Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
Neuquén, 30 de diciembre de 2009.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes
caratulados: “TAPIA, JOSÉ GABINO
C/ LAMUNIERE, DANIEL A. Y
OTROS S/ ORDINARIO”, Expte. Nº 80, Folio 22, Año 2005, de los
que
RESULTA: 1) Que a fs. 6/19 comparece el Sr. José
Gabino
Tapia,
Primera
a
iniciar,
Instancia
ordinaria
de
de
por
San
daños
y
ante
Carlos
el
de
perjuicios
Juzgado
Federal
Bariloche,
contra
la
de
acción
Universidad
Nacional del Comahue y contra el Sr. Andrés Daniel Lamuniere
persiguiendo el cobro de la suma de $ 500.000 derivados del
fallecimiento de su hijo Mario Sebastián Tapia acaecido el 1º
de septiembre de 2002 en el Cerro Ventana de la localidad de
Bariloche. Citan en garantía a Sancor Cooperativa de Seguros
USO OFICIAL
Ltda. en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Relata el actor que su hijo inició en marzo de 2002
el cursado de la carrera de Profesorado Nacional de Educación
Física
en el Centro Regional Universitario Bariloche de la
Universidad
Nacional
del
Comahue,
que
en
su
primer
año
incluía la materia denominada “Caminatas de Montaña”.
Expresa
que
durante
una
clase
práctica
que
consistió en una salida a la montaña, el grupo se dividió en
comisiones, quedando diversos docentes a cargo de cada una de
ellas. Su descendiente, agrega, fue incluido en la Comisión
B, en una división -de las tres en que se separó-
a cargo
del Sr. Andrés Lamuniere.
Relata
comisiones
Horrible”
que
partieron
ubicado
el
31
hacia
en
las
de
un
agosto
lugar
de
2002
conocido
naciente
del
río
al
siguiente,
todas
como
las
“Villa
Ñireco,
donde
realizaron prácticas.
Manifiesta
que
día
de
mañana,
iniciaron el regreso produciéndose aproximadamente alrededor
de las 16 horas un desprendimiento violento de nieve que
alcanzó a un
grupo de quince
alumnos conducidos por el
Profesor Lamuniere, como consecuencia del cual fallece Mario
Sebastián.
En
alumnos,
demandado.
el
hecho,
se
indica,
sobreviviendo
en
cambio
fallecieron
al
evento
otros
el
ocho
Profesor
Expone que se instruyó una causa penal de oficio
por ante el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, en la
cual se ordenó practicar la autopsia sobre el cuerpo de las
víctimas fatales.
La demanda apunta a obtener el resarcimiento de los
daños y perjuicios sufridos, entendiendo la actora que el Sr.
Andrés Lamuniere debe responder extracontractualmente en el
marco
del
art.
1109
del
C.C.
mientras
que
el
deber
indemnizatorio de la Casa de Altos Estudios tendría su causa
en el art. 1113 del C.C. en virtud de la responsabilidad
indirecta del principal por los hechos de sus dependientes.
Integró
su
reclamo
el
resarcimiento
de
la
pérdida
de
la
chance, configurada por la colaboración futura y asistencia
en la vejez que el actor aspiraba a lograr de su hijo, que
valuó en $ 150.000. También se reclama la suma de $ 350.000
en concepto de daño moral.
Ofrece
prueba
y
pide
que
oportunamente
se
haga
lugar a la demanda interpuesta, con intereses y costas.
2)
A
fs.
26
el
Tribunal
de
origen
declaró
habilitada la instancia judicial y dispuso correr traslado de
la demanda, lo que motivó a fs. 33/36 la interposición de una
revocatoria
por
cuestionando
aquélla
rechazado
la
-tras
actuaciones
en
Universidad
decisión,
ser
este
Nacional
recurso
sustanciado,
Juzgado-
a
y
fs.
del
Comahue
que
fue
ya
radicadas
168/172,
finalmente
en
las
decisión
confirmada por la Alzada a fs. 210/211.
3) Habiéndose corrido traslado de la acción, la
Universidad Nacional del Comahue contesta la demanda en su
contra instaurada a fs. 66/74, por medio de sus apoderados.
Tras
habilitación
instituto
reeditar
de
de
la
la
la
cuestión
instancia
judicial,
excepción
de
atinente
esta
vez
incompetencia,
a
la
bajo
el
negó
haber
incumplido obligación de seguridad alguna a su cargo. Negó
asimismo que el Sr. Lamuniere se hubiese conducido con culpa
en el evento dañoso, así como la relación de éste último con
la Casa de Estudios encuadre bajo el concepto jurídico de
“dependencia”,
pese
a
admitir
que
era
docente
de
la
Universidad.
Negó igualmente la entidad de los daños reclamados.
Reconoció en cambio que el fallecido era alumno del
establecimiento
educativo,
y
que
la
actividad
que
estaba
Poder Judicial de la Nación
desarrollando al momento de sufrir el infortunio correspondía
a una práctica de la currícula de la carrera de Profesorado
de Educación Física, admitiendo que los hechos sucedieron con las salvedades apuntadas- del modo relatado en el escrito
inicial.
Alegó como eximente el caso fortuito, señalando que
el accidente constituyó una fatalidad imposible de evitar
como consecuencia de un fenómeno natural, sin que hubiese
mediado acto alguno de imprudencia que hubiese desencadenado
el hecho dañoso.
Impugna la indemnización pretendida en concepto de
pérdida
de
la
chance,
cuestionando
que
ella
haya
sido
calculada
en forma directa sin ninguna base de cálculo que
justifique
el
importe,
sugiriendo
que
ella
fue
tal
vez
calculada en función de una operación matemática no expresada
USO OFICIAL
de
multiplicación
de
haberes
que
hubiere
percibido
víctima, en la que posiblemente no se haya computado
la
el
componente financiero, y en la cual también posiblemente, se
haya
considerado la ayuda del hijo
como
si
se
hermanos-.
hubiese
tratase
Asegura
percibido
residencia
de
un
hijo
único
por
lo
demás
que
la
habitual
fallecido hacia su padre
víctima
(ciudad
del
de
-cuando
la
hecho
San
tenía
dos
retribución
que
en
Carlos
su
de
lugar
de
Bariloche,
Provincia de Río Negro), hubiese rondado los $ 800, que es el
salario mensual promedio de un Profesor de Educación Física.
En cuanto al daño moral, opina que el monto del
resarcimiento no puede ser superior al que se otorgue por el
daño
emergente,
considerando
desproporcionado
el
importe
reclamado.
Finalmente, pide que se morigere el monto de la
indemnización o que se lo autorice eventualmente a abonarla
en cuotas o en un plazo extendido,
1069
del
Código
Civil,
por
en el
tratarse
la
marco del art.
demandada
de
una
institución de educación pública y gratuita.
Ofrece
prueba,
cita
en
garantía
a
Sancor
Cooperativa de Seguros Ltda., funda su derecho y pide que
oportunamente se rechace la demanda en todas sus partes, con
costas.
4)
Por
su
lado,
a
fs.
57/63
se
hace
parte
la
compañía aseguradora a contestar la citación en garantía que
se le dirigiera, lo que hace por medio de su apoderado.
Reconoció
entre
la
existencia
del
contrato
de
seguro
Nacional
del
Comahue
y
Sancor
Universidad
Cooperativa
60570
la
de
Seguros
referencia
Ltda.,
53892,
instrumentado
aseverando
que
su
en
póliza
nº
responsabilidad
queda limitada a los términos del contrato, que contempla
franquicias
y
límites
que
deben
ser
soportados
por
la
asegurada.
Asegura que esa limitación de su responsabilidad es
oponible no sólo a la cocontratante sino también a la víctima
del hecho, citando jurisprudencia que así lo decidiera.
Señala que la póliza en cuestión tenía contratada
una suma asegurada para este hecho específico (actividades
académicas
desarrolladas
en
el
profesorado
de
educación
física) de $ 200.000 por acontecimiento, con un sublímite de
$
50.000
por
persona
y
por
evento.
Además,
agrega,
se
convino una franquicia a cargo de la asegurada de $ 1.000 por
persona para cada pago indemnizatorio que tenga su origen en
reclamos
efectuados
por
terceros
físicas,
muerte o incapacidad.
con
motivo
de
lesiones
Sostiene así que en el caso, el límite máximo de la
cobertura es de $ 196.000, suma que asegura haber depositado
en
los
autos
caratulados:
“LÓPEZ,
JULIO
OSCAR
Y
OTRA
C/
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte.
Nº 11, Folio 308, Año 2003), a los que solicita se acumulen
los presentes.
Cedió
además
a
la
asegurada
la
dirección
del
proceso, solicitando que se la exima de las costas en el
marco del art. 110 de la Ley de Seguros.
Destaca que no corresponde a su parte afrontar los
gastos del proceso sino a la Universidad demandada, que fue
quien con su conducta dio lugar al proceso.
Pone de resalto que en la cláusula tercera de las
Condiciones Generales del contrato de seguro se dejó asentado
que
la
suma
Particulares
asegurada
del
estipulada
contrato
en
representa
las
el
Condiciones
límite
de
la
responsabilidad que asume el asegurador por evento, e incluye
los honorarios, costos, intereses y otros.
Ofrece
conformidad
con
prueba
el
y
pide
depósito
que
dado
en
en
caso
de
brindarse
consignación,
se
desvincule a la aseguradora del proceso, y en caso contrario,
se dicte sentencia haciendo lugar al pago por consignación,
Poder Judicial de la Nación
con costas -pese a que, según certifica en este estado la
Actuaria, a fs. 237 de los autos “LÓPEZ, JULIO OSCAR Y OTRA
C/ UNIVERSIDAD
NACIONAL DEL COMAHUE Y OTRO S/
ORDINARIO”
(Expte. Nº 11, Folio 308, Año 2003), que tengo a la vista,
Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. aclaró, a
Tribunal
que
no
ejerció
acción
de
pago
por
pedido del
consignación
alguna a la que pudiere hacerse lugar, desvirtuando de tal
manera la solicitud formulada en el petitorio-.
5)
A
su
turno,
a
fs.
136/143
comparece
el
Sr.
Andrés Daniel Lamuniere a contestar la demanda, negando su
responsabilidad en las causas que originaron el accidente
protagonizado en el Cerro Ventana el 1º de septiembre de 2002
a las 16 horas, durante la salida práctica de la Cátedra
“Caminatas
de
Montaña”
del
Centro
Regional
Universitario
Bariloche.
USO OFICIAL
Negó haber actuado con culpa o imprudencia en tal
ocasión, negando igualmente que un alud de barro y nieve
pueda ser evitado por persona alguna.
Negó la existencia de los daños reclamados.
Se explayó sobre el concepto de culpa, explicando
que ella se configura cuando se omite el cumplimiento de los
deberes jurídicos de cuidado, sin que la ley exija de las
personas
actitudes
más
allá
de
lo
prudente,
tal
como
resultaría, por caso, la metodología del análisis del sondeo
por golpe y del perfil estratégico para dictaminar por dicho
método el estado del manto níveo, que fue considerado en la
causa penal como un elemento indispensable para el análisis
de la estabilidad de la nieve acumulada. Entendió desmesurado
que se pretenda del guía una conducta semejante, pues ello
excede a su juicio el marco normativo de lo que es prudente.
Analizó luego las conclusiones a las que arribaron
los
peritos
ténicos
criticándolas
y
expertos
sí,
en
antecedentes
intervinientes
objetando
de
para
igualmente
traer
accidentes
a
en
la
la
idoneidad
colación
ocurridos
en
causa
luego
penal,
de
los
diversos
actividades
de
montaña en la zona de San Carlos de Bariloche, para destacar
la
diferencia
del
trato
dado
judicialmente
a
uno
y
otro
supuesto.
Destacó que las actividades de montaña conllevan un
riesgo propio que es aceptado por quienes libremente eligen
la carrera que las incluyen, por lo que el deber de seguridad
del
establecimiento
educativo
circustancias.
Señaló
necesariamente
es
que
debe
el
exacta
acotarse
riesgo
la
es
a
tales
variable
apreciación
previa
y
no
de
su
magnitud. Sostuvo que el guía no crea el riesgo, sino que
éste surge del ambiente, tratándose de un riesgo consentido
por el alumno.
Alegó finalmente
que el nexo causal entre el hecho
y el daño fue interrumpido por el caso fortuito o de fuerza
mayor constituido por la avalancha de nieve y agua, negando
en definitiva que el hecho pudiese haber sido previsto, y que
no lo hubiese sido por haber actuado con culpa, elemento éste
que juzga ausente
6)
A
en su conducta.
fs.
162/163
el
Juzgado
de
origen
acumular las presentses actuaciones a los autos
“LÓPEZ,
JULIO
OSCAR
Y
OTRA
C/
UNIVERSIDAD
dispuso
caratulados
NACIONAL
DEL
COMAHUE Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte. Nº 11, Folio 308, Año
2003),
Primera
que
tramitaban
Instancia
radicación
de
la
Nº
causa
por
1
ante
de
en
este
Juzgado
Neuquén,
este
lo
Tribunal
que
Federal
de
motivó
la
(cfr.
fs.
167),
mantenida por la Alzada luego de la posterior desacumulación
que de aquella causa ella misma
dispusiera (ver fs. 349/354
y 371).
7) A fs. 244/246 se celebró la audiencia prelimiar
fijada por el art. 360 del CPCyC, y fracasada la instancia
conciliatoria, se declaró allí mismo la apertura del período
probatorio,
habiéndose
producido
las
siguientes
medidas:
agregación de documental en poder de la Universidad Nacional
del
Comahue
(fs.
256/268);
pericia
socio
ambiental
(fs.
278/279); informativa al Correo Argentino (fs. 292/293), al
Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Río Negro
(fs. 301/303) y al Centro Regional Universitario Bariloche de
la UNCo (fs. 324); confesional del demandado Lamuniere (fs.
313) y la testimonial de la Sra. Ilda Alicia Nieto (fs. 314),
clausurándose el período respectivo a fs. 327.
Agregado a fs. 334/335 el alegato producido por
Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., a fs. 342/343 el de la
Universidad Nacional del Comahue, a fs. 339/340 el de la
actora, sin que el demandado Lamuniere hiciera lo propio, a
fs. 381 se llamó AUTOS para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I. Que el Sr.
José Gabino Tapia
reclama los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de
Poder Judicial de la Nación
su hijo Mario Sebastián Tapia como consecuencia del accidente
sufrido el 1º de septiembre de 2002 en el Cerro Ventana, en
ocasión de asistir el difunto a una práctica de la materia
“Caminatas
de
Montaña”
dirigida
por
el
demandado
Andrés
Daniel Lamuniere, quien se encontraba a cargo del grupo de
alumnos en su condición de docente de la Universidad Nacional
del Comahue, oportunidad en la cual se produjo una avalancha
que produjo la muerte del nombrado así como de otros ocho
alumnos del centro educativo.
Atribuye
la
responsabilidad
del
evento
al
Sr.
Lamuniere, en el marco del art. 1109 del Código Civil -por
considerar que obró con culpa en el evento al incumplir con
los deberes de cuidado que le hubiesen permitido evitar el
hecho-
y
a
la
Universidad
Nacional
del
Comahue,
en
su
condición de empleadora de aquél (art. 1113 del C.C.).
USO OFICIAL
Asimismo, citó en garantía a la aseguradora del
establecimiento educativo.
Al contestar demanda, el Sr. Lamuniere negó haber
obrado con culpa en la producción del evento, alegando la
existencia de un caso fortuito (avalancha) que no pudo ser
previsto. Negó la existencia de los daños reclamados.
La
Universidad
negó
igualmente
la
presencia
de
culpa en el obrar del Sr. Lamuniere, invocando también la
configuración del caso fortuito, negando -sin dar mayores
explicaciones- que el Sr. Lamuniere fuere su dependiente en
términos jurídicos
Casa
de
-pese a reconocer que era docente de la
Estudios-.
Cuestionó
igualmente
la
existencia
y
extensión de los perjuicios invocados.
La aseguradora, por su parte, aceptó la vigencia
del
contrato
de
seguro
celebrado
con
la
Universidad,
invocando en su defensa la limitación de la responabilidad
pactada en la suma de $ 200.000 por evento (con un sublímite
de $ 50.000 por persona), depositando dicha suma en los autos
“LÓPEZ,
JULIO
OSCAR
Y
OTRA
C/
UNIVERSIDAD
NACIONAL
DEL
COMAHUE Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte. Nº 11, Folio 308, Año
2003)
-menos
asegurada-
en
la
franquicia
pago
a
quien
de
$
4.000
corresponda,
a
cargo
de
solicitando
la
ser
eximida del pago de las costas en atención a lo establecido
por el art. 110 de la Ley de Seguros.
Este ha sido el modo en que la litis ha quedado
trabada, sintéticamente reseñado.
II.
Al
resolver
la
cuestión
atinente
a
la
habilitación de la instancia, a fs. 168/172, tuve ocasión de
sostener -en opinión que en esta instancia se mantiene- que
el actor, padre del menor Mario Sebastián Tapia fallecido en
el accidente ocurrido el 1º de septiembre de 2002 en el Cerro
Ventana (ubicado en las inmediaciones de la ciudad de San
Carlos de Bariloche), fue ajeno a la relación contractual que
vinculó al difunto alumno con la Universidad Nacional del
Comahue, y que por
eso, ningún incumplimiento convencional
podía atribuirle a ésta, pues se los impedía el art. 1199 del
Código Civil. Por ello, se estimó en aquélla oportunidad que
el reclamo entablado debía ser encuadrado en el sistema de
responsabilidad aquiliano -tal como fuera planteado en la
demanda, y contrariamente a lo sostenido por la Universidad
Nacional del Comahue-, conclusión que permitió que en esa
resolución, se considerase habilitada la instacia judicial
por aplicación del art. 32 inc. b) de la ley 19.549.
En efecto, se mencionó allí que si se caracterizaba
la oferta educativa que brinda la Universidad Nacional como
un servicio público no “obligatorio”
existe
monopolio-,
establecimiento
el
nexo
educativo
-en la medida en que no
entre
tendría
el
estudiante
naturaleza
y
el
contractual
(Cfr. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo III-B, citado por
Administrativo”,
Tomo
Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho
2,
2da.
Edición,
según la doctrina que allí se citó,
alumno
y
el
establecimiento
se
debe
pág.
VI-27),
pues
el vínculo entre el
ubicar
en
la
órbita
convencional, tanto si es oneroso como gratuito, tanto si es
con un ente estatal como privado. (“Código Civil” dirigido
por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Tomo 3-B,
pág. 46, Editorial Hammurabi).
Pero
en
el
caso,
se
recordó,
la
demanda
no
es
incoada por el alumno contratante sino por su padre, por lo
que se entendió necesario examinar si él integró el negocio
jurídico mediante el cual la Universidad se obligó a brindar
servicios educativos a su hijo.
Teniendo presente que en el caso nos encontrábamos
con
un
menor
adulto
(tenía
18
años
al
momento
de
su
fallecimiento, según surge de fs. 1 y 3) que tenía capacidad
relativa (art. 55 C.C.) -bien que para realizar los actos
autorizados por la ley, entre los que no se encuentra la
Poder Judicial de la Nación
contratación de servicios educativos- y habiéndose mencionado
en la demanda que el contrato había sido celebrado por su
hijo,
concluí
entonces
que
el
progenitor
del
menor
no
participó del acuerdo de voluntades que determinó que su hijo
cursara sus estudios en la Universidad Nacional del Comahue.
Así, habiéndose intentado la demanda por iure propio y no por
iure
hereditatis,
se
juzgó
que
la
obligación reclamada la constituye
causa
fuente
de
la
el hecho ilícito acaecido
el 1º de septiembre de 2002 en la ciudad de San Carlos de
Bariloche -y no en el contrato frustrado-.
Éste será entonces el marco legal en el que se
juzgará la responsabilidad de los demandados, que requerirá
de la presencia
Lamuniere),
como
de la culpa en el autor del
condición
necesaria
para
hecho (Sr.
que
nazca
la
responsabilidad indirecta o refleja -esta sí, fundada en un
USO OFICIAL
factor de atribución objetivo, la garantía- de su empleador,
Universidad Nacional del Comahue (art. 1113, primer párrafo
del Código Civil).
Y en el punto, tal como lo admiten las partes en
sus alegatos, el asunto ha quedado definitivamente zanjado
por el pronunciamiento recaído en sede penal en la causa
caratulada “LAMUNIERE, ANDRÉS DANIEL S/ DELITO CONTRA LAS
PERSONAS”, Expte. Nº 444/148/2003 del Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de la ciudad de General Roca, Provincia de
Río Negro, agregada por cuerda a los autos “LÓPEZ, JULIO
OSCAR Y OTRA C/ UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Y OTRO S/
ORDINARIO”
(Expte.
Nº
11,
Folio
308,
Año
2003),
según
constancias de fs. 589/591 de dicho legajo que tengo a la
vista en este estado.
En efecto, allí se condenó al Sr. Andrés Daniel
Lamuniere como autor penalmente responsable del delito de
homicidio culposo agravado por el número de víctimas fatales
y lesiones culposas a la pena de tres años de prisión en
suspenso
e
inhabilitación
especial
para
desempeñarse
como
docente y como guía de montaña por el término de diez años,
considerando
nombrado
obró
los
tres
magistrados
culpablemente
en
la
intervinientes
producción
que
del
el
evento
dañoso.
El primer votante, Dr. Norberto Ferrando, sostuvo
que
por
un
lado,
el
Profesor
Lamuniere
había
“elevado
innecesariamente el peligro de las personas que tenía bajo su
cuidado, al conducir al grupo hasta la cima de dos montañas
cercanas a los dos mil metros de altura sin motivo que lo
justifique”, pues los objetivos pedagógicos para los que se
había proyectado la salida ya habían quedado satisfechos con
la práctica cumplimentada en el refugio de “Villa Horrible”
el día anterior, teniendo en cuenta además que se trataba de
“45
alumnos
cansados,
mal
alimentados,
sin
experiencia
y
carentes del equipo necesario” (fs. 480 vta. de la causa
“López”).
Por el otro, cuestionó que no haya elegido para el
descenso el camino “de las pircas”, señalado en los mapas
recomendados por el Club Andino Bariloche y por la Asociación
de Guías de Montaña como la única ruta que se debe utilizar
para el ascenso y descenso del Cerro Ventana, optando en
cambio por un camino por el cual admitió no haber transitado
con
anterioridad
(fs.
482,
siempre
de
aquélla
causa),
ignorando la existencia de “cornisas” indicadoras de placas
de nieve sobre esa ladera.
Destacó que en la pericia practicada en dicha sede
se indicó que la presencia de cornisas, la acumulación de
nieve,
la
pendiente
del
terreno,
la
elevación
de
la
temperatura ambiente, las precipitaciones ocurridas los días
anteriores y el último pronóstico meteorológico de ese día,
constituían
elementos
de
importancia
posibilidad de una avalancha,
para
considerar
la
señalando los expertos que era
siempre aconsejable transitar por los filos de la montaña pr
ser la zona más segura, evitando en lo posible la zona de los
valles por la posibilidad de una avalancha.
Pese a ello, señala el Dr. Ferrando en su voto, el
Sr. Lamuniere, al observar desde la cima la presencia de los
micros que esperaban al grupo en la base del cerro,
decidió
cortar camino y emprendió el descenso vertical conduciendo al
grupo sobre la
placa de nieve,
desatendiendo
además otra
señal de alerta que se presentó -un ruido que anunciaba la
avalancha y el demandado confundió con un disparo proveniente
de un polígono de tiro-, provocando con el peso del grupo al
pasar sobre la placa de nieve, su ruptura.
En síntesis, el Dr. Ferrando consideró que el Sr.
Lamuniere obró con culpa por cuanto “Frente a los indicios
que le advertían...de la probabilidad de avalanchas, a saber,
las condiciones meteorológicas existentes, la pendiente, los
Poder Judicial de la Nación
ruidos característicos de hundimiento o rotura de placas de
nieve
y
la
presencia
de
cornisas,...los
desatendió
e
incrementando injustificadamente el riesgo de las personas a
su cargo toda vez que había un camino alternativo, dispuso el
paso de los alumnos en forma conjunta sobre la placa nívea.”
(fs. 483 vta. del expediente civil que tengo a la vista).
Sus conclusiones fueron compartida por el segundo
votante, Dr. De la Rosa.
El
Magistrado
coincidiendo
con
la
que
opinó
conclusión
en
de
último
ambos,
término,
agregó
aún
alguna
reflexiones en torno a la alegada asunción de riesgos por
parte de la víctima, que por su pertinencia a la materia
debatida en el ámbito civil, estimo de utilidad rescatar.
En efecto, señaló el Dr. Oscar Albrieu en su voto
que si bien “...existen riesgos en la práctica de este tipo
USO OFICIAL
de
caminatas,
como
en
todos
los
espacios
en
que
se
desenvuelve el hombre...Sólo las conductas que exponen al
bien jurídico protegido a un peligro superior al autorizado
adquieren relevancia para la imputación penal.Es decir que la
comunidad acepta ciertos riesgos por razones de valoración de
intereses...”.
(fs.
campos
vida
de
la
502).
en
Recordó
sociedad
además
el
que
riesgo
“En
algunos
permitido
se
encuentra reglamentado por disposiciones legales”, citando
como ejemplo el del tránsito en automotores. Pero destaca que
“...los límites de peligro que se consideran permitidos no
siempre
surgen
de
una
norma
legislativa,
ya
que
existen
múltiples actividades que no están regladas de esta forma y
que, sin embargo, encuentran su regulación en otro tipo de
normas sociales”, (fs. 502 vta.), como en el caso, en que los
cuidados a seguir surgen de recomendaciones de expertos.
Y en este marco, concluyó que
el Sr. Lamuniere
“...excedió los límites del riesgo permitido, ya que el cruce
por
la
ladera
este
y
este
noreste
del
Cerro
Ventana
desconoció las normas técnica que indican claramente que se
daban en ese sector las condicones para que se produjera un
alud.
También
se
produjo
una
violación
de
las
normas
de
cuidado al transitar en forma conjunta sobre la placa, sin
tomar ningún tipo de recaudo.” (fs. 503). Opinó que
el
resultado mortal se produjo como consecuecia de la elevación
de ese riesgo, y que Lamuniere, que tenía los elementos para
advertirlos, minimizó la importancia de los signos del riesgo
que se le evidenciaron,
o no prestó la debida atención.
Acotó además que sus alumnos no se encontraban en
posición de revisar críticamente sus decisiones, no sólo por
falta
de
relación
conocimientos,
nacida
de
la
sino
por
debida
la
desigualdad
obediencia
que
en
debían
la
los
alumnos a su profesor.
Por las razones apuntadas, los tres integrantes ded
tribunal
juzgador
en
sede
penal
concluyeron
que
el
Sr.
Lamuniere obró con culpa en el evento dañoso que culminó con
la muerte del Sr. Mario Sebastián Tapia y de otros ocho
alumnos de la Universidad Nacional del Comahue.
Juzgué oportuno traer a colación las reflexiones
vertidas
por
el
Dr.
Albrieu
en
cuanto
a
los
riesgos
permitidos y los no autorizados, pues la Universidad Nacional
del Comahue sugirió en sus responde -Capítulo III- que nos
encontramos frente a un caso de riesgo consentido.
Sabido es que hay hipótesis de daños a terceros que
no
engendran
responsabilidad
civil
por
estar
legalmente
justificados. La doctrina ha sistematizado los casos de daño
justificado señalando que puede estarlo por la ley o por el
consentimiento de la víctima. Autorizado por la ley es el
daño
infrigido
en
estado
de
defensa, o en el caso de la
necesidad,
o
por
legítima
autoayuda o en el del ejercicio
regular de un derecho. Por su lado, el daño es consentido por
la víctima de manera expresa, cuando suscribe cláusulas de
irresponsabilidad o de dispensa del dolo o de la culpa, o de
manera tácita, a través de la aceptación de riesgos. (Cfr.
Jorge
Bustamante
Responsabilidad
Alsina,
Civil”,
pág.
“Teoría
146
y
General
siguientes,
de
la
Editorial
Abeledo Perrot, Séptima Edición Ampliada).
Explica el autor citado que se habla de “aceptación
de
riesgos”
para
aludir
al
consentimiento
tácito
que
la
víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con
pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño. Los
casos más corrientes son los de los actos de abnegación o
altruismo (el que ejecuta una persona en ausencia de toda
obligación jurídica al deliberadamente poner en peligro su
vida
para
competencia
auxiliar
riesgosa,
a
y
otro),
el
la
caso
participación
del
transporte
en
una
benévolo
Poder Judicial de la Nación
(cuando el conductor invita o consiente en llevar a otra
persona
por acto de mera cortesía).
En nuestro supuesto, la similitud se presentaría
con el de la participación en una competencia riesgosa. Al
respecto, aclara la doctrina que cuando los daños provienen
de riesgos propios de la actividad que la víctima comparte,
no
hay
derecho
a
la
reparación.
Cuando
en
cambio,
el
perjuicio proviene de un riesgo extraordinario, que no se
produce normalmente en la actividad de que se trata, porque
el autor del daño excedió los límites de lo que constituye la
ley del juego, probada la culpa del autor, la víctima tendrá
derecho a la indemnización (cfr. autor y obra citada, pág.
153).
En definitiva, los daños causados por los riesgos
propios
de
la
USO OFICIAL
voluntariamente
actividad,
decide
deben
ser
soportados
participar
en
por
ella,
pero
quien
los
provocados por los riesgos que se agreguen o adicionen por
sobre los normales como consecuencia de la actuación culpable
de un tercero, serán indemnizados por éste.
A tenor de lo
decidido en sede penal, conforme
surge claramente del voto del Dr. Albrieu,
la
situación que
se juzga encaja en la última de las hipótesis propuestas,
esto
es,
en
nuestro
supuesto,
el
Profesor
Lamuniere
incrementó los riesgos propios de la actividad (los riesgos
permitidos, en el léxico adoptado en la sentencia dictada en
sede penal), al omitir, de manera imprudente, cumplir con los
deberes
de
cuidado
que
la
ocasión
le
exigía,
tales
como
elegir el camino del filo de la montaña en lugar del que
atravesaba la placa de nieve, y el de omitir hacer transitar
de a uno a los alumnos por sobre
lo hicieran
ella, permitiendo que todos
simultáneamente, lo que fue considerado por los
peritos acuantes en aquél ámbito como el desencadenante de la
avalancha.
Con un razonamiento similar, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo el
30/04/1996 en “Tettamanti,
Raúl O. y otros c. Baccino, Orlando A. y otros. • LA LEY
1996-D, 274 - DJ 1996-2, 198” que el riesgo que asume el
transportado benévolamente son los propios del automotor cuya
utilización
consiente,
los
derivados
de
la
cosa
riesgosa
(desperfecto mecánico que ocasione un accidente, etc.) pero
no
alcanza
a
eliminar
la
responsabilidad
culposa
del
conductor.
En efecto, sotuvo que “En el encuadre jurídico de
la responsabilidad contemplada
por el art. 1109 del Cód.
Civil, la aceptación de los riesgos normales del transporte
benévolo
no
es
causal
de
supresión
ni
disminución
de
la
responsabilidad, por aplicación de los principios que emanan
de los arts. 1109 y 1111 de ese Código”, y que “El riesgo que
asume el transportado benévolamente ... no alcanza al de
perder la integridad física o la vida, a menos que, debido a
las particulares circunstancias de hecho del caso concreto,
dicha
consecuencia
haya
podido
habitual
y
razonablemente
sobrevenir, caso en el cual es posible una asimilación de
culpa.”
Sólo
resultando
previsible
el
resultado
final,
puede considerarse aceptado el riesgo. Y en el caso, entiendo
que el alumno Mario Sebastián Tapia, que se encontraba en el
Cerro Ventana a las órdenes de un Profesor de la carrera
universitaria que cursaba, cuya idoneidad para resguardar su
seguridad se presuponía, no pudo preveer que
el nombrado
ignoraría las reglas de su actividad para conducirlo por la
montaña por zonas que debió evitar, según se juzgara en sede
penal, ocasionando la avalancha al promover el paso conjunto
de dieciseis personas sobre la placa de nieve.
Así las cosas, habiéndose concluido en sede penal
que el Sr. Lamuniere obró con culpa, en sentencia que se
encuentra firme,
Código
Civil
y teniendo presente que
impide
“contestar
en
el
el art. 1102 del
juicio
civil
la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni
impugnar la culpa del condenado” después de su condenación en
el juicio criminal, cabe concluir que el Sr. Andrés Daniel
Lamuniere es reponsable, en el marco del art. 1109 del Código
Civil, por los daños y perjuicios sufridos por el progenitor
del menor Mario Sebastián Tapia, sin que se trate de un daño
justificado por el consentimiento tácito de la víctima.
En
relación
al
art.
1102
citado,
la
doctrina
explica que mediando sentencia condenatoria en sede penal, el
juez civil no puede prescindir de este componente subjetivo
del factor de atribución
en la pretensa responsabilidad
civil del demandado, quedando por tanto la actora exenta de
la respectiva carga probatoria (así como de la atinente a la
Poder Judicial de la Nación
prueba
del
hecho
principal).
Pero
quedan
al
margen
del
precepto, y por ende el juez civil mantiene aptitud funcional
para
evaluarlos
libremente,
otros
magnitud del daño sufrido, la
aspectos
tales
como
la
concurrencia culposa de la
víctima o de un tercero, y la relación causal entre el
hecho
y el daño. (Cfr. Edgardo I. Saux en “Código Civil” comentado,
dirigido por Alberto Bueres, Editorial Hammurabi, Tomo 3A,
pág. 314 y siguientes).
Por
menester
tipología
lo
demás,
distinguir
incluye
explica
entre
un
el
autor
los
delitos
resultado
dañoso-
citado
que
materiales
de
los
es
-cuya
meramente
formales o de peligro, en los que el daño no conforma el tipo
penal, pues en el primer caso, cuando el tipo penal juzgado
integra en él al resultado dañoso, las conclusiones a las que
arribe el sentenciante penal sobre su existencia y extensión
USO OFICIAL
así como sobre la relación de causalidad que media entre el
hecho
delictivo
y
el
resultado
lesivo
para
la
víctima
integran la noción de “hecho principal” que vinculará al
sentenciante civil (pág. 320/321, obra detallada).
Éste es el supuesto que nos ocupa, donde no sólo la
culpa,
sino
omisiones
Lamuniere
Sebastián
también
la
antijurídicas
relación
y
de
culpables
causalidad
en
que
entre
las
incurriera
y el resultado dañoso (muerte del alumno Mario
Tapia)
ha
quedado
establecida
por
la
sentencia
penal y no puede ser controvertida, lo que impide evaluar la
existencia del caso fortuito invocado como eximente tanto por
el Sr. Andrés Lamuniere como por la Universidad Nacional del
Comahue.
III. Decidido el punto, tenemos que la Universidad
Nacional del Comahue será responsable concurrentemente con el
Sr. Lamuniere, por las consecuencias dañosas del evento, en
el marco del art.
1113 primera parte del Código Civil, pues
ella misma admitió que el nombrado se encontraba el día del
accidente y al momento de producirse el mismo, en ejercicio
de sus funciones como docente de esa Casa de Estudios.
Acreditado
designado
como
que
docente
el
por
Profesor
la
Lamuniere
Universidad
había
Nacional
sido
del
Comahue -lo que no fue negada por ésta última y surge además
de la documental obrante a fs. 245/254 de la causa “López”-,
no se advierte cuál es el fundamento en virtud del cual la
Casa de Estudios niega en su responde “Que la relación entre
la Universidad
Andrés
Nacional del Comahue y el Profesor Daniel
(sic)
Lamuniere
encuadre
dentro
del
concepto
de
´dependencia jurídica, de control, dirección o fiscalización´
con los efectos y alcances que le pretende otorgar
actora”
(fs.
doctrina,
68
el
dependencia
vta.,
punto
criterio
es
i).
para
amplio,
Es
que
como
aprehender
aceptándose
que
explica
la
noción
de
la
se
la parte
configura
aún
cuando no exista contrato de trabajo ni de ningún otro tipo,
siempre que exista un encargo individual o una dependencia
transitoria, sin que tampoco sea necesario que concurra la
subordinación económica. Tampoco se exige que la dependencia
sea de larga duración ni permanente, pudiendo recaer sobre
personas de existencia visible o ideal, siendo lo esencial
que se confiera
al auxiliar una autorización
para obrar,
considerando algunos autores necesario que quien imparte la
autorización
haya
elección
y
un
órdenes.
(Cfr.
tenido
virtual
al
menos
poder
Roberto
de
Vázquez
un
ocasional
control
y
Ferreyra,
poder
para
de
impartir
“Código
Civil”
comentado, dirigido por Alberto Bueres, Tomo 3 A, pág. 480 y
siguientes).
Es evidente que pese a la libertad de cátedra que
otorga
al
docente
organizar
el
enseñanza,
un
relativo
contenido
existe
y
entre
ámbito
de
metodología
de
el
mismo
y
el
autonomía
su
para
programa
de
establecimiento
educativo una relación de sujeción en virtud de la cual aquél
debe subordinarse a pautas de
trabajo dispuestas por los
órganos de dirección de la Universidad, que son en definitiva
quienes aprueban los planes de estudio, fijan el calendario
académico, organizan los turnos de exámenes y los horarios de
clase, establecen las exigencias mínimas que debe cumplir el
docente y fijan en definitiva sus condiciones de trabajo.
Siendo
a
mi
juicio
indudable
que
el
Profesor
Lamuniere actuó como dependiente de la Universidad en ocasión
de producirse el evento dañoso, y en ejercicio propio de las
funciones encomendadas por aquélla, surge en cabeza de la
Casa
de
Estudios
la
responsabilidad
refleja
o
indirecta
regulada por el primer párrafo del art. 1113 citado, la que
como se señalara, es concurrente (“in solidum”) con la del
agente involucrado.
IV.
Queda
pues
por
realizar
la
valuación
y
cuantificación de los daños sufridos por el Sr. José Gabino
Poder Judicial de la Nación
Tapia para luego analizar la procedencia del pedido de la
Universidad tendiente a que se atenúe la indemnización en el
marco
del
alcance
art.
de
la
1069
del
C.C.
responsabilidad
y
por
último,
examinar
de
la
compañía
el
aseguradora
citada en garantía.
La actora ha incluido en la pretensión dos rubros
distintos: la pérdida de la chance y el daño moral, los que
serán evaluados separadamente.
IV-a)
En
lo
atinente
al
primero
de
ellos,
el
demandante se limitó a solicitar la suma de $ 150.000 sin
explicar el modo por el cual arribó a la misma, metodología
que fue cuestionada por la Universidad Nacional del Comahue,
que
consideró
necesario
partir
del
salario
que
el
hijo
fallecido hubiese percibido, deducir de allí el porcentaje
que hubiese destinado a la manutención del hogar paterno,
USO OFICIAL
calcular el período temporal durante el cual la asistencia
financiera se hubiese prolongado -teniendo en cuenta la fecha
en
que
su
progenitor
jubilatorio
hubiese
accedido
al
beneficio
y la expectativa de vida que para el mismo se
estableciera-.
Además,
tenerse en cuenta
la
Universidad
sostuvo
que
debía
el componente financiero que actuará
sobre el capital, y que el occiso tenía dos hermanos que
también hubiesen contribuido al hogar paterno (proponiendo
por ello que se adopte como porcentaje del salario que el
difunto hubiese destinado a tal fin, uno no superior al 15%).
Propuso, como
suma estimada en concepto de ingreso
mensualm, la de $ 800,
asegurando que ella se corresponde
con la retribución que hubiese percibido la víctima del hecho
en su lugar de residencia habitual (ciudad de San Carlos de
Bariloche, Provincia de Río Negro).
Puesta a decidir, estimo útil recordar en primer
lugar
que
admitido
la
Corte
la
Suprema
procedencia,
doctrinario
citado
de
Justicia
cuestionada
por
la
de
la
por
Universidad
Nación
algún
ha
sector
demandada,
del
resarcimiento de la pérdida de la chance sufrida por los
padres
de
hijos
menores
de
edad
-aún
improductivos-
fallecidos, en función de la pérdida de la expectativa de
obtener una ayuda económica de ellos para su vejez.
Así
lo
ha
resuelto
el
07/04/1999
en
“Villalba,
Julio Martín y otra c. Provincia de Santiago del Estero y
otro”,
Fallos
322:621,
ocasión
en
la
cual
sostuvo
que
“Cuando se trata de resarcir la "chance" que —por su propia
naturaleza— es sólo una posibilidad, no puede denegarse la
indemnización con el argumento de que es imposible asegurar
que de la muerte de un menor vaya a resultar perjuicio, pues
ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo
de
"chance",
de
cuya
reparación
se
trata.”
Añadió
concretamente que “La menor edad del fallecido no permite
excluir la posibilidad de otorgar una indemnización a sus
padres,
pues
es
dable
admitir
la
frustración
de
una
posibilidad de futura ayuda y sostén para los progenitores,
expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art.
367 del Cód. Civil, y verosímil según el curso ordinario de
las cosas, particularmente en medios familiares de condición
humilde.” El 10/04/2003 el Alto Tribunal reiteró su doctrina
en “V. R. E. c. Provincia de Buenos Aires y otro”, Fallos
326:1299, en un supuesto en que el menor fallecido era de
corta edad -en el caso, niña de siete años que murió luego de
que la bicicleta en la que era transportada por un familiar
fuera embestida por un móvil policial-. En tal ocasión, se
sostuvo que si bien la niña obviamente no era el sostén de
sus padres sino una carga en lo patrimonial, el daño causado
por
el
deceso
debía
resarcirse
en
cuanto
al
perjuicio
patrimonial que se concreta en la pérdida de las esperanzas
de que algún día pudiera prestarles auxilio o ayuda personal
y económica.
En el caso, el grupo familiar del actor sería de
condición humilde, a juzgar por el resultado -no impugnadode la pericia socio ambiental practicada a fs. 278/279, de la
que se desprende que el padre del difunto es de profesión
pintor
y
dibujante,
trabaja
por
cuenta
propia
dictando
talleres de dibujo y pintura, percibiendo aproximadamente $
700 mensuales por ello, así como un subsidio municipal de $
200.
Ello
demuestra
a
la
claras
que
la
ayuda
adicional
hubiese sido necesaria, considerando además que la vivienda
que habitan es alquilada.
Por
tal
motivo,
entiendo
procedente
el
resarcimiento de este rubro.
Para cuantificarlo, será menester tener en cuenta
que según el informe proveniente del Consejo Provincial de
Educación de la Provincia de Río Negro, en la cual la víctima
del
hecho se domiciliaba, obrante a fs. 301/303, un profesor
Poder Judicial de la Nación
de Educación Física con carga horaria máxima -considerándose
tal al que cumple 30 horas cátedra, con 15 años de antigüedad
percibiría al mes de septiembre de 2007 un salario neto de $
1.892,31. La información armoniza con la emitida por el mismo
organismo en los autos “López”
que tengo a la vista, pues
allí se consideró, a fs. 666/668, para un máximo de carga
horaria de 30 horas, con quince años de antigüedad en el
cargo de nivel medio, un salario de
$ 1.458,58 netos en
forma mensual al mes de mayo de 2006.
Aprecio aceptable por otro lado, fijar en el 20% el
porcentaje
con que el
hijo mayor hubiese contribuido a la
manutención de su padre, sin que obste a ello que aquél
hubiese tenido dos hermanos. En primer lugar, es menester
tener
en
cuenta
que
el
fallecido
era
el
hijo
mayor
del
matrimonio, sobre la cual generalmente recae el mayor peso de
USO OFICIAL
las responsabilidades familiares -más allá de que el actor
tendría dos hijos mayores de alguna anterior pareja, a tenor
de lo informado a fs. 278, aspecto que no constituyó un hecho
constitutivo
de
la
pretensión
ni
de
la
defensa
ni
quedó
debidamente esclarecido). En segundo término, es útil también
tener en cuenta que los padres del difunto se encontraban
separados, lo que implicaba que aún contando con hermanas
menores
que
podrían
igualmente
haber
contribuido
a
la
manutención de sus padres, el esfuerzo hubiese debido ser
mayor para afrontar el costo de dos hogares.
Además, teniendo en cuenta el bajo nivel salarial
del sector docente, un porcentaje inferior al 20% propuesto
no redundaría en una cifra lo suficientemente significativa
para quien recibiría la ayuda.
Queda por decidir sobre la procedencia de realizar
un
cálculo
lineal
de
la
indemnización,
en
el
que
no
se
deduzca el interés financiero que devengará el capital de
condena.
Conocido es el debate doctrinario y jurisprudencial
existente sobre la
procedencia de aplicar fórmulas para el
cálculo de la indemnización de los daños derivados de la
muerte de una persona.
Es que una de las críticas que reiteradamente se
formulan al sistema de la cuantificación judicial del daño,
atiende a
la poca previsibilidad de los criterios judiciales
sobre los montos indemnizatorios; “se habla de una verdadera
´lotería
forense´,
agravada
por
la
dificultad
de
la
unificación, desde que como toda cuestión fáctica, no es
revisable en casación.”
“Evaluación
del
daño
(Cfr. Aída Kemelmajer de Carlucci en
a
la
persona:
¿Libre
apreciación
judicial o sistema de baremos?”, en Revista de Derecho de
Daños, Tomo 2001-1, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 308 con
cita de Ramón Daniel Pizarro,
señala
Julio
César
(“Cuantificación
pág. 309). Del mismo modo
Rivera
legal
y
en
la
judicial”,
revista
pág.
citada
15)
que
la
insatisfacción que causa la cuantificación judicial deriva de
la
comprobada
atribuidas
disparidad
por
los
que
reflejan
tribunales
en
las
indemnizaciones
casos
sustancialmente
análogos, ya que en la siempre relativa homogeneidad de las
indemnizaciones está en juego la seguridad jurídica.
Una de las causas de tales disparidades, apunta, es
el
alto
grado
de
subjetividad
con
que
se
fijan
ante
la
carencia de reglas preestablecidas a las cuales deban estar
sometidos
los
jueces
al
tiempo
de
valuar
el
daño
y
cuantificar la indemnización.
También Ramón Daniel Pizarro, con cita de Iribarne
destaca que el sistema argentino en materia de indemnización
de
daños
a
anarquía,
las
personas
suscitada
tiene
por
por
las
notas
graves
indemnizatorias que lo caracterizan.
de
la
indemnización
del
daño
esenciales
la
desigualdades
(Cfr. “Cuantificación
moral
en
el
Código
Civil”,
Revista de Derecho de Daños, Tomo 2001-1, pág. 340).
Para eludir, o al menos, limitar al mínimo tales
subjetividades,
he adoptado en el pasado la fórmula adoptada
para calcular el rubro tomada de la obra de Antonio Vázquez
Vialard en su “Tratado de Derecho del Trabajo”, Editorial
Astrea,
Tomo
4,
pág.
437
siguientes,
que
sustancialmente
reitera los elementos de la difundida fórmula utilizada por
la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
desde antiguo, creada
en "Vuotto, Dalmero S. y otro c. AEG
Telefunken Argentina S.A." (Sentencia No. 36010 del 16 de
junio de 1978, TSS, 1978-611).
Ello,
por
considerarla
apropiada
pese
a
la
doctrina de la Alzada fijada en "Correas, Jacinto David c/
Estado Nacional s/Daños y Perjuicios", sentencia Definitiva
Nº
05
del
adecuado
año
la
1994,
sujeción
donde
entendió
estricta
a
que
"..no
cálculos
resulta
puramente
Poder Judicial de la Nación
matemáticos, sino que corresponde acudir al prudente arbitrio
judicial,
a
fin
prevenir
la
de
determinar
cristalización
esencialmente
contingente,
aquella
de
suma,
variables
tales
como
una
de
de
modo
de
naturaleza
tasa
actual
de
interés que necesariamente fluctúa en el curso del tiempo" ,
por cuanto su utilización contribuye en mi opinión a limitar
al
mínimo
la
posibilidad
de
incurrir
en
subjetividades
arbitrarias, pudiendo por lo demás compensarse el eventual
exceso
de
la
tasa
de
interés
actual
con
los
también
eventuales aumentos que en los ingresos pudiere haber obtenido el occiso.
Se
trata
tan
sólo
de
acudir
a
un
método
que
contribuya a fijar un monto indemnizatorio sobre bases objetivas, aún cuando variables.
Y si bien la misma Sala III de la Cámara Nacional
USO OFICIAL
de Apelaciones del Trabajo revisó en “Méndez, Alejandro D. v.
Mylba S.A y otro” (28/4/2008, Documento
los
parámetros
utilizados
en
dicha
Lexis Nº 70e044346)
fórmula
cuestionamiento que hacia la misma formulara
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
a
Nación
en
Aseguradora de
Trabajo
y
y
Pametal
Plus
Compañía
del
el 8/4/2008, la
"Aróstegui, Pablo M. v. Omega
S.A
raíz
la
causa
Riesgos del
S.R.L"
(Fallos
331:570), donde dejó sin efecto el fallo correspondiente de
esa sala en un tema tangencialmente vinculado con aquella
fórmula, lo cierto es que tanto en un caso como en el otro,
la
fórmula
preveía
la
deducción
del
capital
de
una
suma
equivalente a la que la actora podría percibir en concepto de
intereses de aplicar el dinero al sistema financiero.
Estimo
en
suma
procedente
el
planteo
en
este
sentido formulado por la Universidad.
De acuerdo con las explicaciones y modificaciones
efectuadas
por
la
Sala
III
de
la
Cámara
Nacional
de
Apelaciones del Trabajo a su fórmula original
en “Méndez...”
el
de
monto
deberá
del
resarcimiento
por
la
pérdida
la
chance
consistir en una suma de dinero tal que, puesta a un
interés de 4% anual, permita -si el titular lo desea- un
retiro periódico y similar al que hubiese recibido de su hijo
fallecido durante el lapso de tiempo estimado, que en el
caso, se calcula en 14 años -considerando que el difunto
cursaba el primer año de su carrera al momento del hecho, de
modo que sólo hubiese producido ingresos a partir del año
2010 aproximadamente, época para la cual el actor (nacido el
14/2/44 según fs. 278) contaría con 66 años de edad; si a
ello agregamos una expectativa de vida de 80 años, arribamos
a los 14 años calculados-.
La indemnización por este rubro ascenderá así a $
40.757,50
($
1.892,31
x
20%
=
$
378,46
x
12
4.541,52 x 14 años = $ 63.581,28 // $ 40.757,50
$ 1.630,27 x 14 años = $ 22.823,78
meses
=
$
x 4% anual =
+ $ 40.757,50 = $
63.581,28).
Cabe aclarar, previo a finalizar, que si bien el
salario base tomado en cuenta puede haber sufrido variaciones
desde la época en que se emitió el informe de fs. 301 a la
fecha, encontrándose en vigencia los arts. 7 y 10 de la ley
23.928,
no
es
procedente
realizar
ningún
tipo
de
actualización, teniendo presente además que como lo señalara
la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo
en “Méndez”, si bien la fórmula congela el ingreso de la
víctima, para el objetivo de calcular la indemnización -sin
tomar en cuenta la chance o perspectiva de mejora del ingreso
futuro-, lo cierto es que no es ésa la única circunstancia,
más
o
menos
aleatoria,
que
puede
incidir
en
la
correspondencia entre el resarcimiento y el verdadero lucro
cesante. También es posible que dicho ingreso disminuya o aun
desaparezca. No puede dejar de considerarse además que no se
puede conocer a ciencia cierta la cuantía del ingreso que
hubiese obtenido el menor en el ámbito profesional, pues así
como
era
posible
que
regular, también lo
triunfara
y
obtuviese
un
ingreso
es que en algún momento perdiera su
empleo o disminuyeran sus ingresos y le resultase difícil o
aun imposible conseguir otro, según las variables propias del
mercado
de
trabajo,
cuya
evolución
es
imposible
prever.
Cualquier especulación es puramente conjetural, y por eso, no
entiendo
tampoco
procedente
modificar
el
salario
base
adoptado.
IV-b) En cuanto al daño moral, el actor reclama
se
le abone la suma de $ 350.000.
El resarcimiento de este rubro tiende a compensar
de alguna manera las angustias, aflicciones y sufrimientos
que
el
hecho
disvaliosas
damnificado.
que
ilícito
se
produjo;
proyectan
hacia
son
la
las
consecuencias
vida
interior
del
Poder Judicial de la Nación
Resultando
nalmente
su
facultad
incidencia
del
Juez
económica,
apreciar
conocida
es
discreciotambién
la
dificultad que tal tarea acarrea, en atención a la naturaleza
del interés afectado.
Como parámetro para hacerlo, debe recordarse que
como señala Jorge Mosset Iturraspe en su obra "Responsabilidad por daños", Tomo IV, pa
'g. 72 y siguientes, el criterio
central que ha de presidir el intento, según el autor citado,
será el de evaluar la intensidad del
reparación debe
cuanti
'a,
en
"dolor" padecido. La
guardar relación adecuada, en
su
experimentado,
opinión,
con
proponiendo
la
punto a su
intensidad
otros
del
autores
dolor
que
su
cuantificación tenga relación con los placeres con los que se
tratará, a modo de consuelo, de combatir el sufrimiento (Cfr.
Héctor Pedro Iribarne, “La cuantificación del Daño moral”, en
USO OFICIAL
Revista de Derecho de Daños, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo
6, pág. 185 y siguientes).
En el caso que nos ocupa, el monto indemnizatorio
solicitado es de $ 350.000, superando ampliamente el importe
reclamado en concepto de daño emergente, lo que fue remarcado
por la Universidad, que en su responde opinó que el monto del
resarcimiento por este rubro no puede ser superior al que se
otorgue
por
aquél,
considerando
desproporcionado
el
reclamado.
La
autoridad
del
argumento
esgrimido
fue
descartada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el
12/06/2007 en “Serradilla, Raúl A. c. Provincia de Mendoza y
otro”
(Publicado
en:
LA
LEY
05/07/2007,
7,
con
nota
de
Alfonso Buteler; LA LEY 2007-D, 321, con nota de Alfonso
Buteler; DJ 2007-II, 767 - LA LEY 11/07/2007, 11/07/2007, 11,
Fallos 330:2748) donde señaló que “A fin de la fijación del
quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de
este
rubro,
la
índole
del
hecho
generador
de
la
responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no
tienen
necesariamente
material,
pues
no
se
que
guardar
trata
de
un
relación
daño
con
accesorio
el
daño
a
éste
(Fallos: 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros)”.
Sostuvo
además
allí
el
Alto
Tribunal
que
la
procedencia del resarcimiento del daño moral sufrido, surgía,
en las circunstancias del caso, por la sola realización del
hecho dañoso de que se trataba y su particular naturaleza,
así como la índole de los derechos comprometidos (en el caso,
se trataba de la imposibilidad de tener cuentas corrientes y
tarjetas de crédito ocasionadas por la inhabilitación del
actor
por
el
uso
ilegal
que
terceros
no
identificados
hicieron de un DNI hurtado).
También -aunque en minoría-, los doctores Nazareno,
Moliné O'Connor y López opinaron el
15/07/1997 en “Silveyra,
Alberto y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros”
( LA LEY 1997-E, 753 - DJ 1997-3, 731, Fallos 320:1546) que
“el dolor generado por la muerte de un hijo” es el “daño
moral
por
antonomasia
según
la
valoración
de
nuestra
sociedad” , en concepción que se comparte.
Tanto es ello así, que en un supuesto en el que se
cuestionaba el proceder de la Policía de Córdoba que impidió
a una mujer conocer en tiempo oportuno el fallecimiento de su
hijo -muerte no imputable a esa fuerza de seguridad-, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, actuando en instancia
originaria, decidió el
28/06/2005 otorgarle a aquélla una
indemnización de $ 10.000 en concepto de daño moral. (R., G.
P. c. Provincia de Córdoba, Publicado en: DJ 22/02/2006, 429
- LA LEY 21/12/2005, 21/12/2005, 12 - LA LEY 2006-A, 829 - DJ
2005-3, 485,
Fallos Corte: 328:2520).
En “G., C. M. c. Provincia de Santa Fe”,
10/4/03, Fallos 326:1269,
del
en el que la esposa e hijos de un
hombre asesinado en una unidad carcelaria de la ciudad de
Coronda, Provincia de Santa Fé, al ser apuñalado por otros
internos dentro de una celda, demandaron a la Provincia de
Santa
Fe
atribuyéndole
responsabilidad
por
la
falta
de
servicio, la Corte, juzgando también en instancia originaria
fijó a favor de la cónyuge supérstite la suma de $87.500 en
concepto de daño moral, e indemnizó con igual monto a cada
uno de los hijos, salvo al menor que contaba con 11 años al
momento del deceso de su padre, respecto de quien se la
aumentó a
$125.500 considerando para ello la
significación
remitiendo
que
para
a
ello
esa
al
edad
tuvo
precedente
el
de
particular
trágico
Fallos
hecho,
318:2002,
consid. 14 y su cita.
No puedo a estar altura dejar de recordar que en
los autos “López” citados, como en el precedente emiteido en
“VACCARI, OSCAR EDUARDO Y OTRA C/ UNIVERSIDAD NACIONAL DEL
COMAHUE Y OTRO S/ ORDINARIO”, Expte. Nº 348, Folio 334, Año
Poder Judicial de la Nación
2003
se
otorgó
una
indemnización,
a
cada
uno
de
los
progenitores de los menores fallecidos en igual hecho, de $
80.000 y $ 75.000 respectivamente ($ 160.000 y $ 150.000 en
conjunto) para resarcir el sufrimiento espiritual sufrido por
la muerte de su hijo, suma que era en aquéllos supuestos, la
demandada.
Pese a la similitud de la situación fáctica, no
entiendo que aquéllos importes configuren un tope máximo al
cual
atenerme,
porque
reitero,
en
aquéllos
supuestos
las
propias víctimas habían tasado en dicha suma su reclamo.
Aún así, estimo elevado el que en la ocasión se
reclama. Atendiendo al
vio
sorprendido
por
marco familiar en el que el actor se
el
hecho
ilícito
luctuoso,
y
a
la
circunstancia de tener que enfrentar el dolor en soledad,
ante la contemporánea pérdida de la madre del menor (fs. 2) -
USO OFICIAL
con quien, sin importar la disolución de la pareja, hubiese
seguramente compartido y aliviado su dolor, o tal vez hallado
consuelo-, entiendo justo estimar en $ 150.000 el daño moral
a resarcir.
La demanda prosperará entonces por la suma de
$
190.757.50.
V. En este estado, corresponde analizar la petición
formulada
por
la
Universidad
Nacional
del
Comahue
en
su
responde tendiente a que, en el marco del art. 1069 del
Código
Civil,
se
atenúe
el
resarcimiento
en
razones
de
equidad, o bien, se flexibilicen las condiciones para el
cumplimiento
del
deber
de
resarcir,
solicitud
que
funda
esencialmente en su calidad de institución pública dedicada a
la enseñanza gratuita.
El art. 1069 del Código Civil dispone en su segundo
párrafo que “Los jueces, al fijar las indemnizaciones por
daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor,
atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta
facultad si el dolo fuere imputable a dolo del responsable”.
Según explica Jorge Bustamante Alsina en “Extensión
de la reparación en la responsabilidad objetiva” (LA LEY
1979-C, 1024-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo
II, 909), como el Código Civil no contiene ninguna norma que
específicamente
objetiva,
las
reglas
regule
los
efectos
de
la
responsabilidad
la reparación del daño en este caso se rige por
propias
de
los
cuasidelitos
en
cuanto
a
la
extensión del resarcimiento -es
decir, las de
los hechos
ilícitos en los que el autor obró con culpa y no con dolo-.
Por
citado,
las
es
atenuación
mismas
aplicable
de
la
razones,
a
la
expone
el
responsabilidad
obligación
resarcitoria
doctrinario
objetiva
que
legisla
la
con
criterio de equidad en caso de cuasidelito el art. 1069 no
habiendo razón alguna para excluirla en el supuesto de riesgo
o garantía.
Similar opinión expresa Roberto M. López Cabana en
“Limitaciones
cualitativas
indemnización”
(LA
LEY
y
2000-F,
cuantitativas
de
1325-Responsabilidad
la
Civil
Doctrinas Esenciales Tomo III, 723), donde señala que como
regla general, la reparación debe ser plena en todos los
ordenamientos jurídicos, pero su plenitud está condicionada
en cada uno de ellos. Explica que la jurisprudencia argentina
anterior
a
prudencia
cuantía
y
de
la
reforma
de
1968
la
posibilidad
moderación,
la
indemnización,
había
para
vislumbrado,
de
impedir
morigerar
la
ruina
con
la
del
responsable de escasos recursos.
Refiere el autor que las II Jornadas (Nacionales)
de Derecho Civil (Corrientes, 1965) habían recomendado que
"excepcionalmente, y tratándose de hechos culposos, el juez
podrá
limitar
la
reparación
atendiendo
a
la
situación
patrimonial de las partes", destacando que la doctrina, en
particular,
también
había
aceptado
que
se
atenuaran
las
indemnizaciones que resultaran desmesuradas con relación a la
capacidad económica del deudor.
Señaló además que el actual art. 1069 "es aplicable
a la responsabilidad objetiva", en interpretación recomendada
por las VII Jornadas (Nacionales) de Derecho Civil, Buenos
Aires, 1979 (Rec. 4, Com. N° 2, 2°).
Consideró el autor que la reforma al art. 1069 tuvo
buena repercusión toda vez que no es justo dar a todos lo
mismo, sino que hay que dar lo suyo según la obra del autor,
y según sus necesidades, al computarse su patrimonio.
Y
destacó
que
la
ley
argentina
toma
en
cuenta
exclusivamente la situación del victimario no doloso, pero no
las
necesidades
de
la
víctima
que,
en
principio,
no
se
computan para la ponderación del monto indemnizatorio.
En cuando a los requisitos legales de aplicación
del artículo 1069 in fine, señalan
José N. Taraborrelli y
Poder Judicial de la Nación
Silvia Noemí Bianchi, en “Cuantificación de la indemnización
por la pérdida de la vida humana” (LA LEY 2008-A, 882) que en
opinión de
Félix
A.
Trigo Represas y López Mesa (TRIGO REPRESAS,
y
LÓPEZ
Responsabilidad
MESA,
Civil",
Marcelo
Ed.
La
J.,
Ley,
"Tratado
Bs.
As.
de
2004,
la
págs.
832/833.12) para el funcionamiento de la facultad judicial de
"atenuación" del monto indemnizatorio de los daños causados
se requiere el concurso de los siguientes requisitos: a)
ello
Si
"fuere equitativo". Aparece así, con evidencia, el
influjo de la "equidad". Se la considera tradicionalmente
como la justicia del caso particular, cuyo fin es atemperar
el excesivo rigorismo de las leyes. La función de la equidad
es
pues
corregir
la
injusticia
que
puede
derivar
de
la
aplicación de una ley a un caso concreto, aunque la ley en su
esquema
genérico
pueda
ser
justa.
b)
Atendiendo
a
la
USO OFICIAL
"situación patrimonial del deudor". El reajuste sólo opera en
función de la concreta capacidad pecuniaria del responsable
para hacer frente a esa erogación;
c) que el daño no fuere
imputable a título de dolo del deudor.
En suma, de las opiniones doctrinarias transcriptas
cabe extraer como conclusión que por un lado, el instituto
opera
no
sólo
en
el
caso
de
que
la
responsabilidad
sea
atribuida subjetivamente a título de culpa, sino también en
el caso de las responsabilidades objetivas, en las que está
ausente
el
elemento
subjetivo.
Y
por
el
otro,
que
el
fundamento de la autorización para atenuar la indemnización
en el modo permitido por la norma es el de mantener la
equidad cuando en función de la situación patrimonial del
deudor,
le
resulte
extremadamente
gravoso
satisfacer
el
interés del acreedor.
Este
ausente
en
último
el
recaudo
supuesto
en
se
encuentra
examen,
pues
a
mi
juicio
tratándose
la
Universidad Nacional del Comahue de un ente autárquico del
Estado Nacional, sobre
de
la
carga
el cual recaerá en definitiva el peso
económica
de
dar
respuesta
al
reclamo
resarcitorio, su solvencia para hacer frente a la obligación
se
encuentra en principio asegurada, sin que por otro lado,
se haya producido ninguna prueba que demuestre lo contrario
(extremo
que
responde).
además,
no
fue
ni
siquiera
invocado
en
el
En este sentido, juzgo ajeno al tema y por ende
irrelevante la calidad de institución pública de la entidad
demandada, como
también que la
enseñanza que
imparte sea
gratuita, pues ninguna influencia tienen tales extremos, en
el marco de la normativa citada, para morigerar su deber de
resarcir los daños que ocasiona.
El pedido de atenuación de la responsabilidad será
así rechazado.
VI. Queda por dilucidar cuál será el alcance de la
condena
contra
la
compañía
aseguradora,
la
que
si
bien
reconoció la existencia del contrato de seguro que la unía
con la Universidad Nacional del Comahue, opuso la limitación
de su responsabilidad derivada de la Póliza nº 60570.
El instrumento original fue agregado a fs. 707/710
de la causa “López” que tengo a la vista, por la asegurada, y
de él surge que la Universidad Nacional del Comahue contrató
con
Sancor
Cooperativa
de
Seguros
Ltda.
cobertura
con
vigencia desde las 12 horas del 29/8/2002 hasta las 12 horas
del 31/10/2002 para cubrir la responsabilidad civil emergente
de las “actividades desarrolladas por alumnos que concurran a
la Universidad
participación
Nacional del Comahue, como así
de
éstos
durante
excursiones
y
también la
viajes
de
estudio, eventos deportivos y educativos en representación de
la
referida
Universidad...”,
estableciéndose
que
“Con
el
alcance indicado en la cláusula Nº 3...de las Condiciones
Generales...la obligación del asegurador será de hasta un
máximo de $ 400.000 por acontecimiento (con una reposición),
con un Sublímite de indemnización por persona de hasta
$
100.000, con excepción de los daños que resulten causados o
provengan de los riesgos que a continuación se mencionan,
respecto de los cuales queda establecido un sublímite máximo
de hasta $ 200.000 por acontecimiento y por todo el período
de cobertura y un sublímite máximo de hasta $ 50.000 por
persona,
cobertura,
también
por
excepción
evento
ésta
y
por
comprensiva
todo
de
el
los
período
de
siguientes
riesgos: ...Actividades académicas desarrolladas conforme a
programa educativo aprobado por el Ministerio de Educación,
en la carrera de profesorado de educación física, en práctica
de gimnasio, natación, caminatas, escalada en hielo y roca,
siempre que estén supervisadas por personal jerarquizado de
la Universidad...”.
Poder Judicial de la Nación
Asimismo,
según
se
lee
a
fs.
708
de
la
causa
“López”, se pactó un “Deducible por persona de $ 2.000 para
cada pago indemnizatorio que tenga su origen
efectuados
por
terceros
con
motivo
de
en reclamos
lesiones
físicas,
muerte e incapacidad”, aunque en la copia adjuntada por la
aseguradora a fs. 100 de aquél legajo, dicho importe figura
como fijado en $ 1.000 (y por eso, al realizar el depósito en
causa
“López”, la aseguradora dedujo de los $ 200.000 al que
admitió que ascendía la cobertura por evento, la suma de $
4.000 en lugar de los $ 8.000 que hubiesen correspondido
según fs. 708).
Siendo
mayor
la
responsabilidad
asumida
por
la
aseguradora y reconocida en el responde, que la que parecería
surgir
del
corresponderá
contrato
de
extender
su
seguro
adjuntado
responsabilidad
a
la
causa,
hasta
el
límite
para
el
evento
USO OFICIAL
admitido por aquélla.
Ahora
bien:
la
cobertura
total
dañoso contratada por el establecimiento educativo asciende a
la suma de $ 196.000 ($ 200.000 menos la suma deducible por
persona de $ 1.000 -que se transforman en $ 4.000 si se tiene
en cuenta que se admite un sublímite máximo de $ 50.000 por
persona, con lo cual se completa la suma asegurada de
$
200.000-).
Sin embargo, la lectura de la sentencia dictada en
sede penal permite advertir que las víctimas
accidente
fatales del
fueron nueve, a las que cabe adicionar todavía las
seis personas que sufrieron lesiones físicas.
Es
decir
que
nos
encontramos
con
que
el
acontecimiento produjo quince víctimas de lesiones físicas,
algunas como se dijo, mortales.
La póliza no indica el modo en que el dinero será
distribuido entre todas ellas.
A tenor de la decisión adoptada por la Alzada a fs.
791/794 de la causa “López” -que obra en copia glosada a
estos autos a fs. 349/352-, tampoco es posible conocer en
este estado -por haber permitido aquélla que los reclamos se
sentenciaran en forma independiente unos de otros- si todas
las
personas que sufrieron las lesiones iniciaron acciones
para perseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios.
También como consecuencia de aquélla decisión del
Superior, se ignora en este estado si todas las pretensiones
indemnizatorias ejercidas por las demás víctimas del hecho
prosperarán y en qué medida -pues a la fecha, sólo se ha
dictado sentencia en “López” y en “Vaccari”, sin que se la
haya emitido en las demás que continúan su trámite en este
juzgado, según certifica en este estado la Actuaria-.
Ello así, se torna absolutamente imposible adoptar
otro
criterio
de
distribución,
en
relación
a
la
suma
depositada por la aseguradora, distinto del que propicia la
repartición a prorrata, es decir, por partes iguales, entre
las quince víctimas conocidas del hecho.
Se reitera, ello es efecto de la decisión de la
Alzada, promovida por la actora y no compartida por este
Tribunal, de autorizar la desacumulación de las causas que
fuera originalmente consentida por las partes de este proceso
-y solicitada
De
además por la aseguradora en su responde-.
modo
tal
que
la
condena
alcanzará
a
la
aseguradora, en relación al Sr. Tapia, únicamente hasta la
quinceava parte de la suma depositada por la aseguradora y
puesta a plazo fijo por orden judicial dispuesta en la causa
“López...”, según constancia de fs. 239/240 de dicho legajo
que tengo a la vista.
En el punto, es menester detenerse sobre el planteo
que
formulara
la
actora
al
alegar,
vinculado
con
la
inoponibilidad de la franquicia pactada entre las partes del
contrato
de
seguro
a
la
víctima,
declarada
por
un
fallo
plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de
la
Ciudad
Autónoma
de
Buenos
Aires
(“Obarrio
María
c/
Microómnibus Norte S.A.”, 13/12/2006, LA LEY 20/12/2006, 3 LA LEY 2007-A, 1689), para señalar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
revocó esa decisión y admitió “que la
franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre
la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero
damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra
la aseguradora sino en los límites de la contratación”. Se
basó para ello en la doctrina de Fallos: 329:3054 y 3488,
emitida en las causas C.724.XLI "Cuello Patricia Dorotea c/
Lucena
Pedro
Antonio"
y
V.389.XLIII.
"Villareal,
Daniel
Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro", donde sostuvo que
debía “dejarse sin efecto, por arbitraria, la sentencia que
incluyó en la condena por daños y perjuicios a la aseguradora
citada en garantía, por considerar inoponible al damnificado
Poder Judicial de la Nación
la franquicia acordada entre aquélla y el tomador del seguro,
pues, al decidir de ese modo, el a quo prescindió de lo
dispuesto por el art. 118 tercera parte de la ley 17.418 en
cuanto
establece
que
la
sentencia
de
condena
contra
el
responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la
medida del seguro" y, se apartó de la Resolución 25.429/97 de
la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como
cobertura
básica
del
seguro
de
responsabilidad
civil
de
vehículos destinados al transporte público de pasajeros una
franquicia de $40.000.” (De la sentencia de la Corte según la
doctrina sentada en "Villareal", 29/08/2006 —LA LEY 2006-F,
3—, a la cual remite).
El criterio del Alto Tribunal fue ratificado el
04/03/2008 en “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía
Comercial S.A. de Seguros Generales y otro” (Publicado en: LA
USO OFICIAL
LEY 27/03/2008, 4, con nota de Domingo M. López Saavedra; LA
LEY 2008-B, 404, con nota de Domingo M. López Saavedra; DJ
21/05/2008, 168 - DJ 2008-II, 168).
En consecuencia, estimo que el planteo de la actora
en este sentido no podrá prosperar.
No obsta a ello que luego, el
Suprema
de
Justicia
de
la
20/10/2009, la Corte
Nación
decidiera,
en
“Berdichevsky, Eva Clara c. Transportes Metropolitanos San
Martín
S.A.”
(RCyS
2009-XI,
115
-
LA
LEY
18/11/2009,
18/11/2009, 11) y en “Ortega, Diego Nicolás c. Transporte
Metropolitano General Roca S.A.” (RCyS 2009-XI, 112 - LA LEY
12/11/2009, 12/11/2009, 6 - DJ 30/12/2009, 3707) confirmar la
sentencia que declaró la nulidad absoluta de la cláusula que
establecía la franquicia deducible, por no observar
que la
decisión recurrida careciera de fundamentación o prescindiera
de la solución normativa prevista para el caso, entendiendo
que “aun cuando la ley considera que la oponibilidad de la
franquicia es la regla —art. 109 de la ley 17.418—, ello no
impide discriminar entre la diversidad de situaciones que
puedan plantearse y reconocer que, cuando que cuando se ha
estipulado una franquicia se afecta el acceso a la reparación
de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio
de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a
los
magistrados”
(De
la
sentencia
de
la
Corte
según
la
doctrina sentada en "Ortega" —20/10/2009, La Ley Online— a la
cual remite). Es que en el caso, se trataba de un contrato de
seguro en el cual se había pactado una franquicia de un monto
tan elevado ($ 300.000) que desnaturalizaba el contrato, pues
en la mayoría de los siniestros no se activaba la cobertura.
Por lo demás, en el caso la actora pretende no sólo
eludir la aplicación de la franquicia -de tan sólo $ 4.000 en
conjunto-, sino la limitación de la cobertura ($ 200.000 por
evento), pretendiendo extender la cobertura más allá de lo
pactado.
Admitir
su
reclamo
importaría
desconocer
la
estructura misma del contrato de seguro, pues se impondría a
la
aseguradora
la
obligación
de
mantener
indemne
el
patrimonio de la asegurada por un importe por el cual no
percibió
la
pertinente
prima,
distorsionando
todos
los
cálculos actuariales en los que se sustenta el sistema.
VII. En definitiva, la demanda interpuesta por el
Sr.
José
Gabino
Tapia
prosperará
contra
la
Universidad
Nacional del Comahue por la suma de $ 190.757,50, la que
devengará desde la mora, configurada el 1/9/02, y hasta el
efectivo pago, un interés a la tasa activa que utiliza el
Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de
descuento, condena que se hará extensiva a la aseguradora
Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. hasta la quinceava parte
del importe depositado en la cuenta de los autos “López”.
Las
costas
del
proceso
serán
soportadas
concurrentemente por las demandadas Universidad Nacional del
Comahue
y
Andrés
Daniel
Lamuniere.
Quedan
excluidas
únicamente las originadas en la defensa de su aseguradora,
que serán a cargo de ésta.
Conforme lo solicitado por Sancor Cooperativa de
Seguros Ltda. y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 110 de
la ley 17.418, habiendo la aseguradora depositado en pago en
la causa “López” la suma total asegurada -que incluía los
gastos y costas- y dejado al asegurado la dirección exclusiva
del proceso, la aseguradora quedará liberada del pago de las
costas del proceso con excepción de las generadas por su
intervención.
Sin
acreditada
Impuesto
Resolución
perjuicio
la
al
de
condición
Valor
General
advertir
de
Agregado
689/99
de
cada
en
la
que
no
se
profesional
el
modo
AFIP
y
encuentra
frente
exigido
por
al
por
la
razones
de
economía procesal, se procederá igualmente en este estado a
regular los honorarios de los profesionales intervinientes
Poder Judicial de la Nación
según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado
que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor
Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición
de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo.
Por lo expuesto,
RESUELVO: 1) HACER LUGAR
a la demanda intentada
por el Sr. JOSÉ GABINO TAPIA contra el Sr. ANDRÉS DANIEL
LAMUNIERE y la UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE, condenando a
las dos últimas a abonar concurrentemente (in solidum) al
actor en el plazo de DIEZ (10)
días de quedar
firme la
presente el primero, y en el plazo previsto por el art. 22 de
la ley 23.982 la segunda, la suma de pesos CIENTO NOVENTA MIL
SETECIENTOS
CINCUENTA
Y
SIETE
CON
CINCUENTA
CENTAVOS
($
190.757,50) la que devengará desde la mora, configurada el
1/9/02, y hasta el efectivo pago, un interés a la tasa activa
USO OFICIAL
que
utiliza
operaciones
extensiva
el
Banco
habituales
a
la
de
de
la
Nación
descuento,
aseguradora
Sancor
Argentina
condena
que
Cooperativa
en
se
de
sus
hará
Seguros
Ltda. hasta la quinceava parte del importe depositado en la
cuenta de los autos “LÓPEZ, JULIO OSCAR Y OTRA C/ UNIVERSIDAD
NACIONAL DEL COMAHUE Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte. Nº 11,
Folio 308, Año 2003),
según constancias de fs. 97 de dicho
legajo y colocado a plazo fijo por oficio nº 1835/04 (fs. 239
de aquélla pieza que tengo a la vista), RECHAZANDO el pedido
de
atenuación
de
la
responsabilidad
formulado
por
la
Universidad Nacional del Comahue en el marco del art. 1069
del Código Civil.
2) Con costas a la Universidad Nacional del Comahue
y al Sr. Andrés Daniel Lamuniere concurrentemente, salvo en
lo
atinente
a
las
generadas
por
la
participación
de
la
aseguradora, que serán soportadas en el orden causado (art.
68 del
CPCyC y art. 110 ley 17.418). Tomando como base el
monto de la condena de $ 190.757,50, regulo los honorarios de
las Dras. SUSANA CAPOBIANCO y LAURA WAINER, actuando ambas
como patrocinantes primero y luego en doble carácter por la
actora durante la primera de las tres etapas en las que se
divide el proceso ordinario a los fines arancelarios (art. 38
de la ley 21.839) en la suma de pesos SIETE MIL ($ 7.000)
(3,67%)
para
cada
una
de
ellas;
los
del
Dr.
HERNÁN
E.
ETCHEVERRY, apoderado de la misma parte durante la segunda y
tercera etapa del proceso, en la suma de pesos SIETE MIL
SEISCIENTOS TREINTA ($ 7.630) (4%) y los del Dr. IVAN JESÚS
BOSCO, patrocinante de la misma parte durante idéntico tramo,
en la de pesos DIECINUEVE MIL SETENTA Y CINCO ($ 19.075)
(10%). Regulo asimismo los honorarios del Dr. HUGO EDUARDO
FRARE, actuando en doble carácter por la Universidad Nacional
del Comahue durante la primera etapa arancelaria, en la suma
de pesos SEIS MIL CINCUENTA ($ 6.050) (3,17%) y los del Dr.
PABLO
A.
carácter
GUTIÉRREZ
por
la
COLANTUONO,
misma
parte
actuando
durante
las
también
tres
en
doble
etapas
del
proceso en la de pesos TREINTA MIL DOSCIENTOS ($ 30.200)
(15,83%).
Del
mismo
modo,
regulo
los
honorarios
del
Dr.
CARLOS MANUEL FERNÁNDEZ, apoderado de la aseguradora durante
la primera etapa del proceso, en la suma de pesos UN MIL
SETECIENTOS QUINCE ($ 1.715) (0,9%), los de los Dres. MARIANO
ERNESTO
FERNÁNDEZ
SZAMA
y
JUAN
PABLO
ALVAREZ
GUERRERO,
actuando ambos como patrocinantes de la compañía aseguradora
durante la primera etapa del proceso en la suma de pesos DOS
MIL OCHOCIENTOS SESENTA ($ 2.860) (1,5%) para cada uno de
ellos, los del Dr. LUIS MARÍA FOCACCIA, apoderado de la misma
parte durante la segunda y tercera etapa del proceso en la
suma de pesos TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA ($ 3.430) (1,8%)
y los de los Dres. CARLOS ALBERTO FAZZOLARI y FACUNDO ANIBAL
MARTIN,
ambos
patrocinantes
de
la
misma
parte
durante
idéntico tramo en la suma de pesos CINCO MIL SETECIENTOS
VEINTE ($ 5.720) (3%) para cada uno de ellos. No corresponde
regular emolumento alguno al Dr. Rodolfo Paulo Formaro, quien
actúa como apoderado de la aseguradora a partir de fs. 347,
por cuanto no ha realizado gestión útil alguna a su favor.
Asimismo, regulo los honorarios de las Dras. DÉBORA BIETTI y
PAULA FAGIOLI, actuando en doble carácter por el demandado
Lamuniere únicamente durante la primera etapa del proceso pues en las dos restantes no realizaron actividad profesional
alguna- en la suma de pesos TRES MIL SETECIENTOS VEINTE ($
3.720) (1,95%) para cada una de ellas. Todo de conformidad
con lo establecido por los arts. 6,7,9, 11 y 38 de la ley
21.839.
Por la incidencia resuelta a fs. 168/172 -en la que
las costas fueron impuestas a la Universidad Nacional del
Comahue-, regulo los honorarios de la Dra. SUSANA CAPOBIANCO,
actuando en doble carácter por la actora, en la suma de pesos
SETECIENTOS SESENTA ($ 760) y los de los Dres. HUGO EDUARDO
Poder Judicial de la Nación
FRARE
y
carácter
PABLO
por
GUTIÉRREZ
la
Casa
COLANTUONO,
de
Estudios,
actuando
en
la
en
suma
similar
de
pesos
TRESCIENTOS ($ 300) para cada uno.
En cuanto a la incidencia resuelta a fs. 162/163 donde la actora resultó vencida, y en consecuencia, a tenor
del criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en “Las Varillas Gas S.A. c/ E.N.- M.
de Economía O.
y S.P.- Sec. de Energía - Resols. 124 y 148/01 s/ amparo ley
16986" (emitido el 20/12/05 y publicado en ED-8/3/06 y en LL9/3/06), debería soportar las costas pese a la ausencia de
todo pronunciamiento al respecto-, regulo los honorarios de
las Dras. SUSANA CAPOBIANCO y LAURA WAINER, actuando ambas en
doble carácter por la actora en la suma de pesos TRESCIENTOS
($ 300) para cada una, quedando comprendidos los emolumentos
de los profesionales que
asistieron a la aseguradora en el
USO OFICIAL
pedido de acumulación, dentro de la regulación realizada en
los párrafos anteriores.
Por
último,
en
lo
que
atañe
a
la
incidencia
resuelta a fs. 201 -donde la actora también resultó vencida,
y en consecuencia, a tenor del criterio sentado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en “Las Varillas Gas S.A. c/
E.N.- M.
de Economía O. y S.P.- Sec. de Energía - Resols.
124 y 148/01 s/ amparo ley 16986" (emitido el 20/12/05 y
publicado
en
soportar
las
ED-8/3/06
costas
y
en
pese
LL-9/3/06),
a
la
también
ausencia
debería
de
todo
pronunciamiento al respecto-, regulo los honorarios del Dr.
HERNÁN E. ETCHEVERRY, por su actuación como apoderado de la
actora, en la suma de pesos CIENTO SETENTA ($ 170) y los del
Dr. IVÁN JESUS BOSCO, patrocinante de la misma parte, en la
de pesos CUATROCIENTOS TREINTA ($ 430). Por su lado, regulo
los honorarios del Dr. PABLO A. GUTIÉRREZ COLANTUONO, por su
actuación en doble carácter por la Universidad Nacional del
Comahue en dicha incidencia, en la suma de pesos SETECIENTOS
SESENTA ($ 760). (Art. 33 ley 21.839).
Los
honorarios
regulados
precedentemente
devengarán, en caso de mora, un interés a la tasa pasiva
promedio que publica mensualmente el Banco Central de la
República Argentina, hasta el efectivo pago.
3) Fíjase la tasa judicial en la suma de $ 5.722,73
que
deberán
abonar
los
demandados
condenados
en
costas
(Universidad Nacional del Comahue y Lamuniere) en el plazo de
cinco
días
desde
que
la
presente
quede
firme,
bajo
apercibimiento previsto por el art. 11 de la ley 23.898.
Regístrese y notifíquese.
el