1 TABLA: 1º) Conflictos de Interés e incompatibilidades. Expositor Sr

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TABLA:
1º) Conflictos de Interés e incompatibilidades.
Cristóbal Eyzaguirre.-
Expositor Sr.
El Presidente expresó que han recibido una propuesta de reglas
especiales en materia de Conflictos de Interés, a cuyo respecto quisiera
hacer un par de breves reflexiones iniciales.
Al respecto señaló que este informe es prácticamente un paradigma
de lo que es el objetivo de la discusión de las Reglas Éticas.
Hizo presente que el informe de la Comisión, que se incorpora al
final de la presente Acta, parte enumerando las dos reglas vigentes hoy
día, que expresan n verdad dos principios o estándares generales: 1º) el
abogado “no aceptará un asunto… en caso de que pudiera ver
menoscabada su independencia por motivos de amistad, parentesco u
otros” y 2º) “No deberá hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga
libertad moral para dirigirlo”.
Agregó que pareciera que la aplicación práctica de estos dos
principios suscita muchas dificultades y preguntas, para lo cual hay dos
caminos de solución: 1º) que no haya reglas y que el Consejo vaya
decidiendo caso a caso las presentaciones que se formulen al Consejo; 2º)
que haya reglas relativamente explícitas que concreticen estos dos
principios atendiendo a problemas que son típicos del ejercicio moderno de
la profesión. Este último es el espíritu con que trabajó este grupo.
Agregó que en la propuesta, en la definición de cliente, que aparece
transversalmente en muchos casos en este proyecto, se contiene una nota
que hace una precisión de los diversos alcances que tiene el concepto de
cliente, lo que sin duda podrá ser de gran interés para el trabajo de
consolidación que van a tener que hacer al final del trabajo de las
comisiones.
A continuación, el Presidente dio la palabra al Sr. Eyzaguirre.
El abogado Sr. Cristóbal Eyzaguirre agradeció al Consejo su tiempo
e inició su presentación informando que los miembros de la Comisión que
elaboraron está propuesta son los consejeros Julián López Masle y Rafael
Vergara Gutiérrez, los abogados Sebastián Castro Quiroz, Alicia
Domínguez Varas, Mónica Fernández Atala, Alberto González Errázuriz,
José Luis Lara Arroyo, y Alfredo Montaner Lewin, y asesorado por el
Coordinador de la Comisión de Ética Profesional del Colegio de Abogados,
don Pablo Fuenzalida Cifuentes.
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Sin perjuicio de lo anterior, hizo presente que quien más trabajó en
este proyecto, fue el Consejero Sr. Julián López.
Asimismo, agradeció la labor desarrollada por el abogado Pablo
Fuenzalida.
A continuación expresó que los principales antecedentes que
tuvieron en vista para la propuesta que se formula, fue el artículo 6º del
actual Código de Ética Profesional, el cual establece que:
Art 6º:“… no aceptará un asunto… en caso de que pudiera ver
menoscabada su independencia por motivos de amistad, parentesco u
otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un asunto si no cuando
tenga libertad moral para dirigirlo”.
Dicho lo anterior, señaló que la pregunta que deben hacerse es si
dejan esto entregado a la definición individual de cada uno de cuándo
existe un conflicto de interés o si debieran tender a tener un conjunto de
reglas relativamente objetivas que permitan definir de antemano, cuándo
existe dicho conflicto. En el caso, el Grupo se inclinó por lo segundo.
Agregó que la estructura de la propuesta que se formula se funda en
dos pilares básicos que es el de lealtad e independencia, los que de alguna
forma intentan resguardar la propuesta sobre conflictos de interés.
Hizo presente que a lo largo de la propuesta podrán ver que se hace
una diferencia entre conflicto de roles y conflicto de intereses propiamente
tales. En cuanto a los conflictos de roles, que existen cuando ha habido un
desempeño actual o pasado de una determinada función o cargo, y en
razón de ello se estima que hay un conflicto, se le dan un tratamiento
separado porque ese conflicto de roles o de incompatibilidad, se estima que
no puede ser dispensado. Por tanto, aunque un cliente o tercero pueda
decir que se siga viendo el asunto, eso no es susceptible de abstenerse a
esa dispensa.
En cambio, cuando se habla de conflicto de intereses, que
fundamentalmente se origina cuando hay una confluencia de dos intereses
adversos y en ese caso estaría la lealtad hacia el cliente en entredicho, por
lo tanto sí se permite la dispensa de éste, pero con particularidades que
brevemente van a analizar.
Respecto a cuáles son los conflictos de roles o incompatibilidades,
expresó que son fundamentalmente las siguientes:
a) Rol de Parlamentario
➪ Incluye ejercicio directo o a través de estudio profesional
➪ Materias litigiosas y no litigiosas
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b) Rol de juez, árbitro o mediador
➪ Incluye inhabilidad desde función jurisdiccional
➪ Y al abogado o miembro de estudio que pueda devenir en
función jurisdiccional
Agregó que otro tema que estiman relevante es el que se refiere al rol
de abogado integrante, cuya propuesta señala que el abogado integrante
no puede patrocinar ni representar intereses en asuntos que estuvieren o
pudieren quedar sometidos a la respectiva corte. Se extiende hasta un año
después de cesar en el cargo de abogado integrante.
Señaló que también se acordó, en una nota al pie de página instar por
el término de la institución de abogado integrante, materia que excedía al
grupo, pero importante también de destacar.
Junto con la materia de conflicto de roles, se analizó también las
relaciones con el Juez, en concreto se prohíben las del:
➪ Cónyuge, conviviente, hijo o pariente en 3º consanguinidad y
2º afinidad
➪ Intima amistad y servicios profesionales al juez o parientes
(hasta un año para atrás)
Respecto a Abogado que se desempeña en organismo público, éste
no puede intervenir en materias específicas o casos concretos. Además el
Abogado que se retira de organismo público queda impedido respecto de lo
que conoció en carácter oficial (21CEP).
La inhabilidad se extiende a asuntos contrapuestos a intereses del
Estado y por un año.
Asimismo, existen impedimentos para el Abogado que se incorpora a
un organismo público respecto de asuntos en los que hubiere representado
intereses.
Hizo presente que esta propuesta se hace con la unanimidad de los
miembros que participaron en el grupo, salvo en lo que dicen relación con
el Rol de Auditor, que dispone:
“El abogado no podrá prestar servicios legales al mismo
cliente al cual la empresa en que participa, trabaja o colabora
presta servicios de auditoría”
Respecto a las discrepancias en el grupo sobre el rol del auditor,
expresó que la anterior es la propuesta que concita mayoría dentro del
grupo.
Sin embargo existe otra proposición según la cual se permitiría que
los abogados de la empresa auditora pudieran también patrocinar y
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representar a la compañía en juicio, si contaban para ello con la
autorización informada del directorio de la empresa auditada.
Ahora bien, en materia de conflictos de intereses, el grupo tuvo
presente lo que establece el Código deontológico español que señala:
La independencia del abogado resulta tan necesaria como la
imparcialidad del juez… Actuación del abogado sólo sirve al… Estado de
Derecho si está exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e
independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra
servidumbre que el ideal de justicia” (Cód. Deontológico en España)
Lo anterior unido a lo que establece el artículo 6º del Código de Ética
Profesional que señala: que abogado sólo puede intervenir “cuando
tenga libertad moral para dirigirlo”.
Respecto a ¿Cuándo hay conflicto de intereses? se ha estimado que lo
hay:
a) Cuando la asesoría a un cliente resulta directamente adversa a
la de otro
b) Cuando hay riesgo sustancial al deber de lealtad o
independencia se vean afectados por un Interés Personal,
Deberes hacia otro cliente actual o anterior o Deberes hacia
terceros.
Recordó que a diferencia de los conflictos de roles, en este caso la
ausencia de regla específica no elimina el conflicto de intereses.
En materia de conflicto de interés la estructura fue analizar:
➪ Situaciones de conflicto con el interés personal del abogado
➪ Situaciones de conflicto con el interés de otro cliente
➪ Situación particular del abogado director de una sociedad
anónima
Junto a lo anterior se analizaron:
➪ Disposiciones Comunes:
➪ Situación de estudios profesionales
➪ Aplicación por extensión a familiares
➪ Tratamiento de la dispensa
En materia de conflicto con el interés personal la regla general señala
que:
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No debe intervenir cuando su juicio profesional pueda verse afectado
por sus propios intereses, o por motivos de amistad, parentesco,
ideológicos u otros.
➪ Incluye:
➪ Adquisición de Interés Pecuniario en el Litigio
➪ Adquisición de Bienes en el Litigio
➪ Asistencia Financiera al Cliente
➪ Adquisición de Interés Pecuniario Adverso en Materia No
Litigiosa – Interés Coincidente. Si consiente cliente
➪ Extensión a parientes en caso de conflictos por adquisición de
intereses pecuniarios adversos o coincidentes
Otro tema que suscitó bastante discusión en el grupo dice relación
con el conflicto de interés por convicción personal, esto implica que no debe
intervenir si sostendrá tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las
políticas o religiosas
También se incluye el tema sobre conflicto de posición, es decir, que
debe abstenerse si ha de sostener tesis contrarias a las sostenidas
públicamente en otros asuntos y existe riesgo significativo de perjudicar al
cliente, salvo que admita y justifique cambio de posición
Y además un conflicto eventual que dice relación con el conflicto
sobre métodos:
➪ Conflicto sobre Métodos
➪ Desacuerdo o discrepancia sobreviniente
Hizo presente que los mencionados son los conflictos con interés
personal. Con interés de otro cliente la regla general debe ser que el
abogado debe abstenerse de Intervenir en asuntos en que deba asesorar
intereses de un cliente directamente adversos a los de otro cliente actual.
Agregó que por lo mismo, toma especial relevancia el concepto de
cliente, que utilizará el Código, especialmente su extensión.
Agregó que otro tema de gran interés y que va a suscitar debate en el
seno del Consejo dice relación con la situación de los abogados internos de
empresas, que siempre han estado como en un limbo, por lo que el grupo
ha estimado que las normas también debieran ser aplicadas a los
abogados internos de las compañías respectivas.
Luego se refirió a
como por ejemplo:
ciertas Reglas relativas a situaciones Particulares,
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➪ Representación Conjunta de Intereses Comunes o diversos
➪ Conflicto con Interés de un Cliente Anterior
➪ Conflicto de Intereses sobreviniente
Continuó su exposición refiriéndose al Abogado Director de una S.A.,
indicando que existe discrepancia en cuanto a si se está frente a una
incompatibilidad o un conflicto dispensable. La mayoría estima que es
dispensable siguiendo ciertos requisitos concretos que regulen los
Conflictos de Intereses y la evaluación detallada del caso, considerando
posibilidad de tener que revelar materias sujetas a secreto a la sociedad.
Se estimó prioritaria la comunicación detallada al cliente, quien debe
tener plazo razonable para asesorarse por otro abogado y debe consentir
por escrito.
Señaló que la Propuesta Alternativa propone establecer Regla como
Incompatibilidad indicando:
“El rol de director de una sociedad anónima es incompatible con el
rol de abogado de la compañía o del accionista que lo designó
como tal”
Asimismo, y dado los comentarios que recibieron de la Comisión, el
Grupo estimó que habría que excluir o por lo menos analizar qué pasa con
situaciones excepcionales de las sociedades sin accionistas o socios
minoritarios y la situación de las sociedades cerradas.
En materia de disposiciones comunes se refirió a la:
• Inhabilidad del Estudio Profesional
• Inhabilita a todos los abogados del estudio
• Salvo conflictos por relaciones familiares, y los de
convicción, posición o método
• Regla especial para los abogados que se retiran de una
entidad pública o función jurisdiccional
• Inhabilidad del familiar abogado que representa a la
contraparte
Agregó que en materia de dispensas, se destacan los siguientes
conceptos:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Consentimiento escrito e informado
Abogado debe explicar las ventajas y desventajas
Dispensa no autoriza a infringir secreto ni deber de lealtad
No son dispensables los conflictos de roles
Jamás se puede representar a partes adversas en un juicio
Necesidad de procedimiento expedito por el Colegio
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Finalizó señalando que lo expresado es un resumen de las reglas que se
desprenden de las normas que se encuentran en poder y conocimiento de
los señores Consejeros.
El Presidente agradeció la exposición del Sr. Eyzaguirre y consideró
que ésta cumple la finalidad de explicitar, en reglas precisas, lo que es un
principio general establecido por el actual Código de Ética. Agregó que
todas estas Reglas pueden ser leídas a la luz del actual Código de Ética,
pero explicitarlas tiene la ventaja práctica de ayudar en casos concretos,
puesto que existe una regla y se evita la tendencia a interpretar extensiva o
restrictivamente, según los propios intereses del principio.
El Consejero Sr. Mario Papi señaló que valoraba mucho el trabajo
realizado y estimó que era un notable aporte.
Consultó por qué no consignó el inicio del artículo 6º del Código de
Ética que señala “El abogado tiene la libertad para aceptar o rechazar los
asuntos…”
El Sr. Cristóbal Eyzaguirre señaló que dado que están hablando de
normas sobre conflictos de intereses e incompatibilidades, han asumido
que el abogado siempre va a tener la libertad en ese sentido y se enfocaron
a las situaciones de incompatibilidad y conflictos. Agregó que de alguna
forma estimaron que está implícito en un principio que va a ser mantenido
o abordado por otro grupo.
Hizo presente que consideran que esa libertad es un principio básico,
ya que el abogado tiene el derecho a ser independiente y tiene el deber de
mantener esa independencia y ese derecho a independencia trasunta el
primer enunciado de la norma referida por el Consejero Sr. Papi.
El Presidente sugirió dejar la observación del Sr. Papi para el conjunto
de reglas que quedan, porque realmente no corresponde a una regla de
conflicto de interés, más bien es una regla que recorre transversalmente
todo el trabajo del abogado.
ASÍ SE ACORDÓ.
El Consejero Sr. Miguel Luis Amunátegui señaló que si bien es cierto
que lo que se ha planteado son principios generales, aunque bastante
específicos y muy importantes, hay situaciones que se presentan
relativamente parecidas al caso de las empresas de auditoría y que se
presentan con bastante frecuencia en el tema del seguro.
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Agregó que algunas veces las empresas de liquidación de seguros, por
hacer estas liquidaciones, ofrecen a los abogados asociados a su entidad
de liquidación de seguros para defender a la Compañía, por supuesto que
dependiendo del informe que hagan, lo que no le parece adecuado.
Señaló que también hay situaciones de Compañías cautivas de seguros
que toman los seguros y los reaseguran en otras compañías externas y
cuando determinados corredores hacen los informes de los siniestros, son
informes mal hechos o descuidados, que la propia Compañía interna
debería objetarlos u observarlos. Agregó que en estos casos hay abogados
internos que se prestan para no hacer las observaciones que les
corresponde como abogados, porque la empresa es cautiva y el siniestro
hay que pagarlo a empresas vinculadas a la empresa de seguro con cargo a
los reaseguradores.
Hizo presente que lo señalado son situaciones específicas graves,
porque hay muchos millones de dólares en juego y son situaciones que se
están dando con frecuencia. Agregó que son materias específicas a las que
hay que poner relevancia, ya que lo que ocurre son hechos deshonestos.
El Sr. Cristóbal Eyzaguirre indicó que en parte el tema fue discutido
por el grupo y al respecto hay dos principios básicos: 1º) En la nota al pie
de página Nº 10, donde se define lo que es cliente, se deja muy claro quién
es el cliente del abogado en materia de seguros y que el cliente viene a ser
el asegurado y si realmente se respeta ese principio básico, una parte
relevante de los problemas que se generan en materia de seguros se
solucionaría. 2º) Las normas generales podrían ayudar a resolver los
demás temas que no se resuelven con ese punto específico.
Agregó que también podrían entrar en mayor casuística, en
comentarios, lo que en su momento se analizó dentro de la comisión, ya
que es un tema o tarea que podría quedar pendiente para la fase que viene
ahora.
El Presidente sugirió al menos incorporarlo a los comentarios.
La Consejera Sra. Olga Feliú señaló que en relación con los Conflictos
de Roles, se vincula directamente con lo del cliente y se pregunta ¿qué
ocurre respecto a quienes sirven una función pública? Ya que pueden
tener una responsabilidad administrativa, pero también tienen una
responsabilidad ética. Por lo anterior estos conflictos de roles tal como
están considerados en las reglas del Código Ético, ¿qué mirada tienen
respecto de esta relación o vinculación?
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El Sr. Cristóbal Eyzaguirre expresó que el enfoque que tuvieron fue
fundamentalmente precisar las situaciones de conflicto de rol e
incompatibilidad, con cierta precisión al respecto y se podría abordar en
forma más general el tema.
Agregó que la idea del grupo fue dejar en claro las situaciones que
les parecieron más patentes en cuanto a incompatibilidad, lo que de
alguna forma el trabajo lo hace.
Por lo anterior, señaló que tomará nota de lo expresado por la
Consejera Feliú, para discutir el punto con mayor profundidad.
La Consejera Sra. María de los Ángeles Coddou señaló que el
trabajo era excelente y felicitó a los autores del mismo.
Agregó que a su juicio era imposible que asuman toda la casuística,
porque lo que hoy día piensan, mañana pueden surgir otros casos y
eventos. Por lo tanto, estima muy importante tratar de hacer normas
generales sin perjuicio de incorporar a modo de ejemplo algunos casos.
El Sr. Cristóbal Eyzaguirre señaló que lo expresado por la
Consejera Coddou se debatió mucho al comienzo y cree que es necesaria la
norma específica.
Agregó que es un firme creyente en la casuística para este caso, en
la medida que no sea excesiva, estima que puede ser de gran ayuda para
la práctica de la profesión de abogado.
Hizo presente que pretender, junto al tema de conflictos de intereses
tener una casuística completa, es imposible.
Agregó que sin perjuicio de lo que resuelva el Consejo, le parece
relevante que se haga el esfuerzo y que se intente dar ciertos parámetros
claros a los que puedan atenerse.
El Consejero Sr. Julián López señaló que la observación respecto a
la necesidad de una regla general, es el gran esfuerzo de la Comisión, que
estuvo centrada en buscar situaciones típicas de conflicto de interés y
tratar de obtener reglas objetivas al respecto, pero se establecieron dos
reglas generales tanto para el Conflicto de Roles como para el Conflicto de
Interés.
La regla general en el conflicto de roles está en el artículo 2.1 que
señala:
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2.1. Principio general. El abogado no debe ejercer otras profesiones o actividades que
limiten su independencia, resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, o le
impidan el cumplimiento adecuado de las reglas de ética profesional, así como asociarse o
colaborar profesionalmente con empresas o profesionales que las ejerzan.
Y luego vienen las situaciones de los casos que se consideran más
explícitos.
Agregó que la regla general en materia de conflictos de intereses está
en el artículo 3.2 que señala:
3.2. Conflicto de intereses. Existe un conflicto de intereses toda vez que la asesoría, defensa
o representación de un cliente resulta directamente adversa a la de otro cliente o existe un
riesgo sustancial de que el cumplimiento del deber de lealtad o la independencia del
abogado se vea afectada por su interés personal o sus deberes hacia otro cliente actual o
anterior, o hacia terceros.
Y el inciso 2º es el que lo explícita al señalar: “La inexistencia de una regla
específica que resuelva el caso no implica la inexistencia de un conflicto de intereses si en
la situación de hecho planteada concurren las circunstancias previstas en el inciso anterior.”
El Presidente expresó que entiende que en el fondo lo planteado por
la Consejera Coddou es si alguna de estas reglas especiales no requerirían
ser tan explícitas porque ya lo son y están incorporadas en el principio
general, a efectos de no hacer más regulatorio el Código.
Agregó que sólo se están formulando reglas más precisas, que tienen
que ver con problemas cotidianos, tanto en las firmas más grandes como
en el ejercicio individual o en pequeños grupos de trabajo.
El Consejero Sr. Arturo Alessandri señaló que le parecen muy
oportunas las reglas, especialmente porque cada vez más abogados del
sector privado se incorporan al sector público y viceversa, lo que en
general le parece bien y bueno, en la medida que se resguarden ciertas
normas y reglas que en Chile están poco desarrolladas. Por lo anterior le
parece que para nuestro país es muy oportuno este estudio.
Agregó que en relación a lo expresado por la Consejera Coddou,
estima que también hay un tema que no está bien regulado en el Código
de Ética y es el que se refiere a las remuneraciones por trabajo no efectivo.
Señaló que es un tema de larga data, donde hay una interpretación
bastante laxa en muchos estudios y en muchos abogados sobre todo
tratándose de asuntos y especialidades que no lleve ese Estudio o ese
abogado.
Hizo presente que el tema planteado tal vez no corresponda a estas
reglas, pero a su juicio en algún momento deberían tratarlo y explicitarlo.
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Luego consultó sobre abogados de estudios que se van a empresas,
ya sean privados o públicas y a aquellos que se vienen de las empresas a
trabajar en forma privada, y a si hay conflicto de roles al respecto.
El Presidente señaló que también se puede presentar el caso, y que
no es infrecuente en una economía tan entrecruzada como la chilena, que
el día de mañana alguien que ha representado intereses de una empresa,
tenga que representar intereses contradictorios con su ex/cliente, ¿hasta
dónde llega el conflicto de interés? Son materias que merecen ser
analizadas en su propio mérito.
El Sr. Cristóbal Eyzaguirre señaló que tal vez el tema
tangencialmente puede haberse abordado, y tiene varias aristas. A su
juicio agregó que el tema es más atingente al campo del secreto
profesional, que al campo de conflictos de intereses, sin perjuicio que de
alguna forma comprende a los dos grupos y merece darle una segunda
vuelta.
El Presidente recordó que el tema que planteó se resuelve por la vía
del secreto, porque si en razón de la información se obtiene una ventaja
indebida, es una condición expresa que va en la proposición, y es que esa
prohibición existe en la medida en que se obtenga una ventaja indebida en
razón de la información confidencial que se ha obtenido como abogado de
la otra parte.
El Consejero Sr. Héctor Humeres expresó que, compartiendo lo
expresado por la Consejera Coddou y viendo el tema de los abogados
integrantes, consultó respecto a si los ex/integrantes del Poder Judicial se
entienden comprendidos dentro del conflicto de roles y si también están
sujetos a inhabilidad por algunos períodos de 2 ó 3 años, después que se
han retirado de la Corte.
Lo anterior, porque entiende que ahí está enfocado el tema de los
abogados integrantes y debieran referirse también a los ex/jueces y
Ministros.
El Sr. Cristóbal Eyzaguirre señaló que está comprendido en el
artículo 2.4 que se señala que:
2.4. Rol de juez, árbitro o mediador. El abogado que haya desempeñado funciones
jurisdiccionales no puede intervenir en un asunto del cual conoció en su carácter
oficial; tampoco podrá intervenir a favor de una de las partes el abogado que ha
actuado previamente como mediador en el mismo asunto.
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El abogado que haya intervenido profesionalmente en un asunto o que participe,
trabaje o colabore en un estudio que intervino en el mismo, no puede conocer del mismo
asunto en calidad de árbitro o mediador, a menos que cuente con el consentimiento expreso
e informado de todas las partes.
Agregó que de alguna forma en este 2.4 está tratado el tema y estimó
que se deberá ampliar o especificar un poco más la norma de acuerdo a lo
expresado por el Consejero Sr. Humeres.
El Consejero Sr. Enrique Cury hizo presente que en lo personal
entendió, cuando se alejó de la Corte Suprema, que no podía intervenir
ante ningún Tribunal de la República, porque sería un tráfico de
influencias absolutamente inaceptable.
Respecto a los abogados integrantes, tal como está la legislación,
ellos no tienen prohibido el ejercicio profesional. En cambio los miembros
de un Tribunal si lo tenían, y para él esa prohibición subsiste después de
haberse alejado del cargo de Ministro.
La Consejera Sra. María de los Ángeles Coddou señaló que cuando
hizo la extensión de la reglas sobre interés pecuniario, sería bueno señalar
con excepción del pacto de cuota litis.
El Presidente señaló que el Consejo ha mostrado una disposición a
aprobar en general el proyecto.
Por lo tanto y a su juicio las observaciones más evidentes serían:
1º) El lenguaje es en ocasiones excesivamente técnico. Por lo tanto,
sugirió efectuar un trabajo de edición para que las reglas sean
comprensibles con aún mayor facilidad.
2º) En cuanto al contenido de las reglas, estimó que el Código va a
tener que contener un buen índice analítico para facilitar su
consulta.
Finalmente sugirió a los Sres. Consejeros releer el texto y enviar a
Pablo Fuenzalida algunas sugerencias para ser incorporadas al texto que
será distribuido a los asociados para sus comentarios.
Por lo anterior, señaló que se da por aprobado en general el proyecto
sobre Conflictos de Interés y felicita a los autores del mismo y al Sr.
Eyzaguirre por su presentación.
ASÍ SE ACORDÓ.
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PROPUESTA DE NUEVA REGULACIÓN ÉTICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS
RELATIVA A CONFLICTOS DE INTERESES E INCOMPATIBILIDADES
Tabla Sesión 12 de Abril de 2010
Grupo sobre Conflictos de Interés e Incompatibilidades coordinado por el abogado
Cristóbal Eyzaguirre Baeza, integrado por los consejeros Julián López Masle y Rafael
Vergara Gutiérrez, los abogados Sebastián Castro Quiroz, Alicia Domínguez Varas,
Mónica Fernández Atala, Alberto González Errázuriz, José Luis Lara Arroyo, y
Alfredo Montaner Lewin, y asesorado por el Coordinador de la Comisión de Etica
Profesional del Colegio de Abogados de Chile don Pablo Fuenzalida Cifuentes1.
6 de abril de 2010
Introducción
El artículo 6º CEP contiene dos expresiones que pueden ser consideradas como base de una
definición general sobre conflicto de intereses. Allí se señala que el abogado “no aceptará
un asunto… en caso de que pudiera ver menoscabada su independencia por motivos de
amistad, parentesco u otros” y se concluye luego que: “En suma, no deberá hacerse cargo
de un asunto si no cuando tenga libertad moral para dirigirlo”.
En concepto del grupo, la “independencia” y la “libertad moral” para dirigir un asunto, sólo
pueden ser consideradas un punto de partida para comprender la problemática que rodea a
la regulación de los conflictos de intereses. En efecto, entendidos literalmente y en el
contexto de su ubicación entre las disposiciones sobre aceptación o rechazo de asuntos,
podrían llevar a los abogados a la errónea conclusión de que el diagnóstico sobre la
existencia o inexistencia del conflicto es un problema que queda entregado al sentimiento
íntimo y, por tanto, subjetivo del abogado. Este podría invocar sentirse “independiente” y
con “libertad moral” para dirigir un asunto, en situaciones en que se encuentra claramente
inhabilitado.
El conflicto de intereses no existe para cautelar un sentimiento íntimo del abogado, sino
para evitar situaciones que podrían generar el riesgo de que se viole un deber sustancial
(criterio de prevención) o situaciones en que un observador imparcial tuviere razones
justificadas para estimar que una violación de este tipo ha ocurrido (criterio de apariencia).
El abogado no puede invocar su personal sentimiento de “independencia” o “libertad
moral” para participar en un asunto si una situación de este tipo se plantea.
Es por eso que el trabajo del grupo se focalizó en detectar situaciones que ameriten la
generación de reglas objetivas que conlleven la descalificación del abogado a modo de
control externo. Para lograr este objetivo, se tuvieron en consideración las reglas ya
existentes en la ley chilena y en el CEP actualmente vigente, y se las analizó críticamente a
la luz de las regulaciones de derecho comparado con la intención de juzgar su suficiencia e
identificar casos en que resulta necesaria la generación de nuevas reglas.
El marco conceptual sobre el cual se estructura esta propuesta tiene que ver con dos
principios básicos que inspiran el rol del abogado. El primero es el deber de lealtad y por
1
Durante el período enero 2008 a mayo 2009 el grupo fue coordinado por Julián López. A partir de mayo
2009 a la fecha, ha sido coordinado por Cristóbal Eyzaguirre y se incorporaron el consejero Rafael Vergara y
los abogados Alberto González, José Luis Lara y Alfredo Montaner.
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eso aparece aquí en primer lugar. Normalmente, las reglas sobre conflicto de intereses se
suelen asociar a que nadie puede servir a dos amos al mismo tiempo por lo que cada vez
que el abogado se encuentra en situación de tener que servir intereses contrapuestos surge
el riesgo de violar sus obligaciones para con uno o más de un cliente. Y luego está la idea
de independencia, que es un principio general recogido con bastante profundidad en la
regulación española, conforme a la cual el abogado debe mantener independencia respecto
de cualquier injerencia indebida que pudiere tener en la representación del cliente. Este
deber impone al abogado la necesidad de resistir no solamente las injerencias que
provengan de los poderes públicos, de los tribunales o de terceros, sino que también de las
que provienen de sus propios intereses y de sus compañeros de oficina2.
El conjunto de reglas que se propone comienza con un desarrollo introductorio de este
marco conceptual, que se expresa en las disposiciones 1.1. (Deber de lealtad), 1.2.
(Independencia) y 1.3. (Criterio de prevención).
La regulación que proponemos supone distinguir entre conflictos de roles o
incompatibilidades, por una parte, y conflictos de intereses por la otra.
En la regulación de conflictos de intereses hemos tenido en consideración que su
tratamiento supone que el abogado no ha violado todavía ninguna regla de ética profesional
de carácter sustantivo, pero la situación de hecho que se ha generado ha puesto al abogado
frente a una presión o generado un riesgo muy alto de que un deber sustantivo pueda
quebrantarse. Por eso, habitualmente se dice que el conflicto de intereses en sí no es el
problema, sino que el problema es cómo se resuelve el conflicto de intereses. La propuesta
reconoce situaciones donde el conflicto existe y genera reglas que determinen la inhabilidad
del abogado para actuar en esos casos, la cual se estructura distinguiendo entre lo que
hemos llamado “conflictos de roles o incompatibilidades” y los denominados “conflictos de
intereses”.
La idea que está detrás de los conflictos de roles es que lo que provoca esta presión sobre el
abogado y le impide cumplir adecuadamente su función es el desempeño actual o anterior
de otra función que es considerada incompatible y, por lo tanto, afecta su independencia.
Cuando hablamos de conflictos de intereses, en cambio, estamos ante situaciones en las que
el abogado se enfrenta a la necesidad de responder a dos intereses que son adversos en el
ejercicio de su propia función como abogado. En consecuencia, ya no hay dos roles
2
Art. 2º (Independencia) Código Deontológico de la Abogacía Española (2002): “1. La independencia del
abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo
que para el abogado constituye un derecho y un deber. 2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los
legítimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente
a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. 3. El abogado deberá preservar su
independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes
públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o
colaboradores. 4. La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus
propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros
profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el
asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total
independencia. 5. Su independencia prohíbe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la limiten
o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, así como asociarse o colaborar profesionalmente
con empresas o profesionales que las ejerzan, o hacer uso, en relación con ellas, de las posibilidades
contempladas en el articulo 29 del Estatuto”.
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distintos asumidos por el abogado, sino que hay un abogado que debe lealtad en dos
sentidos opuestos y, por lo tanto, se activa la regla sobre conflicto.
La distinción también es relevante para efectos de determinar si el cliente puede dispensar
del conflicto al abogado y permitir su actuación pese a su existencia. Para estos efectos la
propuesta establece la posibilidad de que el cliente pueda prestar su consentimiento
informado frente a un conflicto de interés pero no respecto de un conflicto de roles o
incompatibilidad. En el primer caso se privilegia la autonomía del o los cliente(s). En el
segundo caso, por la entidad de los roles desplegados por el abogado, se hace imposible
obtener el consentimiento informado, por cuanto en algunos no existen propiamente
“clientes” que consientan una actuación bajo conflicto, o porque en ciertas situaciones se
generaría una situación delicada que podría afectar la fe pública, la probidad y la
transparencia que trasuntan esos roles.
§ 1. Consideraciones generales.
1.1. Deber de lealtad. El abogado debe siempre obrar en el mejor interés de su cliente y
anteponer dicho interés a los de cualquier otra persona, incluyendo el suyo propio. El deber
de lealtad hacia el cliente no reconoce más límites que el respeto a la ley y a las reglas de
ética profesional.
1.2. Independencia. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses
del cliente, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a
toda clase de injerencias y a los intereses propios o ajenos.
1.3. Criterio de prevención. El abogado no debe aceptar un asunto en que exista el riesgo
de violar el deber de lealtad hacia su cliente o ver limitada su independencia y debe cesar
inmediatamente en la prestación de servicios profesionales cuando por cualquier causa
sobreviniente surgiera el mismo riesgo.
§ 2. Conflictos de roles o incompatibilidades.
2.1. Principio general. El abogado no debe ejercer otras profesiones o actividades que
limiten su independencia, resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, o le
impidan el cumplimiento adecuado de las reglas de ética profesional, así como asociarse o
colaborar profesionalmente con empresas o profesionales que las ejerzan.
2.2. Rol de parlamentario. El ejercicio del cargo de parlamentario es incompatible con el
ejercicio de la profesión de abogado, sea directa y personalmente, sea como miembro que
tenga interés en un estudio profesional. En consecuencia, el abogado que ejerza el cargo de
parlamentario no podrá asumir el patrocinio y representación de intereses ante los
tribunales de justicia, ni aún en el caso de recaer la causa en una materia de interés público.
Tampoco podrá intervenir en materias no litigiosas ni participar como socio o colaborador
de un estudio de abogados.
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2.3. Rol de auditor. El abogado no podrá prestar servicios legales al mismo cliente al cual
la empresa en que participa, trabaja o colabora presta servicios de auditoría.3
2.4. Rol de juez, árbitro o mediador. El abogado que haya desempeñado funciones
jurisdiccionales no puede intervenir en un asunto4 del cual conoció en su carácter oficial;
tampoco podrá intervenir a favor de una de las partes el abogado que ha actuado
previamente como mediador en el mismo asunto.
El abogado que haya intervenido profesionalmente en un asunto o que participe,
trabaje o colabore en un estudio que intervino en el mismo, no puede conocer del mismo
asunto en calidad de árbitro o mediador, a menos que cuente con el consentimiento expreso
e informado de todas las partes.
2.5. Rol de abogado integrante. El abogado que se desempeñe como abogado integrante de
una Corte no puede patrocinar ni representar intereses en ningún asunto que estuviere o
pudiere eventualmente quedar sometido a la jurisdicción de dicha Corte mientras conserve
tal carácter y hasta por un año después de haber cesado en dicha función5.
2.6. Relaciones con el juez. El abogado no puede intervenir como patrocinante o apoderado
en ningún asunto que deba resolver como juez su cónyuge, conviviente, hijo o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive.
Tampoco podrá intervenir como patrocinante o apoderado si es amigo íntimo del
juez, o si presta o ha prestado servicios profesionales a éste o a cualquiera de sus familiares
antes mencionados durante el lapso del año inmediatamente precedente.
2.7. Abogado que se desempeña en un organismo público. El abogado que,
desempeñándose en un organismo público, no esté impedido de ejercer libremente la
profesión, no podrá en esta última calidad intervenir en ningún asunto que se refiera a
materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por
él o por el organismo público al cual pertenezca.
2.8. Abogado que se retira de un organismo público. El abogado que se retire de un
organismo público no podrá intervenir en ningún asunto del cual conoció en su carácter
oficial.
3
Esa regla no concitó unanimidad en el Grupo. La propuesta minoritaria se divide en dos alternativas, una
principal y otra en subsidio. La principal propone seguir lo establecido en la ley Nº 20.382. En subsidio,
propone como regla de incompatibilidad de alcance más limitado la siguiente:
“El abogado no podrá prestar servicios de patrocinio y representación en juicio al mismo cliente al
cual la empresa en que participa, trabaja o colabora presta servicios de auditoría”.
Esta segunda propuesta consideró, adicionalmente, que sería razonable permitir que los abogados de la
empresa auditora pudieran también patrocinar y representar a la compañía en juicio si contaban para ello con
la autorización de la empresa auditada, la que debería provenir del Directorio, y en la cual se debería dejar
constancia que la compañía estaba en conocimiento del asunto y que consentía en que los abogados de la
empresa auditora prestaran los servicios de patrocinio y poder en juicio.
4
El Grupo entiende que la voz “asunto” se refiere a situaciones específicas y no al mero ejercicio o
detentación de uno de los roles mencionados bajo la regla 2.
5
El Grupo acordó que la proposición de esta regla iría acompañada de la recomendación de que el Colegio de
Abogados de Chile inste por el término de la institución de los abogados integrantes.
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Tampoco podrá patrocinar ni representar en juicio intereses contrapuestos al interés
del fisco, del Estado o del respectivo organismo por el lapso de un año con posterioridad a
su retiro.
2.9. Abogado que se incorpora a un organismo público. El abogado que se incorpore a un
organismo público no puede conocer en su carácter oficial de ningún asunto en que hubiere
aconsejado, asesorado, patrocinado o representado intereses contrapuestos a los del fisco, el
Estado, o el organismo público al cual se integra.
§ 3. Conflictos de intereses.
3.1. Regla general. El abogado no debe intervenir en un asunto en que pudiera ver menoscabada su
independencia por motivos de amistad, parentesco u otros. En suma, no deberá actuar en un asunto si no
cuando tenga libertad moral para dirigirlo.
3.2. Conflicto de intereses. Existe un conflicto de intereses toda vez que la asesoría6,
defensa o representación de un cliente resulta directamente adversa a la de otro cliente o
existe un riesgo sustancial de que el cumplimiento del deber de lealtad o la independencia
del abogado se vea afectada por su interés personal o sus deberes hacia otro cliente actual o
anterior, o hacia terceros.
La inexistencia de una regla específica que resuelva el caso no implica la inexistencia
de un conflicto de intereses si en la situación de hecho planteada concurren las
circunstancias previstas en el inciso anterior.
3.3. Conflictos con el interés personal del abogado.
3.3.1. Regla general. El abogado no debe intervenir7 en un asunto cuando su juicio
profesional pueda verse afectado por sus propios intereses, por motivos de amistad,
parentesco, ideológicos, culturales u otros análogos.
3.3.2. Adquisición de interés pecuniario en el litigio. El abogado no debe adquirir
interés pecuniario de ninguna clase, sea este coincidente o adverso con el de su
cliente, en el asunto en que actúa o haya actuado como patrocinante o apoderado8,
salvo el pacto de cuota litis escriturado con anterioridad a su intervención
profesional.
3.3.3. Adquisición de bienes en el litigio. El abogado no debe adquirir directa o
indirectamente bienes en los remates judiciales, licitaciones, subastas y
6
El grupo analizó la particular situación de los servicios de vigilancia que, en Chile, prestan los abogados que
se dedican a propiedad industrial a efectos de definir si califican o no como servicios de asesoría legal y, por
ende, resultan aplicables las reglas de conflictos de interés propuestas. Sin embargo, por tratarse de una
situación que repercute en todo los ámbitos que el Colegio de Abogados y la Comisión de Ética y Códigos de
Buenas Prácticas pretenden regular, se propuso que esta respuesta sea respondida por la instancia pertinente.
7
“Intervenir” se utiliza, en estas reglas, como un término amplio que incluye tanto las materias litigiosas
como no litigiosas, e incluye las actividades de aconsejar, asesorar, defender, representar y, en general, actuar
de cualquier manera prestando servicios legales a un cliente.
8
La regla especial se aplica en relación al asunto en el cual interviene el abogado. Si el interés del abogado es
adverso a otros intereses del cliente no representados por éste, la situación queda regida por las reglas
generales que definen el conflicto sobre la base de los deberes de lealtad e independencia.
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oportunidades de negocio que sobrevengan como consecuencia de los litigios en que
haya intervenido como patrocinante o apoderado.
La adquisición de los derechos litigiosos del cliente está especialmente
prohibida.
3.3.4. Asistencia financiera al cliente. El abogado no debe proporcionar ayuda
financiera al cliente en relación con un litigio en el cual actúa como patrocinante o
apoderado ni convenir con él en expensar los gastos del asunto, a menos que se trate
de un cliente al cual se presten servicios pro bono o se acuerde el reembolso
posterior de los gastos ya sea en forma directa o con cargo al pacto de cuota litis.
3.3.5. Adquisición de interés pecuniario adverso en materia no litigiosa. El abogado
no debe realizar ningún negocio que suponga la adquisición de un interés pecuniario
adverso al de su cliente, en el asunto en el cual presta a éste servicios de asesoría o
consultoría.
Tampoco debe participar en la redacción de actos o convenciones en virtud
de los cuales se reconozcan al abogado derechos patrimoniales o personales de
ningún tipo, salvo los relativos al convenio de prestación de servicios profesionales
y el pacto de honorarios profesionales.
3.3.6. Adquisición de interés pecuniario coincidente en materia no litigiosa. El
abogado está autorizado para realizar un negocio que suponga la adquisición de un
interés pecuniario coincidente con el de su cliente, sólo con el consentimiento
expreso e informado de éste.
Está autorizado, asimismo, para intervenir en negocios en que participe
como contraparte su cliente, siempre que éste consienta expresamente, sus términos
correspondan a condiciones normales de mercado y el cliente cuente al efecto con
asesoría letrada independiente.
3.3.7. Extensión de las reglas sobre interés pecuniario. Las reglas que inhabilitan a
un abogado para intervenir en un asunto por la existencia de intereses pecuniarios
coincidentes o adversos se aplican también al abogado cuando los intereses en
conflicto con los de su cliente son los de su cónyuge, conviviente, hijos o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive9.
3.3.8. Conflicto por convicción personal. El abogado no deberá intervenir en un
asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones personales,
inclusive las políticas o religiosas.
3.3.9. Conflicto por posición. El abogado no deberá intervenir en un asunto en el
que haya de sostener tesis contrarias a las que ha sostenido públicamente en otros
asuntos, si tal hecho involucra un riesgo significativo de que ello pudiere perjudicar
los intereses del cliente o limitar la efectividad de su asesoría, patrocinio o
representación.
No infringe esta regla el abogado que interviene en el nuevo asunto si
admite y justifica su cambio de posición.
9
El Grupo acordó definir los grados de parentesco recogidos por la Ley de Probidad N° 19.653 de 1999,
añadiendo al conviviente.
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3.3.10. Conflicto sobre métodos. El abogado no debe intervenir en un asunto
cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo.
Si una discrepancia fundamental surgiere durante la prestación de los
servicios profesionales y no fuere posible subsanarla, el abogado deberá cesar
inmediatamente en la representación informando al cliente por escrito de las razones
que justifican su decisión.
3.4. Conflictos con el interés de otro cliente10.
10
El Grupo no propone una definición sobre el concepto de cliente porque entiende que esta materia
trasciende el ámbito de su tarea. Sin embargo, debe advertir que las reglas sobre conflicto de intereses que
aquí se proponen suponen un concepto determinado de cliente, que se enuncian con el objeto de que se
comprenda adecuadamente su alcance y se tengan en consideración en el momento oportuno:
1.
Caso del cliente potencial o fallido. El Grupo considera que, aun cuando la calidad de cliente se
adquiere propiamente cuando se perfecciona consensualmente un mandato (basta “aquiescencia
tácita”), las reglas sobre conflicto de intereses deben aplicarse tanto al cliente actual y al cliente
anterior como al cliente potencial o fallido. A juicio del grupo, los deberes de lealtad y
confidencialidad con el cliente surgen a partir de la “consulta inicial con el propósito de establecer
una relación profesional”, la que es, por tanto, suficiente para determinar la inhabilidad del abogado
para actuar en contra de sus intereses. Por ello, el concepto general de cliente debería precisar esta
situación.
2.
Pago de honorarios por tercero. El Grupo considera que el cliente es el titular de los intereses
representados por el abogado, con independencia de quién sea el que paga los honorarios
profesionales. Por ello, se sugiere que entre las reglas generales relativas a la definición de cliente, se
incorpore una que señale que: “El abogado no debe aceptar que un tercero pague sus honorarios
profesionales sin advertirle previamente, por escrito, que tal pago no convierte al tercero en su
cliente y que, en el evento de surgir cualquier conflicto entre los intereses del tercero y de su cliente,
este deberá actuar en el exclusivo interés de este último”.
3.
Abogado de organización o empresa. El Grupo no encontró justificación para establecer diferencias
entre los deberes éticos aplicables a los abogados de libre ejercicio y a los abogados que ejercen
como dependientes de una empresa, servicio público o estudio profesional. En todos estos casos, se
consideró que la entidad debería ser considerada como el cliente del abogado para efectos de la
aplicación de las reglas sobre conflictos de intereses.
4.
La organización como cliente. En los casos en que el cliente del abogado es una organización, se
consideró que lo correcto sería considerar como cliente a la organización o persona jurídica, y no a
sus, directores, gerentes, empleados, accionistas u otras autoridades o miembros de la misma. En este
punto, se sugiere que la definición del concepto de cliente siga las reglas del art. 12 del Proyecto
Peruano y 16 del Código de Canadá.
La definición del cliente en el caso de una organización debe, también, poner particular atención a la
determinación de quién es el cliente cuando el abogado asesora o patrocina a una sociedad que forma
parte de un grupo de empresas y se encuentra, por tanto, ligada a otras que son sus filiales o
coligadas. En este caso, se podría seguir la solución del comentario 34 de la Regla 1.7. ABA MR,
que establece que, en principio, el hecho de que una organización sea cliente de un abogado no
impide al éste representar intereses adversos a los de sus filiales y coligadas, a menos que las
circunstancias indiquen que ellas también son su cliente, exista un acuerdo expreso en tal sentido o
exista el riesgo de que la representación por el abogado de cualquiera de los dos clientes se vea
materialmente limitada.
Compañías de seguro. La solución de los problemas relativos a conflictos de intereses que plantea la
situación de los abogados de compañías de seguros, debe resolverse incorporando al concepto de
cliente la definición de que, en estos casos, el cliente del abogado es el asegurado, situación que
abarca al abogado-liquidador el cual, en conformidad a esta propuesta, no puede ser a la vez abogado
de la compañía de seguros.
Cliente con capacidad disminuida o incapaz. En este caso, siguiendo la Regla 1.14 ABA MR, se
propone incorporar en el concepto de cliente al incapaz, en cuanto sea posible mantener una relación
cliente-abogado normal y a efectos de que en la interacción que realiza con quienes mantengan una
5.
6.
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20
3.4.1. Conflicto con el interés de otro cliente actual. El abogado no debe intervenir
en un asunto en el que deba aconsejar, asesorar, patrocinar o representar los
intereses de un cliente, si ellos son directamente adversos a los intereses de otro
cliente actual del mismo abogado o del estudio en el cual participa, trabaja o
colabora11.
3.4.2. Representación conjunta de intereses comunes o diversos. El abogado que
representa a dos o más clientes en un mismo asunto o en asuntos diversos no puede
participar en la negociación de los intereses de algunos o todos ellos con una
misma contraparte, sin la autorización previa y escrita de todos los clientes, previa
información detallada y completa acerca de todos los intereses comprendidos en la
negociación.
Cualquier negociación que suponga renunciar a los derechos de un cliente en
favor de otro sin consentimiento expreso e informado del afectado está
estrictamente prohibida.
3.4.3. Conflicto con interés de un cliente anterior. El abogado no debe intervenir
en un asunto en el que deba aconsejar, asesorar, patrocinar o representar los
intereses de un cliente, si ellos son directamente adversos a los de otro cliente
anterior del mismo abogado o de la firma en la cual participa, trabaja o colabora y
existe riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas del anterior cliente
pueda ser violado o ellas pudieran pudieren permitir al nuevo cliente obtener una
ventaja indebida.
3.4.4. Conflicto de intereses sobreviniente. Cuando un conflicto entre los intereses
de dos o más clientes surja durante la prestación de los servicios profesionales del
abogado, este deberá comunicarlo a los clientes y cesar inmediatamente en la
asesoría, patrocinio o representación de todos ellos, a menos que todos consientan
en que ésta continúe sólo con respecto a uno o más de ellos.
No obstante, el abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en
funciones de mediador o en la preparación y redacción de documentos de
naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta objetividad.
3.5 Conflicto de intereses del abogado director de una sociedad anónima12. El abogado de
una sociedad anónima abierta puede ser también director de ella, siempre que:
a. El abogado estime razonablemente que aceptar tal designación no afectará adversamente
relación de custodia del cliente (curador, tutor, padres, apoderados, etc.), el abogado vele por los
intereses del cliente incapaz
11
El asunto puede ser litigioso o no litigioso. De nuevo, la regla especial se aplica en relación al asunto en el
cual interviene el abogado. Si el interés del abogado es adverso a otros intereses del cliente no representados
por éste, la situación queda regida por las reglas generales que definen el conflicto sobre la base de los
deberes de lealtad e independencia.
12
Esa regla no concitó unanimidad en el Grupo. La propuesta mayoritaria que es la recogida por la regla 3.5
la sostienen Cristóbal Eyzaguirre, Alberto González, José Luis Lara, Alfredo Montaner y Rafael Vergara. La
posición minoritaria, sostenida por Sebastián Castro, Alicia Domínguez, Mónica Fernández y Julián López,
propone una regla de incompatibilidad entre el rol de director de una sociedad anónima con el rol de abogado
de la compañía o del accionista que lo designó como tal, con excepción de aquellas sociedades en que no
existen accionistas ni socios minoritarios y las sociedades anónimas cerradas.
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a su cliente. En tal estimación, el abogado considerará especialmente que en su calidad de
director deberá cumplir con sus deberes de cuidado en el ejercicio de su cargo de director y
de lealtad y sinceridad con el resto del directorio, lo que puede conducir a tener que revelar
a éste materias que ha conocido en su carácter de abogado de dicha sociedad, incluso
sujetas a reserva o confidencialidad, si miran al mejor interés de la sociedad. También
considerará si las responsabilidades de abogado y director de la sociedad pueden entrar en
conflicto entre sí en caso de ser requerido para aconsejar a la sociedad en materias que
involucran a directores, la frecuencia en que ese tipo de situaciones puede ocurrir, la
potencial gravedad del conflicto, el efecto de la renuncia del abogado al directorio y la
posibilidad de que la empresa obtenga asesoría legal por parte de otro abogado para dichos
casos;
b. El abogado comunique por escrito las ventajas y desventajas de su designación como
director, descritas en el apartado anterior, en un lenguaje en el cual el cliente pueda
razonablemente entenderlas;
c. El cliente cuente con un plazo razonable para, una vez recibida la comunicación anterior,
y si así lo desea, ser asesorado por un abogado independiente respecto de esta materia; y
d. El cliente consienta por escrito a esta designación.
4. Disposiciones comunes.
4.1. Efectos de las reglas. El abogado a quien afecte alguna de las reglas sobre conflictos de
roles o de intereses deberá abstenerse de intervenir en el asunto. Si el conflicto sobreviene
una vez iniciada la actuación profesional, el abogado deberá cesar inmediatamente en la
misma, evitando el riesgo de indefensión mientras se produzca la sustitución por otro
letrado.
No se considerará violación de las reglas de ética profesional la actuación realizada
por el letrado en situación de conflicto de roles o de intereses para evitar una situación de
indefensión generada por el surgimiento intempestivo del conflicto.
4.2. Inhabilidad del estudio profesional. Cuando varios abogados participen, trabajen o
colaboren en un mismo estudio profesional, cualquiera sea la forma asociativa utilizada, las
reglas que inhabilitan a uno de ellos para actuar en un asunto por razones de
incompatibilidad o conflicto de intereses inhabilitarán, del mismo modo, a los restantes.
Sin embargo, las reglas que inhabilitan a un abogado para intervenir en un asunto por
la existencia de conflictos con los intereses de los familiares de un abogado, así como las
que regulan los conflictos por convicciones personales, posiciónales y de métodos, no
inhabilitarán para intervenir en ellos a los demás abogados del estudio.
Asimismo, las reglas sobre incompatibilidades temporales que afectan a los abogados
que se retiran de una entidad pública o cesan en el ejercicio de funciones jurisdiccionales,
no se extenderán a los demás abogados de la firma en la medida en que el primero no
participe, entregue o reciba información, ni perciba ingresos económicos que provengan
directamente del asunto al cual se aplica la inhabilidad temporal del abogado.
4.3. Inhabilidad del familiar abogado. Cuando un abogado se encuentra vinculado a otro
como cónyuge, conviviente, hijo o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, estará inhabilitado para representar en una negociación o litigio a un
cliente cuya contraparte sea representada por el abogado con quien tenga dicha relación de
familia.
Sin embargo, esta inhabilidad no se extenderá a los demás abogados de la firma con
los que cada uno de ellos se encontrare asociado.
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4.4. Dispensa del conflicto. No obstante la existencia de un conflicto de intereses, el
abogado puede intervenir en el asunto si parece posible hacerlo sin infringir los deberes de
lealtad y confidencialidad hacia los clientes involucrados y todos ellos otorgan su
consentimiento expreso e informado.
El consentimiento expreso e informado supone un acto escrito mediante el cual el
abogado explica los riesgos y desventajas de la representación en situación de conflictos de
intereses, debidamente suscrito por el o los clientes cuyos intereses se encuentren afectados,
y en el cual el cliente deberá manifestar que dispensa el conflicto conociendo la inhabilidad
que afecta al abogado y las reglas sobre conflicto de intereses aplicables, las que deberán
transcribirse íntegramente en el mismo documento13.
4.5. Efectos de la dispensa. El consentimiento para actuar pese a la existencia de un
conflicto de intereses no conlleva autorización para infringir el deber de lealtad hacia el
cliente o violar el deber de confidencialidad.
Si durante el desarrollo de la asesoría, patrocinio o representación así autorizada, se
hiciere evidente que el deber de lealtad hacia un cliente exigiría infringir el deber de lealtad
hacia el otro o revelar información sujeta al deber de confidencialidad, el abogado deberá
cesar inmediatamente en la asesoría, defensa o representación de todos ellos.
4.6. Conflictos no dispensables. Sólo son dispensables los conflictos de intereses. El
consentimiento de los potencialmente afectados no tiene valor para liberar al abogado de un
conflicto de roles, a menos que se señala expresamente lo contrario.
Ni aun con el consentimiento informado de todos los clientes podrá el abogado asumir
la defensa o representación de partes adversas en un mismo juicio.
4.7. Declaración de la inhabilidad. El Colegio de Abogados de Chile contará con un
procedimiento expedito para pronunciarse sobre la habilidad o inhabilidad de un abogado
para actuar en un asunto en que cualquier interesado afirme la existencia de un conflicto de
intereses.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las sanciones disciplinarias
que correspondan al abogado que haya intervenido en el asunto a sabiendas de la existencia
del conflicto. En el evento que el procedimiento se hubiere iniciado exclusivamente con
este objeto, la inhabilidad del abogado podrá ser declarada, también, como medida cautelar.
13
El Grupo propone que esta regla se adopte como definición sobre el concepto de consentimiento informado
porque entiende que esta materia trasciende el ámbito de específico de los conflictos de interés.
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