Voto N°384-11 - Poder

VOTO N°384-11
TRIBUNAL DE FAMILIA.- San José, a las siete horas con cuarenta minutos del
veinticinco de marzo del dos mil once.
Proceso VIOLENCIA DOMÉSTICA establecido por A.R. […] contra O. […]. Conoce
este Tribunal del presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto
por A.R. contra la resolución dictada a las siete horas del trece de diciembre del
dos mil diez dos mil nueve por el Juzgado de Violencia Doméstica de Aguirre y
Parrita.
Redacta el JUEZ ESQUÍVEL QUIRÓS: Y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: El Juzgado contra la violencia doméstica de Aguirre y Parrita, Quepos,
en resolución de las siete horas del trece de diciembre del año dos mil diez,
dispuso levantar las medidas reciprocas que había decretado tanto a favor de la
señora A.R. como del señor O.
SEGUNDO: De la anterior resolución se conoce únicamente en razón del recurso
de apelación presentado por la señora A.R., quien aduce que el señor O. le habla
mal de ella a las hijas comunes y que sin medidas la seguirá molestando.
TERCERO: El día veintinueve de noviembre del año dos mil diez, la señora A.R.
solicitó medidas de protección contra el señor O., con quien ha convivido
veintitrés años y tienen tres hijas en común, con base en su petición, se dictaron
entre otras medidas, la inmediata salida del señor O. del domicilio común. Ese
mismo día, el señor O. también solicitó medidas contra su compañera de hecho,
y se dictó la resolución de las dieciséis horas veinte minutos del veintinueve de
noviembre del año dos mil diez, en la cual también se le otorgaron medidas de
protección. En el sistema diseñado con la ley contra la violencia doméstica,
número 7586, vigente al momento de dictarse la resolución apelada, la
comparecencia se constituye en la oportunidad procesal para que la persona
solicitante de las medidas de protección aporte las pruebas que permitan el
dictado de una resolución final para mantener o modificar las medidas
inicialmente otorgadas. En este caso concreto, ambos involucrados asistieron a la
comparecencia, cada uno exponiendo los motivos por los cuales desea se
mantengan las medidas. La señora A. acudió sin testigos, el señor O. ofreció el
testimonio de cinco personas, se recibieron las declaraciones de dos personas, los
señores S. y M. De la escucha de sus testimonios, que fueron grabados, resulta
evidente que ninguno de los dos ofreció elementos probar la existencia de hechos
de agresión, la señora S. afirmó que no ha escuchado ofensas, insultos o
amenazas entre el señor O. y la señora A., incluso el señor M. reconoció que
nunca ha conversado con la señora A. y que no sabe cómo es el trato entre ellos.
En estas condiciones, para la mayoría de los integrantes, con excepción del señor
Juez Héctor Amoretti quien salva su voto y lo razonará en forma separada, no
existen elementos para mantener las medidas a favor de la única apelante, la
señora A. Nótese que en su recurso de apelación hace mención a hechos que
supuestamente ocurrieron después de la comparecencia, cita concretamente el
día trece de diciembre, los cuales serían hechos nuevos y podrían dar lugar a otra
solicitud, pero en este expediente, pese a la crisis de pareja que están
experimentando, no se justifican las medidas dictadas inicialmente como forma
de solución de su conflicto, sin perjuicio de que puedan discutir en otra vía sus
derechos derivados de la convivencia que han invocado.
POR TANTO:
Por mayoría de votos, en lo apelado, se confirma la sentencia.
ANA MARÍA PICADO BRENES
RANDALL ESQUÍVEL QUIRÓS LUIS HÉCTOR AMORETTI OROZCO
VOTO SALVADO:
Redacta el JUEZ AMORETTI OROZCO: Y;
CONSIDERANDO:
I.- La señora A. se muestra disconforme con la resolución n.° 237-10, de las 7
horas del pasado 13 de diciembre, mediante la cual el Juzgado contra Violencia
Doméstica"la Violencia Doméstica de Aguirre y Parrita levantó las medidas de
protección otorgadas en los autos iniciales. Aduce que el señor O. no pierde
oportunidad de hablarle mal de ella a sus hijas y que, en particular, les dice que
se ve con otros hombres. Según su alegato “(…) además habla muchas
barbaridades mías a otras personas, me pone como cualquier cosas (sic) ante la
gente, y yo quiero es (sic) que se mantengan las medidas de protección a mi
favor ya que si las (sic) me son rechazadas O. seguirá molestándome.” (Folio
33).II.- Avalo la única aseveración fáctica que tuvo como acreditada el órgano de
primera instancia (considerando primero) y agrego las siguientes: 2) Durante su
relación procrearon tres hijas, dos de catorce y una de seis años (hecho no
controvertido). 3) Doña A. le comunicó a don O. que quería concluir la relación
de pareja y le solicitó salir del domicilio común (hecho no controvertido). 4) El
señor O. se niega a irse de la casa que habitan y le ha dicho que ella solo es de
él (hecho no controvertido). 5) Él ha intentado abrazarla y tocarla, pero ella no
se lo ha permitido (hecho afirmado por el prevenido). 6) El 29 de noviembre de
2010, a las 7 horas, él llegó a su casa sin ser visto y se escondió con el propósito
de vigilarla. A las 9 horas ingresó un hombre, a quien su esposa le abrió la
puerta, lo agarró por la cintura y le pidió que se fuera. Cuando este último
intentó salir, él los confrontó y les dijo que así quería agarrarlos (hecho
afirmado por el prevenido). 7) Aparentemente, la señora A. ha incurrido en
infidelidad (hecho no controvertido por ella).III.- Suprimo el considerando segundo del fallo apelado.IV.- Sobre el elenco de aseveraciones fácticas que se ha tenido por demostrado
no parece existir mayor discusión. No cabe duda que doña A. y don O. están
casados y conviven juntos desde hace 23 años, que procrearon tres hijas menores
de dieciocho años, que ella está decidida a romper en forma definitiva su
relación de pareja y que él no acepta que sea así, se niega a irse de la casa y le
atribuye conductas adúlteras. En su solicitud de medidas de protección, ella lo
relató en los siguientes términos “Tenemos 23 años de convivir el (sic) es
demasiado celoso, esos gritos son de todo el tiempo ya es demasiado yo quiero
estar tranquila con mis hijas y que me deje en paz. La familia se mete mucho
solo le meten ideas a el (sic) de que me eche de la casa y el (sic) se quede con
mis hijas pero no es justo yo soy la que he tenido que aguantar todo esos años.
Hace unos tres meses el (sic) me dijo que yo andaba con mi vecino y se hizo todo
un alboroto días después todo se calmo (sic), el (sic) es muy celoso el (sic) me
grita no me (sic) le importa nada lo hace al frente de mis niñas, yo le dije a el
(sic) que nos separemos pero el (sic) no no (sic) quiere separarse. Hoy en la
mañana a eso de las nueve un amigo entro (sic) al patio de mi casa, y en ese
momento llego (sic) mi esposo ellos discutieron se dijeron de palabras, el
muchacho se fue tranquilo pero mi esposo empezó a gritarme a decir que yo solo
era de el (sic), me agarro (sic) a la fuerza de los hombros yo me encerre (sic) en
el cuarto y el (sic) arranco (sic) la tranca de la puerta el (sic) entro al cuarto y
fue cuando el (sic) llamo (sic) a la policía.” (Folios 3-4). El informe policial de la
Fuerza Pública a la Autoridad Judicial de folios 5-6 da cuenta de la presentación,
ese 29 de noviembre de 2010, a las 9:40 horas, de dos oficiales al lugar de
residencia de ambos y, en particular, que ella: “Manifiesta (…) que su
compañero en Matrimonio le grita delante de cualquier persona y la intimida
dice que le va a pegar y ya esta (sic) cansada "Ya no quiero vivir con él" dice que
yo ando con otro.” En la solicitud presentada por él, le endilgó a ella que lo “(…)
insulta y me dice que me odia, no me deja que la abrace, yo no la puedo tocar
no me deja, me dice hijueputa; en (sic) amenazas que me va a matar y que se va
a matar ella.” (Folio 16). En el acta elaborada ese mismo día por la Policía de
Proximidad, suscribió lo siguiente: “Yo llegue (sic) a la casa y me escondí a las
07:00 hrs, a las 09:00 hrs vi a un hombre ingresar a la casa por detrás, mi esposa
abrio (sic) la puerta de atrás y ella lo agarro (sic) por la sintura (sic) y ella le
dijo que se fuera y el (sic) intento (sic) salir de la casa y yo le dije que así quería
agarrarlos el (sic) se agacho (sic) y junto dos piedras y mi esposa se fue a
encerrar al cuarto; el (sic) se fue de la casa, es mi deseo denunciar lo ocurrido.”
(Folios 14-15). En la audiencia de recepción de pruebas, doña Aida ratificó su
solicitud, insistió en que no desea convivir más con don O. y agregó que él la ha
presionado para tener relaciones sexuales y que se ha dedicado a hablar mal de
ella. Él afirmó que en una ocasión le había “perdonado” una infidelidad, que
luego se “compuso”, que ella está metiendo hombres a la casa, que tiene tres
años de mantener relaciones con su amante y que le está dando mal ejemplo a
las hijas. Aun cuando los testimonios de S. y de M., ofrecidos por el promovido,
no aportan algún elemento adicional digno de mención (grabación en CD aparte),
no comparto la conclusión del a quo ni la de mi compañero y mi compañera de
mayoría, sobre la inexistencia de prueba de lo sucedido y, en particular, acerca
de la imposibilidad de reconstruir el cuadro fáctico que fue objeto de debate.V.- A pesar de que en Costa Rica son aplicables diversos instrumentos legales
cuyos objetivos son la prevención, la sanción y la erradicación de la violencia
contra la mujer, no se cuenta con una definición mayoritariamente aceptada que
permita superar la ambigüedad de esa noción. Para lo que aquí interesa, el
artículo 1º de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer “Convención Belem do Para”, la conceptualiza en los
siguientes términos: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito público como en el privado.” En lo conducente, el 4º dispone que
“Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de
todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos
regionales e internacionales sobre derechos humanos.” Por último, al tenor del
5º, “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos
derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la
mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.” Por su parte, el inciso a)
del ordinal 2 de la Ley contra la violencia doméstica define esa conducta como
toda “Acción u omisión, directa o indirecta, ejercida contra un pariente por
consanguinidad, afinidad o adopción hasta el tercer grado inclusive, por vínculo
jurídico o de hecho o por una relación de guarda, tutela o curatela y que
produzca como consecuencia, el menoscabo de su integridad física, sexual,
psicológica o patrimonial. El vínculo por afinidad subsistirá aun cuando haya
finalizado la relación que lo originó.” Si se parte de esas aproximaciones, cuatro
serían sus elementos: un comportamiento humano (acción u omisión, directa o
indirecta), la producción de un menoscabo a uno o varios derechos
fundamentales y, en especial, a la integridad (física, sexual, psicológica o
patrimonial), la relación de causalidad entre ambos y la existencia de un vínculo
de parentesco (jurídico o de hecho y por consanguinidad, afinidad o adopción
hasta el tercer grado inclusive) entre las personas involucradas. Ese nivel de
imprecisión, atribuible con seguridad a las dificultades teóricas que el concepto
presenta y no a una voluntad legislativa de considerar como tal cualquier
resultado lesivo que un o una pariente pueda causarle a otro u otra, no nos
exime de tomar las previsiones adecuadas para evitar, tal y como lo advierte la
doctrina especializada, confundir las nociones de violencia, agresividad y
conflicto o incurrir en acercamientos tan amplios que cualquier situación pueda
tener
cabida
en
GARCÍA-ROMERAL
él
[ver,
MORENO,
entre
Gloria;
otros
textos
MAÑAS
COLL-PLANAS,
RODRÍGUEZ,
Gerard;
Carmen
y
NAVARRO-VARAS, Carmen (2008). Cuestiones sin resolver en la Ley integral de
medidas contra la violencia de género: las distinciones entre sexo y género, y
entre violencia y agresión. Papers: Revista de Sociología, Barcelona: 87, I
cuatrimestre, 187-204; PÉREZ DUARTE Y NOROÑA, Alicia Elena (2001). La
violencia familiar, un concepto difuso en el Derecho Internacional y en el
Derecho Nacional. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México, D. F.: año
XXXIV, 101, mayo-agosto, 537-565. Recuperado el 21 de marzo de 2007, de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/101/art/art5.p
df y CASTRO, Roberto y RIQUER, Florinda (2003). La investigación sobre violencia
doméstica en América Latina: entre el empirismo ciego y la teoría sin datos.
Cadernos de Saúde Pública. Río de Janeiro: 19(1), jan-fev, 135-146. Recuperado
el 3 de abril de 2007, de http://www.scielo.br/pdf/csp/v19n1/14913.pdf]. Es
justamente por eso que, en diversas ocasiones, este Tribunal ha procurado
puntualizar las características que permiten delimitar ese constructo y, con ese
propósito, ha señalado que no basta para calificar como tal un acto de agresión
determinado que las personas involucradas sean parientes, pues siempre es
necesaria una relación de poder en tanto contexto posibilitador de su aparición y
legitimador de la especial protección cautelar otorgada a quien la ha sufrido. Y
es a ello a lo que se ha hecho referencia en diversos pronunciamientos que
demandan tanto la existencia de un vínculo verticalizado o de subordinación, así
como dependencia afectiva o económica (ver, entre otros, los votos n.os 1494-01,
de las 9:45 horas del 1° de octubre; 1551-01, de las 10:10 horas del 12 de
octubre, ambos de 2001; 858-02, de las 11:20 horas del 26 de junio de 2002;
571-03, de las 9:15 horas del 2 de mayo; 911-03, de las 8:45 horas del 27 de
junio, los dos de 2003; 480-04, de las 10:30 horas del 16 de marzo; 701-04, de las
15:10 horas del 28 de abril; 1944-04, de las 8:25 horas del 9 de noviembre;
1951-04, de las 9:10 horas del 9 de noviembre; 2013-04, de las 10:45 horas del 16
de noviembre, los cinco de 2004; 18-05, de las 9:30 horas del 20 de enero;
113-05, de las 10 horas del 2 de febrero; 135-05, de las 8:30 horas del 8 de
febrero; 302-05, de las 8:20 horas del 16 de marzo; 304-05, de las 8:40 horas del
16 de marzo; 713-05, de las 8:20 horas del 14 de junio; 1283-05, de las 9:30
horas del 30 de agosto, los siete de 2005; 28-06, de las 13:20 horas del 17 de
enero; 683-06, de las 10:50 horas del 24 de mayo; 957-06, de las 11:30 horas del
29 de junio, los tres de 2006; 213-07, de las 9:10 horas del 7 de febrero de 2007;
821-08, de las 11:05 horas del 2 de mayo y 1785-08, de las 11 horas del 8 de
octubre, ambos de 2008). Sin desconocer que en algunos casos la aplicación de
esos criterios por parte de los distintos despachos competentes no ha sido la más
adecuada, lo cierto es que, históricamente, la violencia doméstica ha sido un
instrumento de control o de dominio de la persona fuerte sobre la débil en una
determinada relación interpersonal. Y, por eso, suele señalarse que se está en
presencia de un típico abuso de poder (ver, en igual sentido, los votos n.os
299-10, de las 7:30 horas del 25 de febrero; 700-10, de las 9:10 horas del 26 de
mayo y 934-10, de las 8:50 horas del 8 de julio, todos de 2010).VI.- En el voto n.° 456-06, de las 8:30 horas del 20 de abril de 2006, reiterado,
entre otros, en los n.os 834-06, de las 10:50 horas del 13 de junio de 2006;
444-07, de las 10:30 horas del 20 de marzo y 529-07, de las 9 horas del 18 de
abril, ambos de 2007, este Tribunal puntualizó lo siguiente: "Las leyes de
violencia doméstica han nacido para cubrir una necesidad lo que tiene como
correlato un necesario cambio cultural, y es el de las agresiones a lo interno de
las relaciones en las estructura familiares –de alguna manera invisibilizadas y
naturalizadas por ciertos patrones culturales- que se presentan como abusos de
poder, a saber en contra de personas especialmente vulnerables, por ello es que
se ha dicho que en la violencia doméstica se tiene como presupuesto una
relación jerarquizada. (...) El autor Jorge Corsi (La violencia contra la mujer en
el contexto doméstico”) nos da varias premisas muy importantes que se han de
tener claras en este tema de la violencia doméstica. Explica que: “En sus
múltiples manifestaciones, la violencia siempre es una forma de ejercicio del
poder, mediante el empleo de la fuerza (ya sea física, psicológica, económica,
política...) e implica la existencia de un "arriba" y un "abajo", reales o
simbólicos, que adoptan habitualmente la forma de roles complementarios:
padre-hijo, hombre-mujer, maestro-alumno, patrón-empleado, joven-viejo, etc.
En un sentido restringido, podemos focalizar nuestra observación en las
conductas violentas, cuando nos ubicarnos en el nivel de las acciones
individuales. El empleo de la fuerza se constituye, así, en un método posible
para la resolución de conflictos interpersonales, como un intento de doblegar la
voluntad del otro, de anularlo, precisamente, en su calidad de "otro". La
violencia implica una búsqueda de eliminar los obstáculos que se oponen al
propio ejercicio del poder, mediante el control de la relación obtenido a través
del uso de la fuerza. Para que la conducta violenta sea posible, tiene que darse
una condición: la existencia de un cierto desequilibrio de poder, que puede estar
definido culturalmente, definido por el contexto u obtenido a través de
maniobras interpersonales de control de la relación. El desequilibrio de poder
puede ser permanente o momentáneo: en el primer caso, la definición de la
relación está claramente establecida por normas culturales, institucionales,
contractuales, etc.; en el segundo caso, se debe a contingencias ocasionales. La
conducta violenta, entendida como el uso de la fuerza para la resolución de
conflictos interpersonales, se hace posible en un contexto de desequilibrio de
poder,
permanente
o
momentáneo.
En
el
ámbito
de
las
relaciones
interpersonales, la conducta violenta es sinónimo de abuso de poder, en tanto y
en cuanto el poder es utilizado para ocasionar daño a otra persona, Es por eso
que un vínculo caracterizado por el ejercicio de la violencia de una persona
hacia otra, se denomina relación de abuso...” Sigue planteado Corsi el tema de
la siguiente manera: “...La investigación epidemiológica acerca del problema de
la violencia doméstica ha demostrado que existen dos variables que resultan
decisivas a la hora de establecer la distribución del poder y, por lo tanto,
determinar la dirección que adopta la conducta violenta y quienes son las
víctimas más frecuentes a las que se les ocasiona el daño. Las dos variables
citadas son género y edad. Por lo tanto, los grupos de riesgo para la violencia en
contextos privados son las mujeres y los niños, definidos culturalmente como los
sectores con menos poder. Dado que las mujeres son la población en riesgo, en
la literatura internacional se suele utilizar el término violencia doméstica como
equivalente a violencia hacia la mujer en el contexto doméstico...” Este autor,
nos señala precisamente, lo que nos dificulta entender la violencia doméstica,
aludiendo a la invisibilización y a la naturalización: “...Desde un punto de vista
histórico, la dificultad para la comprensión y el reconocimiento de la violencia
hacia las mujeres ha sido estructurada a partir de dos procesos básicos: / El
proceso de invisibilización / El proceso de naturalización / Con respecto al
primero, podemos considerar que la visibilidad de un fenómeno depende de una
serie de factores que determinan la percepción social. Para que un objeto
resulte
visible
o
invisible,
tenemos
que
examinar
dos
condiciones
fundamentales: / 1. Que el objeto tenga inscripciones materiales que lo hagan
perceptible. / 2. Que el observador disponga de las herramientas o instrumentos
necesarios para percibirlo. / La concepción según la cual la definición de “lo
real” se basa en métodos apoyados en el oído, la vista y el tacto es una herencia
del dualismo cartesiano (“este soy Yo y el resto del mundo está fuera de mí”),
con su derivación en el fuerte sesgo racionalista que caracterizó a la ciencia a
partir del siglo XIX. Pero también recoge su influencia del materialismo (“lo que
puedo ver y tocar es real y todo lo demás es menos real”) y del realismo
ingenuo, sobre el cual se sustenta el positivismo. Con respecto a las acciones
violentas y sus consecuencias, durante la mayor parte de la historia, solamente
se consideraron los daños materiales producidos por la violencia. En el caso
específico de la violencia interpersonal, se consideró como daño sólo (sic) aquél
(sic)
que
tuviera
una
inscripción
corporal
y
durante
mucho
tiempo
permanecieron invisibles todas aquellas formas del daño que no eran
sensorialmente perceptibles. A tal punto, que las primeras referencias
sistemáticas al problema de las víctimas de la violencia en las relaciones
privadas utilizaron una terminología que se refería exclusivamente al maltrato
físico (Henry Kempe definió el “Síndrome del Niño Apaleado” en la década del
‘60 y Lenore Walker el “Síndrome de la Mujer Golpeada” en la década del ‘70).
Si nos ubicamos ahora en la perspectiva del observador, la invisibilización de la
violencia masculina en la pareja estuvo directamente vinculada con la ausencia
de herramientas conceptuales (partiendo de su definición misma) que
permitieran identificarla y recortarla como objeto de estudio. Así como en el
campo biológico los microorganismos fueron “inexistentes” hasta la invención
del microscopio, en el campo social se ignoró la existencia de esta forma de
violencia hasta que las investigaciones específicas la sacaron a la luz, mostraron
su magnitud, describieron sus formas y se interrogaron acerca de sus motivos y
de sus consecuencias. Uno de los mayores obstáculos epistemológicos que se
encontraron y se encuentran en este camino de desandar la invisibilización
histórica del problema es la noción de “Familia”, entendida como el espacio
privado por excelencia, como concepto abstracto y sacralizado. Desde la visión
moderna y religiosa de la familia, se la definió como un lugar idealizado, como
un contexto nutricio, proveedor de seguridad, afecto, contención, límites y
estímulos. Esta visión sesgada de la realidad familiar retrasó en muchos años la
posibilidad de visibilizar la otra cara de la familia, como un entorno
potencialmente peligroso en el cual también se pueden violar los derechos
humanos, en el que se puede experimentar miedo e inseguridad y en el que se
aprenden
todas
las
variaciones
de
resolución
violenta
de
conflictos
interpersonales. Así como la invisibilización del problema puede relacionarse
con una variada gama de obstáculos epistemológicos, el proceso complementario
de naturalización de la violencia se apoya básicamente en algunas
construcciones culturales de significados que atraviesan y estructuran nuestro
modo de percibir la realidad...” Es importante con dicho autor, enfatizar, lo que
son las diferentes formas de leer los fenómenos de violencia conforme con el
decodificador cultural en el que nos basamos: “...El control sobre el otro es la
forma exitosa de ejercicio del poder. El análisis del discurso de quienes ejercen
diversas formas de violencia (y también del de muchas víctimas de violencia)
permite entender que la mayor parte de las conductas violentas tienen como
meta ejercer control sobre la conducta del otro y se justifican mediante
objetivos tales como “disciplinar”, “educar”, “hacer entrar en razones”, “poner
límites”, “proteger”, “tranquilizar”, etc. En el pasado, y en algunas culturas
actuales, la “defensa del honor” justificaba formas aberrantes de violencia por
parte del varón hacia la mujer de la familia que había cometido alguna “falta”.
La percepción social del hecho probablemente considerara como “natural” y
legítimo ese modo de actuar, de acuerdo a las pautas culturales vigentes...”."VII.- En este caso, esa conceptualización hace imperativo reiterar que el derecho
a contraer matrimonio es de carácter fundamental. En efecto, esa condición se
le atribuye luego de la Segunda Guerra Mundial, como respuesta a las exigencias
del consentimiento familiar contenidas en los Códigos Civiles del siglo XIX y
corolario de la necesidad de ir eliminando las trabas irracionales para su
prestación. Es en Estados Unidos, a partir del caso Loving vs. Virginia (388 U.S. 1,
12 [21/6/1967]), que esa concepción se introduce de forma más clara. En ese
asunto, la Corte Suprema declaró que “(…) la libertad de contraer matrimonio
ha sido largamente reconocida como uno de los derechos personales vitales,
esencial para la búsqueda ordenada de la felicidad por los hombres (sic) libres.
El matrimonio es uno de los derechos fundamentales del hombre (sic). De
acuerdo con la Constitución, la libertad de casarse o no casarse con una persona
(…) se encuentra en los individuos y no puede ser infringida por el Estado.”
[Citado por ROCA, Encarna (1999), Familia y cambio social (De la “casa” a la
persona), Madrid: Civitas Ediciones, S. L., p. 94]. En la actualidad, diversos
instrumentos internacionales lo reconocen como tal. En su numeral 16, la
Declaración universal de los derechos humanos, dispone que “Los hombres y las
mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución del matrimonio.” En el 17, la Convención americana
sobre derechos humanos, aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970,
se expresa en similares términos y le impone a los Estados el deber de adoptar
las medidas apropiadas para asegurar ese derecho, así como la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante él y en caso de disolución. Por último, en el 23, el Pacto internacional
de derechos civiles y políticos, aprobado mediante Ley N.° 4229 de 11 de
diciembre de 1968, “2. (…) reconoce el derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello. 3. El
matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de
ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de
disolución del mismo (sic). En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria a los hijos.” A partir de lo dispuesto en tales
normas internacionales y en el artículo 52 de la Carta Política, la Sala
Constitucional ha enfatizado su condición de fundamental y ha establecido que
no puede ser impedido u obstaculizado de modo irrazonable por el Estado (votos
n.os 3693-94, de las 9:18 horas del 22 de julio de 1994; 4287-95, de las 15:15
horas del 3 de agosto de 1995 y 2006-16030, de las 9:33 horas del 3 de noviembre
de 2006). Por eso, los principios hermenéuticos pro ser humano y pro libertate
obligan siempre a interpretar las normas que lo regulan de la manera más
favorable a su titular y a su plena vigencia. Como lo indicó ese órgano
jurisdiccional en el voto n .º 2002-4947, de las 9:20 horas del 24 de mayo de
2002, “El principio pro homine postula que el derecho debe interpretarse y
aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano. De esa forma,
se ha dicho que "…el sistema de libertad que garantizan los derechos
fundamentales, deja fuera del alcance de la acción del Estado, ya sea por medio
de la ley, de la actividad administrativa o de los tribunales de justicia, una
esfera intangible de libertad, la cual no puede ser tocada por ninguna
autoridad, porque es el hombre (sic), no la sociedad, quien tiene dignidad y los
consiguientes derechos y libertades fundamentales." En efecto, el ser humano es
el fin último de las normas jurídicas, y no meramente un destinatario de ellas,
de tal modo que éstas (sic) –y especialmente las que consagran derechos
fundamentales–, deben interpretarse en la forma en que más favorezcan a la
persona humana. El principio pro libertatis, por su parte, prescribe que los
derechos fundamentales deben interpretarse del modo más amplio posible. Por
consiguiente, debe interpretarse extensivamente todo lo que maximice y
restrictivamente todo lo que limite libertad (sic) de los individuos. De ahí que,
en caso de duda, siempre se deberá favorecer la cláusula de libertad, pues los
derechos fundamentales han sido justamente consagrados para proteger la
libertad, en vez de limitarla.” (Ver en similar sentido los votos 3550-92, de las
16 horas del 24 de noviembre de 1992; 3173-93, de las 14:57 horas del 6 de julio
de 1993; 2006-17599, de las 15:06 horas del 6 de diciembre de 2006; 456-2007,
de las 14:50 horas del 17 de enero; 2007-6615, de las 14:54 horas del 16 de
mayo; 2007-11154, de las 14:48 horas del 1° de agosto, los tres de 2007;
2008-7774, de las 9:53 horas del 9 de mayo y 2008-16466, de las 20:05 horas del
30 de octubre, ambos de 2008). Por otra parte, como señaló el magistrado Adrián
Vargas Benavides en su valiente voto salvado contenido en la sentencia de esa
Sala n.º 2006-7262, de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, “(…) no debe
dejarse de lado que la progresividad es una cualidad inherente a los derechos
fundamentales, consagrada positivamente en el artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y que ha sido reconocida por la Sala en
varias oportunidades, por lo que resulta necesario interpretar las normas que
reconocen derechos fundamentales en forma amplia y prospectiva, sin que en
esta materia se permitan los retrocesos.” En última instancia, el derecho
fundamental a contraer matrimonio deriva del derecho a la libertad; se configura
como individual, subjetivo e instrumental respecto del libre desarrollo de la
personalidad, la afectividad y la sexualidad y se manifiesta en diversas
consecuencias, tales como la libre elección del propio cónyuge y la forma en que
ha de constituirse el vínculo y la de no seguir casado o casada [LABACA ZABALA,
Mª Lourdes (2007). El derecho a contraer matrimonio en la Constitución española.
Âmbito Jurídico, Rio Grande: 39, 31 de marzo. Recuperado el 16 de junio de
2008,
de
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitur
a&artigo_id=1722 y ROCA, op. cit., p. 99]. De todo ello se deduce que el
ordenamiento jurídico ha de conceder una protección especial y privilegiada al
matrimonio, siempre que contribuya realmente a la realización personal de los
esposos en libertad e igualdad y sea el cauce a través del cual puedan
desarrollarse sus derechos fundamentales (sobre el particular conviene consultar
los votos de la Sala Constitucional n.os 2008-16099, de las 8:34 horas del 29 de
octubre del 2008 y 2010-3951, de las 14:49 horas del 24 de febrero de 2010). En
ese contexto, ya desde el Derecho ateniense, junto a su función como
mecanismo sancionatorio necesario frente a la culpabilidad de uno de los
consortes, la disolución del vínculo se concibe también como una válvula de
escape frente a una situación matrimonial crítica, manifestada en una desunión
irreparable, que pretende solucionarse. Conforme lo indica Emiliano J. BUIS
(Matrimonios en crisis y respuestas legales: el divorcio unilateral o de común
acuerdo en el derecho ateniense. Faventia: Revista de filología clásica,
Barcelona: vol. 25, N.º 1, 2003, 9-29. Recuperado el 9 de junio de 2009, de
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=645785) “(…) los matrimonios
en crisis resultan una problemática inocultable que todo sistema jurídico,
arcaico o actual, se propone regular.” El divorcio aparece así como esa respuesta
jurídica ineludible que, a diferencia de la mera separación de hecho, produce
dos efectos fundamentales: por un lado, extingue las relaciones legales del
matrimonio disuelto y, por otro, permite que los antiguos cónyuges sujeten una
eventual relación futura a las reglas del matrimonio civil, con lo cual, además de
formar parte de su contenido esencial, es, también, instrumental respecto del
derecho de comentario (ver, en igual sentido, los votos de esta Cámara n.os
33-10, de las 13:40 horas del 6 de enero; 593-10, de las 9:30 horas del 3 de
mayo; 1262-10, de las 8:50 horas del 8 de setiembre y 1355-10, de las 9:10 horas
del 6 de octubre, todos de 2010).VIII.- En dentro de ese contexto normativo, orientado a efectivizar el derecho a
la libertad en las relaciones de pareja, de la relación de pareja, ya sea que tenga
su origen en un vínculo matrimonial o un de hecho, que deben leerse y aplicarse
principios tales como la igualdad de derechos y deberes, la cooperación, el
mutuo auxilio y el respeto recíproco entre los cónyuges o convivientes, que, de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 33 de la Constitución Política;
1, 2 y 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer y 2, 11, 34 y 232 del Código de Familia,
constituyen su fundamento. En el voto n.º 2008-16099, de las 8:34 horas del 29
de octubre de 2008, la Sala Constitucional destacó que “(…) la voluntad de los
contrayentes debe concretarse en el llamado consentimiento matrimonial, ya
que el matrimonio es siempre un acto voluntario y libre, que requiere un
específico consentimiento. Y así es estipulado por nuestro Código de Familia en
su artículo 13 al expresar literalmente lo siguiente: “Para que exista matrimonio
el consentimiento de los contrayentes debe de manifestarse de modo legal y
expreso” (…). Precisamente el valor que le otorga la ley al consentimiento para
llevar a cabo un acto de tan gran trascendencia jurídica como lo es el
matrimonio, es porque éste (sic) responde a los sentimientos de los
contrayentes, unirse para alcanzar los fines que persigue el matrimonio. Hay una
voluntad concurrente y coincidente de los contrayentes dirigida hacia un mismo
punto, la creación del matrimonio. No obstante, los fines e incluso la voluntad
de los contrayentes puede cambiar durante el matrimonio, lo que ha dado origen
a su rompimiento (…). La institución del matrimonio fue creada para que los
cónyuges pudieran desarrollar una vida en común, mutuo auxilio y cooperación
entre ellos, fin que desaparece cuando se extingue la voluntad de estos de
permanecer unidos bajo la figura juídica del matrimonio. (…) debe entenderse
matrimonio en sentido integral no meramente formal, lo cual implica que tenga
como objetivo la vida en común de los cónyuges, la cooperación y el mutuo
auxilio dispuesto en el artículo 11 del Código de Familia, así como el
cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades dispuestas en el artículo 34
del mismo Código, según el cual deben compartir la responsabilidad y el
gobierno de la familia, regular los asuntos domésticos, proveer la educación de
sus hijos, preparar su porvenir, están obligados a respetarse, guardarse
fidelidad y a socorrerse mutuamente, así como a mantenerse en un mismo
hogar. Tales consecuencias y obligaciones forman parte del fuero interno y del
ámbito más íntimo de una persona. Desde el punto religioso ciertamente no se
trata de cualquier convenio, y por los efectos que se derivan de esta unión,
tampoco podría decirse que es igual que cualquier otro convenio. Sin embargo,
la idealización de lo que debiera ser una institución social no puede reducir la
condición de cualquier ser humano de verse forzado a mantenerse vinculado
formalmente a otra persona (…) con los efectos gravosos que ello apareja a los
cónyuges. (…). Las partes cuando no están seguras se separan y no deciden el
divorcio en el acto, y si (…) posteriormente se arrepienten no les está vedado el
volver a contraer nupcias. Sin embargo, pretender que un matrimonio se
mantenga forzosamente sí trae consecuencias más gravosas que las que pretende
tutelar. (…) que las parejas se ven obligadas a convivir en un ambiente de
hostilidad la violencia se puede generar con mayor facilidad, propiciando
situaciones más graves en las que podrían incluso verse afectados menores (sic)
nacidos en el mismo matrimonio o los que se hayan procreado con anterioridad,
se propician relaciones de adulterio, nacimientos de hijos con los apellidos del
cónyuge sin ser hijos de éste (sic), discusión respecto de los bienes que se
produzcan mientras subsistan los efectos civiles, entre otros. (…). Para que el
Estado procure una sociedad esencialmente justa debe respetar que un ser
autónomo tenga la capacidad de alterar sus preferencias y no que queden
atadas y fijadas por una socialización determinada, sino más bien permitir
un proceso que permita el desarrollo de las personas. El Estado debe ser
neutral respecto a la socialización de sus miembros, pues debe asegurar la
autonomía necesaria para alterar sus preferencias mediante la reflexión
racional. La elección de nuestras preferencias como seres humanos, deben
realizarse atendiendo solamente a las relaciones generales entre las prácticas
sociales y los intereses humanos que pueden suponerse razonablemente, y las
restricciones generales a las circunstancias establecidas por el horizonte de
factibilidad, no por una irrazonabilidad impuesta. Si el matrimonio es un acto
esencialmente
voluntario,
no
podría
concebirse
el
sobrellevarlo
si
la
voluntariedad ya no existe.” (La negrita es agregada).IX.- Desde la perspectiva del derecho fundamental a contraer matrimonio y, en
particular, del papel que juega la voluntad para la constitución y el
mantenimiento de esa institución social, no puedo dejar de considerar que, en
este caso, la actuación del señor O. al imponerle su presencia y su condición de
esposo a doña A.R., califica como violencia psicológica. A mi juicio, no solo es
clara la vocación perturbadora de sus actos, sino también su propósito de “(…)
degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones (…)”
de su compañera “(…) por medio de intimidación, manipulación (…),
humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en
la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal." [Inciso b)
del artículo 2 de la Ley contra la violencia doméstica]. Y como estoy convencido
de que nada justifica esos comportamientos, no puedo catalogar como legítima,
dado su eventual carácter defensivo o reactivo, la respuesta a una situación de
posible infidelidad de su pareja que, en todo caso, don O. no ha acreditado. De
ahí que, por más que socialmente pudiese legitimarse el enojo que puede haber
experimentado, así como la vigilancia y esa posición de superioridad que asumió
en la audiencia al autoproclamarse como quien ha perdonado y quien defiende el
honor familiar, no estimo factible considerar justificado que reaccione como lo
ha hecho. Por más reprochable que pueda ser la conducta de su cónyuge, sus
actos resultan irreflexivos y desproporcionados y no puedo avalarlos mediante un
pronunciamiento desestimatorio de la solicitud de medidas de protección
presentada por ella. De ser cierto su alegato, lo procedente sería que le ponga
fin al vínculo, pero NUNCA podría admitirse que emprenda acciones directas
contra su pareja, como las que reconoció haber realizado. Por consiguiente, aun
cuando sea cierto que ella tiene una relación con otro hombre y se sienta
ofendido por ello, también lo es que sus reacciones califican perfectamente
como violencia. Por ello, se torna imperativa la intervención estatal y es
procedente mantener en vigencia las cautelas ordenadas a favor de la señora A.,
sin que tenga alguna trascendencia que ella pueda comenzar una convivencia con
otro sujeto en el otrora domicilio común (ver, en similar sentido, el voto n.°
1257-10, de las 7:50 horas del 8 de setiembre de 2010). No puedo aceptar que se
esté en presencia de una simple crisis de pareja, pues lo determinante es que el
señor O. no asume la decisión de su consorte y no le permite ponerle fin a la
relación matrimonial mediante una separación de hecho. Por algo, suele
señalarse que el momento en el que la esposa o compañera le comunica a su
esposo o compañero su decisión de terminar la convivencia constituye un periodo
de alto riesgo, pues este último suele recurrir a diversos mecanismos y
estrategias, a veces sutiles y otras descarnadas, para lograr que no se ejecute
esa voluntad. Y eso es justamente lo que visualizo con total claridad en este
asunto.X.- En abono de lo indicado, es preciso destacar que la citada Convención
interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer
le reconoce a toda mujer el derecho —fundamental— a una vida libre de
violencia, tanto en el ámbito público como en el privado [artículo 3º], que, al
tenor de lo previsto en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra
la Mujer, Resolución de la Asamblea General de la Organización de Naciones
Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993, “Los Estados deben condenar la
violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o
consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla.” y que
la Ley contra la violencia doméstica conceptualiza esa conducta en términos muy
amplios y considera como tal la de índole psicológica, comprensiva de cualquier
“Acción
u
omisión
destinada
a
degradar
o
controlar
las
acciones,
comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de
intimidación,
manipulación,
amenaza,
directa
o
indirecta,
humillación,
aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud
psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.” [Inciso b) del
artículo 2] del consorte o conviviente. El reconocimiento de ese y de los otros
tipos de agresión —física, sexual y patrimonial— y de su incuestionable gravedad
parte del cambio sustancial que han sufrido las nociones relativas al trato que
necesitamos
y
merecemos
los
seres
humanos
para
alcanzar
nuestra
autorrealización, ya no solo por el Estado y sus agentes, sino también —y
principalmente— por aquellos con los que nos interrelacionamos en nuestra
cotidianidad. Los derechos humanos de las personas despojadas de poder en la
órbita familiar se visibilizan y recobran así su singular importancia, en tanto
pautas que deben transversar la interpretación y la aplicación de la normativa
vigente, por encima de prácticas ancestrales legitimadas por el sistema
autoritario de organización social imperante (ver, en igual sentido, los votos n.os
199-10, de las 7:40 horas del 4 de febrero; 699-10, de las 9 horas del 26 de mayo;
724-10, de las 7:30 horas del 2 de junio; 981-10, de las 11:40 horas del 20 de
julio y 1689-10, de las 7:30 horas del 7 de diciembre, todos de 2010).XI.- Como corolario de lo expuesto, debo acoger el recurso formulado y, en
consecuencia, revocar el fallo de primera instancia y mantener en vigencia las
medidas de protección otorgadas a favor de doña A.R.POR TANTO:
En lo apelado, revoco la resolución recurrida y mantengo las medidas de
protección a favor de la señora A.R.LUIS HÉCTOR AMORETTI OROZCO
JUEZ
mzs