El trabajo de los extranjeros en España

El trabajo de los extranjeros en
España: Una lectura desde el
Ordenamiento Laboral
PILAR CHARRO BAENA*
1. INTRODUCCIÓN
P
ocos países de la UE pueden exhibir
un historial semejante al de España
en materia de política de inmigración: tres cambios legislativos (y de Ley Orgánica) en apenas tres años. Primero fue la LO
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobada por todos los grupos
parlamentarios, excepto el grupo parlamentario que apoyaba al Gobierno Popular. Once
meses después, tras los comicios de marzo de
2000 y la victoria del PP por mayoría absoluta, y como se había anunciado, se procede a
reformar profundamente la Ley mediante la
LO 8/2000, de 22 de diciembre. Más adelante,
en julio de 2001 se aprobaba el reglamento de
ejecución de la LO 4/2000, reformada por la
LO 8/2000, mediante el RD 864/2001, de 20
de julio. La LO 14/2003 es el siguiente paso
en ese recorrido y modifica no sólo la LO
4/2000 sino también la Ley 30/92, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, la
Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y la
Ley 3/1991, de Competencia Desleal. Su dis-
** Profesora TEU de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.
posición adicional 3.ª estableció un plazo de
seis meses para la aprobación del nuevo
Reglamento, lo que constituía una necesidad
imperiosa a la vista de las sucesivas modificaciones operadas. Sin embargo, el cambio de
gobierno, como resultado de las elecciones
generales celebradas el 14 de marzo de 2004,
retrasó en más de un año su elaboración
aprobándose finalmente por RD 2393/2004,
de 30 de diciembre (en lo sucesivo, RELOEx).
Este panorama legislativo ha provocado,
amén de un clima de inseguridad jurídica y
de desconcierto, el que los estudios sobre los
aspectos relativos al trabajo de los extranjeros se centrasen en comentarios –en ocasiones, urgentes– de los sucesivos diseños legales entorno a las autorizaciones de residencia
y trabajo. Una cierta apariencia de estabilidad legislativa nos lleva a considerar oportuno realizar en este momento una lectura más
pausada del vigente régimen a la luz del ordenamiento laboral. Como se comprobará, la
ausencia de una política integral de inmigración ha generado que dos parcelas del ordenamiento jurídico que han de ir necesariamente acompasadas, discurran, en muchos
casos, por caminos diferentes. En las páginas
siguientes resaltaremos las cuestiones, a
nuestro entender más relevantes, en las que
se aprecian dichas distorsiones.
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2. LIBERTAD DE EMPRESA Y
CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS
La contratación de trabajadores extranjeros no comunitarios, como concreta expresión
de la libertad de empresa reconocida en el
artículo 38 del texto constitucional, una vez
cumplidas las exigencias derivadas del especial régimen de acceso al mercado de trabajo
que impone la normativa reguladora de la
extranjería, no puede estar condicionada o
supeditada a límites distintos a los legales o
convencionales que operan con carácter general en el ámbito laboral interno1. Pese a ello,
tanto el RELOEx como los sucesivos Acuerdos del Consejo de Ministros por los que se
determina el contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario han
introducido algunas previsiones que podrían
alterar lo anteriormente manifestado.
En primer lugar, hemos de referirnos a los
distintos Acuerdos de determinación de
cupos de trabajadores extranjeros que, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 39
LOEx, se han adoptado anualmente desde
2002. Pues bien, en el correspondiente a
20022 la asignación del contingente provincial para trabajadores estables debía efectuarse por organizaciones empresariales que
cumpliesen determinados requisitos3. Poste-
Véase, al respecto, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Contratación laboral y libertad de empresa» en AAVV: Libertad
de empresa y relaciones laborales en España, Instituto de
Estudios Económicos, Madrid, 2005, pág. 70 y ss.
2
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 11 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del 12 de enero de 2001)
3
Según establecía el apartado 2 de la señalada
Resolución de 21 de diciembre de 2001: «1. Podrán
solicitar la asignación de contingente provincial para trabajadores estables las organizaciones empresariales que
cumplan las siguientes condiciones:
a. Estar legalmente constituidas y legitimadas para
actuar en el ámbito provincial.
b. Representar en el ámbito provincial a un 10 % o
más de las empresas o trabajadores de alguno de los sectores recogidos en el anexo I.
1
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riormente, en los contingentes correspondientes a los años 20034, 20045 y 20056 se
admitió que las ofertas fuesen canalizadas
por organizaciones empresariales de ámbito
provincial que, para estos supuestos, ostentarían la representación legal empresarial, o
directamente, a su elección, por las empresas
que pretendiesen contratar «un número no
inferior a cinco trabajadores extranjeros». En
consecuencia, las empresas que pretendiesen
contratar menos de cinco trabajadores necesariamente tenían que servirse de las correspondientes organizaciones empresariales.
Ha sido la Resolución de 30 de diciembre de
2005, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración –por la que se dispone la
publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2006– la que ha
suprimido esa limitación añadida permitiendo que la gestión de los ofertas pueda llevarse
a cabo, a su elección, tanto por las organizaciones empresariales de ámbito provincial
que, para estos supuestos, ostentarán la
representación legal empresarial como directamente por las empresas.
En segundo lugar, el artículo 50 b) RELOEx
exige como uno de los requisitos para la con-
c. Contar con ofertas de empresas legalmente constituidas que se comprometan a contratar a trabajadores
extranjeros y que no canalicen dichas ofertas a través de
otras organizaciones».
4
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 14 de enero de 2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE de 16 de
enero de 2003).
5
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 29 de diciembre de 2003, por la que se
dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de
Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el que se
determina el contingente de trabajadores extranjeros
para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003).
6
Resolución de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia), de 4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005
(BOE de 5 de febrero de 2005).
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cesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que se
«garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la
autorización para residir y trabajar»7. Su
incumplimiento acarrea, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 53 f) del RELOEx, la
denegación de la correspondiente autorización de residencia y trabajo.
Podría considerarse que una previsión de
este tipo limita la libertad de empresa más
allá de los que operan con carácter general en
el ámbito laboral interno8. Ya adelantamos
que creemos que la exigencia legal significa
que el contrato de trabajo que sustente la
solicitud de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena ha de tener –en los
términos que examinaremos posteriormenteuna duración mínima coincidente con la de la
propia autorización, esto es, un año, según
dispone el artículo 49.2 RELOEx, y no que
asista al trabajador extranjero el derecho a
instar judicialmente el mantenimiento del
vínculo laboral durante al menos ese plazo9.
7
Con similar redacción, el número 1 de la letra A)
del punto 2 del Acuerdo del contingente para el presente año 2006 establece respecto a las ofertas genéricas,
que «garantizarán al trabajador contratado una actividad
continuada durante todo el período de vigencia de la
autorización para trabajar y residir». Por su parte, en desarrollo de la D.T. 3.ª RELOEx, que ordenaba la realización de un proceso de normalización, esto es, de regularización extraordinaria, se publicó la Orden
Pre/140/2005, del Ministerio de la Presidencia, de 2 de
febrero, en su apartado segundo, exigía que los empleadores que pretendiesen contratar a trabajadores extranjeros acogiéndose al proceso de normalización, habría
de aportar un contrato de trabajo, en el que se incorporaría «un compromiso del empleador de mantener la
prestación laboral por un período mínimo de seis
meses» (aunque, con salvedades para los sectores agrario, de la construcción y hostelería).
8
En este sentido, PÉREZ OLLER, A.: «Garantía de la
relación continuada durante la vigencia del permiso de
trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña, de 28 de septiembre de 2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), Aranzadi Social núm. 20, 2004,
www.westlaw.es, ref. BIB 2005, 491.
9
En contra, SAIZ DE MARCO, I.: «El nuevo estatus laboral de los inmigrantes». Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería núm. 10, 2005, pág. 290.
Tanto es así, que el propio legislador admite la posibilidad de que el trabajador extranjero no desarrolle su actividad laboral ni con
el mismo empresario ni durante la totalidad
de la vigencia de la autorización inicial y sin
que dicha situación acarree consecuencias ni
para el trabajador ni para el empresario10. En
el supuesto de pérdida de empleo –cualquiera
que fuese su causa y, por ende, también en los
casos en que la extinción se produce por
voluntad del empresario–, estando vigente la
autorización administrativa correspondiente, el trabajador extranjero pueda acudir a los
mecanismos que el propio ordenamiento
laboral le brinda para encontrar empleo,
siempre teniendo presentes los límites de
ocupación y ámbito geográfico consustanciales a la autorización inicial.
La actual regulación de la renovación de
las autorizaciones de residencia y trabajo viene a confirmar las consideraciones anteriores. El número 3 del artículo 54 LOEx señala
que procederá la renovación en cuanto el trabajador acredite la realización habitual de la
actividad para la que se le concedió la autorización «durante un mínimo de seis meses por
año», lo que contrasta con la duración de la
autorización inicial que es de un año. Pero es
que el número 4 del mismo precepto autoriza
la renovación de la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad
«de al menos tres meses por año», siempre y
cuado acredite «la interrupción de la relación
laboral origen de la autorización por causa
ajena a su voluntad» y la búsqueda activa de
empleo mediante la participación en las
acciones que se determinen por el Servicio
Público de Empleo o en programas de inser-
10
El número 1 del artículo 54 RELOEx impone la
renovación de la autorización de residencia y trabajo
por cuenta ajena cuando el extranjero haya suscrito un
contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde
con las características de su autorización para trabajar, y
figure en situación de alta o asimilada al alta en el
momento de solicitar la renovación, lo que implica que
durante la vigencia de la autorización es posible la suscripción de otro contrato.
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ción sociolaboral y cuente en el momento de
solicitar la autorización con un contrato de
trabajo en vigor.
Sobre la base de las anteriores reflexiones
podemos concluir que el repetido artículo 50
b) RELOEx no puede limitar las facultades
de organización y dirección del empresario,
especialmente las relativas a la extinción del
contrato. No existe, en consecuencia, obligación alguna a su cargo que con la finalidad de
garantizar la continuidad de la actividad
laboral del trabajador extranjero durante la
vigencia de la autorización inicial pueda restringirlas, más allá de su ejercicio regular, es
decir, del ámbito y de los contornos de la relación que la justifica, que es la relación laboral.
A nuestro juicio, y como hemos adelantado, el precepto ha de interpretarse a partir de
la finalidad pretendida, que no es otra que
garantizar que el contrato de trabajo tenga
una duración no inferior a la de la autorización inicial para trabajar, salvadas las facultades empresariales respecto a su extinción
cuando exista causa para ello. De esta manera, se hace efectiva la vocación de estabilidad
que se procura con la autorización inicial
como primer estadio del camino hacia la integración plena en el mercado de trabajo que,
por eso, se constituye en el presupuesto para
su renovación.
A mayor abundamiento, el artículo 51.14,
in fine RELOEx, autoriza a la autoridad competente a requerir al empresario o empleador, una vez que se haya probado que la relación laboral no se ha iniciado, a fin de que
acredite las razones que justifican esa falta
de actividad. Tan sólo si el empleador no contesta o las razones aludidas se consideran
insuficientes, podrán denegarse ulteriores
solicitudes de autorización que presente por
considerar «que no se garantiza la actividad
continuada de los trabajadores».
De acuerdo con la interpretación que proponemos, el precepto discutido adquiere todo
70
su sentido ya que, en definitiva, procura que
no se efectúen contrataciones que tengan por
exclusiva finalidad proporcionar el acceso al
mercado de trabajo, sea porque la actividad
laboral efectivamente no se inicia, sea porque
el carácter temporal del contrato permite presumir que el trabajador extranjero no va a
permanecer de manera regular y estable en el
mercado de trabajo.
En tercer y último lugar, otra de las limitaciones añadidas al ejercicio de la libertad
de empresa es la que consagra el artículo
51.c) del RELOEx. En efecto, dentro del procedimiento establecido para la concesión la
autorización inicial, y como parte de la documentación que es exigible al empresario o
empleador, la autoridad competente puede
requerir, si así lo considera necesario, que se
presenten los documentos que acrediten que
cuenta con los medios económicos, materiales
o personales para hacer frente a su proyecto
empresarial y a las obligaciones dimanantes
del contrato de trabajo. Como en el supuesto
anterior, y de acuerdo con lo establecido en el
apartado f) del artículo 53 RELOEx, la falta
de acreditación suficiente de ambos extremos
podrá determinar la denegación de la autorización solicitada.
Una defectuosa técnica legislativa hace
desmerecer la loable finalidad del legislador
de proteger la estabilidad laboral del trabajador extranjero, y ello por las razones siguientes:
a) Es evidente que el empleador que ha
sido requerido a presentar esa documentación no ha cometido infracción alguna tipificada en nuestro ordenamiento sancionador.
Existe simplemente una presunción iuris
tantum de que, por los datos con los que cuenta la Administración o por comprobación posterior, una vez iniciada la relación laboral,
hay fundadas razones para considerar que
las condiciones en que se desarrolla su actividad empresarial no son las más idóneas para
garantizar el inicio normalizado y con vocación de continuidad, de la actividad laboral
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del trabajador extranjero o, en su caso, la permanencia estable en el mercado de trabajo.
b) Por otra parte, a nuestro entender carece de sentido que se exija al empresario que
acredite, sea ab initio o de manera sobrevenida, que cuenta con los medios económicos,
materiales y personales suficientes para
hacer frente a su proyecto empresarial, en
suma, una declaración de solvencia que, en
alguna medida, recuerda a la que se le exige
al trabajador extranjero que pretende obtener una autorización por cuenta propia11. No
existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna previsión al respecto referida al empresario que contrata a trabajadores españoles,
por lo que reclamarla teniendo como único
criterio de referencia la condición de extranjero no comunitario del trabajador que se pretende contratar, supondría no sólo una injerencia inadmisible en ese ámbito de organización y dirección del que es titular, sino una
discriminación para el trabajador extranjero
que vería así limitadas sus posibilidades de
contratación.
c) Por el contrario, sí resulta razonable en
aras al cumplimiento de aquel objetivo de
estabilidad, exigir que el empresario cuente
con aquellos medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del
contrato de trabajo, siempre y cuando existan
probadas razones que lo justifiquen. Cuestión
distinta es precisar cuáles de aquellas obligaciones son las que, en mejor medida, proveen
al objetivo de estabilidad pretendido. Tanto
la apreciación de la necesidad del requerimiento como su motivación han de ser espe-
11
El artículo 58 RELOEx exige como requisitos para
la concesión de una autorización de residencia temporal
y trabajo por cuenta propia, por un lado, que se acredite que «la inversión prevista para la implantación del
proyecto sea suficiente…»; por otro, que se efectúe una
«previsión de que en el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad».
cialmente rigurosas; así se deduce de la
redacción del precepto que estamos comentando y ello no sólo en aras a la consecución
de aquella finalidad tuitiva sino por la inmisión que se está efectuando en un ámbito de
actuación en el que el empresario está protegido constitucionalmente.
3. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Como se sabe, el artículo 8.1 ET acoge el
principio de libertad de forma que rige genéricamente en nuestro Derecho (artículo 1278
CC), prescribiendo que el contrato de trabajo
podrá celebrarse «por escrito o de palabra».
En principio, habría de seguirse lo preceptuado por la norma estatutaria, al no contenerse
ninguna excepción referente a los extranjeros.
Sin embargo, entendemos que tratándose
de trabajadores extranjeros se exigirá en todo
caso un contrato de trabajo escrito que, además, es el que se presentará junto a la solicitud de cualquier autorización para trabajar,
ya sea inicial o renovada.
El artículo 51.2 b) RELOEx, al establecer
la documentación que debe acompañarse con
la solicitud de autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena en el llamado régimen general, alude al «contrato de trabajo o
la oferta de empleo en el modelo oficial establecido», lo que parece que se acompasa con el
principio de libertad de forma antes citado.
Pero, como en otras muchas ocasiones, el texto reglamentario adolece de falta de rigor técnico, pues en otros pasajes que regulan la
solicitud inicial de otras autorizaciones de
trabajo utiliza expresiones distintas. Sirvan
de ejemplo los siguientes preceptos:
– El artículo 50.d) RELOEx impone que la
concesión de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena quedará supeditada
a que las condiciones fijadas en la «oferta de
trabajo» se ajusten a las establecidas por la
normativa vigente para la misma actividad,
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categoría profesional y localidad. Y el artículo 53 RELOEx reitera la misma circunstancia
como causa de denegación de la referida autorización.
– Tratándose de autorizaciones de residencia y trabajo temporales por cuenta ajena
de duración determinada, el artículo 57.2
RELOEx habla de las «ofertas de empleo» y
en párrafo 6 del mismo artículo se refiere a
los «contratos firmados».
– El artículo 65.b).6 RELOEx, que regula
la autorización de residencia y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de
servicios, impone que a la solicitud de autorización se acompañe «el contrato de trabajo»
del trabajador extranjero con la empresa que
le desplaza.
– En el contingente de trabajadores se
prevé la posibilidad de fijar un número de
visados para búsqueda de empleo para determinados sectores de actividad y ocupación, y
el artículo 83.4 RELOEx, exige que el empresario que pretenda la contratación del
extranjero presentará «un contrato de trabajo-solicitud de autorización», firmado por
ambas partes.
– La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena procede
cuando, entre otras circunstancias, el trabajador extranjero «disponga de una nueva
oferta de trabajo» (artículo 54.3 b) RELOEx).
– Según reza el artículo 99.2 RELOEx,
podrá modificarse una autorización por cuenta propia a otra por cuenta ajena, a solicitud
del interesado, si el trabajador extranjero
hubiera suscrito un contrato de trabajo que
justifique la nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del
cumplimiento de las obligaciones tributarias
y de Seguridad Social de su anterior actividad profesional.
– En fin, respecto al denominado arraigo
«social», el artículo 45.2b) RELOEx permite
acceder a una situación de residencia por cir-
72
cunstancias excepcionales a los extranjeros
que acrediten la permanencia continuada en
España durante un período mínimo de tres
años, siempre que carezcan de antecedentes
penales en España y en su país de origen, y
«cuenten con un contrato de trabajo» firmado
por el trabajador y el empresario en el
momento de la solicitud cuya duración no sea
inferior a un año; dicho contrato ha de acompañarse a la solicitud de autorización (artículo 46.1.b) RELOEx).
Dicho lo anterior, se plantea la duda de si
como requisito en el procedimiento de concesión de la autorización de trabajo ha de presentarse en todo caso un contrato de trabajo o
se admiten otros documentos de distinta
naturaleza y alcance12. Entendemos que a
excepción de las ofertas genéricas a que se
refiere el artículo 57.2 RELOEx -presentadas
ante los Servicios Públicos de Empleo como
trámite previo para la solicitud de autorizaciones de trabajo y residencia para actividades de temporada- en los demás casos, cualquiera que sea la denominación que se dé, nos
encontramos ante un auténtico contrato de
trabajo –y no ante una oferta de empleo genérica ni un precontrato13–, en el que se exige la
forma escrita14 y, en algunos casos, un modelo oficial preestablecido.
Para justificar esta afirmación hemos de
remontarnos al Decreto de 27 de julio de
1968, antecesor de la LO 7/1985, que estable-
12
Muy gráfico se muestra el profesor Alonso Olea,
cuando en referencia a la renovación del permiso de
trabajo afirma que se renueva «si el contrato (`…u oferta´[¿?]) persiste o se cuenta con una oferta nueva»
(Apuntes sobre las leyes de extranjería del año 2000.
Civitas, Madrid, 2001, pág. 38).
13
En contra, BENEITO CALABUIG, D.: Los trabajadores
extranjeros. Análisis y comentario del nuevo Reglamento
de Extranjería de 30 de diciembre de 2004. CISS,
Madrid, 2005, pág. 18.
14
Ya durante la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de
julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, así lo intuía POLO SÁNCHEZ, M.C.: Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de los Trabajadores
Extranjeros en España. CES, Madrid, 1994, pág. 146.
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cía la obligación de aportar a la solicitud de
concesión del permiso de trabajo un contrato
visado por la Dirección Provincial de Trabajo.
La LO 7/1985, de 1 de julio, eliminó la exigencia de este visado, y su artículo 17 condicionó
la concesión del permiso de trabajo a que el
extranjero presentase «contrato de trabajo
por escrito» o justificase «documentalmente
el compromiso formal de colocación». Dicha
previsión de alguna forma venía a sembrar
dudas acerca de si era suficiente presentar un
precontrato de trabajo o compromiso de colocación, apartándose con ello de lo que había
sido la tradición legislativa de exigir la aportación de un contrato de trabajo. La razón de
la inclusión del «compromiso formal de colocación» era más social que jurídica. La regulación de la inmigración laboral arbitraba un
mecanismo que imponía al trabajador
extranjero que pretendiese trabajar en España contar con un puesto de trabajo concreto y
suficientemente perfilado –so pena que viese
denegado el referido permiso invocando la
Administración la situación nacional de
empleo–; pero ello resultaba sumamente difícil si ese extranjero no se encontraba en
España, por lo que dicha exigencia se convertiría en un círculo vicioso del que era imposible salir. Para solventar esta dificultad se
pensó en admitir la presentación del señalado «compromiso formal de colocación», aunque en la práctica no consiguió los efectos
esperados (¿qué fuerza tenía el extranjero
para compeler al empleador a formalizar el
contrato de trabajo y respetar las condiciones
laborales reflejadas en aquél, si el mantenimiento de la legalidad de la situación dependía de la participación de ese empleador?).
Dada la inoperancia que en la realidad había
tenido el compromiso formal de colocación, el
Reglamento de 1996, en su artículo 85.2 b),
no hizo sino volver a la exigencia de presentar
un contrato de trabajo previo a la concesión
inicial del permiso de trabajo, mediante la
llamada «oferta de empleo». Esta exigencia se
ha mantenido en los dos Reglamentos de desarrollo de la LOEx.
A pesar de la inexactitud reglamentaria, lo
cierto es que el documento que se acompaña a
las solicitudes (iniciales o renovadas) nominativas de autorización administrativa es un
contrato de trabajo y en él concurren sus elementos esenciales, esto es, consentimiento,
objeto y causa. En ocasiones, lo que ocurre es
que se confunde la formalización del contrato
con su consumación; de otro modo, carecería
de sentido prescribir, por una parte, que
cuando se haya notificado la resolución favorable sobre la autorización correspondiente,
el extranjero podrá iniciar la actividad laboral sin que sea necesario concertar, verbalmente o por escrito, contrato de trabajo posterior; y, por otra, que si transcurrido un mes
desde su entrada en España, no existiera
constancia de que el trabajador autorizado
inicialmente a residir y trabajar hubiese sido
afiliado y/o dado de alta en la Seguridad
Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75
RELOEx. En este sentido, quizá la expresión
que mejor refleja la realidad sea la que
emplea el artículo 83.4 RELOEx, al hilo de la
regulación del visado para búsqueda de
empleo que es, como antes se adelantó, la de
«contrato de trabajo-solicitud de autorización».
En conclusión, entendemos que nos encontramos ante un supuesto de excepción al régimen de libertad de forma del artículo 8.1 ET.
El cumplimiento de los trámites administrativos que habilitan a los extranjeros extracomunitarios a residir legalmente en España
requiere en la mayoría de los casos la demostración de recursos económicos suficientes
(residencia no laboral) o de la posibilidad de
adquirirlos mediante la presentación de un
contrato de trabajo (residencia laboral por
cuenta ajena). Tras la entrada en vigor de la
modificación operada por la LO 14/2003, y
teniendo en cuenta la doble función que tiene
el visado a partir de la misma, el procedimiento de concesión de las autorizaciones
consta de dos fases: una, en la que se resuelve
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en España la solicitud de autorización presentada, y que es común cualquiera que sea el
lugar de residencia del trabajador extranjero;
otra, reservada para el trabajador que reside
en su país de origen, en la que el extranjero
solicita allí el visado, aunque no se tramitará
hasta tanto no conste la resolución favorable
de la solicitud de la autorización. Es en la primera fase en la que el empleador ha de presentar el contrato de trabajo, si bien, sometido a la condición suspensiva de que sea concedido el visado que le habilitará para entrar,
residir y trabajar y para solicitar en el plazo
de un mes la tarjeta de identidad de extranjero a la que se incorporará la autorización inicial concedida.
4. AUTORIZACIÓN DE TRABAJO Y
CONTRATO DE TRABAJO
Hemos señalado anteriormente que la normativa de extranjería exige que el acceso al
trabajo de los extranjeros en España quede
indefectiblemente supeditado a la presentación de un contrato de trabajo. Esta ordenación jurídica reproduce el esquema clásico de
dependencia del modelo de inmigración al de
extranjería, cuya traducción más inmediata
es la «perturbadora vinculación» entre la residencia legal en nuestro país y la realización
de una actividad laboral15 y se enmarca en lo
que en su momento denominamos16 la «lógica
básica de la extranjería»: entrada (con visado
como elemento básico de control), permanencia (mediante autorización) y trabajo (mediante autorización).
15
RAMOS QUINTANA, M.I.: «El trabajo de los extranjeros extracomunitarios: situaciones administrativas y
posición jurídica», en AA.VV.: Derechos y Libertades de
los Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I.
Gobierno de Cantabria, Madrid, 2003, pág. 515.
16
CHARRO BAENA, P. y RUÍZ DE HUIDOBRO, J.M.: «La mal
llamada `Ley de Extranjería´: ¿un paso hacia la integración de los inmigrantes?. La Ley núm. 5063, de 29 de
mayo de 2000, pág. 2.
74
Pero ello no significa ni que la autorización
administrativa para trabajo de extranjero
–tampoco la inicial– se encuentre necesariamente vinculada a un contrato de trabajo
determinado, ni que corran idéntica suerte.
Durante tiempo, se ha venido confundiendo la temporalidad de la autorización de trabajo con la del contrato de trabajo suscrito
por el trabajador extranjero, hasta el punto
de que se admitiera sin más la contratación
temporal per se cuando se trataba de extranjeros17.
Bien es verdad que tanto la regulación del
trabajo de los extranjeros en España, caracterizada por establecer una sucesión escalonada de permisos de vigencia limitada, como
que el permiso de trabajo inicial durante la
vigencia de la LO 7/1985 se limitase a una
profesión, actividad y ámbito geográfico
determinado y su duración fuese coincidente
con la del contrato18, podían inducir a tal conclusión. Así lo calificaban nuestros tribuna-
17
Como ejemplo de ello, la STCT de 15 junio 1988
(RTCT 1988, 4257), señalaba que no puede «surgir de
un contrato que nace precisamente condicionado a la
existencia del permiso, con la temporalidad que ello
supone, una relación de carácter fija e indefinida».
LÓPEZ GANDÍA, J.: «El acceso al empleo de los extranjeros
en España», en pág. 256, afirmaba que «la tentación de
calificar el contrato de temporal es grande y el legislador
suele deslizarse implícitamente hacia esa caracterización».
18
Así se establecía en el artículo 36 del RD
1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprobó el primer Reglamento de ejecución de la LO 7/1985. Esa vinculación de la autorización para trabajar con un concreto contrato de trabajo no se diluía hasta que se obtuviese un permiso de trabajo tipo C (artículo 39 RD
1119/1986), al que accedía el titular de uno o varios
permisos de trabajo, cuya duración acumulada, fuese, al
menos de cinco años. Por su parte, en el RD 155/1996,
segundo Reglamento de desarrollo de la LO 7/1985, el
permiso de trabajo, en sus estadios iniciales, seguía vinculado a un contrato de trabajo, pues el tipo b (inicial),
habilitante para trabajar en una profesión, actividad y
ámbito geográfico determinados, tenía una vigencia
coincidente con la establecida en aquél, con el límite de
un año y podía limitarse a una empresa determinada.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
les; por ejemplo, la STS de 23 de marzo de
1988 señala que «no se está en presencia de
un contrato ordinario laboral referente a ciudadanos españoles, sino de un contrato temporal […] al requerir los trabajadores de la
exigencia de permisos de trabajo, durables
en su concesión»19. Y lo confirmaba la Sentencia del mismo Tribunal de 27 de noviembre de 1989, en la que puede leerse que «el
contrato de trabajo de los trabajadores
extranjeros queda así sometido a una duración esencialmente temporal, la de la vigencia de los permisos de trabajo, confiados a la
Administración»20.
Sin embargo, la contratación temporal es
una excepción a la regla general de la duración indefinida de la relación de trabajo, por
lo que los contratos de trabajo para extranjeros carecerían de toda virtualidad y eficacia
como contratos temporales si no contuvieran
una adecuada remisión a cualquiera de las
modalidades y fórmulas de contratación
temporal21. La doctrina judicial avanzó en
esta línea, y así, la STSJ Cataluña de 7 de
febrero de 1996, afirma que «no existen términos hábiles para considerar que la contratación laboral de extranjeros de carácter
temporal está exenta de toda causalidad respecto a dicha temporalidad, que ha de ser
contemplada como excepción en nuestro
Derecho, regido por el principio de la contratación indefinida»22.
De hecho, tanto el Reglamento de 2001
como el vigente de 2004, han desvinculado la
RJ 1988, 2364.
RJ 1989, 8227.
21
Así lo defendían, BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pág. 65 y ss y CÁRDONA TORRES,
J.: El trabajador extranjero en España. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1989, pág. 51.
22
AS 1996, 411. En el mismo sentido, SSTSJ Cataluña de 5 de mayo de 1994 (AS 1994, 2041); 26 de mayo
de 1994 (AS 1994, 2095), 21 de abril de 1995 (AS 1995,
600); 3 de octubre de 1995 (AS 1995, 3954) y 9 de
noviembre de 1995 (AS 1995, 4446).
19
20
vigencia de la autorización inicial de residencia y trabajo de la duración del contrato de
trabajo que sirve de soporte a su solicitud, ya
que el artículo 49.2 RELOEx prescribe que
dicha autorización tendrá en todo caso una
duración de un año, con independencia de la
de aquél.
Y si no hay razón para sostener que, por
definición, la contratación de extranjeros
haya de ser necesariamente temporal y acausal, ésta se regirá por las reglas generales que
en orden a la duración del contrato de trabajo
establece la normativa laboral. Por consiguiente, aquél será indefinido o temporal por
la naturaleza del puesto de trabajo de que se
trate, no por el carácter permanente o temporal de la autorización administrativa a la que
está sometida la contratación.
Por eso, en principio, no habría inconveniente en que a la solicitud de la correspondiente autorización inicial se acompañase
cualquier contrato de trabajo, aunque fuese
de duración determinada, siempre y cuando
su duración inicialmente prevista fuese igual
o superior al año -recuérdese que sí es exigencia para la concesión de la misma que el
empresario garantice la actividad continuada
durante la vigencia (artículo 50.b RELOEx),
en los términos antes señalados- a excepción
de los contratos de inserción y para el fomento de la contratación indefinida que, entendemos que al requerir del trabajador la condición de «desempleado, inscrito en la oficina de
empleo» (artículo 15.1 d) ET y Disposición
Adicional 1.ª Ley 12/2001), «representaría un
obstáculo importante a efectos de obtener
una autorización que, necesariamente, ha de
superar el filtro de la situación nacional de
empleo»23.
Por descontado, nada impide que encontrándose vigente la inicial autorización admi-
23
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros en España», Revista
de Derecho Migratorio y Extranjería núm. 10, 2005,
págs. 70-71.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
75
ESTUDIOS
nistrativa para trabajar si, por cualquier causa se extinguiese el contrato de trabajo, el
trabajador extranjero suscriba otro contrato
de trabajo de cualquier modalidad.
Dicho lo anterior, lo cierto es que la LOEx
establece, entre otras, y a los efectos que ahora
nos interesan, las pautas básicas de una autorización de trabajo por cuenta ajena (artículo
38) y un régimen especial para los trabajadores de temporada (artículo 42). De esta forma,
superando la limitación que contenía su antecesora, apuesta por la diferenciación de dos
tipos de inmigración laboral: una, con vocación
de estabilidad, en la que la sucesión de las distintas autorizaciones para trabajar abocará en
la autorización de residencia permanente, que
colocará al trabajador extranjero en las mismas condiciones que un español24; otra, coyuntural, que sirve de cauce para hacer frente a
necesidades de mano de obra concretas y acotadas temporalmente25.
Ocurre, sin embargo, que el artículo 55
RELOEx contempla hasta cuatro supuestos
en los que procede la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada, y aunque se trata de
relaciones laborales para las que el ordenamiento laboral admite contratos temporales,
el Reglamento de Extranjería «ha escapado a
los condicionantes explícitos e implícitos de la
Ley que desarrolla»26. Además, se observa
una discordancia entre las previsiones de la
norma reglamentaria sobre determinados
contratos y su configuración en las normas
laborales.
24
Dispone el artículo 32 LOEx que «tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada» (párrafo 2) y que ésta «autoriza a residir en España
indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones
que los españoles» (párrafo 1).
25
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo y modalidades contractuales». Aranzadi Social núm. 6, 2005,
www.westlaw.es, BIB 2005/1168, pág. 1.
26
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 3.
76
4.1. Trabajos de temporada o campaña
Ya la originaria redacción de la LO 4/2000
(art. 41) había independizado la regulación
del trabajo de temporada del régimen general
de permisos de trabajo. Esta opción legislativa se valoraba de forma positiva, pues resultaba absolutamente necesario acometer la
regulación de la inmigración temporal, con
problemática e implicaciones distintas a la
laboral con vocación de permanencia en el
país de acogida, como uno de los elementos
clave para el control de los flujos migratorios27. Esa regulación independiente del trabajo de temporada provocaba que su autorización no formara parte del sistema de incorporación progresiva al mercado laboral propio de la regulación del trabajo de los extranjeros ni relevante para la adquisición de la
residencia o de la nacionalidad española.
En desarrollo del precepto legal, el Reglamento de 2001 reguló el denominado permiso
de trabajo tipo T (artículo 78.2), por el que se
autorizaba la realización de actividades o servicios de temporada o campaña, siendo posible su limitación a una actividad y ámbito
geográfico concretos. Su duración habría de
coincidir con la del contrato de trabajo, no
pudiendo exceder de nueves meses, dentro de
un período de doce meses consecutivos.
La LO 14/2003, incorporó dos nuevos
párrafos al artículo 42 de la LOEx, que sin
alterar este régimen especial, mejoraban y
completaban su diseño legal. El número 4,
asumiría lo que es un hecho en la realidad
(fomentado por la articulación que de las ofertas de temporada ha venido realizando el sistema de contingentes en los dos últimos
años), advirtiendo la orientación preferente
27
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros. Aranzadi, Pamplona, 2000, pág. 104.
Dicho precepto fue renumerado por la LO 8/2000,
pasando al actual artículo 42, modificando su redacción
para reforzar el papel de las CC AA en esta modalidad.
La LO 14/2003, introdujo dos nuevos apartados al precepto en esa misma línea.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
de dichas ofertas hacia los países con los que
España ha firmado Acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. El nuevo número 5
pedirá la colaboración a las Comunidades
Autónomas y a los Ayuntamientos en la programación estatal de las campañas de temporada.
El vigente RELOEx impone que las actividades de temporada o campaña se incardinen
a través de una autorización de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada (artículo 55.2.a). Reproduciendo el diseño efectuado por su antecesor,
la norma reglamentaria establece que la
duración de la referida autorización coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo,
con el límite máximo de nueve meses, dentro
de un período de doce meses consecutivos. La
discordancia que observamos se produce respecto de la normativa laboral es que, como se
sabe, cuando los trabajos se reiteran en los
mismos tiempos de cada anualidad, conforme
a lo previsto en el artículo 15.8 ET, en la
reforma operada por el RDLey 5/2001, el contrato será indefinido a tiempo parcial, posibilidad que no es contemplada en el Reglamento de Extranjería.
4.2. Obra o servicio determinados
La inclusión de una autorización administrativa para la realización de obra y servicio
determinados no se produce, y restrictivamente, hasta la aprobación del Reglamento
de 1996, por RD 155/1996, al establecer que el
permiso de trabajo Tipo A se concedería «para
realizar actividades de temporada o de trabajos de duración limitada, tales como montaje,
reparación o revisión de de maquinaria, instalaciones y equipos». Esta ampliación se
encontraba justificada por el reconocimiento,
unos años antes, del sistema de contingentes
como vía de acceso al mercado de trabajo
nacional, dirigido en ese tiempo fundamentalmente al sector agrícola, donde era clave la
actividad estacional, lo que provocaba que el
permiso de trabajo Tipo A quedase prácticamente vacío de contenido28. Sin embargo, al
resultar idéntico el régimen jurídico aplicable
a ambas actividades –aunque en puridad
estaba arbitrado en atención a trabajos de
temporada, cíclicos o de campaña–, se producían importantes disfunciones, en particular,
en lo relativo a su duración máxima, que no
podía exceder de nueve meses, incluida la
eventual prórroga del contrato de trabajo, ni
admitía la renovación (artículo 75.I.1 RD
155/1996).
La LO 4/2000, en su versión originaria, tan
sólo se refería a que no era necesario contemplar la disponibilidad en el contingente cuando el contrato de trabajo u oferta de empleo
fuese dirigido a «los trabajadores necesarios
para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos»; renumerado
como artículo 40 por la LO 8/2000, el precepto en su apartado d) torna lo que era excepción al acudimiento a la vía del cupo de trabajadores extranjeros en una circunstancia en
la que, en la concesión de la autorización, no
se tendría en cuenta la situación nacional de
empleo; esta redacción hoy todavía permanece vigente. Por su parte, y como acabamos de
señalar, la LOEx encomienda al «Gobierno
regular reglamentariamente la autorización
de trabajo para los trabajadores extranjeros
en actividades de temporada y campaña»
(artículo 42).
Pues bien, el primer Reglamento de desarrollo de la LOEx, RD 864/2001, definió y
reguló en su artículo 78, y en desarrollo del
citado artículo 42 LOEx, dos permisos de trabajo –Tipo A y tipo T–. Como al segundo de
ellos nos hemos referido anteriormente, baste
señalar aquí que el permiso de trabajo Tipo A
se articulaba para la realización de trabajos
de duración limitada (a título ejemplificativo,
la norma enumeraba alguno de ellos: montaje, reparación o revisión de maquinaria, ins-
28
BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros…cit., pág. 92.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
77
ESTUDIOS
talaciones y equipos). Aunque ambos permisos de trabajo tenían como característica
esencial común la temporalidad de las actividades para las que eran otorgados, y era comprensible el deseo de individualizar la regulación de algunas actividades de duración
determinada respecto del otorgado al trabajo
de temporada o campaña –la experiencia
anterior había demostrado la inoportunidad
de disciplinar con idéntico régimen jurídico–,
lo cierto es que el Reglamento no había sido
especialmente cuidadoso en su relación con la
Ley que desarrollaba, haciendo una interpretación muy amplia del alcance de la expresión
«actividades de temporada», incluyendo también las de duración determinada.
En este estado de cosas, el vigente Reglamento, al dedicar la Sección 2.ª del Capítulo
II a la «Residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de duración determinada»,
incluye entre las actividades cuyo desarrollo
permite, entre otros, la «de obras o servicios
para el montaje de plantas industriales o
eléctricas, construcción de infraestructuras,
edificaciones y redes de suministro eléctrico,
gas, ferrocarriles y telefónicos y mantenimiento de equipos productivos, así como su
puesta en marcha y reparaciones» (artículo
55.2.b RELOEx).
Mayor celo se observa por parte del ejecutivo en el desarrollo de la LOEx cuando
advierte que este tipo de autorizaciones
administrativas se tramitarán por el procedimiento previsto para las autorizaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena, aunque
con ciertas especialidades que menciona posteriormente. En concreto, dispone que podrá
limitarse a una actividad y ámbito geográfico
concretos y que su duración coincidirá con la
del contrato de trabajo, con el límite de un
año, aunque admite prórroga en función de la
duración de actividad que motivó el contrato.
Aunque el RELOEx no exige que el contrato
de trabajo deba acomodarse necesariamente
a un contrato de obra o servicio determinado,
la naturaleza de la prestación laboral a la que
da cobertura lo impone. En la legislación
78
laboral para esta modalidad contractual29 no
se prevé ni duración máxima ni prórrogas en
sentido estricto30, de forma tal que si el contrato fijase una duración o un término, éstos
deberán considerarse tan sólo de carácter
orientativo31 (artículo 2.2 in fine RD 2720/
1998, de 18 diciembre). En el caso de que proceda la prórroga del contrato –cuya duración
coincidirá con la finalización de la obra, servicio o actividad con el límite de un año–, el
empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la
misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato.
La cuestión pone de manifiesto una vez
más el desacuerdo entre la legislación laboral
y la de extranjería, de tal forma que si la obra
se extendiese más de un año, el contrato
debería extinguirse aunque aquélla no hubiese finalizado32. Es cierto que el RELOEx no
impide que se solicite una nueva autorización
–recuérdese que para su concesión no se tendrá en cuenta la situación nacional de
empleo–, pero esta posibilidad puede quedar
en la práctica empañada si se advierte que
para obtener una autorización de este tipo, el
29
Artículo 2.1.b) del RD 2720/1998, de 18 de
diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en materia de contratos de duración determinada.
30
El artículo 8.2 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, antes citado, permite la concertación de una prórroga para todas las modalidades contractuales reguladas en el artículo 15 ET que «tengan establecida legal o
convencionalmente una duración máxima y que se
hubiesen concertado por una duración inferior a la misma», circunstancia que no es aplicable en el contrato de
trabajo para obra o servicio determinado, en la medida
en que se caracteriza por ser de duración incierta.
31
Con ello, el legislador «relativiza (e incluso desnaturaliza) el alcance extintivo del término final», como
mantiene MONTOYA MELGAR, A., en MONTOYA MELGAR, A.,
GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. Y RÍOS SALMERÓN, B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. 6ª
ed. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 118.
32
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 4.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
trabajador extranjero ha de comprometerse a
retornar al país de origen, una vez concluida
la relación laboral (artículo 56.1c) RELOEx),
y que el incumplimiento de este compromiso
podrá ser causa de denegación de ulteriores
solicitudes de autorización para trabajar,
durante los tres años siguientes al término de
la autorización concedida33.
Así pues, si la obra se extendiera más allá
de un año, no queda más remedio que admitir
que el empresario debería solicitar inicialmente una autorización de residencia y trabajo ordinaria34, en el entendimiento, como
venimos defendiendo, que este tipo de autorizaciones no precisa necesariamente la aportación de un contrato de trabajo de carácter
indefinido, sino que tan sólo exige que el
empresario garantice la continuidad de la
actividad laboral durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar,
y precisamente partimos de que el trabajo va
a durar más de un año, plazo de vigencia de la
autorización inicial. Por descontado, y como
adelantábamos al comienzo de este epígrafe,
nada impide que obtenida una autorización
de residencia y trabajo ordinaria sobre la
base de un contrato de trabajo, extinguido
éste, pero vigente la referida autorización, el
trabajador extranjero suscriba un contrato
para obra o servicio determinado, consecuencia de su efectiva incorporación al mercado de
trabajo y, por tanto, con un régimen jurídico
distinto al de las autorizaciones de duración
determinada que estamos comentando.
33
En relación a esta cuestión, confirma la posibilidad de solicitar una nueva autorización concluida la
relación laboral el hecho de que se prevea que el cumplimiento por parte del trabajador –debidamente acreditado- de su obligación de retorno, le facultará para
cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen
en la misma actividad (artículo 56.1c in fine).
34
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 4.
4.3. Actividades temporales realizadas
en el marco de determinadas
relaciones laborales de carácter
especial
Con carácter innovador, el RELOEx incluye, entre las actividades cuya ejecución es
susceptible de ser autorizadas mediante un
permiso de duración determinada, las «de
carácter temporal realizadas por personal de
alta dirección, deportistas profesionales,
artistas en espectáculos públicos, así como
otros colectivos que se determinen mediante
orden del Ministro de Trabajo y Asuntos
Sociales a los exclusivos efectos de posibilitar
la concesión de este tipo de autorización»
(apartado c) del artículo 55).
Puede extrañar que en este elenco de relaciones laborales especiales no se aluda a una
genuinamente temporal, como es la del servicio del hogar familiar35. Lo cierto es que al
tratarse de un listado abierto, nada impide
que en un futuro se arbitre también para este
tipo de relaciones idéntico procedimiento.
Probablemente, la omisión obedezca a que en
los últimos años las autorizaciones administrativas para trabajo en el servicio doméstico
se han incardinado a través del procedimiento de contingentes36, en el que los Servicios
El artículo 4.2 RD 1424/1985, de 1 de agosto, por
el que se regula la relación laboral de carácter especial
del servicio del hogar familiar, dispone que «el contrato
de trabajo en este ámbito se presumirá concertado por
tiempo determinado de un año, prorrogable tácitamente por períodos igualmente anuales, de no mediar
denuncia con anterioridad a su vencimiento, que deberá notificarse al trabajador con una antelación de al
menos siete días». Tratándose de un trabajador extranjeros, las especialidades más relevantes de su relación jurídico-laboral pueden consultarse en GETE CASTRILLO, P.:
«Extranjeros contratados para el servicio doméstico:
algunas cuestiones contractuales de carácter laboral y de
Seguridad Social», Relaciones Laborales 2000, II, pág.
1325 y ss.
36
Pueden consultarse las Resoluciones de la Subsecretaría (Ministerio de la Presidencia), de 11 de enero de
2002, por la que se dispone la publicación del Acuerdo
del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001,
por el que se determina el contingente de trabajadores
35
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
79
ESTUDIOS
Públicos de Empleo asumen y ponen en marcha un programa específico de intermediación laboral dirigidos a facilitar la contratación de puestos de trabajo estables en esta
actividad. Esta opción de política de empleo,
se ha visto confirmada recientemente por la
Resolución de 30 de diciembre de 2005, de la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación
del Acuerdo de Consejo de Ministros, por la
que se regula el contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario en
España para 200637. En efecto, la LO 14/2003
introdujo una modificación en el artículo 39
LOEx, incorporando al sistema de contingentes el denominado «visado para búsqueda de
empleo» dirigido a determinados sectores de
actividad y ocupaciones38. El visado para búsqueda de empleo permite desplazarse al
territorio español con la finalidad de buscar
trabajo durante un período de tres meses, en
los que podrá inscribirse en los servicios
públicos de empleo correspondientes. El pre-
extranjeros no comunitario para el año 2002 (BOE del
12 de enero de 2001), de 14 de enero de 2002, por la
que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo
de Ministros de 27 de diciembre de 2002, que fija el
contingente de trabajadores extranjeros para 2003 (BOE
de 16 de enero de 2003), de 29 de diciembre de 2003,
por la que se dispone la publicación del Acuerdo del
Consejo de Ministros de 19 de diciembre de 2003, en el
que se determina el contingente de trabajadores extranjeros para 2004 (BOE de 31 de diciembre de 2003) y de
4 de febrero de 2005, por la que prorroga el contingente establecido para 2005 al año 2005 (BOE de 5 de
febrero de 2005).
37
BOE de 17 de enero de 2006.
38
El artículo 39.3 LOEx también prevé el establecimiento de un número de visados de búsqueda de
empleo «dirigidos a hijos y nietos de españoles de origen». Ya en su momento, mantuvimos que las circunstancias de orden subjetivo o cualesquiera otras derivadas de la cooperación y solidaridad internacional deberían incardinarse a través del sistema de acceso directo
al mercado de trabajo, y no mediante el sistema de contingentes, que ha de basarse en la capacidad de absorción del país de acogida y las concretas ofertas de
empleo (CHARRO BAENA, P.: «Incidencia del Proyecto de
Reforma de la Ley de Extranjería en materia de trabajo
de los extranjeros», Revista de Derecho Migratorio y de
Extranjería núm. 4, 2003, pág. 119).
80
cepto legal es desarrollado por el artículo 83
RELOEx, especificando que procederá en «un
sector de la actividad donde existan puestos
de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan
cubrirse de manera más adecuada a través de
este sistema». Aunque no se relacionen los
sectores de actividad y ocupaciones a los que
irá dirigido este novedoso visado, era muy
probable que incluyera el servicio doméstico
pues la contratación en origen no es factible
dadas las peculiares características de esta
actividad, que se fundamenta en la mutua
confianza entre las partes. Así ha hecho la
Resolución de 30 de diciembre de 2005 antes
señalada39.
Volviendo a la cuestión que nos ocupa, la
norma reglamentaria establece que la duración de la autorización para actividades temporales realizadas por personal de alta dirección y artistas en espectáculos públicos coincidirá con la del contrato de trabajo, con el
límite máximo de un año y no será susceptible de renovación, sin perjuicio de las posibilidades de prórroga previstas en la legislación laboral.
En esta remisión, debemos tener en cuenta el artículo 6 del RD 1006/1985, de 26 de
junio, por el que se regula la relación laboral
especial de los deportistas profesionales, que
establece que la duración será siempre determinada y que «podrán producirse prórrogas
del contrato, igualmente para una duración
determinada, mediante sucesivos acuerdos al
vencimiento del término originalmente pac-
39
Asimismo, la Resolución establece un número
concreto para camareros y cocineros (Almería) y para
albañil y cocinero en general (Burgos), y tampoco sorprende, pues durante el proceso de elaboración de la
norma reglamentaria se intuía que las actividades que se
incluirían en esta vía especial de acceso al mercado de
trabajo serían las del servicio doméstico y las propias del
sector de hostelería, donde predominan las pequeñas
empresas en las que el contacto directo entre empleador y trabajador es un elemento clave en la decisión de
contratar.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
tado. En ese sentido, se trata de un tipo de
relación laboral que en nuestro ordenamiento
se excepciona la regla general de la estabilidad; sin embargo, el límite máximo anual
fijado para la autorización administrativa se
nos antoja excesivamente breve, cuando la
legislación laboral admite –y es bastante frecuente-contratos de duración superior a un
año40. Al quedar vinculada la autorización al
contrato de trabajo, éste se extinguirá irremisiblemente al vencimiento de la vigencia de
aquélla.
Dicho de otro modo, el RELOEx estaría
impidiendo la concertación de contratos de
duración superior a la anual. Así las cosas, el
pasado 22 de agosto de 2005 se publicaba en
el BOE la Resolución de 12 del mismo mes, de
la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de
15 de julio de 2005, por la que se aprueban las
instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la residencia y el
desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros, sobre la
base de la habilitación contenida en la DA1.ª
RELOEx41. Dichas instrucciones se aplican a
los clubes deportivos, asociaciones deportivas, sociedades anónimas deportivas o restantes entidades, que deseen contratar, en
calidad de deportistas profesionales, a los
trabajadores extranjeros que estén en posesión de una licencia deportiva que habilite
para participar en competiciones deportivas
oficiales o actividades deportivas cuya orga-
40
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 2.
41
«Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario
de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe
del Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de
Ministros podrá dictar instrucciones que determinen la
concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o
trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o territorialmente en los términos que se fijen en
aquéllas».
nización corresponda a federaciones deportivas y/o Ligas profesionales o entidades asimiladas; remite, en cuanto a los requisitos y procedimiento aplicables a las solicitudes de
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena que tenga por objeto el desarrollo de
una actividad como deportista profesional de
duración superior a un año (Instrucción
segunda.4, sensu contrario), a lo dispuesto en
los artículos 50 a 53 RELOEx, esto es, a las
autorizaciones ordinarias o estables 42. En
suma, deja en papel mojado el restrictivo
régimen especial previsto en la norma reglamentaria.
Respecto a los artistas en espectáculos
públicos43, el artículo 5 del RD 1435/1985, de
1 de agosto, tras declarar que el contrato pueda celebrarse para una duración indefinida o
determinada, permite que en este último caso
se acuerden prórrogas sucesivas de los contratos, salvo que se incurriese en fraude de
ley. No debe olvidarse que el artículo 41.g)
LOEx, desarrollado por el artículo 68 g) del
RD 2393/2004, declara que quedan exceptuados de proveerse de la correspondiente autorización para trabajo los artistas que vengan
a España a realizar actuaciones concretas
que no supongan una actividad continuada,
esto es, que no superen los cinco días continuados de actuación o veinte días en un periodo inferior a seis meses. Fuera de estos
supuestos, la suscripción de contratos de trabajo con artistas extranjeros debería canalizarse a través de esta autorización de residencia y trabajo de duración determinada, en
el bien entendido de que el contrato de trabajo tendría una duración máxima de un año.
Pero como el Reglamento que estamos anali-
42
Véase, CARDENAL CARRO, M.: «El permiso de trabajo de los deportistas profesionales», Revista Jurídica del
Deporte núm. 15, 2005.
43
Una somera descripción sobre los aspectos más
relevantes de esta actividad en GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J.J.:
«La actividad laboral en España de los artistas no comunitarios en espectáculos públicos», en AA.VV.: Derechos
y Libertades de los Extranjeros en España…, cit., págs.
795 a 808.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
81
ESTUDIOS
zando no se encuentra habilitado para modificar las previsiones sobre contratación de la
legislación laboral interna, sólo queda concluir que admitida la contratación indefinida
–no siendo además un trabajo, el de los artistas en espectáculos públicos, de suyo coyuntural–, de optarse por concertar un contrato
con una duración superior a doce meses, las
partes habrán de acudir al trámite ordinario
de las autorizaciones de residencia y trabajo
por cuenta ajena ordinaria.
En cuanto al alto directivo, y al margen de
otras consideraciones, parece que el ejecutivo
ha olvidado que la vigente LOEx declara que
no se tendrá en cuenta la situación nacional
de empleo cuando el contrato de trabajo vaya
dirigido a «la cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente», y que en la propia DA 12.ª RELOEx, señala que, a esos efectos, se considera
que ocupan puestos de confianza «aquellos
trabajadores que desempeñen únicamente
actividades propias de alta dirección por
cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan
legalmente la representación de la empresa o
tengan extendido a su favor un poder general44»; por ello, debe considerarse ilegal, por
ser contrario a la norma que desarrolla, el
inciso contenido en el artículo 56.2 RELOEx,
en lo concerniente a que para obtener la autorización en el supuesto de actividades de
carácter temporal realizadas por el personal
44
Como también lo hiciera el RD 864/2001, el precepto reglamentario dispone que también tienen tal
consideración, y a los mismos efectos, «los trabajadores
altamente cualificados que tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la citada inversión.
Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia
en la realización de dichas funciones o haber realizado
trabajo en supuestos similares en la empresa inversora o
en el grupo puestos similares en la empresa inversora o
en el grupo de empresas en que puede estar integrada
esta última».
82
de alta dirección, se han de cumplir las condiciones del artículo 50 del mismo texto y, en
particular, la señalada en el apartado a), esto
es, «que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero». Por otra parte, no parece razonable que si
el legislador ha marcado ya una pauta –la no
consideración de la situación nacional de
empleo- para singularizar el acceso al mercado de trabajo de los altos directivos, éste se
articule a través de la vía destinada a trabajos coyunturales. Pero es que, además, de
nuevo debemos manifestar la colisión con la
normativa laboral, pues el artículo 6 del RD
1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del
personal de alta dirección dispone que el contrato de trabajo tendrá la duración que las
partes acuerden; a falta de pacto escrito, se
presume celebrado por tiempo indefinido. Por
ello, consideramos, como en el supuesto anterior, que las partes habrán de acudir al trámite ordinario de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinaria
cuando deseen concertar un contrato de trabajo de duración superior al año.
4.4. Contrato en prácticas y para la
formación
En fin, otras de las actividades que permite
desarrollar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada son, según establece el apartado
d) del artículo 55.2 RELOEx, «para la formación y realización de prácticas profesionales»;
para su concesión se exige «que se formalicen
contratos en prácticas y para la formación, en
los términos establecidos en la normativa
española que regula estas modalidades contractuales» (artículo 56.3 a) RELOEx)45.
Con carácter general, ha de advertirse que
tratándose de trabajadores extranjeros, la
Además, es necesario cumplir las condiciones del
artículo 50, a excepción de la recogida en el párrafo b)
–esto es, que se garantice al trabajador una actividad
45
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
normativa laboral interna contiene algunas
especificaciones que han de tenerse en cuenta
en el momento de celebrarse el contrato. Respecto al contrato de trabajo en prácticas, en el
supuesto de que la titulación se hubiese obtenido en el extranjero, el período habilitante
en el que se puede concertar este contrato –la
titulación exigida y objeto de puesta en práctica deberá haberse obtenido en los cuatro
años anteriores a la celebración del contrato,
o de seis si el trabajador contratado tiene
reconocida la condición la condición de
minusválido (artículo 11.1 ET)- se computará
desde que la misma se haya convalidado,
homologado o reconocido en España siempre
que tal requisito sea exigido para el ejercicio
profesional (artículo 1.2 RD 488/1998, de 27
de marzo). Por su parte, y en relación al contrato para la formación, el legislador excluye
expresamente de su ámbito subjetivo a los
extranjeros de veintiún años o más que acrediten la formación y experiencia necesarias
para el desempeño del puesto de trabajo46. La
aplicación conjunta de ambas previsiones significa que en tanto el extranjero no obtenga la
correspondiente homologación podrá suscribir un contrato para la formación, salvo que
continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar– y «que el trabajador
extranjero se comprometa a regresar a su país de origen,
una vez finalizado el contrato de trabajo», pues el
incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de
denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones
para trabajar, durante los tres años siguientes al término
de la autorización concedida.
46
Esto no debe confundirse con la posibilidad prevista en el art. 11.2.e ET de que se entienda cumplido el
requisito de la formación teórica cuando el trabajador
acredite que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. El contratado, en este caso,
cuenta con los conocimientos teóricos necesarios y el
contrato para la formación se orienta a proporcionarle la
práctica que los complemente y que sin duda forma parte del aprendizaje, mientras que en lo ahora planteado,
el trabajador está totalmente formado, teórica y prácticamente, con lo cual el proceso de aprendizaje ya está
agotado y no hay margen para la contratación para la
formación.
posea, y acredite, el bagaje teórico y práctico
vinculado al aprendizaje del oficio de que se
trate.
Dicho lo anterior, entendemos que en la
regulación de la autorización de residencia y
trabajo de duración determinada para el ejercicio de prácticas y formación, se produce, de
nuevo, una distorsión respecto a lo establecido en la legislación laboral interna, en concreto, la difícil –o, mejor dicho, imposible–
coordinación entre la duración máxima de
estos contratos y la de la vigencia máxima de
las autorizaciones que habilitan su realización.
En efecto, como también se prevé en otros
supuestos que dan lugar a una autorización
de residencia y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada, la norma reglamentaria impone que la duración de la autorización
coincida con la del contrato de trabajo, con un
máximo de un año, e impide la renovación de
estas autorizaciones, aunque deja a salvo «las
posibilidades de prórroga previstas en la
legislación laboral» (párrafo 3 del artículo 55
RELOEx). Por el contrario, en ambas modalidades, conforme a lo previsto en el ET, el contrato de trabajo tendrá una duración mínima
de seis meses y máxima de dos años, si bien,
por convenio colectivo de sector estatal o, en
su defecto, sectorial de ámbito territorial
inferior, se podrán establecer vigencias mínimas superiores a esos meses y/o máximas
inferiores a los dos años, en atención a las
características del sector y de las prácticas a
desarrollar (artículo 11.1.b ET para el contrato en prácticas), ni superar, en atención a las
características del oficio o puesto de trabajo a
desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, los tres años o los cuatro años,
cuando el contrato se concierte con una persona minusválida teniendo en cuenta el tipo o
grado de minusvalía y las características del
proceso formativo a realizar (artículo 11.2.c
ET, para el contrato para la formación). Por
otra parte, el artículo 19.1 del RD 488/1998,
de 27 de marzo, por el que se desarrolla el
artículo 11 del ET en materia de contratos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
83
ESTUDIOS
formativos, permite en los contratos que se
hubieran concertado por una duración inferior a la máxima establecida legalmente realizar hasta dos prórrogas –ninguna de ellas
podrá ser inferior a seis meses o a la duración
mínima convencional– sin que la duración
total del contrato pueda superar la máxima
legal o convencional establecida.
El engarce de las previsiones contenidas
en la normativa laboral y la de extranjería
permiten concluir lo siguiente:1) La duración
de la autorización de residencia y trabajo
coincidirá con la del contrato de trabajo formativo que será, como mínimo, de seis meses.
2) En todo caso, y con independencia de lo
pactado en convenio colectivo, la duración
máxima del contrato concertado con un trabajador extranjero y, por ende, de la autorización para trabajar, será de un año, aunque el
pacto colectivo fijara una duración mínima
inferior a un año47. 3) Sólo si se hubiera concertado por la duración mínima legal, esto es,
seis meses, el contrato de trabajo admitiría
una única prórroga, y por idéntica duración;
en el supuesto de que el convenio colectivo
ampliase la duración mínima, no cabría suscribir prórroga alguna, puesto que la suma
del período inicial del contrato más la prórroga excedería del máximo anual, que opera de
modo absoluto.
Como podrá comprobarse, tratándose de
un extranjero que pretenda solicitar una
autorización para trabajar vinculada a un
contrato formativo, el régimen jurídico aplicable al mismo se verá intensamente modulado por la normativa de extranjería.
Además, la regulación que proporciona el
RELOEx para las autorizaciones de residencia y trabajo de duración determinada supeditadas a un contrato de trabajo para la formación frustra la finalidad perseguida con
esta modalidad contractual, en la que el
47
CARDENAL CARRO, M.: «Permiso de trabajo…», cit.,
pág. 3.
84
aspecto formativo es el dominante en este
contrato, desempeñando el laboral una función instrumental48. El establecimiento de
una duración máxima de vigencia de la autorización para trabajar ligada necesariamente
a un contrato de trabajo y la imposibilidad de
renovarla implica el desconocimiento absoluto de su insito propósito formativo para el
desempeño adecuado de un puesto de trabajo
que requiera un determinado nivel de cualificación. Si la pretensión final es que el trabajador obtenga el correspondiente certificado
de profesionalidad de la Administración competente o, en su caso, acreditación ocupacional, respecto de una, varias o todas las unidades de competencia que constituyen el perfil
profesional de la ocupación objeto de formación, según la prestación que se haya pactado
y una vez superadas, en su caso, las pruebas
que se establezcan a tal fin49, la limitación
anual de la correspondiente autorización
para trabajar impide, en la mayoría de los
casos, completar tanto el itinerario formativo
correspondiente como la experiencia laboral
mínima que se exige en cada uno de los certificado de profesionalidad.
Si las partes desearan convenir una duración contractual superior a la anualidad a fin
de completar el itinerario formativo correspondiente al perfil profesional de la ocupación, habríamos de plantearnos si el trabajador extranjero podría solicitar una nueva
autorización, pues como hemos mencionado
anteriormente, no cabe la renovación. La respuesta afirmativa a este interrogante encontraría el escollo insalvable del compromiso de
retorno que establece como requisito de
obtención de la correspondiente autorización
el artículo 56.3 b) RELOEx, que se traduce en
48
MONTOYA MELGAR, A: Derecho del Trabajo. 26.ª ed.
Tecnos, Madrid, 2005, pág. 584.
49
Véanse, el RD 1506/2003, de 28 de noviembre,
por el que se establecen las directrices de los certificados
de profesionalidad (BOE del 18 de diciembre), que sustituye al RD 797/1995, de 19 de mayo, y las normas dictadas en su ejecución respecto a los distintos módulos
formativos y profesiones.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
la obligatoriedad de que el trabajador extranjero regrese a su país una vez transcurrido el
plazo de su vigencia y que, de incumplirse,
puede suponer la denegación de ulteriores
solicitudes, durante los tres años siguientes a
la fecha en que concluya la autorización.
Lo anterior nos lleva a plantear otra cuestión de indudable calado: la conexión entre la
previsión contenida en el apartado 2.a) del
artículo 11 ET y la regulación reglamentaria
antes reseñada con incidencia en el contrato
de trabajo para la formación, que establece
un cauce específico de acceso al mercado de
trabajo de los extranjeros no comunitarios.
Desde que la Reforma Laboral de 2001modificara tal precepto estatutario aludiendo a los
trabajadores extranjeros desempleados como
colectivo susceptible de ser contratado para
la formación al margen de su edad, «durante
los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que se acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo».
Al exigirse que el extranjero sea desempleado50 y que no haya agotado los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo,
generaba dudas acerca del alcance de dicha
previsión. Por una parte, podía interpretarse
que el extranjero había de contar con un permiso de trabajo, excluyendo a quienes no
estuviesen en posesión de dicha autorización
administrativa; por otra, y en atención a la
finalidad del precepto legal -la inserción laboral del colectivo de los extranjeros desempleados- se abogaba por una interpretación más
flexible, que incluiría también a quienes
estuviesen en condiciones de obtenerlo como
consecuencia de la contratación para la formación. De ambas interpretaciones, una lectura más ajustada a la letra de la norma nos
50
El desempleo sólo se exige formalmente como
requisito sine qua non a quienes superen la edad máxima de veintiún años prevista con carácter general para el
contrato de trabajo para la formación, incluidos los
extranjeros.
conduciría a restringir esta modalidad contractual únicamente para extranjeros que ya
hubieran prestado servicios antes en nuestro
país, o que hubieran desarrollado algún tipo
de actividad productiva; en suma, para los
extranjeros que ya están autorizados a trabajar. La nueva regulación reglamentaria hace
estéril esta discusión. A través del cauce de la
autorización de residencia y trabajo de duración determinada va a resultar imposible que
se den las condiciones que permitan la aplicación de referido precepto estatutario porque
no se podrá acceder a la misma desde una
situación de residencia legal previa que le
habilite para trabajar.
Dicho lo anterior, y a fin de dotar de contenido al precepto estatutario, cabría defender
una nueva interpretación que admitiera que
durante la vigencia de las autorizaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena ordinarias51, extinguido el contrato de trabajo por
cualquier causa, y encontrándose el trabajador extranjero desempleado pudiera suscribir un contrato para la formación, siempre
que se encontrara durante los dos primeros
años de su incorporación formal al mercado
de trabajo, esto es, durante la vigencia de la
autorización inicial o de la primera renovación (uno y dos años, respectivamente, artículos 49.2 y 54.7 RELOEx).
Esta interpretación reabre, entonces, el
debate acerca de si durante el transcurso de
dicho período se permite la suscripción del
contrato para la formación de extranjeros o
que el contrato para la formación de éstos
tendrá como máximo una duración de dos
años, que ha de coincidir con los dos primeros
años en los que está autorizado para trabajar.
Ante el silencio del legislador, consideramos
que el referido plazo limita sólo el momento
de la celebración del contrato, con independencia de su duración, que se regirá por la
regla general del art. 11.2.c ET. Así se deduce
51
La inicial y la primera renovación.
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63
85
ESTUDIOS
de la propia la letra de la ley52, según la cual
«se podrá celebrar» el contrato para la formación con «trabajadores extranjeros, durante
los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo»; en tal sentido, según el
momento en el que se concierte el contrato,
bien puede exceder en su duración de esa primera etapa de dos años de la autorización53.
pia, para lo cual, el extranjero, además de
cumplir los requisitos generales establecidos
para la obtención de cada una de las autorizaciones, deberá acreditar la compatibilidad
del ejercicio de ambas actividades lucrativas,
en relación con su objeto y características,
duración y «jornada laboral» (artículo 97.1
RELOEx), última expresión que indirectamente alude a la posibilidad de que el contrato de trabajo se concierte a tiempo parcial.
4.5. Contrato de trabajo a tiempo
parcial
En principio, no habría ninguna especialidad respecto a lo establecido en la normativa
laboral interna para la celebración de contratos de trabajo a tiempo parcial; ahora bien, ha
de tenerse en cuenta que el citado artículo
53.1. c) RELOEx establece como causa de
denegación de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena cuando «por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea inferior al salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, en proporción al
tiempo de trabajo efectivo». Con una redacción defectuosa, parece indicar que la autorización de trabajo sólo se concederá cuando el
solicitante de una autorización de residencia
laboral pueda garantizar la obtención de
unos ingresos mínimos, que se identifican con
el salario mínimo interprofesional en cómputo anual en proporción al tiempo de trabajo
efectivo56. En la actual regulación del trabajo
a tiempo parcial no se precisan límites en
cuanto a la minoración de la jornada, por lo
que cabe realizar contratos a tiempo parcial
cualquiera que sea la cuantía de la reducción
del tiempo de prestación que se pretenda, en
relación con la jornada habitual que se tome
de comparación, y aunque en ningún momento la norma reglamentaria imponga el establecimiento de un trabajo a tiempo parcial
mínimo, lo cierto es que la suerte de la solicitud de autorización presentada dependerá,
entre otras causas, de que el tiempo de prestación minorado sea tal que permita alcanzar
En fin, el contrato de trabajo con un trabajador extranjero podrá celebrarse a tiempo
completo o a tiempo parcial. Algunos preceptos del RELOEx aluden directa o indirectamente a la concertación de un contrato de trabajo a tiempo parcial. Así, el artículo 53.1. c)
RELOEx establece una causa de denegación
de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta ajena cuando la contratación sea a
tiempo parcial, en los términos que comentaremos a continuación54. Por su parte, y como
ya estableciera el Reglamento de 200155, se
admite la compatibilidad de situaciones de
residencia y trabajo por cuenta ajena y pro-
Esta afirmación se encontraría, además, en consonancia con lo previsto en el mismo artículo respecto al
plazo para la formalización del contrato en prácticas,
que establece como plazo habilitante los cuatro años
siguientes a la obtención de la titulación, o seis cuando
el contrato se celebre con un trabajador minusválido.
53
En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.:
«Algunas notas y reflexiones sobre el nuevo contrato
para la formación para extranjeros», en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en España…, cit.,
pág. 1057.
54
Con un marcado carácter coyuntural, también se
refería a la contratación a tiempo parcial la Orden
Pre/140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla
el procedimiento aplicable al proceso de normalización
previsto en la disposición transitoria tercera del RELOEx
(BOE de 3 de febrero de 2005) estableciendo un período mínimo de mantenimiento de la prestación laboral
que, cuando los contratos fuesen a tiempo parcial, se
incrementarían proporcionalmente a la reducción sobre
la jornada ordinaria pactada en dicho contrato.
55
Artículo 88.
52
86
56
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros…», cit., pág. 71.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
la cuantía retributiva establecida; rechazando, por tanto, los trabajos marginales57.
Todo lo contrario se establece respecto a
las excepcionales autorizaciones para estudiantes y familiares reagrupados.
Los estudiantes extranjeros no están, en
principio, autorizados para ejercer una actividad retribuida, sea por cuenta propia o ajena (artículo 32.4 LOEx); sin embargo, excepcionalmente, y siempre que con ello no limite
la prosecución de sus estudios, podrán ejercer
actividades lucrativas laborales. Los parámetros para aquella excepcional autorización
vienen establecidos en el artículo 90 RELOEx
y, por lo que ahora interesa, en el trabajo de
los estudiantes o investigadores la regla
general es la prestación de servicios mediante la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque cabe la prestación a jornada completa siempre que su duración no
supere los tres meses ni coincida con los períodos lectivos (artículo 90.2 RELOEx). La
razón de esta limitación estiba en que la actividad retribuida que pueda desarrollar el
estudiante o investigador se considera como
supletoria o subalterna de la relevante y por
la cual se ha autorizado la estancia del ciudadano extranjero en España: cursar o ampliar
estudios o realizar trabajos de investigación o
formación58. Refuerza esta idea el hecho de
No se utiliza aquí el término en un sentido técnico sino sociológico. Como se recordará, al trabajo a
tiempo parcial de escasa duración –menos de doce
horas a la semana o cuarenta y ocho horas al mes- las
Exposiciones de Motivos del RDLey 18/1993 y de la Ley
10/1994 atribuyeron la consideración de «marginal»,
proporcionándole un régimen de Seguridad Social especial caracterizado por su menor cotización y, correlativamente, su menor protección, más allá de la proporcionalidad aritmética al tiempo de prestación. Esta regulación fue derogada por el RDLey 8/1997 y la Ley
63/1997.
58
No obstante lo anterior, lo cierto es que tras la
reforma operada por el RDL 5/2001, de 2 de marzo, de
Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo
para el incremento del empleo y la mejora de su calidad,
confirmada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, eliminan57
que la norma imponga, asimismo, que los
ingresos obtenidos no pueden tener el carácter de «recurso necesario» para el sustento o
estancia; la expresión es ciertamente ambigua59, aunque considerando que esos «ingresos» se configuran como salario –pues estamos ante un verdadero contrato de trabajo y
que deberá respetarse, en todo caso, la cuantía del salario mínimo interprofesional o salario de convenio60 en proporción al trabajo realizado–, sólo puede tener el sentido de reiterar el carácter marginal de las actividades
realizadas por el estudiante o investigador.
En cuanto a la reagrupación familiar, el
RELOEx regula esta cuestión en el capítulo
destinado a la residencia temporal61, pues la
primera autorización de residencia por reagrupación familiar sólo da derecho a una
autorización de este carácter, incluso en los
do la exigencia de que el contrato a tiempo parcial se
concertara para prestar servicios por un número de
horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77
por 100 de la jornada a tiempo completo, como así establecía el artículo 12.1 ET, según redacción dada por el
RDLey 15/1998, de 27 de noviembre, bastando tan sólo
que se acuerde prestar servicios durante los mismos
parámetros temporales inferior a la jornada de trabajo
de un trabajador a tiempo completo comparable, la
limitación establecida para los estudiantes o investigadores extranjeros pude resultar en ocasiones –cuando se
concierte un contrato a tiempo parcial con una jornada
escasamente inferior a la ordinaria- inútil para cumplir la
finalidad que se persigue.
59
Aunque en consonancia con uno de los requisitos
exigidos para la obtención del visado de estudios, como
es el «tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los
gastos de estancia y regreso a su país y, en su caso, los de
sus familiares» (artículo 86. d) RELOEx).
60
BOLTAINA BOSCH, X.: «El trabajo de los estudiantes
en España», en, pág. 144, se inclina por considerar que
«cifras en torno al salario mínimo interprofesional o
incluso inferiores […] podrían ser módulos objetivos a
considerar.
61
El procedimiento para la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar se regula en la
sección 2ª del Título IV del Capítulo I del RELOEX (en
concreto, artículos 38 a 44), que dan desarrollo reglamentario a lo ordenado en los artículos 16 a 19 de la
LOEx.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
87
ESTUDIOS
casos en que el reagrupante disfrute de una
autorización de residencia permanente. En
cualquier caso, se trata de una autorización
dependiente y vinculada a la residencia legal
del familiar reagrupante62, por lo que no se
encontrarían autorizados para trabajar. No
obstante lo anterior, los familiares reagrupados, el cónyuge no separado de hecho o de
derecho de residente legal y los hijos en edad
laboral, previamente reagrupados, podrán
obtener una autorización para trabajar «sin
que ello comporte la obtención de una autorización de residencia independiente», cuando
las condiciones fijadas en el contrato de trabajo sea a tiempo parcial o por la duración de
la prestación de servicios den lugar a una
retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en cómputo
anual (artículo 41.6 RELOEx). Ello significa,
como en el supuesto anteriormente señalado,
que el legislador tan sólo permite el trabajo
de estos familiares en tanto acceden a la residencia independiente, con carácter excepcional y supletorio respecto a la finalidad de su
permanencia en España –protección de intereses familiares–. Esta finalidad supletoria
queda salvaguardada imponiendo límites al
trabajo autorizado, esto es, cuando por tratarse de un contrato a tiempo parcial o por la
duración de la prestación de servicios, los
ingresos obtenidos por el familiar reagrupado
complementen los ingresos del reagrupante,
de ahí no puedan superar la cuantía establecida. La limitación se encuentra en armonía
con la exigencia de que a la solicitud de reagrupación familiar deba acompañarse los
documentos que acrediten el empleo y/o los
recursos económicos suficientes para atender
las necesidades de la familia (artículo 42..2.d
RELOEx), cuya falta puede conllevar la resolución denegatoria de la solicitud de reagrupación familiar.
62
Por ello sólo cuando los extranjeros que hubieran
adquirido la residencia temporal por reagrupación familiar obtuvieran una autorización de residencia y trabajo
independiente de la autorización del reagrupante pueden, a su vez, ejercer el derecho a la reagrupación respecto de sus propios familiares (artículo 40.1 RELOEx).
88
Salvo en el caso de los deportistas profesionales, en la que la temporalidad es un elemento esencial o, al menos natural, del contrato de trabajo del deportista profesional,
fundamentalmente porque la actividad
deportiva se puede desarrollar durante muy
pocos años, habida cuenta de sus especiales
exigencias de forma física, destreza, habilidad.
5. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO DE TRABAJADOR
EXTRANJERO EN SITUACIÓN
IRREGULAR
Durante la vigencia de la LO 7/1985 y sus
Reglamentos de desarrollo, y ante la ausencia de pronunciamiento expreso en la normativa de extranjería sobre las consecuencias
que acarreaba la falta de permiso de trabajo
sobre la relación contractual, ha sido lugar
común declarar, con frecuencia acríticamente, la nulidad del contrato de trabajo así suscrito. En otro momento63 ya mantuvimos la
validez del contrato de trabajo en estas circunstancias, al reunir los elementos y requisitos esenciales preceptivos, si bien el ordenamiento jurídico anudaba la eficacia del contrato de trabajo a la obtención del permiso de
trabajo, de modo que las consecuencias derivadas del mismo serían jurídicamente exigibles cuando así se dispusiera de modo expreso (en materia de retribución, en este sentido
se pronuncia el artículo 9.2 ET).
La primigenia versión de la LO 4/2000, en
el artículo 33, tras imponer que «los empleadores que contraten a un extranjero deberán
solicitar y obtener autorización previa del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales»,
mantenía que «la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador,
sin perjuicio de las responsabilidades a que
dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo
63
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros…, cit., pág. 140.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
respecto a los derechos del trabajador extranjero». Se trataba de un precepto ciertamente
confuso al introducir la duda acerca de la creación de una nueva autorización, la de los
empleadores que quisieran contratar a
extranjeros llevaran a cabo actividades laborales lucrativas.
Por su parte, la LO 8/2000, modificó la primera parte de dicho artículo –que pasa a
renumerarse el 36–, disipando la duda acerca
de la eventual necesidad de una autorización
por parte del empleador, pero manteniendo la
previsión referida a que la carencia de autorización no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Ello permitió a cierto sector doctrinal
laboral enfatizar que el tratamiento de la
ineficacia/eficacia del contrato de trabajo concertado sin la correspondiente autorización,
había supuesto un «giro radical»64 que permitía reconocer en toda su plenitud los derechos
laborales del trabajador extranjero que careciera de permiso de trabajo y, en consecuencia, poder exigir al empresario infractor los
derechos laborales que nacen de cualquier
relación laboral conforme a lo que dispone el
ET, incluida la obligación de cotizar a la
Seguridad Social65.
64
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería (Análisis especial del trabajo de los extranjeros en España). Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pág. 259.
65
ASENJO PINILLA, J.L.: «Derecho Internacional Privado. Trabajadores extranjeros». Aspectos sindicales, laborales y de Seguridad Social, en AA.VV. Cuadernos de
Derecho Judicial IX, Madrid, 2001, pág. 246 y ss, afirma
que con esa previsión la ley «cierra el círculo de la validez contractual de la relación laboral con el extranjero
sin permiso al referir exclusivamente los efectos de la
relación contractual al ámbito de la Seguridad Social»;
NICOLÁS BERNAD, J.A.: «Supuestos y efectos jurídicos de
las autorizaciones administrativas para el trabajo de los
extranjeros», Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF
núm. 11, 2003, pág. 144 y CAMÓS VICTORIA, I.: «Los efectos jurídicos de la falta de reconocimiento pleno de la
relación laboral suscrita por trabajadores inmigrantes sin
autorización para trabajar», Relaciones Laborales núm.
12, 2004, pág. 59.
Sin embargo, del texto del entonces nuevo
precepto no se deducía de manera clara e
inequívoca una interpretación de tal signo. Si
en ese momento resultaba incuestionable que
era necesaria una única autorización (el permiso de trabajo) y que el precepto legal exclusivamente se refería a la obligación empresarial previa –antes del comienzo de la prestación laboral– de solicitar dicho permiso, ¿qué
alcance debía darse a la expresión «la carencia de la correspondiente autorización por
parte del empresario»? La interpretación más
lógica llevaba a considerar que el precepto
sólo podría referirse al supuesto en que el
empresario estaba legitimado y obligado a
solicitar el permiso de trabajo, esto es, a la
autorización de trabajo inicial por cuenta ajena. De ahí, que la previsión legal tuviera un
alcance limitado o parcial, pues no se pronunciaba acerca de las consecuencias que acarrearía la ausencia de autorización por falta de
renovación del permiso de trabajo. Por otra
parte, quedaría por determinar a qué derechos se refería el precepto: ¿todos?, ¿los básicos enumerados en el art. 4 ET?, probablemente habría que limitarlos a los derechos
derivados de la relación de trabajo.
La LO 14/2003 incorpora una nueva redacción al párrafo 3 del artículo 36 LOEx, que
queda redactado de esta manera: «La carencia de la correspondiente autorización por
parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar incluidas aquéllas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero, ni será
obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle».
La trascendencia de estas previsiones es
evidente y, en particular, por novedosa, la
relativa a la garantía del reconocimiento a las
prestaciones de Seguridad Social que, en
principio, ya no habrán de limitarse a las
derivadas de un accidente de trabajo66. No
66
Para completar esta previsión, ha de tenerse en
cuenta el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre,
por el que se modifican, entre otros, el artículo 42 del
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
89
ESTUDIOS
obstante, ahora sólo nos vamos a detener en
las implicaciones que sobre los efectos del
despido67 acarrea el precepto legal, pues el
alcance en materia de Seguridad Social
habrá de ser abordado en otro estudio de esta
Revista.
Es común aludir a la STSJ Cataluña de 14
mayo 2002 como punto de inflexión en aquella interpretación judicial, al establecer la
doctrina de que en aplicación del ya reseñado
artículo 36.3 LOEx procede «conceder plena
eficacia jurídica a la relación laboral existente entre la empresa y los trabajadores extranjeros», aunque no cuenten con la preceptiva
autorización para trabajar. La mencionada
Sentencia basa su posición no sólo en el tenor
del citado artículo 36.3 sino también en su
interpretación gramatical, sistemática, histórica y contextual68. Declarando, en consecuencia, el cese acausal de trabajadores
extranjeros que carecían de la correspondien-
RD 84/1996, de 26 de enero, aprobatorio del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores
en la Seguridad Social, y 1415/2004, de 11 de junio, por
el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.
67
Como bien afirma GÓMEZ ABELLEIRA, («Validez y
efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero
sin autorización para trabajar», Relaciones Laborales
núm. 12, 2004, pág. 21), «la validez del contrato de trabajo se pone paradigmáticamente a prueba en los procesos de despido, que junto con los de accidente de trabajo, vienen constituyendo en el orden laboral el grueso
de la litigiosidad de los extranjeros en situación irregular».
68
Sobre esta sentencia, véanse, los completos
comentarios, en SEMPERE NAVARRO, A.: «Trabajo irregular
de los extranjeros y validez del contrato de trabajo.
Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002»,
Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 545, 2002; TARABINICASTELLANI AZNAR, M.: «Las consecuencias contractuales
de la falta de permiso de trabajo tras la nueva Ley de
Extranjería. A propósito de la STS Cataluña de 14 de
mayo de 2002», Actualidad Laboral 2003, ref. IX
(www.laley.net) y BALLESTER PASTOR, M.A.: «Las consecuencias del despido de trabajadores sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002», Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI (www.laley.net).
90
te autorización para trabajar, como despido
improcedente, limitó la condena del empresario al pago de la indemnización (además de los
salarios de tramitación), «sin conceder a la
empresa la posibilidad de optar por una readmisión que deviene jurídicamente inviable en
el momento actual respecto a unos trabajadores que carecen de permiso de trabajo y a salvo
de que alguno de ellos pueda haberlo obtenido
al hacerse efectiva una eventual readmisión».
Esta limitación de la condena al pago de la
indemnización por despido parece ser la posición mayoritaria entre los tribunales del
orden social69. Ha de advertirse, como señaló
en su momento Sempere Navarro, que la
limitación de la condena del despido improcedente al pago de la indemnización, sin opción
a la readmisión, no es doctrina insólita, puesto que concuerda con la jurisprudencia sobre
efectos del despido improcedente del trabajador temporal cuyo contrato ha expirado en el
momento de recaer sentencia70.
No faltan, sin embargo, otros pronunciamientos que entienden que no cabe hacer distinción respecto de la declaración de improcedencia y condenan a la readmisión o a la
indemnización, a elección de la empresa71.
69
Por todas, SSTSJ Comunidad Valenciana de 11 de
mayo de 2004 (AS 2004, 3336), que revoca el pronunciamiento de instancia que había condenado a las «consecuencias legales» inherentes a la declaración de despido
improcedente, por considerar que la única opción posible
es la indemnización (no la readmisión) y Castilla y León/Burgos de 21 de noviembre de 2003 (AS 2004, 1946).
70
SEMPERE NAVARRO, A.: «Trabajo irregular de los
extranjeros …», cit., pág. 3. BALLESTER PASTOR, M.A.: «Las
consecuencias del despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30
de mayo de 2002», Actualidad Laboral 2003, ref. XXVI,
www.laley.net, pág. 5, recuerda, también, que en el
ordenamiento español no se aplica obligatoriamente la
indemnización ni en el caso de fallecimiento del trabajador durante la tramitación del proceso de despido, ni
el supuesto de incapacidad o jubilación.
71
SSTSJ Madrid de 30 de septiembre de 2002 (JUR
2002, 286425), 10 de mayo de 2005 (AS 2005, 1533) y
Andalucía/Granada de 20 mayo 2002 (rec. núm.
745/2002), en las que se confirma la sentencia de ins-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
Por su parte, la STS de 29 de septiembre de
200372, resolvió el cese laboral acordado verbalmente por el empresario de una trabajadora embarazada que prestaba servicios sin
contar con autorización para trabajar ni permiso de residencia en nuestro país. Declaró el
despido nulo por lesivo de los derechos fundamentales, condenando a la readmisión obligatoria de la trabajadora. Sin embargo, creemos que no se puede extrapolar dicha doctrina a todo despido, pues en ese caso entendió
el Alto Tribunal que la readmisión era posible
porque la trabajadora había solicitado el permiso y éste no había sido expresamente denegado, pero deja sin resolver qué hubiera sucedido si no hubiese lo solicitado.
Sin embargo, aunque lo anterior pueda
considerarse una cuestión de justicia material -la extinción de dicha relación de facto
merecería las mismas consecuencias que las
aparejadas a cualquier extinción sin causa
realizada sobre la persona de un trabajador
español-, lo cierto es que la legislación vigente no permite alcanzar idéntica solución.
Ante una sentencia firme de despido nulo o
improcedente con opción empresarial por la
readmisión, el juzgado o tribunal que la dictó
no puede adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento en sus propios términos
dicha resolución judicial. El artículo 284 LPL
establece la posibilidad de que se sustituya la
condena a la readmisión correspondiente al
despido nulo por la indemnización correspondiente al despido improcedente cuando se
acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada; pero hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen que la
mención expresa en dicho precepto a dos
supuestos concretos impide extenderlo a
tancia y condenan al empresario por despido improcedente, en los términos legales ordinarios de opción entre
readmisión e indemnización, con abono de los salarios
de tramitación.
72
Rec. unificación de doctrina núm. 3003/2002.
otros73, como por ejemplo el del trabajador
extranjero carente de autorización para trabajar y residir en nuestro país. Pero es que,
además, todo derecho que suponga otorgar de
hecho al trabajador una «pseudo-autorización para trabajar» no puede estimarse atribuible por el artículo 36.3 de la Ley de
Extranjería74, y esto ocurriría si admitiésemos la condena a la readmisión por despido
nulo o improcedente, en su caso.
Una excepción a lo anterior sería el
supuesto en que el extranjero solicitara una
autorización de residencia por arraigo laboral
(artículo 45.2.a RELOEX), pues como se sabe,
ha de demostrar mediante resolución judicial
(también por resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) la existencia de relaciones laborales cuya duración
no sea inferior a un año. Su concesión llevará
aparejada una autorización de trabajo en
España durante la vigencia de aquélla (apartado 7 del mismo artículo reglamentario).
Pero su alcance, a nadie se le escapa, es muy
limitado.
En suma, admitida la validez de las relaciones laborales suscritas entre extranjeros
carentes de autorización de residencia y trabajo inicial y su empleador con posterioridad
a la entrada en vigor de la Ley de Extranjería
del año 2000, la interpretación sistemática de
los apartados 1 y 3 LOEx nos lleva a la conclusión de que entre los derechos del trabajador a que se refiere el apartado 3 no puede
incluirse el derecho a la readmisión en despidos porque ello supondría alterar el sistema
Sobre el alcance de dicho precepto, véase, MARTÍy BUENDÍA JIMÉNEZ, J.A.: «Aspectos procesales
del despido. Una visión jurisprudencial», en AA.VV.: El
Despido: Aspectos Sustantivos y Procesales. (SEMPERE
NAVARRO, A.V., Dir. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Coord.). Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 882 y ss.
74
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: Reforma y contrarreforma…, pág. 265. GÓMEZ ABELLEIRA, F.: «Validez y
efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero
sin autorización …», pág. 25.
73
NEZ MOYA, J.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
91
ESTUDIOS
legal basado en la obligatoriedad de autorización administrativa para que el trabajador
extranjero extracomunitario pueda prestar
servicios laborales. Seguramente, queramos
o no, el alcance del todavía conflictivo artículo 36.3 deba limitarse a la garantía material
de derechos ya perfeccionados (salarios,
indemnización y salarios de trámite).
Supuesto distinto sería si la autorización
de trabajo pierde vigencia –por revocación,
caducidad por el transcurso del período de
tiempo para el que fue concedido o denegación de su renovación75–, circunstancia que
impediría al trabajador extranjero seguir
prestando sus servicios, aunque su contrato
siguiera en vigor76. La cuestión ha sido abordada por la STSJ Cataluña de 11 de enero de
200577, entendiendo que no nos encontramos
ante una «nulidad retroactiva» del contrato
de trabajo sino de una imposibilidad jurídica
sobrevenida de continuar la relación laboral.
En consecuencia, la extinción contractual
debería encauzarse por la vía del artículo
52.a) ET, esto es, cese objetivo por ineptitud
sobrevenida, y, por tanto, con los presupuestos formales del artículo 53 de dicho texto
legal, incluida la puesta a disposición del trabajador extranjero de una indemnización de
veinte días de salario por año de servicio. No
obstante lo anterior, creemos que la solución
idónea a este problema sería que los contratantes prevean esta eventualidad en el propio contrato de trabajo, pactando que la concurrencia de esta situación actúe a modo de
condición resolutoria ex artículo 49.1 b) ET78,
75
Ya hemos señalado anteriormente que entendíamos que el artículo 36.3 LOEx tendría un ámbito de aplicación limitado al supuesto en que el empresario está
legitimado y obligado a solicitar el permiso de trabajo,
esto es, a la autorización de trabajo inicial por cuenta
ajena. Por el contrario, el legitimado para solicitar la
renovación de la autorización de residencia y trabajo es
el propio trabajador extranjero (artículo 54 RELOEx).
76
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros …» cit., pág. 71.
77
JUR 2005, 64861.
78
ROQUETA BUJ, R.: «Las condiciones de trabajo y de
Seguridad Social de los extranjeros…», cit., pág. 71.
92
como vienen admitiendo nuestros tribunales79.
6. LAS INFRACCIONES Y SANCIONES
EN MATERIA DE TRABAJO DE LOS
EXTRANJEROS EN ESPAÑA
El régimen sancionador en materia de
extranjería ha sido tanto uno de sus principales soportes como uno de los mejores exponentes de la falta de lógica inspiradora en la
cambiante regulación de la inmigración en
España.
Como se sabe, actualmente son dos las
infracciones recogidas en la LOEx que se
refieren a la falta de autorización para trabajar y que son imputables al trabajador
extranjero. Por un lado, la infracción leve
recogida en el artículo 52 c), esto es, «encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia cuando se cuente con
autorización de residencia temporal» y, por
otro, la grave del artículo 53 b), que sanciona
el «encontrarse trabajando en España sin
haber obtenido autorización de trabajo o
autorización administrativa previa para trabajar». Junto a las infracciones referidas al
trabajador extranjero, el artículo 54.1d) considera como infracción muy grave imputable
al empresario «la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de
trabajo, incurriéndose en una infracción por
cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados». Las infracciones leves se sancionan
con multa de hasta 300 euros de acuerdo con
lo establecido en el artículo 55 a), mientras
que las muy graves pueden ser sancionadas
con multa de 6.001 a 60.000 euros, si bien, el
artículo 57.1 autoriza a sustituir la multa por
la expulsión del territorio español, lo que
SSTSJAndalucía/Málaga de 10 de octubre de
1989 (AS 1989, 486) y Madrid de 15 de junio 2004 (AS
2004, 2479).
79
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
aplicado al trabajo de los extranjeros con
ausencia total de autorización constituye una
novedad en nuestro Derecho.
Pese a que desde la LO 7/1985, el estatuto
sancionador ha sufrido hasta tres modificaciones legislativas (LO 4/2000, 8/2000 y
14/2000), a día de hoy no se ha dado solución
a los innumerables problemas que ha suscitado. Esas dificultades tienen su origen, como
se ha puesto de manifiesto80, en su falta de
coherencia y en su defectuosa técnica legislativa, que aunque ha mejorado por mor de las
sucesivas modificaciones, no lo suficiente
para resolver inconvenientes interpretativos
importantes; a todo ello hay que añadir los
que se han generado por su ineficacia.
En contraste con la LO 4/2000, la LO
8/2000, inspiradora del actual sistema, ha
sido unánimemente calificada como mucho
más restrictiva al retornar en la práctica a la
situación que presentaba la LO 7/1985 y
haciendo de la expulsión la pieza clave del
sistema81. Esta opción legislativa, además de
inadecuada a la realidad social de la inmigración, se revela contraria al principio de proporcionalidad que, sin embargo, aparece
expresamente recogido en la propia LOEx82.
Por otra parte, pertenece al territorio de
los lugares comunes la evidencia de que el
principal problema de orden sistemático que
presenta la actual regulación es su compatibilidad con el que se recoge en la normativa
de infracciones y sanciones de orden social.
Como en su momento apuntamos83, desde la
80
MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad
del estatuto jurídico de los trabajadores extranjeros: las
técnicas del derecho sancionador», Ponencia Temática I,
en AA.VV.: Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España…, cit., pág. 295.
81
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones y
sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso» en Tribuna
Social, núm.133, enero 2002, pág. 76.
82
MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad
del estatuto jurídico..», cit., pág. 294.
83
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros, cit., pág. 145.
LO 7/1985 han sido varias las oportunidades
que el legislador ha perdido para establecer
un régimen sancionador único en este ámbito
que abarcara todos los aspectos, incluido el
laboral. Sin duda, la coyuntura ha sido favorable en ambas parcelas del ordenamiento
jurídico para acometer esa necesaria tarea:
las sucesivas Leyes Orgánicas en extranjería
–señaladamente la LO 4/2000– y la aprobación del texto refundido de la LISOS por Real
Decreto Legislativo 5/2000. Las opciones
para acabar con ese estado de dispersión normativa y, por lo mismo, de falta de certeza
sobre el alcance de las normas vigentes han
sido también varias84.
Al panorama expuesto se une el hecho de
que en el año 2000 se abrió un nuevo frente
con la ampliación de la intervención penal en
la lucha contra los incumplimientos de los
derechos laborales de los trabajadores
extranjeros85. Esta incursión, tan extendida
como inefectiva, ha provocado continuos llamamientos a una mejora de la coordinación
entre Ministerio Fiscal e Inspección de Trabajo 86 . Al mismo tiempo, y siguiendo esa
práctica normativa dispersora, tradicional no
sólo en este ámbito sino en la globalidad de la
regulación de la inmigración laboral, el legislador ha introducido modificaciones de indudable calado en normas que eran ajenas al
ámbito de la extranjería o al sancionador
laboral. Es el caso, de la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas, fiscales y de
orden social, que introduce en su artículo 48
una nueva sanción para el empresario en
caso de contratación irregular de trabajado-
84
Así, DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M. («La actuación de la inspección de trabajo en materia de extranjería», en
AA.VV.: Derechos y libertades de los Extranjeros en España, cit., pág. 386) quien pone de manifiesto que lo recomendable hubiese sido que la LOEx se hubiese remitido
a las infracciones previstas en la LISOS o que las hubiese
modificado y, en cualquier caso, establecer las peculiaridades necesarias en materia de sanciones respecto a lo
previsto en la LISOS.
85
Titulo XV del Libro II del Código Penal.
86
MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad
del estatuto…», cit., pág.295.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
93
ESTUDIOS
res extranjeros, complementaria a la que en
su caso pudiera imponerse por aplicación de
la normativa de extranjería, consistente en
multa de la misma cuantía que hubiese
correspondido a las cuotas de la seguridad
social y demás conceptos de recaudación conjunta con aquellas calculadas en función del
empleo irregular del trabajador extranjero87.
Esa dispersión normativa y su falta de
coordinación han suscitado un gran número
de interrogantes. Es cierto que el concurso
planteado entre las infracciones laborales de
carácter muy grave en el artículo 37 de la
LISOS y las anteriormente citadas de los
artículos 52 c), 53 b) y 54 1. d) de la LOEx se
ha resuelto a favor de esta última conforme a
los principios de lex posterior y de especialidad, si bien no han faltado opiniones que han
matizado esa derogación tácita de la normativa específicamente laboral88 o que, por el contrario, han considerado compatibles la imposición conjunta de ambas sanciones por no
afectar a la prohibición non bis idem en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual este principio no se
infringe cuando las sanciones de imponen en
virtud de normas diferentes y la normativa
que la impone puede justificarse por contemplar los mismos hechos desde la perspectiva
de un interés jurídicamente protegido que la
primera sanción intenta salvaguardar89.
Como señalábamos con anterioridad, la
mejora técnica en la determinación de los
87
Sobre el tema puede consultarse CHARRO BAENA, P.
y BENLLOCH SANZ, P.: «Los derechos de los trabajadores
contratados irregularmente: una modificación «con freno y marcha atrás» en Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería, núm.5, marzo 2004, págs. 267 y ss.
88
CAMAS RODAS, F.: «El régimen de infracciones y
sanciones relativas al trabajo de los extranjeros en la normativa de extranjería», en AA.VV.: Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España…, cit., pág. 640.
89
MERCADER UGUINA J. R. y TOLOSA TRIBIÑO, C.: «Problemas y lagunas del Reglamento de ejecución de la Ley
Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social». Relaciones Laborales
2001-II, pág. 948.
94
tipos ha sido igualmente reconocida de manera generalizada, si bien ello no ha solventado
de manera definitiva todas las dudas que se
habían suscitado.
Así, si nos detenemos en el análisis de la
infracción leve recogida en el artículo 52 c)
LOEx, cuya finalidad es la de prevenir las
«irregularidades sobrevenidas como consecuencia de un proceso anterior plenamente
regular»90, han sido varias las dificultades
que entrañaba la redacción tras la LO 8/2000.
De entrada, y como ya advertimos91, la distinta denominación –en aquel momento «permiso de trabajo» y «autorización para trabajar»,
hoy «autorización para trabajar por cuenta
propia»– podía plantear dudas sobre su
alcance, cuestión que hoy ha de entenderse
definitivamente resuelta desde que la D.A.
única de la Ley 14/2003 sustituyese todas las
referencias al termino «permiso» incluidas en
la LO 4/2000 por el término «autorización». Al
margen de ello, el precepto dejaba abiertos
algunos interrogantes, en la mayor parte de
los casos resueltos en la actualidad. Así,
podemos citar el referido a la impunidad del
trabajador por cuenta ajena sin autorización
si cuenta con la de residencia; la disyuntiva
sobre si el precepto se estaba refiriendo a la
simple solicitud de la autorización o, por el
contrario, exigía la concesión; el tratamiento
de la realización de actividades distintas a la
tipología de la autorización o traspasando los
límites geográficos o de actividad impuestos
en la inicial; por último, su incoherencia con
los instrumentos de regularización singular
permanente, ya que en definitiva se trata de
un extranjero que evidencia arraigo social y
laboral. Por lo demás, su concurrencia con el
artículo 37 LISOS ha sido resuelta, como diji-
90
DORADO NOGUERAS, F.M. Y RODRIGUEZ CANDELA J.
L.: «Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador» en AA.VV, M OYA E SCUDERO, M.,
(coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería.
Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 844.
91
CHARRO BAENA, P.: Las autorizaciones para trabajo
de extranjeros, cit.., pág. 146.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
PILAR CHARRO BAENA
mos, a favor de la aplicabilidad del artículo 52
c) LOEx.
El artículo 53 b) LOEx califica como infracción grave el encontrarse trabajando sin
autorización para trabajar cuando no se
cuente con autorización de residencia válida.
Su propósito está claro, sancionar al extranjero que esté trabajando, tanto por cuenta
ajena como propia, si autorización alguna.
Algunos autores92 lo han considerado innecesario para aquellos extranjeros que se
encuentren en situación irregular ya que
podía ser de aplicación el recogido en la letra
a) del propio artículo 5393. Al margen de ello,
y como en el supuesto en el supuesto del artículo 52 c) LOEx, en la actualidad no resulta
adecuada la utilización de la expresión «autorización de trabajo» como distinta a la de
«autorización administrativa previa para trabajar»94. Por el contrario, sí que ha suscitado
algún comentario95, por su ambigüedad, la
calificación de «válida» referida a la autorización de residencia. Parece que no hay inconveniente en considerar que el citado adjetivo
no debe limitar el alcance del precepto a las
autorizaciones que habiliten para trabajar
sino a cualquier autorización de residencia;
dicho en otras palabras, lo que se sanciona es
la carencia de la misma, no el no estar en
posesión de la que autorice a trabajar. Mayo-
DORADO NOGUERAS, F. M. Y RODRÍGUEZ CANDELA J.
L.: «Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador» en AA.VV, M OYA E SCUDERO, M.,
(coord.), Comentario sistemático a la Le de Extranjería.
Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 846.
93
El artículo 53 a) LOEx considera como infracción
el «Encontrarse irregularmente en territorio español por
no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de
autorización de residencia o tener caducada por más de
tres meses la mencionada autorización, y siempre que el
interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma previsto reglamentariamente».
94
Sin duda, la utilización de esa segunda expresión
pretendía referirse a la desaparecida autorización
empresarial.
95
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones y
sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería…» cit., pág. 79.
92
res dudas plantea el hecho de si el precepto
resulta aplicable a los casos en que se realiza
la prestación sin autorización de residencia
estando el trabajador extranjero incluido en
alguno de las circunstancias aludidas en el
artículo 41 LOEx, es decir, cuando se encuentre exceptuado de obtener la autorización
para trabajar96.
Por último, al igual que ocurría con el artículo 52 c) LOEx, es general la opinión de que
esta infracción vacía de contenido el artículo
37.2 LISOS. Ello ha permitido concluir que el
precepto incluye también los supuestos de
denegación de la autorización inicial, caducidad de la solicitada o falta de renovación. Se
ha considerado, por ello, que resulta de aplicación la jurisprudencia sobre el citado artículo 37.2 LISOS97, que viene a confirmar la
doctrina del Tribunal Constitucional que, si
bien refiriéndose a la expulsión, señaló que la
Administración no puede expulsar al extranjero que careciendo de la documentación preceptiva ha instado su concesión y no ha obtenido respuesta sobre su derecho a obtenerla98.
Respecto a las infracciones del empleador,
el artículo 54 d) LOEx califica como muy grave la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la
96
En sentido afirmativo se pronuncia TARABINI-CAS-
TELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones y sanciones en mate-
ria laboral en la nueva Ley de Extranjería…» cit., pág.
80.
97
Véase, CAMAS RODAS, F.: «La dispersión de las
infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones
derivadas de la comisión de las infracciones previstas en
la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social y en
la Ley Orgánica de Extranjería» en Revista Española de
Trabajo y Seguridad Social núm. 116, 2003, pág. 210,
quien considera que no se integran del tipo legal la realización de actividades por cuenta propia en un ámbito
geográfico distinto al inicialmente determinado o bajo el
amparo de una autorización para trabajar por cuenta
ajena o por, fin los supuestos en que el trabajador se
encontrase tramitando la autorización.
98
STC de 22 de marzo de 1994 [RTC 1994, 93].
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
63
95
ESTUDIOS
correspondiente autorización de trabajo,
incurriéndose en una infracción por cada uno
de los trabajadores extranjeros ocupados. La
redacción actual ha supuesto una mejora respecto al derogado artículo 50 e)99, clarificando
su alcance que se extiende a todo tipo de trabajo por cuenta ajena, siempre que técnicamente pueda ser calificado como tal100 y reconociendo de manera formal que pese a la
inexistencia de autorización para trabajar, el
vínculo contractual laboral existe, lo que
resulta plenamente consecuente con el artículo 36.3 LOEx101. Al mismo tiempo se dan
solución a algunos de los problemas que la
redacción anterior suscitaba y especialmente
el relativo a la confusa distinción entre contratación y utilización habitual, lo que no
impide constatar que todavía subsisten otros,
especialmente los relativos a su individualización. En efecto, si bien es común la opinión102 de que el precepto de la LOEx deroga
el artículo 37.1 de la LISOS103 no acaban ahí
los problemas de colisión entre las dos normas. Como acertadamente se ha señalado104
99
El anterior artículo 50 e) tipificaba la infracción
haciendo referencia a la «contratación o utilización
habitual de trabajadores extranjeros sin haber obtenido
con carácter previo la correspondiente autorización
para contratarlos».
100
En este sentido, TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.:
«Las infracciones y sanciones en materia laboral en la
nueva Ley de Extranjería…» cit., pág. 82 y MOLINA NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad del estatuto jurídico..», cit., pág. 308.
101
CAMAS RODAS, F.: «La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de los extranjeros…»,
cit., pág. 215.
102
En contra, sin embargo C AMPO C ABAL, J.M.:
Comentarios a la Ley de Extranjería, Madrid, 2001, pág.
287 y PALOMAR OLMEDA, A.: «La potestad sancionadora
pública en materia de extranjería» en AA.VV. Tratado de
extranjería, cit., pág.416.
103
En ese sentido se ha puesto de relieve (DORADO
NOGUERAS, F. M. y RODRIGUEZ CANDELA J. L.: «Las infracciones en materia de extranjería…» cit, pág. 846) que el
beneficio que ello supondría de optarse por la sanción
económica, ya que la prevista en la LISOS es superior a la
que establece el artículo 54 d) que estamos comentando.
104
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las infracciones
y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de
Extranjería…» cit., págs. 83 y 84.
96
son tres las cuestiones que pueden plantearse: la relación del artículo 54 d) LOEx con el
artículo 37.3 LISOS relativo a la promoción,
mediación y amparo de trabajadores extranjeros sin permiso, la posibilidad de que la Inspección de Trabajo levante más de un acta
infractora, una por la contratación de trabajadores sin autorización y otra por infracciones de seguridad social; por último, también
es cuestionable la posibilidad de levantar
acta de liquidación por las faltas de cotización
por los trabajadores extranjeros.
Por otra parte, del tipo legal se desprende,
en principio, su dimensión eminentemente
objetiva, es decir, se conforma con la simple
inadecuación de la realidad contractual a la
exigencia de autorización previa. Sin embargo, tanto la jurisprudencia105 como la doctrina106, en este último caso con distinto alcance, han hecho valer los elementos subjetivos a
la hora de aplicar la sanción.
Por último, no faltan voces que han advertido de la posible colisión del precepto que
comentamos con el artículo 312.2 del Código
Penal107, si bien en general se considera que
105
Véase por todas y en este sentido la STS de 9 de
mayo de 2000 [RJ 2000, 4304] que considera, si bien
estando vigente la LO 7/1985, que aun teniendo en
cuenta que las circunstancias concurrentes de la empresa y su comportamiento transparente y de buena fe no
son razones suficientes para considerar que la infracción
no se ha cometido, sí las considera adecuadas para revisar la sanción impuesta por la Administración e imponerla en su grado mínimo.
106
Mientras que TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.: «Las
infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva
Ley de Extranjería…» cit., pág. 83, entiende que la apreciación de dichos factores subjetivos debería llevar a la
aplicación de la sanción en su grado mínimo, MOLINA
NAVARRETE, C.: «Garantías de efectividad del estatuto jurídico…», cit., pág. 311 considera, por el contrario, que la
concurrencia de la buena fe en el empleador contratante
deberá tener un efecto eximente en un buen número de
situaciones constatadas y constatables en la práctica.
107
Así, entre otros, DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ C ANDELA J.L.: «Las infracciones en materia de
extranjería…», cit., pág . 846 y T ARABINI -C ASTELLANI
AZNAR, M.: «Las infracciones y sanciones en materia
laboral en la nueva Ley de Extranjería…» cit., pág. 83.
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no se produce ya que, a diferencia de lo que
ocurre en el precepto de la LOEX en el que
basta que se acredite la ausencia de autorización, la norma penal exige que la contratación
se efectúe en condiciones que restrinjan,
supriman o perjudiquen los derechos laborales del trabajador contratado108.
Señalábamos con anterioridad que una
parte de las dificultades que se han generado
respecto al régimen sancionador en extranjería tenía su origen en su falta de eficacia, por
lo demás suficientemente contrastada por el
ingente número de extranjeros en situación
irregular109 y también, reconocida en última
instancia por el propio legislador110.
Para paliar esa situación, con carácter
excepcional y en la mayoría de los casos obli-
108
En este sentido, puede verse, entre otros, a
DORADO NOGUERAS, F. M. y RODRÍGUEZ CANDELA J.L.: «Las
infracciones en materia de extranjería…», cit., pág. 852.
109
Para confirmar que el problema no se ha acabado, bastaría tener en cuenta, que el número total de
extranjeros regularizados en el último proceso (según
datos oficiales del total de expedientes tramitados
688.319 se han resuelto favorablemente 533.094) no
coincide con los que antes de iniciarse el mismo se
encontraban en situación irregular, que según los datos
que se manejaban en aquel momento rondaban el
millón. Si a ello añadimos, los que han entrado en nuestro país de manera irregular, una vez finalizado aquel
proceso, no sería arriesgado pensar que, en la actualidad, puede haber en España alrededor de 400.000 personas en dicha situación.
110
La Exposición de Motivos de la LO 8/2000 es una
gráfica muestra de lo que decimos cuando señala que
«Por otra parte, partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en
este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con
ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado
en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de
otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de
expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta
situación, un criterio que se refleja en las conclusiones
del Consejo Europeo de Tampere».
gados por la presión social que suponía esa
gran bolsa de irregularidad se han llevado a
cabo desde el año 1986 cinco procesos de
regularización extraordinaria. Excedería del
propósito del presente estudio, examinar pormenorizadamente las indudables dificultades que dicho procesos han generado sobre el
régimen de infracciones y sanciones que
hemos examinado.
Bastaría en este momento dejar constancia de que, con independencia de que resulta
una evidencia que dichos procesos han supuesto una «amnistía»111, lo cierto es que
tampoco han cumplido su objetivo. Así lo
demuestra el hecho de que el propio legislador ha previsto un mecanismo de regularización singular permanente112, sin duda contando con que en el futuro se volverán a provocar situaciones de irregularidad. El recurso
a esa normalización permanente, mal rotulada en el artículo 45 RELOEx como «residencia por circunstancias excepcionales», se articula sobre una evidente contradicción: hacer
valer períodos de residencia y trabajo en los
que el trabajador extranjero se encuentra en
situación irregular y en los que, el empresario
conocedor de dicha circunstancia ha procedi-
111
Como muestra, el último de ellos, mal llamado
«proceso de normalización», que se ha construido sobre
dos premisas: dar la oportunidad a los empresarios de
legalizar situaciones de trabajo marginal, sin coste alguno tanto en lo que atañe a la multa que le correspondería por tener a su servicio un extranjero carente de la
documentación necesaria para la formalización de un
contrato de trabajo a las cotizaciones que debería haber
abonado por el trabajador extranjero desde que éste inicio la actividad y, una vez concedida la autorización, el
archivo de los expedientes de expulsión pendientes de
resolución como la revocación de oficio de las ordenes
de expulsión, siempre y cuando el citado expediente o
la orden estén basados en alguna de las causas establecidas en el artículo 53 a) y b) de la LOEx. (D.T. 3.ª RD
2393/2004). Más en extenso, véase, BENLLOCH SANZ, P. y
RUIZ DE HUDOBRO DE CARLOS, J.M.: «El nuevo reglamento
de extranjería español. El proceso de normalización»
(sic), en Migraciones núm. 17, 2005, págs. 252 a 269.
112
Previsto en el artículo 31.3 LOEx y desarrollado
en los artículos 45 a., del RELOEx.
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ESTUDIOS
do a contratarle. Esas conductas serían perfectamente subsumibles en los tipos legales
que hemos analizado y por tanto susceptibles
de sanción. Pese a ello, el objetivo regularizador determina que acreditado el arraigo en
las condiciones reglamentariamente previstas, aparentemente se exime de responsabilidad al empresario y al trabajador. Sin embar-
98
go, tras la entrada en vigor del RELOEx se
genera una nueva incertidumbre: la norma
guarda silencio sobre las consecuencias
–multa y cotizaciones no abonadas– que conllevará para el empresario la concesión al trabajador de esta autorización de residencia
por circunstancias excepcionales.
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RESUMEN
Una vez que el panorama legislativo en materia de extranjería se ha estabilizado, se hacía
necesario un análisis más reposado que reflejase las distorsiones que se producen en la
regulación del trabajo de los extranjeros en España entre la normativa de extranjería y la
laboral. El presente estudio aborda cuestiones relativas a la libertad de empresa, la forma
del contrato, las modalidades contractuales, la extinción del contrato de trabajo y, finalmente, el régimen de infracciones y sanciones. La conclusión que se alcanza es que la insuficiente coordinación entre ambas parcelas del ordenamiento jurídico interno provoca que,
de hecho, se altere, injustificadamente, el régimen jurídico de ciertas condiciones laborales
cuando quien concierta el contrato de trabajo es un extranjero no comunitario.
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