dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

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DICTAMEN Nº 59
# Nº. 59/1997, de 30 de septiembre.
Expediente relativo a consulta de la Mancomunidad de COMSERMANCHA, en relación con el
punto 3º. del artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
ANTECEDENTES
El Excmo. Sr. Consejero de Economía y Administraciones Públicas de la Junta de Comunidades
de Castilla-La Mancha remite a este Consejo Consultivo escrito del Presidente de la
Mancomunidad de Servicios "COMSERMANCHA", en el que formula las siguientes consultas
en relación con el artículo 53.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: en
primer lugar, si la empresa redactora del proyecto de Construcción y Explotación de una Planta
de Reciclado de los Residuos Sólidos Urbanos correspondientes a los Ayuntamientos integrantes
de la citada Mancomunidad puede concurrir al Concurso y ser adjudicataria de las citadas obras,
a través de la creación de una Unión Temporal de Empresas con otras empresas; y, en segundo
lugar, si una empresa del grupo de la empresa redactora del proyecto podría concurrir y ser
adjudicataria de las mencionadas obras.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El alto grado de complejidad que las prescripciones técnicas pueden alcanzar representa un claro
obstáculo para el adecuado control de la discrecionalidad selectiva de la Administración
contratante y para la interdicción de medidas discriminatorias; a tales fines responde el apartado
1 del artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que obliga a reconducir
a standars europeos o, al menos, internacionalmente reconocidos, las normas técnicas nacionales
que sean de aplicación a cada caso concreto y, el apartado 2 que recoge en un sentido más preciso
la prohibición de discriminación mediante la exigencia de productos o procedimientos de
elaboración de una determinada procedencia, así como marcas, patentes o tipos. Con ello se
persigue en definitiva que las normas y especificaciones técnicas no se conviertan, en el campo de
la contratación pública, en un elemento de discriminación que pueda permitir ante una eventual
licitación que se designe una norma técnica que produzca una restricción de la libre competencia.
El apartado 3 del artículo 53 establece en realidad una prohibición para contratar al proscribir la
concurrencia en las licitaciones de aquellas empresas que "hubieran participado en la
elaboración de las especificaciones técnicas relativas a dichos contratos", medida que, al igual
que las dos anteriores imposiciones, tiende a hacer efectivo los principios de igualdad y no
discriminación que el artículo 11.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
declara básicos en la contratación de éstas.
Siendo la finalidad del artículo 53.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
proteger el interés público en la licitación mediante el respeto a los principios de igualdad y no
discriminación, dicha finalidad no se conseguiría si la empresa que ha redactado el proyecto y
conoce por tanto de forma anticipada las especificaciones técnicas del mismo, pudiera participar
en la licitación y ser un posible adjudicatario de las obras mediante la unión con otras empresas,
aspecto éste último, que aun no estando especificado de forma expresa en el precepto en cuestión,
si que cabe deducirlo de su espíritu y finalidad.
Respecto a la segunda cuestión formulada, en el supuesto de que el grupo de la empresa redactora
del proyecto pudiera considerarse como una empresa vinculada de las definidas en el artículo 134
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, resulta lógico que una empresa del
grupo no pudiera participar en la licitación de las obras y explotación del proyecto de acuerdo con
lo dispuesto en el precepto objeto de examen, y ello es así por cuanto la Ley de Contratos de las
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Administraciones Públicas les da el tratamiento de una misma empresa al señalar en el artículo
133.2, a efectos de los contratos que el concesionario celebre con un tercero, que "no se
considerarán terceros aquellas empresas que se hayan agrupado para obtener la concesión, ni las
empresas vinculadas a ellos", lo cual resulta coherente con las características propias de la
concesión de obra pública, que puede implicar agrupaciones de empresas con cierto grado de
complejidad, ante el doble contenido que comprende el contrato consistente en la ejecución y
explotación de la obra.
Resulta más dudoso que, dado el carácter restrictivo que revisten las prohibiciones para contratar
en cuanto limitativas de la capacidad de obrar de los contratistas, el contenido del artículo 53.3 de
la Ley pueda aplicarse a la consulta planteada cualquiera que sea la naturaleza del grupo de
empresas que haya redactado el proyecto. No obstante, y ante la falta de datos específicos sobre la
materia, hemos de concluir que teniendo en cuenta el espíritu y finalidad del precepto examinado
en las anteriores consideraciones, la adjudicación de las obras a una empresa del grupo redactor
del proyecto, podría implicar una situación de ventaja para aquélla respecto al resto de
participantes en la licitación, en tanto que cualquiera que fuera en nexo de unión del grupo,
pudiera suponer un conocimiento anticipado de las especificaciones técnicas del proyecto.
CONSIDERACIONES
I
Solicitado el dictamen con carácter facultativo al amparo del artículo 57, párrafo 2 de la Ley
8/1995, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, procede emitir el mismo
con tal carácter por no venir exigida su preceptividad por disposición legal alguna, si bien
habiendo sido derogada la anterior ley por la Ley 7/1995, de 5 de septiembre, procede amparar el
dictamen en el artículo 57.2º. de esta última Ley, al haber entrado en vigor la misma el día 20 del
mes en curso.
II
Antes de examinar las cuestiones de fondo que la consulta plantea procede analizar el expediente
para determinar si se han cumplimentado o no los requisitos formales legalmente exigidos para
poder efectuar la consulta.
Estos requisitos se reducen a determinar si existe legitimación por parte de la Mancomunidad
"COMSERMANCHA" para efectuar la consulta, si ha habido Acuerdo del Pleno decidiendo la
misma y si ésta se ha efectuado por el cauce legalmente exigido.
Por lo que respecta al primer requisito es preciso afirmar que, consideradas las Mancomunidades
como Entidades Locales a tenor de lo establecido en el art. 3.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local y estando aquéllas legitimadas para solicitar este tipo
de dictámenes, según lo dispone el artículo 57, párrafo segundo de la Ley 7/1997, de 5 de
septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, ha de concluirse que
también lo están las primeras al gozar de la misma naturaleza que las entidades locales.
Por lo que respecta al segundo requisito ha de tenerse en cuenta que ha existido un acuerdo de
petición de dictamen que ha sido adoptado por la Comisión Gestora de la Mancomunidad, que es
el órgano que, según dispone el artículo 140 (regla tercera) del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, debe ejercer las atribuciones
de los Plenos de los Ayuntamientos cuando de Mancomunidades se trata.
Finalmente, la petición de consulta ha sido realizada a través del Excmo. Sr. Consejero de
Administraciones Públicas tal y como exige el artículo 57 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre,
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por lo que debe concluirse que el cauce utilizado para pedir la emisión del dictamen ha sido el
correcto.
En conclusión hemos de afirmar que se han cumplido los requisitos exigidos legalmente para
efectuar la consulta de referencia.
III
De acuerdo con la consulta planteada procede detenerse en primer lugar en el contenido del
artículo 53.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas
para después contrastar si el contrato que pretende adjudicar la Mancomunidad de Servicios
estaría incluido en el ámbito de aplicación que dicho precepto establece, cuyo tenor literal es el
siguiente: "En los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia, de servicios y de
trabajos específicos y concretos no habituales no podrán concurrir a las licitaciones empresas que
hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a dichos
contratos".
Por tanto y, con excepción del contrato de gestión de servicios públicos, la prohibición que el
mencionado precepto establece alcanza a todos los contratos regulados en el Libro II de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas.
De acuerdo con la denominación que del contrato se efectúa en la consulta: "Construcción y
Explotación de una Planta de Reciclado de los Residuos Sólidos Urbanos" habría que calificar a
éste como una modalidad del contrato de obras que la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas denomina en su artículo 130 como "contrato de concesión de obras públicas", el cual se
caracteriza porque la contraprestación de la ejecución de la obra pública no es simplemente un
precio alzado a percibir por el contratista, sino el derecho que se reconoce a éste a explotar la
obra construida durante un cierto tiempo o bien una mezcla de ambas cosas (derecho de
explotación y precio), lo que configura una especie mixta de contrato de obra pública y de gestión
de servicio público, como la propia Ley subraya al decir que "este contrato queda sujeto a las
normas generales de los contratos de obras" y remitir luego al concesionario, en cuanto a la
explotación de la obra por él construida, a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley para el
concesionario de servicios públicos. En consecuencia, hemos de concluir que el apartado 3 del
artículo 53 resulta también aplicable a la modalidad de contrato que pretende adjudicar la
Mancomunidad.
Determinada la naturaleza del contrato que se pretende adjudicar, el objeto de la consulta
planteada exige constatar en primer lugar, si el hecho de que la empresa redactora del proyecto
concurra a la licitación en unión temporal con otras empresas enerva la prohibición del artículo
53.3 y, en segundo lugar, si tal prohibición desaparecería si quien concurre a la licitación fuese
una empresa del grupo de la empresa redactora del proyecto. A tal fin y puesto que la dicción
literal del mencionado artículo 53.3 no contempla de forma expresa los supuestos específicos que
se someten a consulta, la respuesta a la misma exige atender al espíritu y a la finalidad que se
pretende alcanzar a través de la norma, tarea ésta que no resulta fácil cuando, como sucede en el
caso planteado, no hay una formulación expresa en la ley, teniendo que acudir, por tanto a los
antecedentes legislativos e históricos de la norma, y a su posible conexión con otros preceptos
legislativos que forman parte de su contexto.
IV
La estructura y sistemática de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas viene a ser una continuación de la ya diseñada por la Ley de Contratos
del Estado de 1965, que es precisamente objeto de sustitución y derogación. Este dato revela que el
propósito fundamental de la nueva Ley es la actualización de la normativa hasta entonces vigente
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y su adecuación al esquema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas.
En el marco de estos objetivos, el modelo del contrato administrativo que la Ley de 1965 acuñó, ha
experimentado en la nueva Ley una importante consolidación y expansión. Así, desde un punto de
vista material, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas amplía la inicial tipología
(obras, servicios y suministros) a los nuevos contratos de consultoría y asistencia o de servicios y
para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales (artículo 5.2.a), así como
potencialmente a aquellos otros vinculados al giro y tráfico específico de la Administración
contratante, por satisfacer una finalidad pública o por declararlo así una Ley (artículo 5.2.b). Este
núcleo material del contrato administrativo experimenta además una extraordinaria expansión al
imponerse como regulación básica a todas las Administraciones Públicas (artículo 1.1 y 2), con la
consecuencia inmediata, entre otras, de la definitiva derogación del Reglamento de Contratación
de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 19 de enero de 1953.
Junto a este objetivo principal de incorporar a un único texto toda la normativa que sobre
contratación se había producido desde la Ley de 1965, según la Exposición de Motivos, la Ley se
justifica también por la necesidad de adecuar nuestra legislación interna al ordenamiento jurídico
comunitario, recogido, en materia de contratación administrativa, en diversas Directivas sobre
contratos de obras, suministros y servicios aplicables, precisamente por aquél carácter, a todas las
Administraciones Públicas. El conjunto de directivas comunitarias que han sido incorporadas en
el texto de la Ley, está constituido por las Directivas 92/50/CEE, sobre contratos de servicios, y por
incorporación de los textos primitivos de las Directivas 77/62/CEE, sobre contratos de suministro
y 71/305/CEE, sobre contratos de obras, y sus modificaciones posteriores, las Directivas
93/36/CEE y 93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente.
De la lectura de dicha normativa comunitaria así como su plasmación en el articulado de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas, se desprende que su objetivo principal es el de
favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en el campo de los contratos públicos,
valiéndose para ello de tres principios fundamentales: generalidad en su ámbito de aplicación
objetivo y subjetivo, transparencia y no discriminación.
La vocación de generalidad en el ámbito de aplicación de las Directivas, se hace patente en su
propio texto, disponiendo que "es necesario prever los casos excepcionales en los que no puedan
ser aplicadas las medidas de coordinación del procedimiento, y que también es necesario limitar
dicho caso expresamente" (Considerando 11º. y artículos 2.1 y 4 de la Directiva 93/36/CEE;
Considerando 7º., y artículos 4 y 5 de la Directiva 93/37 CEE y artículos 5 y 6 de la Directiva
92/50/CEE), dado que la realización de las libertades de establecimiento y prestación de servicios
y de circulación de productos en materia de contratos públicos, exige una coordinación de los
procedimientos nacionales de adjudicación, la cual, para resultar efectiva, necesariamente debe
tener un ámbito de aplicación objetivo y subjetivo caracterizado por su generalidad.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se hace igualmente eco de los principios de
transparencia y no discriminación y así, en su Exposición de Motivos, señala como uno de sus
objetivos principales el de "garantizar plenamente la transparencia de la contratación
administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a
los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia", principios que en definitiva
constituyen requisitos de los contratos como la propia Ley expresa en su artículo 11.
El principio de transparencia encuentra su plasmación concreta en la publicidad que se ha de dar
a las diferentes fases del procedimiento de adjudicación, con el fin de asegurar la libre
concurrencia de todos los contratistas establecidos en cualquiera de los Estados miembros,
obligación ésta que se desarrolla de forma minuciosa en las Directivas enunciadas, de modo tal
que no dejan libertad alguna a los estados miembros en su incorporación al Derecho interno,
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desde que el momento en que las autoridades nacionales quedan vinculadas en cuanto a plazos y
contenido de la publicidad a los establecidos en las Directivas.
Finalmente, el principio de no discriminación tiene su traducción concreta, además de en el
propio régimen de publicidad, en una serie de reglas comunes de participación en los contratos
públicos que se refieren necesariamente a los criterios de selección cualitativa y a los criterios de
adjudicación de los contratos y que condicionan la regulación de las condiciones de capacidad de
los contratistas. El contenido de las Directivas los regulan específicamente recogiendo la lista de
causas de exclusión del contratista, así como los requisitos acreditativos de capacidad cuyo
cumplimiento pueden exigir los poderes adjudicadores. Finalmente, junto a las reglas comunes de
participación, los criterios de adjudicación que recogen los Capítulos III de las Directivas
93/36/CEE, 93/37/CEE y 92/50/CEE, y que a su vez han sido incorporados en el texto de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aseguran la igualdad en la concurrencia en el ámbito
de los contratos públicos.
Es precisamente en este marco normativo que acabamos de exponer, en el que hay que incardinar
la prohibición contenida en el precepto objeto de examen.
En efecto, una primera aproximación al artículo 53 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas nos permite diferenciar en él un doble contenido; el primero de ellos
viene constituido por los apartados primero y segundo que establecen una serie de normas para el
establecimiento de prescripciones técnicas; al respecto, debe subrayarse la especial importancia
que tienen las normas en esta materia como elemento vinculante para la redacción de los Pliegos
de Prescripciones Técnicas, elemento que, a su vez, resulta pieza esencial del expediente de
contratación.
Ambos apartados son transposición de las reglas que en el ámbito técnico establecen las
Directivas enunciadas, respetándose tanto la letra como el sentido general de la regulación
comunitaria (artículo 14.2 y 6 de la directiva 92/50/CEE; artículo 8.2 y 6 de la Directiva
93/36/CEE; y artículo 10.2 y 6 de la Directiva 93/37/CEE) . En este sentido ha de tenerse en
cuenta que el alto grado de complejidad que las prescripciones técnicas pueden alcanzar,
representa un claro obstáculo para el adecuado control de la discrecionalidad selectiva de la
Administración contratante y para la interdicción de medidas discriminatorias; a tales fines
responde el apartado 1, que obliga a reconducir a standars europeos o al menos
internacionalmente reconocidos, las normas técnicas nacionales que sean de aplicación a cada
caso concreto y, el apartado 2 que recoge en un sentido más preciso la prohibición de
discriminación mediante la exigencia de productos o procedimientos de elaboración de una
determinada procedencia, así como marcas, patentes o tipos. Con ello se persigue en definitiva
que las normas y especificaciones técnicas no se conviertan, en el campo de la contratación
pública, en un elemento de discriminación que pueda permitir ante una eventual licitación que se
designe una norma técnica que produzca una restricción de la libre competencia.
Por su parte el apartado 3 del artículo 53 (precepto que ha sido introducido por nuestro
legislador) se configura como una cláusula de cierre y complemento indispensable de lo regulado
en los párrafos anteriores. Dicho precepto establece en realidad una prohibición para contratar al
proscribir la concurrencia en las licitaciones de aquellas empresas que "hubieran participado en
la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a dichos contratos", medida que, al igual
que las dos anteriores imposiciones, tiende a hacer efectivo los principios de igualdad y no
discriminación que el artículo 11.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
declara básicos en la contratación de éstas.
V
La determinación de la finalidad que persigue el precepto sometido a dictamen, induce a dar una
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respuesta negativa a la primera parte de la consulta planteada, pero para ello resulta preciso
detenernos en algunos de los requisitos fundamentales que caracterizan a una Unión Temporal de
Empresas.
La Unión Temporal de Empresas aparece definida en el artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de
mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de Sociedades
de Desarrollo Industrial Regional, como "el sistema de colaboración entre empresarios por
tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o
suministro", indicándose a continuación que "la Unión Temporal de Empresas no tendrá
personalidad jurídica propia"; igualmente, y a efectos de aplicación del régimen tributario
previsto en la mencionada Ley, se recogen entre otros los siguientes requisitos que deben cumplir
las Uniones Temporales de Empresas: su objeto será el de "desarrollar o ejecutar exclusivamente
una obra, servicio o suministro concreto"; "tendrán una duración idéntica a la de la obra,
servicio o suministro que constituya su objeto"; se formalizarán en escritura pública que
expresará la voluntad de los otorgantes de constituir la Unión y los estatutos o pactos que han de
regir su funcionamiento, en los que se hará constar entre otros requisitos, "la proporción o
método para determinar la participación de las distintas Empresas miembros en la distribución de
los resultados, o en su caso, en los ingresos o gastos de la Unión", y "la responsabilidad frente a
terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e
ilimitada para sus miembros". Por su parte, la propia Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas contempla en el artículo 24 la posibilidad de contratar con uniones de empresarios que
se constituyan temporalmente al efecto, quedando éstos obligados solidariamente ante la
Administración, estableciéndose además en el artículo 32 la normativa aplicable en materia de
clasificaciones.
Resulta claro por tanto, que siendo la finalidad del artículo 53.3 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas proteger el interés público en la licitación mediante el respeto a los
principios de igualdad y no discriminación, dicha finalidad no se conseguiría si la empresa que ha
redactado el proyecto y conoce por tanto de forma anticipada las especificaciones técnicas del
mismo, pudiera participar en la licitación y ser un posible adjudicatario de las obras mediante la
unión con otras empresas, aspecto éste último, que aún no estando especificado de forma expresa
en el precepto en cuestión, si que cabe deducirlo de su espíritu y finalidad según se acaba de
exponer.
A mayor abundamiento, y si tenemos en cuenta la definición que de las especificaciones técnicas
se lleva a cabo por las distintas Directivas de coordinación de procedimientos de adjudicación de
obras, servicios y suministros como: "el conjunto de las prescripciones técnicas contenidas
principalmente en los pliegos de condiciones, en las que se definen las características requeridas
de una obra, material, producto o suministro, y que permiten caracterizar objetivamente una obra,
material, producto o suministro de manera que respondan al uso a que los destine el poder
adjudicador", afirmándose que en relación con los contratos de obras podrán incluir "las normas
sobre concepción y cálculo de costes, requisitos de prueba, control y recepción de obras, así como
las técnicas o métodos de construcción, y todas las demás condiciones de carácter técnico que la
entidad contratante pueda prescribir conforme a una reglamentación general o específica, con
respecto a las obras acabadas y a los materiales o elementos que las constituyan", puede deducirse
fácilmente que quien ha participado de forma directa en la redacción de dichas especificaciones,
puede condicionar de forma indirecta el resultado mismo de la licitación y la posterior
contratación que se haga de las obras, habida cuenta del carácter de lex inter partes que tiene el
pliego de condiciones técnicas, constituyendo "un auténtico bloque normativo al que quedan
sujetos tanto la Administración como los particulares" (Sentencia del Tribunal supremo de 25 de
noviembre de 1985, R.J. Aranzadi 481), por lo que si esa misma empresa pudiera participar
posteriormente en la licitación bien a título individual o en Unión Temporal con otras, se
encontraría en clara ventaja con respecto a los otros posibles licitadores, lo que en definitiva
supone una transgresión del principio de igualdad en la contratación pública.
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VI
Finalmente se pasa a examinar la segunda parte de la consulta sometida a dictamen a tenor de la
cual se plantea la Entidad consultante si una empresa del grupo de la empresa redactora del
proyecto podría presentarse a la licitación y en consecuencia ser adjudicataria del contrato.
El tenor literal de la consulta suscita a este Consejo ciertas dudas en cuanto a lo que ha de
entenderse por "grupo de empresas" al no especificarse la naturaleza del nexo de unión entre las
empresas que integran el grupo redactor del proyecto, por lo que procede detenerse, siguiera sea
brevemente en las notas que caracterizan a los grupos de empresas.
A falta de una regulación general en nuestro Derecho sobre dicha materia, numerosos preceptos
en las diversas ramas del ordenamiento jurídico han reflejado la existencia de los grupos de
empresas, admitidos con carácter general por nuestra Constitución al reconocer en su artículo 38
la libertad de empresa en el marco de la economía del mercado. Así, si bien el fenómeno del
agrupamiento normalmente se origina en el marco de las sociedades, no faltan ejemplos en
nuestro ordenamiento en los que la noción alcanza también a empresarios individuales. Esto
ocurre con la Ley 18/1982, de 26 de mayo, anteriormente citada, modificada a su vez por la Ley
12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico -ley que ha suprimido la vieja
figura de las Agrupaciones de empresas, reguladas por la Ley de 28 de diciembre de 1963, a la que
deroga- que incluyen tanto a personas físicas como jurídicas.
Doctrinalmente se define a los grupos de empresas por las siguientes notas: existencia de una
pluralidad jurídica independiente, existencia de una unidad económica entre ellas y sometimiento
de todas a una unidad de dirección y dependencia (en este sentido se pronuncia Martínez Barroso,
Mª.R., en su estudio "Análisis jurídico-laboral de los grupos de empresas", Revista Española de
derecho del Trabajo, número 62, 1993); no obstante otro sector doctrinal insiste en que a veces la
nota de dependencia ni es suficiente ni necesaria para estar en presencia de un grupo de
empresas, ya que se admite la existencia de los denominados grupos por coordinación o grupos
horizontales (Pla Rodríguez, A., en "Los grupos de empresas", Revista Española de Derecho del
Trabajo, número 6, 1987). En este sentido se ha distinguido entre los grupos por subordinación o
jerárquicos, en los cuales la dirección única se logra mediante la atribución del poder de
dirección del grupo a la empresa dominante en virtud de participaciones suficientes; y los grupos
por coordinación, -entre los que revisten un especial relieve las anteriormente mencionadas
Agrupaciones de Interés Económico- en los que la unidad de dirección del grupo se consigue a
través de la colaboración de todas las empresas coligadas.
Por su parte, el artículo 134 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
transcripción casi literal del último párrafo del artículo 3.4 de la Directiva 93/37/CEE, contempla
una forma de grupo de empresas bajo la denominación de "empresas vinculadas", que las define
como "aquellas en las que el concesionario pueda ejercer, directa o indirectamente, una
influencia dominante o aquellas que puedan ejercerla sobre él o que, del mismo modo que el
concesionario, estén sometidas a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad,
participación financiera o normas que la regulen".
En el supuesto de que el grupo de la empresa redactora del proyecto pudiera considerarse como
una empresa vinculada, resulta lógico que una empresa del grupo no pudiera participar en la
licitación de las obras y explotación del proyecto de acuerdo con lo dispuesto en el precepto objeto
de examen, y ello es así por cuanto la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas les da el
tratamiento de una misma empresa al señalar en el artículo 133.2, a efectos de los contratos que el
concesionario celebre con un tercero, que "no se considerarán terceros aquellas empresas que se
hayan agrupado para obtener la concesión, ni las empresas vinculadas a ellos", lo cual resulta
coherente con las características propias de la concesión de obra pública, que puede implicar
agrupaciones de empresas con cierto grado de complejidad, ante el doble contenido que
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comprende el contrato consistente en la ejecución y explotación de la obra.
Si ello es así para las empresas denominadas vinculadas, resulta más dudoso que, dado el carácter
restrictivo que revisten las prohibiciones para contratar en cuanto limitativas de la capacidad de
obrar de los contratistas, el contenido del artículo 53.3 de la Ley pueda aplicarse a la consulta
planteada cualquiera que sea la naturaleza del grupo de empresas que haya redactado el proyecto.
No obstante, y ante la falta de datos específicos sobre la materia, hemos de concluir que teniendo
en cuenta el espíritu y finalidad del precepto examinado en las anteriores consideraciones, la
adjudicación de las obras a una empresa del grupo redactor del proyecto, podría implicar una
situación de ventaja para aquélla respecto al resto de participantes en la licitación, en tanto que
cualquiera que fuera en nexo de unión del grupo, pudiera suponer un conocimiento anticipado de
las especificaciones técnicas del proyecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"1.- Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, una empresa redactora de un proyecto de obras no
puede intervenir a posteriori en la licitación de dichas obras a través de la creación de una unión
temporal con otras empresas.
2.- Que, con las reservas expuestas en la anterior consideración en torno al significado de "grupo
de empresas" y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.3 de la citada Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, una empresa del grupo de la empresa redactora del proyecto no
podría concurrir a la licitación de las obras y aprobación del proyecto".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.