Consulte la sentencia completa

Roj: SAP MU 2368/2015 - ECLI:ES:APMU:2015:2368
Id Cendoj: 30016370052015100493
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Cartagena
Sección: 5
Nº de Recurso: 247/2015
Nº de Resolución: 184/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00184/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE APELACION Nº 247/2015
SENTENCIA NUM.184
Ilmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. José Francisco López Pujante
D. Enrique Domínguez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diez de noviembre de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 691/2013
- Rollo nº247/2015 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de
Cartagena, entre las partes: como actor don Dionisio , representado por el Procurador Sr. Jiménez Muñoz
y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Moreno, y como demandado "NCG Banco, S.A." (antes Caixa Galicia),
representado por el Procurador Sr. Fías Costa y dirigido por el Letrado Sr. Dupuy López, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. don Enrique Domínguez López, que expresa la convicción del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados
con el nº 691/2013, se dictó sentencia el 23 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Jiménez
Muñoz, en nombre y representación de D. Dionisio , contra NCG Banco S.A.:
1°.- Se declara la nulidad relativa del contrato de participaciones preferentes Caixa Galicia preferentes,
S.A. EM. 10-2009 suscrito entre las partes el día 21 de septiembre de 2009.
2°.- Se declara la nulidad relativa del contrato de canje de dichas participaciones preferentes por
acciones de NCG Banco S.A. suscrito entre las partes el día 21 de junio de 2013.
1
3°.- Se condena a NCG Banco S.A. a pagar a D. Dionisio la cantidad de 12.037,81 euros, más los
intereses legales desde la fecha del contrato de compraventa de participaciones preferentes.
4°.- Se condena a NCG Banco S.A. a pagar las costas del presente proceso ."
Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de interpuso por "NCG Banco, S.A.",
exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de
sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a don Dionisio emplazándolas por diez días
para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada
en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso.
Seguidamente, previo emplazamiento de las partes fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó
el correspondiente rollo de apelación, con el nº 247/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de
vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.
Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero : Se recurre por la entidad financiera demandada la resolución que estimó la demanda
interpuesta contra ella, alegando diversos errores en la apreciación de la prueba así como en la aplicación
en interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso. El actor apelado interesa la confirmación de la
resolución por sus propios fundamentos.
Segundo : Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso, ha de indicarse que, de los documentos
aportados, testificales practicadas y de lo manifestado por las partes en la vista, se considera probado que
don Dionisio contrató con la antigua "Caixa Galicia" la suscripción de unas participaciones preferentes el
21 de septiembre de 2009 sin que consten firmados por parte del cliente, los documentos y test aportados ni
se haya probado que por la Caja de ahorros se le hubiera facilitado información objetiva, precisa y completa
sobre qué era lo que estaba adquiriendo, sus riesgos y características y sobre la real situación económico
financiera de la entidad emisora que las garantizaba. Asimismo, resulta probado que el Sr. Dionisio había
comprado en alguna ocasión, pequeñas cantidades de acciones y productos financieros, en la forma en la que
suele hacerlo un particular y sin que conste una especial formación o conocimientos financieros del mismo.
Tercero : En cuanto al examen de los motivos de recurso consistente en vulneración en la resolución
de los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil (nulidad por error en la contratación del producto) y error valoración
de las pruebas practicadas en la instancia, ha de indicarse que, como se recoge en la Sentencia de la Sección
5ª de la A.P. de Baleares de 21 de marzo de 2.011 , citada en la Sentencia de la Sección 10ª de la A.P. de
Madrid de uno de febrero de 2012 , que " :... el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de
la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad
tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente
bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión
del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del
mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de
ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo,
el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la
fase precontractual [...]. Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de
conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un
empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras,
y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato mas
simples, como la apertura de una cuenta, como a los mas complejos, como los productos de inversión con
lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "donde hay que
firmar" que se había instalado en este ámbito. Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de
las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y
económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la
información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación
a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como
apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que "no puede exigirse un resultado concreto de
la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión
es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación
si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin
de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado
2
de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de
determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los
apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función
del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el
ámbito de la inversión .". En esta línea ha de indicarse, que no es admisible pretender imputar al recurrido las
consecuencias de esa omisión de información veraz, objetiva, comprensible, adecuada y completa que Caixa
Galicia debió facilitarle, siendo la entidad financiera la única responsable de no haberlo hecho pues a ella
correspondía esa obligación y, al incumplirla, generó el error el cliente que confió en lo que le ofrecía su banco.
Ha de indicarte también que, este Tribunal, con una evidente mayor experiencia en el examen e interpretación
de contratos que el demandante en este pleito, después de examinar los documentos aportados sobre las
participaciones preferentes y la situación de la emisora, tiene dudas sobre qué se contrata su naturaleza,
garantías y riesgos, por lo que esa ausencia de explicación suficiente, incide aún más en particulares, siendo
de aplicación lo previsto en el art. 1.288 del Código Civil y la legislación de protección de consumidores y
clientes de entidades financieras que se cita en esta Sentencia.
Y partiendo de lo anterior, examinadas la actuaciones y las pruebas practicadas, en modo alguno
puede afirmarse que la valoración de las mismas sea ilógica o arbitraria, habiéndose dado en la instancia una
respuesta razonada y motivada gozando del privilegio de la inmediación, sin que esa valoración de la prueba
objetiva e imparcial pueda ser sustituida por la que de forma interesada hace la recurrente. Y es que en modo
alguno se ha acreditado por la entidad financiera, que es quien debía probar este punto, que haya dada al
particular que contrató las preferentes la información necesaria y obligatoria que le exigía la legislación (entre
otra el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y la Ley 47/2007 que reformó la Ley 24/1988, de 28 de julio,
del Mercado de Valores) para saber qué clase de activo suscribía , estando muchos documentos incluso sin
firmar y siendo el propio nombre del mismo confuso y ambiguo, que inducía a error sobre:
- Sus características, incluyendo, riesgos, rentabilidad y liquidez, debiendo hacer mención al
intencionadamente ambiguo nombre utilizado para denominar el producto ("participaciones preferentes") que
induce a error sobre sus características y garantías, siendo más que suficiente la argumentación, prolija y muy
bien fundada, sobre el mismo y sus efectos que se contiene en la resolución recurrida y a la que basta con
hacer una remisión, algo admisible según las Sentencias del Tribunal Constitucional de nueve de marzo y dos
de noviembre de 1992 , entre otras.
- La solvencia de su emisor. Así, la Sentencia condenatoria de la Sección Tercera de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2015 , en un procedimiento seguido contra, entre otros,
algunos de los más altos directivos de la antiguas Caixa Galicia y Caixanova, y en el que la recurrente en
este proceso civil ("NCG Banco, S.A.") actuó como acusación particular, recoge entre sus hechos probados:
" Como consecuencia de la situación económica y financiera que atravesaba Caixa Galicia , que estaba
en situación de insolvencia , y Caixanova, cuya situación era no tan grave como la de Caixa Galicia, pero
tenía serios problemas de viabilidad, a finales de 2009 , ambas cajas iniciaron contactos para llevar a cabo
un proceso de integración mediante la fusión de ambas Cajas, con el fin de asegurar su desenvolvimiento
y estabilidad futura en el mercado financiero... ". Por tanto, cuando en septiembre de 2009 el Sr. Dionisio
contrata las participaciones preferentes de Caixa Galicia, lo hace con una entidad en muy mala situación
económica (y eso no se produce en unos meses), sin ser informado de ello y, lo que es más, entregándole
documentación con datos que no reflejaban lo expuesto (véase la última hoja del documento nºuno aportado
por el actor y que recoge datos del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad en 2007,
2008 y el primer semestre de 2009 en el que, por ejemplo, se refleja un beneficio de la entidad solamente en
esos seis meses, superior a los 57,380.000 euros). No es creíble que una persona contrate ese producto (que
solo estaba garantizado por la solvencia de la caja de ahorros) con una entidad en una económica situación
tan mala ( insolvente según la sentencia penal citada), si fuera conocedora de la misma. Y de esta situación
de insolvencia, nadie le informó, sino que se le facilitó documentación que refleja lo contrario.
Cuarto : Respecto a la alegación de la recurrente sobre la doctrina de los actos propios por la conducta
del demandante posterior a la contratación infringiendo la Sentencia los arts. 1309 y ss. del Código Civil ,
basta con exponer lo recogido en la reciente Sentencia de dos de octubre de 2015 de la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Pontevedra , que resuelve un recurso interpuesto por la misma entidad financiera
que la ahora recurrente en un litigio sobre preferentes. Como se indica en la misma " para poder confirmar
el contrato y subsanar el vicio debe existir un claro conocimiento de la causa de nulidad, como exige el art.
1311 CC , lo que en modo alguno se ha acreditado, pues solo a raíz de los problemas de devolución de la
inversión se evidenció el error sobre lo verdaderamente contratado. Por ello ni puede acudirse a la figura de la
confirmación y menos a la doctrina de los actos propios" , citando la STS de 21 junio 2011 que se refiere a la
3
doctrina de los actos propios y excluye su aplicación, si aquellos actos están viciados por error o conocimiento
equivocado. Y a ello solo añadir que, el hecho de que el actor cobrara durante años los intereses sin queja
o alegación alguna, es algo lógico pues era lo esperado cuando se adquirieron las preferentes, sin que ello
sea óbice para accionar frente a quien estimó conveniente, cuando tuvo conocimiento de la situación en la
que se encontraba por la deficiente información que se le facilitó por la caja de ahorros y que generó en él
el error que vició su consentimiento.
Quinto : Entrando en el examen de las alegaciones sobre la fecha de inicio de devengo de los intereses
a cargo de la demandada, la cuestión ha sido recientemente resuelta en la Sentencia firme de esta misma
Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de diez de septiembre de 2015 (en un asunto muy
similar al que nos ocupa) en la que textualmente se afirmaba que: " la cuestión planteada no es pacífica,
siendo muestra de ello lo acordado en las Sentencias citadas en esta resolución (A.P de Cádiz de 27 de
enero de 2015 , A.P. de Madrid de uno de febrero de 2012 y la resolución de esta Sección Quinta de la A.P.
de Murcia de 18 de junio de 2013 ) siguiendo el criterio propuesto por el demandante las dos primeras y no
compartiéndolo la tercera. No obstante, visto lo acordado en la reciente S.T.S. de doce de enero de 2015 que
en su Fundamento de Derecho Noveno establece al estimar un recurso de casación contra una resolución
dictada en apelación que confirmaba la desestimación de la demanda en un caso similar al que nos ocupa,
se considera que procede fijar como día de inicio del cómputo de los intereses de demora sobre la cantidad
objeto de condena, el dieciocho de abril de 2008, por cuanto en la indicada resolución se condenaba a una
entidad bancaria al abono a la actora de una suma de dinero " con sus intereses calculados al tipo del interés
legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta) ". Por tanto,
siendo ese el criterio que ha acogido la Juez de instancia, por lo que esta impugnación de su resolución ha
de ser desestimada.
Sexto : Por último, tampoco existen motivos para considerar que no deban imponerse a la demandada
las costas de la Primera Instancia, al no apreciarse las dudas fácticas o jurídicas alegadas, estimando esta
sala totalmente fundamentada esa decisión al haberse estimado sustancialmente la demanda en la instancia.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos
de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado este recurso procede la imposición de las costas de
esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fías Costa en nombre y
representación de "NCG Banco, S.A.", contra la sentencia dictada de 23 de octubre de 2014 dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Cartagena , en los autos de Juicio ordinario nº 691/2013, debemos
CONFRIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de costas de este recurso a la entidad recurrente.
Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese
recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que
se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos,
llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito
ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde
su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias
que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés
casacional que se alegue. En su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de
los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos
efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el rollo nº247/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
4