mantilla de castro johanna - Pontificia Universidad Javeriana

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
EL DERECHO CONTRACTUAL PRIVADO COMO
HERRAMIENTA DE MODERNIZACION DE LA
ADMINISTRACION
El Outsourcing Prestado por Organismos Internacionales de
Cooperación a favor de Entidades Estatales
JOHANA MANTILLA DE CASTRO
JOHANNA PARDO MENDOZA
Trabajo de Grado para Obtener el Título de Abogado.
Director: Dr. Sergio Muñoz Laverde.
Bogotá, D.C. Octubre 2000.
CONTENIDO
INTRODUCCION
1.
FUNDAMENTACION
1.1
ESTADO Y GOBIERNO. USUARIOS
CONTRACTUALES INNOVADORAS
1.2
RECONOCIMIENTO
DE
LA
CRISIS
DE
LAS
INSTITUCIONES JURÍDICAS Y SOCIOLÓGICAS DE LAS
COMUNIDADES
1.2.1
Evolución de los Sistemas de Administración de las
Organizaciones a partir de la Teoría de Construcción del Estado
Liberal Siglo XVIII
Contrato Social – Jean Jacques Rousseau
1.2.1.1
1.2.1.2
1.2.1.3
1.2.1.4
El Cuerpo Político – Estado
Voluntad General, Soberanía y Ley
Poder Público y Concepto de Función Pública
Concepto de Gobierno – Función Administrativa
DE
FIGURAS
1.2.2
Crisis del Estado y del Gobierno en Particular
1.2.2.1
1.2.2.1.1
1.2.2.1.2
1.2.2.2
1.2.2.3
Caracterización y Diagnóstico de la Crisis
Concepto de Sistema de Administración Burocrática
Concepto de Privatización como Sistema de Administración
Concepto de Gobierno Empresarial.
Características
Funcionamiento
El Tercer Sector
1.2.3
Escenario para la Aplicación del Tercer Sector en Colombia
1.2.3.1
Referencia Régimen Constitucional frente a la Concepción y
Definición del Estado.
Referencia Régimen Constitucional frente a la Contratación
Estatal como Ejercicio de la Función Administrativa
Referencia Estatuto de Contratación Estatal – Ley 80 de 1993 –
Exposición de Motivos.
1.2.3.2
1.2.3.3
y
2.
EL OUTSOURCING
2.1
PRELIMINARES
2.2
ANTECEDENTES Y GESTACIÓN DEL CONCEPTO DE
OUTSOURCING
2.3
CONCEPTO GENERAL DE OUTSOURCING
2.4
OBJETIVOS GENERALES
2.5
NOCIÓN DE CONTRATO DE OUTSOURCING
2.5.1
Características
2.5.1.1
2.5.1.2
Atipicidad del contrato de Outsourcing
Disciplina del contrato atípico
3.
3.1
APLICACIÓN
DE
LA
NOCION
GENERAL
DE
OUTSOURCING A LOS CONTRATOS CELEBRADOS
ENTRE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE
COOPERACION Y LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA
CONVENIO MATRIZ O CONTRATO BASE
3.1.1
PARTES
3.1.1.1
3.1.1.2
La Administración Pública
El Organismo Internacional
3.1.2
CONTENIDO Y ESTRUCTURA
3.1.2.1
3.1.2.1.1
3.1.2.1.1.1
3.1.2.1.1.2
3.1.2.2
3.1.2.2.1
Consideraciones
La Causa del contrato
Causa genérica
Causa impulsiva y determinante
Carácter vinculante de las consideraciones
Incidencia de las Consideraciones en la Validez del contrato
base
Incidencia de las Consideraciones en la Interpretación de las
disposiciones contractuales
3.1.2.2.2
3.1.3
OBJETO
3.1.3.1
3.1.3.2
3.1.3.3
3.1.3.4
Objeto fin
Objeto entidad
La operación jurídica del Convenio Matriz
El portafolio de servicios
3.1.4
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
3.1.4.1
3.1.4.1.1
3.1.4.1.2
Obligaciones de la entidad
Aportar los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto
Remuneración de los servicios de Outsourcing
3.1.4.1.3
Suministrar la información necesaria para la ejecución del
proyecto
3.1.4.2
3.1.4.2.1
3.1.4.2.2.1
3.1.4.2.2.2
3.1.4.2.2.2.1
3.1.4.2.2.2.2
3.1.4.2.2.2.3
3.1.4.2.2.3
Obligaciones del organismo internacional
Prestar los servicios necesarios para la cabal ejecución del
proyecto
Suscribir y ejecutar los contratos necesarios para el desarrollo del
encargo
La contratación emanada del Convenio Matriz
Procedimiento de perfeccionamiento del contrato
Procedimiento de selección de contratistas. Licitación Privada.
Evaluación de las propuestas
Adjudicación y Firma del contrato
Ejecución del contrato
3.1.4.2.3
Efectuar pagos a contratistas
3.1.4.2.4
3.1.4.2.4.1
3.1.4.2.4.2
Asumir los riesgos emanados de la contratación
Riesgo de detrimento patrimonial
Riesgo de asumir cargas y costos procesales
3.1.4.2.5
Rendir cuentas de su gestión
3.1.4.2.6
Constituir garantía única de cumplimiento
3.1.5
FACULTADES DE LA ADMINISTRACION
3.1.6
PLAZO O DURACION
4.
DIAGNOSTICO
4.1.
JUSTIFICACION DEL DIAGNOSTICO
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
FORTALEZAS Y DEBILIDADES DE LA FIGURA
Fortalezas
Debilidades
3.1.4.2.2
4.3.
4.3.1.
4.3.2.
VIABILIDAD
DEL
OUTROURCING
COMO
ALTERNATIVA
¿Es el Outsourcing una alternativa?
Sugerencias para una efectiva aplicación del Outsourcing
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCION
Suele decirse que el Derecho como ciencia es uno solo desde su concepción; sin
embargo al momento de surgir una creación jurídica, analizar una determinada
institución o simplemente al interpretar una norma, a lo primero que se acude es
a clasificar entre Derecho Privado y Derecho Público, con la errada convicción
de que entre uno y otro hay barreras infranqueables. Tal error lleva a discusiones
interminables sobre cuál es la normatividad y principios aplicables a casos
concretos.
No pocas veces al operador jurídico le corresponde enfrentarse a situaciones en
las cuales definir los límites existentes entre los ámbitos mencionados es una
tarea casi imposible, pues a la hora de llevar a cabo un análisis serio, desvincular a
alguno lo haría insuficiente en su materia, contenido y alcance.
Uno de esos casos se identifica precisamente con el asumido en el presente
trabajo de grado a través de una figura contractual atípica y propia de la
contratación entre particulares, pero que, según se explicará en este estudio, tiene
plena cabida en la Administración Pública.
A partir de este escenario se pretende comenzar un análisis jurídico del carácter
negocial y de los elementos del contrato de Outsourcing prestado por
organismos internacionales en favor de entidades públicas.
Desde ya es pertinente determinar que respecto del mencionado contrato las
fuentes jurídicas doctrinarias son prácticamente inexistentes, de tal forma que la
idea de presentar de manera sistemática y ordenada un estudio del contenido y
efectos del acuerdo contractual, constituye una de nuestras principales metas, con
el fin de cimentar las bases de futuros estudios alrededor de temas similares por
intermedio de una herramienta que facilite su comprensión.
El estudio aquí enunciado, será avocado a través de cuatro capítulos, respecto de
lo cuales se precisará su objetivo, con el fin de dar un panorama claro de la
intención de las autoras.
En primer término se presentará un capítulo de Fundamentación, con el cual se
pretende ambientar al lector sobre los conceptos básicos de la organización
estatal y su evolución reflejada en los sistemas de administración de las
organizaciones en busca de la eficiencia de sus gestiones; en virtud de este
primer estudio se pretende demostrar la viabilidad del “Tercer Sector” dentro la
infraestructura de la sociedad dirigida por un gobierno empresarial y que permite
al Estado, a partir de la Constitución Política y del Estatuto de Contratación
Estatal, el desarrollo de figuras contractuales atípicas como la que se pretende
analizar, sin temor de desnaturalizar su concepción y el ejercicio de las Funciones
Públicas. Como actor integrante del mencionado sector se incluirá expresamente
a los organismos internacionales que funcionan como agentes de este tipo de
contrataciones para optimizar los proyectos de la Administración Pública en
cumplimiento de sus fines.
El segundo capítulo, empezará identificando la naturaleza de las contrataciones
en las que se apoya el gobierno empresarial a partir del “Tercer Sector”, con la
figura del Outsourcing. Para tal efecto se precisará el contexto dentro del cual
surgió esta figura como operación de externalización de actividades de las
organizaciones en general. Sobre tales bases se presentará una noción jurídica del
contrato de Outsourcing, sus características y la descripción de su disciplina,
habida consideración de su atipicidad.
Con el capítulo tercero se analizará la aplicación concreta de la noción general de
Outsourcing a los contratos celebrados entre los Organismos Internacionales de
Cooperación y la Administración Pública que tienen por objeto externalizar
procedimientos operativos de ésta. Tales contratos, que se denominarán
“Convenio Matriz” o “Contrato Base” se estudiarán a la luz de la naturaleza de
las partes que los celebran, su contenido, elementos, estructura, causa, objeto y
efectos.
El capítulo cuarto presentará, a título de diagnóstico, el impacto producido por la
forma en que hasta el momento se ha dado aplicación a la figura. Para ello, a
través de la puntualización de las fortalezas y debilidades que pueden observarse,
se presentarán algunas sugerencias que estimamos deben tenerse en cuenta con el
fin de optimizar su uso, en especial en lo que se refiere al cumplimiento de los
principios
rectores
de
la
función
administrativa.
1. FUNDAMENTACION
1.1.
ESTADO
Y
GOBIERNO.
USUARIOS
DE
FIGURAS
CONTRACTUALES INNOVADORAS.
Nos encontramos frente a una figura negocial, como una de tantas que el
postulado de la autonomía de la voluntad privada permite realizar, para satisfacer
necesidades concretas y materializar expectativas fijadas por los actores que
dieron paso a su desarrollo, incluso cuando uno de ellos es "El Estado"; Estado
que a través de sus entidades y con el objetivo de cumplir los fines que su
naturaleza, la Constitución y las leyes le han impuesto, ingresa de una manera más
decidida a entablar diversas relaciones jurídicas contractuales con agentes no
estatales.
De acuerdo con lo anterior, es preciso presentar un contexto en el cual se
identifiquen plenamente, no solo la noción de Estado a la cual se hace referencia,
sino los conceptos a partir de los cuales se hace viable el estudio jurídico
propuesto y el marco dentro del cual aquel se da la oportunidad de ser innovador
en su forma de gestión.
Actualmente se afirma que "El Estado es una verdadera empresa".
Esta afirmación, como muchas otras, se convierte en el tipo de verdades sin
verificación alguna que se asumen como ciertas, tal vez porque son producto de
la opinión pública de las sociedades modernas en las que día a día se aumenta la
velocidad en el tráfico de bienes y servicios; aquellos como los que a diario se
ofrecen y se demandan en los diferentes escenarios del mundo.
Sin embargo, el empleo de dichos paradigmas, no puede ser sólo el reflejo de la
idiosincrasia de un pueblo, sino que detrás de ello debe mediar algo de mucha
más consistencia, lo cual desconocemos. Tal vez por esa duda, en este caso
verdaderamente fundada, es que las sociedades y el hombre se superan, se
superan a si mismos.
1.2.
RECONOCIMIENTO DE LA CRISIS DE LAS INSTITUCIONES
JURÍDICAS Y SOCIOLÓGICAS DE LAS SOCIEDADES
En el ámbito expuesto, parece normal usar términos como libre mercado,
economías de escala, productos, consumidores, clientes y globalización entre
otros; inevitablemente dentro de este marco deben ubicarse, tanto al Estado,
como al gobierno en sus papeles respectivos dentro de la sociedad actual.
A partir de este punto y con el fin de comprender el tipo de contexto dentro del
cual instituciones vitales propias de las organizaciones sociales encuentran su
crisis, es importante tener en cuenta que:
La apreciación que una determinada sociedad tenga frente a las
nociones de Derecho, Soberanía, Estado, Poder, Ley y Gobierno
determina su posición frente al tamaño y la calidad del ámbito asignado
a agentes e instituciones no estatales, que pretendan ejecutar actividades
que en principio se han entendido como propias del Estado.
Cabe reconocer, sin timidez, que Estado y Gobierno, como conceptos,
están en crisis.
Crisis como expresión de las necesidades sociales,
políticas y económicas de cada país dentro del proceso de globalización
y el multiculturalismo característico del siglo XXI; crisis que involucra a
las demás organizaciones de la sociedad y transforma al individuo social
por esencia, sujeto y objeto de poder. Este reconocimiento es el primer
paso para buscar tipos de administración que procuren eficiente y
efectivamente el logro de los fines propuestos por la organización
estatal.
"Verdad de a puño es que ninguna institución importante es nunca lo
que la Constitución o la ley se limitan a definir. A ella se van
incorporando aspectos sustanciales que con el tiempo y de acuerdo con las
circunstancias del medio, la van haciendo de manera distinta para
acomodarla a las nuevas necesidades y exigencias de la comunidad, o se le
van desagregando asuntos que requieren de un tratamiento distinto o que
sencillamente ya no tienen relevancia alguna. Todo depende por eso del
medio y del tiempo en que esas instituciones se creen o desarrollen; de ahí
que las costumbres de un período no pueden determinar la conducta del
período subsiguiente. La dinámica de la vida contiene una continuidad de
adopción y casi siempre significa que, en cualquier momento dado, la
apariencia formal sea diferente de la realidad auténtica. Obviamente,
penetrar en esa realidad, es por consiguiente, un problema difícil.
"Aferrarnos a ciertos criterios llamados "institucionales" que, sin
embargo, han quedado rezagados frente a nuevos conceptos, nuevas
relaciones, nuevos fenómenos políticos, es sin duda, una posición
conservadurista que no se compadece con los cambios que justamente se
han producido y que se prevé se puedan producir a lo largo de la historia.
Desde luego, hay ciertos valores que con el correr del tiempo permanecen y
son el faro que ilumina casi siempre la actuación de los hombres; como
que son el soporte y el sostén siempre firme de las ejecutorias humanas, sin
las cuales la vida misma no tendría sentido; pero no se pueden confundir
con otros criterios e instituciones que por su naturaleza misma son
mutables y que requieren ir reformándolos y ajustándolos días tras día." 1
Con base en la anterior postura y teniendo en cuenta las observaciones
efectuadas, es preciso construir, de una manera tangencial y con una visión
histórica la evolución que los sistemas de administración ha tenido a partir de la
Teoría de Construcción del Estado Liberal del siglo XVIII. Lo anterior dado el
efecto de reflejo que la concepción de Estado y Gobierno produce en las demás
organizaciones e infraestructuras de cualquier orden dentro de la sociedad.
En dicha evolución se buscará apoyo con el fin de precisar ciertas concepciones
básicas, tales como Estado, Gobierno, Voluntad General, Soberanía, Ley y
Función Pública.
IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La Estructura del Estado. Hacía un Nuevo Régimen Jurídico
de la Organización Administrativa. Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio económicas para el
Desarrollo. Bogotá. 1999 Pág. 1.
1
Más adelante se determinarán las consecuencias, que desde el punto de vista de la
gestión de las organizaciones, se producen a partir de las anteriores concepciones
y el escenario a partir del cual se percibe una posible solución para enfrentar la
crisis mencionada.
1.2.1 Evolución de los Sistemas de Administración de las Organizaciones
a partir de la Teoría de Construcción del Estado Liberal Siglo XVIII
Contrato Social – Jean Jacques Rousseau
Dentro de una sociedad, el Estado y el Gobierno son las organizaciones de
mayor trascendencia por el efecto de reflejo que producen en las demás, de tal
forma que es conveniente, como ya se anunció, carcaterizarlas muy
particularmente, para efectos del análisis propuesto.
La mencionada caracterización se realizará a partir la Teoría de Construcción del
Estado Liberal del Siglo XVIII, la cual inspiró la concepción de la organización
estatal actualmente aplicable en Colombia, de tal suerte que acudiremos a la
misma para efectos de ilustrar la visión clásica del Estado que orienta nuestro
esquema constitucional, con el fin de sentar el punto de partida de nuestra
exposición y análisis.
1.2.1.1
Cuerpo Político – Estado
A partir del supuesto de la igualdad de los hombres, basada en su misma
desigualdad y en el profundo anhelo de permanecer libres y en condiciones de
vivir en una organización cimentada en la fijación de reglas claras para todos sus
miembros dentro de la cual estos pudiesen satisfacer sus intereses, Rousseau
planteó un discurso con el fin de entender la gestación de lo que a través del
tiempo hemos denominado Estado.
Se debe asumir que dentro de una agregación de hombres, de manera primigenia
debió haberse manifestado, en alguna oportunidad, la idea unánime de generar
un solo móvil para conservar de manera institucional la libertad y la fuerza de
cada uno. Un cuerpo político, consecuencia de "El Contrato Social".
En términos de Rousseau, el fundamento del Estado y por ende su primera
concepción formal consiste en "encontrar una forma de asociación que defienda y
proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, para lo cual,
uniéndose cada uno a todos, no obedezca sin embargo mas que a sí mismo y permanezca tan
libre como antes". 2
La solución presentada, es el llamado Contrato Social, cuyas cláusulas son
admitidas tácitamente y reconocidas en todas partes, por todos los miembros de
la colectividad.
Como consecuencia del procedimiento de gestación estatal se determina que el
particular asume, correlativamente, compromisos en dos escenarios diversos: en
el primero de ellos como miembro del Estado, frente a cada uno de los
particulares considerados específicamente; en el segundo, como uno de estos
2
ROUSSEAU, Jean Jacques. El Contrato Social. Orbis Edicciones. Bogotá. 1992. Pág.165.
últimos, frente al Estado entendido como institución que identifica la asociación
organizada frente a la comunidad.
A partir de las ideas expuestas se puede precisar:
El producto del Contrato Social, es la creación de una entidad formal
que por delegación de los asociados permite que se fijen unos
parámetros para vivir en comunidad.
Los llamados a determinar el rumbo y las funciones de esa entidad
llamada Estado, son los asociados, quienes, como se explicará en breve,
son los únicos titulares de soberanía.
1.2.1.2
Voluntad General, Soberanía y Ley
El cuerpo político, en los términos mencionados, esta compuesto por parte de
todos y cada uno de los asociados y es, a su vez, la manifestación de su voluntad.
Esa voluntad que se protege con el cuerpo político es la denominada "Voluntad
General”, que constituye la primera forma de soberanía y la primera forma de ley.
Conviene a partir del anterior concepto, dilucidar uno igual alrededor de la idea
la Soberanía, de tal suerte que ésta se constituye como una manifestación formal
de la voluntad de los asociados que dieron origen al Estado, es inalienable,
indelegable, indivisible y superior a los intereses de cada uno de los particulares.
Con el fin de entender el origen de las Funciones Públicas del Estado y su
relación con la soberanía, es necesario precisar que su objeto ha sido dividido en
los siguientes ámbitos:
poder legislativo y poder ejecutivo; derechos de
imposición, de justicia y de guerra; Administración Interior y Poder de
Negociación con el Extranjero.
A partir de "La Voluntad General" tanto los derechos como los deberes radicados
en cabeza de los asociados deben ser fijados por la ley, de allí que Rousseau le
asigna un papel interesante, como factor de movimiento y voluntad del cuerpo
político.
1.2.1.3
Poder Público y Concepto de Función Pública
Los asociados, creadores del Estado a través del Contrato Social, le atribuyen a
aquél el ejercicio de la Soberanía al interior de la organización para lograr los
fines impuestos por "La Voluntad General".
La anterior atribución se denomina Poder Público, el cual se caracteriza por ser
solo uno, indivisible y aplicado en varias facetas denominadas Funciones
Públicas.
Dichas Funciones Públicas son otorgadas a los diversos órganos constituidos del
Estado dentro de un marco legal determinado para lograr la materialización de
sus fines de forma eficiente y eficaz alrededor de un solo poder.
Según Rousseau, las funciones públicas, sobre las cuales se podría agrupar el
funcionamiento esencial de la estructura estatal, además de la Función
Constituyente, son: Legislativa, Ejecutiva o Administrativa, Jurisdiccional,
Electoral, de Banca Central y Seguridad y Defensa Nacional.
Al respecto se precisa:
Las Funciones Públicas son un ejercicio legítimo de la soberanía otorgada
al Estado como titular del Poder Público por parte de los asociados, de tal
forma que cualquier delegación es inadmisible. Vale la pena anotar que a
partir de la anterior idea de soberanía se determina su ejercicio en el campo
internacional y de allí su trascendencia en cuanto a su titularidad.
La asignación de las funciones públicas no obedece a criterios orgánicos de
estructura del Estado, sino que se determina como instrumento para
cumplir de forma efectiva y eficiente los fines propios de la organización
estatal.
1.2.1.4
Concepto de Gobierno – Función Administrativa.
Siguiendo la temática del texto de “El Contrato Social”, el autor abre un espacio
para dar participación al concepto de Gobierno, mediante el ejercicio propio del
poder ejecutivo o de la Función Administrativa.
El cuerpo político tiene una causa y fuerza material eficiente radicada en el
Gobierno, el cual tiene como función ser el canal directo de comunicación con
los asociados .
Rousseau, al referirse al Gobierno, lo concibe como “un cuerpo intermedio establecido
entre los súbditos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de la
ley y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.”
Con el fin de dar alcance al concepto adoptado, dentro del contexto que se ha
fijado, debe decirse que en la actualidad la Función Ejecutiva o Administrativa
supera la simple ejecución de las leyes para incorporar las actuaciones
encaminadas a dirigir, distribuir, gobernar y administrar.
Precisamente con la anterior observación empieza a evidenciarse la aplicación de
una idea de gestión del Estado, que, si bien no es superior a las nociones de
Soberanía y Función Pública expuestas, sí refleja la necesidad de dar un campo de
aplicación especial al tema de la Administración Pública o Función
Administrativa, en el cual los órganos titulares de otras Funciones participan
activamente sin despojarse de su calidad de ejecutores del Poder Público,
clásicamente entendido.
En adelante, al referirnos a la noción de Gobierno, entenderemos la forma como
la Función Administrativa se gestione, de tal suerte que las demás Funciones
Públicas y el Poder Público en estricto sentido, no son factores relevantes para
efectos del análisis objeto de este trabajo.
La anterior precisión con el fin de entender que la figura contractual que se
estudiará involucra el ámbito dentro del cual un gobierno, en este caso el de
Colombia, desarrolla su Función Administrativa, partiendo de una forma
específica de asumir su gestión.
1.2.2 Crisis del Estado y del Gobierno en particular
Sobre la línea de argumentación expuesta, para entender los cambios en
instituciones jurídicas y sociológicas básicas, parece pertinente reiterar que las
nociones de Estado y Gobierno se encuentran en crisis, puesto que la rápida
evolución histórica que afecta a las instituciones ha superado los conceptos
políticos reseñados y exige un replanteamiento que permita la efectiva
satisfacción de necesidades de todo orden.
En el caso de la estructura estatal colombiana, quedan plenamente identificados
y confirmados los conceptos de Estado, Derecho, Poder, Ley y Gobierno, con la
presentación que respecto de ellos hizo la Teoría de Construcción del Estado
Liberal del siglo XVIII.
1.2.2.1
Caracterización y Diagnóstico de la "Crisis"
A partir de la anterior introducción y de reconocer la coyuntura especial por la
que atraviesan los conceptos de Estado y Gobierno, es pertinente evidenciar que
los esquemas actuales son limitados o por lo menos aplicados de manera limitada
al momento de dar respuesta a las necesidades propias de las sociedades actuales,
en los términos ya avisados.
Por consiguiente, para efectos de seguir el análisis propuesto y valiéndonos
principalmente del texto de los autores norteamericanos David Osborne y Ted
Gaebler, "Un Nuevo Modelo de Gobierno – Cómo transforma el espíritu empresarial al
sector público", se mostrará como, reconociendo las reales falencias de las
estructuras estatales y sus gobiernos, se puede configurar un nuevo esquema de
Dirección de los Estados y en general de cualquier organización, para dar así un
alcance realista a la verdad sin verificación a la cual se hizo referencia: "El Estado
es una verdadera empresa".
A pesar de que inevitablemente hay que creer en la crisis del Estado y del
Gobierno, se debe también asumir que el sector público es distinto al sector
privado, pues tanto ingresos, motivaciones y resultados son esencialmente
diferentes en cada ámbito. En consecuencia y pese a las evidentes similitudes
existentes entre ellos, su forma de administración debe ser, a su vez, diferente,
habida consideración del modelo de gestión que corresponda a la naturaleza y
fines de cada sector.
Los autores referidos establecen la importancia de la anterior afirmación con una
propuesta novedosa, con términos que hasta el momento en el presente escrito
no se han mencionado y que serán estudiados más adelante.
"El hecho de que no sea posible administrar el gobierno como una empresa no
significa, desde luego, que no se pueda volver más empresarial. Cualquier institución
pública o privada, puede ser empresarial, tal como cualquier institución, pública o
privada puede ser burocrática" 3.
Esta propuesta materializa una consecuencia histórica de la aplicación de los
esquemas de administración estatal derivados de la Teoría de Construcción del
Estado Liberal del Siglo XVIII, y la extiende, incluso, a otras organizaciones de la
sociedad, concretamente, a las empresas del sector económico.
Dicha
administración era entendida como una expresión directa del poder
otorgado al aparato estatal o a la dirección de la organización empresarial, de tal
forma, que no podía desvincularse ninguna actividad, por material que fuera, de
la operación ordinaria ejecutada directamente por estas instituciones.
En este orden de ideas y siguiendo los objetivos propuestos, se presentarán
brevemente las notas fundamentales que caracterizan los sistemas de gestión
propios de organizaciones públicas y privadas, derivados de la evolución referida.
1.2.2.1.1
Concepto del Sistema de Administración Burocrática
De conformidad con la idea expuesta, frente a lo que se entendía como
administración y gobierno dentro de la Teoría Clásica de la Construcción del
Estado Liberal, la estructura que mas se adecuaba a estas nociones era la
denominada Estructura Burocrática.
OSBORNE, David; GAEBLER, Ted. Un Nuevo Modelo de Gobierno. Ediciones Gernika, Méjico
D.F. 1994. Pág. 50.
3
Al respecto los autores mencionados sostienen:
"Es difícil imaginarlo hoy, pero hace cien años, la palabra burocracia significaba
algo positivo. Connotaba un método de organización racional y eficiente, un
sistema que ocupó el lugar del arbitrario ejercicio del poder de los regímenes
autoritarios. Las burocracias introdujeron en el trabajo gubernamental la misma
lógica que introdujo la línea de montaje en la fábrica. Con su autoridad jerárquica
y su especialización por funciones, posibilitaron el acometimiento eficiente de
empresas grandes y complejas". 4
La tendencia histórica expuesta se enmarcaba dentro de los principios de libertad
e igualdad institucionalizados en una estructura firme de poder, no despótica.
Esta es la justificación de su concepción.
Es claro entonces que el esquema burocrático respondió, como era justo, a una
coyuntura específica, en virtud de la cual las nacientes organizaciones, tanto
estatales como empresariales, debían brindar seguridad al ejercicio del poder y
garantizar un control vertical en su interior; dicho esquema les permitió crecer y
por ende ostentar una categoría privilegiada dentro del sector correspondiente.
Los autores afirman, en relación con el sistema burocrático:
"Pero el modelo burocrático se desarrolló en condiciones muy diferentes de las que
experimentamos hoy. Se desarrolló en una sociedad que vivía a paso más lento,
cuando el cambio se producía a un ritmo pausado. Evolucionó en una época de
jerarquías, cuando solo quienes se encontraban en la cima de la pirámide tenían
información suficiente para tomar decisiones fundamentales. Creció en una sociedad
de personas que trabajaban con sus manos, no con sus cabezas." 5
4
5
Ibídem, Pág. 39
Ibídem, Pág. 41
Las necesidades planteadas fueron satisfechas en un primer momento pero de
una parte, los requerimientos de crecimiento experimentados por las empresas y
de otra las dificultades que debía abordar el Estado, fueron mas complejas y no
encuadraban dentro de dicha estructura verticalizada, ya que éste esquema
implicaba, para las primeras, la ampliación de su planta de trabajo e incluso de
toda su infraestructura, y para el segundo, la asunción y ejecución íntegra y
directa de las políticas requeridas para el cumplimiento de sus fines.
El crecimiento desproporcionado respecto de su capacidad de ejecución y
control, convirtió a ambas organizaciones, especialmente a las estatales, en
monstruos ineficientes y corruptos. Como consecuencia de este proceso histórico
se deriva la concepción eminentemente negativa de burocracia que impera
actualmente.
Los autores acertadamente ilustran que el calificativo de "burocrático(a)" no puede
predicarse de forma exclusiva de la organización estatal, sino que puede ser
referido a cualquier tipo de institución u organización, para designar una
vulnerabilidad en su funcionamiento.
El malestar causado por los resultados ineficientes derivados del sistema, si bien
puede ocasionar problemas prácticos a la hora de exigir servicios y acciones más
competitivas y complejas, es también una muestra de la evolución de la sociedad
actual; denota claramente que hemos cambiado.
Agilizar y poner esa estructura burocrática, tradicional e inflexible, en armonía
con la velocidad de las necesidades y las expectativas actuales, necesariamente
conduce a su propia destrucción y al desaparecimiento de las formas de gobierno
y administración sustentadas en ella; en el caso del Estado, este devenir afecta
directamente a los ciudadanos, al pueblo y a los contribuyentes es decir, a los
únicos llamados a exigir calidad en sus instituciones.
Es precisamente en el anterior escenario donde se evidencia con mayor claridad
la real diferencia entre los intereses de una empresa privada y los intereses del
Estado, lo cual necesariamente conlleva un sistema de gestión diverso que
atienda a su efectiva concreción. El lucro buscado por una empresa es fácilmente
cuantificable en cifras, mientras que la ganancia de la eficiente gestión del Estado,
es esencialmente tangible en el bienestar de la comunidad y en el desarrollo
social.
Los autores al criticar la posición asumida por los directores de nuestras
organizaciones, con ocasión de la inoperancia de las instituciones burocráticas,
afirman:
"La mayoría de nuestros lideres continúan diciendo que solo existen dos vías para
escapar de nuestras repetidas crisis públicas: aumentar los impuestos o recortar los
gastos. Durante casi dos decenios hemos pedido una tercera opción. No queremos
menos educación, menos caminos, menos atención médica. Tampoco queremos mas
aumentos de impuestos. Deseamos una mejor educación, mejores caminos, y mejor
atención médica por los mismos impuestos". 6
Pese a esto, el hecho de que nuestros gobiernos no hayan sido capaces de
solventar la crisis, no es razón para desestimar su importancia o el alcance de sus
esfuerzos, pues la historia misma ha demostrado que la actividad del gobierno es
6
Ibídem, Pág. 51
necesaria y de allí la relevancia del señalamiento de los conceptos relacionados
con su formación.
"La práctica gubernamental es el proceso por el cual resolvemos nuestros problemas
y satisfacemos las necesidades de nuestra sociedad en el nivel colectivo".7
Dados así los supuestos del problema de gestión referido, es claro que este no
gira en torno al tamaño del gobierno, sino que el tema verdaderamente central e
importante, se refiere al reconocimiento por parte del mismo de su rol como
canalizador de los intereses de los asociados y del Estado, función que le fue
atribuida desde su concepción inicial.
En términos de Osborne y Gaebler:
"En el mundo de hoy, las instituciones públicas también necesitan flexibilidad para
responder a condiciones complejas y en rápido cambio. Esto resulta difícil si quienes
fijan las políticas solo pueden utilizar un método: la producción de servicios por su
propia burocracia". 8
Se hace, pues, evidente que pretender fijar las directrices de la política estatal y
operarla en su totalidad a través de una institución burocrática rígida, es ser
demasiado pretensioso. Las labores de ejecución netamente operativas son
desgastantes y desvían los esfuerzos primordiales de los verdaderos fines de su
gestión.
Sin embargo dentro del esquema mencionado, el burocrático, cualquier
externalización en la ejecución de actividades desarrolladas por el Estado no es
7
Ibídem, Pág. 52
una posibilidad, en la medida en que cualquier ejercicio en dicha dirección iría
contra la concepción del Poder del Estado, eminentemente rígido y centralizado.
En este orden de ideas y por razón de la evolución anunciada, fue necesario
plantear, a partir de ese momento, la necesidad de que el Estado reconociera sus
limitantes y recurriera a agentes ajenos al aparato gubernamental, que pudieran
colaborar en la consecución de sus intereses a través de la externalización de
actividades de índole administrativa.
En virtud de lo anterior, se presenta una tendencia que históricamente obtuvo un
lugar en la evolución del concepto de administración del Estado, al involucrar a
agentes del llamado sector privado a su gestión, para descongestionar su
funcionamiento organizacional.
1.2.2.1.2
Concepto de Privatización como Sistema de Administración
"A la mayoría de la gente se le ha enseñado que los sectores público y privado se
ocupan de mundos distintos, que el gobierno no debe interferir con los negocios y que
los negocios no deben tener tratos con el gobierno. Este era un lema esencial del
modelo burocrático". 9
Tratando de derrotar este tipo de afirmaciones, los diferentes gobiernos han
intentado poner en práctica esquemas según los cuales se entregan actividades
tradicionalmente conocidas como estatales, al sector privado con el fin de dar
solución a la crisis de gestión gubernamental.
8
9
Ibídem, Pág. 66
Ibídem, Pág. 77
Históricamente se ha verificado que los procesos de privatización masiva, si bien
pueden responder desde el punto de vista de competitividad, mercado, servicios y
productos ofrecidos y eficiencia, en realidad no logran solucionar el problema de
gestión aducido e incluso pueden afectar el control del Estado respecto de sus
agentes que, en el peor de los casos, pueden
producir incluso, vacíos de
identidad en una nación.
Al respecto Osborne y Gaebler, mencionan en relación con la Privatización:
"La privatización no es sino un mal punto para iniciar una discusión sobre el
papel del gobierno. Los servicios pueden contratarse en el sector privado o
traspasarse a éstos, pero no así el ejercicio del poder. Podemos privatizar ciertas
funciones directivas, pero no el proceso general del ejercicio del poder. Si lo
hiciéramos nos quedaríamos sin ningún mecanismo para tomar decisiones colectivas,
fijar las reglas de mercado, obligar a cumplir las normas de comportamiento.
Perderíamos todo sentido de la equidad y el altruismo: los servicios que no pueden
generar ganancias, trátese de viviendas para personas sin hogar o de atención médica
para los pobres, difícilmente subsistirían." 10
Más adelante agregan:
"(...)Parece razonable poner la prestación de muchos servicios públicos en manos
privadas (sean lucrativas o no) si con esta medida un gobierno puede alcanzar
mayor eficacia, eficiencia, igualdad o responsabilidad. Pero no debemos confundir
esto con cierta grandiosa ideología a favor de privatizar el gobierno".11
El temor expuesto por los autores, respecto de las ideologías de privatización del
gobierno parece estar fundado, puesto que si bien la eficiencia es un síntoma de
10
11
Ibídem, Pág. 81
Ibídem, Pág. 83
desarrollo de la dirección del Estado, no es el único indicador de la gestión, dado
su carácter de mandato público de la sociedad.
Al respecto, Henry Mintzberg, asegura:
"Lamentablemente en Occidente no estamos familizarizados con la gama completa
de posibilidades. Dado que el capitalismo supuestamente ha triunfado, el sector
privado es bueno y el público malo, mientras que las cooperativas y las entidades sin
propiedad se consideran irrelevantes -dicen muchos expertos- el gobierno tiene que
convertirse en algo mas parecido a una empresa. Es este el supuesto especialmente el
que quiero disputar. Si vamos a dirigir adecuadamente el gobierno, entonces
necesitamos gobernar la dirección". 12
Afirmar que la privatización no es la salida para resolver el problema de dirección
de las organizaciones estatales, no significa que se descarte su utilización para
cierto tipo de actividades y prestación de servicios concretos; sin embargo debe
quedar claro que no es conveniente su implementación como una única política
de Administración Estatal.
Adicionalmente, si los procesos de privatización no están dirigidos por decisiones
políticas soportadas en la idea de lograr el fortalecimiento del Poder Estatal, en
una acepción amplia, es muy posible que en lugar de presentar posibles
soluciones, éste sector sea una fuente de problemas incalculables para el Estado.
MINTZBERG, Henry. Gestionar el Gobierno, Gobernar la Gestión. ¿ De Burócratas a
Gerentes? Banco Interamericano de Desarrollo. Editor. Carlos Losada i Marrodán. Whashington,
D.C., 1999. Pág.199
12
Quedaría entonces, formulada una pregunta, según el tipo de gobierno sugerido:
¿Cómo hacer más empresarial un gobierno estatal fuerte, sin aplicar de forma excluyente una
política de privatización masiva?
1.2.2.2
Concepto
Gobierno
Empresarial.
Características
y
Funcionamiento.
Sin pretender dar conceptos exactos, pero sí limitar el campo conceptual del
presente escrito con el fin de establecer el marco dentro del cual se permite el
desarrollo de la figura del Outsourcing, y dar algunas luces que permitan
responder a la pregunta formulada, a continuación se presenta una idea general
de lo que se puede entender como Gobierno Empresarial.
Para dar comienzo a su análisis, Osborne y Gaebler se refieren al significado de la
palabra empresarial, de una manera amplia, sin limitarla al ámbito de los negocios
mercantiles, ni restringirla al sector privado; su definición se refiere a la forma
como se destinan los recursos para una mayor productividad y rendimiento.
"Cuando hablamos del modelo empresarial, nos referimos a las instituciones del
sector público que actúan habitualmente de esta forma: siempre utilizan sus recursos
de manera novedosa con el fin de aumentar tanto su eficiencia como su eficacia" 13
En el nacimiento del Gobierno Empresarial y específicamente en su aplicación,
los sistemas regionales y locales de administración jugaron un papel central:
13
OSBORNE y GAEBLER. Ob. Cit. Pág.19
fueron las primeras organizaciones en interiorizar dicha idea, dando prevalencia a
la competencia de los oferentes de bienes y servicios y a la calidad de los mismos.
Dichas estructuras delegan en los ciudadanos el control de su gestión y los
resultados de la misma; de tal forma que se replantea la participación de los
beneficiarios de la organización, quienes pasan a ser percibidos como clientes de
los servicios, bienes y programas. Esta concepción es evidentemente novedosa y
abre un ámbito desconocido en los sistemas explicados.
En efecto, abre la posibilidad de intervención activa en la misión del Estado, a
agentes no gubernamentales que no asumen la calidad de funcionarios estatales.
Este método de participación logra que el sistema se anticipe a obstáculos
potenciales al contar con instrumentos distintos y recursos nuevos para la cabal
prestación del servicio público, sin limitarse a las herramientas tradicionales:
impuestos y erogaciones por parte de los contribuyentes recorte de gastos por
parte del Estado.
La forma de dar movimiento a la gestión es a través de la descentralización de la
autoridad y la introducción de una administración participativa.14
Al respecto del tema del campo de acción de los sectores público y privado,
Mintzberg en "Mas allá de lo público y lo privado" afirma:
14
Cfr. Ibídem, Pág. 43-48.
"Hasta donde me llega la memoria, hemos estado atrapados en un debate sobre la
asignación de recursos entre los sectores así llamados privado y público. Trátese del
capitalismo, frente al comunismo, de la privatización frente a la nacionalización o
de los mercados de negocios frente a los controles del gobierno, los argumentos
siempre han puesto a las fuerzas privadas independientes en contra de las fuerzas
públicas colectivas. Ha llegado el momento de que reconozcamos las limitaciones
de esa dicotomía" 15
De conformidad con lo anterior, una vez superada la dicotomía referida, asumida
una verdadera coordinación de los diferentes sectores de la sociedad y
caracterizado el concepto del Gobierno Empresarial, se puede comenzar a
responder la pregunta formulada, en la medida en que va quedando claro que la
salida de la crisis del Gobierno, no está en un sector productivo específico.
Muy por el contrario, se encuentra en la forma de administrarlo a partir de un
esquema híbrido, que se nutre de la gestión empresarial, eminentemente privada,
pero con unos objetivos definidos por el Estado a partir de la idea del interés y la
voluntad general.
Marco Meneguzzo, en el artículo "De la New Public Management a la Public
Governance: el péndulo de la investigación acerca de la Administración Pública", señala, en
términos generales, la tendencia actual a "la internacionalización, la exigencia de la
salvaguarda del ambiente, el desarrollo de la tecnología y la cultura de la personalidad" y
determina la imperiosa necesidad de ajustar el modelo de Estado, a una gestión
eficiente que no limite su actuación a la esfera de lo público o de lo privado,
concebidos de manera excluyente. De tal forma que uno y otro sector deben
15
MINTZBERG, Ob. Cit .Pág. 198
nutrirse mutuamente para crear un esquema nuevo que proyecte las expectativas
de las sociedades actuales.
"Para responder a estas tendencias, es preciso activar modalidades innovadoras de
gobierno y coordinación de los sistemas socioeconómicos basados en la interacción
entre gobierno y sociedad, entre público y privado y en la afirmación de una relación
distinta entre intervenciones decididas y gestionadas a nivel político-administrativo y
formas de autoorganización a nivel social" 16
Hasta el momento, se pueden puntualizar los siguientes aspectos:
La solución a la crisis de gestión expuesta, no saldrá de forma
excluyente de un sector económico de la sociedad, ya que su origen no
se deriva de la vulnerabilidad o falencia de uno de ellos exclusivamente.
Necesariamente el concepto de la institución pública ha cambiado, en la
medida en el Gobierno no puede seguir siendo entendido como una
máquina pretensiosa y oferente de todo tipo de servicios y políticas
encaminadas a dirigirlos.
Los cuestionamientos planteados en países latinoamericanos a partir de
las experiencias superadas en los países europeos, e incluso en los
Estados Unidos, nos van acercando a la necesidad de buscar un tipo de
sector al cual se pueda recurrir con un esquema de Gobierno Gerencial
en los términos expuestos.
El gobierno en su nueva tipología empresarial, tiene que tener un perfil
claro como agente de los intereses de la sociedad.
MENEGUZZO, Marco. De la New Public Management a la Public Governance: El Péndulo
de la Investigación acerca de la Administración Pública. Estudios varios. GAPP no. 10
septiembre/Diciembre 1997. Pág.37
16
Expuesto lo anterior y valiéndonos del texto de Osborne y Gaebler, se abre
camino para hablar de lo que los autores denominan "El Tercer Sector" y que en
nuestro criterio, reúne los factores necesarios para presentar el escenario dentro
del cual se permite al Estado la externalización de ciertos procedimientos,
servicios y actividades que le facilitan una gestión más eficiente, sin afectar su
condición de titular del Poder Público y ejecutor de las Funciones Públicas.
1.2.2.3
El Tercer Sector
En términos de los autores, éste es una tercera herramienta formal, a través de la
cual el Gobierno puede canalizar sus recursos para la ejecución de actividades
encaminadas al desarrollo de los fines del Estado, sin recurrir, necesariamente, a
los sectores tradicionales.
"Este sector en nuestra opinión, se compone de organizaciones de propiedad y
control privado, pero que se crean para satisfacer necesidades públicas o sociales, no
para acumular riquezas privadas. En esta definición no cabrían las grandes firmas
no lucrativas, cuyo objeto primario es acumular riquezas, pero si las instituciones
lucrativas que existen para satisfacer necesidades sociales o públicas (los bancos de
desarrollo, por ejemplo). Por falta de un mejor término llamamos a este grupo de
instituciones el "tercer sector" 17
El reconocimiento de este sector, no es sino la consecuencia lógica de entender
que dentro de la sociedad existen diversos entes, que pese a estar
17
OSBORNE y GAEBLER Ob. Cit. Pág.79
normativamente fuera del marco gubernamental, sin ubicarse en la estructura
legalmente concebida como constitutiva de la organización estatal, pueden ser
colaboradores de las actividades gubernamentales, sin convertirse en
responsables directos de la ejecución de la Función Pública, que como quedó
anotado, y por ser indelegable, sólo puede ser ejercida por el Estado.
"La intervención del agente público se caracteriza cada vez más como activación y
gestión de procesos de coordinación y de influencia en las interacciones sociales,
políticas y administrativas que se producen en los distintos niveles de la sociedad;
adquiere especial relevancia la implicación en el área de la gestión pública, que, por
tanto, debe asumir una función política (promoción de consenso, gestión de los
procesos económicos) y de la extensión de formas de autoorganización de la sociedad
civil (desarrollo del sector terciario, trabajo en redes entre organizaciones no
lucrativas)" 18
Es así como, cada vez más, las actuaciones del Estado involucran a
organizaciones, que sin tener el carácter de públicas, funcionan con el fin de
prestar su colaboración en el logro de fines sociales; entre ellas podemos señalar a
título de ilustración, las siguientes:
Fondos Económicos Internacionales: Financian directamente a los
Estados, sin una contrapartida específica, a través de la asunción de
compromisos que les permitan desarrollar planes que han sido
previamente establecidos en acuerdos de carácter internacional. En este
caso el Estado beneficiado con los recursos se convierte en un campo
Vale la pena anotar que dentro del contexto de la obra citada, la calificación de lucrativa o no lucrativa,
debe entenderse en atenciòn al objetivo principal de la organización en cuanto a su ánimo de conseguir
utilidad y no a la forma como esta sea manejada.
18 MENEGUZZO, Ob. Cit. Pág. 38.
de aplicación o escenario experimental de los proyectos de dichas
entidades.
Organismos
Internacionales de Cooperación: Incorporan a su
actividad y estructura unidades dispuestas a desarrollar labores
particulares, determinadas a través de figuras contractuales que se
suscriben con las entidades del Estado y generan relaciones jurídicas
particulares. Como bien lo recordamos, es precisamente en este ámbito
en cual se desarrolla la figura del Outsourcing, que se procederemos a
analizar en apartes posteriores.
Asociaciones de Particulares: En este contexto, incluso los
particulares, pueden asumir formas organizacionales que les permitan
desarrollar y ejecutar planes y proyectos que resulten trascendentes para
los fines dispuestos por el Estado. Dentro de dichas organizaciones se
puede incluir, perfectamente, la llamada sociedad civil, en desarrollo del
interés de la comunidad de participar, no sólo en el control de la
gestión, sino en su administración con acciones de ejecución.
1.2.3 Escenario para la aplicación del Tercer Sector en Colombia.
1.2.3.1
Referencia Régimen Constitucional Colombiano frente a la
concepción y definición del Estado
Como se enunció anteriormente, nuestro esquema de organización estatal ha
respondido materialmente a los conceptos básicos de la Teoría Clásica del Estado
Liberal, ya ha analizada, con las variaciones históricas y culturales respectivas.
Con el fin de precisar el marco constitucional en el cual se pretende verificar la
externalización de algunas actividades del Estado, a continuación se presentarán
algunas ideas generales que permiten ilustrar la tendencia asumida por la
Constitución Política de 1991, en relación con la dirección del estado y su
estructura.
Dentro de las temáticas que se consideran importantes, alrededor del la
concepción del Estado colombiano, y para efectos del análisis propuesto se
destacan, entre otras: Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.); Fines del Estado
(art. 2 C.P); Soberanía Popular (art. 3 C.P); Principio de Legalidad y Supremacía
de la Constitución (art. 4 C.P); Estructura del Estado (art. 113 C.P.);
Colaboración Armónica de las Ramas del Poder Público, y prevalencia del interés
general.
El artículo primero de nuestra Carta Política, define al Estado colombiano, en los
siguientes términos:
"Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general"
Al respecto, vale la pena traer a líneas algunas apreciaciones, que con ocasión de
este tema, hace la Honorable Corte Constitucional y las cuales involucran la
temática enunciada anteriormente:
"3. La nueva Constitución Política definió a Colombia como un Estado social de
derecho en su artículo primero. Se trata de una definición ontológica del Estado, de
suerte que el concepto Estado social de derecho no es una cualidad accesoria del Estado
sino parte de su esencia misma.
"La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece pues sino que viene
armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la
persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad
se le a una la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo
social.
"El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios
rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de
la filosofía del Estado social de derecho.
"En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios
orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las Ramas del poder público para
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia.
"4. El principio de legalidad consiste en el hecho de que, a partir de la soberanía
popular, cada una de las Ramas y órganos del Estado ejercen un poder reglado
(artículos 3°, 6°, 121, 122 y 123 constitucionales). El artículo 3° de la Carta
afirma que todos los poderes constituidos de la República se ejercen en los términos
consagrados en la Constitución, de suerte que el único soberano es el pueblo. Ello
constituye una diferencia respecto del régimen del Siglo XIX, en el cual el poder
legislativo era soberano. Hoy en día entonces, el propio Congreso se encuentra, como los
demás órganos del Estado, sujeto a los límites que la Carta le establece.
"5. La teoría de la separación de poderes ha sido reelaborada por la doctrina
constitucional, pasando de su concepción clásica inicial de Montesquieu, en la que cada
Rama del Poder hacía una sola y misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva
concepción en la que los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones
separadas, destinadas a la consecución de unos mismos y altos fines del Estado
(artículos 2°, 3°, 113, 365 y 366 de la Constitución). Es por eso que el Congreso y
el Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren su
concurso simultáneo.
"Surge pues una interdependencia de las distintas Ramas y órganos del poder, lo cual
implica incluso un control recíproco entre ellos. No se trata por tanto de una
fragmentación del poder del Estado sino de una articulación a través de la integración
de varias fuerzas. Un nexo sistemático vincula entonces los fines esenciales del Estado
y su organización. Como ya lo tiene establecido la reciente jurisprudencia de la Corte
Constitucional en su primera Sentencia en Sala Plena, `la visión de una rígida
separación de los poderes debe ser superada en la concepción que concilia el ejercicio de
funciones separadas - que no pertenecen a un órgano sino al Estado- con la
colaboración armónica para la realización de sus fines, que no son otros que los del
servicio a la comunidad" 19
Con base en el texto que se acaba de transcribir, vale la pena puntualizar :
Nuestro ordenamiento estatal, dentro del esquema del Estado Social de
Derecho y de la división de las diferentes Ramas del Poder Público, pretende
expresar la convicción de la colaboración armónica de los diferentes agentes
estatales. Llámese a éstos órganos, instituciones o ramas.
19
Corte Constitucional, Sala Plena: Sentencia No. C-449 del 9 de julio de 1992. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero. Ref: Porceso No. D-033. Norma Acusada: Art. 33 (parcial) de la ley 9ª. De 1991.
Actor: Jorge Arango Mejía.
En consecuencia, se reconoce la unicidad del Poder Público o Estatal,
derivado de la vocación de delegación del Poder Político en cabeza del
Pueblo, como titular de la voluntad y del interés general. Por fuera de la
distinción conceptual, es claro que las Funciones Públicas no responden a una
enunciación taxativa de órganos, sino que por el contrario, son la forma de
materializar el ejercicio de ese poder público dentro de los límites emanados
de sus fines.
El encargo del Poder Político es un verdadero mandato indelegable, salvo
expresa manifestación en contrario del mismo pueblo.
La Función Pública, así entendida, en ningún caso puede ser delegada o
transferida, pues ese eventual acto de disposición llevaría consigo una
transferencia de la soberanía popular, la cual es por esencia inalienable,
inenajenable e indelegable.
Es clara la concepción de Gobierno como motor de dirección del Estado
para el cumplimiento eficiente de los fines por este encargados. Todo ello
mediante su gestión, cuyos límites y ámbito de aplicación han sido
demarcados por la propia Constitución, según los mismos principios que se
señalan para la Función Administrativa, radicada en cabeza del gobierno.
1.2.3.2
Referencia al Régimen Constitucional frente a la Contratación
Estatal como ejercicio de la Función Administrativa
Toda vez que el tema central propuesto en el presente escrito pretende dilucidar
el análisis jurídico de una figura contractual utilizada por el Estado a través de sus
entidades, es preciso hacer referencia puntual a los fundamentos constitucionales
del régimen de Contratación Estatal que es, en última instancia, el ámbito más
afectado operativamente con la decisión de externalizar la ejecución de algunas
actividades estatales.
En este orden de ideas y siguiendo la línea temática de la sentencia extractada
anteriormente, cabe citar la posición de la Honorable Corte Constitucional en
relación con el tema de la Gestión Administrativa y la Contratación estatal como
ejercicio legítimo de aquella.
"6. En cuanto a la excelencia en la gestión, ella se logra mediante la igualdad, la
moralidad, la eficacia, la celeridad, la economía, la imparcialidad y la publicidad en
la actuación estatal, todo ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por
parte de los funcionarios. Ello está contenido en los artículos 209 y 123 de la
Constitución como parámetro específico de la función administrativa, y en forma
genérica en el artículo primero, en cuanto consagra la prevalencia del interés general, así
como en el artículo segundo, en la medida en que establece que es fin esencial del
Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes.
"En el artículo 209 precitado se afirma :
`La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad
y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones
"Por otra parte es justamente el principio de la eficacia el que permite evaluar el uso
que el agente le ha dado a una facultad discrecional.
"Así, en un Estado social de derecho las normas le confieren al funcionario un poder
reglado en el que se le deja un margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor
público para que en forma eficaz procure la satisfacción del interés general.
"Como unidad de medida de la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el
control de gestión y de resultado, en los artículos 256.4, 264, 267, 268.2, 277.5 y
343 constitucionales.
"Resumiendo, la gestión -de la cual la contratación es una de sus formas-, en un
Estado social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad, de
independencia y colaboración armónica, y en criterios de excelencia. Es así como se
enmarca el estudio de la norma atacada en acción pública de constitucionalidad.
"En cuanto al asunto concreto de la contratación a la luz de la Constitución de 1991,
ella debe regirse por los tres principios derivados del Estado social de derecho:
legalidad, independencia y colaboración de los órganos para el cumplimiento de los fines
del Estado y excelencia en la gestión.
"Ahora bien, como el punto concreto hace relación al contenido esencial de la división
de poderes entre el Congreso y el Presidente de la República para efectos de la
contratación pública, entra entonces la Corte a estudiar este punto.
"En materia de contratos, la separación y colaboración armónica de las Ramas del
Estado es la regla. Por lo tanto es preciso deslindar el alcance, los límites y la
colaboración de ellas. Se estudiará a continuación, en primer lugar, la participación del
Congreso en la contratación estatal; en segundo lugar la participación de la
Administración en la contratación y en tercer lugar la interrelación de ambas funciones
y sus implicaciones.
Y respecto de la Contratación Estatal, la misma Corte sostiene:
"De la contratación estatal
"7. Para el cumplimiento de los fines del Estado, es necesario el aprovisionamiento de
bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego el
objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a
lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio
de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado social
de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la
Constitución, las cuales se analizan a continuación.
"Haciendo una interpretación sistemática de la Carta se advierte que en tres apartes
diferentes de un mismo artículo (el 150) se trazan los lineamientos del régimen
normativo de contratación de la Nación.
"El marco territorial de la nueva Constitución, establecido en el artículo primero de la
Carta, dice que Colombia es una república unitaria pero con autonomía de sus
entidades territoriales. Así, en tanto que unitaria, el Congreso legisla
centralizadamente sobre los principios generales en materia de planeación, presupuesto,
tributos, crédito, contratación y control fiscal para adecuar la normación de todos los
niveles de gobierno de la República. Y en tanto que autónomas, las entidades
territoriales gozan de facultades constitucionales para estatuir sin injerencia sobre el
cumplimiento de los mismos fines del Estado, pero sin desconocer el marco normativo
general establecido por el Congreso.
"11. En el proceso de contratación nacional participa tanto el Congreso de la
República como el Ejecutivo, en forma separada y armónica, como se anotó, de
conformidad con los artículos 3°, 113, 150 y 189.23 constitucionales.
"En este orden de ideas, no puede afirmarse que se trata de una gestión pública
exclusiva de una rama del poder. No. El constituyente en su sabiduría, tanto el del
91 como el del 86, quiso que la posibilidad de comprometer contractualmente a la
Nación contara con la participación concurrente de dos Ramas del poder público: la
rama Legislativa y la rama Ejecutiva. Pero la participación de estas Ramas es
diferente, ya que el Congreso se limita a la normación y el ejecutivo contrata y ejecuta,
de suerte que no se invaden recíprocamente su respectivas órbitas de acción. " 20.
Concluida la referencia a los fundamentos constitucionales sobre los cuales se
desarrolla la contratación estatal en relación con la Función Administrativa, solo
resta señalar que:
Por los diferentes matices que puede presentar la Gestión
Administrativa, se reconoce la necesidad de satisfacer metas concretas
del aparato estatal, a través de instrumentos como la contratación.
20
Ibídem, Corte Constitucional.
La indelegabilidad de la Función Pública no restringe las opciones del
aparato estatal de ejecutar ciertas operaciones y actividades a través del
encargo,
contractualmente
encomendado,
a
agentes
no
gubernamentales de la sociedad, para efectos de cumplir sus fines ya que
este no lo despoja de su esencia como titular del Poder Público.
La contratación estatal no está encaminada a externalizar la Función
Pública propiamente dicha, ya que no existe delegación o transferencia
de la misma; busca permitir una colaboración material y efectiva por
parte del gestor, dirigida a facilitar su realización.
Dada la importancia de concretar el marco legal dentro del cual se materializa la
operatividad de la Contratación Estatal, a continuación expondremos los
parámetros dentro de cuales se fija el actual estatuto contractual, a partir del
estudio de su exposición de motivos.
1.2.3.3
Referencia Estatuto de Contratación Estatal – Ley 80 de 1993Exposición de Motivos
Como fue ya anunciado, y acercándonos al sustrato material de este estudio, es
clara la necesidad de presentar un breve análisis sobre la motivación ontológica
de la ley 80 de 1993, como Estatuto General de la Contratación del Estado, el
cual se reafirma como una herramienta de la Gestión Administrativa en ejercicio
de la Función Pública encargada.
La Administración Pública actual no puede abstraerse de los crecientes
requerimientos de celeridad, eficiencia y transparencia que impone la economía y
que son necesarios para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Por ello, el legislador ideó un estatuto contractual que incorporara mecanismos
idóneos para satisfacer dichas exigencias y que facilitara la adecuación del ente
estatal a las cambiantes necesidades del país.
En efecto, la Exposición de Motivos del actual estatuto de contratación estatal,
así lo expresa:
“Aun antes de la expedición de la nueva Constitución Política del cuatro (4) de
julio del año próximo pasado, existía un consenso general sobre la necesidad de
introducir importantes modificaciones a la legislación que desde los años de
1982 y 1983 gobernaba gran parte de la contratación de las entidades públicas,
opinión motivada no solamente por pruritos intelectuales sino por el pleno y total
convencimiento de los efectos negativos quizá no tanto de la normatividad que a
la sazón regía como por los de la estrecha interpretación de que ella había sido
objeto(...)
“Y si lo precedente fuera una verdad(...) ha cobrado mayor relevancia con la
nueva normatividad, con una nueva Constitución que ha modificado postulados
y principios y requiere nuevos conceptos de administración y gobierno: de un
estatuto que refleje una nueva Colombia acorde con las nuevas tendencias.
“Por último, independientemente de la bondad conceptual y teórica de la actual
legislación contractual pública, a nadie escapa que la misma no alcanza a lograr
el objetivo de cumplir los cometidos estatales y obtener la eficiente prestación de
los servicios a cargo de las entidades públicas”.21
21
Exposición de Motivos de la ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso de la República, 23 de septiembre
de 1992, Pág. 9
En efecto, es claro que el actual Estatuto General de Contratación Estatal ha
buscado, desde su presentación ante el Congreso para ser considerado, permitir
la eficiente satisfacción del “interés público y de las necesidades colectivas”. Lo
anterior, ya que el Estado debe propender por la modernización de su gestión y
por el oportuno y eficaz cumplimiento de sus fines.
“La agilidad, la libertad, la transparencia, la autonomía, son principios de
imperioso desarrollo. Por oposición, el excesivo detallismo y la asfixiante
reglamentación son aspectos que dificultan el actuar contractual en un marco
caracterizado por la rapidez y por lo expedito de las decisiones, condiciones sine
qua non para estar a tono con las tendencias imperantes de eficiencia, calidad,
eficacia e internacionalización recogidas en nuestra Carta Política”.22
Siguiendo esta línea de argumentación, el estatuto incorpora los principios y
disposiciones del Derecho Civil y Comercial, con el fin de agilizar la contratación
estatal, y reconoce la importancia de postulados como el de autonomía de la
voluntad y de normatividad de los contratos.
“El proyecto de ley busca recuperar la trascendencia de la autonomía de la
voluntad como principal fuente creativa y regulador (sic) de las relaciones
sociales. Por eso, las relaciones entre el organismo estatal y el contratista deberán
fundarse en el acuerdo de sus voluntades, del que emanarían las principales
obligaciones y efectos del acto jurídico. Por esa razón se reconoce en los artículos
13 y 34 del proyecto la plena aplicabilidad de las disposiciones comerciales y
civiles en materia contractual.
En particular esta remisión obedece al reconocimiento del principio de
normatividad de los actos jurídicos, corolario indefectible del postulado de la
autonomía de la voluntad, según el cual las manifestaciones de voluntad de los
22
Ibídem. Pág. 11.
contratantes se transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el
sello de su obligatoriedad de sus propios actos.”23
En desarrollo de esta idea, el estatuto de contratación estatal dispone:
“Artículo 13.- De la normatividad aplicable a los contratos estatales: Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente
estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
la materias particularmente reguladas en esta ley”.24
De la misma manera, reconoce la creciente necesidad de la administración
pública de buscar mecanismos que permitan la cabal y oportuna ejecución de los
planes y proyectos necesarios para ejercer la función social que caracteriza al
Estado colombiano.
Un ejemplo claro de este reconocimiento, se encuentra consagrado en el artículo
13 inciso 4 de la ley 80 de 1993. Este crea un régimen especial que faculta a las
entidades estatales para contratar con Organismos Internacionales de
Cooperación, sujetando a particulares reglas la actuación de la administración con
dichos Organismos.
“Artículo 13.- De la normatividad aplicable a los contratos estatales: ...Los
contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o
celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de
cooperación, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en lo
relacionado con los procedimientos de formación adjudicación y cláusulas
especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.”
23
24
Ibídem. Pág. 12.
Artículo 13 inciso primero, Ley 80 de 1993.
Mediante esta disposición el legislador reconoce la particular naturaleza y
finalidad de las personas jurídicas de Derecho Internacional Público y la
trascendencia de su aporte en la oportuna consecución de los fines mismos del
Estado.
La anterior idea constituye un claro ejemplo de cómo, al recurrir a organizaciones
del Tercer Sector y vincularlas mediante relaciones contractuales, se configura un
camino viable para la optimización y eficiencia de los proyectos por intermedio
de los cuales el Estado cumple sus objetivos dentro de la sociedad actual.
2. EL OUTSOURCING
2.1
PRELIMINARES
Con apoyo en la argumentación expuesta en el capítulo anterior, es evidente que
dentro del esquema de Gobierno Empresarial es necesario el apoyo por parte del
Tercer Sector, identificado en los términos ya establecidos. De tal suerte que los
particulares encuentran espacios de participación activa en la gestión del Estado,
inexistentes bajo esquemas administrativos previos.
Dentro de este contexto han surgido tipos negociales novedosos que permiten
dicha participación. Entre ellos puede ubicarse la figura del Outsourcing, que
procederemos a explicar a continuación, con el fin de fijar el marco conceptual
necesario para desarrollar la operación jurídica ejecutada por un miembro
específico del sector referido: el Organismo Internacional.
2.2
ANTECEDENTES Y GESTACIÓN DEL CONCEPTO DE
OUTSOURCING
El Outsourcing se origina como consecuencia de la concepción clásica de las
organizaciones y su materialización en el Sistema Burocrático de Administración,
ya que como se afirmó en su momento, este constituyó, de alguna manera, la
causa que dio lugar al surgimiento de figuras y tendencias propias de la
reingenería, entre las cuales puede ubicarse dicha operación contractual.
"El outsourcing nace como una respuesta a los cambios del mercado y de la
búsqueda de mejores formas de administrar a las organizaciones. Al terminar la
Revolución Industrial, se pensaba que las empresas produjeran todo lo que
necesitaban, es decir que fueran autosuficientes.
(...)
"Al pasar el tiempo, las organizaciones se han vuelto más complejas y por tanto
han necesitado de recursos más especializados. Esto las ha llevado a buscar
relaciones de confianza con otras empresas en las actividades relacionadas con la
misión del negocio, para así poder concentrar todos sus fuerzas físicas, intelectuales y
económicas en el fin buscado" 25
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la búsqueda de métodos más
ágiles de gestión organizacional no es una aparición nueva, sino que por el
contrario ha sido una constante en los procesos de evolución de las
organizaciones, podemos ubicar el nacimiento del Outsourcing en los Estados
Unidos alrededor de los años 70; su aplicación y expansión han sido producto del
25
ALJURE SEFAIR, Sandra. Diseño y Aplicación de la Metodología de Outsourcing para el Proceso de
Compras en Suits 101 Park House. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1999. Pág.
29.
replanteamiento de las estructuras y la operatividad de las empresas, con el fin de
hacer sus gestiones más eficaces y rentables. Lo anterior con el propósito de
adecuarlas a las necesidades actuales y generar fuentes de riqueza y desarrollo.26
2.3
CONCEPTO GENERAL DE OUTSOURCING
En este contexto, un primer acercamiento al concepto general de Outsourcing,
podría darse a partir de la siguiente noción:
"Esto es outsourcing; una alianza estratégica entre dos empresas en la cual una
subcontrata a otra para que le preste servicios en una actividad – que aunque
necesaria, no es crítica para la empresa contratante – creando una relación basada
en la confianza, con la cual se busca el beneficio para ambas partes." 27
Es así como el Outsourcing aparece como una herramienta de gestión a partir de
la cual una empresa, que pretende responder a las necesidades de sus clientes y
usuarios, decide externalizar en cabeza de otra organización una serie de servicios
u operaciones, que si bien son importantes para el logro del objeto principal de la
organización empresarial, no constituyen su objetivo fundamental.
"El Outsource podría definirse como un servicio exterior a la compañía y que actúa
como una extensión de los negocios de la misma, pero que es responsable de su
propia administración, en tanto que outsourcing como la acción de recurrir a una
agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de
una compañía" 28
26
27
Cfr. Ibídem. Pág. 30
Ibídem. Pág. 30
ROTHERY Brian y ROBERTSON Ian. Outsourcing. Limusa Noriega Editores. Méjico D.F. 1996.
Pág. 5
28
"Las razones por las cuales que una empresa puede decidir adoptar la alternativa
del outsourcing pueden ser de índole económica o por carecer de experiencia necesaria
" 29
Así las cosas, es claro que el Outsourcing ha sido concebido como una forma de
separar actividades ejecutadas al interior de una empresa, que posibilitan el logro
del objeto principal, para trasladarlas a un agente especializado que asume su
control.
Frente a la anterior noción, es claro que la motivación de la empresa que se vale
de una operación de Outsourcing está dada por su interés en concentrarse en los
aspectos vitales de su organización.
"Teniendo en cuenta que para poder tener éxito, la empresa debe concentrarse en un
aspecto de valor, por el cual lo reconocerán sus clientes, el outsourcing le ofrece la
posiblidad de entregar el resto de actividades y procesos a los expertos en cada una
de las áreas. Es importante anotar que en el outsourcing no solo se contrata una
empresa para que haga ciertas actividades internas, sino que se delega todo lo que
tiene que ver con esa actividad; desde los recursos necesarios para su ejecución, hasta
la toma de las decisiones respectivas." 30
Es precisamente de este tipo de externalización de la cual nos ocuparemos, en
cuanto constituye una forma descentralizar las actividades administrativas u
operativas propias de una compañía.
PÉREZ CÁZARES, José Raul. Outsourcing: Una Alternativa en Expansión. Gerencia Ivae.
Volumen 25. No. 220. Noviembre/Diciembre. 1995. Pág. 42 -43.
30
ALJURE SEFAIR, Ob. Cit. Pág. 22.
29
2.4
OBJETIVOS GENERALES
Una vez presentado el recuento de las motivaciones que dieron paso a la
conceptualización del Outsourcing, a continuación se enunciarán los objetivos
generales perseguidos al momento de impulsar su aplicación.
Reducir o controlar el gasto de operación en la actividad de las
empresas: En un comienzo y de manera muy particular la motivación
para impulsar las operaciones de Outsourcing estuvo dada por la
necesidad de las grandes empresas de bienes y servicios de disminuir sus
costos operativos. Esta motivación se mantiene, aunque ha perdido su
papel primordial, como finalidad al momento de aplicar esta figura
negocial.
Disponer de fondos de capital y tener acceso a dinero en efectivo:
Como consecuencia de la liberación de recursos que genera el disminuir
su destinación a labores netamente operativas, las empresas tienen la
posibilidad de aumentar su liquidez para invertir en otras actividades
mas rentables o acceder fácilmente a recursos efectivos.
Manejar más fácilmente las funciones difíciles: Una vez la dirección
principal de la empresa se ha despojado de actividades administrativas y
operativas que desgastan su creatividad y su gestión, puede dirigir sus
mayores esfuerzos intelectuales en el manejo de las actividades que
reportan mayor complejidad.
Acelerar los beneficios de la Reingeniería: Reingeniería entendida
como la estrategia teórica según la cual las organizaciones aplican
nuevos criterios de dirección, en virtud de los cuales se replantea el
concepto de empresa desde sus inicios y la forma como es evaluada su
misión. En consecuencia la única forma verificar y materializar los
beneficios de dichos planteamientos de avanzada es considerar las
herramientas operativas y llevarlas a la práctica.
Compartir Riesgos: Teniendo en cuenta que el Outsource asume el
control de las operaciones objeto de la externalización, es claro que los
riesgos que representa el negocio se dispersan en dos agentes diferentes,
de manera tal que el Outsourcing se convierte en un instrumento que
permite compartir riesgos con un agente externo, ajeno a la operación
de la organización.
*
*
*
Una vez expresado el concepto de Outsourcing como operación, podemos
aproximarnos a una noción jurídica del mismo como contrato, señalando su
régimen aplicable y efectos.
2.5 NOCION DE CONTRATO DE OUTSOURCING
Acuerdo de voluntades en virtud del cual un empresario encarga a otro, la gestión
de procedimientos, operaciones y/o actividades de índole administrativa propias
del giro ordinario de su negocio, a cambio de una contraprestación pecuniaria.
En el contrato de Outsourcing participan, de una parte la Empresa o el
Empresario que encarga la gestión referida y de otra, el Outsource, que la
desarrolla.
Como quedó indicado en la definición anterior, la operación jurídica objeto del
contrato de Outsourcing está encaminada a externalizar procedimientos
operacionales y/o actividades de índole administrativa propias de una empresa,
radicándolos en otra, que se encarga de su gestión.
Para efectos de delimitar el alcance de los términos expuestos, cabe fijar sus
significados de la siguiente manera:
Procedimientos Operacionales: Conjunto de tareas o labores que
constituyen los medios necesarios para la obtención del objetivo o
misión de la empresa.
Actividades
Administrativas:
Mecanismos
instrumentales que
permiten, facilitan y soportan el desempeño de tareas básicas en el
quehacer ordinario de la empresa.
Con base en la noción que quedó expresada, fluyen las notas distintivas que
caracterizan el Contrato de Outsourcing.
2.5.1 CARACTERISTICAS
La relación contractual estudiada puede clasificarse dentro de las siguientes
categorías:
Bilateral
Oneroso
Conmutativo
De forma libre (consensual)
De ejecución sucesiva
De intereses encontrados
Principal
Intuitu Personae
Atípico.
Esta última clasificación, al ser central en el desarrollo de la noción del contrato
de Outsourcing, amerita una exposición aparte.
2.5.1.1 Atipicidad del Contrato de Outsourcing
Las cambiantes relaciones privadas generan diversos tipos de necesidades de
orden económico, jurídico y social. Dentro de este contexto el contrato es uno de
los instrumentos de mayor importancia en la autorregulación de intereses, vital
para dar continuidad al desarrollo de las relaciones humanas.
Por el poder normativo de lo fáctico, los hechos son constante fuente de
derecho. En efecto, los comportamientos humanos repetidos y trascendentes,
dirigidos a la satisfacción de necesidades sociales, son reconocidos por el
legislador quien los plasma en normas de carácter general y abstracto fijando así
su sentido y alcance.
De esa manera, el ordenamiento jurídico reconoce múltiples conductas
contractuales y paulatinamente las va regulando, mediante el tratamiento positivo
de tipos negociales abstractos. Así, con el transcurso del tiempo se estructura un
amplio elenco de conductas convencionales obligatorias con régimen legal
íntegro e integrado, que constituyen los denominados contratos típicos.
"Serían aquellos contratos que tienen una individualidad y unos efectos propios
señalados por la norma jurídica."31
Los contratos típicos se encuentran definidos en la norma que establece sus
elementos, características y régimen aplicable.
No obstante ello, el legislador también es consciente de su incapacidad para
prever todas las posibles situaciones humanas que requieren de su
reconocimiento.
Como acertadamente lo describe Jaime Alberto Arrubla,
ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles. Tomo II. Tercera Edición, Bilbioteca Jurídica
Diké. Medellín, 1998. Pág. 33
31
"Desde una óptica económica, la contratación atípica se fundamenta
precisamente en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las
necesidades que impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la
economía. El derecho debe ser permeable al cambio que se produce en la forma
de vida humana y muy especialmente el derecho mercantil que surge en esas
prácticas y costumbres que van estableciendo los hombres según sus diferentes
necesidades."32
De tal suerte que en estos eventos el principio de la autonomía de la voluntad
privada cobra especial importancia, al ser fuente de derecho y originar nuevas
formas contractuales necesarias para dar satisfacción a necesidades que exceden
las previsiones legislativas.
Dichas formas contractuales constituyen los denominados contratos atípicos.
"Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación
positiva están reconocidos por la realidad social y en ocasiones por leyes
especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la
voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios
generales de las obligaciones y contratos y subsidiariamente por los principios
generales del Derecho."33
Como
difícilmente
pueden
encontrarse
operaciones
entre
particulares
absolutamente desligadas de otras propias de contratos ya tipificados. Por ende,
los contratos atípicos normalmente encuentran parecidos con otros que han sido
objeto de regulación normativa.
Ibídem Pág. 32.
CHULIÁ VINCENT, Eduardo; BELTRÁN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los
Contratos Atípicos. Tomo I. Cuarta Edición. José María Bosch Editor. Barcelona, 1999. Pág. 12.
32
33
Sin embargo, no son ellos la sumatoria de estos, sino que se alimentan de algunos
de sus elementos, configurando una combinación de operaciones típicas, que
resultan en una operación distinta, dirigida a un fin diverso.
El Outsourcing es uno de dichos casos.
En el Outsourcing se advierte la presencia de elementos característicos de las
siguientes figuras típicas:
Mandato
Prestación de Servicios
Obra Material
Negocio Fiduciario
Contrato de "Know How"
Estipulación por Otro
Estipulación para Otro
El Outsourcing se nutre de elementos de estas formas contractuales normadas
para aportar un valor agregado, dirigido a la optimización de operaciones y a
producir resultados concretos tales como:
Reducción de costos
Eficiencia
Celeridad
Facilidad en la ejecución de actividades, distintas de las que son objeto
del encargo.
Con base en lo anterior, es procedente determinar la disciplina del contrato
atípico de Outsourcing, con el fin de establecer aspectos fundamentales tales
como su causa, objeto, elementos constitutivos y efectos.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, procederemos enseguida a
exponer las diversas posturas doctrinales en torno al tema, con base en las cuales
señalaremos la que entendemos aplicable.
2.5.1.2
Disciplina del Contrato Atípico
Aunque no es el tema central de este trabajo, consideramos imprescindible, por
constituir la base para arribar a ciertas conclusiones que se plantearán
oportunamente, presentar algunas reflexiones sobre lo que estimamos debe ser la
disciplina o pirámide normativa de los contratos atípicos como lo es el
Outsourcing.
La doctrina nacional y extranjera se ha ocupado del asunto con diversos criterios.
Las tesis más difundidas son las siguientes:34
Teoría de la Absorción: Los partidarios de esta postura sugieren que
debe identificarse el contrato típico que resulte preponderante, dado el
contenido del atípico, para efectos de aplicar las normas de aquel a éste.
En otras palabras, el negocio preponderante absorbería a los restantes.
34
Cfr. Arrubla Paucar. Obcit Pág. 33 y ss.
Teoría de la Combinación: Como su nombre lo indica, parte del
supuesto de la necesidad de combinar las disposiciones que regulan las
figuras típicas involucradas en la operación atípica, para darles
aplicación en ésta.
Teoría de la Analogía: En rigor es una variante de las anteriores, pero
su énfasis radica en que la aplicación normativa se deriva de la analogía
como forma de integración del derecho para cubrir las lagunas que se
advierten dada la falta de regulación positiva del correspondiente
negocio atípico.
Teoría del Interés o Fin Dominante: Sus sostenedores niegan la
necesidad de acudir a las formas contractuales típicas que no resultaron
suficientes para regir el negocio de que se trata y centran el régimen del
acto contractual atípico en las estipulaciones contractuales y, si de
derecho positivo se trata, en las normas generales sobre obligaciones y
contratos.
Nos parece que ninguna de las tesis mencionadas, si se las mira con carácter
excluyente, sirve para lograr una completa concepción de la disciplina aplicable a
los contratos atípicos. Juzgamos que una adecuada combinación de los distintos
criterios indicados, sirve con mayor eficacia al fin pretendido.
La jurisprudencia y doctrina nacionales no han sido ajenas a la tarea que estamos
mencionando. Muchos matices podrían citarse y diversas tesis sostenerse. No
consideramos oportuno para los efectos de este trabajo citarlas todas.
Por ello procederemos a exponer la que consideramos reúne con mayor
comprehensión los elementos de juicio que deben sostenerse sobre el punto y
que ha sido desarrollada y sostenida por el Profesor Sergio Muñoz Laverde35.
Creemos que cualquier contrato atípico debe regirse, en su orden, por las
siguientes reglas:
Ley imperativa sobre obligaciones y contratos.
Estipulaciones contractuales, válidamente convenidas.
Ley supletiva mercantil en materia de:
Teoría general del contrato y de las obligaciones.
Normas del (los) contrato(s) típico(s) más semejante(s).
Costumbre mercantil local o en su defecto general.
Tratados internacionales no ratificados.
Costumbre internacional.
Analogía general.
Doctrina constitucional y principios generales del derecho.
Con base en estas consideraciones, en el acápite correspondiente a los efectos del
Contrato Base contentivo del Outsourcing, daremos aplicación al anterior
desarrollo para efectos de arribar las conclusiones pertinentes.
*
*
*
MUÑOZ LAVERDE, Sergio. Conferencias del Curso de Derecho Civil Contratos. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá, 1996.
35
Una vez concluido el análisis precedente, procederemos a exponer el tema del
contrato de Outsourcing aplicado a la Cooperación prestada por Organismos
Internacionales a entidades propias de la Administración Pública.
3. APLICACIÓN DE LA NOCION GENERAL DE OUTSOURCING A
LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES
DE
COOPERACION
Y
LA
ADMINISTRACION PUBLICA
Teniendo en cuenta la necesidad estatal de “externalizar” funciones netamente
administrativas, como quedó expresado en el Capítulo anterior, los organismos
internacionales y la Administración Pública celebran un contrato que plasma las
directrices y parámetros del Outsourcing celebrado entre ellas y de la relación
jurídica establecida para tal efecto. Con el fin de examinar su régimen, a lo largo
del presente estudio denominaremos Convenio Matriz o Contrato Base a dicho
negocio.
3.1
CONVENIO MATRIZ O CONTRATO BASE
El Convenio Matriz o Contrato Base plasma, en términos generales, el proyecto
que se desarrollará mediante esta forma contractual, los fines que la entidad busca
concretar con dicho proyecto, los objetivos de la Cooperación y su operatividad.
3.1.1 PARTES
Los sujetos de la relación contractual contenida en el Convenio Matriz son por
una parte la Administración Pública y por la otra el organismo internacional.
Teniendo en cuenta su naturaleza diversa, cabe considerar separadamente, el
régimen aplicable a cada una de las partes. Ya que como lo expresa Rodrigo
Escobar Gil en su obra Teoría General de los Contratos de la Administración
Pública:
" En el Derecho Administrativo la teoría de la capacidad en los contratos
estatales, tiene un régimen jurídico especial, que presenta las siguientes
peculiaridades: de un lado, en relación con la Administración Pública el
concepto genérico de la capacidad se transforma en la categoría específica de la
competencia de la entidad (...)"36
3.1.1.1
LA ADMINISTRACION PÚBLICA
El Estado ejerce las diversas funciones que le son propias a través de entidades
estatales, cuya estructura, finalidad y objetivos están fijados desde la Constitución
Política.
"La Administración Pública está conformada por una pluralidad de entidades
encargadas de ejecutar las múltiples intervenciones que el ordenamiento jurídico
le atribuye al Estado."37
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública.
Primera Edición. Legis Editores. Bogotá, 1999. Pág. 95.
37 Ibídem, Pág. 96.
36
En materia de contratación estatal, la ley 80 de 1993, en su artículo segundo
establece quiénes ostentan la calidad de entidad estatal para efectos de sus
disposiciones, de la siguiente manera:
“Artículo 2.- De la definición de entidades, servidores y
servicios públicos: Para los solos efectos de esta ley:
1. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital,
y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios,
los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los ordenes y niveles, y
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría
General de la República, las contralorías departamentales, distritales y
municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional
del estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los
organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos.”
De conformidad con lo apuntado por Escobar Gil, el régimen de capacidad
propio de dichas entidades es de carácter especial, al referirse a la noción de
competencia.
"La competencia de la Administración Pública comprende dos aspectos
diferentes, a saber: uno de carácter objetivo que consiste en la potestad que la ley
le atribuye a la entidad estatal para celebrar un determinado contrato y otro de
naturaleza subjetiva que se refiere a la habilitación del agente o funcionario que
representa la voluntad pública."38
Por ende, para efectos de suscribir el Convenio Matriz correspondiente, la
entidad pública debe estar debidamente facultada. Para ello, es necesario
circunscribir el objeto del mismo, al Outsourcing requerido para el desarrollo de
proyectos propios de su agenda programática, vinculados a las funciones que por
ley le corresponden.
"La capacidad legal de la Administración pública para celebrar un contrato
estatal se condiciona a que la entidad que lo celebra goce de la competencia para
ello, conforme al Derecho Positivo.
"El procedimiento contractual sólo puede ser impulsado por la entidad
competente; es decir aquella a que la ley le haya conferido en forma expresa y
precisa la titularidad de las funciones, en el plano material, territorial y
temporal para cuyo ejercicio se celebra el contrato. De esta manera, la
validez del acuerdo de voluntades se sujeta a la competencia o
capacidad legal de la Administración Pública para
comprometer recursos en la realización de los fines del
Estado."39 (Resaltado fuera del texto).
Por otro lado, se requiere que quien suscribe el convenio sea funcionario
competente, facultado para comprometer recursos estatales y para representar a
la entidad
contractual.
38
Ibídem, Pág 96.
plenamente, de conformidad con el artículo 11 del estatuto
3.1.1.2
EL ORGANISMO INTERNACIONAL
Los organismos internacionales son reconocidos por el Estado colombiano, a
través del Congreso de la República, mediante ley ordinaria que les confiere
Personería Jurídica de Derecho Internacional Público.
A pesar de contar con Estados soberanos como miembros y participantes, dichos
organismos no ostentan la calidad de entidades estatales o públicas, sino que por
el contrario, en materia de contratación, reputan la calidad de particulares ante la
Administración Pública colombiana.
Lo anterior, ya que estos son de carácter supranacional, con fines objetivos que
superan la esfera local y que trascienden las regulaciones de un Estado en
particular.
Como la finalidad, misión y estructura propias del Estado colombiano definen
qué entidades ostentan la calidad de públicas, es claro que los organismos
internacionales no pueden clasificarse como tales por su naturaleza diversa.
Desde una perspectiva netamente positivista, y por exclusión de materia, es claro
que los organismos internacionales no figuran como entidades estatales en
materia de contratación, ya que el estatuto mismo no los cobija como tales.
Por ende, como particulares y personas jurídicas de Derecho Público
Internacional, los organismos sujetan sus negocios y actuaciones, ante los demás
39
Ibídem, Pág. 96.
particulares, a las normas del Derecho Privado, por disposición expresa del
legislador:
La Constitución Política de Colombia establece en su artículo 4:
“Artículo 4.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las
autoridades”. (Resaltado fuera del texto).
Por otro lado, el Código Civil dispone:
“Artículo 1.- El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas
que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del
estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones
civiles. (Resaltado fuera del texto).
“Artículo 3.- Considerado este código en su conjunto y en cada uno de los
títulos, capítulos y artículos de que se compone, forma la regla establecida por el
legislador colombiano, el cual es un deber de los particulares
ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la ley o
el derecho civil nacional. (Resaltado fuera del texto).
“Artículo 18.- La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los
extranjeros residentes en Colombia”.
De la misma manera, el Código de Comercio señala:
"Artículo 1.- Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las
disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella
serán decididos por analogía de sus normas.
"Artículo 2.- En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme
a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
"Artículo 22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las
disposiciones de la ley comercial."
De tal suerte que el régimen ordinario de capacidad, fijado por el artículo 1502
del Código Civil se aplica íntegramente, en concordancia con los artículo 633,
639 y 640 del mismo.
De tal manera que para efectos de establecer una relación jurídica vinculante y
válida, el Convenio Matriz debe ser suscrito por el representante legal del
organismo, debidamente facultado para contratar.
Por otro lado, los vínculos contractuales sostenidos por éstos con Entidades
Estatales, se sujetan al régimen especial fijado por el Estatuto de Contratación en
su artículo 13 inciso 4.
En efecto, como se mencionó anteriormente, la ley 80 de 1993, faculta a las
Entidades Estatales para celebrar contratos con Organismos Internacionales de
Cooperación, excluyéndolos de sus disposiciones básicas y de su régimen
ordinario, para remitirse a los reglamentos de contratación propios de dichos
organismos.
“Artículo 13.- De la normatividad aplicable a los contratos
estatales: ...Los contratos financiados con fondos de los organismos
multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público
u organismos de cooperación, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades en lo relacionado con los procedimientos de formación adjudicación y
cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.”40
Algunos organismos, mediante resoluciones proferidas por sus órganos
directivos, adoptan especiales reglamentos relativos a los temas reseñados por la
ley. Otros, por el contrario, incorporan las normas del Derecho Civil y Comercial
como reglamento interno.
Teniendo en cuenta todo lo mencionado, se evidencia que los organismos
internacionales sujetan sus actuaciones en materia sustancial, a las normas del
Derecho Privado y en materia de “procedimientos de formación, adjudicación, cláusulas
especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes” a sus reglamentos internos.
3.1.2 CONTENIDO Y ESTRUCTURA
La relación jurídica organismo – entidad, queda íntegramente recogida en el texto
del Convenio Matriz o Contrato Base. Este se encuentra estructurado de la
siguiente manera:
3.1.2.1
CONSIDERACIONES
Previa identificación plena de las partes y de sus representantes legales, el texto
del convenio contiene una serie de consideraciones que enmarcan la causa del
vínculo jurídico contenido en dicho documento.
40
Ley 80 de 1993, Artículo 13 inciso cuarto.
Estas fijan claramente la causa específica que motiva la celebración del contrato,
el proyecto que servirá de marco para fijar el alcance de la relación contractual,
los objetivos que este busca desarrollar, el origen de los recursos destinados a su
ejecución y la normatividad que permite su celebración.
Es de importancia capital determinar si las consideraciones mencionadas son de
carácter vinculante y
establecer sus efectos respecto del vínculo jurídico
entablado entre las partes. Por ende, se hace necesario efectuar el análisis
correspondiente a la causa jurídica de los Convenios de Cooperación y su alcance
respecto de la parte sustancial contenida en el clausulado del mismo.
3.1.2.1.1
LA CAUSA DEL CONTRATO
La causa, entendida en palabras de la jurisprudencia chilena como “el interés jurídico
que induce a las partes a contratar”41 o, según nuestro Código Civil “el motivo que induce
al acto o contrato”42 es fundamental al momento de establecer la validez y los
efectos del contrato que las vincula jurídicamente.
Dentro del marco del estudio tanto conceptual como aplicado de la relación
contractual objeto del presente acápite, cabe mencionar que la expresión "causa"
tiene muy diversas acepciones, derivadas de las numerosas tesis existentes en
materia doctrinal alrededor de su régimen y significado.
R.D. y J. Tomo XXIII Sec. 1ª Pág. 699. Citado por LEON HURTADO, Avelino. La Causa de los
Actos Jurídicos. Editorial Universitaria S.A. Santiago, 1961, Pág. 27.
41
Por ende, consideramos pertinente aclarar que para efectos del análisis que
procederemos a efectuar, dicha expresión comprenderá dos significados
concretos, a los cuales se restringirá su empleo: la causa genérica y la causa
impulsiva y determinante.
3.1.2.1.1.1
Causa Genérica
También denominada Causa Final, se define como "la finalidad típica y constante,
cualquiera que sea el sujeto empírico que se valga del negocio y cualesquiera que sean sus móviles
individuales" 43
En el contrato de Outsourcing, la causa genérica está dada por los objetivos del
mismo, a saber:
Reducir o controlar el gasto de operación
Disponer de fondos de capital
Manejar más fácilmente las funciones complejas
Compartir riesgos
Destinar recursos para otros propósitos.
En otras palabras, las partes al suscribir un contrato de Outsourcing buscan
incrementar sus niveles de eficiencia, disminuir costos y facilitar su operación
Artículo 1524.
MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Citado por LEÓN HURTADO. Ob. Cit.
Pág. 25.
42
43
ordinaria, externalizando funciones de carácter administrativo, con el fin de
invertir tiempo y recursos en operaciones sustantivas de mayor complejidad.
Esta motivación está presente en cualquier contrato de Outsourcing,
independientemente de las partes que lo suscriban o del entorno en el cual se
origine la relación jurídica. Por ello, podemos afirmar que dicha motivación
constituye su causa genérica.
3.1.2.1.1.2
Causa impulsiva y determinante
Según el Profesor Ospina Fernández, la causa impulsiva y determinante identifica
la noción de móviles determinantes con la de causa del contrato. De tal suerte
que cuando los “resortes de la voluntad de las partes, que las determinan a contratar”44 son
comunes o conocidos por ellas, pasan de “la categoría de móviles subjetivos y secretos de
cada uno de los agentes a la de fin del respectivo acto jurídico”.45
En consecuencia, los motivos concretos aducidos por las partes que ocasionan la
celebración de un contrato de Outsourcing, constituyen su causa específica.
En el Outsourcing prestado a favor de entidades estatales, es evidente que una
dimensión de la causa específica está dada por los fines de la contratación estatal,
44LEON
HURTADO Ob. Cit. Pág. 29 y 30.
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y
de los Demás Actos o Negocios Jurídicos. Cuarta Edición. Editorial Temis. Bogotá, Pág. 277.
45
ya que al involucrar a la Administración Pública, su finalidad se ve influida por la
especial misión del Estado.
Así, la ley 80 de 1993, dispone en su artículo 3:
"Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con
la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar los
contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades
cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y
cumplen con una función social que, como tal, implica obligaciones".
En este orden de ideas, cabe mencionar que los fines del Estado son "servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo", de conformidad con el artículo 2 de
la Carta.
Por ende, todos los contratos celebrados por entidades públicas, sin importar
cuál sea su objeto, son influidos por dichos fines, por ser los fines mismos del
Estado.
De tal suerte que estos permean la voluntad de las partes y se constituyen en uno
de varios motivos que ocasionan la contratación, formando parte de la causa
impulsiva y determinante de los contratos estatales.
Teniendo en cuenta lo anterior, los contratos de Outsourcing celebrados con la
Administración Pública, implícitamente incorporan la causa anteriormente
aducida. No obstante ello, cuentan con un componente adicional, como
elemento de la causa impulsiva y determinante, que se concreta en la búsqueda de
eficiencia y de economía en la ejecución de proyectos específicos, incluidos en la
agenda programática de la entidad, ya que la finalidad primordial del Contrato
Base es extraer de esta las tareas operativas y netamente administrativas propias
de dichos proyectos, con el fin de agilizar su ejecución y permitir que la entidad
se ocupe de aspectos sustanciales y de su implementación propiamente dicha.
Esta finalidad aplicada al (los) proyecto(s) concreto(s) fijados por la entidad,
constituye la causa impulsiva y determinante de los contratos de Outsourcing
celebrados con entidades estatales.
*
*
*
Analizado lo anterior, es procedente establecer el carácter vinculante de las
consideraciones y fijar sus efectos respecto del Contrato Base.
3.1.2.2
Carácter vinculante de las consideraciones
Aunque las consideraciones no forman parte del clausulado del Convenio Matriz
y por ende no contienen disposiciones normativas que incidan de manera directa
en el contenido prestacional de las obligaciones asumidas por las partes, es vital
analizar sus implicaciones en la relación jurídica por ellas entablada mediante la
convergencia de sus voluntades.
Teniendo en cuenta que dichas consideraciones enmarcan, tanto la causa final
como la causa impulsiva determinante del contrato, como quedó expresado,
consideramos pertinente afirmar que estas cuentan con fuerza vinculante, pues
encarnan al fijar la intención de los contratantes.
En consecuencia, no puede afirmarse que son una simple introducción que
contextualiza el origen del Convenio Matriz; por el contrario, son una clara
expresión de las motivaciones y objetivos de las partes al entablar la relación
jurídica, que enmarcan y definen los parámetros dentro de los cuales debe darse
la ejecución del contrato y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
ellas.
En términos concretos, lo expresado en las consideraciones tiene incidencia
directa tanto en la validez del contrato, como en la interpretación del mismo.
3.1.2.2.1
Incidencia de las Consideraciones en la validez del Contrato
Base
Todo contrato para ser válido debe cumplir con los requisitos que para tal efecto
establece el legislador. Así, el art. 1502 del Código Civil, dispone que "Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: (...) 4. Que
tenga una causa lícita".
De conformidad con lo expresado, en las consideraciones del contrato quedan
expresadas las motivaciones de las partes al entablar la relación contractual;
dichas consideraciones enmarcan su causa.
En este orden de ideas, la licitud o ilicitud de la causa contenida en el acápite de
consideraciones tiene incidencia directa en la validez del Contrato Base.
"Se trata en este punto de determinar la conformidad jurídica de las
convenciones, de modo que no se dice relación a la causa objetiva y abstracta
estereotipada según cada especie de contrato, antes por el contrario hacen su
aparición los móviles concretos, personales y variables que inspiran la conducta
de cada contratante."46
La causa impulsiva determinante o causa ocasional puede generar la nulidad del
contrato cuando atenta contra norma imperativa, el orden público o las buenas
costumbres; así "cuando los motivos que determinan a contratar son ilícitos, el juez tiene que
considerarlos en concreto, es decir juzgar los motivos individuales que inducen al acto o
contrato."47
En términos generales, los Convenios destinados a la cabal ejecución de
proyectos de conformidad con los principios que orientan la contratación estatal
y con los fines del estado, se ajustan a la ley, de tal forma que su causa no podrá
ser considerada como ilícita.
46
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil: El Derecho de las Obligaciones y la Situación
Contractual. Tomo II, Volumen II. Traducción de la Primera Edición Francesa. Casa Editorial Bosch.
Barcelona, 1971. Pág. 243.
47
LEÓN HURTADO. Ob. Cit. Pág. 30.
Sin embargo, es posible que la motivación para celebrar algún Convenio Matriz
sea contraria a la ley, cuando entre las razones que llevan a la entidad pública a
contratar, conocidas por el organismo internacional, se encuentren la evasión de
procedimientos reglados de selección de contratistas, el desconocimiento de
normas de carácter presupuestal o la inobservancia del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, temas que serán tratados con mayor profundidad más
adelante.
En consecuencia, la viablidad del Contrato Base puede verse truncada por las
manifestaciones de voluntad contenidas en las consideraciones, otorgándoles, la
mayor importancia.
3.1.2.2.2
Incidencia de las Consideraciones en la interpretación de las
disposiciones contractuales
Por el principio de Normatividad consagrado en el artículo 1062 del Código Civil
"todo contrato legítimamente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
En consecuencia, el consentimiento expresado, por ser fuente de obligaciones,
debe ser entendido íntegramente, desde su génesis, comprendiendo su fines y
objetivos. Por ello, de presentarse cualquier vacío o discordancia en lo expresado
por las partes, debe mediar una labor interpretativa que permita la aplicación del
mencionado principio en toda su dimensión.
Interpretar "...es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado
de la manifestación o de las manifestaciones de voluntad, a fin de determinar en
contenido del negocio, es decir, lo querido"48
"Interpretar un acto jurídico es averiguar el verdadero sentido y alcance de sus
estipulaciones. Quienes tienen que pronunciarse sobre un acto jurídico,
especialmente los jueces llamados a aplicarlo, tienen que comenzar por entenderlo
rectamente, lo que con frecuencia resulta difícil debido a la oscuridad,
imprecisión, ambigüedad, o deficiencia de las cláusulas empleadas por los agentes
para expresar su voluntad y hasta debido a contradicciones entre dichas
cláusulas.. En estos casos corresponde al intérprete desentrañar el real
significado de las declaraciones formuladas y armonizarlas en cuanto ello sea
posible."49
El Código Civil colombiano dispone en su artículo 1618 " Conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse e ella más que a lo literal de las palabras"; se
consagra así un sistema de interpretación que reconoce la prevalencia de la
voluntad real de los agentes sobre su expresión material.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia, así lo indica:
"En punto a interpretación de los contratos la exigencia, es más imperativa, si
cabe, en razón de la materia a que se refiere, cual es la libertad humana
considerada como fuente de relaciones de derecho. El acto jurídico es uno de los
medios con que el hombre ejerce esa libertad, y se comprende que su
interpretación por parte de los jueces no tenga otro fin que respetar y garantizar
esa libertad. Ello quiere decir que la operación interpretativa del
contrato parte necesariamente de un principio básico: la
fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los
contratantes. Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto
comprometido en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la
voluntad plasmada en él. Por lo mismo y con el objeto de asegurar siempre el
48
49
CARRIOTA FERRERA, Luigi. El Negocio Jurídico. Editorial Aguilar, Madrid, 1956. Pág. 607.
OSPINA FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 405.
imperio de la voluntad, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o
inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del querer persigue un
fin. No interpretarlas sería anularlas, cancelarlas como expresión de la
voluntad, y por ello, su augusta función que toca con las más altas prerrogativas
humanas, la de desentrañar el verdadero sentido de los actos jurídicos."50
(Resaltado fuera del texto).
Es claro, entonces, que toda labor de interpretación debe consultar la voluntad y
motivación de las partes y que en el caso del Convenio Matriz, ésta se encuentra
consagrada en el acápite de Consideraciones.
En conclusión, las Consideraciones contenidas en el texto del Contrato Base
gozan de fuerza vinculante y enmarcan la totalidad del acuerdo suscrito por las
partes, jugando así un papel central en su ejecución.
*
*
*
Para continuar el análisis del Convenio Matriz desde su contenido y estructura,
procederemos a efectuar el análisis correspondiente a su objeto.
3.1.3 OBJETO
Para efectos de establecer el alcance del objeto del Convenio Matriz, es necesario
examinar su acepción dentro de la teoría general del contrato para luego analizar
su dimensión práctica y aplicada.
50
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA., Sala de Casación Civil, Sentencia agosto 27/71.
El objeto tiene dos acepciones diversas que cabe distinguir: Objeto Fin y Objeto
Entidad.
3.1.3.1
Objeto Fin
En desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad privada, las personas
autorregulan sus intereses. Dentro de este marco y como resultado de dicho
postulado, es viable dar satisfacción a necesidades específicas, propias del tráfico
jurídico y económico, mediante instrumentos tales como el contrato.
Al estudiar la noción de objeto, entendido como fin del contrato, es procedente
identificarlo con el objetivo de las partes al contratar.
"El objeto del contrato es la operación jurídica que las partes pretenden realizar".51
"Los contratos tienen por objeto crear obligaciones, son fuentes de obligaciones y
por lo mismo y consecuencialmente crear derechos (...) Esto es el objeto
inmediato del contrato, el objeto que las partes persiguen al formar entre ellas
la convención."52
Es claro que la finalidad buscada por las partes, que los motiva a entablar una
relación jurídica, requiere para su concreción de una determinada operación, que
constituye el objeto como fin del contrato.
51
MAZEAUD, Henri, Leon, Jean. Lecciones de Derecho Civil: Obligaciones. Volumen I.
Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1978. Pág. 267.
52
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen V.
Tomo Décimo. Editorial Jurídica de Chile, 1979. Pág. 250.
Esta acepción de objeto se circunscribe a la finalidad que las partes buscan
satisfacer con la relación jurídica por ellos entablada, de tal suerte que su
conexión con la causa genérica del contrato es directa e inmediata.
Lo anterior, ya que la necesidad que se busca satisfacer mediante una
determinada operación jurídica, incide claramente en las motivaciones para
contratar y estas a su turno otorgan el contenido genérico del contrato.
El objeto fin del Convenio Matriz será, pues, la operación jurídica que permite
satisfacer las necesidades de eficiencia, reducción de costos y externalización de
un proyecto específico fijado por la entidad, como se ha señalado a lo largo del
presente capítulo. En otros términos, el objeto "inmediato" del Convenio Matriz es
la operación jurídica denominada Outsourcing.
3.1.3.2
Objeto Entidad
Se refiere al contenido concreto del contrato, a la entidad material o inmaterial
sobre la cual recae la operación jurídica, como lo establece el artículo 1518 del
C.C: "No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las
que se espera que existan."
"Mejor, es por tanto, entender por objeto, la materia, o los bienes, o las
utilidades, o las relaciones que caen bajo la voluntad de las partes."53
Es el denominado, por el Profesor Claro Solar "objeto mediato" del contrato:
"Las cosas o hechos son objeto inmediato de las obligaciones contraídas a su
respecto y de los derechos creados por medio de ellas; y como estas obligaciones y
derechos son el objeto inmediato de los contratos, tenemos como consecuencia que
las cosas y los hechos, objeto inmediato de las obligaciones y derechos, son
objeto mediato de los contratos y declaraciones de voluntad."54
A ello se refiere nuestro Código Civil en su el artículo 1517 del C.C. cuando
dispone: "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer."
Es claro que cuando el legislador menciona el término "cosas" no se refiere a la
cosa como bien material. Por el contrario, expresa una noción amplia del
término.
La expresión cosa tiene aquí un sentido amplio y con ella se designa la materia
de la prestación a que se obliga el que declara su voluntad de comprometerse a
favor de otro; y con ella se designan los hechos positivos de dar o hacer y los
hechos negativos, de no hacer.
La declaración de voluntad puede tener, según esto, por objeto, una prestación
real en que el hecho del deudor consiste en suministrar alguna cosa material
(obligaciones de dar en estricto sentido); o una prestación meramente personal
consistente en un servicio (obligaciones de hacer o no hacer en sentido lato)". 55
En el Convenio Matriz, el objeto mediato del contrato está constituido por una
entidad inmaterial, un hecho positivo que constituye una obligación de hacer: la
CARRIOTA FERRERA, Ob. Cit. Pág. 513.
CLARO SOLAR. Ob. Cit. Pág. 250.
55
Ibídem. Pág. 251.
53
54
gestión que el Organismo prestará a la Administración Pública, con las
características y finalidades ya descritas.
Corresponde, ahora, analizar en detalle el objeto del Convenio Matriz, en su
dimensión aplicada, desde sus dos acepciones.
3.1.3.3
La Operación Jurídica del Convenio Matriz
El Outsourcing prestado por los Organismos Internacionales, puede enmarcarse
dentro de la noción general como quedó expresada.
De la misma manera, y por las razones explicadas, puede encontrarse una cercana
relación de esta acepción de objeto con la explicada en el aparte correspondiente
a la causa del Convenio Matriz.
Cabe reiterar que la operación jurídica, que constituye el objeto fin del Contrato
Base consiste en asumir tareas de orden administrativo, necesarias para la cabal
ejecución de los proyectos señalados por la entidad.
En este orden de ideas, es de vital importancia determinar si dicha ejecución de
proyectos involucra o no la noción de administración de recursos, ya que en caso
afirmativo la aplicación de la figura podría encontrar dificultades dada la
normatividad vigente sobre el particular, cuando de recursos de entidades
estatales se trata. Procederemos a analizar el tema a continuación.
Consideramos que no puede sostenerse que el Contrato Base comprenda dentro
de su objeto la administración de recursos económicos.
En efecto, con base en las explicaciones presentadas acerca de la causa que
motiva la celebración del Outsourcing con entidades oficiales y del objeto en el
sentido de operación jurídica que con ese contrato se pretende, es dable afirmar
que el manejo y administración de recursos económicos no constituye la
necesidad que se busca satisfacer; es decir, no es su causa genérica, de tal manera
que mal podría concluirse que tales manejo y administración sean su objeto fin.
Cierto es que, como se explicará posteriormente, la entidad oficial está en la
obligación de transferir sumas de dinero al Organismo, pero dicha transferencia
tiene finalidades diversas a la de la administración e inversión de recursos. Ella
busca hacer posible el pago a quienes han contratado con aquél para efectos de la
ejecución misma de la operación de Outsourcing y/o configurar un mecanismo
de retribución por la gestión adelantada.
Si de lo primero se trata, la transferencia constituirá, en rigor, la manera de
proveer de lo necesario para el cumplimiento del encargo por parte de la entidad.
Así pues, el manejo que se dé a los recursos recibidos ha de entenderse como el
medio que utiliza el Organismo para hacer más segura y eficiente su gestión,
pero en ningún caso puede asociársele con la finalidad negocial característica de
las formas contractuales diseñadas para satisfacer las necesidades de inversión de
capital. En otras palabras, el óptimo manejo financiero es el mecanismo idóneo
para atender los compromisos contractuales acordados, ellos sí, en desarrollo del
real objeto del Convenio Matriz. Entonces, tal manejo es simplemente un
instrumento medio y no el fin del negocio.
Ahora bien, en los eventos en que se acordare que la contraprestación a favor del
Organismo consista en la percepción de un porcentaje sobre los rendimientos
financieros, la inversión que de ellos se haga, tampoco puede identificarse con el
objeto del Outsourcing. En tal evento, el manejo financiero de los recursos
recibidos estará enderezado a obtener la mayor retribución posible. De tal suerte
que aunque ello no se lograra en ningún caso podría decirse que, por tal razón,
no se haya alcanzado la finalidad pretendida con el Outsourcing.
Consideramos que estas razones son suficientes para negar, como en efecto lo
hacemos, que sea elemento constitutivo del objeto del Convenio Matriz, la
administración de recursos por parte del organismo en beneficio de la entidad
estatal. Por ello, resultará inútil pretender encontrar explicaciones a los manejos
financieros en conceptos contractuales tales como la Fiducia de Inversión,
Encargos Fiduciarios u otros análogos, en los que, tanto causa como objeto, sí
apuntan en el sentido de satisfacer requerimientos de inversión.
Siguiendo esta línea de argumentación, corresponde examinar los componentes
concretos de dicha operación, que constituyen la gestión prestada por el
Organismo e integran el objeto entidad del Convenio Matriz.
3.1.3.4
El Portafolio de Servicios
El Outsourcing prestado por los organismos internacionales consiste en un
portafolio de servicios que incluye:
Suscripción, a título personal, de los contratos requeridos para la
ejecución del Proyecto.
Asunción de riesgos emanados de la contratación.
Asesoría jurídica
Manejo contable de los recursos aportados por la entidad.
Pagos a los contratistas, con cargo a los recursos aportados.
Asesoría en temas de especial conocimiento por parte del Organismo
(que forman parte del "know-how" propio de su misión y objetivos
como entidad internacional).
Empleo de las instalaciones de la Organización para eventos
relacionados con los proyectos objeto del convenio.
Este portafolio es denominado servicios de "Cooperación y Asistencia Técnica" por
algunos organismos.
El valor agregado que estos ofrecen a la entidad, consiste básicamente en facilitar
la adecuada ejecución de proyectos al prestar un servicio especializado que se
caracteriza por su eficiencia y celeridad.
De la misma manera, se ofrecen institucionalmente como instrumento para
propiciar el manejo transparente de los recursos, ya que la gestión financiera y
contable de los mismos se transfiere con la suscripción del Convenio Matriz,
generando, a cargo del Organismo, una obligación de resultado.
*
*
*
Una vez establecida la naturaleza de la relación Organismo - Entidad, y fijado el
alcance de su causa y objeto, es procedente analizar las obligaciones que emanan
del Contrato Base para cada una de las partes.
3.1.4 OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Teniendo en cuenta que el Convenio Matriz es un contrato bilateral,
conmutativo, se hace necesario establecer los compromisos asumidos por cada
una de las partes en desarrollo de la operación jurídica que constituye su objeto.
3.1.4.1
Obligaciones de la Entidad
Para efectos de lograr una comprensión cabal de las obligaciones a cargo de la
entidad, corresponde efectuar una breve exposición sobre la procedencia de los
recursos y los requisitos necesarios para comprometerlos contractualmente.
La Entidad Pública, al momento de suscribir el Contrato Base, debe contar con
los recursos necesarios para la ejecución del proyecto, cualquiera que sea su
fuente; de lo contrario, el Organismo no estaría en condiciones de cumplir las
obligaciones de hacer que asume con la suscripción del Convenio Matriz.
En consecuencia, la imperatividad propia de las normas presupuestales involucra
la observancia de ciertos requisitos fijados por el legislador. De tal suerte que su
inobservancia repercute en el perfeccionamiento mismo del contrato.
“El certificado de disponibilidad o aprobación presupuestal es un requisito
necesario para la validez del contrato, que se traduce en la necesidad que la
Administración Pública, (…) reserve en el presupuesto de la entidad oficial
correspondiente los recursos necesarios para la ejecución del proyecto. De esta
manera se cumplen dos propósitos: se ejerce un control de legalidad del gasto
público mediante el cual se asegura que la inversión que pretende realizar la
Administración tiene un respaldo en el presupuesto aprobado por el Congreso de
la República, conforme al dogma de la separación de las ramas del Poder
Público, y por otro lado, se ejerce un control de conveniencia de la actividad
administrativa, por el cual se garantizan los recursos suficientes para la
ejecución completa del proyecto y el cumplimiento de los compromisos económicos
derivados del contrato."56
Así lo establece el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto:
"Artículo 71: Certificados de Disponibilidad Presupuestal.Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la
existencia de la apropiación suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que
los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las
prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de
perfeccionamiento de estos actos administrativos."
56
ESCOBAR GIL. Ob. Cit.. Pág. 89.
En este orden de ideas, la validez e incluso la existencia misma de la relación
contractual pende de la disponibilidad de recursos por parte de la entidad y del
cumplimiento de los requisitos arriba señalados.
Considerando que la operación jurídica desarrollada por el Organismo
Internacional se alimenta de recursos aportados por la entidad, dicho aporte
constituye la primera obligación asumida por la Administración.
3.1.4.1.1
Aportar los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la entidad se obliga a aportar los
recursos requeridos para la ejecución del proyecto.
Para efectos de comprender íntegramente el alcance de esta obligación, conviene
ubicarla en las más trascendentes clasificaciones de las obligaciones, de la siguiente
manera:
De Dar: "(...) aquellas en que el deudor se obliga a transmitir al acreedor un
derecho real sobre una cosa, especialmente la propiedad.
"(...) Las obligaciones de dar constituyen una categoría especial de las
obligaciones positivas, debido a que implican no solamente la realización de una
conducta positiva, sino también una condición o supuesto preliminar: la
existencia del derecho transmitido, en cabeza del tradente."57
VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho Civil. De las Obligaciones.
Tomo III. Novena Edición. Editorial Temis. Bogotá, 1998. Pág. 8.
57
En efecto, la entidad transfiere el dominio de los recursos al Organismo,
proporcionando así los medios necesarios para que este coopere con la ejecución
del proyecto por ella encargado.
Con el perfeccionamiento del contrato y su correspondiente publicación y
registro, la entidad pública ejecuta los recursos, sacándolos de su presupuesto para
transferirlos al patrimonio del Organismo Internacional.
Así lo ha sostenido la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República
en oficio 11-4100-002920 del 29 de Diciembre de 1998:
"Así entonces y atendiendo el sentido de la norma, el registro constituye la
operación presupuestal con la cual se amarran en forma definitiva los recursos
apropiados con los cuales el Estado Colombiano a través de la entidad estatal
pertinente contribuye o participa en la ejecución del proyecto; en consecuencia y es
sentir de esta Oficina Asesora, con la expedición del registro y la situación de
los fondos se cumple la ejecución presupuestal, quedando la obligación para la
entidad pública de conocer la ejecución real de los compromisos adquiridos con
los recursos para la vigencia del convenio."
La prestación de dar descrita, es fundamental para la adecuada ejecución de las
operaciones encargadas por la entidad.
*
*
*
Una vez efectuado el anterior análisis, y teniendo en cuenta la atipicidad propia del
contrato de Outsourcing, consideramos pertinente analizar el contrato de
Mandato, como tipo contractual que origina esta obligación, con el fin de
establecer sus efectos ante el Organismo Internacional.
Es de importancia capital resaltar que en todo contrato de Outsourcing se
encuentra presente el elemento de confianza entre las partes. Tanto es ello así, que
el Empresario encarga al Outsource la gestión de procedimientos operacionales
necesarios para el normal funcionamiento de su negocio.
Dicho concepto es enteramente aplicable al Outsourcing prestado por
Organismos Internacionales a favor de Entidades Estatales, en lo relativo a la
ejecución de actos jurídicos; lo anterior, ya que éstas encargan a aquellos la gestión
de actividades administrativas, tales como la celebración de contratos y el pago de
obligaciones, como quedó anotado.
Por ende, es claro que el espíritu del contrato de Mandato nutre de manera directa
diversas prestaciones propias del Convenio Matriz o Contrato Base de
externalización, aunque no las agota.
Uno de los aportes de dicho tipo contractual, es precisamente, la obligación de
proveer al organismo de los recursos correspondientes a la ejecución del proyecto,
al ser estos los medios necesarios para el desarrollo del encargo.
El Código Civil dispone un su artículo 2184:
"El mandante es obligado: 1. A proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecución del mandato."
En este sentido, afirma el Profesor César Gómez Estrada:
"Es apenas natural que si el mandante ha conferido un encargo al mandatario,
para cuya ejecución es indispensable que el mandante suministre instrumentos
materiales de acción a este, tenga aquel el deber de hacer ese suministro. Si
quiere el fin, debe proporcionar los medios para alcanzarlo, y por ello si el
desempeño del encargo supone la utilización de dinero, (...) el mandante debe
proveer el mandatario la suma respectiva.
¿Qué ocurre si el mandante no cumple ese deber? Pues que ese incumplimiento le
permite al mandatario abstenerse de ejecutar el encargo sin incurrir en
responsabilidad."58
En este orden de ideas, puede sostenerse que cuando Administración otorga al
Organismo Internacional el encargo referido a título de Outsourcing, debe
proporcionarle los medios necesarios y suficientes para su cabal ejecución. De lo
contrario, no podrá exigir el cumplimiento de lo encargado, conforme a lo
establecido por el Código Civil en su artículo 2176:
"El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituírse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan".
Otra aplicación concreta de las normas del mandato, se refiere al deber que
soporta el organismo, de emplear dichos medios exclusivamente en la ejecución
del encargo.
GÓMEZ ESTRADA, César. De los Principales Contratos Civiles. Tercera Edición. Editorial
Temis. Bogotá, 1996. Pág. 389.
58
En efecto, el legislador señala que "el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos
del mandato" 59, restringiendo su ámbito de acción a lo instruido por el mandante.
Una correcta aplicación de la anterior disposición al contrato de Outsourcing,
sugiere que las instrucciones impartidas por el Empresario se refrieren a los
resultados buscados (para cuya consecución éste proporciona los medios), más no
a la forma de llegar a ellos, ya que en esto radica, precisamente, el valor agregado
aportado por el Outsource.
Siguiendo esta línea de argumentación, es importante recalcar que desde la
celebración del Convenio Matriz, la causa que motiva a las partes a contratar
involucra un encargo por parte de la entidad, dirigido a la ejecución de un
proyecto específico con los recursos aportados por la Administración. Con
ocasión del mismo, el organismo recibe los recursos con un propósito concreto
definido por la Entidad desde el perfeccionamiento del vínculo.
De tal suerte que la Administración, al fijar los procedimientos operacionales que
externaliza, puede fijar la destinación de los recursos que provee para su ejecución,
sin menoscabar el ámbito de competencia que el Contrato Base otorga al
organismo.
Por ello, es claro que la trasferencia de recursos por parte de la Entidad, resultante
del cumplimiento de la obligación de dar descrita, no exime al organismo de
destinarlos a los fines fijados en el Convenio Matriz.
59
Código Civil Colombiano. Artículo 2157.
Consideramos pertinente agregar a la razón expuesta, los siguientes argumentos:
En desarrollo del principio de Normatividad de los Contratos, el
Organismo debe respetar los fines del acuerdo contractual y los términos
contenidos en el mismo, so pena de incumplimiento.
La destinación específica de los recursos es un elemento esencial del
Contrato Base, de tal suerte que de ser desconocida se desvirtuaría la
existencia misma de la operación jurídica.
Dichas circunstancias impiden al Organismo destinar los recursos a fines distintos
de los acordados, no obstante detentar el derecho de dominio sobre ellos
conferido con el cumplimiento de la obligación de efectuar el aporte propia de la
entidad; El incumplimiento de la obligación generaría la posibilidad de resolver del
contrato por el desconocimiento de las instrucciones impartidas por la entidad en
cuanto a la inversión de los recursos.
Pura y Simple: "Son aquellas cuyo vínculo existe y produce efectos desde el
mismo momento en que ocurren los actos o hechos de donde emanan. Ocurrido el
acto o hecho que constituye la fuente de la obligación, ésta, si es pura y simple,
puede exigirse y debe cumplirse inmediatamente. El deber de prestar y el poder
de exigir, características del vínculo jurídico, surgen por el hecho mismo del
nacimiento de la obligación, sin sujeción a nada distinto de sus propios
elementos."60
Debe anotarse que la obligación de efectuar el aporte es pura y simple por
naturaleza; en otras palabras, si las partes no indican modalidad alguna para el
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Segunda Edición. Universidad Javeriana
Publicaciones. Bogotá, 1991. Pág. 58
60
pago de la obligación, por analogía con las normas de la compraventa, este debe
hacerse al momento de perfeccionarse el contrato.61
No obstante, las partes pueden sujetar a plazo o a condición el pago de la
obligación.
Esto, en efecto, ocurre en la gran mayoría de los casos.
Evidentemente, el Organismo requiere de, por lo menos, una suma inicial para dar
comienzo a las actividades propias del Outsourcing. Por ende, es usual el pacto
según el cual, al tiempo de perfeccionamiento del contrato, la entidad debe aportar
un porcentaje del valor total del mismo.
El aporte de los siguientes desembolsos puede sujetarse a plazos fijados de
conformidad con los términos de ejecución y las necesidades del proyecto. Estos
pueden ser determinados o determinables.
Las sumas requeridas para el desarrollo del proyecto pueden sujetarse a eventos
como los siguientes:
Porcentaje
específico
de
recursos
del
primer
desembolso,
comprometidos (aunque no hayan sido ejecutados).
Porcentaje específico de recursos del primer desembolso efectivamente
pagados.
61
Cfr. Ver artículos 1929 del C.C. y 947 del C.Co.
Ingreso de los recursos al presupuesto de la entidad, según el Programa
Anualizado de Caja, PAC.
En consecuencia, puede sostenerse que por voluntad de las partes, la obligación
de efectuar el aporte puede sujetarse a modalidad, específicamente, al vencimiento
de un plazo.
3.1.4.1.2
Remuneración de los Servicios de Outsourcing
Como se mencionó anteriormente, el Contrato de Outsourcing es esencialmente
oneroso.
En consecuencia, la segunda obligación a cargo de la entidad pública, que se
deriva de la esencia misma del contrato, consiste en la remuneración de los
servicios prestados por el Organismo, a título de Outsourcing.
Como en la anterior obligación, el pago puede clasificarse como una obligación de
dar, pura y simple por naturaleza, pero que puede sujetarse a plazo o a condición
por pacto expreso de las partes.
Las modalidades de pago varían de Organismo a Organismo.
Por ello, es
procedente efectuar una breve referencia especial de cada una de ellas.
3.1.4.1.3
Suministrar la información necesaria para la ejecución del
Proyecto
Teniendo en cuenta que el Organismo requiere, para la cabal ejecución del
Proyecto encomendado por la entidad, información que sólo esta posee, el
suministro oportuno de dicha información constituye la tercera obligación a cargo
de la Administración.
En desarrollo del principio de buena fé, si el cumplimiento de esta obligación por
parte de la entidad implica la revelación de información privilegiada, surge para el
Organismo un deber de confidencialidad consistente en mantener reservada dicha
información, con el fin de evitarle perjuicios a la Administración.
3.1.4.2
Obligaciones Del Organismo Internacional
Dentro del marco del contrato de Outsourcing, el Organismo Internacional
asume la gestión de actividades de índole administrativa y de procedimientos
operacionales encargados por la entidad, para desarrollarlos enteramente de
conformidad con su saber especializado o "know how", para efectos de aportar
celeridad y eficiencia a la ejecución de proyectos.
Con el fin de efectuar el análisis de las obligaciones radicadas en cabeza del
Organismo, es indispensable remitirse a los contratos típicos de donde ellas
emanan. De tal suerte que al exponerlas una a una, haremos las referencias
correspondientes.
En términos generales, el objeto entidad del Outsourcing está conformado por
procedimientos operacionales y actividades administrativas, como quedaron
definidos.
Al examinar la operación jurídica objeto del Convenio Matriz, se hizo referencia al
portafolio de servicios prestados por el Organismo. La efectiva ejecución de estos,
constituye la primera obligación a su cargo.
3.1.4.2.1
Prestar los servicios necesarios para la cabal ejecución del
proyecto
Esta obligación encuentra su origen en otro de los tipos contractuales que nutren
al Outsourcing: el contrato de Prestación de Servicios.
Aunque la figura no encuentra mayor regulación legislativa, es claro que este tipo
contractual se refiere a los servicios no subordinados que una persona presta a
favor de otra a cambio de una remuneración.
Buena parte de las prestaciones emanadas del Contrato de Outsourcing se
enmarcan dentro del anterior concepto.
"Esto es Outsourcing: una alianza estratégica entre dos empresas en la cual una
subcontrata a otra para que le preste servicios en una actividad - que aunque
necesaria, no es crítica para la empresa contratante - creando una relación
basada en la confianza con la cual se busca el beneficio para ambas partes."62
En efecto, puede sostenerse que la externalización propia del Outsourcing extrae
de la Empresa actividades requeridas para su adecuado funcionamiento y para
radicarlas en cabeza de un tercero extraño a la operación de dicho empresario,
quien las asume.
Esta noción es enteramente aplicable el Convenio Matriz, objeto del presente
análisis.
Al examinar el portafolio ofrecido por el Organismo Internacional, se hizo
referencia a ciertas actividades que claramente denotan la prestación de un
servicio. Entre ellas:
Asesoría Jurídica: Teniendo en cuenta que el Organismo suscribe los
contratos necesarios para la ejecución del proyecto, esta asesoría gira en
torno a dichos vínculos y sus efectos. De la misma manera, este servicio
cubre cualquier inquietud jurídica que surja durante la ejecución misma
del proyecto (V.gr.: Tipo contractual aplicable para satisfacer la necesidad
indicada por la entidad, incumplimiento por parte del contratista, especial
aplicación de las normas de derecho civil y comercial, etc.).
Asesoría en temas constitutivos de su "Know How": Los
Organismos Internacionales usualmente no se dedican únicamente a
prestar Outsourcing a Entidades del Estado; por el contrario, están
ALJURE SEFAIR, Sandra. Diseño y Aplicación de la Metodología de Outsourcing para el
Proceso de Compras en Suits Park House. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá, 1999 . Pág 21.
62
destinados al cumplimiento de un fin trascendente a largo plazo, de
carácter supranacional, que constituye su misión.
El desarrollo de esta misión implica un conocimiento especializado en
ciertos temas, que le otorgan el "Know How" necesario para alcanzar sus
objetivos y metas institucionales.
Este conocimiento resulta conveniente en la ejecución de determinados
proyectos; de tal suerte que el Organismo incluye dentro de su portafolio
de servicios la asesoría correspondiente, aportando así, valor agregado
al Contrato Base suscrito con la entidad.
El Organismo goza de plena autonomía para desarrollar estas actividades, de tal
suerte que la Entidad no puede dirigir ni indicar como aquel debe desempeñarlas,
ya que el Outsourcing le confiere poderes suficientes para emplear su
conocimiento especializado y su criterio a la hora de prestar el servicio. Por ende,
la entidad solo puede exigir resultados y supervisar el adecuado manejo de los
dineros.
Con el fin de establecer el alcance de esta obligación, procederemos a ubicarla en
las clasificaciones de las obligaciones que resulten relevantes para el análisis.
De Hacer: "(...) consisten en una mera acción positiva, esto es, en un simple
servicio que se presta al acreedor." 63
Toda prestación de servicios envuelve una obligación de hacer a favor del
acreedor. El deudor se obliga a ejecutar una actividad determinada en las
condiciones pactadas.
Como se indicó, las actividades señaladas involucran una prestación de hacer,
dirigida a la ejecución de un proyecto específico.
Sujeta a Condición: " (...) son aquellas cuyo nacimiento pende de un
hecho futuro e incierto, vale decir de un hecho posterior a su fuente, pero que no
se puede saber si ha de ocurrir o no."64
Los servicios que presta el Organismo son exigibles sólo a partir del momento en
que los recursos ingresen a su patrimonio, al estar sujetos a condición.
Cabe recalcar que la entidad estatal para suscribir el Convenio Matriz debe contar
con los recursos necesarios para su ejecución; como quedó explicado, la ausencia
de recursos impide que aquella preste su consentimiento. Por ello se afirma que lo
que sujeta el nacimiento de la obligación a cargo del organismo es el cumplimiento
de la obligación de aporte radicada en cabeza de la entidad; este constituye el
acaecimiento de la condición suspensiva que sujeta el nacimiento de la obligación
a cargo del Outsource.
3.1.4.2.2
Suscribir y ejecutar los contratos necesarios para el desarrollo
del encargo
Todo proyecto requiere para su cabal desarrollo, el establecimiento de vínculos
jurídicos que provean las necesidades surgidas del mismo.
63
VALENCIA ZEA. Ob. Cit. Pág. 8.
Con ocasión del contrato de Outsourcing, el Organismo Internacional recibe de la
entidad el encargo de entablar dichas relaciones jurídicas, a título personal.
En cumplimiento de esta obligación, este suscribe, a nombre propio, los
contratos necesarios para la ejecución del proyecto, con contratistas
seleccionados para tal efecto de común acuerdo con la entidad. En este orden de
ideas el Outsource celebra contratos tales como compraventa, suministro y
prestación de servicios, entre otros.
Esta obligación es una derivación directa del contrato de Mandato que alimenta al
Outsourcing. En efecto, es clara la presencia del elemento de confianza, implícito
en todo mandato, que permite la celebración de los actos necesarios para la
ejecución del encargo que constituye su objeto.
Para ilustrar mejor lo que acaba de sostenerse, conviene traer a líneas el texto del
artículo 2142 del Código Civil:
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera."
Cabe aclarar que los actos mencionados deben ser, necesariamente, jurídicos tal y
como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia:
64
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Segunda Edición.
Editorial Temis. Bogotá, 1978. Pág. 24
"En el mandato el mandatario precisamente ejecuta o ha de ejecutar actos
jurídicos y no meros actos materiales, que es lo que por su lado caracteriza al
arrendamiento de servicios."65
El Profesor César Gómez Estrada acertadamente ilustra, como en contratos
"combinados" puede subsistir la gestión de actos jurídicos con la de actos
materiales:
"No es raro, sin embargo, el caso de contratos en los cuales concurran a la vez
facultades para celebrar actos jurídicos en representación de una de las partes y
actos materiales, en interés de la misma. en tales casos se trata de contratos
combinados (...)"66
Esta es, precisamente, la situación de hecho que se presenta en el contrato de
Outsourcing.
Con el fin de evidenciar dicha concurrencia de actos, se efectuó la distinción
entre las obligaciones que encuentran su fuente en el contrato de Prestación de
Servicios de las emanadas del contrato de Mandato.
En esta etapa del análisis, cabe preguntarse si por el espíritu del mandato que
nutre al Outsourcing, el Organismo Internacional debe trasladar los efectos de la
contratación a al entidad, o si los mantiene en su propio patrimonio.
Para ello, es pertinente analizar el tema del mandato sin apoderamiento, también
denominado mandato con representación indirecta.
65
Citado por GOMEZ ESTRADA, César. Ob. Cit. 343
En la misma noción de mandato está implícita la facultad del mandatario, tanto
de obrar a nombre del mandante, como de actuar sin dar a conocer su encargo.
El mandato con representación indirecta se sitúa en esta segunda hipótesis,
regulada por el artículo 2177 del Código Civil, de la siguiente manera:
"El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic)67 a su propio
nombre o al del demandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto
de terceros al mandante."
Al respecto afirma César Gómez Estrada:
"En esta hipótesis, ya se ha dicho, pero no sobra insistir sobre ello, el
mandatario aparece contratando, pero en realidad -una realidad
oculta, desde luego-, su intención es la de obtener resultados
concernientes a intereses patrimoniales ajenos, que son los de
su mandante.
"De esta doble posición del mandatario que obra en su propio nombre: una
ostensible y aparente frente a los terceros con quienes contrata, y otra oculta y
verdadera frente a su mandante, resulta que los efectos del contrato así celebrado
por el mandatario deben examinarse desde un punto de vista externo, o sea con
respecto a los terceros, y desde un punto de vista interno, o sea respecto al
mandante.
"Examinandos esos efectos desde el primer punto de vista, la situación es clara:
como respecto a los terceros el mandatario es a la vez parte contratante y sujeto
de interés contractual; como ellos no pueden entenderse relacionados
jurídicamente con una persona (mandante) que para nada figura en el contrato,
es claro entonces que los efectos jurídicos del contrato se producen directamente
entre el mandatario y dichos terceros, que tales efectos nacen y se crean dentro de
66
67
GÓMEZ ESTRADA. Ob. Cit. Pág. 342.
Léase contratar.
la órbita jurídica del mandatario, tanto activa como pasivamente. Vista desde el
punto de vista externo, pues, la situación del mandatario que obra en su propio
nombre es, respecto a los terceros con quienes entra en relación, la común y
ordinaria a toda persona que contrata por sí misma y sin la mediación de
representante; la común a quien obra en su propio nombre y en su propio
interés. Lo mismo se entiende respecto a los demás terceros.
"Consecuencia de lo anterior es que el tercero no puede ejercer contra el
mandante las aciones nacidas del contrato, pues tales acciones no las tiene sino
en contra el mandatario. Y recíprocamente ese tercero no puede ser sujeto pasivo
de acciones ejercidas por el mandante, pues él no puede ser sujeto pasivo sino de
acciones contractuales ejercidas por el mandatario. Las situaciones descritas no
varían, ni aun en el supuesto de que al momento de contratar, o después, el
tercero sepa la real y verdadera condición de quien siendo mandatario, aparece
obrando en su propio nombre. La realidad objetiva prevalece sobre la subjetiva.
"Examinadas las cosas desde el segundo punto de vista, la situación es la
siguiente: las relaciones internas que por razón del contrato de mandato vinculan
al mandante con el mandatario que ha obrado en su propio nombre, le permiten
al primero obligar al segundo a que le transfiera los efectos del contrato celebrado
por este. Lo cual se clarifica todavía más si se recuerda que, sea cual fuere la
forma de su actuación, es decir poniendo o no poniendo de presente a los terceros
su condición de tal, al mandatario obra en interés del mandante; por
consiguiente, si, por ejemplo, al comprar un bien para el mandante dicho bien,
mediante acto aparte, o que, hablando más técnicamente, haga declaración en el
sentido de que en verdad no adquirió el bien para sí, sino para el mandante. 68
Para efectos de ilustrar la aplicabilidad de la figura reseñada, es necesario
establecer los tipos de contratos que debe celebrar el Organismo en desarrollo
del Outsourcing:
Compraventa y Suministro: En numerosas ocasiones, la ejecución de
un proyecto requiere la compra de materiales, maquinaria e insumos.
68
GÓMEZ ESTRADA. Ob.cit. Pág. 370.
Incluso, puede ser necesaria la adquisición de una o varias sedes para su
implantación.
Prestación de Servicios: El personal necesario para la ejecución del
proyecto se vincula mediante contratos de prestación de servicios.
Cabe aclarar que si los servicios corresponden a las denominadas
profesiones liberales, su prestación se regirá por las normas del
mandato, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2144 del
Código Civil.
De conformidad con las necesidades del proyecto puede requerirse la
celebración de contratos de Arrendamiento, Depósito, Transporte,
Obra Material, entre otros.
De tal suerte, que por ejemplo, en los eventos en los cuales el organismo
internacional adquiere bienes en desarrollo de la gestión confiada por la entidad,
la traslación de efectos opera íntegramente como quedó descrita.
Lo anterior, ya que el dominio de los bienes requeridos para la implementación
de un proyecto debe ingresar al patrimonio de la entidad; lo contrario implicaría
un enriquecimiento por parte del Organismo, incompatible con la finalidad
característica del contrato de Outsourcing.
Por ende, este elemento propio del Mandato genera para el Organismo una
obligación
adicional
consistente
en
efectuar
el
traslado
de
efectos
correspondiente y de radicar el dominio de los bienes adquiridos en cabeza de la
entidad.
*
*
*
En esta etapa del análisis corresponde desarrollar los aspectos relevantes
derivados de la contratación emanada del Convenio Matriz.
3.1.4.2.2.1
La Contratación Emanada del Convenio Matriz
En desarrollo de su gestión, el organismo internacional, en su calidad de
Outsource, entabla las relaciones contractuales necesarias para la ejecución del
proyecto señalado por la Administración y asume compromisos a título personal
con los contratistas correspondientes, con base en elementos propios del
mandato con representación indirecta, como quedó explicado.
De estas relaciones emanan aspectos de vital importancia que procederemos a
exponer a continuación:
Supervisión por parte de la entidad estatal
Teniendo en cuenta que la entidad estatal es la real beneficiaria de los
prestaciones objeto de los contratos celebrados en desarrollo del
encargo asumido por el Outsource, ésta asume la supervisión del
desempeño del contratista e informa oficialmente al Organismo.
De esta manera, la Administración avala o rechaza la ejecución del el
contratista
y
permite
correspondientes.
al
Organismo
adelantar
las
acciones
Responsabilidad ante los Contratistas
En términos generales, los contratos suscritos por el Organismo
Internacional en desarrollo de su gestión generan obligaciones de pago
a favor de los contratistas, por bienes proveídos o servicios prestados.
Es preciso anotar que dichas obligaciones se sujetan a la existencia de
recursos disponibles; es decir, que en tanto la entidad estatal aporte en
tiempo los recursos correspondientes, el Organismo estará en
condiciones de efectuar los pagos emanados de los compromisos que
ha contraído con los contratistas. De lo contrario, este no contará con
los medios necesarios para cumplir.
Adicionalmente, con base en la supervisión que efectúa la entidad como
beneficiaria de la prestación a cargo del contratista, el Organismo debe
sujetar los pagos al visto bueno emitido por ésta, mediante funcionario
competente.
Por ende es claro que las partes pactan una condición suspensiva que
sujeta las obligaciones de pago, consistente, tanto en el aporte de
recursos por parte de la entidad estatal, como al visto bueno emitido
por el funcionario correspondiente que avala la prestación a cargo del
contratista; este último conoce y acepta dicha sujeción al momento de
suscribir el contrato. Todo ello con base en la actuación por cuenta y
en interés de la Administración.
En este orden de ideas, las obligaciones de pago asumidas por el
Organismo solo serán existentes en la medida en que la Administración
provea de medios al Organismo para cumplir con su gestión y
manifieste su conformidad con el desenvolvimiento del contratista.
De esta manera, el Organismo Internacional circunscribe su
responsabilidad al efectivo cumplimiento de su encargo; de tal forma
que solo podrá imputársele culpa, de mediar retrasos u omisiones una
vez acaecida la condición fijada que da nacimiento a sus obligaciones
de pago.
*
*
*
Una vez fijada la postura expuesta, es conveniente analizar el procedimiento de
perfeccionamiento del contrato, que permite dar cumplimiento a la obligación en
cuestión.
3.1.4.2.2.2
Procedimiento de Perfeccionamiento del Contrato
Como quedó anotado, el organismo internacional asume el compromiso
contractual de suscribir los contratos requeridos para dar ejecución al encargo
otorgado por la Administración.
El cumplimiento de esta obligación puede fraccionarse por etapas, de la siguiente
manera:
3.1.4.2.2.2.1
Procedimiento de selección de contratistas. Licitación
Privada
De conformidad con lo expresado anteriormente, el Estatuto de Contratación
Estatal faculta a las entidades del Estado para contratar con Organismos
Internacionales, según a sus reglamentos internos en "todo lo relacionado con
procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento
pago y ajustes".69
Teniendo en cuenta que por la disposición anotada, la selección de contratistas
no se sujeta al especial procedimiento reglado por el legislador en el mencionado
estatuto, el Organismo debe sujetarse a lo dispuesto en su reglamento interno.
Algunos Organismos cuentan con procedimientos propios, consignados en sus
reglamentos, para seleccionar los contratistas requeridos en la ejecución del
encargo; otros, se remiten a las figuras propias del Derecho Civil y Comercial
para tal efecto.
Es importante anotar que, en estricto sentido, el Organismo no debe sujetarse a
las especiales reglas de selección objetiva consagradas en la ley 80 de 1993, por
permisión expresa de la ley. No obstante, para efectos de otorgar transparencia
y equidad a la escogencia de los contratistas, así como para buscar la mayor
calidad posible, es conveniente adoptar procesos de licitación o invitación
privada.
69
Cfr. Artículo 13, Ley 80 de 1993.
Cabe anotar que la invitación pública difiere de la privada. Aquella se encuentra
enteramente reglada por el legislador, de tal suerte que la entidad estatal no está
en condiciones de fijar su oportunidad, procedencia o términos; es la ley, de
manera imperativa, quien fija las condiciones de la misma y la entidad se ve
sujeta a sus disposiciones.
Por el contrario, la invitación o licitación privada, aunque fundamentada en los
mismos principios que la pública, cuenta con mayor flexibilidad en su operancia.
De tal forma, que la entidad y el Organismo en conjunto, fijan su oportunidad,
términos y condiciones, teniendo en cuenta la cuantía e importancia del contrato
que se pretende adjudicar.
Con la licitación privada se efectúa una invitación a ofrecer, en la cual el
Organismo detenta la calidad de licitante.
"El licitante es una persona que hace conocer al público su intención de adquirir
un bien o bienes determinados, o de recibir la prestación de algún servicio o
servicios especificados en el pliego de cargos. El licitante no ofrece de suyo nada
sino que solicita a personas indeterminadas que le formulen ofertas para elegir
entre ellas la que más se acomode a sus necesidades".70
Por fundamentarse en el principio de transparencia, la invitación privada
encuentra enormes coincidencias con la licitación publica, en aspectos tales
como el procedimiento de apertura, evaluación, cierre y adjudicación.
CANCINO RESTREPO, Fernando. Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. Bogotá, 1979.
Pág. 76
70
Como se verá más adelante, el tema de selección de contratistas por parte del
Organismo puede presentar inconvenientes referidos al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades. Sus repercusiones serán analizadas en capítulos posteriores.
3.1.4.2.2.2.2
Evaluación de las Propuestas
Teniendo en cuenta que los procedimientos de selección objetiva, cualquiera que
sea su naturaleza, están encaminados a garantizar la equidad en el proceso
decisorio que desemboca en la adjudicación del contrato, es necesaria la fijación
de criterios de evaluación tales como la calidad y valor de la propuesta, que
encauzan la escogencia del contratista a la satisfacción de las necesidades del
proyecto.
De tal suerte que el organismo, de conformidad con los parámetros fijados en la
invitación a ofrecer, debe estudiar las propuestas presentadas y calificarlas, con
miras a seleccionar el contratista que obtenga el mayor puntaje y que por ende
demuestre la mayor idoneidad y competencia para la ejecución del contrato
correspondiente.
3.1.4.2.2.2.3
Adjudicación y Firma del Contrato
Una vez finalizada la etapa de evaluación, el organismo internacional notifica al
contratista seleccionado con el fin de adjudicarle el contrato y proceder a
perfeccionarlo mediante la firma.
3.1.4.2.2.3
Ejecución del Contrato
Una vez culminada la etapa de perfeccionamiento del contrato, el contratista
procede a iniciar la ejecución del mismo en beneficio de la entidad.
Cabe anotar que por esta circunstancia, es ésta última quien debe supervisar la
correcta ejecución del objeto del negocio celebrado y notificar al organismo
internacional, para efectos de hacer posibles los pagos correspondientes.
3.1.4.2.3
Efectuar pagos a contratistas
Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que al celebrar las relaciones
jurídicas necesarias para la ejecución del proyecto concreto, el Organismo
Internacional asume obligaciones con los contratistas con quienes se vincula a
título personal. Por ello, debe pagar la contraprestación de los bienes o servicios
que estos proveen, en los términos del vínculo contractual con ellos sostenido.
Es importante aclarar, como se reiterará más adelante, que la entidad juega un
papel fundamental en el cumplimiento de esta obligación, al ser esta la
beneficiaria de los servicios o la titular del dominio de los bienes proveídos por
el contratista.
En efecto, es la entidad quien conoce en detalle si la gestión encomendada al
contratista ha sido cumplida por este a cabalidad o si los bienes recibidos se
ajustan a las especificaciones contractuales.
Por ello, todo pago que deba efectuar el organismo, se sujeta al visto bueno de la
entidad, que avala el cumplimiento del contratista y posibilita el desembolso de
los recursos correspondientes.
3.1.4.2.4
Asumir los riesgos emanados de la contratación
Esta obligación comprende dos dimensiones diversas que analizaremos
separadamente: La primera de ellas consiste en la asunción del riesgo de
detrimento patrimonial por el incumplimiento de los contratistas; la segunda, al
riesgo de asumir cargas y costos procesales necesarios para perseguir y ejecutar a
los deudores incumplidos.
3.1.4.2.4.1
Riesgo de detrimento patrimonial
Como se ha reiterado a lo largo de este escrito, el contrato de Outsourcing se
nutre de elementos constitutivos del mandato. Por ello, en el Convenio Matriz el
organismo internacional actúa "por cuenta y riesgo" de la Administración.
"(...) la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la
noción misma de mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una
consideración según la cual los efectos de los actos y negocios
realizados por el intermediario (encargado), así no sea
representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita
del dueño del negocio, de manera que es éste quien está
llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa,
por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo)
de las operaciones efectuadas por aquél."71 (Resaltado fuera del texto).
Como claramente ilustra el Doctor Bonivento Jiménez, el detrimento
patrimonial derivado del incumplimiento del contratista debe ser soportado por
quien otorga el encargo, ya que este se ejecuta por su cuenta y riesgo.
No obstante ello, y teniendo en cuenta que el Organismo participa activamente
en la selección de los contratistas, la asunción del riesgo por parte de la entidad
puede involucrar un perjuicio para ésta.
De tal suerte, que si el Organismo selecciona inapropiadamente al contratista,
incurre personalmente en culpa y por ende debe responder; la culpa referida ha
sido denominada doctrinalmente como culpa In Eligendo.
Con base el artículo 2155 del Código Civil que dispone que "el mandatario responde
hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo" y teniendo en cuenta que la
entidad encarga, entre otras cosas, la selección de los contratistas al Organismo,
este debe cumplir dicha obligación con la diligencia y cuidado correspondientes.
De no hacerlo, estaría incurriendo en culpa al elegir un contratista que no
cumple con los criterios de idoneidad requeridos para ejecutar el objeto
contractual a cabalidad y tendría que indemnizar a la entidad los perjuicios
causados por su mala elección, a título de culpa In Eligendo.
BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando. Contratos Mercantiles de Intermediación. Segunda
Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1999. Pág. 141.
71
Sin embargo, cabe anotar que en los eventos en los cuales la entidad estatal
sugiere un contratista en particular y el Organismo considera conveniente su
designación, no puede imputársele responsabilidad total por una elección
deficiente, ya que en estricto sentido, la elección se ve influida por la
recomendación de la Administración. Se trataría de un evento de concurrencia
de culpas que tendría que examinarse para efectos de su graduación.
3.1.4.2.4.2
Riesgo de asumir cargas y costos procesales
Como consecuencia directa de la obligación objeto de análisis, el Organismo
debe encargarse de iniciar las acciones correspondientes emanadas del
incumplimiento de los contratos suscritos en desarrollo del encargo otorgado
por la Entidad.
Esta obligación es otra evidente derivación del contrato de Mandato, que como
se ha reiterado, nutre al Outsourcing.
El Código Civil en el artículo 2158 citado, establece que el mandatario cuenta,
dentro de sus facultades ordinarias, con el poder suficiente para "(...) perseguir en
juicio a los deudores".
En este orden de ideas, el Organismo asume una obligación caracterizada
principalmente por ser:
De Medio: "Dícese que la obligación es de medios cuando el deudor
solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un
resultado cuya realización no se garantiza."72
El Organismo debe asumir la persecución de los deudores, con la diligencia
suficiente para proteger los intereses de la entidad que le confiere el encargo.
Para ello, puede emplear mecanismos alternativos de solución de conflictos tales
como la conciliación o la transacción, o acudir a la rama jurisdiccional.
3.1.4.2.5
Rendir de cuentas de su gestión:
Esta obligación involucra dos aspectos diversos, que procederemos a explicar a
continuación:
Por una parte, el Organismo periódicamente debe suministrar a la entidad
información relativa a los siguientes asuntos:
Recursos ejecutados
Recursos comprometidos sin ejecutar
Recursos disponibles
Destinación de los recursos comprometidos y ejecutados
Información Contable
Información Financiera
Estado de la contratación emanada del contrato
72
OSPINA FERNÁNDEZ. Ob. Cit. Pág. 27.
Es evidente que la finalidad de esta información es establecer el estado de la
ejecución del encargo y los resultados de la gestión a cargo del Outsource. De la
misma manera, se dirige a garantizar la transparencia en el manejo de los
recursos por parte del Organismo Internacional.
De tal suerte que nuevamente nos encontramos en presencia de una obligación
emanada del contrato de Mandato. Específicamente, se trata de la obligación de
rendir cuentas radicada en cabeza del mandatario.
"Es esta una obligación, que como reiteradamente lo ha señalado la
jurisprudencia nacional, va más allá de la simple relación ingresos-gastos. Se
refiere, mas bien, a una información fidedigna de la actuación del mandatario,
acompañada, al menos en tratándose de las partidas principales de los
documentos que la sustentan. No es otro el sentido de el artículo 1268 del
estatuto mercantil al imponer al mandatario el deber legal de rendir cuenta
detallada y justificada de la gestión, punto de referencia, además para evaluar el
comportamiento jurídico de quien ejecutó el encargo, y establecer eventuales
responsabilidades por el desempeño de sus funciones."73
En efecto, tanto la legislación civil como la comercial establecen esta obligación
a cargo del mandatario, en los artículos 2181 y 1268 respectivamente.74
Por otro lado, cabe mencionar que esta obligación involucra, adicionalmente, la
translación, de los efectos generados por los actos derivados del encargo del
patrimonio del mandatario al del mandante, cuando aquellos quedaron radicados
73
74
BONIVENTO JIMÉNEZ. Ob. Cit. Pág. 55.
Cfr. Código Civil, Artículo 2181. Código de Comercio. Artículo 1268.
en el patrimonio de aquel, dada la forma de ejecución de la gestión
encomendada.
3.1.4.2.6
Constituir Garantía Unica de Cumplimiento
De conformidad con el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993, el
Organismo debe constituir garantía única de cumplimiento.
"El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida
y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo
amparado. (...)"
"Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias."
Esta debe amparar los siguientes riesgos:
Anticipo: "El objeto de esta garantía es proteger la integridad de la suma de
dinero generalmente se pactan en los contrato de anticipo, para facilitarle al
contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que constituyen el
objeto de las prestaciones a su cargo.
La cuantía de esta garantía es por el cien por ciento del valor que el contratista
reciba a título de anticipo (...)"
Cumplimiento del Contrato: "En general tiende a asegurar el
cumplimiento de todas las obligaciones a cargo del contratista, y en especial, las
prestaciones principales a su cargo, tales como la ejecución a satisfacción de la
obra, o la prestación del servicio, o la entrega de los bienes, dentro del plazo
estipulado en el contrato."75
*
*
*
Concluido el análisis correspondiente a las obligaciones a cargo de las partes, es
procedente examinar las facultades propias de la Administración Pública dentro
del marco del Convenio Matriz o Contrato Base.
3.1.5 FACULTADES DE LA ADMINISTRACION
En términos generales, la Administración Pública, al establecer vínculos jurídicos
con particulares, cuenta con una serie de prerrogativas o privilegios encaminados
a permitirle la cabal consecución de los fines buscados con la contratación que le
sirve de instrumento.
"La nota peculiar de los contratos administrativos es la presencia de un
conjunto de prerrogativas de poder público que el ordenamiento positivo le
atribuye a las entidades estatales para asegurar el logro de sus objetivos.
"La posición jurídica de la Administración Pública se caracteriza por la
supremacía que ostenta en todas las relaciones jurídicas con los particulares,
como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público de
la comunidad. La personalidad jurídica de la Administración Pública y su fin
institucional le otorgan un régimen especial a los contratos que esta concierta,
generando profundas transformaciones en la teoría general del contrato
elaborada en el seno del Derecho Civil por las exigencias del interés público
(...)."76
75
76
Ibídem. Pág. 251
ESCOBAR GIL. Ob. Cit Pág. 264
En otros términos:
"(...) en el ámbito de la contratación estatal ese contrapunteo entre iguales se
modera drásticamente por los intereses por los intereses que mueven las voluntades
concurrentes al perfeccionamiento del respectivo acuerdo. El Estado al contratar
persigue la satisfacción de intereses generales o colectivos. El contratista particular
obra en cambio motivado por el lucro personal. Es en esta confrontación de
intereses de donde se hacer derivar el reconocimiento de una serie de privilegios
que, sin constituirse en nota esencial de la contratación estatal, sí le confiere a ésta
un carácter diferenciado y especial. Si el legislador le reconoce a una entidad
contratante una serie de ventajas lo hace, no por un mero prurito de dominación,
sino para dotarla de unos medios que le permitan realizar sus cometidos de
bienestar social.
"El discurso precedente justifica el porqué se le confieren al Estado contratante
una serie de prerrogativas que constituyen una excepción a la concepción clásica de
igualdad convenida entre las partes de un contrato. La idea se amolda muy bien a
esa noción de un Estado providencia que se sirve de la cooperación de sus
administrados para atender oportunamente las necesidades del conglomerado
social. Si esta es la misión que mueve su obrar, la concesión legal de privilegios no
es más que una garantía para asegurar la preeminencia de los intereses generales
sobre las expectativas particulares.
"Cuando se habla de ventajas en el dominio de la contratación estatal de
inmediato se piensa en las antes llamadas cláusulas exhorbitantes."77
No obstante esto, en eventos fijados taxativamente por el legislador, estas
facultades no son aplicables. Así lo consagra el parágrafo artículo 14 de la ley 80
de 1993:
77
MUTIS VARGAS, Andrés; QUINTERO MÚNERA, Andrés. La Contratación Estatal. Análisis y
Perspectivas. Primera Edición. Javegraf. Bogotá, 2000. Pág. 258.
"En los contratos que se celebren con personas públicas
internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo
de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas
o estipulaciones excepcionales." (Resaltado fuera del texto).
Para ilustrar el sentido de la anterior disposición, cabe traer a líneas lo expresado
por los Profesores Andrés Mutis y Andrés Quintero en su reciente obra de
contratación estatal:
"En el parágrafo el artículo 14 se listan aquellos contratos en los que se
prescindirá de la utilización de este clausulado excepcional. Una vez se repasa
esta relación de contratos, con facilidad se deducen los motivos de la
determinación legal. A veces el objeto contractual y a veces es el sujeto partícipe
en el acuerdo, los que determinan la improcedencia para estos casos del
clausulado excepcional."78
De conformidad con la disposición citada, las denominadas cláusulas
excepcionales, no tienen cabida en el Convenio Matriz o Contrato Base. En
consecuencia, el vínculo establecido entre la entidad estatal y el organismo
internacional está desprovisto de disposiciones que fijen facultades de
terminación, modificación e interpretación unilaterales. De la misma manera,
queda excluida la cláusula de caducidad propia de otros contratos estatales.
78
Ibídem. Pág. 266.
Teniendo en cuenta que dichas facultades quedan excluidas por expresa
disposición del legislador, cabe preguntarse qué mecanismos deben emplearse de
mediar incumplimiento por cualquiera de las partes.
En otros términos, corresponde analizar si figuras de carácter privado, tales
como la condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido, son
procedentes en los eventos de incumplimiento del Contrato Base.
Consideramos que tanto la condición resolutoria tácita, como la excepción de
contrato no cumplido, tienen plena cabida en eventos de incumplimiento del
Convenio Matriz.
De tal suerte, que aunque las facultades excepcionales de la Administración no
son aplicables al mismo, mediante el empleo de estas figuras propias del Derecho
Privado puede evitarse el estancamiento contractual.
El Código Civil dispone:
"Artículo 1546.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
"Pero en tal casi podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o
el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios."
"Artículo 1609.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su
parte, o no de allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos."
Por su parte, el Código de Comercio establece en su artículo 870:
"En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra
pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios,
o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios."
Estimamos que las facultades conferidas por estas disposiciones se aplican a
ambas partes en el contrato. Para efectos de fijar un fundamento que sostenga la
anterior afirmación, cabe traer a líneas lo afirmado por el doctor Juan Carlos
Esguerra P.:
"Si bien hay obligaciones amparadas en el interés público, uno de los elementos
del contrato es el equilibrio de las prestaciones entre las partes; unas obligaciones
no pueden ser pactadas para cumplirse y otras, eventualmente, no serlo; en el
derecho administrativo también debe haber equivalencia en las obligaciones".79
En cuanto a la condición resolutoria tácita, afirma el Profesor Eduardo García de
Enterría:
"La excepción al mecanismo resolutorio del Código Civil es todavía más clara
en los supuestos de incumplimiento de la Administración. El incumplimiento de
ésta no autoriza en ningún caso al contratista a incumplir él mismo el contrato,
sino a solicitar su resolución en los casos en que ésta sea
procedente.
"El incumplimiento de la Administración de las obligaciones sustanciales que le
vienen expresamente impuestas por la normativa contractual puede llegar a
impedir al contratista, por circunstancias ni imputables a su voluntad, llevar a
cabo las obras o desarrollarlas con un ritmo razonable y normal.
Citado por MIRANDA LONDOÑO, Claudia. La Condición Resolutoria Tácita y la Excepción
de Contrato no Cumplido en los Contratos Administrativos. Tesis de Grado. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá, 1987. Pág. 112.
79
"En estos casos se da al contratista el derecho de rescisión del
contrato"80 (Resaltado fuera del texto).
Es claro que el autor citado, aunque estima aplicable la condición resolutoria
tácita, no considera procedente de la excepción de contrato no cumplido en el
contrato estatal. Tenemos que disentir de su postura, y adoptar la tesis sostenida
por el Profesor Miguel Marienhoff:
"En el derecho privado, los contratos bilaterales, una de las partes no puede
exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la otra, si ella, a su
vez, no hubiere cumplido las que el contrato puso a su cargo.
"En el derecho romano, para evitar la injusticia, la parte a quien demandaban
por incumplir el contrato, podría obtener el rechazo de la demanda por medio de
la exceptio non adimpleti contractus. Esta excepción permite mantener el
principio de que cada contratante solo está obligado a cumplir con su obligación
cuando también el otro contratante cumple con la suya.
"Esta excepción, tiene como razón de ser la necesidad de evitar
la injusticia. La idea de justicia debe presidir toda solución
jurídica, ya se trate de una relación perteneciente al derecho
público o al derecho privado."81 (Resaltado fuera del texto).
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo indica:
"La jurisprudencia del Consejo de Estado ha experimentado una evolución
progresiva sobre el problema en cuestión; puesto que en un principio, admitía sin
reservas el derecho del contratista a ejercer la resolución del contrato. En
sentencia del 6 de septiembre de 1974 esa corporación declaró que la acción
Citado por MIRANDA LONDOÑO, Claudia. Ob. Cit. Pág. 121. Conviene aclarar que la expresión
"rescisión" empleada por el autor debe entenderse en derecho colombiano como resolución.
81 Ibídem, Pág. 116
80
resolutoria es la contrapartida que tiene el contratista frente al privilegio de la
caducidad de la Administración, para obtener que se declare terminado el
contrato por el incumplimiento de ésta, antes de la expiración del plazo. En
sentencia del 9 febrero de 1984, con un marcado acento civilista, señaló esta
corporación:
"Y cuando es la administración la que durante el término o
plazo del contrato la que incumple ¿qué ha de ocurrir? Durante
ese período, como es natural, puede el contratista exigir el pago
de perjuicios previa resolución o terminación del contrato; pero
si el contrato se encuentra vencido, se ha de considerar que
está extinguido, cuya terminación no ha de deprecarse, sino tan
solo la reclamación de perjuicios. Es decir: la extinción del
plazo, confiere así mismo, la del contrato, para los efectos del
resarcimiento del daño por el incumplimiento del contratante."82
"Recientemente el Consejo de Estado, inspirado en la posición del profesor
Carlos Betancur Jaramillo, ha reiterado que la acción de resolución o
terminación por incumplimiento rige en los contratos estatales, conforme a la
regla de la exceptio non adimpleti contractus, con un carácter atenuado, en
razón de los intereses públicos que están en juego en la contratación pública.
Solamente en los casos en los que el incumplimiento de la Administración sea
serio y produzca una razonable dificultad del contratista para cumplir con sus
obligaciones, éste podrá escudarse en la excepción."83
Por último conviene destacar que la disposición consagrada en al artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, permite el ejercicio de estas figuras en el
ámbito de la contratación estatal:
"Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones
consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que
se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras
declaraciones y condenas."
Citado por ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit,. Pág. 281.
Ibídem. Pág. 281.
82
83
Por otro lado, y no obstante la exclusión de las exhorbitancias del Contrato
Base, la Administración detenta el poder de supervisión y control sobre el
contrato, como es usual en la contratación estatal. Cabe fijar el alcance de dicho
poder de dirección en el Convenio Matriz, armonizándolo con la noción general
de Outsourcing.
De la causa trascendente implícita en toda contratación pública se deriva la
necesidad de permanente vigilancia por parte de la Administración, sobre la
gestión adelantada por los particulares que colaboran con la consecución de los
fines del Estado.
"La preponderancia que en la contratación administrativa tiene el interés
público, cuya realización depende del cumplimiento estricto de las obligaciones
del contratista, determina la necesidad que la Administración Pública ejerza un
poder de dirección y control sobre la ejecución del contrato para asegurar la
realización de su objeto. (...)
"El fundamento de la potestad de dirección y control, se encuentra en la misión
que el ordenamiento jurídico le encomienda a la Administración Pública de
tutelar el cumplimiento de las obligaciones del particular que colabora en la
consecución de los fines del Estado. (...) Por tanto la Administración no puede
desentenderse, ni desligarse de la ejecución del contrato, sino que por el contrario,
debe permanecer atenta y vigilante para asegurar la realización de su objeto, que
es esencial para la satisfacción del interés público.
"La potestad de dirección y control consiste en el conjunto de poderes o facultades
que la ley le otorga a la Administración Pública de orientar y coordinar la
ejecución del contrato, de ejercer una permanente vigilancia en torno al
cumplimiento del as obligaciones del contratista y de adoptar las medidas que
sean necesarias para asegurar la realización del objeto del contrato."84
Teniendo en cuenta que el Convenio Matriz busca la colaboración por parte del
organismo internacional en la realización de los fines y objetivos propios de la
Administración Pública, como quedó explicado, es claro que esta detenta
facultades de supervisión y control en la gestión desarrollada por aquel.
En efecto, es usual incluir en el clausulado del Contrato Base, una disposición
que establezca dicha potestad, radicándola en una dependencia o funcionario de
la entidad contratante.
Contextualizando esta facultad a la noción de Outsourcing, cabe mencionar que
la entidad debe limitarse a la vigilancia sobre resultados y ejecución, ya que la
finalidad de la figura implica la externalización de una o varias gestiones
concretas con base en el know how que el Organismo detenta en su ejecución.
Por ende, la dirección estatal no debe centrarse en los procedimientos y
metodología empleados por el Outsource, ya que la celebración misma del
contrato le otorga control sobre ellos. En otros términos, la entidad no podrá
imponer sus criterios operacionales o sus procedimientos al Organismo, ya que
este goza de la autonomía que el objeto del contrato presupone.
No obstante ello, la entidad no solo puede, sino que debe ejercer vigilancia sobre
la ejecución y resultados de la gestión adelantada por el Organismo. Por ello,
este deberá rendirle cuentas detalladas de la misma, como quedó explicado al
analizar las obligaciones de las partes.
*
84
ESCOBAR GIL. Ob. Cit Pág. 320
*
*
Culminada la exposición relativa a las Facultades de la Administración
corresponde analizar brevemente el tema corresponde a la duración del Contrato
Base.
3.1.6 PLAZO O DURACION
El plazo del Convenio Matriz se sujeta a la duración del Proyecto que busca
desarrollarse mediante su ejecución.
En torno al tema de la duración, existen posiciones encontradas respecto a si el
plazo pactado por las partes debe sujetarse al año fiscal correspondiente, de
acuerdo con la normatividad que regula el tema.
Por ende procede el análisis desde la perspectiva de las normas presupuestales
que fijan la vigencia para la ejecución de los recursos propios de la
Administración.
El Decreto 111 de 1996, dispone en su artículo 14:
"ANUALIDAD. El año fiscal comienza el lo. de enero y termina el 31 de
diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse
compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa
fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin
excepción."
Consideramos que una vez suscrito el Contrato Base y entregados los recursos al
organismo con el fin de proveerlo de los medios necesarios para cumplir con el
encargo, estos se encuentran comprometidos; de tal suerte que la duración del
Convenio Matriz no debe sujetarse al año fiscal, sino al real termino requerido
para la ejecución del proyecto.
*
*
*
Una vez concluido el estudio jurídico sobre el Outsourcing prestado por
organismos internacionales en favor de la Administración Pública, es preciso
presentar un diagnóstico que incluya el señalamiento de las fortalezas y
debilidades que pueden identificarse en la aplicación de esta forma negocial, así
como los riesgos involucrados y la conveniencia del esquema de externalización,
como quedó descrito.
4. DIAGNOSTICO
4.1.
JUSTIFICACION DEL DIAGNOSTICO
De esta manera y siguiendo la argumentación presentada en capítulos anteriores,
es claro que la Administración Pública, como ejecutora de planes y proyectos y
como ente con una misión social dirigida a la protección del interés general, no
puede desconocer los nuevos desarrollos empresariales dirigidos a la
optimización de procesos y a la producción eficiente de resultados, al momento
de buscar la concreción de sus fines.
En consecuencia, aunque el Estado no es una empresa propiamente dicha, tal
como quedó expuesto, sí es una organización dirigida a la consecución de
objetivos de la mayor importancia para la colectividad que lo integra; de tal suerte
que, como toda organización, debe proveerse de instrumentos idóneos que le
permitan ejecutar una gestión eficaz y eficiente, y que posibiliten el uso óptimo
de los limitados recursos con los que cuenta. En otras palabras, el Estado para la
consecución de sus particulares fines debe emplear un criterio empresarial.
Dentro de este contexto, se considera al Outsourcing como una alternativa
novedosa y actual que facilita el logro de las metas de eficiencia, celeridad y
transparencia pretendidas por la Administración, mediante la externalización de
actividades operativas o administrativas.
4.2.
FORTALEZAS Y DEBILIDADES
4.2.1. FORTALEZAS
Conocimiento Especializado y Profesionalismo: Teniendo en
cuenta lo expresado al exponer la noción de Outsourcing, es claro que
éste involucra la participación de agentes especializados que aportan
valor agregado a un proceso específico.
En el caso del Outsourcing prestado a favor de entidades estatales, los
organismos internacionales cuentan con el "know how", la infraestructura
y el personal necesarios para la asunción de los procedimientos
operacionales y/o actividades administrativas implícitos en la ejecución
de los proyectos desarrollados por la Administración.
En efecto, el organismo internacional asume profesionalmente la
gestión encomendada por la entidad, ejecutándola como un negocio; en
otras palabras, el interés público no es el único motor que impulsa la
ejecución de las actividades encomendadas, sino que media una relación
contractual remunerada que lo vincula y le impone determinadas
prestaciones con carácter obligacional.
Por ello, al ofrecer un portafolio de servicios encaminado a la ejecución
eficiente y especializada de los procedimientos referidos, dichas
calidades cesan de ser un mero objetivo o meta de la Administración
para convertirse en compromisos contractuales, cuyo contenido goza de
fuerza vinculante, al constituir la razón misma que ocasiona el negocio.
En consecuencia, el conocimiento especializado y la infraestructura se
dirigen a la optimización de los procesos que externaliza la entidad, ya
que esta es, precisamente, la causa del Convenio Matriz.
Eficiencia y Celeridad: Uno de los objetivos primordiales que se
busca satisfacer con la externalización de funciones es el logro de
resultados concretos de manera eficiente.
El Outsourcing aquí presentado está encaminado a permitir la ejecución
de los proyectos asumidos por la entidad estatal, en tiempo real. De tal
suerte que al externalizar, esta busca sacar de su esquema burocrático la
ejecución de las actuaciones necesarias para dar cauce a las metas fijadas
en su agenda programática. Para ello, acude a una fuente externa que
asume contractualmente la obligación de efectuar dichas actuaciones en
las condiciones y términos especificados al establecer el vínculo jurídico
o Convenio Matriz.
Transparencia en el manejo de los recursos: Cabe recalcar que la
entidad
estatal
encarga
determinadas
gestiones
al
organismo
internacional y que para el cumplimiento de dicho encargo aporta los
medios necesarios y fija claramente su destinación; esta debe ser
observada por el Outsource, ya que por los elementos característicos del
contrato de mandato que nutren a esta forma negocial, las actuaciones
adelantadas por este se desarrollan por cuenta y en interés de la
Administración, de tal forma, que el organismo debe rendir cuentas
detalladas sobre la inversión de los recursos para efectos de acreditar
una adecuada y diligente gestión y para dar cumplimiento a las
obligaciones emanadas del Contrato Base. (Convenio Matriz)
En este orden de ideas, la responsabilidad que asume el organismo
internacional por la ejecución del encargo, garantiza la transparencia en
la inversión de los recursos, que ya no sólo se ven resguardados por los
instrumentos de control propios de la actividad estatal, sino que
encuentran respaldo en el patrimonio del Outsource que asume el
encargo y que lo soporta con su nombre y su prestigio.
De la misma manera, es una ventaja para la entidad contar con una
fuente detallada de información sobre la destinación de los recursos
puesto que esta puede ser empleada para dar respuesta a
los
requerimientos efectuados por los órganos de control del Estado.
Flexibilidad Normativa: Como quedó explicado, el legislador
reconoce la idoneidad de los organismos internacionales para cooperar
con la consecución de los fines propios del Estado y por ello fija un
régimen normativo especial para la contratación que los involucra.
Dicho régimen permite la aplicación directa del principio de la autonomía de la
voluntad privada y el empleo de procedimientos menos rígidos que los fijados
para la contratación estatal ordinaria.
Esta flexibilidad, manejada adecuadamente y con responsabilidad,
resulta beneficiosa para el desarrollo de los proyectos que dan lugar al
Outsourcing, ya que dinamiza su ejecución y permite una planeación en
tiempo real y a mediano plazo que se dificulta dentro del esquema
reglado tradicional.
Las particularidades de dicho régimen especial han sido descritas y
analizadas a lo largo de este documento.
Destinación estratégica de tiempo y recurso humano: Con la
externalización de procesos operacionales, la entidad puede destinar
estratégicamente factores fundamentales tales como el tiempo y el
recurso humano, en la investigación y el desarrollo de temas sustanciales
y de fondo, para no distraerlos en asuntos meramente instrumentales.
De tal forma que puedan dedicarse esfuerzos importantes a la fijación
de metas de mediano y largo plazo, a la planeación de nuevos proyectos
y a la supervisión y el seguimiento de aquellos que estén en
funcionamiento.
4.2.2.
DEBILIDADES
Como consecuencia del régimen especial consagrado por el legislador en el
estatuto de contratación estatal, la operación jurídica objeto del presente estudio
conlleva un riesgo implícito, que constituye su principal debilidad: el
Outsourcing, como quedó explicado, puede prestarse para la evasión de normas,
procedimientos y limitaciones a cargo tanto de las entidades estatales como de los
particulares seleccionados para colaborar con éstas.
Las desventajas del esquema parten de su aplicación indebida o del
desconocimiento de los fines que se persiguen con su implantación y constituyen
riesgos que deben sopesarse al momento de considerar su viablidad y
conveniencia.
En concreto se pueden señalar las siguientes debilidades, consideradas a partir de
los riesgos que generan:
Evasión de Procedimientos Reglados de Selección Objetiva: Es
claro que la ley 80 de 1993 en su artículo 13 excluye las relaciones
entabladas con organismos internacionales del régimen ordinario de
contratación estatal.
Dicha exclusión, mal empleada, puede originar la evasión de
procedimientos de selección objetiva por parte de la entidad, con el
concurso del organismo.
De presentarse la anterior hipótesis, la finalidad principal del Contrato
Base consistiría en extraer de la entidad la contratación correspondiente,
con miras a favorecer a un contratista en particular, inobservando el
principio de transparencia y el deber de imparcialidad propio de los
agentes estatales.
En este evento y desde la perspectiva civil, el Convenio Matriz
adolecería de nulidad absoluta por ilicitud en la causa, ya que la
motivación que impulsa y determina a las partes a contratar es contraria
al orden público involucrado en toda contratación estatal, al dirigirse a la
satisfacción de intereses particulares mediante el desconocimiento tanto
de principios rectores como de normas imperativas.
De la misma manera y desde la perspectiva administrativa, estimamos
que el Convenio Matriz, como acto administrativo, adolecería, a su vez,
de nulidad, puesto que los funcionarios responsables de la entidad que
lo suscribe estarían incurriendo en desviación de poder, tal como la
consagra el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 84:
"Acción de Nulidad.- Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas
en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa
motivación o con desviación de las atribuciones propias
del funcionario o corporación que las profirió." (Resaltado
fuera del texto).
Cabe traer a líneas jurisprudencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en este sentido:
"Esta causal de anulación de los actos administrativos hace referencia
justamente al elemento finalista del acto administrativo y
se configura cuando los móviles o fines que tiene en
cuenta la autoridad administrativa cuando lo expide,
son diferentes del interés público propio de todas las
actuaciones del Estado o a pesar de tener como fin ese interés
público, el fin perseguido es diferente del previsto en la norma que le
atribuye la competencia. Y esto porque respecto de todo acto
administrativo puede predicarse una finalidad genérica que la constituye
el interés general de la comunidad, ya que el poder público sólo se
justifica en función del servicio a la colectividad y una finalidad
específica que será establecida en cada caso concreto, por la ley que le
asigne la competencia de que se trate y habrá entonces desviación de
poder, cuando ese poder se ejerza desconociendo o bien la finalidad
genérica del interés público o bien su finalidad específica.
"Es por esto que para que se configure esta causal de anulación no es
necesariamente que los fines buscados por la autoridad administrativa
sean ilícitos, sino que basta que sean diferentes del interés público o del
fin previsto específicamente con relación a una determinada
competencia." 85
En consecuencia, el Outsourcing conlleva un doble riesgo implícito, ya
que puede afectar tanto la validez del contrato como resultado de la
autonomía de la voluntad privada, como del acto administrativo que
permite su celebración, entendido como un acto de la Administración.
Evasión del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades:
Teniendo en cuenta que una vez efectuado el Outsourcing quien
selecciona a los contratistas y establece las relaciones jurídicas
correspondientes es el organismo internacional, es claro que las causales
de inhabilidad e incompatibilidad no tendrían aplicación directa, ya que
aquellos no contraen vínculo alguno con la entidad pública.
No obstante ello, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades debe
hacerse extensivo dichos vínculos, en atención a que el Outsource actúa
por cuenta y en interés de la entidad estatal; de tal suerte que su
inobservancia es a todas luces inconveniente puesto que afecta los
mismos bienes jurídicos que se pretenden proteger con la aplicación de
dicho régimen a los contratistas ordinarios de la Administración.
Por ello, y de manera similar al aparte anterior, el esquema contractual
propio del Outsourcing puede prestarse para desconocer las
85
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia Julio 8 de 1981.
limitaciones y las prohibiciones fijadas por el legislador en ese sentido.
En consecuencia, la sanción de nulidad, es también aplicable en este
evento.
Aplicación Indebida de Inmunidades y Privilegios Diplomáticos
del Organismo Internacional: En diversas ocasiones, cuando el
Gobierno colombiano reconoce la personería jurídica de los organismos
internacionales, concede mediante ley ordinaria inmunidades y
privilegios diplomáticos a sus integrantes y a la organización misma.
Dichos privilegios incluyen:
Inmunidad diplomática a funcionarios de nacionalidad
distinta a la colombiana.
Inmunidad de jurisdicción sobre los bienes que integran su
patrimonio.
Inviolabilidad de archivos y documentos.
Consideramos que estas prerrogativas pueden constituir un riesgo y por
ende una real debilidad, si son invocadas por el organismo para evadir la
responsabilidad derivada de la relación contractual o incluso para
entorpecer el ejercicio de los controles que recaen sobre la entidad
pública.
En este orden de ideas, compromisos emanados directamente de la
relación contractual podrían ser inobservados por el Outsource, si éste
se escudara en sus inmunidades para aducir que la jurisdicción nacional
no puede constreñirlo a su cumplimiento; de tal suerte que el riesgo que
se asume es alto en la medida en que el principio de normatividad de los
contratos puede verse desvirtuado por una errada aplicación de las
inmunidades diplomáticas.
Estimamos inconveniente su empleo en cualquier relación negocial, ya
que dichos privilegios no están concebidos para eximir de
responsabilidad contractual al organismo, sino que su finalidad es
diversa: están dirigidos al mantenimiento de relaciones amistosas entre
Estados a nivel internacional, de conformidad con lo establecido por la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
De otra parte, las inmunidades aducidas pueden generar inconvenientes
al momento de establecer el juez competente para conocer de cualquier
conflicto causado con ocasión del vínculo entablado con la entidad
estatal.
*
*
*
Toda vez que se ha precisado el escenario de fortalezas y debilidades que la
aplicación del Outsourcing, en el contexto estudiado genera, vale la pena
confirmar su viabilidad como una alternativa para la Administración Pública.
4.3.
VIABILIDAD DEL OUTSOURCING COMO ALTERNATIVA
4.3.1 ¿Es el Outsourcing una alternativa?
El Outsourcing puede ser una excelente alternativa para la ejecución eficiente y
oportuna de actividades operativas por parte de la Administración, siempre y
cuando su empleo se ajuste a los principios rectores de la contratación estatal y se
dirija a la consecución de los fines del Estado.
De tal suerte que los riesgos y las debilidades señaladas no pueden predicarse de
la figura como operación jurídica, sino del empleo que los actores que participan
en su aplicación decidan darle.
Por ende, dichos riesgos se encuentran presentes en cualquier instrumento de
gestión que pretenda implementarse, especialmente si el ámbito de aplicación se
radica en la esfera estatal; es claro que el problema no es de las herramientas sino
de la forma como son empleadas.
En consecuencia, en análisis sobre la viabilidad y conveniencia de la figura no
tiene en cuenta la perspectiva cultural implícita en todo negocio celebrado dentro
del entorno de la Administración Pública colombiana, puesto que esta excede
ampliamente el campo de aplicación del presente estudio.
Las sugerencias anunciadas giran en torno a una serie de aspectos que pueden
fortalecer la operación jurídica planteada.
4.3.2. Sugerencias para una efectiva aplicación del Outsourcing
La aplicación del Outsourcing dentro del marco legal colombiano, como quedó
analizado, involucra la presencia de diversos presupuestos, que sujetan su
operatividad. De ellos se derivan aplicaciones concretas, que constituyen las
sugerencias que se pueden presentar.
El organismo internacional, al ejecutar el encargo otorgado por la entidad,
debe colaborar con las autoridades colombianas y facilitar la recta
administración de justicia.
En consecuencia:
Conviene que el organismo internacional renuncie a las inmunidades
conferidas por el gobierno de Colombia, en lo relativo a las acciones
emanadas del Convenio Matriz y la contratación derivada del mismo.
No hacerlo sería obstaculizar el normal desarrollo de la relación
contractual establecida, por truncar la posibilidad de acudir a la Rama
Jurisdiccional del Estado para resolver los conflictos resultantes de ella.
El
organismo
puede efectuar dicha renuncia,
mediante una
manifestación expresa de su voluntad, incluida en el clausulado del
contrato, en el sentido de sujetarse tanto a la ley nacional como a los
tribunales colombianos.
Otra posibilidad radica en la inclusión de cláusulas compromisorias en
los contratos correspondientes o en la suscripción de compromisos
frente a las diferencias contractuales que se puedan presentar.
Por otro lado, el organismo debe suministrar toda la información que la
entidad solicite para dar respuesta a los requerimientos de los órganos
de control, teniendo en cuenta la imperatividad constitucional de la
supervisión por parte del Estado.
Las partes deben garantizar la transparencia en la gestión y en el manejo de los
recursos aportados por la entidad pública para generar confianza, no solo
dentro del ámbito estatal, sino, especialmente, en la comunidad.
De ello se deriva que:
La entidad pública debe emplear procedimientos de selección objetiva,
al momento de escoger al organismo internacional destinatario del
encargo objeto del Outsourcing. Dicha selección debe efectuarse con
base en la experiencia, idoneidad, solidez y confiabilidad de los
oferentes, con el fin de propiciar garantizar los principios de la
contratación estatal, como ejercicio de la Función Administrativa.
Al celebrar las relaciones contractuales necesarias para el cumplimiento
del objeto de la operación jurídica, el organismo internacional debe
colaborar con el cumplimiento del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, por las razones expresadas con anterioridad.
Entregado el anterior diagnóstico se puede afirmar que el panorama en virtud del
cual el contrato de Outsourcing toma vida dentro de la contratación Estatal,
materializa y confirma sus supuestos, principios y normatividad, de tal forma que
se constituye como un escenario propicio para la optimización de la Gestión del
Estado a través de la utilización de figuras contractuales no tradicionales.
*
*
*
CONCLUSIONES
1.
El Outsourcing prestado por Organismos Internacionales a favor de
entidades públicas es definitivamente una figura contractual viable, con la
cual no sólo no se transgreden disposiciones imperativas o principios
rectores de la Administración Pública, sino que por el contrario se
ratifican; de tal suerte que en este escenario se confirma su operatividad,
vigencia y conveniencia.
2.
La utilización de la mencionada herramienta contractual, hasta el
momento, no ha sido lo suficientemente frecuente en las entidades
públicas como para que produzca un impacto generalizado en la
modernización de la Administración Pública.
3.
La aplicación apenas esporádica del contrato de Outsourcing por parte de
las entidades públicas, estriba en razones como las siguientes:
Las instituciones jurídicas propias de nuestro ordenamiento se
han caracterizado por ser eminentemente regladas y estrictas en
relación con la consagración que de las mismas hace la ley. Esta
tendencia es especialmente marcada dentro de la Administración
Pública, debido a una interpretación inadecuada del principio de
legalidad que rige las funciones de los servidores públicos en lo
referente a la contratación estatal. Es consecuencia, ante figuras
novedosas y atípicas como el Outsourcing, prefiere negarse su
existencia antes que profundizarla y ponerla en funcionamiento
adecuadamente, así el mismo estatuto contractual, por
delegación de la Constitución Política, ampare dicha posibilidad.
Como consecuencia de lo anterior, los funcionarios públicos
experimentan un temor infundado a celebrar abiertamente
contratos de Outsourcing, aunque de facto suscriban y ejecuten
negocios cuyo objeto es, precisamente, la externalización de
operaciones.
De otra parte, la ausencia de fuentes doctrinales ha restringido el
escenario para este tipo de contratos dentro de la Administración
Pública. En efecto, dicha carencia doctrinal constituyó uno de
los principales motivos que originaron la elaboración del
presente trabajo de grado. De tal forma que al presentar en un
solo cuerpo un estudio sistemático de la operatividad jurídica del
contrato de Outsourcing, en el ámbito de la contratación estatal,
damos cumplimiento a uno de los objetivos propuestos.
4.
La actitud señalada, sumada a las debilidades precisadas, puede hacer que
el Outsourcing celebrado con organismos internacionales sea susceptible
de ser empleado para eludir normas en cuya observancia está
comprometido el interés general. Por ello, su utilización debe ser precisa,
cuidadosa y con alto sentido de transparencia.
5.
No obstante ello, consideramos que esta forma negocial constituye una
excelente alternativa para la ejecución eficiente y oportuna de las
procedimientos operacionales propios de la Administración, de ejecutarse
conforme a los principios rectores de la contratación estatal con base en
los fines del Estado.
6.
Una vez efectuado el respectivo análisis frente a la viabilidad del
Outsourcing como herramienta para el cumplimiento de los fines del
Estado a través de la contratación, queda claro que la calidad de organismo
internacional no es un requisito sine qua non para ser agente no estatal a
quien se pueda encargar la externalización de ciertas actividades y servicios
administrativos del Estado.
Lo anterior toda vez que los requerimientos de experiencia, solidez,
confiabilidad, idoneidad y profesionalismo no son características exclusivas
de aquellos, sino que pueden predicarse de otro tipo de organizaciones
constitutivas del denominado Tercer Sector, como son las instituciones
privadas sin ánimo de lucro, con lo cual podría implementarse una
participación mayor de otros sectores de la comunidad en los procesos de
gestión de su Administración.
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