Cresaltex SRL s. quiebra c. Mariscal Rivas Álvaro Fernando s

Ministerio Público de la Nación
Juz. 6 – Sec. 11 – Sala A n° 52.130/06
“Cresaltex SRL s/ quiebra c/ Mariscal Rivas Álvaro Fernando s/ ordinario” (FG n°
103.299)
Excma. Cámara:
1. El juez de primera instancia rechazó la acción de
responsabilidad concursal promovida por el síndico de la quiebra de Cresaltex
SRL contra los Sres. Mariscal Rivas y Almirón, en su carácter de socios gerentes
de la fallida.
El a quo consideró que el síndico no probó los recaudos
previstos en el art. 173, LC. Más específicamente adujo que no probó la existencia
de dolo. Con respecto a la falta de presentación en concurso, consideró que ello
no constituye por sí motivo de reproche. Con relación a la inexistencia de libros y
de documentación contable, afirmó que ello no permite presumir la intención de los
demandados de burlar los derechos de la sociedad o de sus acreedores. Por
último, con respecto a la falta de activo, adujo que el síndico no probó su previa
existencia. Agregó que es incierto si la falta de activo se debe a una mala
administración o a maniobras dolosas de los demandados.
2. El síndico interpuso recurso de apelación contra dicha
decisión.
Alegó que el juez valoró equivocadamente los elementos
probatorios y aplicó erróneamente el derecho vigente. Advirtió que la acción se
inició cuando se encontraba vigente el art. 166 de la ley n° 19.551. Insistió en que
la falta de documentación contable impide conocer la evolución económicofinanciera de la fallida. Destacó que debe tenerse por confeso al Sr. Almirón.
Con relación a la falta de presentación de los libros contables,
adujo que ello genera una presunción en contra de los demandados de acuerdo a
los arts. 56 y 63 del Código de Comercio. Agregó que acreditó la existencia de
activos a través de la verificación del crédito de Maxdan SA, originado en la venta
de mercadería a la fallida, y del último balance existente. Alegó que los
administradores tenían la carga de probar el destino o la inexistencia de dichos
bienes dado que tenían a su cargo la custodia de los mismos. Agregó que la
agravación del estado de cesación de pagos es confirmada por la falta de
presentación en concurso preventivo. Sostuvo que, al menos, se encuentra
probado que los demandados actuaron con dolo eventual.
3. En primer lugar, cabe determinar cuál es el marco legal en el
cual debe analizarse la procedencia de la presente acción de responsabilidad
concursal.
En otros casos, esta Fiscalía se expidió a favor de la aplicación
de la ley n° 24.522 a las acciones de responsabilid ad concursal iniciadas bajo la
vigencia de la ley n° 19.551 (dicts. n° 76.914 y 74 .171) y entiendo que el mismo
criterio debe ser aplicado al caso de autos por las razones expuestas en dicha
oportunidad.
El art. 173, LC, prevé acciones de responsabilidad contra los
representantes del fallido y contra terceros que hayan contribuido causalmente a
la quiebra.
A los efectos de que proceda la acción de responsabilidad de
los representantes se requiere los siguientes elementos: (1) una conducta
consistente en haber producido, facilitado, permitido o agravado la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia; (2) el carácter de representante del
legitimado pasivo; (3) el dolo y (4) la relación de causalidad entre la conducta
cuestionada y el estado de cesación de pagos o la disminución de la
responsabilidad patrimonial del fallido.
4. En este contexto normativo, paso a examinar la procedencia
de la presente acción de responsabilidad.
4.1 En primer lugar, el síndico le reprocha a los Sres. Mariscal
Rivas y Almirón, en su carácter de socios gerentes de la fallida, las siguientes
conductas (i) no haber presentado oportunamente en concurso preventivo a
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Cresaltex SRL, (ii) no haber llevado y/o presentado los libros y documentación
contable de la sociedad y (iii) no haber custodiado los activos de la sociedad ni
haber reflejado contablemente haber su destino. Estas conductas habrían
producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su
insolvencia.
Cabe aclarar que es aplicable al caso la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas, que tiende a flexibilizar la rigidez en que habían caído las
reglas sobre la carga de la prueba y la consecuente dificultad que la aplicación de
las mismas tenía en ciertos casos.
Esta teoría sostiene que, más allá del carácter de actor o
demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas
partes, en especial sobre aquélla que se encuentre en mejores condiciones para
producirla. Uno de los fundamentos de esta doctrina es la actitud de las partes en
el proceso.
La Sala A de esa Cámara resolvió que para la más rápida y
justa resolución de los conflictos, no puede prescindirse del conocimiento que las
partes tienen de los hechos que interesan en la litis. Y si bien ellas no tienen la
obligación procesal de responder o de mantener ante el juez una conducta
inspirada en franca colaboración hacia su adversario o hacia el Tribunal; a pesar
de ello, el singular modo en que se comporten, sus silencios, sus contradicciones
o falsedades, pueden tener influencia probatoria examinados bajo la óptica del
sentido común (CNCom., Sala A, 24.03.03, “Meiseles Samuel Marcos c/ Banco
Francés S.A. s/ ordinario”).
En este caso, de las presentes actuaciones y de los autos
principales surge que (i) Cresaltex SRL no fue presentada en concurso preventivo,
(ii) los demandados no presentaron libros ni documentación contable de la
sociedad y (iii) el síndico no pudo hallar activos de la sociedad.
A los efectos de probar la previa existencia de activos, el
síndico invocó, por un lado, la verificación del crédito de Maxdan SA por $ 83.581,
originado en la venta de mercadería a la fallida, y, por el otro, el balance cerrado al
31.01.92 del que surge la existencia de activos por $ 38.459.
Por su lado, los demandados no han producido prueba sobre la
inexistencia de dichos activos ni sobre su destino.
Al contestar la demanda, el Sr. Almirón sostuvo que existió una
división de tareas entre el Sr. Mariscal Rivas y él, dado que el primero se ocupaba
de las cuestiones administrativas de la sociedad, que él desconocía, y el segundo
se ocupaba de los “aspectos industriales” de la confección de prendas de vestir.
Alegó que “para fines del año 1992, comencé a notar en la
conducta del Sr. Mariscal, ciertas irregularidades que afectaban directamente a
nuestra sociedad. Tal la falta de pago de las mercaderías que se compraban. Es
así, que ante la gran deuda contraída con –por ejemplo- Maxdan SA y la DGI,
manifesté a mi socio la intención de presentarnos en concurso de acreedores.
Este se opuso firmemente, diciéndome que si yo quería dejar la sociedad que lo
hiciera…” (fs. 925).
Agregó que en enero de 1993 se alejó de la sociedad y cuando
intentó regresar a la sede de la empresa en febrero de ese año, las cerraduras
habían sido cambiadas y el Sr. Mariscal Rivas se había llevado las máquinas, la
mercadería y los libros contables de la sociedad. Sostuvo que fue “engañado” por
su socio. Agregó que debió afrontar el pago de diversas deudas bancarias de la
sociedad.
La explicación del demandado coincide con su explicación
brindada en los autos principales (fs. 293/4) y en el incidente de calificación de
conducta (61/8). En este último expediente, acompañó constancias del pago de
deudas que la sociedad fallida tenía con diversos bancos.
Por su lado, el Sr. Mariscal Rivas no dio ninguna explicación de
lo acontecido en el caso. En efecto, no se presentó en los autos principales a
brindar explicaciones y sólo se presentó en estos autos a los efectos de peticionar
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autorización para salir del país, habiendo el Defensor Oficial contestado la
demanda.
De lo expuesto, surge que los demandados no han producido
prueba sobre la inexistencia de activos ni sobre su destino. En particular, el Sr.
Almirón no controvirtió que la sociedad tenía activos antes de la declaración de la
quiebra ni tampoco controvirtió la cuantía de los mismos, que según los alegatos y
la prueba producida por la sindicatura asciende a $ 122.041,19. De hecho, el Sr.
Almirón adujo que su socio desapareció con los activos de la sociedad, que
estaban conformados por mercadería y máquinas. De ello se desprende que el
demandado reconoció que la sociedad tenía activos antes de la declaración de su
quiebra.
La defensa del Sr. Almirón se centra en que la desaparición de
los bienes no le es imputable. Sin embargo, dicha defensa no puede prosperar.
Cabe destacar que el propio demandado reconoció que, ante los inconvenientes
de la sociedad (como la falta de pago de la deuda que la sociedad tenía con
Maxdan SA y con la DGI), se alejó de la sociedad.
Sin embargo, el demandado, en su carácter de socio gerente,
tenía un deber de actuar en defensa del patrimonio confiado a su gestión y/o
control (arts. 59 y 157, Ley de Sociedades). Tal como sostuvo la Sala D de esa
Cámara, “entre las obligaciones del administrador "buen hombre de negocios" se
halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad. Lo cual significa: a)
mantener esos bienes en el patrimonio social y b) justificar la enajenación o
transmisión --por la causa que fuere-- de esos bienes y mantener en el activo el
producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación” (CNCom., Sala D,
“Phonotone Co. SRL s/ quiebra”, 10.09.92, LL 1993-B-280).
Ante la existencia de dicho deber, la conducta omisiva del Sr.
Almirón equivale a haber participado activamente en la distracción de activos.
El art. 173 prevé que la responsabilidad puede surgir tanto de
acciones como de omisiones. Dicha norma se refiere expresamente a cinco
conductas productoras de la insolvencia: producir, facilitar, permitir, agravar o
prolongar la insolvencia.
Al respecto, se ha dicho que “Permitir implica una conducta
omisiva que se traduce en el abandono de las tareas que impone la ley en
defensa del patrimonio confiado a la gestión o control del sujeto. Se permite
la insolvencia cuando se admite que otras personas que actúan en la esfera
patrimonial
del
fallido
realicen
dolosamente
actos
que
disminuyan
su
responsabilidad patrimonial, es decir, sin ejercer la conducta que corresponde a la
función que les fuera asignada y a sabiendas del perjuicio” (Junyent Bas, ob. cit.,
p. 37).
Asimismo, el término “facilitar” ha sido definido como “la
observancia de conductas que coadyuvan a generar la insolvencia o la
disminución de responsabilidad patrimonial, tornando posible el resultado dañoso.
La facilitación puede concretarse también por vía omisiva. Muchos son los
ejemplos que reflejan esta conducta, como ser, el abandono de los negocios
a sabiendas del perjuicio, y la omisión deliberada de presentar los estados
contables ante la autoridad de control, etc. (Estévez, Jorge, “Responsabilidad de
los administradores ante la quiebra de la sociedad”, LL, 2000-B-1232).
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que “…debe
determinarse la responsabilidad de los directores de la sociedad fallida en caso de
abandono de sus funciones y desaparición del activo de la sociedad, o cuando
esta última cesó en su actividad comercial y liquidó de hecho su activo y pasivo.
Los directores que abandonaron los negocios sociales, omitieron solicitar el
concurso en tiempo oportuno luego de la cesación de pagos, no llevaron registros
contables ni presentaron la documentación obligatoria ante los organismo de
control, son merecederores de las responsabilidades previstas en el artículo 166
de la ley 19.551, hoy artículo 173 de la ley 24.522” (CNCom., Sala B, “Estructura
Elcora SA s/ quiebra c/ Y.R. y otro s/ ordinario”, 26.11.98, ED, 20-5-99, citado por
Junyent Bas, ob. cit, p. 37).
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En este sentido, aún cuando el Sr. Almirón no haya actuado
activamente en la sustracción de los activos, no puede negarse su responsabilidad
en los términos del art. 173, LC, en tanto en su carácter de socio gerente debió
efectuar acciones concretas tendientes a proteger los activos falenciales, que
constituyen la prenda común de los acreedores (conf. dict. n° 112.406, con fallo
conc. CNCom., Sala E, “Maprico SA s/ quiebra c/ Luca Juan Carlos y otros s/
ordinario”, expte. n° 49.090/01).
Por el contrario, el propio Sr. Almirón reconoce que abandonó la
sociedad en enero de 1993 y esta conducta implicó un incumplimiento de su deber
de custodiar los bienes, que, por otro lado, facilitó la supuesta sustracción por
parte de su socio.
En conclusión, entiendo que el síndico probó que los
demandados no presentaron oportunamente en concurso preventivo a Cresaltex
SRL, no presentaron los libros y documentación contable de la sociedad y, más
importante aún, distrajeron los activos de la sociedad.
4.2 En segundo lugar, no se encuentra controvertido que los
demandados son sujetos pasibles de la acción prevista en el art. 173, LC, en su
carácter de socios gerentes de la sociedad fallida.
El Sr. Almirón alegó que existió una división de tareas entre el
Sr. Mariscal Rivas y él, dado que el primero se ocupaba de las cuestiones
administrativas de la sociedad, que él desconocía, y el segundo se ocupaba de los
“aspectos industriales” de la confección de prendas de vestir.
Sin embargo, dicha supuesta división de tareas no es oponible
a los acreedores de Cresaltex SRL. De acuerdo con el estatuto de la sociedad,
ambos socios estaban a cargo, en forma “conjunta”, de la administración y
representación de la sociedad (fs. 54 y ss de los autos principales). De este modo,
el Sr. Almirón asumió la administración y representación de la sociedad y sus
facultades son indelegables (conf. arts. 266 y 157, tercer párr., Ley de
Sociedades).
4.3 En tercer lugar, cabe analizar si los demandados han
actuado en forma dolosa.
En este análisis, la cuestión determinante es si los demandados
se representaron que produjeron, facilitaron, permitieron o agravaron la situación
patrimonial del deudor o su insolvencia.
Jiménez de Asúa expone que “el dolo es la producción de un
resultado típicamente antijurídico (o la omisión de una acción esperada) con
conocimientos de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso
esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad
y el cambio en el mundo exterior (o de su mutación), con conciencia de que se
quebranta un deber, con voluntad de realizar el acto (u omitir la acción debida) y
con representación del resultado (o de la consecuencia del no hacer) que se
quiere, o consiente” (Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, 2 Ed.,
Losada, Buenos Aires, 1956, p. 417, citado por Mosset Iturraspe, Jorge,
“Responsabilidad por daños”, T. I, p. 161). La definición del citado autor es
clarificadora, más allá de que el elemento “conciencia de que se quebrante un
deber” es pasible de las críticas efectuadas por Mosset Iturraspe (ob. cit., p. 163).
A los efectos de determinar la existencia de dolo en las
acciones de responsabilidad concursal, la jurisprudencia ha recurrido a la noción
del dolo delictual prevista en el art. 1072 del Código Civil. Si bien dicha norma
prevé que un acto es doloso cuando es ejecutado “a sabiendas y con intención de
dañar”, cabe entender que tiene intención de dañar tanto el que desea
directamente un resultado dañoso como el que prevé un resultado dañoso y lo
consiente, aunque no lo desea.
La teoría de la responsabilidad civil se asienta en una teoría de
previsiones y dentro de esta noción el dolo implica un efectivo haber previsto un
resultado. Sin embargo, el “haber previsto” implica un “haber querido”.
En mi opinión, la noción de dolo del derecho civil no puede
alejarse de la noción de dolo del derecho penal, que admite diversas graduaciones
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del dolo, entre ellas la de dolo eventual. Si el derecho penal (que contiene una
responsabilidad más gravosa) admite que el concepto de dolo comprende el dolo
eventual, entonces a fortiori el derecho civil debe aceptarlo.
De acuerdo con Jiménez de Asúa, hay dolo eventual cuando “el
sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya
producción consiente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal
de obtener el efecto que quiere ante todo” (ob. cit., p. 585; citado por Mosset
Iturraspe, ob. cit., p. 165).
Recientemente, la Sala A de esa Cámara entendió que el dolo
eventual es suficiente a los efectos de la acción de responsabilidad concursal
(P.N., J. s/ quiebra c/ O., A.F., 12.03.08, LL, 2008-D-335). El tribunal adujo que
“Todas estas circunstancias llevan a que la conducta sub-examine ingrese en el
plano. de lo que se conoce como dolo eventual, esto es, aquella conducta obrada
con tanta desaprensión y ligereza, omitiendo los recaudos más elementales de
cuidado y prevención, que el autor de esa conducta no puede dejar de
representarse las consecuencias derivadas de sus actos: en otras palabras una
culpa de una gravedad tal que no puede sino asimilarse al dolo.”
En este contexto interpretativo, entiendo que el síndico ha
probado que los demandados actuaron, al menos, con dolo eventual. En efecto,
de las pruebas producidas surge que los demandados no pudieron desconocer (y
consecuentemente, no pudieron dejar de consentir) que produjeron, facilitaron,
permitieron o agravaron la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.
Por un lado, el Sr. Mariscal Rivas no presentó oportunamente
en concurso a la sociedad, no presentó los libros ni la información contable y, más
importante aún, distrajo los activos de la sociedad. En este contexto, el
demandado no pudo desconocer que ello produjo o al menos agravó la insolvencia
de Cresaltex SRL.
Por otro lado, el Sr. Almirón reconoció que ante los
inconvenientes que tenía la sociedad, como la falta de pago de deudas,
“abandonó” la sociedad. En mi opinión, el demandado, al menos, se representó (y
consintió) la posibilidad de que su conducta (el abandono de la sociedad cuando
ésta enfrentaba dificultades para pagar sus deudas) permita o facilite el estado de
insolvencia de Cresaltex SRL. En efecto, el demandado debe ser pasible de
responsabilidad tanto si actuó con el deseo de dañar al patrimonio de Cresaltex
SRL, como si consintió ese daño.
4.4 Por último, cabe destacar que existe una relación de
causalidad suficiente entre la conducta cuestionada (al menos, la distracción de
activos) y la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido.
5. En consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar al recurso
interpuesto y revocar la decisión apelada.
Buenos Aires, 28 de abril de 2009.
6.
Fdo. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General
Dictamen nº 123324