El Derecho Médico y de la Salud. Una nueva

Revista SIDEME. Número 6. Octubre-Diciembre, 2010
EL DERECHO MÉDICO Y DE LA SALUD. UNA NUEVA CONCEPTUALIZACIÓN
ACORDE A LA EVOLUCIÓN DE LA RELACIÓN DERECHO-MEDICINA.
Francisco Miranda Suárez 1,
Director y Profesor l Diplomado en Responsabilidad Médica –
Derecho Médico y de la Salud,
Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, Chile.
Dirección de contacto: [email protected]
INTRODUCCION
La relevancia de las cuestiones a que dan origen conceptos tales como los
derechos y deberes de los pacientes, consentimiento informado, el inicio y fin de la vida
humana, la responsabilidad profesional médica e institucional en la atención de salud, los
medios alternos de solución de conflictos en salud, la investigación y experimentación
científica, el desarrollo y aplicación del genoma humano y del ADN, junto con la
manipulación genética y la seguridad del paciente, entre otras, se hace evidente en los
últimos años, generando la necesidad de conocer y profundizar los conocimientos,
estudios y análisis de estas materias, consideradas recientemente como pertenecientes a
una nueva rama de derecho, conocida tradicionalmente como Derecho Médico y
asimismo denominada por otros Derecho Sanitario o Derecho de la Salud.
Se trata de una nueva forma de abordar jurídicamente las consecuencias del
desarrollo, aplicación y práctica de las ciencias de la Salud en el ser humano, rama que
surge producto de una convergencia entre la Medicina y el Derecho. No cabe duda que la
atención de salud, institucional o profesional, en sus ámbitos público o privado, como la
investigación clínica y los avances en Medicina, buscan beneficiar a los pacientes, dando
cumplimiento a los deberes y principios emanados de la Bioética, pero en la hora actual
dichos actos comprenden una combinación compleja de procesos, tecnologías e
interacciones humanas, frente a las cuales el Derecho no ha podido permanecer ajeno.
Es así como a lo largo de años, estas interrelaciones que se generanen el ámbito de la
salud, viene siendo objeto de un conjunto de normas y regulaciones que constituyen, sin
duda, una rama del Derecho con características definitorias de muy amplio espectro,
ámbito en el cual la Doctrina y la Jurisprudencia realizan asimismo aportes relevantes,
definiendo el alcance y contenido de derechos y deberes, criterios y estándares, que con
el devenir del tiempo suelen plasmarse en nuevas normas.
Si bien las normas aplicables en ésta área, que conforma un complejo diferenciado
de relaciones, existían en nuestros ordenamientos jurídicos, ellas han adquirido particular
notoriedad a partir del desarrollo y evolución de la denominada responsabilidad médica,
profesional o institucional, y las tendencias en materia de derechos de los pacientes,
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como asimismo últimamente en el marco de la denominada Seguridad del Paciente, y sus
estrategias, principios, métodos y normativas destinadas a prevenir la ocurrencia de
eventos adversos y sus consecuencias dañosas. Pero reducir todo el conjunto denormas
aplicables a la atención de salud sólo al ámbito de los eventos adversos y a la
denominada judicialización de la medicina, es desconocer la verdadera esencia de esta
rama específica del Derecho y su evolución.
La justificación de la existencia de esta rama del Derecho, que hemos dado en
denominar Derecho Médico y de la Salud, entendido en una concepción amplia, proviene
del hecho que en el ámbito de la atención en salud y la medicina, nos encontramos con
un complejo de relaciones sociales e interacciones, claramente diferenciados de otras
relaciones en sociedad, en el cual convergen, como señalamos, el Derecho y la Medicina,
la primera encargada de regular las relaciones entre los miembros de la comunidad y la
otra de velar por su salud y bienestar, en amplio sentido. Los avances vertiginosos de la
Medicina y de los procesos de atención en salud, van seguidos a veces no muy de cerca
por el Derecho, que por tratarse de una ciencia cultural requiere de un proceso de
decantación para establecer normas de comportamiento social. Pero en éstas últimas
décadas ha debido aplicar su sabiduría no sólo para resolver problemas de ocurrencia
reciente, sino aún esforzarse para precaver soluciones a futuro. Asuntos como la vida, y
su principio y fin, la investigación en salud, la genética, entre otras materias, plantean a la
Medicina y al Derecho el reto de una nueva definición, necesaria para actuar o dejar de
hacerlo ante las posibilidades que brinda la ciencia.
Las convergencias entre Derecho y Medicina se dan con diversas ramas del
Derecho. Baste mencionar cómo ejemplo el derecho civil, en materias tan sensibles como
el conceptos de persona: (principio y fin), capacidad mental, interdicción; contrato como
fuente de obligaciones de los profesionales de salud, derechos y deberes, carácter de
obligaciones de medio o resultado; vínculo de responsabilidad entre profesionales de
salud y personas jurídicas (clínicas, centros médicos ) temas álgidos en un mundo
cambiante, donde el ciudadano es más consciente que ayer de sus derechos como
persona y de las obligaciones y responsabilidades profesionales del facultativo con el que
contrata o de la entidad donde es atendido. En otros ámbitos, el derecho trata de dar
respuestas oportunas, como aquellos problemas planteados por la tecnología,
reproducción asistida, genética, eutanasia y otros, como señalamos.
Tal como señala Castaño de Restrepo, desde hace varias décadas se ha ido
imponiendo la necesidad de una profunda reflexión ética y jurídica acerca de las
implicaciones de las diferentes actividades científico-investigativas y de otro orden,
relacionadas con la determinación del origen, la evolución, la protección y la conservación
de la vida y salud e integridad del ser humano, y por ende, dado el potencial beneficio
para el hombre y el ecosistema, pero también de daño que pueden tener dichas
actividades, “ha surgido la necesidad de regular jurídicamente las conductas, los
procesos, las actividades, las profesiones y los oficios que puedan tener incidencia en la
vida, salud e integridad de los seres humanos”.2 Señala ésta autora, que se discute si la
parte del sistema jurídico que se dedica a la regulación de las conductas, procesos,
actividades, condiciones, relaciones, productos, elementos, etc., pertinentes para la
protección, conservación y mejoramiento de la vida humana y la salud y otros derechos
fundamentales de los seres humanos, debe denominarse bioderecho, biolegislación,
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biojurídica, derecho biológico, derecho médico, derecho sanitario, derecho de la salud,
etc.
CONCEPTO DE DERECHO MEDICO Y DE LA SALUD
Aunque expresiones tales como Derecho Médico, al igual que Droit Medical,
Medical Law o Health Law, no resultan novedosas y se vienen utilizando por años, la
primera dificultad que es posible encontrar al intentar conceptualizar esta rama del
Derecho, es la de otorgar a ella un nombre que sea comprensivo de los diversos ámbitos
o relaciones que la conforman. En este sentido, en la doctrina actual se habla muchas
veces indistintamente de Derecho Médico, Derecho Sanitario o Derecho de la Salud, y no
hay consenso en la denominación más adecuada. Algunos tendemos a considerar que
por criterios de especificidad, algunas denominaciones corresponderían en realidad a subramas dentro de un ámbito más global como veremos.
Lo cierto es que desde la década de 1960 se viene utilizado la expresión Derecho
Médico, y a nivel mundial el mérito de su desarrollo se debe en gran parte a profesor
Rafael Dierkens, quien desde la Facultad de Derecho de la Universidad Estatal de Ghent,
en Bélgica, centró su interés en el estudio de diversos aspectos relacionados con esta
área, y cuya visión de establecer una entidad o asociación que vinculase a profesionales
de la Medicina y del Derecho, se plasmó en la fundación en 1967 de la Asociación
Mundial de Derecho Médico. 3 En América Latina, la introducción del estudio sistemático
de esta disciplina corresponde al profesor Genival Veloso de França, a partir de la
publicación de su clásica obra Direito Médico en 1975 4 y sus extraordinarios aportes y
publicaciones posteriores. Sin embargo la noción de Derecho Médico sigue hasta la fecha
sin concitar amplio consenso, incluso en cuanto a las materias que conformarían su objeto
y contenido y, en especial, la inclusión o no en esta rama de otras ramas disciplinas. Es
así como algunos autores distinguen el Derecho Médico del Derecho Sanitario,
consideran a la Bióetica y a la Medicina Legal como disciplinas afines, o sostienen que el
Bioderecho es una disciplina diversa.
En todo caso, es un esfuerzo por lograr un concepto más afín a las materias que
hoy comprende esta rama del Derecho, es necesaria una referencia a las definiciones que
es posible encontrar en la literatura, lo que además permite apreciar la evolución que el
concepto ha tenido en el tiempo. Una definición de Derecho Médico considerada clásica,
fue dada por René Savatier, quien señaló que comprendía “el estudio de las relaciones
jurídicas donde está comprometido el médico”.5 La misión del Derecho Médico para este
autor es garantizar a los médicos y a los enfermos las libertades e imponerles las
obligaciones que nos permitan a todos beneficiarnos de una medicina más humana.
Genival Veloso de França, lo define como “un conjunto de normas que una sociedad
organizada elige para consubstanciar el derecho a la integridad corporal y a la vida”. 6
Romeo Casabona trata de superar el marco de lo estrictamente médico, si bien
manteniendo el concepto de Derecho Médico, al definirlo como “la parte de ordenamiento
jurídico referida al ejercicio de la profesión médica y, por asimilación, de otras profesiones
sanitarias o no vinculadas directamente con la salud. 7 Varsi lo concibe a su vez como
“una nueva forma de estudiar jurídicamente las consecuencias del desarrollo, aplicación y
práctica de las ciencias de la salud en el ser humano”. 8
Como puede apreciarse, la idea matriz de éstas definiciones gira en torno a las
normas jurídicas, y preceptos ético-morales, de carácter Público y Privado, que regulan la
actividad del médico con motivo de su profesión, la relación jurídica médico-paciente y las
consecuencias derivadas de ella, incluso estableciendo así los principios generales de la
responsabilidad legal médica. Ahora bien, los ámbitos recién descritos son sólo un
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aspecto, aunque tal vez el más conocido, del objeto de estudio de esta disciplina, pero su
campo de acción es mucho más amplio. En este sentido, en el marco de las V Jornadas
de Responsabilidad Médica, organizadas por el Sindicato Médico del Uruguay y la
Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, se propuso definir el Derecho Médico
como “ la rama del Derecho que estudia las relaciones de los profesionales de la salud
(médicos y no médicos) entre sí, con los usuarios de los servicios sanitarios (públicos y
privados) con el sistema de salud y, de un modo más general, las relaciones entre las
ciencias de la salud y la sociedad ”. 9 Este concepto considera tres vertientes del Derecho
Médico, a saber, la responsabilidad profesional de los profesionales de la salud,
abarcando la responsabilidad de las instituciones asistenciales y del Estado; la normativa
sanitaria que comprendería al Derecho Sanitario propiamente dicho, y las respuestas
jurídicas dadas a los avances biomédicos en el terreno doctrinario, legislativo y
jurisprudencial, que muchos autores denominan Bioderecho.
Asimismo, en procura de un concepto o categoría mucho más abarcador que el
usualmente utilizado de Derecho Médico, que sobrepase la tradicional relación médicopaciente, se han incluido dentro de su objeto de estudio incluso las políticas sanitarias o
acciones que pueden influir en el estado de salud de la población. En esta línea, se
hanintentado algunas definiciones más comprensivas de dichas materias a partir del
concepto de Derecho de la Salud, que comprendería el conjunto de disposiciones legales
u otras, que reglamentan la promoción y protección de la salud, los servicios de salud, la
distribución equitativa de los recursos disponibles y todo lo concerniente a los pacientes,
prestatarios, establecimientos y organismos de financiamiento. El Derecho a la Salud
abarcaría múltiples problemas relacionados con la salud humana, entre los que puede
mencionarse los relativos a la protección medioambiental, la contaminación atmosférica,
la contaminación de las aguas, el control y eliminación de desechos líquidos y sólidos, el
control de la seguridad del agua y los alimentos, entre otros que van mucho más allá de la
de por sí compleja relación paciente – servicios médicos, acciones dirigidas todas a
propiciar y mantener un óptimo estado de salud.” Conforme a ello, el Derecho de la Salud
se define como “ la rama del Derecho que regula las relaciones jurídicas que tienen por
objeto la salud humana y su protección, entendida la salud como una actitud de armonía
que abarca los estados de completo bienestar físico, mental y social, lograda en un medio
ambiente que garantice la sostenibilidad de este equilibrio”.10
Algunos de estos aspectos dentro de nuestro ordenamientos jurídicos forman parte
de la legislación ambiental o derecho ambiental, aunque otros tales como el control de la
seguridad alimentaria por ejemplo, obedecen a materias reguladas en nuestros países por
normativa especial del sector Salud. No concordamos con una definición tan comprensiva
del derecho de la salud, aunque si estamos por la inclusión de algunas de esas materias
en cuanto de aplican o dicen relación con el proceso de atención en salud, habida
consideración que la esencia de ésta rama del Derecho, radica en nuestra opinión, en la
necesidad de regulación de las interrelaciones que se producen en el proceso atención de
salud – enfermedad y en las labores de promoción, prevención y rehabilitación de la
salud, la investigación clínica y científica.
En otros casos se prefiere utilizar una denominación conjunta de derecho médicosanitario, para evitar restricciones temáticas, como aquella propuesta por la tratadista
María Patricia Castaño de Restrepo, para quien es“ la parte del sistema normativo
jurídico, que regula tanto los hechos, relaciones, potestades, prerrogativas, derechos,
obligaciones, conductas, actividades, profesiones, oficios pertinentes para procurar la
protección, conservación y mejoramiento de la sanidad en general, muy especialmente la
salud pública, la vida y salud humana, y de otros seres vivos, y el equilibrio biológico,
ecológico, ambiental y la biodiversidad del universo; como también los conflictos y
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soluciones relacionados con estos temas y las distintas acciones jurídicas que se pueden
emprender para lograr la protección de los derechos y asuntos involucrados, la aplicación
de los procedimientos y consecuencias jurídicas previstas, a las personas individuales y
colectivas, que realizan conductas socialmente útiles para estos fines, o que, por el
contrario, incurren en conductas ilícitas que tienen incidencia negativa en la consecución
de los mismos”.11
Resulta de interés el énfasis de esta definición en aquellos aspectos vinculados
con el avance científico y los retos que ellos van poniendo a esta disciplina del Derecho,
que siendo al igual que aquel, un fenómeno cultural, a veces de lenta evolución, no ha
jugado un papel activo en relación con los avances científicos en el área de la salud ni en
la forma cómo esos avances influyen, modelan e interfieren en las acciones en salud,
frente a lo cual tiende a producirse un distanciamiento cada vez más profundo con las
reglas del Derecho. Pero el Derecho no puede ignorar tales avances científicos y las
evoluciones sociales y sociológicas, surgiendo conceptos tales como el Bioderecho, que
los ha considerado dentro de su objeto, el cual abarcaría toda la actividad científica en el
campo de la biomedicina. Veloso de França considera, en todo caso al Bioderecho como
una sección o rama del Derecho Médico, señalando que aquel estaría más centrado en
los requisitos jurídicos de protección a la dignidad humana y a las reglas de convivencia
social enfocadas a la esfera de la bioética, que consideran la calidad de ser humano a
partir de una visión ética y política. El Derecho Médico en tanto, se concentraría en el
aspecto doctrinario y normativo de las relaciones humanas e institucionales en temas que
involucran la vida y salud humanas y las condiciones de habitabilidad del medio
ambiente.12 Para Veloso de França, una comprensión más acertada del Derecho Médico
resulta más imperiosa a partir el momento en que en la hora actual se tornan cada vez
más posibles ciertas manipulaciones en el campo de la ciencias biológicas que implican
una reformulación y una adaptación de las regulaciones y derechos, tales como la
protección contra investigaciones e intervenciones biológicas, o respecto de experiencias
especulativas y maniobras reprobables en torno a la reproducción humana, desordenes
genéticos, etc.
Queda claro en todo caso, que el estudio de esta rama del Derecho requiere de un
acercamiento y colaboración multidisciplinaria, desde el momento que en los temas que
se refieren a la salud, a la vida, a los cuidados médicos, los aportes de la ciencia y de la
práctica médica tienen una importancia crucial. Si bien el estudio de la mayoría de los
problemas de esta área del Derecho han de ser abordados muchas veces de forma
multidisciplinaria, ello no es sino la base necesaria para una conclusión final de orden
jurídico, siendo el análisis jurídico indispensable por la relevancia de los problemas y de la
diversidad de sus incidencias.
En España y algunos países de Latinoamérica, se habla de “Derecho Sanitario”,
entendiéndose comprensivo de las materias a que hemos hecho referencia. No obstante,
el diverso significado que suele tener en distintos países la expresión “sanitario”,obra en
contra de un consenso acerca de su utilización. En algunos casos se lo vincula con el
conjunto de normas jurídicas que atañen a aquellos factores físicos, químicos, biológicos
y sociales del entorno del hombre que pueden ejercer efectos significativos sobre la salud
de la población, normativa que sirve de soporte a las disposiciones jurídicas relacionadas
con las acciones de prevención y control, que tienen como finalidad la vigilancia del
estado de salud de la población y el diseño de los planes de intervención necesarios para
su mantenimiento. Se trataría como señalan algunos de una subrama del Derecho de la
Salud, cuyo objeto es propiciar la salud de la población, mediante el control de los
factores de riesgo para aquella, estableciendo disposiciones que garanticen las acciones
de prevención y control epidemiológico. El Derecho Sanitario en consecuencia
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comprendería el conjunto de las acciones, disposiciones, normas y regulaciones del
Estado para la Salud Pública, su fomento y protección.
Todo lo expuesto nos lleva a concluir que en la hora actual la denominación que
resulta más adecuada y comprensiva de esta área del Derecho, resulta ser la de Derecho
Médico y de la Salud, que consideramos como “el conjunto de normas y principios
aplicables a los hechos, relaciones, derechos y obligaciones de los profesionales,
prestadores y aseguradores en salud , públicos y privados, como asimismo a los
pacientes o beneficiarios en relación con la protección, conservación, recuperación y
restablecimiento de la salud, a la investigación clínica y científica, a la seguridad clínica, a
los conflictos, sus medios de solución y a las acciones, consecuencias jurídicas y
responsabilidades derivadas de los daños que se causen”.
Bajo este concepto se comprenderán en consecuencia las normas y principios
relacionados con los fundamentos constitucionales y legales de la atención en salud, los
seguros de salud, las responsabilidades civiles, penales, administrativas de los
prestadores institucionales o profesionales en salud, los medios alternos de solución de
conflictos, los derechos de los pacientes, la documentación clínica, la seguridad del
paciente como objetivo de la prevención y gestión de riesgos, la investigación y
experimentación científica, el desarrollo y aplicación del genoma humano y del ADN, junto
con la manipulación genética, entre otras materias.
No tenemos la pretensión alguna de lograr una unificación de criterios en relación
con éste concepto ni acerca del ámbito y contenido de esta rama del Derecho, ni menos
que exista una posición pacífica y menos unánime frente a este concepto. Tampoco
pretendemos considerar que esta área del Derecho es patrimonio de los juristas, pues tal
como hemos dicho, ha sido la convergencia entre Derecho y Medicina, la interrelación
multidisciplinaria entre profesionales de ambas disciplinas, la que ha llevado al Derecho
Médico y de la Salud a su desarrollo en la hora presente. En este sentido no cabe sino
reconocer el notable, continuo y fructífero aporte en particular de los profesionales y
tratadistas de la Medicina Legal, disciplina afín al Derecho Médico y de la Salud,
habiéndose precisamente éste desarrollado en muchos países a partir de aquella. No
obstante el gran Profesor Veloso de França, destacada figura de la Medicina Legal y
precursor del Derecho Médico, ha reconocido la relevancia y amplitud de las materias que
éste abarca, planteando la necesidad de la creación de un derecho autónomo e
independiente, pudiendo, inclusive, ser una materia dictada en los cursos de Medicina y
de Derecho, como disciplina distinta de la Medicina Legal, la cual quedaría encargada de
la técnica pericial forense. Esa convergencia e interrelación entre los profesionales del
Derecho y la Medicina seguirá dándose y enriqueciendo esta disciplina, pues la
multiplicidad y complejidad de los temas que hoy forman parte de su contenido, - y que
ameritaron esta revisión de la denominación que ofrecemos-, como asimismo su
evolución y su desarrollo futuro no será posible sino a partir de esa visión conjunta.
LOS DESAFIOS FUTUROS DEL DERECHO MEDICO Y DE LA SALUD.
El Derecho Médico y de la Salud ha dejado de centrarse definitivamente en las
cuestiones de responsabilidad profesional por mal praxis y ha asumido algunas de las
cuestiones que Drummond caracteriza como propias del fin de “era” de una medicina
basada en las enseñanzas hipocráticas, cuando sostiene que “ está creciendo una cultura
de mayor exigencia de atención a la salud, y con ella, por ejemplo, los pacientes están
cada vez menos “pasivos”, y rechazan muchas veces seguir las prescripciones médicas;
asimismo se están elaborando más leyes que limitan la autonomía médica y más
legisladores que, cada vez más, consideran necesario “proteger” a los pacientes de
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determinadas investigaciones médicas, más interesadas en el propio progreso científico
que en el bienestar de la población, como así lo percibe ésta”. 13 En este sentido anota
que el incremento de la investigación científica en biotecnología es hoy responsable de
cerca del 85% de todas las innovaciones en salud, principalmente en la producción de
vacunas, antibióticos y productos que ofrecen nuevas perspectivas para enfermedades
tipo Alzheimer, neoplasias, parkinson, diabetes etc. Existe una considerable cantidad de
situaciones nuevas que exigirán respuestas y soluciones al Derecho Médico y de la Salud,
en particular en relación con la biotecnología, avances e investigación científica. Asimismo
la cada vez mayor inversión, desarrollo y aplicación de la tecnología médica, sumado a la
institucionalización de la atención de salud, que van generando una mayor complejidad y
riesgos de ésta, causa una errónea percepción en las personas, surgiendo una obsesión
en la sociedad contemporánea, que Drummond denomina “la utopía de la salud y el
cuerpo perfecto”. 14 A eso agregamos la idea actual de que no hay enfermedad que sea
incurable. Lo cierto es que tal como ha dicho Edward Golub, si no entendemos los límites
de la ciencia y de la medicina, planteamos demandas irracionales que sólo pueden
desembocar en frustración y desencanto, agregando que “terapias agresivas de escasos
resultados son aplicadas al mismo ritmo que las exitosas. El sistema parece estar fuera
de control y todos los segmentos de la sociedad se culpan entre sí La triste realidad es
que, si hay un elemento de verdad en esa letanía, todos somos culpables, por habernos
dejado arrastrar a creer en promesas y expectativas milagrosas por parte de la medicina
científica. Los científicos han prometido curaciones maravillosas como resultado de la
investigación básica, los médicos han prometido postergar la muerte y eliminar el
sufrimiento con la especialización y tecnología de punta, la industria farmacéutica advierte
que si merman sus beneficios cesará la producción de nuevas drogas salvavidas, la
prensa informa sin pausa de nuevos milagros en este campo y los pacientes los presionan
a todos con desesperada necesidad de creerles”. 15
Todos estos elementos han condicionado los problemas más urgentes de la
atención de salud actual: el alto costo de la tecnología, el surgimiento de nuevas técnicas
y procedimientos no exentos de riesgos, el encarnizamiento terapéutico, la
burocratización de los procedimientos por influencia de los seguros de salud o las
regulaciones de la autoridad, el surgimiento de la medicina defensiva, la deshumanización
profesional, el deterioro de la relación médico paciente y, por ende, el creciente número
de procesos judiciales derivado de la ocurrencia de eventos adversos muchas veces
previsibles y evitables.
Como hemos dicho antes, la Medicina actual es víctima de una extraordinaria
paradoja: vive un momento estelar en su evolución, con una extraordinaria
transformación, pues ya no se contenta con contemplar el fenómeno de la enfermedad y
procurar la sanación del paciente, sino que ha pasado a ser una medicina activa, que
busca intervenir y actuar rápidamente frente a la enfermedad, apoyada por un
extraordinario conjunto de medios tecnológicos, conjugados todo en un esquema de
rápida toma de decisiones, en que a veces con la misma celeridad con que se impone un
tratamiento o técnica, se la declara obsoleta. Pero quizás nunca antes los actores en el
ámbito de la Medicina y la Salud habían estado tan expuestos y enfrentados a la
problemática de los riesgos médico jurídicos, y a la amenaza de acciones judiciales y de
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un evento patrimonial adverso, al cuestionamiento ético y público en relación con la
investigación científica y experimentación, manipulación genética, etc. como en nuestros
días. En gran parte, el escenario actual es provocado por los propios agentes que actúan
en la medicina, quienes generalmente no alcanzan a comprender que en la sociedad
actual no basta con estar al día y perfeccionarse continuamente en cuanto a nuevas
técnicas o el uso de medios tecnológicos o desarrollar más y más investigación, más y
más avances científicos. Los profesionales que se desempeñan en éstas áreas, las
entidades de salud y, en fin, todos los actores y partícipes de ella, deben entender que su
actividad se da en un esquema de relación jurídica con el paciente o beneficiario de una
acción de salud o partícipe de una investigación, todos ellos poseedores de una serie de
derechos, manifestación de su dignidad de ser humano. Conocimiento científico, uso de
medios tecnológicos de punta, una relación clínica adecuada e informada, como asimismo
un marcado énfasis en la seguridad de las diversas actividades en Salud y de
investigación, son los pilares en que descansará el ejercicio de la Medicina y atención en
Salud, y la ausencia, ignorancia o desprecio de uno cualquiera de ellos habrán de ser los
elementos detonadores de una intervención cada vez mayor del Derecho, a través de su
rama específica, el Derecho Médico y de la Salud.
Lo cierto es que la tarea del Derecho Médico y de la Salud es de gran
trascendencia, puesto que se debe ubicar en el contexto de la mutación de nuestra
cultura. Es asimismo una tarea muy delicada ya que una regla de Derecho puede llegar a
limitar el derecho del ser humano a la autodeterminación, restringiendo la libertad
terapéutica del médico, o bien, frenar la investigación y el progreso científico. Delicada
además en cuanto se refiere a aspectos tan cruciales como la vida, la salud, los cuidados
médicos, la integridad física, etc. 16 Pero no sólo hay tareas y desafíos para el Derecho
Médico y de la Salud en los aspectos relacionados con el avance científico e
investigación, tales como aquellas materias relacionadas con la procreación asistida, el
genoma humano, la clonación, la experimentación clínica, manipulación y terapia génica.
Otros aspectos tales como la seguridad del paciente y sistemas obligatorios de reporte de
eventos adversos, confidencialidad, disponibilidad y protección de la información relativa a
la salud de las personas y registros electrónicos, la telemedicina, la discusión acerca de la
adopción de criterios objetivos o sin culpa aplicables en la atención de salud y sus daños
o secuelas, el uso de baremos y valorización del daño corporal, la despenalización del
acto profesional en salud, los medios alternos de solución de conflictos, las voluntades
anticipadas o testamento vital, etc.
Sólo el tiempo dirá en definitiva como ha respondido el Derecho Médico y de la
Salud a estas cuestiones y en general a los avances de la Medicina y la atención en
salud.
1
Abogado, Universidad de Chile, Magíster en Derecho de la Empresa, Universidad Católica
de Chile. Director de Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, miembro activo de la American
Society for Health Risk Management y de la Asociación Española de Gestión de Riesgos
Sanitarios, Académico en Derecho Médico y de la Salud y Gestión de Riesgos en Atención de
Salud y Seguridad en Paciente, conferencista y autor de diversos artículos y publicaciones.
8
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2
Castaño de Restrepo, María Patricia. Derecho Médico-Sanitario (I) Actualidad, Tendencias
y Retos. Edit. Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pág.12
3
Desde su fundación, los principales objetivos de la World Association for Medical Law, han
sido: promover el estudio y discusión de los cuestiones relacionados con el Derecho Médico y sus
posibles soluciones, de forma beneficiosa para la humanidad; promover el estudio de las
consecuencias de los avances de la medicina y sus ciencias relacionadas, y alentar la
investigación y desarrollo del Derecho Médico y campos relacionados, entre otros.
4
Veloso de Franca, Genival. Direito Médico. 8ª Edición, Revisada y Aumentada, BYK,
Fondo Editorial, San Pablo, 2003.
5
citado por Yepes Restrepo, Sergio. La Responsabilidad ´Civil Médica, Biblioteca Jurídica
Dike, Medellín, Colombia, 5ª Ed, 2002, pág. 17
6
Citado por Drummond, José Geraldo, en A Evoluçao Do Direito Médico No Brasil, Revista
De Direito Médico e da Saúde, Editora Gráfica Rápida, Recife, Año I Nº 2, Abril, 2005; 78-90.
7
Romeo Casabona, Carlos. El Derecho Médico: su evolución en España, en Romeo
Casabona, Carlos (coord.): Derecho biomédico y bioética. Ed. Comares, Granada, 1998; 1-28.
8
Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Médico Peruano. Ed. Universidad de Lima, Fondo de
Desarrollo Editorial, Lima, 2001.
9
V Jornadas de Responsabilidad Médica. Sindicato Médico del Uruguay- Sociedad
Iberoamericana de Derecho Médico. Montevideo Uruguay, Editora Unimontes, Montes Claros,
Brasil, 2002
10
Gonzalez Diaz, Carlos. En torno a una definición sobre el Derecho de la Salud. Educación
Médica Superior V.19 Nº4, Ciudad de la Habana, Oct.-Dic. 2005
11
Castaño de Restrepo, María Patricia. Derecho Médico-Sanitario (I) Actualidad, tendencias
y retos. Edit. Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pág.15
12
Veloso de Franca, Genival. Direito Médico. 8ª Edición, Revisada y Aumentada, BYK,
Fondo Editorial, San Pablo, 2003, pág. 16
13
Drummond, José Geraldo, Conferencia Inaugural, en Castaño de Restrepo Castaño de
Restrepo, María Patricia. Derecho Médico-Sanitario (I) Actualidad, Tendencias y Retos. Edit.
Universidad del Rosario, Bogotá, 2008;28-35
14
Drummond, José Geraldo. El Derecho Médico en Iberoamérica: Evolución y Perspectivas.
Revista Sideme. Número 5. Julio-Septiembre, 2010, edición electrónica en www.sideme.org
15
Golub, Edward S, Los Limites de la Medicina, Editorial Andrés Bello, 1996, Santiago,
Chile, pág. 261
16
Dierkens, Rafael, Visión Actual del Derecho Médico, en Cuadernos Jurídicos 2, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, Santiago, Chile, 2000; 27-31
9