STS 7699/2011 - ECLI

Roj: STS 7699/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7699
Id Cendoj: 28079120012011101202
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 10101/2011
Nº de Resolución: 1220/2011
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 22 de abril de 2010 . Han
intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Guillerma y Carmelo , representados por
el procurador Sr. Escrivá de Romaní Vereterra. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Almería instruyó sumario 6/08, por delito de asesinato contra
Guillerma , Carmelo y Noelia , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Primera, en
el Rollo de Sala 14/08 dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2010 con los siguientes hechos probados:
"Único.- sobre las doce horas del día 1 de julio de 2007, Carmelo , que había permanecido largo
tiempo en las inmediaciones del edificio existente en el portal nº 22 de la calle Arapiles de Almería donde se
encontraba el punto de encuentro familiar, entró en el mismo y sin mediar palabra, sorpresivamente y con la
intención de acabar con su vida, asestó un primer a Olegario , que salía del edifico tras haber asistido a una
visita que había teniendo(sic) con su hijo en el citado punto de encuentro, y al ser requerido por éste sobre
el motivo de la agresión, fue contestado por el procesado diciéndole que él ya lo sabia, diciéndole que no
gritara, siguiendo impactando en el cuerpo del mismo, no obstante Olegario logró zafarse y subir hasta el
punto de encuentro solicitando ayuda, siendo perseguido por Carmelo , que desistió cuando Olegario llegó
al citado centro. Como consecuencia de los hechos, Olegario sufrió heridas consistentes en "herida incisocontusa en hipocondrio derecho con evisceración de epiplón; herida inciso-contusa en hipogastrio; sección de
arteria epigástrica; perforación de intestino delgado; perforación de sigma; herida inciso-contusa en antebrazo
izquierdo; sección de arteria radial, nervio cubital y radial izquierdos; herida inciso-contusa infraclavicular
izquierda, distress respiratorio. Requiriendo para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en
ligadura de arteria epigástrica, sutura de intestino delgado, sutura y epipoplastia de sima, apendicectomía
profiláctica sutura del nervio radial, by-pass húmero-radial con vena safena, requiriendo 356 días de curación,
de ellos los mismos invalidantes habiendo estado hospitalizado 17 días, quedándole como secuelas trastorno
por estrés postraumático, algia abdominal, algia de miembro superior izquierdo y cicatrices amplias y visibles,
existiendo riesgo vital". Además administrativamente le ha sido reconocido por los órganos competentes de
esta Comunidad Autónoma un grado de discapacidad global del 48% y otro de minusvalía del 57%.
Previamente Guillerma ex-esposa de Olegario se había concertado con Carmelo a través de su
pareja Noelia para matar a aquél a cambio de 3000 euros, de permanecer en el domicilio cuyo uso y disfrute
se le atribuyó en el procedimiento de divorcio y de que Guillerma se ocuparía de la familia de Carmelo si a
éste le pasaba algo, suministrándole toda la información necesaria sobre el lugar, día y hora de la visita que
por su petición habido (sic) sido cambiada de día, tras entregarle una foto de Olegario para que Carmelo
ejecutara la acción acordada como así hizo, movido por la contraprestación ofrecida.
Noelia tenía por tanto conocimiento de que su pareja iba a matar al marido de Guillerma , de la
contraprestación ofrecida por ésta y del lugar, día y hora en que se iba a producir el hecho, acompañando
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desde Garrucha a esta Capital a Guillerma al punto de encuentro para la entrega del hijo, la esperó en el portal
e inmediaciones del edificio y no hizo nada en ningún momento para evitar que se llevara a cabo lo concertado.
Los tres procesados eran mayores de edad y a la fecha de los hechos carecían de antecedentes
penales".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS
Debemos condenar y condenamos a:
Al acusado Carmelo , como autor directamente responsable de un delito de asesinato en grado de
tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de doce
años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a Olegario
en cualquier lugar en que se encuentre así como comunicarse con el mismo por cualquier medio durante
veinte años, así como al pago de un tercio de las costas ocasionadas.
A la acusada Guillerma , como inductora directamente responsable de un delito de asesinato en grado
de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de doce años y
seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a
Olegario en cualquier lugar en que se encuentre así como comunicarse con el mismo por cualquier medio
durante veinte años, con abono de un tercio de las costas ocasionadas.
A la acusada Noelia , como cómplice directamente responsable de un delito de asesinato en grado de
tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro
años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a Olegario en cualquier lugar en que se encuentre
así como comunicarse con el mismo por cualquier medio durante doce años, con abono de un tercio de las
costas ocasionadas.
Condenamos igualmente a los tres acusados solidariamente a que indemnicen a Olegario en la suma
de treinta y dos mil euros por las lesiones y en noventa mil euros por las secuelas e incapacidades.
Le serán de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados
de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir las responsabilidades, lo que se acreditará
en ejecución de sentencia.
Acredítese la solvencia o insolvencia de los acusados"
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Guillerma y Carmelo
, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
4.- La representación de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:
A) Guillerma : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art.
5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, derecho
de defensa y a un proceso con todas las garantías y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa, consagrados en los arts. 24.1 y 2 de la Constitución, por inadmisión de prueba de vital importancia que
podría desencadenar nulidad de actuaciones. SEGUNDO..- Al amparo del art. 24.2 de la CE , por vulneración
del derecho al Juez legalmente predeterminado por la Ley, en relación con el art. 238.1 y 3 LOPJ y art. 24.1
CE . con infracción de los arts. 9, 22, 25 LECrim. TERCERO .- Vulneración del derecho fundamental al juez
imparcial predeterminado por la Ley, del art. 24.2 CE. CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca
infracción del 18.2 CE, en relación con el 17, 24 y 25 CE, al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y con directa
relación con el anterior motivo por infracción de los arts. 9, 22 y 25 L.E.Crim. QUINTO .- Infracción de los art.
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el
art. 24.1 de nuestra Constitución y el 579 de la Ley Procesal. SEXTO .- Por infracción de Ley, por la vía del
art. 849.2 de la LE.Crim , al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, con indefensión
para la defensa art. 24 CE . SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma por las vías del art. 851.1 y 3 de la
L.E.Crim ., por entender que se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico,
implican predeterminación del fallo y falta de motivación de la sentencia y que afecta a lo dispuesto en el
art. 120.3 y 24 CE. OCTAVO .- Quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el art. 850.1 y 850.3
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de la L.E.Crim ., por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se considere
pertinentes o por negación a que un testigo conteste a preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la
causa, al tenor del escrito de calificación, del auto de admisión y del desarrollo de las pruebas testificales en el
plenario. NOVENO.- Vulneración del art. 520 previene la asistencia para las diligencias de carácter personal,
asistencia Letrada. Y vulneración del art. 17.3 de la CE , con los efectos previstos en el art. 11.1 de la LOPJ .
DÉCIMO.- Por infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal
del art. 21.3 C.P ., por el cauce autorizado del art. 849.2 de la L.E.Crim ., y error en la apreciación de la prueba.
UNDÉCIMO.- Infracción de ley al amparo simultáneamente del art. 5.4 en relación con los arts. 238.3 y 240.1
de la LOPJ y del art. 849.1 LECrim ., por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .,
solo desvirtuable mediante prueba de cargo, suficiente, válidamente obtenida. DUODÉCIMO.- Al amparo del
art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba por vulneración del Art. 788.2
LE.Crim . en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales. DÉCIMOTERCERO.Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la L.E.Crim . al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y
del art. 24.2 de la C.E derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ya que el procedimiento ha
tenido una duración de casi tres años. DÉCIMOCUARTO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la
LE.Crim .. Por la inaplicación del art. 66.1.2º del C.P . vigente y en relación con el art. 21.6 del CP y al no
aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada con la imposición de la pena
inferior en un grados. DECIMOQUINTO.- Por quebrantamiento del art. 849.1 L.E.Crim ., por indebida aplicación
de los art. 139.1 y 2, 140, 16.1, 62 del C.P . DÉCIMOSEXTO.- Al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim ., por
quebrantamiento de forma, al no resolverse todos los puntos sometidos a debate en el procedimiento.
B) Carmelo .- PRIMERO.- Infracción del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la
L.E.Crim y 24.1 de nuestra Constitución y el 579 de la Ley procesal. SEGUNDO.- Infracción de Ley, por la vía
del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , -error en la apreciación de la prueba, con indefensión art. 24 CE. TERCERO .- Quebrantamiento de forma por las vías del artículo 851.1 y 3 de la L.E.Crim ., se dan
como probados conceptos que indican predeterminación del fallo -art. 24 CE. CUARTO .- Por quebrantamiento
de forma, a tenor de lo establecido en el art. 850.1 y 850.3 de la L.E.Crim ., por denegación de diligencias
de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se considere pertinentes o por negación a que un testigo
conteste a preguntas pertinentes y de manifiesta influencia en la causa, a tenor de los escritos de calificación
provisional, del Auto de admisión o inadmisión de pruebas y del desarrollo de las pruebas testificales en el
plenario. QUINTO.- Vulneración del art. 520 - asistencia en las diligencias de carácter personal, asistencia
Letrada en relación al art. 17.3 de la CE , y art. 11.1 de la LOPJ. SEXTO .- Por infracción de ley, por inaplicación
de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.3 C.P ., por el cauce autorizado del
art. 849.2 de la L.E.Crim ., y error en la apreciación de la prueba. SÉPTIMO.- Infracción de ley al amparo
simultáneamente del art. 5.4 en relación con los arts. 238.3 y 240.1 de la LOPJ y del art. 849.1 L.E.Crim ., por
violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE sin prueba de cargo válidamente obtenida.
OCTAVO .- Art. 849.2 L.E.Crim . por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba con infracción del
Art. 788.2 L.E.Crim en la valoración de la prueba documental e informes periciales. NOVENO.- Por infracción
de precepto constitucional del artículo 852 de la L.E.Crim . al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del
artículo 24.2 de la Constitución Española derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ya que el
procedimiento ha tenido una duración de casi tres años. DÉCIMO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º
de la L.E.Crim . Por la inaplicación del artículo 66.1.2º del Código penal vigente y en relación con el art.
21.6 del Código Penal y al no aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. UNDÉCIMO.Quebrantamiento del art. 849.1 L.E.Crim ., por indebida aplicación de los arts. 139.1 y 2, 140, 16.1, 62 del
Código Penal . DUODÉCIMO.-Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la L.E.Crim , al no resolver todos
los puntos sometidos a debate en el procedimiento por todas y cada una de las defensas.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de octubre
de 2011.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería condenó, en sentencia dictada
el 22 de abril de 2010 , a Carmelo , como autor directamente responsable de un delito de asesinato en grado
de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de doce
años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a Olegario
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en cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio durante
veinte años, y al pago de un tercio de las costas ocasionadas.
También condenó a Guillerma , como inductora directamente responsable de un delito de asesinato en
grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de doce años
y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a
Olegario en cualquier lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio
durante veinte años, con abono de un tercio de las costas ocasionadas.
Por último, condenó a Noelia , como cómplice directamente responsable de un delito de asesinato
en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la
pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a Olegario en cualquier lugar en
que se encuentre, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio durante doce años, con abono
de un tercio de las costas ocasionadas.
La sentencia fue recurrida en casación por los dos primeros condenados, oponiéndose al recurso el
Ministerio Fiscal.
A) Recurso de Guillerma
PRIMERO. 1. En el primer motivo denuncia esta recurrente, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de
la LOPJ , la vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , al derecho de defensa , a un
proceso con todas las garantías y, por último, a utilizar los medios de prueba pertinentes, derechos todos
ellos recogidos en el art. 24 de la Constitución. El argumento de que se vale para denunciar esas vulneraciones
es que no le fueron admitidos como pruebas unos documentos que solicitó y que otros que sí se admitieron
después no se obtuvieron por la Sala.
Los documentos que no se admitieron se refieren, en primer lugar, a la remisión de un exhorto al Juzgado
de Instrucción nº 1 de Almería con el fin de que se proporcionara información por escrito sobre las diligencias
previas 3246/2007 relativas a un delito de lesiones. En segundo lugar, señala la petición de un exhorto dirigido
en este caso al Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería para que se emitiera una certificación sobre la inhibición
del Juzgado nº 1 en las diligencias previas que se acaban de reseñar, en virtud de un parte de lesiones a
nombre de Olegario , y que se remitiera copia testimoniada del libro registro relativo a esa inhibición. Y
en tercer lugar, se queja también de que no se haya admitido como prueba el libramiento de un oficio a las
compañías de telefonía Vodafone y France Telecom con el fin de que informaran sobre los oficios recibidos
de los juzgados de instrucción de Almería con las órdenes de las intervenciones telefónicas relativas a esta
causa correspondientes al mes de julio, y también la documentación atinente a las órdenes de dejar sin efecto
las órdenes concernientes a las escuchas.
Esas pruebas fueron rechazadas por la Audiencia Provincial en el auto que decidió sobre las admisiones
y denegaciones de pruebas para la vista oral del juicio dictado el día 15 de diciembre de 2009.
Las razones de interesar el libramiento de los dos referidos exhortos eran, al parecer, constatar que
la competencia en la instrucción de la causa no correspondía al Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería,
que finalmente fue el que conoció de la investigación judicial de los hechos, impugnación competencial que
constituye el objeto del segundo motivo de impugnación.
2. La vulneración de derechos fundamentales que alega la parte recurrente no concurre en el presente
caso. Y ello porque, según se explicará en las respuestas al motivo segundo del recurso, no se considera que
las diligencias de prueba rechazadas por la Sala de instancia fueran necesarias para dirimir la causa, dado el
fin que se pretendía con la aportación de los exhortos y el momento en que se suscitaba la cuestión relativa a
la competencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería para investigar judicialmente los hechos debido a
las normas vigentes del reparto de asuntos. Al margen de lo cual, lo cierto es que parte de la documentación
interesada ya figuraba en los folios 279 a 284 del sumario.
Y otro tanto debe decirse con respecto a los oficios que habrían de librarse a las referidas compañías
telefónicas, pues tampoco en este caso estaba justificada la necesidad y utilidad de esa prueba documental,
ya que la parte aporta como único argumento para su cumplimentación que tenía dudas de que se hubieran
tramitado debidamente las órdenes de intervención telefónica cursadas por el juzgado al no constar en la
causa el acuse de recibo obligatorio.
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Unas meras suspicacias de la parte no son una razón seria y rigurosa para practicar una prueba
documental cuando en el sumario constan debidamente documentadas las intervenciones telefónicas y
su resultado, signo inequívoco de que fueron debidamente cumplimentadas. Sin que por lo demás pueda
admitirse que la falta de un acuse de recibo de los oficios del juzgado pudiera determinar una nulidad procesal.
Además, en los folios 22 y 41 figuran las copias de los oficios que se remiten a las dos compañías
telefónicas, y en los folios 24 y 42 consta una diligencia del Secretario en la que se plasma la entrega al
funcionario policial de los oficios relativos a las intervenciones telefónicas.
3. La misma suerte debe correr la impugnación relativa al incumplimiento de los oficios referentes a que
por la policía municipal de Almería se informara sobre la existencia de videocámaras de vigilancia públicas
en la calle de Arapiles de esa ciudad y si constaban en la vía pública carteles advirtiendo de su instalación,
así como las órdenes judiciales de su visionado.
Como puede fácilmente comprenderse, se trata de datos que carecen de relevancia para declarar una
nulidad probatoria, dado el lugar donde fueron instaladas las videocámaras. Y, de otra parte, carece de razón
la queja de la defensa, toda vez que, tal como se especificará en su momento, la Subdelegación de Gobierno
remitió un oficio contestando a la Audiencia, de fecha 8 de febrero de 2010, en el que explicaba el lugar
de ubicación de las videocámaras, con planos y fotografías, y se detallaban todos los datos relativos a la
instalación de la videocámara fija en la fachada del edificio público para proteger su seguridad (folios 353 y
354 del rollo de la Audiencia).
El primer motivo del recurso resulta por tanto inviable.
SEGUNDO . Denuncia la recurrente como segundo motivo la vulneración del derecho al juez
legalmente predeterminado por la ley , y cita al respecto los arts. 238.1 y 3 de LOPJ, el art. 24.1y 2 de la
Constitución, y los arts. 9, 22 y 25 de la LECr . La razón de ello es que el Juzgado competente para instruir
la causa sería el nº 2 de Almería y no el nº 4 que la ha instruido, mostrando también la parte su desacuerdo
con que se le haya tomado declaración a los imputados en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, toda vez
que no se está ante una causa por hechos relativos a la violencia de género.
Tampoco puede acogerse las tesis que sostiene la defensa de la recurrente con respecto a este segundo
motivo. En primer lugar, porque las cuestiones relativas al reparto de asuntos dentro de una misma población
no afectan al derecho fundamental al juez legalmente predeterminado por la ley, según tiene advertido y
reiterado el Tribunal Constitucional en diferentes resoluciones ( SSTC 205/1994 , 170/2000 y 32/2004 ).
En segundo lugar, y según se desprende del propio escrito de recurso, la parte solo cuestionó
procesalmente la competencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería en favor del nº 2 después de haberse
concluido la instrucción y ya en el trámite de calificación provisional. Si estimaba que era incompetente el
referido juzgado para investigar judicialmente los hechos debió plantear la cuestión desde un primer momento
y no ya cuando estaba concluso el sumario y el proceso se hallaba en el trámite de juicio oral.
En tercer lugar, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería no carecía, en contra de lo que afirma la
defensa, de competencia funcional para entender de la causa, habida cuenta que todos los juzgados de
instrucción de esa ciudad tenían, en principio, competencia funcional, objetiva y territorial para investigar los
hechos perpetrados dentro del partido judicial. Lo planteado, por tanto, es una cuestión gubernativa de reparto
a dirimir por el Juez Decano de Almería, sin que conste que haya sido formalizada en el momento procesal
pertinente. Y desde luego tampoco cita la defensa en su escrito de recurso las normas de reparto por las que
se rigen los juzgados de esa ciudad ni cuál de ellas habría sido conculcada en este caso.
Y en la misma dirección ha de resolverse sobre las declaraciones judiciales prestadas en el Juzgado
de Instrucción nº 3 de Vera, toda vez que el hecho de que se practicaran allí tales diligencias no tuvo otra
razón de que se trataba del domicilio de los encausados y que se entendió en un primer momento que
pudiera tratarse ante unos hechos insertables en un supuesto de violencia de género. Tales diligencias fueron
practicadas con todas las garantías, dado que intervinieron todos los letrados de los imputados, respetándose
así rigurosamente el derecho de defensa y el principio de contradicción.
En consecuencia, es claro que el motivo debe desestimarse.
TERCERO . Los motivos tercero y cuarto , que la parte recurrente interrelaciona expresamente, se
refieren de nuevo a la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial predeterminado por la ley ,
tanto en general como con relación a las intervenciones telefónicas, apoyándose para ello en los arts. 5.4 de
la LOPJ, 18.2, 17, 24 y 25 de la Constitución, y 852, 9, 22 y 25 de la LECr.
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Tal como se ha reseñado en el fundamento anterior, no concurre en el presente caso la vulneración
del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley. Y en lo que atañe a la imparcialidad, no concreta
la defensa ningún dato objetivo que permita barruntar la falta de imparcialidad del juez que instruyó la causa
en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería. Por lo cual, se está ante una afirmación meramente retórica y
carente de un contenido sustantivo que permita hablar de incompetencia procesal ni de falta de imparcialidad
en la instrucción, tanto con respecto a las intervenciones telefónicas como a las demás resoluciones que se
dictaron con motivo de la investigación judicial.
Ambos motivos resultan, pues, inviables.
CUARTO . Una vez que se han examinado los motivos concernientes a la falta de competencia del
Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal
y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en
esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir
después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, analizando
las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.
Pues bien, centrados en el motivo séptimo , lo formula la recurrente por la vía del art. 851.1º y 3º
de la LECr ., alegando que la sentencia consigna como hechos probados conceptos que por su carácter
jurídico implican la predeterminación del fallo , y también hace una referencia a la falta de motivación de
la sentencia, con cita de los arts. 120.3 y 24 de la Constitución.
Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla
y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos
que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se
trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales
expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del
lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos
tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS
núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ;
y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas).
Pues bien, en la sentencia de instancia no se aprecia que concurran los supuestos jurisprudenciales
que se acaban de exponer. Es más, en el escrito de recurso no se precisa en absoluto qué expresiones,
vocablos o frases dan pie para poder apreciar ese vicio procesal. La parte recurrente se limita a cuestionar la
prueba afirmando que no consta el ánimo de matar y también que el autor de la agresión actuó por su propia
iniciativa, debiéndose las lesiones a la reacción inesperada de la víctima y no a la conducta del agresor.
Nada tiene que ver por lo tanto el motivo procesal que se esgrime con lo que se argumenta en el
recurso. Y lo mismo debe decirse de la alegación meramente formal del art. 851.3º de la LECr ., atinente a
la incongruencia omisiva, dado que no se señala en el motivo séptimo ningún extremo relacionado con una
cuestión de esa índole procesal.
El motivo, obviamente, se desestima.
QUINTO . Se objeta en el motivo octavo el quebrantamiento de forma que contempla el art. 850.1º y
3º de la LECr . , por habérsele denegado diligencias de prueba pertinentes y no permitírsele que alguno de los
testigos respondiera a alguna de las preguntas relevantes para el resultado del juicio y que eran pertinentes.
Vuelve por tanto la defensa a incidir en las diligencias que fueron admitidas y no practicadas, con
referencias también a la incompetencia del Juzgado de Instrucción. Nos remitimos, pues, a lo ya argumentado
en el fundamento de derecho primero con el fin de no reiterarnos.
De otra parte, se queja también de que no se le haya permitido formular algunas preguntas al jefe de
la unidad policial que llevaba la investigación. En concreto las relativas a los entresijos de funcionamiento del
sistema Sitel y a la competencia profesional del funcionario policial, ya que, al parecer, había sido degradado
en sus funciones policiales.
Sobre el derecho a la prueba en el proceso penal y las posibles indefensiones que pudieran derivarse
de su negativa, tiene declarado el Tribunal Constitucional que no toda irregularidad u omisión procesal
en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión
constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre
aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado
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la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera
podido ser distinta. Y también se afirma al respecto que el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta
última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por
un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y
las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la
práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación
de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido
otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien
por este motivo pide amparo ( SSTC 165/2004, de 4-10 ; 77/2007, de 16-4 ; y 208/2007, de 24-9 ).
La proyección de tales exigencias sobre el caso enjuiciado priva de razón a la recurrente, toda vez que
en modo alguno se argumenta y justifica que las materias y los extremos sobre los que recaían las preguntas
tuvieran relevancia sustancial para el ejercicio del derecho de defensa o pudieran repercutir en la decisión
final del proceso, ya que ni consta que el sistema técnico de escuchas planteara obstáculo procesal alguno en
el caso concreto, ni se perciben indicios de que los problemas profesionales que pudiera tener el funcionario
policial que se indica en el recurso tuvieran relación con la investigación de la presente causa ni afectaran
al resultado de la instrucción.
Así las cosas, es claro que carece de todo sustento la impugnación de la defensa. Sinrazón que
también resulta extendible a la queja de falta de datos en el acta del juicio, habida cuenta que, además de no
concretarse los datos que faltaban, tampoco consta que la parte denunciara esas omisiones cuando suscribió
las actas del juicio en las que apreciaba las carencias. No se especifican en el escrito de recurso las posibles
protestas, por lo que debe colegirse que la parte asintió a su contenido.
El motivo por tanto no puede acogerse.
SEXTO . 1. En el motivo dieciséis se aduce quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto
en el art. 851.3º de la LECr ., por no haberse resuelto todos los puntos sometidos a debate en el proceso.
Bajo el vicio de incongruencia omisiva introduce la parte un variopinto número de cuestiones que
afirma haber planteado oportunamente y a las que no se le habría dado respuesta: la nulidad de las escuchas
debido a las irregularidades relativas a su traducción del catalán y a su puesta a disposición de las partes; la
incompetencia funcional del Juzgado de Instrucción nº 4; la falta de disponibilidad de las grabaciones de las
videocámaras de vigilancia; la ilegalidad de estas grabaciones; la indisponibilidad de la documentación relativa
a la incapacidad física de la víctima; la falta de grabación de la vista oral del juicio; y la falta de asistencia
letrada a los imputados en sus declaraciones policiales.
2. La sentencia de este Tribunal 728/2008, de 18-11 , que a su vez se remite a otras precedentes
(23-3-96, 18-12-96, 29-9-99, 14- 2-2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5-2004, 22-2-2006 y
11-12-2006), exige las siguientes condiciones para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva:
1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes
oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de
hecho o simples argumentos.
2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho
debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las
distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada
uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta
global genérica.
b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente
interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la
resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando
del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no
sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de
la respuesta tácita.
3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros
planteamientos de fondo aducidos en el recurso.
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Por su parte, el Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 223/2003, de 15 de diciembre ,
y 60/2008, de 26 de mayo , que en su jurisprudencia ha reiterado la importancia de distinguir entre las
alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas
consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras,
no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y
pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares
concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no
sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario
para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos
contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado
la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita.
3. Al trasladar tales criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado , se comprueba, en primer lugar, que
los argumentos de la entidad recurrente se refieren en algunos de los casos que expone a alegaciones y a
razonamientos concretos y no a la falta de resolución de auténticas pretensiones. Pues se queja de que no se
resuelva sobre la falta de medios para grabar el juicio oral, la puesta a su disposición de alguna documentación
y la falta de práctica de algunas diligencias propuestas en su momento, quejas que poco tienen que ver con
auténticas pretensiones jurídicas.
De otra parte, el Tribunal de instancia sí le respondió a la defensa sobre las impugnaciones
procesales que formuló, argumentándose en el primer fundamento de derecho de la sentencia que las
cuestiones procesales que ahora plantea tenía que haberlas denunciado por la vía de los artículos de previo
pronunciamiento al hallarnos ante un procedimiento ordinario, sin que llegara a hacerlo. Y también se le replicó
en la sentencia que la impugnación que se hacía en el escrito de calificación de la recurrente era totalmente
genérica al cuestionarse "la totalidad de las diligencias practicadas en el sumario", alegación que carece de
la más mínima concreción y que bloquea toda posibilidad de respuesta.
Y en la misma línea contraargumentó también la Sala de instancia que en el procedimiento ordinario
no cabe plantear cuestiones previas, por lo que tenía que haberlas suscitado en la fase anterior a la vista
oral del juicio.
Pues bien, ante tales respuestas de la sentencia recurrida no replica en el recurso la parte con
alegaciones concretas que desvirtúen las razones de índole procesal que esgrimió la Audiencia para desvirtuar
las objeciones de la recurrente. Visto lo cual, es claro que el motivo no puede prosperar, sin perjuicio de lo que
se argumentará en los fundamentos siguientes de esta sentencia sobre las cuestiones procesales relativas a
la prueba que afectan a derechos fundamentales de los acusados.
SÉPTIMO. 1. En el motivo tercero se le reprocha a la sentencia recurrida, por el cauce de los arts.
5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECr., en relación con el art. 24.1 de la Constitución y 579 de la LECr., la falta
de motivación de los autos en que se acuerdan las intervenciones telefónicas . Sostiene la recurrente que
no constan en las diligencias policiales datos de interés que legitimen la medida de investigación acordada.
2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la
que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y
jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca
de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con
precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en
principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración
de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez
(SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos
que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de
la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7;
138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples
sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.
Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:
en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de
proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin
que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente
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prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad
genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los
encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión
que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el
secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC
49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ;
253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir
como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden
ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental
de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser
justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen
la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse
suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene
los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad
la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva
( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ;
136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en
reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ;
406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que la
medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o
justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la
probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la
intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie
de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a
terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una
situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial,
no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo
que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad
policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5
de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean
en el art. 579 LECrim .
3. Descendiendo ya al caso concreto , se observa que en la causa constan dos autos de intervenciones
telefónicas dictados el 6 de julio y el 12 de julio de 2007. En el primero de ellos se acuerda la intervención
de los teléfonos de la recurrente y de la coimputada Noelia (folios 20 y 21 del sumario); y en el segundo se
decreta la intervención del teléfono del coimputado Carmelo (folios 39 y 40 del sumario).
La primera autorización se apoya en un informe policial (folios 11 al 16 del sumario) en el que los
funcionarios dan cuenta a la Juez de instrucción de la agresión sufrida por Olegario con motivo de visitar a su
hijo en el punto de encuentro de la ciudad de Almería que se le ha asignado en el procedimiento de separación
judicial de la ahora recurrente. En el oficio se expone que hubo enfrentamientos entre los excónyuges y que
se denunciaron mutuamente con tal motivo en los meses precedentes, y después se especifica el resultado
de la investigación iniciada para esclarecer el intento de homicidio. En concreto se da cuenta a la juez de
las imágenes obtenidas mediante una videocámara de vigilancia instalada en las inmediaciones del edificio
destinado al punto de encuentro, comprobándose a través de su visionado cómo accede al inmueble la
recurrente con el menor (a las 10,57 horas), a quienes acompaña hasta la puerta una mujer que resultó ser
Noelia , que está casada con un individuo de etnia gitana, identificado como Carmelo , cuyas características
físicas coinciden con el presunto autor de los hechos. Este sujeto también aparece en las imágenes filmadas
paseando junto a la puerta del edificio en que se halla ubicado el punto de encuentro, viéndosele entrar en el
mismo (sobre las 11,4 horas), después de que lo hicieran la madre y el niño, y después se observa cómo sale
del inmueble nada más perpetrarse la agresión (sobre las 11,44 horas).
Concurrían pues unas sospechas muy fundadas sobre la intervención en los hechos de las tres personas
cuyos teléfonos son intervenidos. La recurrente, porque es la persona que entra con su hijo en el edificio donde
se perpetró la agresión y la que tiene los enfrentamientos y las disputas con la víctima debido a que se opone
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a las visitas al menor por parte del padre. La imputada Noelia porque acompaña ese día a Guillerma y al
menor hasta el punto de encuentro, y es además la esposa de la persona que perpetra la agresión. Y Carmelo
porque es identificado por la víctima a través del visionado de las imágenes obtenidas con la videocámara de
vigilancia como la persona que le agredió.
Por consiguiente, y aunque se está ante unas resoluciones en las que la fundamentación tiene el
carácter de motivación por remisión, lo cierto es que los indicios plasmados en los informes policiales presentan
una entidad y solidez incuestionables.
4. Las intervenciones telefónicas no sólo son cuestionadas en este motivo quinto, ya que también dedica
la parte recurrente el grueso del motivo décimo a impugnar diferentes aspectos de las escuchas telefónicas,
cuestionamiento que por razones sistemáticas abordamos en este fundamento de derecho.
En efecto, se queja la defensa de la acusada en el motivo décimo de que no se le entregó copia de las
grabaciones con anterioridad al juicio, por lo que no las tuvo a su disposición a pesar de haberlas solicitado
expresamente (folio 304 del sumario). Y también objeta que no se tradujeron algunas conversaciones que se
hallaban en catalán. Y tampoco se le comunicó a las partes cuando se detuvo a los imputados que habían sido
intervenidas sus conversaciones. Por lo cual, acaba cuestionando la licitud de las intervenciones telefónicas
y la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución).
Las alegaciones de la parte recurrente son más formales que sustantivas, pues ni se aportan datos y
argumentos que permitan apreciar una limitación material y efectiva del derecho de defensa con repercusión
en el resultado probatorio, ni tampoco en la fase de juicio oral dio muestras la parte de que realmente tuviera
interés en valerse del contenido de las conversaciones telefónicas, pues no propuso la escucha de ninguna
de las grabaciones ni tampoco formuló protesta por posibles situaciones de indefensión.
Además constan en los folios 46 y ss. de la causa, es decir, ya en la primera fase de la instrucción
una trascripción policial importante del grueso de las conversaciones, lo que permitía a la parte conocer
su existencia y cuestionar las decisiones relativas a la limitación del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones. A lo que ha de sumarse que en modo alguno fueron las grabaciones el pilar sobre el que
sustentó el núcleo de la prueba de cargo sobre el que se fundamentó la condena.
5. En otro orden de cosas, y dentro también de este capítulo de posibles afectaciones o limitaciones
de derechos fundamentales, hay que hacer referencia también a las grabaciones de las escenas que tuvieron
lugar en la calle donde se halla ubicado el punto de encuentro, grabaciones que se efectuaron mediante
una videocámara de vigilancia instalada en la vía pública . La parte recurrente solo las cuestiona muy
tangencialmente, con una simple alusión a su posible ilicitud.
Según consta en los folios 3 y ss. del sumario, las imágenes de la vía pública fueron captadas con
una videocámara instalada en la fachada principal del edificio de la Subdelegación de Gobierno de Almería.
No se está por tanto ante una videocámara utilizada en el curso de una investigación criminal para buscar
indicios concretos contra posibles autores de una presunta actividad delictiva que se estuviera investigando;
sino que se trataba de una videocámara que servía a las autoridades gubernativas para funciones de vigilancia
preventiva del edificio de la Subdelegación de Gobierno de Almería.
En los folios 354 y 355 del rollo de Sala figura un oficio de la Subdelegación del Gobierno en Almería
en el que se explica con detalle la razón de la instalación de la videocámara en el exterior del edificio para
proteger su seguridad, concretando que también existen otras videocámaras en el interior del inmueble con el
mismo fin. El uso y control, según se informa en el referido oficio, está a cargo de la Guardia Civil, como fuerza
pública encargada de la seguridad del edificio oficial. Y también se señala que la instalación de la videocámara
se ajusta a lo dispuesto en la LO 4/1997, de 4 de agosto (por la que se regula la utilización de videocámaras
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos), y al Reglamento que la desarrolla, recogido
en el Real Decreto 596/1999, de 16 de abril . Y matiza el oficio informativo que en la entrada de la sede
del edificio oficial hay instaladas placas informativas de la existencia de instalaciones fijas de videovigilancia
acompañadas del correspondiente panel informativo.
A este respecto, conviene subrayar que la LO 4/1997, de 4 de agosto, en su art. 1 permite la utilización
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos,
abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la
erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir
la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública. Para ello se precisa la
autorización del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma. Y en el art. 7 del texto legal se dispone
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que si la grabación captara la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales, las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y sonidos en su integridad a
disposición judicial con la mayor inmediatez posible y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas
desde su grabación. De no poder redactarse el atestado en tal plazo, se relatarán verbalmente los hechos a
la autoridad judicial, o al Ministerio Fiscal, junto con la entrega de la grabación.
En el presente caso consta que la grabación fue puesta a disposición de la causa al inicio de la
investigación, según se reseña en el folio 3 del sumario y se corrobora después en los folios 12 y ss. Sin que,
por lo demás, conste ninguna irregularidad legal o administrativa en la instalación de la videocámara ni en el
uso de la misma. A lo que ha de sumarse que la grabación fue visionada en la vista oral del juicio con todas
las garantías de contradicción para las partes procesales.
La grabación fue hecha, pues, en una vía pública céntrica de la ciudad de Almería, donde en principio
no figuraban indicios de que pudiera incurrirse en una intromisión o injerencia del derecho a la intimidad de
los ciudadanos que deambulaban por la zona.
Por lo demás, y aunque no puede descartarse que en casos singulares se desarrollen actividades
privadas en una vía pública, esta Sala tiene declarado que cuando la grabación videográfica afecta sólo
a "espacios abiertos y de uso público" no precisa la autorización judicial, según una reiterada doctrina
jurisprudencial ( STS núm. 1547/2002, de 27 de septiembre que cita la núm. 387/2001, de 13 de marzo y la
1631/2001, de 19 de septiembre ). Y en el mismo sentido se pronuncia la STS 188/1999, de 15 de febrero ,
que se remite a las SSTS de 6-5-1993 , 7-2 , 6-4 y 21-5-1994 , 18-12-1995 , 27-2-1996 , 5-5-1997 y 968/1998 ,
de 17-7, entre otras.
Por consiguiente, no puede prosperar el submotivo esgrimido por la defensa.
6. A tenor de lo argumentado en este fundamento, se desestima el motivo quinto y también el apartado
relativo a la impugnación de las intervenciones telefónicas que se formaliza en el motivo décimo.
OCTAVO. El motivo noveno lo destina la defensa a cuestionar las declaraciones prestadas por los
imputados en la fase de instrucción por haber sido prestadas sin asistencia de letrado , con lo que se
habrían vulnerado los arts. 17.3 y 520 de la LECr ., deviniendo ilícitas tales diligencias.
Las diligencias concretas que denuncia la parte recurrente son las que figuran en los folios 123, 128,
131 y 157 del sumario.
A ello ha de responderse que, en primer lugar, en el folio 123 no consta una declaración sino una
información de derechos en dependencias policiales. Se trata de la primera información de derecho efectuada
a la ahora recurrente, y en la que, lógicamente, no está presente letrado alguno, dado que se le está informando
precisamente de sus derechos, entre los cuales está el nombramiento de letrado.
En el folio 128 consta la declaración en sede policial de la imputada Noelia , el día 20 de julio de
2007, en la que aparece asistida del letrado Juan Antonio Cañabate Reche, que firma la declaración al final
de la diligencia.
En el folio 131 presta declaración en sede policial Noelia sin que lo haga en la condición de detenida,
haciéndose constar en el encabezamiento que comparece asistida de su letrado, si bien no se especifica el
nombre ni los datos de este.
Y en el folio 157 del sumario obra la declaración en sede policial de la ahora recurrente, en fecha de 10
de julio de 2007, en la que figura asistida del letrado José Roldán Murcia.
De otra parte, y en lo que se refiere a Carmelo , las declaraciones que incriminan a la recurrente son
las judiciales que constan en los folios 226 y 227 y 383 y 384 del sumario, y todas ellas fueron efectuadas no
solo a presencia del letrado del acusado sino también del letrado de la propia Guillerma .
En consecuencia, es patente que el motivo resulta inasumible.
NOVENO. En el motivo décimo denuncia la parte recurrente, por el cauce de los arts. 5.4, 238.3
y 240.1º de la LOPJ y 849.1º , en relación con el art. 24 de la Constitución, la vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia . Sin embargo, el examen del motivo permite comprobar que
sus alegaciones se refieren realmente a infracciones, omisiones o irregularidades en la práctica de la prueba
relativas a las intervenciones telefónicas. Aborda pues cuestiones que ya han sido tratadas en el fundamento
octavo al resolverse su queja de que los teléfonos habían sido intervenidos sin una motivación que justificara
la intervención.
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No obstante, y aunque no expone argumentos sobre la vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia, se plasmarán las razones probatorias que enervaron la presunción constitucional,
dado que, en el motivo decimoquinto , con ocasión de suscitar la infracción por la vía del art. 849.1 de la
LECr ., cuestiona realmente la prueba de cargo y esgrime de "facto" la insuficiencia de prueba para sustentar
la condena.
Se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes,
pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable)
para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución;
pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las
reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración;
todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
En la resolución recurrida se destacan como pruebas de cargo las manifestaciones del coimputado
Carmelo en la fase de instrucción, manifestaciones que fueron leídas en la vista oral del juicio, dado que, al
igual que las dos coacusadas, se negó a responder a las preguntas de las acusaciones.
En los folios 222 y 223 ratifica a presencia judicial el acusado Carmelo las declaraciones que hizo en las
dependencias policiales (folios 125 y 126). En ellas explicó que la recurrente llamó a la esposa del declarante
para que mataran a su exmarido, Olegario , prometiéndoles dinero y que se haría cargo de la familia del
acusado si les pasaba algo. Describió también la forma en que accedió al lugar del punto de encuentro con el
fin de ejecutar la agresión, precisando que supo quién era la víctima por la foto que le facilitó Guillerma .
En esa misma diligencia judicial (folios 222 y 223), en la que se hallaba presente no solo su propio
letrado sino también el de la recurrente, matizó su primera declaración y la sustituyó por el dato de que la
acusada le había encargado darle un "susto" a su exmarido y que le ofreció el alquiler de una vivienda de su
propiedad para su familia a un precio inferior al habitual, y también la suma de 3.000 euros, y se comprometió a
cubrir las necesidades de la familia si le sucedía algo al declarante. Guillerma le fue entregando varias sumas
de dinero, hasta unos 1.200 euros, en concepto de cantidades anticipadas, según depuso el coimputado, y
también le facilitó una fotografía de la víctima para que la localizara en el punto de encuentro.
A ello ha de sumarse que la fecha del encuentro entre el padre y el hijo fue cambiada a última hora por
la madre, dato que solo podía conocer esta y que le fue proporcionado al coacusado con el fin de trasladar
la ejecución de la agresión para ese otro día.
En el mismo sentido ha de interpretarse el hecho de que la coimputada Noelia , condenada como
cómplice y que no ha recurrido la sentencia, acompañara a la recurrente la mañana de los hechos hasta el
punto de encuentro. Y desde luego también consta como dato corroborador que la familia de Carmelo ocupa
como vivienda habitual un inmueble de la recurrente. Sin olvidar tampoco la frase escuchada en una de las
conversaciones telefónicas de la ahora recurrente, en la que afirmaba "ya han cantao, que rápido han cantao".
Varios meses después de los hechos, en declaración prestada en el Juzgado de Instrucción el 31
de enero de 2008, Carmelo quiso atenuar la incriminación de Guillerma ; sin embargo, la concreción
de datos objetivos aportados por el acusado en las fechas próximas a la agresión, el dato relevante de las
contraprestaciones a que se comprometió Guillerma y el hecho de que el ejecutor de los hechos ni siquiera
conociera a la víctima, corroboran que el encargo no consistió en un mero susto, sino en una acción agresiva
grave que podía entrañar la muerte de su exmarido, óbito que realmente estuvo a punto de producirse.
Nadie intenta matar a una persona que no conoce, con todas las consecuencias punitivas que entraña
una acción de esa índole, si no recibe unas contraprestaciones cuantiosas a cambio que le compensen los
riesgos y penalidades que genera una agresión de tal naturaleza practicada además en un lugar público y
que tenía que ser finalmente descubierta.
Debe, pues, concluirse que ha quedado enervada la presunción de inocencia de
rechazándose así este motivo de impugnación.
Guillerma
,
DÉCIMO. Los motivos sexto y undécimo los encauza la defensa por el art. 849.2º de la LECr ., y
alega al respecto que la Audiencia incurre en error en la apreciación de la prueba. Y a la hora de reseñar
los documentos en los que fundamenta el error cita una declaración de la víctima en la fase de instrucción
y la contrasta con las de la vista oral del juicio; refiere también los informes de los médicos forenses sobre
la ubicación de las cuchilladas; las manifestaciones de la trabajadora del punto de encuentro donde se
perpetraron los hechos; lo depuesto por un agente municipal que acudió a ese mismo lugar después de
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ejecutarse la agresión y también lo declarado por otros funcionarios policiales. Y además hace también
referencia de nuevo a las intervenciones telefónicas, tema que ya ha sido tratado con extensión en el
fundamento de derecho séptimo.
Pues bien, para desvirtuar la viabilidad de estos dos motivos de impugnación es suficiente con recordar
que esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ;
y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el
error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas
personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato
o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente
poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir
a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo
acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa
por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
En este caso es claro que nos hallamos ante pruebas personales documentadas y no ante auténticos
documentos. A lo que ha de añadirse que las pruebas reseñadas se contradicen con no pocos elementos
probatorios que figuran en la causa y que por lo tanto en modo alguno se dan los requisitos de autosuficiencia
que requiere el art. 849.2º de la LECr . para declarar la existencia de un error en la apreciación de la prueba.
El motivo queda así rechazado.
UNDÉCIMO.1. El motivo decimoquinto lo dedica la defensa a denunciar, acudiendo para ello al
cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 139.1º y 2º, 140, 16.1 y 62 del C. Penal . Y la
argumentación la centra en rechazar que concurra en el presente caso ánimo de matar en la conducta del
acusado, aspecto que también cuestiona de manera más tangencial en otros motivos del recurso. Asimismo,
muestra su oposición a que se la considere inductora de la tentativa de asesinato.
Por consiguiente, en este motivo se cuestionan dos aspectos diferentes relativos ambos al elemento
subjetivo del tipo penal. De un lado, se refiere la parte impugnante al dolo con que actuó el autor de la agresión,
Carmelo , arguyendo que no ejecutó su conducta con ánimo homicida, alegación que, como se verá en su
momento, también formula el propio acusado. Y de otro lado, se esgrime en el recurso que la acusada no tenía
intención de matar a su exmarido, de modo que no habría inducido a Carmelo a que lo agrediera con el fin
de causarle la muerte. Se niega así la concurrencia del doble dolo que, como es sabido, requiere la inducción.
2. La tesis de la parte recurrente resulta inasumible. En efecto, sobre esta cuestión del ánimo homicida
la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los
datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes,
durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la
prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la
zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión,
así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que
finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las
peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005,
de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).
En el caso concreto se describe en los hechos probados, cuya intangibilidad resulta incuestionable al
hallarnos ahora ante un motivo por infracción de ley, que Carmelo entró en el edificio destinado a punto de
Encuentro y " sin mediar palabra, sorpresivamente y con la intención de acabar con su vida, asestó un primer
a Olegario , que salía del edifico tras haber asistido a una visita que había tenido con su hijo en el citado
punto de encuentro, y al ser requerido por éste sobre el motivo de la agresión, fue contestado por el procesado
diciéndole que él ya lo sabía, diciéndole que no gritara, siguiendo impactando en el cuerpo del mismo, no
obstante Olegario logró zafarse y subir hasta el punto de encuentro solicitando ayuda, siendo perseguido por
Carmelo , que desistió cuando Olegario llegó al citado centro".
Y en cuanto al resultado de la agresión se declara probado que "como consecuencia de los hechos,
Olegario sufrió heridas consistentes en herida inciso-contusa en hipocondrio derecho con evisceración de
epiplón; herida inciso-contusa en hipogastrio; sección de arteria epigástrica; perforación de intestino delgado;
perforación de sigma; herida inciso-contusa en antebrazo izquierdo; sección de arteria radial, nervio cubital
y radial izquierdos; herida inciso-contusa infraclavicular izquierda, distress respiratorio". Y concreta después
la sentencia que requirió para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en ligadura de arteria
epigástrica, sutura de intestino delgado, sutura y epipoplastia de sima, apendicectomía profiláctica, sutura
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del nervio radial, y by-pass húmero-radial con vena safena. Tardó en curar 356 días, habiendo estado
hospitalizado 17 días, y le quedan como secuelas trastorno por estrés postraumático, algia abdominal, algia de
miembro superior izquierdo y cicatrices amplias y visibles, existiendo riesgo vital. Además administrativamente
le ha sido reconocido por los órganos competentes de esta Comunidad Autónoma un grado de discapacidad
global del 48% y otro y otro de minusvalía del 57%.
Vistas las gravísimas heridas irrogadas por el acusado a Olegario al agredirle con una navaja en
la zona abdominal -donde se ubican órganos vitales e importantes vasos sanguíneos-, heridas que hicieron
precisa una intervención quirúrgica de urgencia dado el riesgo vital que entrañaban, solo cabe concluir que
actuó con dolo homicida.
Y es que resulta incuestionable que Carmelo actuó cuando menos con dolo eventual homicida.
Pues las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un
grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Solo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse
datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la
práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado que afectara
a la vida o a la integridad física de la víctima, precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales
que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del
subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta
genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes
jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS
69/2010, de 30-I ; 1180/2010, de 22-12 ; y 436/2011, de 13 de mayo ).
En el caso que se juzga el acusado era consciente de que al propinar varios navajazos en el abdomen al
denunciante generaba un peligro concreto muy elevado para la vida del agredido, peligro que fácilmente podía
materializarse en la muerte de la víctima. Generó, pues, conscientemente el riesgo ilícito propio del delito
de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y asumió, consintió o aceptó su eventual resultado (elemento
volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida de la víctima.
Pero es más, en el presente caso todo denota que actuó con dolo directo, toda vez que después de
haberlo agredido de forma reiterada con la navaja en una zona del cuerpo donde se ubican órganos vitales,
todavía lo persiguió con el fin de continuar agrediéndolo, evidenciando así que no se conformaba con causarle
unas gravísimas lesiones, sino que pretendía ir más allá de lo que ya había sin duda conseguido: causarle
un resultado lesivo muy grave para su integridad física y además con riesgo de muerte. Tuvo que escapar la
víctima por el interior del edificio y guarecerse en el interior de las dependencias del punto de encuentro para
conseguir evitar que el acusado consumara la acción homicida.
Se desestima, por tanto, este primer submotivo de impugnación.
3. Y lo mismo puede decirse en cuanto a la tipificación de la figura penal del asesinato , toda vez que,
según se refiere en los hechos probados, el acusado actuó movido por las contraprestaciones económicas
que le había ofrecido y en alguna medida ya aportado Guillerma . Pues, tal como se señaló, en los hechos
probados consta que el acusado intentó matar a Olegario a cambio de las contraprestaciones a que se
comprometió la recurrente: abonarle 3000 euros, permitirle permanecer con su familia en el domicilio que se
le asignó a aquella en el procedimiento matrimonial, y, finalmente, que la propia acusada se ocuparía de la
familia de Carmelo en el caso de que a este le sucediera algo.
No cabe duda por tanto de que Guillerma participó en la comisión de una tentativa de homicidio
agravada por su ejecución mediante precio, recompensa o promesa, circunstancia que reconvierte el tipo
básico en un asesinato del art. 139.2ª y 140 del C. Penal .
4. Por último, cuestiona la acusada que ella fuera inductora de la acción homicida. Sin embargo,
sobre este particular se declara probado en la sentencia que Guillerma se había concertado con Carmelo a
través de su pareja Noelia para matar a aquel, para lo cual le entregó una foto de la víctima, proporcionándole
también toda la información necesaria sobre el lugar, día y hora de la visita que iba a tener lugar en el punto
de encuentro asignado para comunicar con el hijo común.
Por lo demás, ya se ha argumentado que carece de toda razón que el acusado agrediera con arma
blanca a una persona que no conocía si no se lo hubiera encomendado o encargado un tercero. Y mucho
menos presenta justificación alguna que el acusado insistiera en su agresión contra Olegario persiguiéndole
por el interior del edificio una vez que ya le había propinado unos navajazos que entrañaban un riesgo mortal.
Tal pertinacia e insistencia en la agresión de una persona que le era ajena solo puede tener como explicación
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que el acusado tuviera que cumplir con el objetivo concreto de privarle de su vida, toda vez que no se conformó
con una primera agresión a pesar de que ya había conseguido causarle unas lesiones mortales. Todo permite
por tanto inferir, con arreglo a las máximas de la experiencia, que se le había encomendado un encargo o
una misión muy concreta, que es lo que sostuvo en sus manifestaciones judiciales el coimputado autor de
los hechos.
Así pues, a tenor de lo que se razonó en su momento sobre la prueba de cargo, ha de concluirse que
la conducta de la acusada ha de subsumirse en la modalidad de participación inductiva que prevé el art. 28
a) del C. Penal , al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo de la inducción.
Probatoriamente, ha quedado constatado que la recurrente fue quien inculcó en el acusado la resolución
criminal de matar a Olegario , por lo que el resultado lesivo es imputable objetivamente a la inductora, ya que
el riesgo generado para la vida de la víctima ha sido creado por el influjo psíquico de la conducta de Guillerma .
Y en cuanto al elemento subjetivo del tipo de la inducción, concurre el doble dolo exigible en estos
casos. En efecto, Guillerma no solo quiso generar en el autor material la resolución de que perpetrara la
agresión con ánimo homicida, sino que también quiso que se ejecutara real y efectivamente tal acción.
A este respecto, la recurrente afirma que ella no indujo al acusado a que matara a su exmarido ni tenía
por tanto la intención de matarlo. Sin embargo, como ya se explicó, el empecinamiento del acusado en rematar
a la víctima solo se explica por la encomienda de un resultado muy concreto, dado que Carmelo no tenía
motivos personales para perpetrar tan brutal agresión, pues ni siquiera conocía personalmente a la víctima.
Se desestima, en consecuencia, el motivo decimoquinto.
DUODÉCIMO. 1. En los motivos duodécimo y decimotercero , al amparo de lo dispuesto en los arts.
5.4 de la LOPJ, y 849.1 y 852 de la LECr., 24.2 de la Constitución y 21.6ª del C. Penal, interesa la recurrente la
aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , en la modalidad muy cualificada o, subsidiariamente,
como atenuante ordinaria.
2. Para fijar el carácter razonable de la dilación de un proceso ha de atenderse a las circunstancias del
caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los
márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y
consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial
actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación
punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que
la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de
27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ;
40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).
También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración
a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo
razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un
plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra
Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido,
pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de
retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos
temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un
concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un
tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares
procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia
( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).
Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en
vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en
los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre
que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".
Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con
las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de
dilaciones indebidas.
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Los requisitos para su aplicación serán así los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea
extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación
no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de
que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la
dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.
3. Al descender al caso que se juzga se aprecia que el procedimiento se extendió por un periodo
que no llegó a los tres años, pues se inició a primeros de julio de 2007 y se celebró la vista oral del juicio en
abril de 2010. Este espacio de tiempo se considera razonable, por cuanto se trata de una causa no exenta
de complejidad en lo que atañe a la investigación de los hechos y además son tres los acusados implicados,
con un marco propio de defensa cada uno de ellos.
De otra parte, la parte no cita ni un solo periodo concreto de paralización que justifique la aplicación
del concepto de dilación indebida. De ahí que no pueda hablarse ni de un plazo irrazonable en la tramitación
de la causa ni tampoco de periodos concretos de paralización que justifiquen la aplicación de la atenuante
ordinaria, y mucho menos, por supuesto, la muy cualificada.
Así las cosas, los motivos duodécimo y decimotercero deben decaer. Con lo cual, se desestima el
recurso de casación de esta parte, imponiéndole las costas derivadas del mismo (art. 901 de la LECr .).
B) Recurso de Carmelo
DECIMOTERCERO. Este recurrente, aunque anuncia doce motivos, solo formaliza once, pues el
número tres relativo a la predeterminación del fallo no lo desarrolla después. Sin embargo, los motivos de este
segundo recurso coinciden sustancialmente con los de la acusada Guillerma , pues trata los mismos temas
procesales y en los mismos términos que la recurrente.
En efecto, suscita la cuestión relativa a la competencia del juez de instrucción; plantea quejas con
respecto a las intervenciones y escuchas telefónicas; denuncia la lectura de los derechos sin estar presente
el letrado; también la falta de puesta a disposición de las partes de las grabaciones telefónicas y la falta de
traducción de algunas conversaciones que se hallaban en catalán; la no grabación de las sesiones del juicio
oral; la inexistencia de autorización judicial de las grabaciones con las videocámaras situadas en la vía pública
e irregularidades en su visionado; las quejas relativas al interrogatorio del agente jefe de grupo; las dilaciones
indebidas; y la infracción del art. 851.3º de la LECr . por no haber resuelto todos los puntos sometidos a debate.
Todas estas impugnaciones relativas a cuestiones procesales han sido resueltas al tratar el recurso de
Guillerma . Por lo tanto, dado que en ambos recursos se exponen esas quejas en los mismos términos, nos
remitimos a lo expuesto al resolver el recurso de aquella con el fin de no reiterarnos.
En consecuencia, nos limitaremos ahora a resolver los dos extremos que se relacionan específicamente
con el acusado y que determinan su responsabilidad. Esto es, los motivos 6 y 11, que se refieren
respectivamente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la infracción de ley, aunque
también estos dos motivos están en gran parte resueltos ya al tratar los correlativos correspondientes a la
referida acusada.
DECIMOCUARTO. En lo que respecta a la presunción de inocencia , alega su vulneración el
recurrente en el motivo sexto . Sin embargo, sucede con este recurso lo mismo que con el de Guillerma : se
formula el motivo sexto bajo el rótulo de la infracción del derecho a la presunción de inocencia y, sin embargo,
después se centra todo el motivo en cuestionar las intervenciones telefónicas, aspecto ya tratado en otros
apartados del recurso y en el fundamento séptimo de esta sentencia, al que nos remitimos. En cambio, sí trata
la insuficiencia de la prueba de cargo en el motivo once por la vía de la infracción de ley.
Lo cierto es que, en contra de lo que alega la defensa, la prueba de cargo con respecto al acusado
es contundente, hasta el punto de que él mismo admite que es el autor de la agresión, dato por lo demás
corroborado por una abundante prueba: las manifestaciones de la víctima, las imágenes grabadas por la
videocámara de vigilancia ubicada en la vía pública y la prueba testifical y la pericial médica que obra en la
causa.
De hecho, el único punto concreto que cuestiona el acusado es el relativo a la forma de producirse
la agresión, alegando que no fue sorpresiva, por lo que no concurriría el supuesto fáctico de la alevosía, y
también discrepa de que él llevara la iniciativa en la agresión, viniendo a exponer que fue la reacción de la
víctima la que le obligó a responder agresivamente.
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Tales alegaciones exculpatorias carecen de todo fundamento. Constan claramente desvirtuadas por las
manifestaciones de la víctima, que desde el primer momento expuso que el acusado le agredió directamente
sin mediar palabra alguna previa, y que cuando le preguntó sobre la razón de la agresión le respondió que
él "ya lo sabía".
Por lo demás, el Tribunal de instancia escuchó en el plenario la declaración de la víctima y la consideró
convincente para fundamentar la condena. Se debe por tanto aplicar la doctrina de esta Sala establecida
para casos similares, en la que se afirma que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la
presunción de inocencia, le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia
recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia
y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de
19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ). Y lo cierto es que en el caso enjuiciado la apreciación probatoria se ajusta a las
máximas de la experiencia porque la forma en que se planificó la agresión y el hecho de que el acusado ni
conociera a su víctima concuerda perfectamente con una agresión sorpresiva y sin posibilidad de reacción
previa, dado que el agredido nada tenía que hablar con una persona a quien no conocía, ni tampoco es lógico
que el agresor le diera oportunidad de reaccionar a un sujeto al que se acerca con el único propósito de
agredirlo mortalmente.
En consecuencia, se ratifica la autoría de la agresión por parte del acusado en los términos en que viene
descrita en la sentencia recurrida. Sin que quepa ni siquiera entrar en las alegaciones exculpatorias recogidas
en el motivo siete del escrito de recurso por la vía del art. 849.2º de la LECr ., toda vez que no recoge en su
escrito auténticas pruebas documentales que pudieran legitimar la aplicación de la referida vía procesal.
DECIMOQUINTO. Nos queda, pues, solo por tratar el motivo decimoprimero del recurso, que se
ampara en el art. 849.1º de la LECr ., y en el que se denuncia la infracción de los arts. 139.1ª y 2ª, 140, 16.1
y 62 del C. Penal . El recurrente centra su argumentación en cuestionar que actuara con ánimo de matar,
alegando que tampoco lo hizo alevosamente, dado que tuvo que repeler la agresión del denunciante, sin que
en ningún momento él lo abordara por detrás.
Pues bien, en lo que atañe al ánimo de matar, nos remitimos al fundamento undécimo, apartado 2, de
esta sentencia, en el que se trata en profundidad la cuestión relativa al dolo homicida con que actuó este
recurrente.
Y en lo concerniente a la forma de abordar el acusado a su víctima, lo que se dice en el "factum" de
la sentencia es que la agredió sorpresivamente, sin especificar si fue por la espalda, de costado o de frente,
fundamentando en la sentencia la alevosía en que el ataque fue súbito, sorpresivo e inesperado, acogiendo
así como cierta la versión de la víctima, versión que ya ha sido analizada desde la perspectiva probatoria en el
fundamento precedente de esta resolución, en el que nos reiteramos. Y también lo hacemos en lo relativo a que
la conducta se perpetró mediando precio recompensa o promesa. Por lo cual, se dan todos los presupuestos
recogidos en los arts. 139.1ª y 2ª y 140 del Código Penal .
El motivo decimoprimero queda así rechazado. Y, en consonancia con lo razonado en los apartados
precedentes, también se desestima el recurso en su integridad, imponiéndole a la parte recurrente las costas
de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
III. FALLO
DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de
Guillerma y Carmelo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha
22 de abril de 2010 , dictada en la causa seguida por delito de tentativa de asesinato, y condenamos a los
recurrentes al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa,
interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano
Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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