Participación y ejecución se topan o se cruzan con lo
señalado en relación con negociación incompatible: participa
directamente, suscribe el contrato, lo lleva, dice que habría hecho las
consultas, no hay ningún antecedente que diga que así fue, el 2009 en
pleno conocimiento de la ilicitud vuelve, acompañó anexo de contrato
para que se prolongue este contrato. El Senador Bianchi es un vecino de
esta comuna y como todos los que somos vecinos y arraigados en esta
comuna sabemos los valores y sabemos cuándo algo es caro o cuando
algo no es caro, cuando algo es proporcionado o cuando algo no es
proporcionado; no parece apegado a la lógica considerar que $850.000.era un valor de mercado por 39 metros cuadrados.
Finalmente, adelantándose a algunas argumentaciones que van a
ser ventiladas acá, se ha levantado como tesis por parte de la defensa
del H. Senador que no tenía una prefiguración, en su fuero interno, de la
ilicitud de la contratación y con eso se pretende eliminar dentro de este
contexto el elemento cognitivo del dolo, el Senador nunca supo, no
sabía que lo que hacía era malo o estaba prohibido o era ilegal. El dolo
mismo no es un elemento que corresponde ser acreditado en esta
instancia, esto es un desafuero, una gestión previa, el dolo será materia
de la convicción o no convicción del tribunal de fondo. De acuerdo a la
trayectoria del Sr. Bianchi en su declaración, es un servidor público que
lleva tiempo, entre el año 2000 y 2004 fue Concejal de la comuna y en
esa trayectoria hay que ver si este choque de la actividad pública versus
la relación de parentesco alguna vez estuvo en su foco, conciencia,
como algo que no podía ser y cuando uno analiza la trayectoria
encuentra que al contrario de lo que se plantea hoy, sí estuvo en su foco
conciencia que el parentesco era un problema cuando chocaba con la
función pública. Alude a continuación al Acta de Sesión N°172
extraordinaria del 13 de julio de 2004 y Acta de Sesión ordinaria 41 del
08 de julio de 2003 del Consejo Municipal de Punta Arenas, tema:
patentes de alcoholes, renovación, traslados solicitudes. La familia del
Senador Bianchi es una familia dedicada -parte de su familia- al
comercio. Su esposa, doña Blanca Rosa Retamales Espinoza, era titular
de una patente de alcoholes, específicamente expendio de cervezas, el
día 08 de julio de 2003 se tiene que tratar efectivamente si se renueva o
no se renueva esta patente de alcoholes. El Senador Bianchi en esa
época Concejal asiste a la sesión, pero antes que se tome el acuerdo o
se vaya a tratar el tema de su esposa hay constancia, siendo las 16:05
horas se retira de la presente sesión el Concejal Sr. Carlos Bianchi
Chelech, luego de eso se puede tratar el tema. Acuerdo 980 se renueva
la patente de alcoholes a doña Blanca Rosa Retamales Espinoza. Misma
situación se repite el año siguiente, la siguiente renovación Acta Sesión
172, para dejar a efectos videndi y estas son actas conseguidas por el
Consejo de Defensa del Estado y no han sido aportadas a la
investigación y son usadas como eventualmente pruebas en juicio oral
en caso que el desafuero prospere. Acuerdo 1324 con los votos a favor
del Sr. Alcalde de la comuna, Juan Morano Cornejo, los concejales Oscar
Bravo Hidalgo, Carlos González Yacksic, Luis Burgos Sanhueza, Jorge
Saldivia Díaz, Roberto Sahr Domian y la concejala Anahí Cárcamo Aguila
y la abstención del Concejal Sr. Carlos Bianchi Chelech, se aprueba la
renovación de la patente de expendio de bebidas alcohólicas de doña
Blanca Rosa Retamales Espinoza. El 2003 y 2004 tenía super claro en su
conciencia de que había un choque entre parentesco y la función
pública, el 2006 lo olvidó. Nunca me reclamaron, nunca me auditaron y
nunca encontraron ningún problema. Eso hemos escuchado de parte de
la defensa, nunca se reclamó, se auditó y nunca hubo problemas, por
tanto, esto es inexplicable. Reitera el Sr. Procurador que hasta el 2012
en el Congreso no existía auditoría orgánica y estructural por eso nunca
se auditó. Cuando se dice que se auditó puede ser quizás en qué sentido
se recibió documentos, se miraron, pero auditoría con todas las
operaciones de auditorías, traslados de lugar, informe, formulación de
reparo, respuesta a los reparos e informe final, no existió, es más, el
mismo informe que señaló, del Consejo de Asignaciones Parlamentarias,
hace una foto de cómo era el sistema de fiscalización antes de su
existencia, página 32 del informe y el Consejo, los expertos dicen falta
instrumentos de gestión, procedimientos internos en materia de uso
rendición de cuentas recursos asignados a los parlamentarios, foto
anterior a su existencia.
Como consecuencia a lo anterior, las Cámaras del Congreso no
contaban con sistemas y personal suficiente para implementar procesos
de control lo que provocaba que la poca regulación existente,
principalmente a través de acuerdos de comisión de régimen interno de
ambas cámaras dejare espacio de discrecionalidad, como por ejemplo
en lo referido a gastos de representación u otros. Asimismo la rendición
de cuentas se realizaba mediante procedimiento simple tales como la
entrega de la boleta, recibo de servicios prestados, pero sin mayores
definiciones ni clasificaciones que permitieran de manera eficiente usar
el control sobre el uso de dichos recursos. De lo anterior dan cuenta las
múltiples denuncias y los reportajes de prensa de la época, no hay
auditoría que valide el actuar del Senador. Con lo dicho solicita se haga
lugar a la solicitud de desafuero del Ministerio Público.
En su réplica el Procurador Regional del Consejo de Defensa del
Estado, destaca que no hayan sido discutidos los hechos que su parte
precisó. Explica que la referencia que hizo precedentemente a la figura
del comodato, corresponde a una apreciación en cuanto a que hasta se
podía pedir el máximo del perjuicio.
Manifiesta que su sensación después de escuchar la alegación de
la defensa es que se trata de un alegato de clausura y no de desafuero,
puesto que los temas fueron de fondo, de aplicación del derecho, pero
sin que se produzca la prueba acá, sin que se haga lectura de los
instrumentos, sin siquiera conocer el informe en derecho del profesor
Etcheberry. También puede ser bastante importante que aparezca un
informe en derecho del profesor Bascuñan, pero como ésta audiencia no
es una instancia se debería discutir en juicio oral, público, en
bilateralidad y con la inmediación en la producción de la prueba, para
poder ver si esos informes en el fondo dicen relación con hechos que
están sí o no acreditados.
Hace presente que la defensa y su parte coincidieron en que en
esta oportunidad el estándar es justificación, justificación del hecho
punible, el estándar máximo, y ese hecho punible está justificado.
Por otra parte discute que el artículo 41 del Código Procesal Penal
establezca un estado de acreditación del delito en todos sus efectos. La
lectura del artículo que establece el sobreseimiento, luego de la decisión
de denegar el desafuero, no da ningún estándar y tampoco establece
qué elementos del delito tenemos que probar, no, eso no está ahí y eso
es un pivot de la defensa.
Respecto al perjuicio, recuerda que su parte no alega que el
Congreso, el Senado de la Republica hizo un negocio en que dejó de
ganar plata, no está para ganar dinero, por tanto no tiene lucro cesante.
Tuvo daño emergente en término civiles, establecido con diversas
pruebas concordante.
Manifiesta el Sr. Procurador que la defensa plantea una entelequia
interesante, en relación con que hay dos relaciones, y se ponen
escalones, una relación del Senador, que ahora es particular, no está en
función parlamentaria cuando arrienda una oficina parlamentaria, no, es
particular, según ellos. Entonces se pregunta ¿para qué quería la
oficina? no lo sabemos, se responde, si no era para funcionar como
parlamentario, función parlamentaria, ejercicio del cargo. Pero en
palabras del colega defensor, quien ha dicho que el Senado le encarga a
quién tenía que buscar la propiedad, que era el Senador, y cuando se
encarga, se confía, nos vamos al 240, se le confía un encargo, no
requiere representación. Destaca que el Senador no actuaba en
representación del Senado, lo hacía por encargo del Senado, en
confianza del Senado, financiado con fondos del Senado.
Rebate que la aseveración respecto a que el señor Bianchi era
vecino, fuese liviana, porque además de fue Concejal y ahora Senador,
por lo cual no cree que esa persona no conozca la realidad de Punta
Arenas sino al contrario tiende a pensar que una persona con esos
cargos y con esa experiencia conoce la realidad.
El abogado de la parte querellante, Sr. Sánchez, solicita acoger la
solicitud de desafuero y en consecuencia hacer lugar a la formación de
causa en contra del Honorable Senador don Carlos Bianchi.
En primer lugar le interesa reforzar aquello que comprende la
función parlamentaria. El artículo 66 inciso 2 de la Ley 18.918 de
Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, vigente desde el 03 de
junio del año 2010 en su parte final se refiere a la tarea de
representación popular. Aunque sea una norma posterior a los hechos
que se investigan su historia fidedigna da cuenta de la intervención del
Presidente de la Cámara de Diputados en ese minuto el Honorable
Diputado Sr. Álvarez en cuanto esta modificación a la Ley Orgánica
Constitucional del Congreso persigue precisar que las asignaciones
parlamentarias se establecen para que los parlamentarios puedan
desarrollar las tareas que se le encomiendan en el orden constitucional y
las leyes, de manera que a juicio de esta defensa del propio debate
surge su naturaleza jurídica de norma interpretativa.
A continuación se pregunta si los antecedentes producidos
resultan suficientes para hacer lugar a la formación de causa o si por el
contrario son a tal punto liviano que no resulta atendible siquiera que un
Tribunal Oral en lo Penal se haga de ellos por medio de una ponderación
contradictoria en el juicio correspondiente. Deja a efectus vivendi todos
los fallos de desafuero que han existido desde el año 1937 hasta la
fecha y de todas esas discusiones, en su gran mayoría por delitos de
injuria y muy pocos casos por delitos de corrupción se llegó por la vía
jurisprudencial a determinar cuál es la vara o el estándar al que debe
atenerse este Ilustrísimo Tribunal para el efecto efectuar su
determinación. Relevante desde el punto de vista político entre otras
razones el fallo de la Ilustrísima Corte Suprema de 13 de enero de 2003
relativo al denominado caso coimas en donde la Corte Suprema
confirmando la sentencia del Pleno de la Corte de Apelaciones de
Rancagua dio lugar a la formación de causa en contra de los entonces
diputados Señores Jiménez, Pareto y el actual Senador Juan Pablo
Letelier, redactado por don Adalis Oyarzún, dijo en aquel minuto que
podrá decretarse el desafuero cuando nos encontremos frente a un
hecho que presente los caracteres de delito y se tengan fundadas
sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor a aquel cuya
detención se ordena y anota con posterioridad esta sentencia
igualmente debe destacarse que en las gestiones relativas al desafuero
no cabe y hace un énfasis la Excelentísima Corte Suprema por ningún
motivo atender a las exigencias del entonces artículo 274 del Código de
Procedimiento Penal que se requieren para la dictación del auto de
procesamiento esto es que esté justificado el delito y presunciones
fundadas respecto de la participación, en definitiva tomando una norma
de orden procesal y adjetivo, el estándar que debe fijar este Ilustrísimo
Tribunal es el de detener a una persona no otro. Pero en el mismo fallo
se hace una descripción muy profunda de la historia constitucional del
trámite de desafuero y se remonta a nuestra Constitución del año 1822
y el concepto hacer lugar a la formación de causa se ha mantenido
incólume en todos los textos constitucionales desde el año 1822 a la
fecha. El Código de Procedimiento Penal es del año 1906 posterior a la
nomenclatura haber lugar a la formación de causa de forma tal de que a
juicio de este querellante particular no resulta del todo atendible recurrir
a conceptos de carácter procesal y adjetivos para los efectos de
delimitar el estándar al que debe atenerse este Ilustrísima Corte y
hemos encontrado cuestión que no está en el fallo y en ningún otro pero
si en un texto que fue premiado por el Tribunal Constitucional el año
pasado y que también queda a efectos videndi, el más antiguo de los
antecedentes que existe respecto de este denominado fuero
parlamentario hoy fuero constitucional, aportado por esta parte también
a efectos de ser visto por este Tribunal en el que aparece que, bajo la
vigencia de la Constitución del año 1833 el fuero parlamentario o
desafuero se encontraba radicado ante la propia cámara a la que
pertenecía la persona cuya formación de causa se solicitaba y en ese
contexto en la solicitud de desafuero del entonces diputado don Rafael
Gatica el 29 de julio del año 1844, don Manuel Montt, Presidente de la
República, Presidente de la Corte Suprema y congresista en esa fecha,
nos dijo que la cámara a su juicio al hacer uso de la facultad que le
concede la Constitución para declarar si hay o no lugar a la formación de
causa contra un diputado no debe impedir el ejercicio de la justicia,
debe permitir que la ley tenga su efecto y que los tribunales obren en el
círculo de sus atribuciones. En conclusión bajo estos dos primas tanto el
que ha fijado la Corte Suprema como aquel que consta de la historia
constitucional, el estándar que debe salvar en esta instancia procesal,
con los antecedentes que se han sido traídos a la vista es en definitiva
una mirada somera a la existencia material de un hecho que pueda
revestir características de delito y que exista algún atisbo de presunción
respecto de la participación. Será el Tribunal Oral en lo Penal en
definitiva quien discierna si es que existe o no la culpabilidad respecto
de la acusación que habrá de presentar el Ministerio Público.
Destaca de los alegatos anteriores que aun cuando en la versión
del Senador Bianchi, fue su suegra quien puso el precio del contrato, lo
cierto es que la suegra nunca existió, el contrato presentado el mismo
mes que asumió su calidad de Senador fue un contrato falsificado en el
que su cuñado José Santos Retamales falsifica por imitación la firma de
su suegra. El precio propuesto no fue por la señora Fresia, lo fue por el
propio Senador y así consta la declaración efectuada por el co-imputado
José Santos Retamales de fecha 13 de abril de 2015. No había ofertas
disponibles. Pero luego la propia defensa del Senador Bianchi acompaña
un informe pericial que nos dice como primera conclusión de la señora
Marcia Luso un promedio de renta en base a ofertas de mercado
objetivo, en consecuencia la defensa y la declaración del Senador
Bianchi se contradicen. También declaró que para era un precio
absolutamente razonable en ese momento ya que se le estaba dando
completamente alhajada y amoblada en condiciones de ser utilizada
inmediatamente como sede parlamentaria, pero no existe un anexo de
contrato, no se levantó algún inventario, ante el Servicio de Impuestos
Internos no se había pagado el impuesto al valor agregado con que se
encuentran gravados los inmuebles arrendados y con posterioridad se
acompañan
informes
periciales
de
tasación
que
descartan
completamente el hecho de un inmueble amoblado y nos encontramos
con que supuestamente sería un precio de mercado pero a casco
desnudo.
Respondió además que pagó en efectivo a la señora Fresia el
monto del arriendo. No existen antecedentes en la carpeta de
investigación que den cuenta de que haya salido el dinero de las cuentas
corrientes del Senador, que se cotejaron todas.
Existen numerosos traspasos entre las cuentas corrientes y
depósitos en efectivos efectuados entre las cuentas de los señores
Retamales y el señor Bianchi ¿Por qué razón habría de solventarse en
efectivo el pago de arrendamientos respecto de la señora Victoria
Retamales, pero al mismo tiempo existir numerosos traspasos
contables? Y no hay respuesta.
Ha declarado además el Sr. Senador que después del aluvión
bajaron los precios de los arrendamientos ¿cuándo fue el aluvión?, en
marzo del 2012, en circunstancias que el Senador dejó esta sede
parlamentaria el 2010.
El artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, respecto del
juicio de mínima cuantía establece que el Juez puede ponderar la prueba
según la impresión que le ha merecido la conducta que ha desplegado la
parte, en consecuencia estima este querellante particular que no es una
cuestión ajena al procedimiento ni a la forma en que como deban
ponderarse los antecedentes la conducta que ha desplegado
efectivamente esta parte, por cuanto el ordenamiento jurídico en su
conjunto por medio de las reglas lógicas dan cuenta de que a lo sumo
todas estas contradicciones tendrán que ser cotejadas no ante este
Tribunal sino naturalmente ante el Juez de fondo, ante el Tribunal Oral
en lo Penal, en un procedimiento que a lo sumo demorará cuatro meses,
por ende, no será tan gravoso para efectos de la labor parlamentaria
que es precisamente la ratio legis del fuero.
En cuanto a la interpretación de una norma de rango
constitucional, la jurisprudencia, la doctrina y el Tribunal Constitucional
en particular, orientan hacia el elemento teleológico, el criterio
axiológico respecto de los principios que basan nuestra Constitución y
un criterio de unidad de constitución. Frente al objetivo del
constituyente para efectos de erigir el fuero parlamentario como una
norma de ese rango, el principio que se encuentra detrás y como
sustento de esto es simplemente el respeto a la labor del parlamentario
que esta no sea en definitiva afectada por acusaciones irritas, livianas o
sin valor. ¿Se trata en realidad esto de una acusación superflua en
donde la turbación a la labor parlamentaria no pueda ceder ante el
ejercicio de la jurisdicción? El abogado de la parte querellante se
responde que no, porque efectivamente nos encontramos frente a una
investigación seria, robusta con antecedentes sumamente complejos y
de altísima relevancia pública que deberán necesariamente ser
conocidos por los tribunales.
Respecto de la unidad de la Constitución agrega que para
interpretar nuestro texto fundamental no se debe ir a las normas de
manera aislada sino que considerar la Constitución con una mirada
amplia y ver que junto con reconocer el fuero parlamentario se reconoce
que en Chile no existen personas ni grupos privilegiados, que el artículo
83 de la Constitución otorga el mandato al Ministerio Público de dirigir la
acción penal pública y que entrega a esta parte la facultad de dirigirla en
la misma forma, de manera tal de que la acción penal pública también
se encuentra para este caso particular radicada en este querellante
particular si es que uno mira la Constitución Política no interpretándose
en clave de legislaciones adjetivas sino que como una unidad deberá
necesariamente entenderse que este antejuicio de desafuero es un paso
previo que existe efectivamente como principio de carácter
constitucional la protección al trabajo parlamentario, pero que cotejando
los antecedentes que existen ese principio debe naturalmente retroceder
frente al ejercicio de la jurisdicción y frente a la acción de los tribunales
y el Ministerio Público.
Hace presente, además que el fuero parlamentario ni siquiera es
hoy día una cuestión absoluta. En nuestro ordenamiento se trata de una
institución jurídica a su modo de ver en absoluto decaimiento porque es
Ley de la República hoy día el artículo 27 del Estatuto de Roma que en
su numeral segundo señala, las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo de una persona con
arreglo al derecho interno o al derecho internacional no obstarán a que
la corte ejerza competencia sobre ellas, esta norma que fue ya
promulgada y es Ley de la República lo fue en razón de una modificación
a nuestra Constitución que incluyo un artículo 24 transitorio por una
pretérita declaración del Tribunal Constitucional de que se requería
reforma constitucional para promulgar el Estatuto de Roma lo que
ocurrió y que es lo que dice ese artículo, el Estado de Chile podrá
reconocer la jurisdicción de la corte penal internacional en los términos
previstos en el tratado de roma y esta normativa fue también
refrendada por nuestro tribunal constitucional en la sentencia 14152009 del Excelentísimo Tribunal Constitucional. Lo cual significa que al
alero de los tratados internacionales suscritos por Chile que se
incorporan en la Constitución Política por medio de su artículo quinto el
fuero constitucional no es ni siquiera hoy en día en el siglo veintiuno una
cuestión de carácter absoluto, es ese el prisma que debe en definitiva
debe otorgársele a este ante juicio.
Agrega que en cuanto al valor del inmueble arredrado su parte
incorporó peritaje de la perito Sonia Castro, ministro del tribunal de
segunda instancia de reclamos de contribuyentes del Servicio de
impuestos internos, una especie de ministro de segunda instancia que
está integrado incluso por Ministros de Corte de Apelaciones, en
consecuencia cree que se trata de una voz también autorizada sobre la
materia.
Agrega que el Honorable Senador pagó el segundo monto de
arriendo más caro del Senado después de un arrendamiento del Senador
Jovino Novoa en Santiago poniente, de un tamaño muchísimo mayor.
Alude también a la sentencia dictada por la Corte Suprema en el
caso sobresueldos, en donde se condenó al ministro de transportes
Carlos Cruz Lorensen, la cual da cuenta que dentro de la función pública
está precisamente la de los parlamentarios, de manera tal de que eso
parece ser una cuestión ya no discutida.
En la sentencia del caso coimas, a la que ya se refirió, agrega, la
Corte Suprema insiste en no ser necesario que el hecho esté
plenamente acreditado ni que reúna todos los elementos del delito,
basta que el hecho exista y tenga apariencia delictiva. Luego, es parecer
del abogado querellante que, en esta sede de desafuero podría ser
perniciosa para los intereses del propio aforado entrar a discernir
respecto de cualquier criterio de carácter subjetivo para los efectos de
determinar si ha o no lugar a la formación de causa. Todos aquellos
antecedentes que digan relación eventualmente con el hecho volitivo no
son materia de este trámite de desafuero y en consecuencia no podrán
ser tomados en consideración.
Destaca que en la investigación del Ministerio Público no se negó
al Senador ni una sola diligencia probatoria durante estos dos años,
todas y cada una de las diligencias que se solicitaron, conducentes o no,
fueron otorgadas, sin excepción. Las únicas diligencias denegadas lo
fueron al Consejo de Defensa del Estado y a su parte, que dice relación
con las que se solicitaban en las querellas y adendun de querellas.
De cara a un proceso criminal, le parece al abogado querellante
pertinente comentar en cuanto al punto que no haya habido prohibición,
por medio de una reglamentación interna para contratar con parientes,
resulta absolutamente irrelevante por cuanto en un sistema de derecho
público y en estricto apego al principio de legalidad solamente se
pueden ejecutar aquellas cosas que están permitidas, no otras, en
consecuencia debió habérsenos acompañado un certificado o una
reglamentación interna del Senado que diga se permite contratar con
parientes.
En su alegato por la parte del querellante el abogado Sr.
Cárdenas, solicitando igualmente, se dé lugar al desafuero del Senador.
Argumenta que es necesaria la formación de causa para que enfrente a
la justicia del mismo modo como que cualquier ciudadano sin privilegios
lo haría, de otro modo apareciendo implicados que no gozan de fuero,
en conformidad a lo que establece el artículo 422 del Código Procesal
Penal, se daría una situación de manifiesta pues se seguirá adelante el
procedimiento en relación con ellos. Los cuñados Victoria y José
Retamales tendrían que ir a juicio y enfrentar al Tribunal Oral en lo
Penal con independencia del Senador quien es el actor fundamental. Una
situación entonces donde no habría la igualdad ante la ley que establece
el artículo 19 número 2 de la Constitución Política: En Chile no hay
persona ni grupo privilegiado. Un primer criterio a seguir, es que la
justicia no tiene que violentar a los simples ciudadanos, llevando a juicio
a unos y dejando de lado a otros por privilegios desmedidos. Se refiere
en relación al punto a las múltiples disposiciones que en relación a los
derechos humanos recogen el principio de igualdad en los tratados
internacionales.
Un segundo criterio de la mano con el anterior, es que habiendo
suficientes elementos de la investigación, antecedentes concretos, serios
para desaforar a quienes gozan de este privilegio así se haga
armonizando justicia y equidad.
Pone de relevancia lo que a su entender significa el que la
institución del desafuero esté en decaimiento, que ya parece estar fuera
de contexto atendido los tiempos, materia sobre la cual ha opinado el
propio Presidente de la Excelentísima Corte Suprema en el día de la
inauguración el año judicial, en un acto formal propio de sus
atribuciones constitucionales, al Ejecutivo como al Congreso, eliminar el
fuero parlamentario pensado como una protección ante acusaciones
infundadas que hoy día no parece tener justificación y debiera evaluarse
su conveniencia y mantención, debiera pensarse dice el Señor
Presidente de la Corte Suprema que los parlamentarios imputados de un
cargo criminal asuman la realidad el proceso en igual de condiciones
como cualquier ciudadano de la República, sin mayores cargos, pero
también sin mayores privilegios. Plantea la propuesta ante el Consejo
Asesor Presidencial de la Comisión Anticorrupción que se creó en La
Moneda para que se legisle al respecto.
Argumenta en seguida que respecto doña Victoria, la cuñada, se
pidió por parte del Ministerio Publico la cautelar de arraigo nacional del
artículo 155 letra d. Para ello se exige al menos y con menos rigor que
la prisión preventiva que existan antecedentes que justifiquen la
existencia del delito y que existan antecedentes que permitan resumir
fundadamente la participación. Ocurrió que nadie alegó de aquella
petición de cautelar y está ejecutoriado. Otro tanto sucedió en relación
al cuñado José Retamales Espinoza a quien, el 17 de abril de 2005 se
formalizó también por fraude, por los mismos hechos imponiendo la
cautelar de firma mensual del artículo 155 letra d. En consecuencia ya
existen antecedentes serios y suficientes para entender de qué estamos
hablando, antecedentes que permiten llegar a terminar con el fuero.
En cuanto al elemento del delito relativo a que el sujeto debe ser
funcionario público, relacionado con la legitimación activa de su parte
como querellante en aquellos casos en que se dirigen acciones contra
los funcionarios públicos destaca que se declaró admisible la querella y
hasta el día de hoy nadie lo ha cuestionado toda vez que podría
entenderse que si no era funcionario público no debería estar presente y
sin embargo esta alegando.
En cuanto al conocimiento de la ilicitud de la conducta, por parte
del Senador, 18 personas han negado haber tenido un conocimiento
siquiera de que se les haya consultado que si podía celebrarse un
contrato de arrendamiento entre un Senador y sus parientes. No es
creíble su explicación porque en situaciones de su época de Concejal
tuvo conciencia en una actuación relativa a su señora que no podía
intervenir por elemento de probidad y ser funcionario público.
El Senador Bianchi asumió la Vicepresidencia del Senado el 11 de
marzo de 2009, un mes después se despacho la Ley 20.341, el 22 de
abril de 2009 Ley que modifico la pena en las dos normas del Código
Penal por las cuales él hoy está formalizado, los artículos 239 y 240
sobre fraude al Fisco y sobre negociación incompatible luego de una
tramitación de más de un año, modificación que se publicó en abril y en
el Senado Vuestra cinco meses después se recibe un anexo de contrato
en que el Señor Bianchi y su cuñada dicen ahora que quien va a recibir
las rentas de arrendamiento es ella. Es decir, participó activamente en
las dos normas en virtud de la cual les prohibía a los funcionarios
públicos intervenir en los cargos a razón de su cargo, luego sabia y tenía
conciencia.
En cuanto al elemento de ambos delitos, en razón de su cargo,
opina el abogado querellante que hay razones de textos que ayudan a
entenderlo. El artículo 195 del Código Penal señala que el encargado o
empleado de una oficina telegráfica que cometiere falsedades en el
ejercicio de sus funciones, es decir, la ley lo exige, en el ejercicio de sus
funciones. El artículo 253 señala que el empleado del orden civil o
militar que requerido por la autoridad competente no prestare, en el
ejercicio de su ministerio, la debida cooperación, destaca el abogado el
tópico en el ejercicio de su actividad. El 264 el que amenazare durante
la sesión en los cuerpos colegiados o en la audiencia de los Tribunales
de Justicia, por ejemplo hoy día a un Diputado o Senador o a un
miembro de los Tribunales por las opiniones manifestadas en el
Congreso o a un miembro de los Tribunales de Justicia por los fallos que
hubiera pronunciado a los Ministros de Estado u otra autoridad en el
ejercicio sus cargos. El 266 para todos los efectos de las disposiciones
penales respecto de los que comenten atentado contra la autoridad o
funcionarios públicos, se entiende que ejercen aquélla constantemente
los ministros de Estado y las autoridades de funciones permanentes o
llamadas a ejercerlas en todo caso y circunstancias, pero aquí viene lo
importante, dice el Código Penal, entiéndase también ofendida la
autoridad en el ejercicio de sus funciones cuando tuviere lugar el
atentado con ocasión de ellas o por razón de su cargo. Fue necesario
que la propia Ley en el Código Penal en este caso dijera mire voy a
entender igual que usted está actuando en el ejercicio de sus funciones,
en este caso, aun cuando usted actúe por razón de su cargo. Por razón
de su cargo implica tan fácilmente entender como otras situaciones el
que el Senador, por ejemplo, en la semana distrital que está reconocida
incluso reglamentada en el Congreso, actúe con mandato de la
actuación para la cual fue elegido. Cuando el Senador, viene a la región
no viene como un particular sino como un Senador y cuando arrienda
una oficina parlamentaria no lo hace como un particular lo hace como un
Senador y en consecuencia corresponde entender así en razón de su
cargo.
En la réplica de los querellantes, precisan no estar de acuerdo con
la defensa porque esto no es un juicio, no resuelve el conflicto penal,
pero se ha llegado al punto de solicitar que se resuelva el conflicto
dando el favor a determinada postura en un concurso de delitos, que es
propio, necesariamente, de la sentencia penal definitiva y nunca podrá
serlo en sede de desafuero.
En cuanto a la situación de su mandante de quien se ha dicho que
estaría en una situación similar por cuanto arrendaba el inmueble
contiguo, que el pago era la mitad y segundo que efectivamente se
efectuaba. Para concluir hace presente que la parte del Senador Bianchi
solicita de manera tenue y algo confusa que se prefieran determinadas
pruebas por sobre otras, que los peritajes de determinadas personas
son mejores que los de otro, eso naturalmente es una cuestión que
debe ventilarse en el juicio. Sin embargo a su parecer, el único peritaje
que aborda todos y cada una de las pericias o pseudo pericias que se
pretendieron, fue precisamente el de la señora Sonia Castro Soto y ella
concluye de manera ineludible que el precio es exorbitante.
Toma la palabra el abogado Sr. Cárdenas para puntualizar en
cuanto al alegato contrario del factor representación del Senado, lo que
no se daría en el caso concreto porque estaría actuando entre
particulares, pero hay una cosa bien concreta que es insoslayable, las
rentas que recibió el Senador son rentas que vienen de fondos públicos,
ese es un hecho concreto.
En segundo lugar, la misma defensa preguntó en algún momento
¿engañó el Senador al Senado? Le responde, Sí, claro que lo engañó, le
llevó un contrato falsificado, y ese es un tema que tiene que discutirse,
no ahora, pero hay un elemento que implica, elementos suficientes que
establecen caracteres de un delito, o al menos justifican un elemento
suficiente del engaño y eso no puede dejarse de lado. Deduce, a
propósito de lo que se ha dicho, que después de terminado el contrato el
precio del inmueble volvió a los montos del año 2006, que más allá de lo
que digan los peritajes, de acuerdo a las reglas de la realidad, el valor lo
sabía el Senador.
El abogado Sr. Soto, solicita que atendido la insuficiencia de los
antecedentes y las consideraciones que se harán a continuación, se
niegue lugar a la solicitud de desafuero, disponiendo en su lugar que no
hay mérito para la formación de causa. Divide su exposición de acuerdo
a cuatro temas, primero consideraciones generales, después el delito de
negociaciones incompatibles, en seguida el delito de fraude al Fisco, y
por último algunas referencias a los alegatos de los solicitantes del
desafuero.
I.
Consideraciones generales
1.
Como primer tema general hace presente que el desafuero,
coetáneo a una acusación, representa la injerencia de la jurisdicción en
el funcionamiento del sistema democrático, pues importa la suspensión
del parlamentario de sus funciones de tal. Este problema lo trata el Sr.
Defensor desde dos puntos de vista.
1)
La formulación de la acusación en el actual sistema procesal
penal chileno no está sometida a ningún juicio de mérito por parte de
los órganos jurisdiccionales, situación que es absolutamente excepcional
en el derecho comparado. La audiencia intermedia en todo el derecho
comparado está construida precisamente para ser un juicio de mérito
sobre la acusación. En nuestro derecho, por consideraciones que se
exponen en el mensaje del Código no ocurre así. Si la acusación llevara
automáticamente a la suspensión lo sería por decisión del Ministerio
Público, vale decir, una parte resolvería la situación de otra parte por sí
y ante sí. El fuero no es el problema en sí mismo, es la suspensión. El
fuero es irrenunciable en función, precisamente, de la suspensión de
funciones. Este factor en algún sentido extraprocesal es el que
representa la interdicción de la voluntad popular, por lo tanto es el que
obliga a los órganos jurisdiccionales a ser particularmente rigurosos y
prudentes en sus resoluciones cuando den lugar a lo que en la tradición
constitucional chilena se denomina la formación de causa.
2)
Coherentemente de la puesta en relación de los artículos
416 y 421 del Código Procesal Penal, aparece que el juicio de mérito al
que se refiere el inciso primero del artículo 416 debe referirse a todos
los elementos del concepto dogmático de delito y no sólo a la tipicidad.
El Código de Procedimiento Penal aludía expresamente a la detención en
una concreción de la norma constitucional, la regulación expresa del
Código de Procedimiento Penal aludía a la detención, de ahí que en ese
contexto se justificase que no fuera los antecedentes de auto de
procesamiento, porque el Código aludía a la detención. La diferencia del
juicio de mérito que solicita el desafuero con la sentencia definitiva porque el desafuero es claramente un antejuicio- radica en el grado de
certeza o convicción con que deben estar acreditados tales elementos,
que no necesita aquél exigido por el artículo 340 del Código Procesal
Penal, pero debe ser superior a aquél exigido por el artículo 140 letra a)
y b) para la procedencia de las medidas cautelares.
i.
La existencia del delito, acción típica, antijurídica y culpable
debe estar inequívocamente justificada en abstracto, que es lo que en el
caso que nos ocupa no ocurre y
ii.
Más que meramente justificada en concreto
iii.
Para la participación deben existir más que presunciones
fundadas.
En el derecho comparado existen tres estándares de convicción:
Más allá de toda duda razonable para la sentencia penal. En términos
Bayesianos, aunque el teorema de Bayes sea discutible en su utilización
al interior de los órganos jurisdiccionales, pero es gráfico en los
términos Bayesianos, 99% de certeza. Preponderancia de evidencia en
los juicios civiles, en términos Bayesianos 51%. En los juicios civiles de
daños y en los juicios administrativos, preponderancia de evidencia
reforzada, 75 % de certeza. Estas certezas recaen sobre todos los
elementos, no varía el objeto, varía el grado de convicción. Y aunque así
no fuera, si fuera sólo lo del 140 letras a) y b) en el actual estado de la
discusión dogmática, en el actual estado de la relación entre el derecho
procesal y el derecho penal sustantivo, nadie discute que la justificación
del hecho comprende los elementos subjetivos del hecho. Ya desde la
década de los 70 el hecho incorpora sus elementos subjetivos, el
traslado del dolo al tipo no es puesto en duda seriamente por nadie y su
reflejo procesal en el hecho tampoco es puesto en duda por nadie, por
ende aun cuando no se acogiera la tesis de la defensa, que por la
referencia del 421 al sobreseimiento deben ser todos los elementos del
concepto dogmático de delito y se mantuviere una tesis más restrictiva,
que son sólo los elementos de la tipicidad, los elementos de la tipicidad
comprenden el principal argumento de Roxín en adelante. Para atribuir
los elementos subjetivos a la tipicidad es precisamente el principio de
legalidad. Sin comprender los elementos subjetivos no se puede
describir el hecho. El hecho sin sus elementos subjetivos no puede ser
subsumido en la descripción legal, porque los elementos subjetivos le
infunden el sentido al hecho. Por eso el hecho al que se refiere el 140,
es el hecho, el hecho que debe estar justificado. Es el hecho típico y el
hecho típico es aquel que incorpora sus elementos subjetivos.
2.
Un segundo aspecto preliminar que le parece necesario
destacar es que la oficina de Ignacio Carrera Pinto N°824 A
efectivamente fue usada por el Senador Carlos Bianchi como su sede
parlamentaria en la región durante todo el período por el que se
extendió el contrato de arrendamiento. Punto no cuestionado por
ninguno de los intervinientes, relevante por un triple orden de razones:
1)
En primer lugar marca una diferencia sustancial entre este
caso y otros que se han producido en el país en fechas recientes, en los
cuales definía la ilicitud el que se tratara de lugares que no habían sido
usados como sedes parlamentarias, que no fueron empleados para
función para la que se suponía que habían sido celebrados los contratos.
2)
En segundo lugar ello descarta, en el caso concreto, la
concurrencia de una simulación absoluta como lo requiere el delito de
fraude al Fisco. Si la oficina fue efectivamente utilizada como sede y en
los contratos bilaterales no puede presumirse la gratuidad, no cabe sino
concluir que existió un arriendo y que lo controvertido es el canon de
dicho arriendo. De hecho la solicitud de desafuero que marca la
competencia de esta Ilustrísima Corte parte de la base que el arriendo
existe y lo que cuestiona es el canon del arriendo. El único que ha
sostenido que el arriendo no existe, no en sus hechos comunes pacíficos
sino en el contexto de su alegato, ha sido el Consejo de Defensa del
Estado. Pero lo que marca la competencia de esta Corte es que el
arriendo existe. Si el arriendo no puede ser a título gratuito lo que se
podrá cuestionar es el canon, pero no hay una simulación.
3)
En tercer lugar y también en directa relación con el delito de
fraude al Fisco, el efectivo uso de la sede como oficina y por ende la
existencia de un contrato de arriendo obliga a matizar seriamente la
concurrencia del elemento perjuicio, imprescindible para la consumación
del delito de fraude al Fisco. Lucro cesante no existía en este caso, el
Fisco no iba a ganar nada con el arriendo, no iba a ingresar al activo del
patrimonio fiscal suma alguna. Gastó más de lo que debía, eso es lo que
dice la imputación, porque la sede fue utilizada.
3.
Como último aspecto de las consideraciones generales pasa
a referirse a la contradicción que en abstracto y en concreto supone
mantener conjuntamente las imputaciones por los delitos contemplados
en los artículos 239 y 240.
1)
En concreto -aunque eso no está dentro de lo que marca la
competencia de esta Ilustrísima Corte- si existió la triangulación de los
fondos a los que aludía el Consejo de Defensa del Estado en términos
tales que el Senador Bianchi percibía los fondos de las rentas del
Senado, pero no se los traspasaba a quienes figuraban como
arrendadores y si doña Victoria Retamal Espinoza después de recibir el
canon de renta se lo traspasaba a Carlos Bianchi, entonces el contrato
de arrendamiento no existía y si no existía el contrato de
arrendamiento, sino sólo uno de comodato por definición gratuito,
entonces no existe un delito de negociaciones incompatibles del artículo
240 del Código Penal, que por definición requiere un contrato a título
oneroso. Vale decir, la imputación por fraude al Fisco en la concreta
modalidad comisiva que invoca el Consejo de Defensa del Estado,
excluye de plano la concurrencia de un delito de negociaciones
incompatibles que pretendiendo solucionar la cuadratura del círculo, se
imputa conjuntamente.
2)
En abstracto la doctrina es unánime en afirmar que entre el
delito del artículo 240 del Código Penal y el delito del artículo 239 del
mismo cuerpo legal existe una relación de concurso aparente de leyes,
que se resuelve en favor del 239 por aplicación del principio de
consunción. Es obvio que la producción efectiva del perjuicio al
patrimonio fiscal absorbe o consume el delito de peligro abstracto cuya
ratio legis es prevenir ese perjuicio. El delito de resultado siempre
absorbe o consume al delito de peligro abstracto involucrado en la
misma dinámica comisiva. Vale decir, la imputación conjunta que hacen
los solicitantes del desafuero constituye de un lado una contradicción
lógica y de otro lado, una flagrante infracción al non bis in ídem, en todo
evento cabe apuntar desde ya que según se analizará posteriormente la
referida triangulación dista mucho de encontrarse justificada en la
investigación acorde a un estándar probatorio mínimamente exigente.
II.
Negociaciones incompatibles.
El tipo penal del artículo 240 imperativamente exige, es una
exigencia típica esencial, que el acto contrato de que se trate sea uno en
que el empleado público deba intervenir en razón de su cargo. Este es
un problema jurídico, no fáctico. La intervención es un acto jurídico,
cuando la intervención es un acto jurídico el estatuto jurídico determina
si lo está haciendo en razón de su cargo.
Cuando el derecho entra a un lugar desplaza a la naturaleza y sólo
importa lo que el derecho dice que las cosas son, los elementos fácticos
sobreviven autónomamente en cuanto no convivan con el derecho. Si el
derecho entra a un ámbito regulándolo, el factum se subordina al
derecho, luego no se trata que el involucrado en abstracto y en general
tenga la calidad de empleado público, conforme al artículo 260 del
Código Penal, esa sin duda la tiene el Senador Carlos Bianchi. En su
lugar se trata de que en el específico acto o contrato de que en concreto
se trate, intervenga jurídicamente como empleado público.
En el acto o contrato de que en concreto se trate, el empleado
público debe intervenir en su calidad de tal, representando al Estado. La
ratio legis de la disposición es precisamente la protección del interés
estatal.
En el delito hay dos intereses involucrados, de un lado el interés
público, por el que interviene el funcionario público, el funcionario
público siempre al intervenir en algo representa un interés público. El
funcionario público está obligado a interesarse en los actos en que
interviene. Pero en este caso, hay un segundo interés, un interés
privado, propio de dicho empleado público, o bien el de alguna de las
personas mencionadas expresamente en el artículo 240.
Este interés debe tener un carácter económico, como se
desprende de la mención a bienes o cosas y de los baremos utilizados
por el Código en la determinación de la pena de multa, en este contexto
intervenir en razón de su cargo importa que la ley, la disposiciones
reglamentarias o administrativas deben obligar al empleado a actuar en
representación o defensa del interés público, determinando, vigilando
que la causa pública no desembolse más de lo que corresponde, ni
reciba menos de lo que debe recibir. Ahora bien, no es necesario que de
la negociación en cuestión resulte un perjuicio para la causa pública,
porque lo que la ley desea proteger al crear esta figura es la
imparcialidad y honestidad con que deben desarrollarse las funciones
públicas que podrían verse lesionados en el caso de una duplicación de
intereses, el público o privado.
Como ya señalamos si se produce efectivamente un perjuicio para
la causa pública, el delito del 240 es inmediatamente desplazado por el
239 y el tomar interés en ese caso sería un acto anterior co-penado, que
precedería necesariamente a otro y sería absorbido por éste.
Conforme a lo que se lleva expuesto, la pregunta central para
determinar la eventual responsabilidad del Senador Bianchi, es: cuando
éste celebró los contratos ¿Lo hizo en su calidad de empleado público
llamado legalmente a intervenir en ese contrato en razón de su cargo?
Como lo señala el profesor Alfredo Etcheverry en un informe en derecho
preparado especialmente para esta causa y para esta instancia, que
dejaremos a efectos vivendi, la respuesta es indudablemente negativa.
Cuando un Senador toma en arrendamiento una oficina como sede para
atender sus labores parlamentarias, lo hace a título de particular y así
están extendidos los contratos que el Senador Bianchi firmó. Otra cosa
distinta, una segunda relación, en el contrato el Senador Bianchi
comparece como un particular, su estatus jurídico definido por el
contrato, es el de particular, es un Senador actuando como particular,
compareciendo como particular porque así lo dice el derecho, con total
independencia de que sea Senador, en ese acto jurídico concreto, él es
un particular y eso lo define el derecho y no la situación fáctica.
Problema distinto es que exista otra relación jurídica, hay dos relaciones
jurídicas, la relación jurídica entre el parlamentario y su arrendador y la
relación jurídica entre el parlamentario y el Senado. Cosa distinta es que
el Senado ayude a los Senadores a sufragar los inevitables gastos de
atención a sus representados u otros menesteres semejantes. Esto tiene
el carácter complementario de su dieta en forma de asignación o
subsidios. Puede o pudo en el periodo respectivo pedir el Senador al
Senado que pague directamente al arrendador el canon de arriendo,
pero eso lo hace el Senado por cuenta del Senador. El arrendador no
podrá pedirlo y en el caso de un posible atraso o incumplimiento en el
pago del arriendo el arrendador no tendría derecho a ninguna acción
contra el Senado que no es su contraparte o deudor. Así lo declara
expresamente el tesorero del Senado don José Luis Allende Leiva, en su
declaración de 11 de noviembre del 2013, que está entre los
antecedentes de la investigación. Tan como privado comparece, que
sólo a él podrá perseguirse. Él podrá accionar contra el Senado para que
le ayude a pagar en virtud de los acuerdos, pero esa es una relación
Bianchi-Senado no Senado-arrendador. La relación Bianchi-Senado está
aquí, y después Bianchi comparece como un particular y se compromete
con su arrendador. Que él posteriormente pueda exigir la ayuda en
virtud de los acuerdos del Comité de Régimen Interno es un problema
totalmente distinto que no empece a la calidad jurídica con la que
concurren al contrato de arriendo, que es la de particular, no interviene
en razón del cargo.
No hay competencia de Senador interviniendo. El artículo 1° de la
Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional establece
expresamente que las atribuciones y funcionamiento del Senado se
regirán por la Constitución Política y por las Leyes Orgánicas que
correspondan. En cuanto a la representación de las Cámaras del
Congreso Nacional, el mismo cuerpo normativo dispone en su artículo
66 C que le corresponde al Presidente de esta Cámara ejercer acciones
en representación de ésta ante el Tribunal Constitucional y los
Tribunales Superiores de Justicia. Asimismo le corresponderá denunciar
los hechos que conozca en función de su cargo y que revistan los
caracteres de delito y se vinculen con el mal uso de los recursos
destinados a financiar la función parlamentaria, agregando el inciso
segundo del artículo 66 c) que en todo lo demás la representación
judicial y extrajudicial de cada Cámara corresponde al respectivo
Secretario General.
En la especie se ha informado por el Secretario del Senado Sr.
Mario Labbé Araneda con fecha 30 de abril del 2015 mediante el
denominado oficio CG9 del año 2015, que está en los antecedentes de
las investigaciones porque esta defensa lo acompañó, pero que además
lo deja a efectos videndi. Ese oficio es una respuesta entregada a una
serie de preguntas formuladas por el Senador Carlos Bianchi Chelech y
el cual se encuentra incorporado en la carpeta investigativa y señala: El
defensor lee: “Ni el contrato registrado en el Departamento de Finanzas
de esta Corporación que aparece suscrito en Punta Arenas, el 31 de
marzo de 2006, ni el instrumento denominado „Anexo para Contrato de
Arriendo‟, pudieron haber sido suscritos por US. en representación del
Senado y obligar a esta Corporación. Hasta el 11 de marzo del 2012
cada señor Senador suscribía y se obligaba personalmente por el
contrato de arriendo del inmueble que utilizaría como sede
parlamentaria, luego de elegirlo y acordar la renta y demás
estipulaciones del referido contrato. Consistente con lo anterior, el oficio
SG 62-2013 de fecha 29 de octubre de 2013, suscrito por el Presidente
del Senado y por su Secretario informa que: “No existe mandato
otorgado por el Senado a favor del Senador Carlo Bianchi Chelech para
arrendar oficinas parlamentarias por cuenta de esta Corporación ni para
celebrar algún otro contrato o efectuar alguna otra operación en nombre
del Senado”.
De hecho, en el contrato de 31 de marzo de 2006 el Senador
Carlos
Bianchi
comparece
como
persona
natural,
aparece
compareciendo como persona natural y no hace referencia alguna a su
calidad de Senador. En el anexo se incluye un timbre donde dice
“Senador”, lo que no altera en absoluto que jurídicamente es un
particular. Por eso el profesor Etcheverry concluye: “El Senador no
compareció a contratar en su calidad de tal, ni como representante del
Senado o del Fisco. No habiendo en ningún evento obligado al Estado en
posición de comprometer la responsabilidad patrimonial del Senado o el
del Fisco con la suscripción del contrato en cuestión, según se informó
además expresamente por el Secretario de la Cámara Alta. Somos de la
opinión que en tales términos la actuación de don Carlos Bianchi
Chelech en cuanto a pactar y suscribir un contrato de arrendamiento de
fecha 31 de marzo de 2006 de manera personal, no realiza el tipo
objetivo del delito de negociación incompatible previsto y sancionado
por el artículo 240 del Código Penal. Es el derecho el que dice que no
intervino en razón de su cargo. Y si no intervino en razón de su cargo no
intervino como Senador sino como particular. El estatuto jurídico es
claro, no puede entenderse cometido el delito de negociaciones
incompatibles.
III. Delito de fraude al Fisco.
En cuanto a los modos comisivos. La doctrina absolutamente
dominante y la jurisprudencia absolutamente dominante entienden que
este delito es una modalidad de estafa que requiere engaño, error y
perjuicio. Es una modalidad de estafa al interior de la administración. El
profesor Etcheverry, según se lee por lo demás en el informe en
derecho, solicitado para esta causa no difiere de esa opinión. En lo que
apunta, es que podrá haber un incumplimiento de deberes que
normalmente irá acompañado de una simple mentira. ¿Por qué es
relevante? El profesor Etcheverry en una posición minoritaria en la
doctrina nacional considera que la estafa requiere una maquinación, una
“mise en scene”, no basta la simple mentira para que haya delito de
estafa. En el fraude al Fisco, nos dice, basta la simple mentira si además
hay incumplimiento de deberes, pero no se trata que el incumplimiento
de deberes vaya a sustituir al engaño propio de la estafa. De hecho no
hay ninguna sentencia que como ratio decidendi aluda al incumplimiento
de deberes. Una sentencia sólo genera jurisprudencia respecto de
aquello de lo que invoca que utiliza como ratio decidendi. Hay una
sentencia de la Corte Suprema que obi interdicta no como ratio
decidendi, obi interdicta señala el incumplimiento de obligaciones como
una posible forma de comisión de fraude al Fisco, pero lo hace obi
interdicta no resolviendo la concreta controversia donde sí había
engaño.
Si ello es así, si el engaño es un elemento esencial, tenemos que
ver en esta compleja relación contrato de arriendo entre Carlos Bianchi
y Victoria Retamal, calidad de Senador de Carlos Bianchi, relación con el
Senado. ¿Engañó en su relación con el Senado?, ¿Engañó Carlos Bianchi
al Senado?. Esa es la pregunta que determina la posibilidad de un
fraude al Fisco, no sin hacer presente, previamente, que el fraude al
Fisco también requiere la intervención en razón del cargo, o por razón
del cargo y ya vimos que en una parte de esta relación del contrato de
arriendo, no hay intervención en razón del cargo.
Por ende el eventual fraude al Fisco queda reducido a la otra
relación paralela, la relación entre Carlos Bianchi y el Senado, que es
totalmente paralela, no es la misma relación, son dos vínculos jurídicos
distintos, vinculados, pero distintos, vinculados por la persona que actúa
como particular aquí, y como Senador acá.
En esas dicotomías que el derecho construye, el derecho puede
dar tantas personalidades a un sujeto como quiera. El hecho de
establecer la calidad de persona, la idea de persona viene de las
máscaras griegas que usaban los actores de teatro cuando interpretaban
obra y cada máscara era un personaje, los del coro no eran personajes,
porque no tenían diálogo.
El derecho resuelve quién es persona para cada uno de los efectos
jurídicos. ¿Engañó Carlos Bianchi al Senado sobre el contenido de su
contrato? Y ese engaño ¿fue relevante?
Primero ¿lo engañó en cuanto a las partes contratantes, José
Santos? José Santos Retamal Espinoza en su declaración de 13 de abril
de 2015, fuera de señalar que contrataron con Bianchi no con el
Senado, señala explícitamente que quien negoció el contrato fue su
madre. Que él fue el que falsificó la firma a la mamá en el contrato
probablemente por su avanzada edad, o porque él firmaba todo lo que
la madre suscribía, pero él señala expresamente que quien negoció el
contrato fue la madre.
¿Hay un engaño respecto con quién se contrató? ¿Ese engaño es
relevante en relación a la función del contrato cuando precisamente por
las personas con quien se contrató es que se está imputando
negociaciones incompatibles?
Segundo ¿Hay un engaño en cuanto al precio, en cuanto al objeto
del contrato?
No hay ningún engaño porque, como ya se dijo, la oficina fue
utilizada durante todo el periodo como sede distrital.
¿Hay un engaño en cuanto al precio?, ese engaño en eventual en
cuanto al precio debe dividirse en dos órdenes de consideraciones. De
un lado el problema fáctico y de otro lado el problema jurídico. Respecto
del problema fáctico, ¿Cuál es el problema fáctico? ¿Era un precio de
mercado o no era precio de mercado? El Ministerio Público tiene un
peritaje de un corredor de propiedades, suponen que de la región, el Sr.
Descourvieres que dice que no era un precio de mercado, porque era un
precio muy superior al de mercado, que es a lo que se ha hecho alusión.
Su parte acompañó un meta peritaje al peritaje del señor Descourvieres,
al peritaje de un perito particular donde se pone de manifiesto los
errores metodológicos de ese peritaje. Amén de ello acompañaron dos
peritajes privados, el de don Edison Cornejo de abril del 2015, quien es
master y doctorando en análisis financiero, y el de doña Marcia Luza
Pizarro, arquitecto y perito tasadora. Doña Marcia Luza Pizarro señala
que para esa propiedad el valor correcto es 0,25 UF el metro cuadrado y
don Edison Cornejo dice que el valor del arriendo de la propiedad iría
entre $1.029.698.- y $1.827.605, ambos peritajes privados están entre
los antecedentes de la investigación que han sido acompañados a este
Tribunal, pero lo relevante es el aspecto discutido, es que el Sr.
Marinovic pagaba 550 por su oficina al frente que era 10 mts. más
pequeña porque según el último peritaje planimétrico, el 025 del 2015 la
oficina de Bianchi más los espacios de hall de acceso que el señala ser
parte de su oficina tiene 43 metros, casi 44, contra 33 que tenía la
oficina de Marinovic y éste pagaba $550.000 o 500 mil pesos no tiene la
cifra exacta en este momento. Hay peritajes encontrados. ¿Puede
decirse que existe un precio de mercado? ¿Alguien investigó para poder
establecer científicamente el valor? ¿Todas las propiedades, el valor de
todos los arriendos en la zona en esa fecha?. Porque obviamente la
negociación de arriendo es una negociación dinámica que variará según
el momento en que se hace. El señor Marinovic recibió una oficina sin
amoblar. El señor Bianchi recibió una oficina amoblada con el piso
vitrificado dice él en su declaración. ¿Puede decirse con tanta
tranquilidad con dos informes periciales en contario que el precio no sea
el de mercado? ¿Puede decirse que haya ahí un fraude al Fisco?
Y ahí en el terreno del factum empieza un segundo orden de
consideraciones que no puede soslayarse, las consideraciones
subjetivas. ¿Sabía el señor Bianchi cuál era el precio de mercado de la
propiedad al arrendarla el 31 de marzo de 2006? ¿Que no has dicho el
abogado del Consejo de Defensa del Estado? “Él vive en la zona y todos
lo que vivimos en la zona sabemos que ese precio era elevado”. La
verdad es que como antecedente probatorio para solicitar un desafuero
ese “vivir en la zona” y “saber por vivir en la zona que un precio está
sobre el precio de mercado” parece un exceso.
Debería haberse acreditado alguna clase de conocimiento, algún
antecedente, una tasación, un arriendo paralelo de otra oficina; que él
hubiera sabido cuál era el precio de mercado.
Y aquí viene el aspecto jurídico del precio. Al Congreso lo que le
interesaba era que la propiedad fuera usada como sede, para eso había
una asignación, para gastos, con distintos nombres, pero era para
arriendo de oficina. Al final del periodo la asignación era de
$6.000.000.- Está establecido en los antecedentes cual era el monto de
la asignación en cada momento. En todo caso muy superior al millón de
pesos que llegó a costar este arriendo. Para el cumplimiento de los fines
quien tenía que seleccionar la propiedad y negociar el valor era el
Senador que la arrendaba. Al Senado, porque no olvidemos estamos en
la relación Senador-Senado, no en la relación Senador-Arrendador, de
las dos relaciones involucradas, en esa relación al Senado no le
preocupaba el precio acordado por el Senador, siempre y cuando fuera
inferior a la asignación parlamentaria, a la asignación correspondiente y
la oficina o el lugar arrendado se destinara efectivamente a sede
parlamentaria. Y eso es precisamente lo que ocurrió.
Por ende no concurre el engaño imprescindible para la
concurrencia de un delito de fraude al Fisco, eso debería haber estado
justificado a lo menos en términos del artículo 140 letra a) del Código
Procesal Penal, que efectivamente se sabía había un precio y ese precio
era relevante en esa relación jurídica.
Nada de eso concurre y por esa razón tampoco procede ni puede
estimarse justificada la existencia del delito de fraude al Fisco.
Adicionalmente se ha aludido, claramente en el caso del Consejo de
Defensa del Estado, como mera afirmación en el caso de los
querellantes, si no recuerda mal, y marginalmente en el caso del
Ministerio Público a la circunstancia que existe un peritaje, varios
peritajes de la misma contadora que son ampliación los unos de los
otros, desde el 4 al 5 y el 11, doña María Inostroza Pavéz. En sus
conclusiones la señora Inostroza no dice nada de esto, no concluye nada
a ese respecto, pero en el cuerpo del peritaje, no tan claramente como
lo va a decir del defensor, dice que no está acreditado que el Senador
entregaba lo que recibía a la señora Fresia Alarcón Espinoza y además
dice que Victoria Retamal habría hecho un depósito por 780 y un
traspaso por 980 y además y aquí, ya esto en la absoluta nubosidad,
habría cobrado dos cheques por 980 y habrían depósitos en la cuenta
corriente del Senador Bianchi por 980 relativamente coetáneo, pero no
hay ningún antecedente que indique que lo uno tiene que ver con lo
otro.
Este aspecto, dice, que podría ser esa otra hipótesis de fraude al
Fisco a la que aludió inicialmente, no está dentro de aquello que fija la
competencia de esta I. Corte, porque la solicitud de desafuero alude a la
existencia de arriendo.
Pero de todas maneras el peritaje de la señora María Inostroza
Pavéz, tiene serios problemas conceptuales. No toma todo el universo.
No es que existiera una cuenta corriente para el pago de las rentas. El
dinero es fungible, es ultra fungible. Un sólo documento que esta
defensa acompañó, el cheque por $3.250.000 nominativo a nombre de
Victoria Retamal Espinoza, cobrado por caja el 12 de mayo de 2009, no
estaba considerado en el peritaje. Si se observa el peritaje tampoco
considera otros ingresos que podría tener el Senador, ¿Qué pasa con su
sueldo? ¿Cómo cobraba sus sueldos del Senado? ¿Cómo poder saber? el
Senador declara que pagaba en efectivo tanto a doña Fresia Espinoza
como a doña a doña Victoria Retamal, el peritaje no puede descartar
eso. Se trata de un peritaje incompleto y sesgado cuyas conclusiones no
pueden ser admitidas.
De hecho hay un peritaje acompañado por esta defensa de don
Jaime González, perito contador, que analiza los cheques de doña
Victoria Retamal uno por uno. La misma perito del Ministerio Público
señala que le faltan un año seis meses de cheques de Victoria Retamal
al momento de confeccionar su peritaje. Por ende con esos
antecedentes no hay ni para la detención un hecho que revista
caracteres de delito del antiguo Código de Procedimiento Penal.
En su réplica la defensa se hace cargo de aspectos específicos de
lo que se ha planteado de contrario, rebatiendo que la jurisprudencia de
la Corte Suprema, invocada sea aplicable en la especie por tratarse de
un empleado público que contrató, en ejercicio de sus funciones en
representación del Fisco, teniendo a la vista cotizaciones de manera
previa, no siendo éste el caso, dado que no existe ningún antecedente
que dé cuenta que el Senador Carlos Bianchi antes de arrendar, hubiese
mandado hacer cotizaciones, que las hubiese tenido a la vista y
finalmente eligiera la opción más cara en favor de un familiar.
A continuación insiste en la falta de representación del Fisco o del
Senado. Arguye que el delito de negociación incompatible, es un delito
formal, de mera actividad, característica que tanto perjudica como
favorece a la persona imputada esto último por cuanto, no ha estado en
posición de obligar al Fisco, es decir, de cometer el delito. Un conjunto
de oficios informa aquello. El oficio SG-9 suscrito en representación del
Senado por el Subsecretario General que se señala que el anexo de
contrato, así como el contrato de 31 de marzo de 2006, no fueron
suscritos en representación del Senado. Otro oficio reciente que adjunta
su parte da cuenta que en él se pregunta al Sr. Mario Labbé, con fecha
20 de mayo de 2015, si el contrato de arrendamiento suscrito con fecha
31 de marzo de 2006 y el denominado Anexo, generaron obligaciones al
Senado. La respuesta es asertiva. Sobre el particular manifiesta que
dichos actos jurídicos no comprometieron al Senado frente a terceros.
En cuanto al valor, agrega que se informó por parte del Senado,
también a través de su secretario, a través del oficio SG N°3, que es
efectivo que en función de las facultades previstas en el inciso 1° del
artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional,
mediante acuerdo de la Comisión de régimen interior permitió a cada
Senador: a) arrendar libremente un inmueble para ser usado como sede
parlamentaria dentro de la circunscripción que representa y b) pactar
libremente el canon de arriendo así como la forma de pago.
Agrega que se han vertido varias opiniones respecto de cuál sería
finalmente el precio mercado, cuál el parámetro que según los
acusadores debería respetar su parte, siendo verdad que debiese ser
materia de un juicio oral. Sin embargo, hechos no son controvertidos se
vinculan con cuál era el límite que tenía el Senador Bianchi para utilizar,
para los efectos de pagar arriendos en el periodo respectivo. El informe
oficio SG 02-2014, señala que, de enero a noviembre de 2006, tenían la
posibilidad de gastar como arriendo en sedes parlamentarias,
libremente, tal como se ha dicho, la suma de $4.584.321, y esta suma
fue subiendo el año 2007 a $5.223.620; el año 2008 a $5.589.239; el
año 2009 a $6.119.589, terminando con una suma superior, al final del
periodo en cuestión, a $6.639.000. El arriendo cuestionado del Senador
Bianchi partió en $850.000 y terminó en una suma un poco superior al
millón de pesos.
Siendo clave que esa sede fue utilizada para los efectos de ser una
sede parlamentaria y que existió el contrato de arriendo, se pregunta
¿En un desafuero a qué se debe atender en tal efecto? Se debe atender
a aquellos elementos no controvertidos, sin ir más allá de los términos
precisos de su solicitud de desafuero.
Mucho se ha hablado que el Senador Bianchi habría vulnerado el
principio de probidad y transparencia, se preguntó, con fecha 20 de
mayo de 2015, después de haber sido interrogado sucesivamente por
parte del Fiscal a cargo de esta causa y, obviamente teniendo
conocimiento pleno respecto de los hechos que son materia de la
acusación, respecto a si el Senado tiene algún antecedente que el
Senador Carlos Bianchi Chelech haya vulnerado el principio de probidad
y transparencia en el uso de sus asignaciones parlamentarias y la
respuesta está acá: “al respecto puedo informar que en el Senado no
consta antecedente alguno sobre el particular”, fecha 20 de mayo,
firmado por quien, en conformidad a la ley, es el representante en
materias extrajudiciales del Senado.
Demás está decir que tampoco el Senado, a pesar del
conocimiento público de esta causa, ha iniciado ningún tipo de acción
criminal en contra del Senador Bianchi, ningún tipo de investigación a su
respecto ni tampoco ha remitido los antecedentes a ningún organismo
del Estado con la finalidad de señalar lo anterior.
Respecto de lo que tiene que ver con algunos hechos que son
relevantes para calcular el monto de las rentas de arrendamiento, tal
como se ha expresado durante el primer alegato de la defensa, existen
antecedentes en informes planimétricos, que son contradictorios
respecto de cuál es la superficie específica que se utilizó para los efectos
de la sede parlamentaria del Senador Bianchi, solamente referir 2: a)
Informe planimétrico N°055-2015, la oficina usada por el Senador
Bianchi, si a eso se le suma el patio y bodega que, además, también ha
sido señalada como utilizada por el Senador Bianchi, 73,95 m2, está en
la carpeta investigativa; b) Informe Planimétrico N°025-2015, oficina
usada por el Senador Bianchi, más espacios comunes interiores, fuera
del patio y bodega, 43,28 m2, estos antecedentes desvirtúan la
situación fáctica señalada como tal en lo que es la acusación o por lo
menos en la petición de desafuero.
Insiste el Sr. Abogado en negar que exista engaño, puesto que se
suma al hecho que el arriendo existió y la sede fue utilizada para los
efectos de sede parlamentaria que todo aquello ocurrió dentro de los
rangos establecidos por parte del Senado, el cual le permitía la
utilización de sumas que eran 3, 4, 5 veces superior, para los efectos de
poder, en un ámbito de libre disposición, arrendar. Y si este no es un
elemento fáctico, a lo menos es un elemento del dolo. Si el Senador
Bianchi hubiese querido defraudar al Fisco o afectar al Estado de alguna
forma, más allá que no estaba en posición de hacerlo, porque no estaba
contratando en representación del Estado, del Senado ni del Fisco,
bueno, ¿Por qué no utilizar la totalidad de la glosa, parte importante de
la misma, un tercio de ella, y solamente utilizar una fracción mínima de
la misma? Con los argumentos entregados cree haber demostrado que
no obran antecedentes suficientes para los efectos de solicitar el
desafuero.
En su intervención final el abogado Sr. Soto discute que la calidad
del Senador Bianchi aparece definida por el derecho, esto de la función
parlamentaria es una entelequia. En el contrato el Senador Bianchi
comparece como particular y cuando el derecho llega a algún lugar
desplaza a todos los otros referentes.
La referencia que hizo al comodato fue para poner de manifiesto lo
contradictorio que resultaba el argumento. La referencia al
sobreseimiento hace ver inequívocamente que, en el caso del
sobreseimiento se valoran todos los elementos del concepto de delito.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: que la Corte de Apelaciones ha sido convocada por el Sr.
Fiscal Regional de Magallanes y Antártica Chilena, para autorizar la
acusación penal que anuncia, emitiendo declaración en cuanto a haber
lugar a formación de causa contra el H. Senador don Carlos Antonio
Karim Bianchi Chelech, en calidad de autor de los referidos delitos de
fraude al Fisco y negociación incompatible establecidos en los artículos
239 y 240 del Código Penal.
Segundo: que el desafuero de un parlamentario tiene fuente
normativa en la Constitución Política de la República de Chile:
Artículo 61.- “Los diputados y senadores sólo son inviolables por
las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño
de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión.
“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde
su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su
libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la
jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá
apelarse para ante la Corte Suprema.
“En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito
flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de
Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El
Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso
anterior.
“Desde el momento en que se declare, por resolución firme,
haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador
imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.”
Tercero: que desde una perspectiva de justicia procesal, el Código
del ramo establece:
Artículo 416.- “Solicitud de desafuero. Una vez cerrada la
investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por
crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a
que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la
Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones
correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a
formación de causa.
“Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal
quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u
otra medida cautelar en su contra.”
(…)
Por otra parte, el Código Procesal Penal, dispone:
Artículo 248.- “Cierre de la investigación. (…) el Fiscal declarará
cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:
b) "Formular acusación, cuando estimare que la investigación
proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado
contra quien se hubiere formalizado la misma”.
Cuarto: que, por consiguiente, el objetivo del presente
procedimiento es resolver si se autoriza el desafuero del Honorable
Senador don Carlos Antonio Karim Bianchi Chelech por los delitos de
fraude al Fisco y negociación incompatible establecidos en los artículos
239 y 240 del Código Penal, mediante la declaración de haber lugar a
formación de causa.
Quinto: que, para resolver la cuestión planteada, la Corte de
Apelaciones debe verificar en concreto, si hallare mérito para formular la
pretendida declaración.
En la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, se ha otorgado
contenido al elemento si hallare mérito, de la disposición legal, desde el
ángulo substantivo de la ley procesal, que complementa la norma de
fondo en lo que ha de serle inherente.
Así ha razonado al emitir pronunciamiento en segunda instancia en
la materia -desafuero del Diputado don Eduardo Fuad ChainConsiderando tercero: (…) “la justificación de existencia y vigencia del
antejuicio que constituye el desafuero reclama, cuando menos, que de
los antecedentes entregados por el querellante surjan evidencias serias
y graves de haberse configurado el delito atribuido y de la intervención
en él del querellado.
(…) “resulta indispensable valorar los antecedentes allegados
durante la tramitación del procedimiento de desafuero a fin de
determinar si, efectivamente, poseen o no mérito suficiente como para
estimar, al menos, configurados esos delitos.”
A continuación, en la misma sentencia, la Corte Suprema ha
clarificado qué entiende con la expresión configurados esos delitos:
“Cuarto: Que en este mismo orden de ideas, para que los hechos
atribuidos al parlamentario aforado configuren los delitos que motivan la
querella, es menester que concurran los elementos propios de ambos
tipos penales, (…)”
Más adelante, reitera que la constatación del mérito a que se
refiere el inciso primero del artículo 416 del Código Procesal Penal citado
exige como mínimo que de los antecedentes entregados por el
querellante surjan evidencias serias y graves de haberse configurado el
delito atribuido, agregando un par de elementos de cierre de su
interpretación: la ejecución de la acción descrita por el tipo y el estándar
del análisis de los antecedentes, somero.
“Sexto: (…) y ello supone, también como exigencia mínima, que
se haya ejecutado la acción descrita por el tipo.”
“Pues bien, del análisis somero de las expresiones vertidas por el
parlamentario querellado (…)
Sexto: que en otra sentencia, la Corte Suprema, ha graficado con
una institución equivalente el sentido de la expresión formación de
causa, al propio tiempo que ha precisado la categoría de los
antecedentes susceptibles de apreciar y ha perfilado el extremo final del
rango en que se desenvuelve el análisis de mérito:
“Que la formación de causa es equivalente a la apertura, al inicio
de un proceso penal en contra del parlamentario que aparece vinculado,
según los indicios reunidos, como presumible sujeto activo a un hecho
punible; esto es lo único que la Corte de Apelaciones respectiva debe
autorizar o denegar sobre la base del mérito de los antecedentes, sin
extender su resolución a los particulares -y generalmente múltiples y
variados- elementos penal-sustantivos de carácter valorativo, objetivos
y subjetivos, que van más allá de aquello en que el hecho indagado y
atribuido consiste esencialmente, y que, como se ha razonado en las
sentencias citadas, son de incumbencia del tribunal que sustanciará el
procedimiento penal respectivo, una vez concedido el desafuero”. (C. S.
Sentencia de fecha 14 de enero de 2008, Rol N°6478-07, Desafuero
Diputada doña Laura Soto)
Este mismo sentido ha sido destacado por Pfeffer, derivándolo
desde la historia fidedigna del Código Procesal Penal: “En efecto,
durante el debate del Código Procesal Penal en las Comisiones de la
Cámara de Diputados y del Senado se concluyó que la expresión
«formación de causa» sería equivalente, en el nuevo esquema procesal
penal a la acusación que formule el Ministerio Público.” Pfeffer Urquiaga,
Emilio, El desafuero en el marco del nuevo Código Procesal Penal en Ius
et Praxis v.8 n.2 Talca 2002. http://dx.doi.org/10.4067/S071800122002000200011
Séptimo: que, esta Corte de Apelaciones ha estimado necesario
consignar estas previsiones precisamente para dejar en claro los
extremos entre los cuales realizará su apreciación y las categorías de los
elementos a las cuales se atendrá, previendo que, como también ha
dicho nuestro tribunal superior en la recién citada sentencia (…) “la
privación de la prerrogativa o privilegio de un Senador o Diputado, a
través de la sentencia que señala el artículo 61 de la Constitución
Política de la República, no puede ser jamás interpretada como un
juzgamiento del parlamentario de que se trata ni como el
establecimiento de su responsabilidad criminal, ya que ésta sólo puede
serlo en la sentencia fundada con que culmine un proceso legalmente
tramitado, y no en un antejuicio, en un procedimiento que habilita
únicamente para abrir, esto es, para iniciar o poner en movimiento una
causa penal respecto de determinado sujeto”.
Octavo: que, de acuerdo al principio de coherencia recogido en los
artículos 229, 259 y 341 del Código Procesal Penal, deberán enlazarse
los hechos de la formalización con los de la acusación, mismos que en el
juicio sobre el fondo, a su vez, deberán ser acreditados para que ésta
pueda prosperar.
El Sr. Fiscal Regional refirió que los hechos en que basa su
petición de desafuero son los que constan en la formalización de la
investigación que se realizó respecto del Sr. Senador, los que se refirió
en forma sucinta según se consigna en la parte expositiva de este fallo.
Noveno: que el Sr. Procurador Regional del Consejo de Defensa
del Estado, desglosó esta materia en los hechos reproducidos en la parte
expositiva e hizo presente, al replicar a la defensa, que no había habido
discusión sobre éstos. Sin embargo, lo que esta Corte tendrá presente al
respecto, es que aquellos son los hechos indagados y atribuidos, toda
vez que no es ésta la oportunidad en que deban darse por establecidos,
ya sea en su existencia como en su calificación.
Décimo: que el tipo penal del delito de fraude al Fisco, previsto en
el artículo 239 del Código Penal, estipula:
“Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que
interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se
defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos
públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor
en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de
cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un
grado la pena señalada en el inciso anterior.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta
por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para
cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo.”
A la vez, el tipo penal del delito de negociación incompatible
previsto en el artículo 240 del Código Penal, establece:
“Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se
interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe
intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de
reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal
para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y
multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere
tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores
comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación,
adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los
guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los
pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en
este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren
interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes
legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el
segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción.
Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público
que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas
indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o
empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés
social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su
administración en cualquiera forma.”
Undécimo: que esta Corte destaca que el cúmulo de „antecedentes
entregados‟ por el Ministerio Público, están en directa relación y
pertinencia con los hechos que ha descrito y que han sido desglosados
por el Sr. Procurador Regional del Consejo de Defensa del Estado, a los
que corresponde remitirse para no reiterar su detalle.
Décimo segundo: que, un somero análisis de los mismos hechos,
permite calificarlos como antecedentes que en lo formal y en cuanto a
su peso permiten sustentar una acusación penal por los delitos de
negociación incompatible y fraude al Fisco y ello en razón de no haber
sido discutidos en la audiencia de desafuero, en cuanto a su
acaecimiento, sino fundamentalmente, en tres aspectos, el primero, que
el contenido de los elementos comunes de ambos tipos penales,
„empleado público‟ y „en razón de su cargo‟ requiere ser colacionado con
actuación en representación del Senado, materia que no habría sido
considerada ni acreditada. En segundo lugar, se ha hecho cuestión del
real valor que se atribuye a la parte del inmueble objeto del contrato. Y
en tercer lugar se ha discutido que el elemento dolo forma parte del tipo
penal y, por tanto debería también ser apreciado ahora, en relación con
la tesis de la defensa de tratarse, las actuaciones reprochadas, de
conductas exentas de tal ánimo delictual.
Los
referidos
hechos,
objetivamente
descritos,
aunque
desprovistos por ahora de calificación penal definitiva, se apoyan en
elementos suficientes para sostener una acusación en juicio. Esta
conclusión se extrae después de considerar que, para desvirtuarlos se
debe profundizar en un análisis de fondo, -propio de dicha instancia
procesal-, posibilidad que explorada con los argumentos que nos
proporciona el debate, hemos desestimado por las razones que diremos
en el considerando siguiente.
Décimo tercero: que la defensa del Honorable Senador Bianchi, ha
planteado en primer lugar los efectos del desafuero en cuanto
representa la injerencia de la jurisdicción en el funcionamiento del
sistema democrático, pues importa la suspensión del parlamentario de
sus funciones de tal.
Respecto a los dos temas con que aborda el punto, diremos que,
en una fase de la historia del presente procedimiento cuando regía el
antiguo sistema del Código de Procedimiento Penal, había uniformidad
con la lógica de la norma constitucional en cuanto la investigación
estaba en manos de la jurisdicción y también la decisión que definía el
destino del fuero del parlamentario. En cambio en la actualidad, la
investigación se independizó concentrada en el órgano persecutor. Pero
al mismo tiempo, en la investigación se dan las garantías que
corresponde al derecho de defensa, previendo, el derecho, la
intervención de un órgano jurisdiccional como el Juez de Garantía si es
necesario y adicionalmente, por involucrar a una persona aforada, el
presente procedimiento con sus reglas sui generis, ante un órgano
jurisdiccional.
En los planteamientos relativos a la destinación del inmueble en
cuestión a sede parlamentaria en la Región; a la contradicción que en
abstracto y en concreto supondría mantener conjuntamente las
imputaciones por los delitos contemplados en los artículos 239 y 240 del
Código Penal; al argumento del H. Senador que objeta la negociación
incompatible, así como la calidad en que habría actuado y el interés
público en los delitos a que aluden las disposiciones legales citadas,
como es de advertir, se trata de construcciones fácticas y jurídicas que
son propias de una teoría del caso a confrontar y dilucidar en un
escenario de litigación adversarial propio de un juicio oral y dependiente
de la prueba que en concreto se rinda en dicha instancia.
Consecuentemente, como ha quedado de manifiesto en el
planteamiento del debate sobre estos particulares, resolverlos requiere
del análisis de las aludidas pruebas que en calidad de tales, ya no de
meros antecedentes, ni tampoco someros, debieran producirse en juicio
sobre el fondo ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, en
conformidad al artículo 296 y siguientes del Código Procesal Penal.
Fundamentos por los cuales la Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, constituida en tribunal pleno, acoge el desafuero solicitado por
el Ministerio Público declarando que ha lugar a formación de causa por
los delitos de negociación incompatible y fraude al Fisco establecidos en
los artículos 240 y 239 del Código Penal, respectivamente, en contra del
Honorable Senador de la República don Carlos Antonio Karim Bianchi
Chelech.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción de la Ministra Sra. Pinto.
Rol N° 48-2015.RPP.
Dictada por los Ministros Titulares don Marcos Kusanovic
Antinopai, doña María Isabel San Martín Morales, don Víctor Juan
Stenger Larenas y doña Marta Jimena Pinto Salazar.
No firma la Ministra Sra. Pinto, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso de acuerdo
al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.
Autoriza don César Guzmán Andrade, secretario subrogante.
Punta Arenas, a cinco de junio de dos mil quince, se notificó por el
estado diario la resolución que antecede.
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