La estructura sintáctica de los derechos

Resumen
Esta investigación pretende exponer, describir y proponer una estructura formal o sintáctica
de los derechos fundamentales, que aquí se tratan como sinónimos de los derechos humanos.
Para hacerlo, se considera un punto de vista semiótico y de teoría de sistemas sociales. Se
considera que los derechos son funciones de tercer orden compuestas por tres funciones: la
del titular, la del objeto y una tercera, llamada relacional. La primera consiste en la atribución
de personalidad jurídica a algo. La segunda, es la atribución de carácter de objeto a algo. La
tercera es el conjunto de deberes generales (reconocer, respetar, proteger, garantizar y
promover) y específicas (obligaciones, permisiones o prohibiciones concretas). Entre las
primeras dos funciones y la tercera existe una relación diferencial, la cual se conceptualiza
conforme a la lógica de Spencer Brown y Luhmann. Esta relación se introduce para explicar
los fenómenos de la derrotabilidad y del desempaque de los derechos, entre otros. Se sostiene,
entonces, un desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones. Con esta base, se
considera que los derechos fundamentales son derechos multilaterales, según la terminología
de Hohhfeld. Los derechos específicos son subderechos del derecho multilateral.
Palabras clave: Derechos fundamentales. Derechos humanos. Semiótica. Teoría de sistemas.
Lógica deóntica. Estructura formal. Estructura sintáctica. Desacoplamiento estructural.
Abstract
This research aims to expose, describe and propose a formal or syntactic structure of
fundamental rights, which are here treated as synonymous of human rights. In order to this
goal, a semiotic and a theory-of-social-systems point of view is adopted. It is explained that
fundamental right are third order functions, which integrates three second order functions:
rightholder, object and relational. The first function attributes juridical personality to someone
or something. The second one adscribes legal objectivity to something. The third integrates
general (recognize, respect, protect, guarantee and promote) and specific (ought to, must not
to and permissions) duties. Between the first two functions and the third exists a differential
relation, which is conceptualized according to Spencer Brown and Luhmann. This relation is
used to explain mainly two phaenomena: normative defeasibility and unpacking of
fundamental rights, among others. Then, we affirm the existence of structural decoupling or
disconnection between rights and obligations to explain human rights. These rights are here
considered as multital, using Hohfeld’s terminology. Specific rights are considered as multital
right’s sub-rights.
Key words: fundamental rights. Human rights. Semiotics. System’s Theory. Deontic Logic.
Formal structure. Syntactic structure. Structural decoupling of rights and obligations.
II
A mi esposa e hijas
A mis padres, familia y amigos
III
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN……………………..……………………………………1
CAPÍTULO PRIMERO. NOCIONES RELEVANTES DE SEMIÓTICA Y
LÓGICA
I.1. Ámbito gnoseológico de la semiótica y sus límites................................... 5
I.2. Partes generales de la semiótica: sintáctica, semántica y pragmática........ 6
I.3 Función y signo (función semiótica) .......................................................... 8
I.4. Código semiótico ....................................................................................... 18
I.4.1. Información.......................................................................... 18
I.4.2. S-código y Código semiótico............................................... 18
I.4.3. Las posturas de Eco y de González Ruiz sobre el
Código semiótico jurídico ............................................................. 21
I.5. Operadores de la Lógica deóntica como funciones ................................... 22
I.6. Concepto de norma………………………………………………………..27
I.7. Conclusiones parciales............................................................................... 29
CAPÍTULO SEGUNDO. CONCEPCIONES SOBRE LA ESTRUCTURA
SINTÁCTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA DOGMÁTICA Y
TEORÍA JURÍDICAS
II.1. El desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones y composición
triádica de los derechos fundamentales............................................................ 32
II.2. Postura de Alexy....................................................................................... 55
II.2.1. Crítica a la postura de Alexy ................................................................. 60
II.3. Conclusiones parciales ............................................................................. 73
CAPÍTULO TERCERO. LA ESTRUCTURA SINTÁCTICA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES………………………………………...82
III.1. La función de la titularidad ..................................................................... 86
III.2 Función del objeto.................................................................................... 90
III.3. Relaciones entre la función del titular y la función del objeto................ 93
IV
III.4. Función relacional y sus relaciones con las funciones del titular
y del objeto....................................................................................................... 95
III.5. La fórmula de los derechos fundamentales............................................. 102
CONCLUSIONES GLOBALES................................................................... 104
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 111
V
INTRODUCCIÓN
Los derechos humanos o fundamentales se han constituido como el centro
axiológico de todo sistema jurídico democrático y, por ello, han sido y son una de las
mayores preocupaciones de la dogmática y teoría jurídicas. Sin embargo, han sido
relativamente pocos los estudios sobre su estructura formal o sintáctica. Además,
aquellos que se han efectuado, principalmente por Alexy [1993] y Finnis [2011], o bien
han quedado cortos o no dan cuenta articulada, plena y actual de fenómenos tales como
la derrotabilidad, los principios y el desempaque de los derechos.
La cuestión radica en que es difícil sostener la implicación de obligaciones en
los derechos, sin al mismo tiempo dejar sin contenido aquellas. Sin embargo, la
existencia de la ponderación significa que, por lo menos en algunos casos, determinada
obligación relacionada con los derechos humanos queda silenciada en un caso concreto
o, por lo menos, queda latente y no seleccionada, de tal manera que la existencia de un
derecho específico no significa necesariamente la existencia de una obligación
específica en todo caso. Asimismo, el desempaque significa que, aun conociendo un
derecho específico, no se conozca analíticamente o a priori cuál o cuáles son todas las
obligaciones específicas posibles.
Los derechos, entonces, han de tener una estructura sintáctica que permita esta
plasticidad. Esta estructura no puede ser aquella que acople y simetrice los derechos a
las obligaciones. Los derechos no son idénticos a sí mismos, pues saber que existe un
derecho, por ejemplo a la vida, no significa que se conozcan todas las obligaciones
posibles y, por ende, “subderechos” posibles, de ese derecho. Los derechos pueden
crecer o decrecer: de esto debe dar cuenta una estructura sintáctica que funde
racionalmente la posibilidad de esto, al tiempo que la explique y la limite.
Por esta razón, el problema general consiste en establecer ¿cuál es la estructura
sintáctica de los derechos humanos que precise con claridad las condiciones formales de
posibilidad de la ponderación de principios y del desempaque?, el cual deriva del
problema de cómo es posible derivar de una redacción binaria y categórica de los
derechos fundamentales (v.gr. todos tienen derecho a la vida), la existencia de
obligaciones, permisiones y prohibiciones con estructura hipotética.
1
Así, la tesis principal de este trabajo es que la estructura formal de los derechos
fundamentales se compone de una función de tercer orden (que constituye precisamente
al derecho fundamental), que tiene por argumentos otras tres funciones, a saber, la del
titular, la del objeto y la relacional. La función relacional, a su vez, tiene dos niveles: el
primero constituido por los deberes generales (reconocer, respetar, proteger, garantizar
y promover) y, el segundo, por las permisiones, obligaciones y prohibiciones específicas
y concretas.
De esta manera, en el primer capítulo se abordará el marco teórico necesario
para la confirmación de las hipótesis: la semiótica. Allí se explica someramente qué es
ésta, cuáles son sus ramas y la noción general de función, signo, semiosis o función
semiótica, código, s-código, códigos fuertes y códigos débiles. Se concluye con algunos
conceptos de lógica deóntica de su fundador, Henrik von Wright. Este primer capítulo
es de suma importancia. No sólo se plantean los conceptos fundamentales para
reconstruir en términos racionales y sistemáticos la estructura formal de los derechos
humanos, sino también se explicitan bases semióticas imprescindibles sobre la
estructura general del sistema jurídico actual, en el cual se enmarcan tales derechos. De
especial importancia son las nociones de función, semiosis y código en oposición a scódigo, pues sobre estos se sustenta la estructura dinámica y abierta de los derechos
fundamentales.
En el segundo capítulo se exponen las razones jurídicas por las cuales los
derechos fundamentales han de considerarse como derechos multilaterales, es decir,
como funciones de tercer orden que contienen actual y virtual o potencialmente varias
normas (reglas y principios). Esto significa que debe desacoplarse el concepto de
derecho del de obligación: se impugnan, entonces, las posiciones del primer von Wright
y de Alexy.
En general, el desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones se
sustenta en la teoría alemana de la obligación, el pensamiento teórico de Finnis y
Luhmann, así como en las doctrinas de los derechos económicos y sociales y del
desempaque.
2
Por último, en el tercer capítulo se reconstruye la estructura sintáctica de los
derechos fundamentales y se expone tanto en cuadro sinóptico como en fórmula.
Asimismo, se aborda en lo particular cada una de las tres funciones integrantes del
derecho fundamental, entendido éste como una función de tercer grado multilateral.
Antes de terminar esta introducción, es preciso referir a algunas cuestiones
terminológicas:
Derecho, con la “D” mayúscula, se refiere al Derecho como sistema. derecho, con
“d” minúscula, se refiere a los derechos subjetivos y humanos. Derechos humanos y
fundamentales se manejan como sinónimos, aunque sabemos de diferentes
clasificaciones que los distinguen. Enmarcar en comillas, significa que la palabra
respectiva, se entiende en su carácter de signo. Por ejemplo “humano”, significará que
humano lo entendemos como signo, no como espécimen homo sapiens. Las palabras
entre guiones –x–, significa que la palabra enmarcada en ellos, se entiende en su
carácter de semema o significado global de un signo. Las palabras entre diagonales /x/,
significa que la palabra enmarcada en ellos, se entiende en su carácter de sema o
componente del semema.
Expresa una forma, es decir, una diferencia y una relación diferencial1
 “para todo x”.
 “para algún x”.
 “pertenece a”.
∙ la conjunción “y”.
V significa la disyunción incluyente “o”.
⊻ disyunción excluyente.
 o ¬ significan “no”.
 significa doble condicionalidad o identidad.
 condición necesaria mas no suficiente.
1
Tomamos el signo de Spencer Brown (1971), aunque su aplicación en este trabajo será más libre que la
utilizada por ese autor. Más bien realizaremos una aplicación del signo a la manera de Luhmann (1998,
1998b, 2002).
3
 o  significan condicionalidad simple.
 significa “por tanto”.
↓ significa doble negación, es decir “ni x ni y”.
(x) significa función de x.
4
CAPÍTULO PRIMERO
NOCIONES RELEVANTES DE SEMIÓTICA Y LÓGICA
I.1. Objeto y límites de la semiótica
El acercamiento disciplinario hacia los signos surgió casi simultánea y
paralelamente dentro de dos sistemas de pensamientos distintos: el pragmatismo de
Charles Sanders Peirce [Rorty, 1999] y el positivismo de Saussure [Verón, 1993]. Sin
embargo, aunque tanto Peirce como Saussure dieron nombre a la disciplina y sentaron
importantes bases para su desarrollo, se puede decir que existe cierto consenso en
cuanto a que la semiótica se consolidó propiamente hasta las décadas de 1950 y 1960,
con el pensamiento de Roland Barthès y Umberto Eco [Fabbri, 2000]. El primero partió
principalmente del pensamiento saussuriano y el segundo, del peirciano.
La semiología, como cualquier otra ciencia, aborda su objeto a partir de un solo
punto de vista. La determinación discriminatoria2 por medio de la cual se selecciona de
determinado objeto, aquello que es relevante explicar conforme al punto de vista, es
denominado por Barthès, principio de pertinencia. Este principio fue obtenido de la
lingüística y es el parámetro de decisión de “no describir los hechos reunidos sino desde
un solo punto de vista y consiguientemente, no retener en la masa heterogénea de esos
hechos más que los rasgos que interesan desde ese punto de vista, con exclusión de
cualquier otro (estos rasgos se denominan ‘pertinentes’)” [Barthès, 2000:79].
Umberto Eco sostiene que la “semiótica3 estudia todos los procesos culturales
como procesos de comunicación. Y sin embargo, cada uno de dichos procesos parece
2
Naturalmente, se excluye aquí del vocablo “discriminatorio”, la connotación (mutatis mutandi sema
aferente, según Rastier, 2005) negativa que se ha expandido tanto en los análisis jurídicos del derecho a la
igualdad, sin duda importados del discurso político (tampoco se asume negatividad alguna por el solo
hecho de que haya sido importado). Quede aquí claro, que “discriminatorio” tiene de manera más o
menos establecida dicha connotación en el código semiótico-jurídico, pero, como tal, no puede
considerarse como definitiva, ni, mucho menos, determinante de su significado, como muchas veces llega
asumirse, sobre todo en discursos jurídico-políticos.
3
En “La estructura ausente”, Eco distingue entre Semiótica y Semiología, la primera como sucesora del
pensamiento de Peirce y el positivismo lógico, mientras que la segunda lo es del pensamiento de
Saussure. Sin embargo, en el Tratado de Semiótica General adopta la denominación “semiótica” como
sinónimo de “semiología”, por razones formales: con ello se atiende la carta constitutiva de la
International Association for Semiotic Studies de 1969. Aquí emplearemos “semiótica” cuando se trate el
pensamiento de Peirce, Morris, Eco y el propio, y “semiología” cuando se trate del pensamiento de
Saussure y Barthès. Asimismo, se respeta en las citas el vocablo que en ellas se use.
5
subsistir sólo porque por debajo de ellos se establece un sistema de significación” [Eco,
2005b:24]. Para aclarar lo anterior, el mismo autor define el proceso comunicativo
“como el paso de una señal (lo que no significa necesariamente un ‘signo’ [entendido
éste en el sentido de Saussure]) desde una fuente, a través de un Transmisor, a lo largo
de un Canal, hasta un Destinatario (o punto de destino)” [Eco, 2005b:24].
Así, “la semiótica se ocupa de cualquier cosa que pueda considerarse como signo.
Signo es cualquier cosa que pueda considerarse como substituto significante de
cualquier otra cosa. Esa cualquier otra cosa no debe necesariamente existir ni debe
subsistir de hecho en el momento en que el signo la represente. En ese sentido, la
semiótica es, en principio, la disciplina que estudia todo lo que puede usarse para
mentir” [Eco, 2005b:24]4.
Para Eco [2005b], la Semiótica tiene dos grandes ramas: la teoría de la
significación, que estudia las relaciones entre significantes y significados y la teoría de
la comunicación.
De esta manera, ya sea que el Derecho sea concebido como un sistema de
comunicación [Luhmann 2002] o como uno lingüístico [Alexy, 2007], es claro que el
sistema jurídico está compuesto por signos y, por ende, la ciencia de éstos
indudablemente aportará elementos imprescindibles para su estudio5.
I.2. Partes generales de la semiótica: sintáctica, semántica y pragmática.
Charles Morris precisa que “sintáctica”, “semántica” y “pragmática” no son
términos propios de la sintáctica, semántica y pragmática, sino de la semiótica, que de
esta manera se postula como algo distinto de sus ramas. Para comprender por qué la
semiótica se divide en los órdenes mencionados y, a la vez, se distingue de ellos, es
necesario referir sucintamente al concepto de semiosis-signo de Morris.
4
Conforme a esta perspectiva (fundada precisamente en la exclusión del referente como condición para la
significación y el sentido), es posible una semiótica de la ideología, más si se considera la etimología de
esa palabra y su origen en la teoría marxista.
5
Por ejemplo, Ferrajoli (2011) organiza sus Principia Iuris con base en la distinción entre sintáctica,
semántica y pragmática. Entonces, es patente que desde el lado sociológico (Luhmann, 2002), como
desde varias perspectivas ideológicas del discurso jurídico (la perspectiva moral de Alexy, 2007 y 2010,
la positivista de Ferrajoli, 2011 y la semiótica de González Ruiz, 2004), es necesario acudir a la ciencia de
los signos para el estudio de lo jurídico.
6
Para Morris [1985: 27], la semiosis es un concepto triádico, que comprende:
a) La materia que puede ser empleada como signo (vehículo sígnico o plano de
expresión);
b) Aquello a lo cual dirige el signo (designatum o plano de contenido) y;
c) El efecto que se produce en el destinatario o intérprete, quien comprende la
materia como signo y, por ende, lo capta como algo que está en lugar de otra cosa
y que necesariamente debe producir determinado efecto (interpretante).
Además de ser compuesta por tres elementos, la semiosis es un proceso dinámico,
de tal manera que cada uno de sus elementos se encuentra en constante relación con los
demás. Este dinamismo no parte de unidades estáticas que entran en movimiento en el
signo, sino que más bien cada una de esas unidades es dinámica y cada que se atiende a
una en particular, no puede dejarse de atender a las demás6.
La sintaxis o sintáctica abstrae de la complejidad de la semiosis, solamente las
relaciones de los signos entre sí, prescindiendo deliberadamente de los demás
componentes. Esta rama es la más desarrollada de la semiótica, pues incluye tanto a la
lógica como a la matemática.
Para la sintaxis un “lenguaje” (Lsin) se transforma en un conjunto cualquiera de
cosas relacionadas en función de dos tipos de reglas:
a)
Las reglas de formación, “que determinan las combinaciones
independientes y permisibles de los elementos del conjunto (esas combinaciones reciben
el nombre de oraciones)” [Morris, 1985: 44-45] y;
b)
Las reglas de transformación, “que determinan las oraciones que pueden
obtenerse a partir de otras oraciones” [Morris, 1985: 44-45]. Aquí entran las inferencias
deductivas, inductivas y abductivas.
A ambas reglas, las agrupa Morris bajo el nombre de «regla sintáctica». La
sintaxis es, pues, “la consideración de signos y de combinaciones sígnicas en la medida
en que unos y otras están sujetos a reglas sintácticas” [Morris, 1985: 45]. La formalidad
6
Esto se observa con claridad cuando se analiza el tercer elemento. El efecto que se produce en el
destinatario o intérprete, implica que éste comprenda la materia como signo (primer elemento) y la capte
como algo que está en lugar de otra cosa (segundo elemento) y que necesariamente debe producir
determinado efecto (vuelta al tercer elemento).
7
de la sintaxis implica que opera principalmente sobre el plano de expresión de la
semiosis.
La semántica tiene por objeto la relación de los signos con sus designata y, en
esa medida, con los objetos (reales o no, existentes o no) que pueden denotar o que, de
hecho, denotan [Morris, 1985: 55].
La pragmática, por último, es la ciencia de la relación de los signos con sus
intérpretes7. La mayoría de los signos, si no todos, tienen como intérpretes seres vivos8.
Para caracterizar con precisión la pragmática bastará con decir que se ocupa de los
aspectos bióticos de la semiosis, es decir, de todos los fenómenos psicológicos,
biológicos y sociológicos que se presentan en el funcionamiento de los signos.
Si las tres ramas de la semiótica son metalenguajes y, a su vez, están agrupadas en
un metalenguaje que las reúne (esto es, la semiótica), entonces es posible decir que, sin
dejar de observar con rigor los niveles discursivos metalingüísticos, estos no guardan
entre sí relaciones de exclusión, sino de transparencia: sin perder rigor, no sólo es
posible pasar de un nivel a otro, sino que la semiosis como proceso triádico recursivo
ilimitado, implica siempre la necesidad de hacerlo. La semiosis es la unidad de dos
diferencias: una externa, respecto a lo demás, a lo no semiótico o a la diferencia no
marcada, según la terminología de Spencer Brown [1972]; otra interna, respecto a cada
una de sus tres partes. Por ende, es necesario poder pasar de cada una de las partes a las
otras.
I.3 Función y signo (función semiótica)
Partimos del concepto de función de Gottlob Frege, aunque, posteriormente,
diferiremos de él en cuanto a que, por objetos, entenderemos otras funciones: es decir,
nos apartaremos de la distinción totalizante función/objeto, aunque mantendremos la de
función/argumento. Según Jesús Mosterín,
Para Frege, todo lo que hay, todo acerca de lo que hablamos, es objeto o es función. Hay
objetos y hay funciones. No hay nada más. Función es todo lo que no es objeto; objeto es todo
7
Como más adelante se precisa, la relación no es tanto con los intérpretes como con los signos
interpretantes, es decir, con la condición de posibilidad de los intérpretes, los cuales, en realidad, se
encuentran fuera del proceso de la semiosis.
8
Recuérdese que Eco ha establecido que la Semiótica que asume una definición amplia de signo como la
de Peirce (también empleada por Morris), no requiere necesariamente que el productor del signo sea un
ser vivo (humano), sino que basta que sea un ser vivo capaz de interpretar el signo y provocar la
consecución de la semiosis.
8
lo que no es función. Las personas, los vegetales, los planetas son objetos. También lo son los
puntos espacio-temporales, los números naturales e incluso los valores veritativos (la verdad y
la falsedad, o, como Frege dice, lo verdadero y lo falso). La adición, la multiplicación, etc. De
números naturales son funciones, funciones cuyos argumentos son números naturales y cuyos
valores de verdad son también números naturales. Igualmente son funciones los conceptos –
Begriffe- y las relaciones –Beziehungen-. Los conceptos son funciones de un argumento cuyos
valores son siempre valores veritativos [Mosterín, 2002:10].
Frege menciona que, tradicionalmente, se ha entendido por función de x “una
expresión de cálculo que contenga x, una fórmula que incluya la letra x” [Frege,
2002:19]. Sin embargo, esa definición no le satisface, porque no distingue forma de
contenido, signos de designado.
Una función se distingue de sus argumentos. Así, en la función 2*x3+x, “2” y “x”
son los argumentos, mientras que los vínculos aditivo, multiplicativo y exponencial
entre ellos, son la función. Sin embargo, la función no coincide con las diferentes
formas en que determinado resultado puede ser designado, sino con la estructura de sus
vínculos; por ejemplo, en “2*13+1”, “2*43+4” y “2*53+5” se expresa la misma función,
sólo que con distintos argumentos, a saber 1, 4 y 5.
Por tanto,
el argumento no forma parte de la función, sino que constituye, junto con la función, un todo
completo; pues la función, por sí sola, debe denominarse incompleta, necesitada de
complemento no-saturada. Y ésta es la diferencia entre las funciones y los números. Y por esta
naturaleza de la función se explica que, por una parte, reconozcamos la misma función en
‘2*13+1” y “2*23+2”, a pesar de que estas expresiones se refieran [designen] números
distintos, mientras que, por otra parte, en ‘2*13+1’ u ‘4-1’, a pesar de su mismo valor
numérico, no encontremos la misma función [Frege, 2002:20].
Así, la función es la forma vacía de una operación y el argumento es aquello que
la satura y completa. Frege llama a la conjunción de función y argumento, valor de la
función para ese argumento.
Definida la función, Frege refiere que no es posible dar una noción académica de
objeto, sino que se limita a decir que es “algo que, por su simplicidad, no permite una
descomposición lógica” [Frege, 2002:34].
De vuelta a la función, Frege distingue entre las de primer y segundo orden. Son
funciones de primer orden, aquellas que son saturadas por objetos, mientras que son de
9
segundo orden aquellas “cuyos argumentos son y deben ser funciones” [Frege, 2002:4344]. Los metalenguajes emplean funciones de segundo orden.
Ahora veremos que el signo es una función, exactamente, una función semiótica.
Saussure establece que el signo lingüístico vincula un contenido mental con una
percepción, no con una cosa extrasemiológica (que naturalmente, se encuentra mediada
por su percepción y representación)9. El signo, entonces, es una noción diádica, que
asocia el concepto mental y el de la percepción; donde la segunda es una huella en la
psique que permite desembocar en el concepto mental; por tanto, el signo “es, pues, una
entidad psíquica de dos caras, que puede representarse por la siguiente figura:
[Saussure, 1945:92]10
Saussure llama “signo a la combinación del concepto y de la imagen acústica”
[Saussure, 1945:92], es decir, al conjunto de los dos planos, mientras que remplaza
“concepto” por “significado” e imagen acústica, por significante. El primero es el plano
del contenido y el segundo, el plano de la expresión.
Barthès retoma el concepto de signo de Saussure, pero lo complementa, para
establecer su carácter dinámico y operativo, es decir, lo considera una función.
Para este autor, el signo “está compuesto por un significante y un significado. El
plano de los significantes constituye el plano de la expresión y el de los significados el
plano del contenido” [Barthès, 2000:36].
Pero no se queda allí, sino que hace suya la complementación efectuada por
Hjelmslev respecto a cada plano. Según el lingüista danés, en cada uno de estos planos
existen dos estratos: forma y sustancia. “La forma es lo que puede ser descrito
9
“La imagen acústica no es el sonido material, cosa puramente física, sino su huella psíquica, la
representación que de él nos da el testimonio de nuestros sentidos; esa imagen es sensorial, y si llegamos
a llamarla «material» es solamente en este sentido y por oposición al otro término de la asociación, el
concepto, generalmente más abstracto” [Saussure, 1945:91].
10
Es preciso mencionar que esta definición se da respecto del signo lingüístico; sin embargo, ello no
impide extenderla al signo en general, dado que si Saussure restringe su noción a lo lingüístico, es porque
principalmente se abocó al estudio de la lengua y se limitó a “profetizar” la semiología, como ciencia que
absorbería la lingüística.
10
exhaustiva y simplemente, y con coherencia (criterios epistemológicos), por la
lingüística, sin recurrir a ninguna premisa extralingüística; la sustancia es el conjunto de
los aspectos de los fenómenos lingüísticos que no pueden ser descritos sin recurrir a
premisas extralingüísticas” [Barthès, 2000:39-40].
Los dos estratos se encuentran en cada uno de los planos, de tal forma que existe
un estrato formal de la expresión y uno del contenido, así como un estrato sustancial de
la expresión y uno del contenido. El estrato sustancial de la expresión es, por ejemplo, la
sustancia fónica, articulatoria, no funcional, de la que se ocupa la fonética; el estrato
formal de la expresión está constituido “por las reglas paradigmáticas y sintácticas”; el
estrato sustancial de contenido es “por ejemplo, los aspectos emocionales, ideológicos o
simplemente conceptuales del significado, su sentido ‘positivo’”; y el estrato formal del
contenido “es la organización formal de los significados entre sí, por ausencia o
presencia de una marca semántica” [Barthès, 2000:40].
Para Barthès, el signo carece de relación directa tanto con el mundo como con la
psique de sus destinatarios e intérpretes11. Es una entidad objetiva y social, que
segmenta el mundo y, aunque puede ser significativo sólo sobre la base de la existencia
de psiques, no las requiere, pues lo relevante de la significación (que es parte del signo)
es lo decible (lekton)12.
Así, Barthès dinamiza el concepto de signo de Saussure y lo extiende a todos los
ámbitos de la sociedad. El signo, pues, es una entidad dinámica y operacional, que
encuadra, como especie, en el concepto de función de la lógica fregeana.
Esto también se verifica en la tradición semiótica peirciana, que culmina con
Umberto Eco. En palabras de Peirce
11
En este mismo sentido, Foucault (2005 y 2009), Derrida (1979) y Eco (2005b y 2005c). Nosotros
asumimos esta posición.
12
“En lingüística, la naturaleza del significado ha dado lugar a discusiones que versaron principalmente
sobre su grado de ‘realidad’. Sin embargo, todos están de acuerdo en insistir sobre el hecho de que el
significado no es ‘una cosa’, sino una representación psíquica de la cosa […] Pero estas discusiones
siguen impregnadas de psicologismo, y sería preferible tal vez seguir el análisis de los estoicos. Estos
distinguían cuidadosamente la fantasia logiké (representación psíquica), el tugcanon (la cosa real) y el
lekton (lo decible). El significado no es ni la fantasia logiké ni el tugcanon sino el lekton. Ni acto de
conciencia ni realidad, el significado no puede ser definido más que en el interior de un proceso de
significación, de una manera casi tautológica: es ese ‘algo’ que el que emplea el signo entiende por él. Se
llega de esta manera a una definición puramente funcional: el significado es uno de los dos relata del
signo; la única diferencia que lo opone al signficante es que éste es un mediador. La situación no sería en
lo esencial diferente en semiología [...]” [Barthès, 2000:41-42].
11
Un signo [en la forma de un representamen] es algo que está, para alguien, en lugar de otra
cosa en algún aspecto o capacidad. Se dirige a alguien, es decir, crea en la mente de esa
persona un signo equivalente, o tal vez uno más desarrollado. Ese signo creado, lo llamo
interpretante del primer signo. El signo está en lugar de algo, su objeto. Está en lugar de ese
objeto, no en todos sus aspectos, sino en referencia a cierta idea, que algunas veces he
llamado el fundamento del representamen [Chandler, 2007: 29]13
El signo, entonces, tiene tres componentes: el representamen, es decir, aquello
que está para alguien en lugar de algo conforme a algún aspecto o capacidad, por cuanto
crea en la mente del destinatario un signo equivalente o, incluso, uno más desarrollado;
el objeto, que es aquello en lugar de lo cual está el representamen; y el representante,
que es el signo creado en la mente del destinatario, que puede ser equivalente o más
complejo que el signo que creó el signo primario en la mente del destinatario.
La definición anterior es dinámica. Se alude en ella a dos signos, pero no pueden
considerarse diferentes pues lo que los identifica como tales es la relación mutua de
implicación que tienen: se define el signo, pero se incluyen dos signos en la definición.
Sin embargo, no hay circularidad: más que una definición, la postura de Peirce es una
descripción de un proceso que toma sus propios productos como elementos para operar,
es decir, es recurrente y, en cuanto refiere a sus propios resultados y a las condiciones
que lo hacen posibles, es autorreferente.
Veamos más de cerca. El representamen es cualquier cosa que se encuentra en
lugar de algo más. En este punto, el representamen parece coincidir con el plano de la
expresión de la definición saussuriana: es un vehículo sígnico14. Pero Peirce va más allá.
El representamen no sólo está en lugar de algo más, sino que lo está para alguien. El
representamen se desdobla necesariamente en un proceso, en un movimiento hacia algo
más. Ese algo más es otro signo, llamado interpretante, el cual se genera en la mente del
destinatario, por virtud del representamen-objeto inicial, es decir, no por voluntad o
13
Esta es la traducción libre del siguiente pasaje: A sign . . . [in the form of a representamen] is
something which stands to somebody for something in some respect or capacity. It addresses somebody,
that is, creates in the mind of that person an equivalent sign, or perhaps a more developed sign. That sign
which it creates I call the interpretantof the first sign. The sign stands for something, its object. It stands
for that object, not in all respects, but in reference to a sort of idea, which I have sometimes called the
ground of the representamen”.
14
Es importante precisar la trascendencia de distinguir el signo, como proceso dinámico triádico, respecto
del vehículo sígnico (representamen o significante), pues con frecuencia se los confunde, incluso en
ámbitos académico. El vehículo sígnico es, por decirlo en palabras simples, la materialidad perceptible
que remite a algo más, no es el signo, sino parte de él. Por ejemplo, Chandler menciona que“[t]he term
‘sign’ is often used loosely, so that this distinction is not always preserved. In the Saussurean framework,
some references to ‘the sign’ should be to the signifier, and similarly, Peirce himself frequently mentions
‘the sign’ when, strictly speaking, he is referring to the representamen” [Chandler, 2007: 30].
12
capricho del destinatario, sino en razón del representamen-objeto inicial15. En palabras
de Roman Jakobson, para Peirce “el significado del signo es el signo al cual puede ser
traducido” [Chandler, 2007:29]16.
Signo es, entonces, una operación o función triádica, más que una entidad u
objeto. Contiene dos signos: el representamen-objeto y el interpretante, pero estos sólo
pueden considerarse signos en tanto se encuentren en relación mutua. El signo es una
función de tres variables, que a su vez se agrupan en dos signos (representamenobjeto/interpretante).
En palabras de Chandler, “para que algo sea un signo, los tres elementos son
esenciales. El signo es una unidad de lo que es representado (el objeto), cómo es
representado (el representamen) y cómo es interpretado (el interpretante)” [Chandler,
2007:29]17.
La interacción operativa del signo es denominada “semiosis” por Peirce
[Chandler, 2007], concepto que tomó Morris para desarrollar las ramas de la semiótica,
según se ha desarrollado en este mismo trabajo.
Eco menciona que, en Peirce,
el interpretante ya no es una idea, sino un segundo signo. Si subsiste alguna idea, ésta es la
idea del segundo signo, que debe tener su propio representamen independientemente de esa
idea. Además, la idea interviene aquí para reducir la haecceitas de ese objeto dado: este
objeto es tal sólo en cuanto se le piensa según determinado aspecto. Se le piensa como
abstracción, como modelo de una experiencia posible [Eco, 2005c:43].
El objeto del signo no es una cosa necesariamente actual, por lo cual se puede
decir que basta para la existencia de un signo, que su objeto sea posible o virtual: no es
necesaria su actualidad presente. Incluso podría decirse que el signo existe para que no
sea necesaria esa actualidad presente, pues ¿para qué se requeriría significar algo si ese
15
Según Van der Walde, “es posible decir que el signo obliga a que se presente una imagen, idea o
sensación en la mente de una persona; efecto éste que es el signo interpretante. (En uno de los últimos
documentos de Peirce, el autor se incomoda al tener que hacer intervenir la idea de "personal”. Pero lo
hace porque –según señala-- "desespera" por 1ograr que se comprenda su propia concepción "más
amplia"” [Walde, 1990: 92].
16
Esta es la traducción libre del siguiente pasaje: “the meaning of the sign is the sign it can be translated
into”.
17
El texto original dice: “to qualify as a sign, all three elements are essential. The sign is a unity of what
is represented (the object), how it is represented (the representamen) and how it is interpreted (the
interpretant)”.
13
algo estuviera claramente presente tanto como percepción o como idea? El signo pugna
con la presencia y requiere la diferencia, como bien sostiene Derrida [1978]18.
Aún más, el objeto inmediato del signo nunca debe confundirse con lo que
posteriormente se denominó referente. El signo no tiene relación con sus condiciones de
verdad. La veracidad del signo, es decir, la corrección de la relación representamenobjeto, determinada conforme a ciertos requisitos, no es una condición necesaria del
signo, sino más bien, por el contrario, la corrección de esa relación sólo es determinable
porque la estructura del signo implica que la relación entre representamen y objeto
envuelve la virtualidad de este último. Como dice Eco, la semiótica, como ciencia del
signo, es la disciplina que trata todo aquello que puede ser usado para mentir.
Por tanto, si la relación representamen-objeto no implica la actualidad del
segundo (haecceitas), sino su virtualidad, entonces “el objeto no es, necesariamente, una
cosa o un estado del mundo: es más bien una regla, una ley, una descripción (podríamos
decir: una instrucción semántica). Es la descripción operativa de una clase de
experiencias posibles” [Eco, 2005c:44].
De hecho, según Eco [2005c], Peirce trata de dos tipos de objetos: el inmediato,
que es al que nos hemos venido refiriendo, y el dinámico, que es más bien la condición
general de la existencia de la semiosis, algo similar, aunque no igual, al noumeno
kantiano19.
Peirce sostiene que el objeto inmediato es “el objeto tal como el signo mismo lo
representa, cuyo Ser depende, pues, de la Representación que de él se da en el Signo”;
mientras que el objeto dinámico es aquello “que de alguna manera obliga a determinar
el signo por su representación” [Eco, 2005c:44].
Para entender mejor lo anterior, es preciso referir al concepto de ground o
fundamento en Peirce.
18
Esta resistencia al principio de identidad también se observa en Wittgenstein [2003], cuando afirma que
no existen cosas, sino estados de cosas, es decir, pluralidad que escapa a la identidad normalmente
asumida de las cosas.
19
En la Crítica de la Razón Pura (Kant, 1993), se expone la diferencia entre fenómeno y noumeno. El
primero es aquél apreciable por los sentidos de acuerdo con las condiciones de la experiencia posible
(tiempo y espacio) y las categorías. Es decir, lo fenoménico es aquello que se puede conocer. En cambio,
el noumeno es aquello que no puede conocerse directamente, pero es necesario postularlo para entender
por qué existe el fenómeno. El noumeno es, pues, necesario, pero incognoscible e intangible. En el
noumeno, Kant ubica la libertad, la moral y el Derecho.
14
Recuérdese la definición de signo de Peirce: el representamen “es algo que está
para alguien en lugar de algo en algún aspecto o capacidad”. El representamen no está
en lugar de todo el objeto, sino sólo en cuanto a un aspecto o capacidad: el signo
selecciona qué partes o aspectos del objeto se representan a través de él. El fundamento
o ground es precisamente esa selección, es el aspecto o capacidad del objeto que es
traído por el representamen. Así, “el ground es un atributo del objeto en la medida en
que dicho objeto se ha seleccionado de determinada manera y sólo algunos de sus
atributos se han elegido como pertinentes para la construcción del objeto inmediato del
signo” [Eco, 2005c:44].
Por ende, la relación interna del signo, vinculada a la “realidad real”, es la
siguiente:
El objeto dinámico provoca o motiva al representamen. Este requiere un
interpretante que clarifique su relación con el objeto inmediato, el cual, por ende, es
interpretado por el interpretante. El representamen está en lugar del objeto inmediato
conforme a un aspecto o capacidad, es decir, conforme a un fundamento. El fundamento
es la selección semiótica de ese aspecto o capacidad que distingue al objeto inmediato;
por tanto, el fundamento compone el significado que, a su vez, se relaciona con el
interpretante. El fundamento efectúa la selección que identifica al objeto inmediato
como parte del signo, a partir de la condición de posibilidad última de éste, el objeto
dinámico.
Entonces, la semiosis en Peirce es un proceso autorreferente, pues se incluye
parcialmente en su propia definición, por cuanto alude en ella a dos signos (que a su vez
son semiosis), pero no pueden considerarse diferentes pues lo que los identifica como
tales es la relación mutua de implicación que tienen: se define el signo, pero se incluyen
dos signos en la definición. Pero no es una definición: la postura de Peirce es una
descripción de un proceso que toma sus propios productos como elementos para operar,
es decir, es recurrente y, en cuanto refiere a sus propios resultados y a las condiciones
que lo hacen posible, es autorreferente.
Sin embargo, autorreferencia no significa cerrazón ni solipsismo. El signo tiene
su fundamento en una selección mediada de aspectos extrasemióticos, es decir, del
Objeto Dinámico. El signo es una diferencia, tanto interna, como externamente: hacia
15
dentro es una función compleja, de tres variables inexorablemente unidas (unidad de
una diferencia, unidad de tres variables), que se funda en una diferencia externa
respecto del objeto dinámico, diferencia que se proyecta hacia dentro del signo en el
Objeto Inmediato, a través del fundamento o ground.
Pero también el signo es una diferencia que proyecta hacia más diferencias
semióticas, es decir, a más signos (interpretantes). En la definición y noción de semiosis
no se requiere al Objeto Dinámico ni a los intérpretes, es decir, estos no forman parte de
la operación o función de semiosis como elementos internos o variables. En palabras de
Eco: “el interpretante no es el intérprete del signo (aunque ocasionalmente Peirce
parezca justificar tan deplorable confusión). El interpretante es lo que garantiza la
validez del signo aun en ausencia del intérprete” [Eco, 2005b:114].
Estas reflexiones sobre Peirce, son retomadas por Umberto Eco. Como se ha
visto, el concepto de signo en Peirce es muy amplio, pues incluye casi cualquier cosa
que esté en lugar de otra. Esto lo apropia el semiótico italiano, cuando dice que “signo
es cualquier cosa que pueda considerarse como substituto de otra cosa” [Eco,
2005b:22], pero la precisa al excluir las señales de la noción de signo.
Umberto Eco postula, siguiendo a Hjelmslev, abandonar el nombre “signo” para
sustituirlo por el de función semiótica. “Existe función semiótica, cuando una expresión
y un contenido están en correlación y ambos elementos se convierten en funtivos de la
correlación” [Eco, 2005b:83].
Por ende, en el proceso de pensamiento que va desde Frege hasta las postrimerías
del siglo XX, el signo deja de ser unidad fija análoga a una constante, una variable o un
objeto (entendido como un signo saturador del argumento de una función), para
asimilarse al concepto autorreferente, recursivo y diferenciado interna y externamente
de Peirce: es función semiótica. La noción ingenua de signo “se disuelve en un retículo
de relaciones múltiples y mutables” [Eco, 2005b:85], es decir, el signo deja de ser
idéntico a sí mismo. No es un objeto, es operación. Es varias diferencias. Es función20.
20
Sin apartarse demasiado del concepto de Peirce, Eco refiere que “el signo (o la función sígnica) aparece
como la punta emergente y reconocible de un reticulado de uniones y disyunciones abierto siempre a una
ulterior combinatoria. El signo lingüístico no es una unidad del sistema de significación sino una unidad
reconocible del proceso de comunicación” [Eco, 1990:31].
16
El signo, entonces, es una función que opera sobre otras tres funciones;
consecuentemente, es una función semiótica de segundo o tercer orden, dependiendo de
si las funciones sobre las que opera a su vez sean de primer o segundo orden. Claro que,
si se considera que los argumentos de las funciones son signos y estos necesariamente
son funciones, entonces es difícil pensar en funciones de primer orden. Una estructura
dinámica similar a ésta, es la de los derechos fundamentales, según se demostrará en
este trabajo.
Como más adelante veremos, los derechos fundamentales se componen por tres
funciones que operan sobre distintos signos. Estas tres funciones son la del titular, la del
objeto y la relacional. Las tres funciones son agrupadas, asociadas y relacionadas entre
sí, por virtud de una función de tercer orden, que es precisamente el derecho
fundamental. Esto significa que, al igual que en el concepto de signo aquí desarrollado,
donde existe conjunción necesaria y dinámica de sintáctica, semántica y pragmática, en
los derechos fundamentales existe una conjunción necesaria y dinámica entre las tres
funciones referidas, cada una de las cuales, al integrarse por signos, contiene la
complejidad de la semiosis.
Por ejemplo, si se analiza el derecho a la vida, es imprescindible establecer quién
es su titular, cuál es el significado jurídico de su objeto (“vida”) y cuáles son los deberes
generales y concretos (permisiones, obligaciones y prohibiciones) que deben cumplirse.
De esta manera, aquello que se tenga por titular, será expresado por uno o varios signos
(v.gr. ser humano). Los mismo sucede con el objeto, en este caso, el signo “vida”, y con
los deberes, entre los cuales está el de omitir la privación arbitraria de “vida”. Entonces,
para el estudio de este y todos los derechos, es importante distinguir entre función y
argumento o signo saturador de la función21, así como la complejidad semiótica que
importan, pues, en nuestro ejemplo, “ser humano”, “vida” y “omisión de privar
arbitrariamente” son signos que, a su vez, ocupan diversas posiciones sintácticas que
condicionan su semántica y su pragmática.
21
Infra 4 y ss.
17
I.4. Código semiótico
I.4.1. Información
Según Greniewski,
la información implica cualquier mensaje, comunicación, permisión, orden o prohibición. Se
dice que una entrada (o salida) dada es una entrada (o salida) de información, cuando cada uno
de sus estados distinguibles es una información. Se dice que una entrada dada es una entrada
de alimentación, en vez de decir que cada uno de sus estados distinguibles es una
alimentación. Por alimentación entendemos aquí, una dosis de energía o de masa,
relativamente grandes (es decir, grande en comparación con cualquier información).
Análogamente consideramos las salidas [Greniewski, 1978:28].
La información parte de una situación inicial de igualdad de posibilidades entre
eventos. Esto es denominado entropía por los teóricos de la información. Eco la define
como “el estado de equiprobabilidad a que tienden sus elementos. La entropía se
identifica con un estado de desorden, en el sentido de que un orden es un sistema de
probabilidades que se introduce en el sistema, para poder prever su evolución” [Eco,
2005ª:52].
I.4.2. S-código y código semiótico
El código semiótico es un reductor de entropía o de las múltiples posibilidades
implicadas en la información. “La información de origen disminuye y la posibilidad de
transmitir mensajes aumenta” [Eco, 2005a:53]. Así, el código es un conjunto de
posibilidades sobrepuesto a la igualdad de probabilidades del sistema de origen, regido
por la equiprobabilidad entrópica de la información, para facilitar la comunicación.
En primer lugar, deben reducirse las probabilidades del sistema de origen,
mediante estrategias formales, como las de la información. De esta forma, se establece
un sistema de recurrencias o repeticiones de elementos y se excluyen porciones ingentes
de posibles combinaciones. Surge así el código sintáctico, que “es un sistema de reglas
puramente sintácticas (establece compatibilidades e incompatibilidades, escoge
determinados símbolos como pertinentes y excluye a otros como extraños)” [Eco,
2005a:55].
Pero el código no sólo es sintáctico. No se reduce a establecer qué elementos
pueden ser combinados y la reglas de combinación (materia de la sintáctica, según
18
Morris), sino que también los relaciona con algo más, es decir, con un plano de
contenido, conformado por unidades culturales, es decir, segmentaciones y selecciones
del continuo externo a la semiosis: la “realidad” u Objeto Dinámico. El código
semiótico no sólo es sintáctico, sino también semántico.
Eco distingue entre s-códigos y códigos. La reducción de complejidad se puede
efectuar por medio de:
a) “Una serie de señales reguladas por leyes combinatorias internas” [Eco,
2005b:63], es decir, por lo que antes se denominó sistema sintáctico. Estas reglas
conforman un sistema sintáctico.
b) Una serie de estados del continuo segmentado semióticamente, es decir, una
“serie de contenidos de una posible combinación” [Eco, 2005b:63]. Este es el sistema
semántico.
c) Una serie de posibles respuestas de comportamiento por parte del destinatario.
“Desde el punto de vista comunicativo, las respuestas constituyen la prueba de que se ha
recibido el mensaje correctamente” [Eco, 2005b:63]. Aunque Eco no nombra este
sistema, es claro que es pragmático.
d) Una regla
que asocia algunos elementos del sistema a) con elementos del sistema b) o del sistema c).
Dicha regla establece que determinada serie de señales sintácticas se refiere a […]
determinada segmentación ‘pertinente del sistema semántico; o bien establece que tanto las
unidades del sistema semántico como las del sistema sintáctico, una vez asociadas
corresponden a determinada respuesta; o que determinada serie de señales corresponde a
determinada respuesta, aunque no se suponga que vaya señalada unidad alguna del sistema
semántico, etc. Sólo este tipo de complejo de regla puede llamarse con propiedad ‘Código’
[Eco, 2005b:65].
Los sistemas sintáctico, semántico y pragmático sólo establecen correlaciones
entre elementos por lo que, según Eco, propiamente dichos no son códigos, pero como
comparten con éstos la característica de reducción de entropía, los reconoce como scódigos (la “s” es por sistema). Por su parte, los códigos son una suerte de recursión
reductora de complejidad que opera relacionando elementos de los sistemas sintáctico,
semántico y pragmático. Los códigos son reducciones de complejidad que operan sobre
19
reducciones de complejidad, estas últimas referidas sólo a correlaciones. La
comunicación y, por ende, sistemas comunicativos como el Derecho, emerge de esta
recursión reductora de complejidad.
Por otro lado, debe mencionarse que la reducción recursiva de entropía generada
por el código, no la elimina sino que la redirige hacia el interior de la semiosis22. El
código no limita, sino que promueve la semiosis ilimitada, con el riesgo de entropía
interna que eso representa. El código reduce complejidad respecto del entorno externo
de la semiosis, pero es entropía respecto de ésta; por ende, “orden y desorden son
conceptos relativos; en relación con un desorden precedente, se es ordenado y se es
desordenado respecto a un orden sucesivo” [Eco, 2005ª: p. 57]. Los códigos por un lado
reducen complejidad y, por otro, la aumentan.
Ahora, hemos visto que los códigos reducen complejidad. Si esta reducción llega
al grado de asignar un solo significado a una determinada expresión o bien se
introducen varias reglas cuya aplicación progresiva reduce a una o muy pocas opciones
las posibilidades semánticas de una expresión, entonces se estará frente a
hipercodificación o códigos fuertes [Eco, 2005b, 1990].
Entonces, la diferencia entre código fuerte y código débil radica en el grado de
necesidad o grado de contingencia con el cual establezca las asociaciones entre
funciones semióticas, así como entre los elementos de estas funciones. El código fuerte
maneja mayor nivel de necesidad, mientras que el código débil, de contingencia.
Veremos en el próximo apartado, que el Derecho tiene un código semiótico débil y que
esta debilidad no significa aleatoriedad. Estos conceptos son imprescindibles para
formular una estructura sintáctica general de los derechos humanos, compatible con su
carácter abierto, interrelacionado (indivisibilidad e interdependencia) y progresivo.
22
“El código ha introducido un orden en el interior del sistema físico y ha reducido la posibilidad de
información, pero en sí mismo, aunque a escala más reducida, en un sistema de igualdad de
probabilidades, respecto a los mensajes que puede originar” [Eco, 2005a: p. 57].
20
I.4.3. Las posturas de Eco y de González Ruiz sobre el código semiótico
jurídico.
Umberto Eco considera que el jurídico es un s-código. Sostiene que se conforma
por un sistema de prescripciones y de “un aparente sistema de correlaciones” [Eco,
1990:320]. El código jurídico tiene, para el autor italiano, el formato de un cálculo,
expresable en silogismos ponendo ponens (si firmas un contrato, entonces estás
obligado a respetarlo); por ende, sólo la parte correlacional de un código es la que tiene
aplicación en dicho cálculo. Ese cálculo no es lógico-matemático, sino modal, porque
incluye también aceptaciones y rechazos, la posibilidad de violación, imperativos,
concesiones y, en general, se abre a la contingencia.
Por tanto, para Eco, el código jurídico es sólo correlacional y, por esa razón, un scódigo. El código jurídico siempre es un código institucional, que da lugar a un cálculo
y a una serie de transformaciones: “es código no como code-book, sino como Libro
(sagrado) o manual de comportamiento” [Eco, 1990: 321].
En contra de lo anterior, González Ruiz sostiene, que la opinión de Eco “confunde
la noción de código, que en derecho tiene una acepción precisa –cuerpo ordenado de
normas-, con el concepto de derecho objetivo o la norma misma” [González Ruiz,
2004:123], de tal manera que, a fin de cuentas, la concepción de Eco sobre el código
jurídico, confunde éste con el concepto de derecho objetivo. Así, “la relación que existe
entre código, en sentido jurídico, y código en sentido semiótico, es a nuestro entender
de homonimia” [González Ruiz, 2004:125].
Respecto del código semiótico-jurídico, González Ruiz considera que es un
código débil (no un s-código) aunque especializado, por cuanto no es asimilable a los
códigos fuertes como los de los lenguajes formales (lógica y matemáticas, por ejemplo).
En este punto, refiere a la teoría de Eco y a la asociación que hace éste entre los códigos
fuertes y los recorridos semánticos en forma de diccionario, frente a los códigos débiles,
que cuentan con estructuras semánticas enciclopédicas. La semántica del Derecho es,
para Samuel Ruiz, enciclopédica, es decir, un complejo tejido de unidades culturales
interrelacionadas, no una asignación fija de contenidos y medios de expresión, como
ocurre con los diccionarios (v.gr. el de la Real Academia de la Lengua Española).
21
I.5. Operadores de la lógica deóntica como funciones de segundo grado
En el artículo de 1951, “Deontic Logic”, Henrik von Wright introduce los
conceptos fundamentales de la lógica deóntica. Ahora, según hemos visto, la lógica es
una forma de sintaxis, pero ésta no se reduce a aquella. Por tanto, para desarrollar una
sintáctica de los derechos fundamentales, no es preciso entrar muy a fondo a la lógica
deóntica, aunque las nociones principales de ésta son de indudable utilidad y valor para
este fin. Por esta razón, aquí nos contentamos con aludir principalmente a este escrito
fundacional, de tal manera que las críticas que avanzaremos, sólo se refieren al primer
sistema de lógica deóntica, no aquél desarrollado posteriormente por el mismo autor.
Von Wright [1951] expone que existen tres grupos principales de lógica modal: el
alético, el epistémico y el deóntico. El primero se ocupa de los modos de la verdad,
cuyos operadores son la necesidad (lo que no puede no ser verdad), la posibilidad (lo
que puede ser o no ser verdad, pero tiene una relación subalterna con la necesidad) y la
contingencia (lo que puede ser o no ser verdad y tiene una relación de contrariedad con
la necesidad). El segundo se interesa por los modos del conocimiento, y sus operadores
son lo verificado (lo que es sabido como verdadero), lo no decidido y lo falseado
(aquello que se sabe falso). El tercero refiere a los modos de la obligación. Sus
operadores son lo obligatorio (aquello que debe realizarse “ought to”), lo permitido (lo
que puede ser realizado) y lo prohibido (lo que no tenemos que hacer “must not to”).
Hay un cuarto grupo, la lógica de los modos de existencia, cuyos operadores son la
universalidad, la existencia y la vacuidad de propiedades o clases.
El primer problema de la lógica deóntica es determinar qué sea aquello respecto
de lo cual se predique la obligatoriedad, la permisión o la prohibición. Von Wright
sostiene que son las acciones o conductas. El lógico finés reconoce que por “conducta”
o “acción” se pueden entender varias cosas, concretamente, se puede entender en un
sentido abstracto como clases o categorías (por ejemplo, el homicidio, la usura, el
cobro, fumar, el robo) o en un sentido concreto, como acontecimientos individuales
(v.gr. el homicidio de Juan, la usura de tal banco, el robo de mi teléfono). Nuestro autor
usa el primer sentido, aunque reconoce que tal vez pudiera ser mejor el segundo.
22
Pero no basta la anterior precisión sobre las acciones o conductas. Von Wright
añade una más. Al significado de “conducta” se agrega la realización o no realización
(“performance or non performance”) [von Wright, 1951:2]. Entonces, sólo se tiene por
conductas, aquellas que se realizan o no se realizan, por lo cual la realización o no
realización de una conducta por un agente son los valores de realización (“performancevalues”) de las acciones o conductas.
Por negación de una conducta o acción (-conducta), von Wright entiende aquella
atribuida a un agente, si y sólo si él no realiza la conducta dada. Esto es importante,
porque si algo simplemente se niega, no necesariamente se implica algo específico, sino
cualquier otra cosa. V.gr. Si se niega, sin acotación alguna, la acción de matar, no
necesariamente se afirma la omisión de ese matar, sino que se posibilita la afirmación
de la realización de robar, dormir, soñar o, incluso, otras cosas que no sean acciones,
como elefantes, libros, etc. Por esta razón, es importante recalcar que en lógica deóntica,
cuando se niega una acción, sólo se implica que se niega que esa acción ha sido
realizada.
En el primer sistema de lógica deóntica, el operador deóntico no definido, a partir
del cual se obtienen las definiciones de los demás operadores, es la permisión. “It is the
only undefined deontic category which we need” [von Wright, 1951:3]. Esto solo aplica
al primer sistema de la lógica deóntica23.
23
Al Doctor Bernardo Bolaños debo completamente esta acotación. En sus palabras:
“El sucesor de Wittgenstein en Cambridge se percató después que la interdefinición de la permisión y de
la prohibición implica que toda situación esté trivialmente normada, regulada (que todo lo que no esté
permitido quede prohibido). Pero el lógico finés ya no creía que ese resultado fuese correcto, pues la
existencia de lo que los juristas llaman “lagunas” le parecía evidente. En Norm and Action, von Wright
rechaza la interdefinición simple de los operadores “permitido” y “prohibido”, y presenta un sistema
diádico de modalidades deónticas fundado en la lógica temporal (que estudia las transformaciones de un
estado inicial p en un estado final q; fenómeno simbolizado pTq) y en la lógica de la acción (según la cual
un individuo produce o se abstiene de producir el cambio pTq). Ese sistema fue perfeccionado un año
después en “A New System of Deontic Logic”. Es cierto, sin embargo, que ante la sofisticación de sus
nuevos sistemas, Von Wright termina lamentando el sacrificio de la intuición según la cual ‘permitido’ es
estrictamente la misma cosa que ‘no prohibido’. En ‘An Essay in Deontic Logic and the General Theory
of Action’, de 1968, el autor finlandés vuelve parcialmente a la idea de partida: si vemos los operadores
de permisión y de obligación como interdefinibles, todo sistema normativo es, de manera trivial, un
sistema cerrado. Pero la cosa no es tan sencilla, pues esta vez, aunque Von Wright acepta una forma
trivial de interdefinición de los operadores de “permisión” y “prohibición”, distingue ¡seis tipos diferentes
de una y otra! Así, se hace posible hablar de sistemas abiertos (que contienen lagunas), si las especies de
permisión y de prohibición que se relacionan según el principio de permisión por default no se
23
Si la realización de una conducta no está permitida, entonces está prohibida
~(PA). Si la negación u omisión de un acto está prohibido, entonces la realización de la
conducta es obligatoria ~(P~A)↔OA. Si una conducta y su negación (omisión) son
igualmente permitidas, entonces la conducta es moralmente indiferente (PA∙~PA)24.
Von Wright aclara que el concepto de indiferencia moral es más estrecho que el de
permisión, en tanto si bien todo lo indiferente moralmente está permitido, no todo lo
permitido es indiferente moralmente (según este sistema primario en tiempo de la lógica
deóntica), pues también lo obligado está permitido.
Sobre este punto debemos hacer una precisión. La conducta moralmente
indiferente es aquella cuya realización y omisión están permitidas, es decir, se trata de
lo que en Derecho comúnmente se denomina libertades. Una conducta moralmente
corresponden y si no están interdefinidas. En particular, la noción intuitiva de obligación (Op leído como
‘es obligatorio que p en todas las circunstancias’) sería demasiado fuerte y no sería definible a partir de la
noción intuitiva de permisión (¬P¬p que se lee: ‘no está permitido que no p en todas circunstancias’). En
lo que puede considerarse como su última posición acerca de la interdefinición de la permisión y la
prohibición, Von Wright afirma que “en un código normativo que adopte el principio de que todo lo que
no está prohibido está ipso facto permitido, toda situación está deónticamente determinada o posee un
‘valor deóntico’. En tal código, no hay ‘lagunas de la ley’. Según Von Wright, cuando algo no está
permitido por las normas actuales, eso puede significar que, para llevarlo a cabo, se debe solicitar al
legislador que le otorgue el permiso al agente jurídico (una tal meta-norma suele regir las relaciones de
autoridad de los padres con respecto a sus hijos o de los educadores con sus pupilos). Von Wright
desemboca así en una posición convencionalista. Cree que los problemas prácticos de ciertas “reglas de
clausura” podrían ser administrados agregando normas cada vez más elaboradas, semejantes a los tratados
internacionales de derechos humanos y a las resoluciones de las cortes internacionales a los que alude
Alanís para describir la manera compleja como se relacionan los derechos fundamentales y las
obligaciones.
En la madurez de su itinerario filosófico, Von Wright deja de ir en busca de la esencia verdadera de ‘la
permisión” y otras modalidades deónticas para conformarse con estudiar la justificación normativa.’”
En relación con esto, pero no con estas exactas palabras, el Dr. Bolaños ha realizado la publicación, cuya
lectura se recomienda ampliamente, referida en la bibliografía de esta tesis bajo el año 2011 [Bolaños,
2011].
Sobre este punto, nosotros sólo abundamos que el problema de la interdefinibilidad de los operadores de
la lógica deóntica (permisión y obligación), es un punto en el cual también se encuentra la postura de
Alexy, la cual precisa del cuadro de las oposiciones deónticas para formular su teoría de los derechos
fundamentales. Este cuadro se expone en este mismo apartado. El cuadro, según veremos a continuación,
precisa la interdefinición, por lo menos, de obligación y prohibición. Alexy, al hablar de libertades
protegidas, rechaza que la permisión conjunta de hacer y no hacer está fuera del mundo del deber ser, por
lo cual se le debe agregar obligación o prohibición. Con esto, transforma la definición de permisión, de tal
forma que, lejos de estar dirigida a quien tiene permiso para obrar u omitir, se dirige a quien debe omitir o
realizar algo para proteger la libertad [von Wright, 1960a]. Nosotros creemos que, aun cuando sea muy
difícil llegar a un consenso sobre la definición e interdefinición de los operadores deónticos, para efectos
de la semántica de los derechos humanos, para la cual es tan cara la libertad, la propuesta del primer
sistema de la lógica deóntica de von Wright es particularmente apropiado.
24
En vez de emplear ∙ para denotar conjunción, Von Wright utiliza &. Aquí usaremos ∙. Es también
preciso mencionar que, en Norm and Action [von Wright, 1960a, en menor medida, 1960b], se hace más
sofisticada la notación lógica y se precisa mejor estos enunciados. No es necesario desarrollar esto aquí.
24
indiferente para la lógica deóntica es aquella que uno puede hacer o no hacer
válidamente.
Sin embargo, se debe tener cuidado con el significado de “moralmente
indiferente”. Si, como ocurre en el primer sistema de la lógica deóntica, el operador
deóntico basal a partir del cual se generan las definiciones de obligación y prohibición
es la permisión y esta es indefinida, entonces la permisión de realización y omisión de la
misma conducta tiene el “defecto” de no poderse convertir en alguna proposición que
esté definida o tematizada. Sin embargo, de esto no se sigue que sea irrelevante para el
discurso del deber o que esté fuera del mundo del deber ser, pues el hecho de que no
pueda ser traducida a términos que digan algo por estar definidos, sólo reafirma que la
permisión es la condición de posibilidad de la definición de los otros operadores y de
que éstos sí “formen parte del mundo del deber ser”25.
Las libertades, en este primer sistema de lógica deóntica, forman parte del mundo
del deber ser, pero tienen con éste una relación paradójica, porque aisladamente parecen
cortar la comunicación normativa al no poderse traducir con necesidad lógica en otras
proposiciones, al tiempo que son la condición de definición de las obligaciones y
prohibiciones. Toda obligación o prohibición puede traducirse en términos de
permisión. Esto tendrá particular relevancia cuando se trate del pensamiento de Alexy,
que en este punto es seguido por la escuela de Alicante, con tanta influencia en nuestro
país.
25
Esto aplicaría incluso para el sistema de lógica deóntica propuesto en Norm and Action. En éste se
prescinde de un operador propio para prohibición, por ser únicamente la negación de un mandato y, por
ende, ser definible a partir de éste. Por su parte, en torno al problema de la permisión, von Wright
mantiene la necesidad de mantener un operador propio. Sin embargo, niega que por permisión se entienda
ausencia de prohibición, pues esto impediría definir cuándo una conducta debida es consistente
internamente, pues cualquier conducta, incluso aquella sin condiciones de oportunidad, sería permisible
siempre que no sea prohibida. Aun así, no se renuncia al acoplamiento entre mandatos y permisiones,
pues claramente expone von Wright como uno de los teoremas de la lógica deóntica, que la obligación de
actuar algo específico implica la permisión de ese mismo actual específico. Asimismo, sostiene que la
permisión de actuar algo específico no excluye la permisión de omitir eso mismo. Es decir, en Norm and
Action se perfila el cuadro expuesto por Alexy. Igualmente, en Norm and Action, si bien no se decide
sobre una definición de permisión, sí se establecen tres posibilidades, una de las cuales es la que retoma
Alexy cuando habla de libertades protegidas y sostiene que la libertad no protegida no forma parte del
mundo del deber ser [von Wright, 1960a].
25
Prosigamos con el primer von Wright. Definidos los operadores deónticos a partir
de la permisión, entonces es claro que toda proposición que afirmen o nieguen la
obligatoriedad o prohibición de algo (comisión u omisión), puede traducirse a
proposiciones que afirmen o nieguen la permisión de algo (comisión u omisión).
Con estas bases (así como con las expuestas en Norm and Action [von Wright,
1960a]) se puede formular un rectángulo deóntico, el cual Alexy [1993:200]
acertadamente expone de la siguiente manera:
Op
Fp
Pp
P¬p
(=df¬Fp)
(=df¬Op).
Todo lo anterior nos lleva a constatar que, según el primer sistema de la lógica
deóntica de von Wright e, incluso, el de Norm and Action [von Wright, 1960ª], seguido
por Alexy, los operadores deónticos definidos, es decir, con un significado preciso que
permite la continuación de la comunicación deóntica, son reducibles entre sí y, última
instancia, son reducibles a proposiciones que afirmen o nieguen permisiones de
comisiones u omisiones. Por tanto, en este sistema (que no es el único posible) existen
relaciones simétricas entre permisiones, obligaciones y prohibiciones, de tal forma que
las proposiciones que las empleen como operadores, son traducibles a otras con otros
operadores. La única excepción es la proposición que emplee como operador la
conjunción de permisión de comisión y permisión de omisión, porque no puede ser
traducida a proposiciones que utilicen los operadores de obligación y prohibición.
Esto significa que, salvo el caso de las libertades, todos los derechos que se
asocien con obligaciones o prohibiciones, tendrán éstas últimas como correlativos,
contrarios o contradictorios. En el primer sistema de lógica deóntica, que incluye Norm
and Action, y en el seguido por Alexy, los derechos están acoplados simétricamente con
las obligaciones y prohibiciones respectivas.
26
Otra consecuencia de todo lo anterior, es que si los operadores de la lógica
deóntica califican conductas, las cuales pueden ser nombradas atómica o
molecularmente, entonces los operadores son una función que atribuye permisión,
obligación o prohibición a argumentos (nombres atómicos) o a otras funciones
(nombres moleculares), de donde se sigue que operan como funciones de primer o de
segundo grado.
Ahora, si consideramos que, de acuerdo a lo expuesto en los subcapítulos
anteriores, todo signo es una función, entonces, propiamente dicho, no existen nombres
atómicos, por lo cual los operadores de la Lógica Deóntica son funciones de segundo
grado, que atribuyen permisión, obligación o prohibición a argumentos. Estas funciones
son traducibles a términos de permisión.
I.6. Concepto de norma
Alexy [1993: 51-55] reconoce la difícil tarea de aportar una definición de norma.
Por ello, para no perderse en el tema, establece como criterio de identificación de
norma, la asignación a alguna conducta de algún operador deóntico, es decir, de
mandato, prohibición o permisión. Para precisar su significado, formula el cuadro de las
oposiciones deónticas expuesto en el apartado anterior. Entonces, para Alexy, se está
frente a una norma (por lo menos en cuanto al tema del estudio de los derechos
fundamentales) si se asigna una modalidad deóntica a alguna conducta.
Asimismo, Alexy [1993] expone su teoría semántica de la norma, conforme a la
cual, ésta es el contenido semántico o significativo de un enunciado normativo.
También refiere que un enunciado deóntico, es decir, una formulación en términos de la
lógica deóntica que tenga por significado una proposición normativa, siempre será un
enunciado normativo, pero no viceversa, pues éstos pueden adoptar otras formas de
expresión (por ejemplo, un semáforo o un enunciado que no utilice las palabras
“permisión”, “obligación” o “prohibición”, o alguna derivada).
Por su parte, von Wright [1960ª] sostiene que los elementos nucleares de las
normas (norm-kernel) son el carácter, el contenido y la condición de aplicación. El
carácter es la modalidad deóntica asignada, es decir, la obligación o permisión (en
27
Norm and Action, nuestro autor prescinde de prohibición [must not], por ser definible a
partir de obligación [ought to], al ser su negación). El contenido es la conducta o, más
precisamente, la transformación (T) de un estado de cosas a otro a partir de una
comisión (d) o una omisión (f: forbear): es decir, el contenido se expone, por ejemplo,
como d(pTp) o f(pTp). La condición de aplicabilidad es aquello que debe satisfacerse
para la existencia de una oportunidad efectiva para realizar el contenido de la norma.
Con base en lo anterior, para efectos de este trabajo definiremos como norma una
función que adscribe a una conducta (comisiva u omisiva) obligatoriedad,
permisibilidad o prohibición (aun cuando puede reducirse esta última la negación de la
primera), de acuerdo con alguna condición de aplicación. También consideramos que
hay una norma, cuando se dan derechos, libertades, poderes, inmunidades, sus
correlativos y sus contrarios, según la terminología de Hohfeld (1923), que en el
siguiente capítulo se expone, pues esos casos son reductibles a lo expuesto en primer
término en este párrafo.
Es importante referir desde ahora, que nos apartamos de la teoría semántica de la
norma de Alexy, pues consideramos que no existe independencia ni autonomía de la
norma como significado, del enunciado normativo como expresión. Antes bien, los
consideramos inescindibles y les añadimos la dimensión pragmática. Más adelante
desarrollaremos estas ideas.
Asimismo, consideramos importante mencionar que von Wright [1960a] habla
de normas de segundo orden, por las cuales entiende aquellas cuyos contenidos son
actos normativos. Los actos normativos son aquellos a partir de los cuales se crean,
generan o promulgan normas. En una noción más general, es asignar a una norma, algún
carácter o modalidad deóntica. Entonces, las normas de segundo o mayor orden también
tienen, para este autor, los elementos nucleares de carácter, contenido y condición de
aplicación.
En el último capítulo veremos que los derechos fundamentales no encuadran en
esta definición de norma de segundo o mayor orden, por lo cual consideramos que,
conforme a estas definiciones, se encuentran en el límite de lo normativo: no son
28
prescripciones ni normas técnicas, pero tienen gran parecido con las reglas de los juegos
o de la gramática. Esto se entenderá mejor, cuando se observe que las expectativas
normativas (Luhmann, 1998 y 2002) no son normas26, sino que éstas son
condensaciones específicas de aquellas: el Derecho no es sólo normas, aunque su
estructura indudablemente es de expectativas normativas, es decir, de aquellas que se
mantienen ante la decepción (frente a las cognoscitivas, que aprenden de ésta para
adaptarse y cambiar).
I.7. Conclusiones parciales
1. Sobre las funciones
1.1. La función es la forma vacía de una operación y el argumento es aquello que
la satura y completa. Frege llama a la conjunción de función y argumento, valor de la
función para ese argumento. Un argumento se expresa mediante un signo. A nosotros
importa principalmente el concepto de función, no tanto el de objeto. A continuación
sólo hablaremos de funciones y de funciones que operan sobre funciones, pues los
signos no son objetos, sino funciones.
1.2. Las funciones pueden ser de primer y segundo orden. Son funciones de
primer orden, aquellas que son saturadas por objetos, mientras que son de segundo
orden aquellas cuyos argumentos son y deben ser funciones. Los signos no son objetos,
porque son descomponibles. Por tanto, las funciones cuyo argumento sea un signo, son
de segundo orden.
2. Sobre el signo:
2.1. La semiosis es una función triádica, recurrente y autorreferente, pero no
circular. Autorreferencia no significa cerrazón ni solipsismo.
2.2. La semiosis o función semiótica, es un proceso dinámico y autorreferente de
interconexión con otras funciones, que excluye de su definición tanto al mundo (objeto
dinámico) como al intérprete (psiques), sin que se encuentre cerrada absolutamente a
ellos. El signo es diferencia por cuanto siempre es en tanto que remite a otra cosa, y
relación porque es signo precisamente en cuanto remite a algo más.
26
Alexy (1993:49) lee a Luhmann en este sentido. Es decir, cree que una expectativa normativa es una
norma, lo cual nos parece equivocado.
29
2.3. El signo es una función y, como tal, un proceso interno, que se proyecta
hacia otros signos a través del interpretante, para generar la posibilidad de una semiosis
ilimitada [Eco, 2005ª].
2.4. El signo es una función que se compone de tres funciones. Cada una de
éstas se refiere a los componentes del signo: plano de expresión, plano de contenido e
interpretante. Por esto, el signo es una función de segundo o tercer orden, dependiendo
de si las funciones de que se compone sean a su vez de primer o segundo orden.
3. Sobre códigos:
3.1. El código propiamente dicho “representa un sistema de estados discretos
superpuestos a la equiprobabilidad del sistema de partica, para permitir dominarlo
comunicativamente” [Eco, 2005b: 76], pues implica los tres s-códigos: sintáctico,
semántico y pragmático. Los códigos son reducciones de complejidad o entropía.
4.2. Los códigos pueden ser fuertes o débiles. Los códigos fuertes reducen
altamente la complejidad, mientras que los débiles no.
4.3. Para Eco, el código jurídico es un s-código, porque sólo establece
correlaciones reductibles a cálculos y estructuras lógicas, entre descripciones de
conductas y deberes de sanciones; sin embargo, González Ruiz refuta acertadamente
esta posición: el código jurídico es código semiótico en toda la extensión de la palabra
y, concretamente, es un código débil pero especializado.
4.4. Por tanto, la sintáctica del Derecho no es reductible a la lógica, pues ésta tiene
un código fuerte. La sintáctica del Derecho puede apoyarse en la lógica, pero las
relaciones formales entre signos jurídicos no tienen por qué cumplir las leyes de la
lógica.
4.6. La sintáctica de los derechos humanos ha de ser la verificación de las
relaciones formales posibles entre los signos jurídicos, de acuerdo con el código
semiótico jurídico no a la lógica. Dado que este es también normativo, entonces la
sintáctica de los derechos humanos no sólo será verificadora, sino también normativa.
30
5. Sobre el primer sistema de lógica deóntica [von Wright, 1951]:
5.1. La conducta moralmente indiferente es aquella cuya realización y omisión
están permitidas, es decir, se trata de lo que en Derecho comúnmente se denomina
libertades. Sin embargo, se debe tener cuidado con el significado de “moralmente
indiferente”: si la permisión está definida y correlacionada con los mandatos, como
ocurre en el cuadro de las oposiciones deónticas expuesto por Alexy, entonces nos
parece que no hay razón tajante para excluir las libertades del mundo del deber ser.
5.3. En el primer sistema de lógica deóntica [1951], así como en el desarrollado
en Norm and Action, los derechos están acoplados simétricamente con las obligaciones
y prohibiciones respectivas. De aquí surge el cuadro de las oposiciones deónticas.
5.4. Los operadores o caracteres de la Lógica Deóntica son funciones de segundo
grado, que atribuyen permisión, obligación o prohibición a argumentos. Estas funciones
son traducibles a términos de permisión en el primer sistema de lógica deóntica.
6. Sobre la definición de norma.
6.1. Para efectos de este trabajo definiremos como norma una función que
adscribe a una conducta (comisiva u omisiva) obligatoriedad, permisibilidad o
prohibición (aun cuando puede reducirse esta última la negación de la primera), de
acuerdo con alguna condición de aplicación. También consideramos que hay una
norma, cuando se dan derechos, libertades, poderes, inmunidades, sus correlativos y sus
contrarios, según la terminología de Hohfeld (1923), que en el siguiente capítulo se
expone.
31
CAPÍTULO SEGUNDO. CONCEPCIONES SOBRE LA ESTRUCTURA
SINTÁCTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA DOGMÁTICA Y
TEORÍA JURÍDICAS
II.1. El desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones.
Composición triádica de los derechos fundamentales
El problema que debe resolverse para plantear una estructura sintáctica general
de los derechos fundamentales, es el consistente en cómo la redacción de éstos en
términos abstractos y categóricos27 (v.gr. todos tienen derecho a la personalidad
jurídica, a la vida, a la intimidad, a la salud, a la vivienda, etc.), puede traducirse a
proposiciones normativas, es decir, a enunciados hipotéticos (es decir, con condición de
aplicación) relacionados con conductas más o menos concretas a las cuales se atribuye
un operador deóntico (v.gr. obligatorio reconocer personalidad, no matar, respetar
ámbitos de privacidad, proveer medicamentos o servicios de salud, establecer
condiciones generales de acceso a la vivienda). Este tema tiene estrecha relación con el
de la fuerza normativa de la constitución [Landa, 2010]28.
Si volvemos la mirada a Kant, las categorías emergen de los juicios sintéticos a
priori, que son estructuras sintácticas vacías que establecen a priori relaciones sobre
fenómenos. Dentro de las categorías de relación (es decir, aquellas que vinculan
fenómenos entre sí) se encuentran los juicios sintéticos categóricos y los hipotéticos.
Los primeros son aquellos que atribuyen algo a otra cosa: por ejemplo, “los perros son
mamíferos”, donde la relación consiste en que “mamífero” es atribuido al conjunto
“perro” sin condición alguna. Los segundos son aquellos en los cuales la relación se da
27
Von Wright [1960a] define las normas categóricas como aquellas en las cuales la condición de
aplicación está implícita en la expresión del contenido. Por ejemplo, en la orden de abrir una ventana (O
d(pTp)), la condición de aplicación ya está expuesta en la formulación, pues sólo es posible abrir una
ventana si está cerrada (p). En cambio, las normas hipotéticas son aquellas cuya condición de aplicación
se añade a la conducta del contenido. Su forma es O d(pTp)/qTq), que se lee, existe obligación a una
determinada transformación si ocurre otra: la condición afecta al contenido, no al carácter, según von
Wright . El problema que hemos formulado aquí no es el expresado por von Wright. El problema de los
derechos fundamentales no es si son normas categóricas o hipotéticas, según la terminología del lógico
finés, pues la formulación habitual de los derechos fundamentales no sólo carece de condición de
aplicación (o la tiene muy abstracta), sino también de contenido. Veremos que los derechos
fundamentales no son normas categóricas, en el sentido de von Wright. Según nuestra propuesta, también
carecen de carácter: la obligación o permisión no incide sobre la totalidad del derecho fundamental,
sino solamente con una parte de la tercera función que los compone.
28
Este autor dice: “En efecto, la aparición de la fuerza normativa de los derechos fundamentales solo es
concebible en el Estado democrático constitucional, lo que constituye una constante histórica y teórica
contemporánea en todas las latitudes” [Landa. 2010:29].
32
entre una condición y una consecuencia, verbigracia, si llueve entonces se moja el patio.
La estructura sintáctica de los primeros sería “A es (pertenece a) B” (AB); la de los
segundos, “si p entonces q” (pq) [Kant, 1993; Colomer, 1995; Rosales, 2010].
Según el pensamiento del primer von Wright expuesto en el capítulo anterior, las
normas tienen una estructura compleja, pero en general sería hipotética o disyuntiva. En
este mismo sentido están Alchourrón y Buligyn [1987]. Así, la afirmación o negación
de que una determinada conducta esté obligada, permitida o prohibida, sería categórica
(Op, Pp, Fp); mientras que la relación de esto con algún supuesto de hecho o hipótesis
normativa (condición de aplicación), sería hipotética o disyuntiva (AOp; A V B Pp;
AFp, etc.)29. Es decir, toda norma tendría una función que atribuye categóricamente
obligatoriedad, permisión o prohibición a alguna conducta, y otra función de distinto
grado30, que relaciona hipotéticamente la primera función con un supuesto de hecho o
condición fáctica. Hemos visto también en el capítulo anterior, que en el primer el
29
En Norm and Action (von Wright, 1960a), se distingue entre normas categóricas e hipotéticas. Las
primeras son aquellas en las cuales la condición de aplicación está implícita en la atribución del carácter u
operador deóntico al contenido o conducta. Las segundas son aquellas cuya condición de aplicación no
está implícita a esa atribución, sino que debe añadirse. En ambos hay condición de aplicación, sólo que en
la normas categóricas de von Wright ésta se da automáticamente, mientras que en las hipotéticas no. En
otras palabras, podríamos decir que tanto las normas categóricas como las hipotéticas propuestas por von
Wright tienen una estructura hipotética o disyuntiva. Nosotros no aplicamos aquí esta diferencia entre
norma hipotética y categórica. Referimos que los derechos fundamentales, tal como son redactados,
carecen a priori de condición de aplicación, incluso de la implícita a la adscripción de obligaciones. Es
más, también sostenemos que, tal como aparecen redactados, con sólo la atribución categórica de objeto
al sujeto (derecho a la vida a toda persona), tampoco contienen, a priori, determinada conducta específica
alguna (contenido) ni carácter u operador deóntico adscrito. Tanto las condiciones de aplicación, como el
contenido y carácter se determinarán en la que más adelante denominaremos función relacional, que tiene
un carácter dinámico y creativo: la generación de conductas mandadas, permitidas o prohibidas de
acuerdo a condiciones de aplicación, es parte del derecho fundamental como función de tercer orden. Con
esta característica de función de tercer orden, es más importante para el derecho fundamental esta
generación de normas, que las normas que, a cada paso, se van produciendo. El derecho fundamental es
más un campo de juego y creación de normas (entendidas según lo expuesto en el primer capítulo), que
normas. Se parecen, entonces, a lo que von Wright (1960ª) denominó reglas, para referirse a los cánones
de los juegos y de la lógica.
30
Según hemos visto en el capítulo anterior, en rigor sería de tercer grado, pues la atribución de un
operador deóntico a una conducta sería de segundo, dado que la conducta, al ser expresada por signos,
necesariamente es una función. Sin embargo, para no hacer interminable la cadena de gradación de las
funciones, consideraremos a la función de atribución de algún operador, como de primer grado; será de
segundo la que la relacione con algún otro signo o conjunto de signos (por ejemplo, un supuesto de
hecho), y de tercer grado aquella que opere sobre todas las dos anteriores. Veremos que los derechos
fundamentales, en tanto expresados en términos categóricos y desacoplados estructuralmente de las
normas (obligaciones, permisiones y prohibiciones), son funciones de tercer grado.
33
sistema de lógica deóntica y en el cuadro de las oposiciones deónticas, los derechos
están acoplados simétricamente con las obligaciones y prohibiciones respectivas31.
En esta misma línea se encuentra el pensamiento más difundido de Wesley
Newcomb Hohfeld [1923], aunque, como también veremos, este jurista estadounidense
va más allá.
Hohfeld propone un cuadro de oposiciones y correlaciones simétrico de los
conceptos jurídicos fundamentales. El cuadro es el siguiente:
derecho
privilegio
poder
inmunidad
no derecho
deber
incompetencia
sujeción
derecho
privilegio
poder
inmunidad
deber
no derecho
sujeción
incompetencia32
Opuestos jurídicos
Correlativos jurídicos
Por derecho entiende reclamo o pretensión exigible (claim) de alguien frente a
otra persona. Son los derechos in personam [Hohfeld, 1923:72]. Su opuesto es carecer
de derecho y su correlativo es la obligación o deber. Es decir, si A tiene un derecho o
reclamo exigible sobre algo frente a B, entonces B, por correlación, tiene una obligación
o deber frente a A de realizar ese algo. Esta relación es la que, en nuestro derecho civil,
se tiene entre derecho subjetivo y obligación, en la cual uno es la contracara de otro
[Rojina, 2006].
El privilegio corresponde a lo que, en von Wright, es la conjunción de permisión
de hacer y permisión de no hacer. Se trata de las libertades. En palabras de Hohfeld
“una ‘libertad’ considerada como una relación jurídica (o ‘derecho’ en el sentido lato
31
Supra 1.5.
El texto original dice, con la misma disposición de cuadro: “Jural Opposites: right/no-right;
privilege/duty; power/disability; immunity/liability. Jural Correlatives: right/duty; privilege/no-right;
power/liability; immunity/disability” [Hohfeld, 1923:36].
34
32
del término) debe significar, si acaso tiene algún contenido definido, precisamente lo
mismo que ‘privilegio’” [Hohfeld, 1923:42]33.
Un privilegio existe si el titular puede válidamente tanto realizar como omitir la
misma conducta. Por ende, es el contrario de un deber, pues si existe obligación de
realizar esa conducta, entonces no puede estar permitido omitirla. Asimismo, el
privilegio es el correlativo de un no derecho, pues si alguien tiene la posibilidad tanto de
hacer como de omitir determinada acción, entonces nadie más puede tener un derecho
frente a él en relación con esa misma acción.
Sobre los privilegios, es importante resaltar que, según Hohfeld, lógicamente no
requieren postular la existencia de obligaciones correlativas, pues para definirlas basta
que su correlato sea la ausencia de un derecho de alguna otra parte34. Por lo demás, la
postura del autor norteamericano es consistente con lo expuesto por el primer von
Wright: una libertad o privilegio excluye necesariamente la obligatoriedad y la
prohibición de la conducta sobre la que aquella verse y, por ende, excluye también la
afirmación de algún derecho, considerado éste como correlativo de un deber o de una
prohibición; de donde se sigue que los privilegios no tienen una relación de
correlatividad con lo que Alexy entiende por mundo del deber ser (obligaciones y
prohibiciones) y sí, en cambio, con su negación35.
33
En el texto original dice: “a ‘liberty’ considered as a legal relation (or ‘right’ in the loose an generic
sense of that term) must mean, if it have any definite content at all, precisely the same thing as privilege”.
34
Dice: “It is equally clear, as already indicated, that such a privilege or liberty to deal with others at will
might very conceivably exist without any peculiar concomitant rights agist ‘third parties0 as regards
certain kinds of interference” [Hohfeld, 1923:43].
35
En palabras de Hohfeld: “entonces por mucho ha sido asumido que el término ‘privilegio’ es el más
apropiado y satisfactorio para designar la mera negación del deber” [Hohfeld, 1923:44]. En el texto
original dice: “Thus far it has been assumed that the term ‘privilege’ is the most appropriate and
satisfactory to designate the mere negation of duty”.
Es preciso mencionar que Alexy [1993] sostiene que el mundo del deber ser se encuentra en las
obligaciones y prohibiciones, de tal forma que las libertades relevantes para ese mundo y, por ende, para
el Derecho, son las que están protegidas, es decir, a las cuales se agrega la obligación de promoverlas y
hacerlas efectivas, o prohibición de afectarlas, estorbarlas, etc. Esta noción de Alexy es planteada por von
Wright [1960ª] como una posibilidad de hacer depender del concepto de obligación el del permisión; sin
embargo, también considera que es posible considerar la permisión como un concepto distinto, sobre todo
debido a la posibilidad de estar permitido tanto la comisión como la omisión de una misma conducta.
Alexy no niega esta posibilidad, razón por la cual se limita a considerar que, para efectos jurídicos, sólo le
interesa la libertad protegida. Por nuestra parte, consideramos que el hecho de no estar, a priori, protegida
una libertad, no le resta carácter jurídico ni pertenencia al mundo del deber ser. De hecho, dado que las
expectativas normativas son una reducción de complejidad respecto de la doble contingencia [Luhmann,
35
Por tanto, podemos sostener, con base en el pensamiento de estos autores, que
las libertades o privilegios no tienen una vinculación positiva simétrica ni necesaria con
los deberes ni con las prohibiciones. Es decir, afirmar la existencia de una libertad a
algo no implica afirmar la existencia de un deber ni de una prohibición sobre lo mismo.
Los poderes son facultades para modificar voluntariamente la situación jurídica
de otra persona. Su contrario o negación es la incompetencia, es decir, la incapacidad
jurídica de modificar por voluntad la situación jurídica de alguien más. El término
correlativo es la sujeción (“legal liability”36). La sujeción no es un deber.
Las inmunidades o exenciones existen cuando la situación jurídica de una
persona no puede válidamente ser variada por la voluntad de otra persona. Su contrario
es la sujeción y su correlativo es la incompetencia. Es decir, si una persona está sujeta a
otra en algún aspecto, entonces no puede ser inmune en ese mismo aspecto, porque su
situación jurídica puede variar a voluntad del titular del poder. Asimismo, si una
persona no puede ver modificada su situación jurídica sobre un aspecto, entonces nadie
más puede tener un poder al respecto, es decir, necesariamente existirá una
incompetencia.
Lo anterior nos permite establecer que Hohfeld operó un análisis del concepto
general de los derechos, para establecer que, en realidad, se divide en cuatro ideas
distintas: derechos en sentido estricto, privilegios o libertades, poderes e inmunidades.
Asimismo, realizó un análisis del concepto general de los deberes, para obtener que éste
se compone de otros cuatro: deber (en sentido estricto), no derecho, sujeción e
incompetencia.
1998, 1998b], es decir, de la posibilidad siempre latente de que se rechace la comunicación o bien se
actúe de forma distinta a la esperada (cosa que, por lo menos, comparte rasgos importantes con el
concepto de libertad, como posibilidad abierta de actuar), entonces podríamos decir que atribuir
permisibilidad tanto a la omisión como a la comisión de una misma conducta, estaría en el mismo nivel
de reducción de complejidad que la atribución de obligatoriedad o prohibición, con la diferencia de que
reduce menos complejidad. Es decir, bien puede hablarse de expectativas normativas de permisiones
simultáneas de omitir o cometer, y, por ende, están en un ámbito del deber ser, sin necesidad de recurrir
este primer nivel de reducción de complejidad, para, además, atribuir obligatoriedad a esa permisión. En
palabras llanas, el Derecho no necesariamente se reduce a limitar complejidad mediante orden y
disminución de libertad, sino también ante su reconocimiento y generación de expectativa normativa al
respecto, aun ante la ausencia de atribuir, además, obligatoriedad o prohibición a conductas no realizadas
por quien tiene la permisión de omitir y cometer, sino por otro (v.gr. los demás, la autoridad).
36
“Perhaps the nearest synonym of ‘liability’ is ‘subjection’ or ‘responsability’” [Hohfeld, 1923:59].
36
Es importante notar que las relaciones posibles entre estas dos series de
conceptos, se reducen a contrariedades y correlatividades, cuyos extremos son
perfectamente simétricos entre sí. Es decir, si uno conoce el significado y contenido de
uno de los términos jurídicos fundamentales, entonces necesariamente se implica el
significado y contenido íntegro de sus respectivos contrario y correlativo. Así, tal como
sucede con el primer von Wright (por lo menos en lo referente a las relaciones entre
obligaciones y permisiones, salvo las libertades), en Hohfeld existe una asociación
simétrica y perfecta entre los derechos (derechos, libertades, poderes e inmunidades) y
los deberes (deber u obligación, no derecho, sujeción e incompetencia).
Sin embargo, se puede relativizar esta asociación simétrica y perfecta y, por
ende, refutarla37.
En primer lugar, las libertades no necesariamente tienen relaciones correlativas
lógicas, simétricas, necesarias ni perfectas con el plano de los deberes. Un no derecho
no es en forma alguna una obligación ni una prohibición. Sin embargo, tampoco puede
dudarse, en este primer sistema de la lógica deóntica y todo aquel que suscriba el cuadro
de las oposiciones deónticas expuesto en el primer capítulo, de su carácter normativo:
después de todo, son la máxima expresión de las permisiones y, si acaso sólo las
libertades protegidas tuvieran ese carácter, lo cierto es que éstas consisten en recurrir la
asignación de operador deóntico, es decir, a una primer atribución de permisión de una
conducta respecto a un sujeto, se atribuye la obligatoriedad o prohibición de la conducta
de otro. A esto se suma que, por lo menos en el primer sistema de lógica, la permisión
es el término primitivo del cual parten los significados de las obligaciones y
prohibiciones.
De hecho, dado que las expectativas normativas son una reducción de
complejidad respecto de la doble contingencia [Luhmann, 1998], es decir, de la
37
La simetría y la perfección no admiten grados, menos en análisis lógicos como los de von Wright y
Hohfeld. Por ende, cualquier relativización las refuta. Es preciso aclarar que la relativización que a
continuación se expone no implica una refutación lógica del pensamiento de estos autores. Conforme a la
Lógica modal nos parece irrefutable su posición. Incluso, podemos decir que la claridad analítica del
segundo es invaluable y sus distinciones (cuatro conceptos para derechos y cuatro para obligaciones),
plenamente vigentes, aunque no así la fuerza simétrica de las relaciones. Sin embargo, hemos visto en el
capítulo primero que el Derecho tiene un código semiótico especializado, razón por la cual, nuestra
refutación se dará en términos de este código débil y no del fuerte que es la Lógica modal.
37
posibilidad siempre latente de que se rechace la comunicación o bien se actúe de forma
distinta a la esperada (cosa que, por lo menos, comparte rasgos importantes con el
concepto de libertad, como posibilidad abierta de actuar), entonces podríamos decir que
atribuir permisibilidad tanto a la omisión como a la comisión de una misma conducta,
estaría en el mismo nivel de reducción de complejidad que la atribución de
obligatoriedad o prohibición, con la diferencia de que reduce menos complejidad.
Es decir, bien puede hablarse de expectativas normativas de permisiones
simultáneas de omitir o cometer, y, por ende, están en un ámbito del deber ser, sin
necesidad de recurrir este primer nivel de reducción de complejidad, para, además,
atribuir obligatoriedad a esa permisión. En palabras llanas, el Derecho no
necesariamente se reduce a limitar complejidad mediante orden y disminución de
libertad, sino también ante su reconocimiento y generación de expectativa normativa al
respecto, aun ante la ausencia de atribuir, además, obligatoriedad o prohibición a
conductas no realizadas por quien tiene la permisión de omitir y cometer, sino por otro
(v.gr. los demás, la autoridad).
Igualmente, en el primer sistema de lógica deóntica de von Wright [1951] la
permisión es el punto inicial de lo normativo y, por ello, no se define. Así, las libertades
serían un punto de partida que establecen las condiciones de posibilidad de las
obligaciones y prohibiciones en general. Hay, en este sistema, libertades jurídicas, sin
necesidad de que se las complemente con deberes o prohibiciones para protegerlas,
aunque, claro está, tal complementación es deseable. Esta posibilidad se reconoce
también en Norm and Action (von Wright, 1960a, donde claramente se reconoce que
una permisión para actuar no niega la permisión para omitir, supuesto en el cual no se
puede hablar, apodícticamente, de la existencia implícita de un deber o una prohibición
sobre ese mismo actuar u omitir). El mismo Alexy reconoce esta posibilidad de
desvincular las libertades de las obligaciones y los deberes, al hablar de libertades y de
libertades protegidas [1993] (aunque considera jurídicas sólo estas últimas).
Es cierto que, posteriormente, von Wright [1960a] elabora otro sistema de lógica
deóntica en el cual la permisión no tiene el carácter inicial. Sin embargo, en Norm and
Action, el autor finés no se decide en definitiva sobre si la definición de permisión debe
38
reducirse a la de obligación (en cuyo caso se trataría únicamente de permisiones
protegidas, en la terminología de Alexy) o si tienen un carácter independiente. Aun así,
en esa obra, el lógico finlandés da a la permisión un trato diferente a la permisión que a
la prohibición y, por ende, no reduce su significado al de obligación. Entonces, las
libertades no necesariamente están complementadas por deberes, sin que ello
apodícticamente reste su carácter de libertad ni su carácter normativo38.
38
Aquí se entraría a otro tema: el de dilucidar qué es el deber ser. Para Alexy [1993] el deber ser se
encuentra en la parte de la obligación y de la prohibición, de tal forma que las permisiones sólo son
normativas si son complementadas por aquellas. Sin embargo, si se pone en duda que todo el sistema
jurídico sea de normas y si se distinguen las expectativas normativas de las normas [Luhmann, 2002],
entonces esta noción de deber ser ya no es tan clara. Las expectativas normativas son aquellas que, ante
su defraudación o incumplimiento, se mantienen iguales [Luhmann, 1998 y 2002], por tanto, dado que la
defraudación o incumplimiento no es necesaria, sino sólo posible, entonces sólo es una derivación posible
que una expectativa normativa devenga en una norma de obligación o prohibición. Las normas condensan
las expectativas normativas, es decir, reducen dichas expectativas a formulaciones programáticas
constituidas por contenido, carácter y condición de aplicación. Por ende, si las expectativas normativas
son reducciones de complejidad, entonces las normas son reducciones de complejidad de reducciones de
complejidad. Es decir, no toda expectativa normativa ha de generar incumplimientos tales que lleven a
desarrollarlas mediante normas obligacionales o prohibitivas. Las normas están en el programa del
sistema jurídico; las expectativas, en su estructura [Luhmann, 2002]. Por otro lado, es difícil dar ejemplos
de libertades jurídicas no protegidas. Como bien establece Luhmann, el sistema jurídico se clausura en
relación con otros subsistemas sociales, al momento de introducirse la necesidad de resolver todos los
casos (por ejemplo, el artículo 18 del Código Civil Federal: “ARTÍCULO 18.- El silencio, obscuridad o
insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”); por
tanto, cualquier ejemplo necesariamente implicará la posibilidad de relacionarlo con alguna institución o
garantía del sistema, sin que ello, empero, signifique que, desde su solo concepto, el ejemplo conlleve esa
garantía. Esto tiene como consecuencia que, si alguien tiene como parte “esencial” del Derecho el tener
garantías coercibles o coactivas, entonces, o el ejemplo es tiene desde su concepto el estar relacionado
con prohibiciones u obligaciones, o simplemente el ejemplo no es jurídico. En cambio, si, como nosotros
hacemos, no fincamos la naturaleza del Derecho en conceptos específicos, sino en su carácter de sistema
de comunicación, distinguido más por los hechos que por las “esencias”, entonces perfectamente se puede
pensar en la existencia de expectativas normativas sobre libertades, sin que estén acompañadas de
obligaciones o prohibiciones, pues en este caso, las garantías (a nivel del programa) son contingentes
(efectivamente, el hecho de que un derecho esté positivado es contingente, como también lo es que,
estándolo, se ejercite acción para ejecutarlo). Por ejemplo, si una familia transita una carretera federal y el
menor hijo de cinco años tiene urgencia de orinar, entonces, previo estacionamiento en lugar permitido o
poco peligroso, se puede pensar que existe la libertad de orinar a lado de la vía o de omitir hacerlo (y, por
ende, hacerlo, tal vez, dentro del automóvil). Es indudable que no existe un derecho positivamente
previsto a orinar a lado de la carretera en este supuesto, pero probablemente pocos negarían su existencia.
En el ejemplo, tiene poco sentido la existencia de otras garantías de segundo orden, como las judiciales:
¿a quién se le ocurrirá cargar un edicto, una suspensión o algo por el estilo? Es altamente improbable (por
lo menos eso dice mi experiencia como padre de familia conductor en carreteras y funcionario
jurisdiccional) que el asunto llegue a alguna autoridad para su resolución (incluso policial), sin embargo,
aun si alguien pretendiera defraudar la expectativa a que el menor orine a lado del camino, esta se
39
En segundo lugar, las relaciones correlativas simétricas y perfectas entre
derechos y obligaciones expuestas por Hohfeld e, indirectamente, por von Wright,
implican que tanto los primeros como los segundos tengan una misma configuración
sintáctica, de tal forma que compartan sujetos (acreedor/deudor) y objetos (crear,
modificar, transmitir, extinguir, dar, hacer o no hacer), sólo que los ubiquen en una
posición distinta. Así, quien desde la perspectiva del derecho será titular, desde la de las
obligaciones será acreedor, y quien desde la de la obligación sea el sujeto activo, desde
la del derecho será el pasivo, pero respecto del mismo objeto o conducta. Por ende, si se
conoce el contenido completo de un derecho, libertad, poder o inmunidad
automáticamente se implica el del deber, no derecho, sujeción o incompetencia
correlativos. En otras palabras, conocidos todos los componentes del primero (titular y
objeto), se conoce el del segundo (titular y objeto).
Empero, esto ha sido cuestionado por la teoría alemana de la obligación que
distingue die Schuld de die Haftung, de tal forma que las obligaciones no han de tener
necesariamente y en todo momento precisado el sujeto activo (es decir, el deudor), el
cual en un primer momento basta con ser determinable y sólo cuando se actualice el
incumplimiento, se necesita que también esté determinado39. Esto tiene relación con los
derechos humanos precisamente en que éstos no sólo tienen al Estado como su
destinatario, sino también a todas las personas, de tal manera que las obligaciones
correspondientes no necesariamente se determinan ex ante en cuanto al sujeto
destinatario (aun cuando prácticamente siempre se pueda decir que es el Estado), sino
que éste podría determinarse plenamente hasta que surja la exigibilidad por
mantendría e incluso, si no el padre, seguramente la madre, la haría valer como un derecho a la
evacuación de la infantil vejiga y, creo, la mayoría concordaría con ella. Si se reduce el derecho a las
normas o a la coerción, este “derecho” no sería tal.
39
“Doctrinas más avanzadas de corte germánico indican que por ningún motivo es estrictamente
indispensable que los sujetos de la relación jurídica sean determinados al momento de nacer la obligación,
aunque sí al momento de llevar a cabo o exigir su cumplimiento. Los sujetos per se, como elemento de la
obligación, deben existir, pues el derecho regula conductas humanas y la relación jurídica es una especie
de la relación social, pero esto no implica que deban ser individualizados los sujetos desde la creación del
vínculo, sino que sólo deben serlo al momento de cumplir o de exigir el cumplimiento. En síntesis, los
sujetos pueden ser indeterminados, pero deben ser determinables”. Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala,
Patricio (2006:264). Esto se traduce en que la función del sujeto de obligación existe desde el vínculo,
aunque esté insaturada, siempre que al momento del cumplimiento se sature con un argumento, es decir,
con la individualización de un sujeto específico.
40
incumplimiento. Esto significa que los derechos no tienen la misma estructura sintáctica
que las obligaciones, lo cual en alguna medida relativiza la simetría entre ambos40.
Pero hay una tercera razón para la asimetría y el desacoplamiento entre derechos
y obligaciones, del cual sí da cuenta Hohfeld. Se trata de los derechos que, en realidad,
son una acumulación de diversos conceptos fundamentales (derechos/obligaciones;
libertades/no derecho; poder/sujeción; inmunidad/incompetencia). En la época de
Hohfeld, el prototipo de estos derechos era el de propiedad, pero el autor
norteamericano, con la agudeza que lo caracterizó, fue más allá, para analizarlos bajo el
nombre de “derechos multilaterales” (multital right). Los derechos in rem tienen esta
estructura, lo cual no significa que sólo estos derechos la tengan.
Un derecho multilateral es uno de una amplia clase de derechos distintos pero
pertenecientes a una misma clase por su similitud fundamental. Estos derechos pueden
ser actuales o potenciales. Tienen por titulares a una persona individual o a un grupo de
personas, aunque pueden hacerse valer, respectivamente contra personas que
constituyan una amplia e indefinida clase de personas41.
En este tipo de derechos es aún más claro el desacoplamiento estructural entre
derechos y obligaciones. Un derecho multilateral, al agrupar una diversidad indefinida
40
Es posible imaginar que, ante un incumplimiento del derecho humano, el sujeto que se determine como
destinatario del derecho y de la responsabilidad por omitirlo, no sea el Estado, sino otra persona. Por
ejemplo, un homicidio es, sin duda, la infracción al derecho humano a la vida, cuyo responsable no
necesariamente es el Estado. Se puede pensar que este haya garantizado la vida por medio de
prescripciones penales, la institución de un ministerio público y la realización concreta de las
investigaciones idóneas y necesarias para esclarecer los hechos y castigar la infracción, en cuyo caso no
habría incumplimiento y, por ende, el Estado no sería el sujeto destinatario de alguna responsabilidad, lo
cual no exoneraría a quien hubiera ejecutado el ilícito en caso que las acciones del Estado no hubieran
alcanzado para condenar al verdadero responsable (por ejemplo, alguna guerrilla, crimen organizado, o
sujetos de derecho internacional humanitario como grupos beligerantes. Vid. Salmón (2004). Asimismo,
hay muchas sentencias de la Corte Interamericana que, precisamente por innovadoras, implicaron cierta
sorpresa en cuanto a la determinación de los sujetos obligados. Es decir, antes de la sentencia era difícil
sostener que las personas que, según la Corte resultaron obligadas, efectivamente lo estuvieran desde el
principio. Por ejemplo, en el caso Rosendo Radilla vs México, era difícil pensar, ex ante, que el Instituto
de la Judicatura Federal terminaría obligado a realizar cursos, cuando el asunto era de desaparición
forzada por militares y. mucho menos, que esta maestría estaría inscrita en el cumplimiento de esa
obligación. Sobre estos casos y la responsabilidad internacional, vid. Rodríguez [2004].
41
En sus palabras: “A multital right, or claim (right in rem), is always one of a large class of
fundamentally similar yet separate rights, actual and potential, residing in a single person (or single group
of persons) but availing respectively against persons constituting a very large and indefinite class of
people” [Hohfeld, 1923:72].
41
de derechos (actuales o potenciales), naturalmente no tendrá ninguna correspondencia
estructural
con
las
obligaciones
correlativas
(deber,
no
derecho,
sujeción,
incompetencia). Establecer la existencia de un derecho multilateral no implica
establecer la existencia de determinado deber (conducta y operador deóntico), aunque sí
la necesidad de que haya cuando menos alguno, sin importar que sea actual o potencial.
Estos derechos carecen de correspondencia estructural con los deberes a los
cuales están relacionados, y la relación entre ambos no es de correlatividad ni de
contrariedad, es decir, no son relaciones necesarias, simétricas ni perfectas. En una
palabra, no responden a la lógica modal, sino más bien a una lógica de la diferencia
como la de Spencer Brown [1971] o a una lógica de las probabilidades no matemática
delineada por Bernardo Bolaños [2005], aplicada a la complejidad recursiva y
diferencial de la semiosis.
La relación entre estos derechos y las obligaciones es ambivalente: es necesaria
en cuanto a que siempre debe haber alguna, y es contingente, en cuanto a que la
determinación de uno no necesariamente lleva a la del otro. Uno nunca sabe con toda
precisión (sino sólo con alguna) qué deberes serán impuestos en una sentencia por
violación de derechos humanos, pero sí se sabe que siempre habrá por lo menos algún
deber asociado.
Tenemos, entonces, que se emplea la palabra “derecho” en dos niveles u órdenes
formales diferentes. En el primero, “derecho” tiene cuatro recorridos semánticos
posibles: derechos en sentido estricto, libertades, poderes e inmunidades. Son los
derechos-norma (pues tienen actualmente determinados los tres elementos esenciales de
las normas: condición de aplicación, carácter y contenido). Las relaciones entre la
noción de “derechos” de este primer nivel, con las obligaciones (que también tienen
cuatro recorridos semánticos: deber, no derecho, sujeción e incompetencia).
En el segundo nivel, los “derechos” son agrupaciones de derechos del primer
nivel. Son los derechos multilaterales. Son funciones que operan sobre otras funciones.
Veremos en este capítulo y lo desarrollaremos en el siguiente, que los derechos
fundamentales son derechos de este tipo, aunque tienen mayor complejidad que el
42
modelo de Hohfeld sobre los derechos multilaterales. Esto derechos no necesariamente
contienen actualmente y en presencia, los elementos esenciales de las normas, sino que,
más bien, son parámetros para la creación en casos específicos de normas concretas,
continentes de condición de aplicación, carácter y contenido. Estos derechos deben
especificarse a cada momento.
Para explorar esta mayor complejidad, es preciso referir al trabajo de John Finnis
[2011] sobre los derechos fundamentales.
Finnis considera que un problema con la postura de Hohfeld consiste en
determinar cuándo puede hablarse de la existencia un derecho strictu sensu, ante la
actualización de un deber correlativo. Sobre esta cuestión hay dos posturas. La primera
considera que existe un derecho en sentido estricto correlativo a un deber, si y sólo si
hay una persona determinada a favor de la cual se instituyó el deber, es decir, si el deber
existente fue impuesto a B para beneficiar a A. El beneficio a A se entiende en el
sentido de que A es el destinatario de la ventaja obtenible por el cumplimiento del
deber. La segunda postura consiste en que existe un derecho-exigencia a favor de A
correlativo a un deber de B, si y sólo si existe una persona A con el poder de ejercitar
una acción en caso de que B incumpla con tal deber42.
La primera opción es asumida por la teoría del beneficio, según la cual los
derechos son beneficios asegurados para las personas por reglas que rigen las relaciones
entre las personas beneficiarias y las obligadas. La segunda opción es sostenida por la
teoría de la elección (choice theory). Esta acusa a la anterior de no atender lo que los
derechos son en realidad, pues estos no se reducen a ser un mero reflejo de las reglas
que imponen o relevan de deberes. Esta teoría es defendida por Hart, para quien “el caso
de un derecho correlativo a una obligación entonces emerge solamente como un caso
especial de un poder jurídico en el cual el titular del derecho está en libertad de remitir,
extinguir, ejercer o dejar de ejercer la obligación de otro” [Finnis, 2011:204]43.
42
Finnis piensa que Hohfeld se hubiera decantado por la segunda opción, aunque no lo explicitó [Finnis,
2011:202].
43
En el texto original se dice: “the case of a right correlative to obligation then emerges as only a special
case of legal power in which the right-holder is at liberty to waive or extinguish or to enforce or leave
unenforced another’s obligation”.
43
Finnis afirma que el mismo Hart ha aceptado que la teoría de la elección no
explica cómo el lenguaje de los derechos es empleado por quienes valoran la
constitucionalidad de leyes y tratan ciertas libertades y beneficios como esenciales para
el mantenimiento de la vida, la seguridad, el desarrollo y la dignidad de los individuos,
porque en ese discurso, el punto central de la noción de derechos no es la elección de
ejercitar el derecho ni el beneficio individual, sino las necesidades básicas o
fundamentales del individuo.
Por tanto, Finnis sostiene que se está en presencia de derechos humanos siempre
que
un principio básico o requerimiento de la razonabilidad práctica o una regla derivada de ahí,
da a A y a todos y cada uno de los miembros de la clase a la cual pertenece A, el beneficio
de (i) un requerimiento (obligación) positivo o negativo impuesto a B (incluyendo, entre
otros, cualquier requerimiento de no interferir con la actividad de A o con el disfrute de A de
alguna otra forma de bien, o (ii) la aptitud de exponer que B es sujeto de tal requerimiento, o
(iii) la inmunidad derivada de ser deudor de B sobre cualquier de estos requerimientos
[Finnis, 2011:215]44.
Finnis refiere que esta forma de ver los derechos, es decir, como forma sintáctica
de tres partes, que comienza con un titular relacionado a través de un objeto con un
sujeto obligado, surge con la modernidad. Refiere que para santo Tomás de Aquino, el
primer significado de la palabra “jus” es “‘the just thing itself’” (“la cosa justa en sí”)
[Finnis, 2011:206], es decir los actos, objetos y estados de cosa justos en sí mismos.
Significados secundarios y derivados de “jus” son: el arte por el cual uno sabe o
determina lo que es justo; el lugar donde lo justo es determinado (cortes de Justicia); y
la determinación (incluso la injusta) del juez, cuyo papel es hacer justicia.
Sin embargo, 340 años después, el significado de “jus” era distinto. Para
Francisco Suárez, en 1610, “jus” significa un tipo de poder moral (facultas) que tiene
todo hombre, tanto sobre su propiedad como respecto a lo que le es debido [Finnis,
2011:206-207]. El significado primario del aquinate ya no aparece. En términos
similares se expresa Grocio [Finnis, 2011], para quien “jus” hace referencia a la
cualidad de la persona que la intitula (competens) a tener o hacer algo justamente. Es
44
El texto original dice: “a basic principle or requirement of practical reasonableness, or a rule derived
therefrom, gives to A, and to each and every other member of a class to which A belongs, the benefit of
(i) a positive or negative requirement (obligation) imposed upon B (including, inter alia, any requirement
not to interfere with A’s activity or with A’s enjoyment of some other form of good), or (ii) the ability to
bring it about that B is subject to such a requirement, or (iii) the immunity from being subjected by B to
any such requirement”.
44
una cualidad moral perfecta (facultas), sin implicar un poder (potestas) sobre uno
mismo (libertas) o sobre otros (v.gr. patria potestas); un dominio sobre cosas
(dominium); o un crédito al cual le corresponda una deuda (debitum). En otro caso, es
imperfecta (aptitudo). Según Finnis, también Hobbes, Puffendorf y Locke refieren “jus”
a facultad y a libertad.
Así, el discurso moderno sobre los derechos
está construido sobre el modelo implícito de una relación entre dos individuos. Así, en su
significación primaria (como distinto de su inherente alcance lógico), el discurso moderno
de los derechos más ajustadamente se refiere a beneficios o ventajas para individuos (en
casos límite, a todos los individuos), ‘no simplemente como miembros de una
colectividad, disfrutando un beneficio difuso común en el cual todos participan de
porciones indistintas e inasignables [Finnis, 2011:206]45.
En otras palabras, en el discurso moderno de los derechos, su peso radica en los
primeros dos elementos: el titular y el objeto, los cuales son relacionados con los
deberes a cargo de otro sujeto.
Por esta razón, Finnis sustenta que los derechos humanos “afirman dos
relaciones entre un (clase de) personas y una (clase de) objeto material (vida, cuerpo,
libre expresión, propiedad o titularidad de propiedad)… Antes de que tales afirmaciones
puedan razonablemente ser puestas en práctica, deben ser traducidos a relaciones de tres
términos” [Finnis, 2011:218]46. Así, considerar los derechos humanos con dos términos
o con tres, puede resumirse en la concepción de dos términos (titular-objeto), por ser
estos el punto central de tales derechos47.
La postura de Finnis es definitoria para este trabajo, aunque en este se
incrementan los elementos que deben considerarse para la elaboración de la estructura
sintáctica de los derechos fundamentales, con base en lo expuesto en el capítulo
anterior, así como en las posturas de Hohfeld, von Wright, Luhmann y Alexy.
45
El texto original dice: “is constructed primarily on the implicit model of a relationship between two
individuals. So, in its primary signification (as distinct from its inherent logical reach), modern rights-talk
most fittingly concerns benefits or advantages to individuals (in the limiting cases, to all individuals), ‘not
simply as members of a collectivity enjoying a diffuse common benefit in which all participate in
indistinguishable and unassignable shares’”
46
El texto original dice: ““assert two term relations between a (class of) person and a (class of) subjectmatter (life, body, free speech, property or ownership of property... Before such assertions can reasonably
be accorded a real conclusory force, they must be translated into specific three-term relations”.
47
“As I said in relation to the lawyer’s preference for two-term rights-talk (VIII.2), shifting and even
competing specifications in terms of three-term rights can be intelligibly unified by their shared
relationship to one topic, the two-term right (e.g. to life, or to a fair trial).” [Finnis, 2011: 219].
45
Del pensamiento del ilustre jurista australiano aquí expuesto, se puede derivar
(aunque él no lo dice así), que los derechos fundamentales tienen una estructura triádica
no lineal, en la cual los primeros dos términos tienen un relación ambivalente con la
tercera. Esta ambivalencia consiste en que, por un lado, si han de ser normativos los
derechos, entonces necesariamente deben estar relacionados con un tercer término;
mientras que, por otro, este tercer término es sólo una traducción o un desenvolvimiento
contingente de los primeros dos términos, tal que, en caso de no darse, no se afecta la
existencia del derecho. Por un lado, los derechos necesitan forzosamente el tercer
término, por otro, pueden desvincularse de él en cada caso.
Hay, pues, dos notas de la relación existente entre el binomio “titular-objeto” y
el tercer término. La primera es que necesariamente debe haber una relación general
entre ambos extremos: siempre que se actualice del binomio “titular-objeto”, debe haber
algún tercer término, aun cuando su contenido no esté precisado ex ante o no lo esté
totalmente. Esta relación necesaria sólo se da entre el binomio “titular-objeto” y la
forma vacía de un tercer término que lo relacione con obligaciones, prohibiciones y
permisiones.
La segunda nota es que la relación con este tercer elemento es asimétrica,
precisamente porque la relación necesaria se da con un tercer elemento no
necesariamente delimitado o definido ex ante.
Por tanto, existe un desacoplamiento estructural entre los dos primeros
términos y el tercero. La estructura de éste no está predeterminada por la
estructura del binomio inicial: la estructura binominal del derecho (titular/objeto)
no es la estructura de las obligaciones en general (obligaciones, permisiones y
prohibiciones) que constituyen o saturan el tercer término. Este desacoplamiento
comprueba la crítica expuesta en este capítulo a la correspondencia simétrica y
perfecta entre derechos y obligaciones.
Entonces los derechos fundamentales deben emplear la palabra “derecho” en
un nivel de abstracción distinto al de los derechos relacionados con los deberes
(derechos strictu sensu, libertad, poder e inmunidad). Los derechos fundamentales,
46
por ende, sólo pueden ser derechos multilaterales (“multital”, según la expresión
de Hohfeld).
De este desacoplamiento estructural entre derechos fundamentales y el término
obligacional relativo (tercer término de los derechos), ha dado cuenta, dentro de un
discurso descriptivo-explicativo, Niklas Luhmann. De este autor nos interesa no sólo
exponer que, conforme a enunciados con valores de verdad, se constate el
desacoplamiento, sino también indicar que éste tiene sentido sólo si se asume que el
Derecho en general es más que un conjunto de normas, pues más bien es un sistema
comunicativo, integrado por semiosis.
Para este insigne teórico alemán, los sistemas sociales son complejos de
comunicación autorreferentes y autopoiéticos, que parten de una diferencia radical
respecto del entorno: son esa diferencia y la operación sobre ésta.
En este punto, la comunicación es similar al concepto de semiosis expuesto en el
primer capítulo. Autopoiesis es, para Luhmann [1998, 1998b], la capacidad de la
comunicación de reproducirse a sí misma con sus propios elementos. En el primer
capítulo vimos que la semiosis posibilita siempre su ilimitación, por contener en su
concepto no uno, sino dos signos (interpretamen-objeto e interpretante)…
Para Luhmann, el Derecho es un subsistema social, por tanto, es comunicación
diferenciada respecto de otras formas de comunicación (v.gr. comunicación política,
económica, científica). El Derecho genera comunicación jurídica y se puede determinar
que una comunicación concreta es jurídica si fue generada a partir de estructura de
expectativas, programa, código y valores jurídicos [Luhmann, 2002:97]. La
comunicación jurídica es la que responde a una estructura de expectativas normativas,
es decir, a expectativas de acción cuya decepción, desengaño o incumplimiento, no la
modifican. En otras palabras, una expectativa normativa es aquella que se mantiene aun
ante su incumplimiento (v.gr. la expectativa de no ser muerto, se mantiene aun en caso
de la comisión de un homicidio. El incumplimiento no modifica la expectativa). El
Derecho, entonces, es un sistema autopoiético y autorreferente de comunicación, que
47
cuenta con estructura, programa (grosso modo derecho objetivo), valores (validez,
justicia, dogmática jurídica o ciencia del derecho) y código propios.
La estructura del Derecho es de expectativas normativas, las cuales, a diferencia
de las cognoscitivas, antes su decepción o incumplimiento, se mantienen. Es decir, la
expectativa no varía (o lo hace muy poco) cuando en los hechos no se atiende. Por
ejemplo, la expectativa de no ser víctima de robo en el transporte colectivo, se mantiene
aun cuando día a día ocurran robos en él.
Por su parte, el programa se conforma por normas, es decir, por condensaciones
comunicativas derivadas de la estructura de expectativas normativas. Es decir, las
normas se refieren a expectativas normativas, pero no son éstas. Las normas condensan
las expectativas normativas en formulaciones continentes de condición de aplicación,
carácter y contenido.
Escolio de estas consideraciones, es que el Derecho no es un sistema de normas,
sino uno de comunicaciones, lo que conecta con lo expuesto en el primer capítulo sobre
el tema de la semiosis y el código semiótico jurídico (no s-código). Las normas sólo
forman parte del Derecho al nivel de su estructura y, más concretamente, al nivel de su
programa. La unidad del Derecho no está en las normas, sino en la comunicación que lo
integra, la función que desempeña y las expectativas que generaliza simbólicamente de
manera normativa48.
La tesis de Luhmann sobre los derechos fundamentales es que son una institución,
esto es, “un complejo fáctico de expectativas de comportamiento que, enlazadas a un rol
social, se vuelven actuales y, por lo general, pueden contar con consenso social”
[Luhmann, 2010: 85 y 86]49, por medio de la cual el sistema social asegura permanecer
48
“El derecho no tiene ningún poder obligatorio; se compone únicamente de comunicaciones y
sedimentaciones estructurales de comunicación, las cuales desembocan en una interpretación normativa”.
[Luhmann, 2002: 87]. Más adelante, dice: “Por ‘sistema’ no entendemos nosotros, como lo hacen muchos
teóricos del derecho, un entramado congruente de reglas, sino un entramado de operaciones fácticas que,
como operaciones sociales, deben ser comunicaciones –independientemente de lo que estas
comunicaciones afirmen respecto al derecho. Esto significa entonces que el punto de partida no lo
buscamos en la norma ni en una tipología de los valores, sino en la distinción sistema/entorno”
[Luhmann, 2002: 96].
49
En ese mismo lugar, refiere que “las instituciones son expectativas de comportamiento temporal,
objetual y socialmente generalizadas y como tales forman las estructura de los sistemas sociales”.
48
diferenciado funcionalmente respecto de otros sistemas sociales, específicamente del
sistema político y del económico.
La diferenciación social comenzó50, a grandes rasgos, con sociedades
segmentarias, en las cuales los diversos clanes y familias, que siempre suponen una
sociedad general, tenían el mismo estatuto en el sentido que ninguno era, per se,
superior a otro. Las sociedades segmentarias dan paso a las jerarquizadas o
estratificadas, cuando se modifica uno o ambos criterios de diferenciación: el parentesco
se modifica por medio de la endogamia, que deviene criterio de unión de los estratos
superiores, y el territorio varía por medio de la diferenciación entre centro y periferia.
Son las sociedades del ancien régime.
Las sociedades diferenciadas funcionalmente se basan en la especialización de
subsistemas para el mantenimiento de la autopoiesis global, mediante el cumplimiento
de una función. Los subsistemas llevan a cabo su función de forma exclusiva, es decir,
sin injerencia de otros subsistemas, aunque no sin sus aportes específicos (por ejemplo,
el subsistema de la ciencia requiere de fondos proveídos por el subsistema económico).
Los subsistemas son igualmente importantes, aunque para ellos tiene una importancia
superior su propia función, pues en esto descansa su clausura operativa51.
Pues bien, según Luhmann, los derechos fundamentales son instituciones que
tienen por función impedir la desdiferenciación de las sociedades funcionalmente
diferenciadas, es decir, son un obstáculo para que el subsistema jurídico se disuelva y su
función sea absorbida por el subsistema político o por el subsistema económico. En
palabras llanas, son garantía contra el totalitarismo político o económico.
Para mantener su diferencia respecto del entorno, así como la diferenciación
interna en subsistemas a cargo de funciones, el sistema social requiere de la
institucionalización de derechos y deberes relativos a libertades de elección, pues
“hacen posible que el particular coopere en distintos contextos funcionales (por
ejemplo, familia, profesión, política, asociaciones) sin que las condiciones de índole y
50
La siguiente exposición se basa en Luhmann, Niklas y De Giorgi Raffaele, 1998b y en Rodríguez M.
Darío, 2002.
51
“Una diferenciación –especificada por funciones- de la sociedad lleva a una estructuración singular del
orden social: al surgimiento de subsistemas orientados a las prestaciones –cuyos límites se mantienen
constantes como umbrales de la prestación y favorecen el proceso de racionalización”. [Luhmann, 2010:
94].
49
éxito en alguno de ellos signifiquen admisión a los otros” [Luhmann, 2010:112]. Por
ejemplo, junto a su rol como ciudadano, que se refiere al sistema político, ha de ser
posible también que se desempeñen otros roles: debe posibilitarse que coproduzca en el
sistema económico, legue cultura en el sistema científico, intervenga en asuntos
públicos no políticos, lleve una vida familiar, y todo esto, sin desintegrarse en cada uno
de sus roles.
Por ende, sólo en la medida que son garantía de la diferenciación los derechos
humanos pueden considerarse pre-estatales e intangibles, por lo menos relativamente, a
la decisión proveedora de validez y, en particular, de las mayorías políticas.
Posteriormente, Luhmann asoció el principio de igualdad con las expectativas de
justicia que forman parte del sistema del Derecho y que tienen un lugar paralelo al del
símbolo general de validez. Por tanto, los derechos humanos tienen una relación directa
no sólo con la validez, sino también con la justicia. Esta vinculación con la justicia lleva
a que los derechos humanos tengan que ver con la complejidad de las circunstancias, es
decir, con los efectos de la diferenciación social, por lo cual son formas abiertas, que de
antemano no son susceptibles de contenidos semánticos completamente definidos.
De esta manera, los derechos humanos
son el correlato de la apertura estructural de la sociedad de cara al futuro. Si los individuos
tienen acceso a los sistemas de funciones de manera diferenciada, y si la inclusión se regula
conforme a criterios internos (que deciden los que es igual o desigual) de estos sistemas que
atienden a una función –es decir: si todo esto pertenece a los imperativos estructurales de la
sociedad moderna-, entonces no se puede decidir de antemano lo que cada cual tenga que
decir o lo que cada cual tenga que aportar […] Los derechos humanos sirven, en términos de
funciones sistémicas, para mantener abierto el futuro de la reproducción autopoiética de los
diferentes sistemas [Luhmann, 2002:172].
Por otro lado, el sistema del Derecho mantiene relaciones directas con el entorno
psíquico del sistema social y “se impregna directamente en la conciencia de los
participantes –y no, por ejemplo, utilizando la vía indirecta de cualquiera otra instancia
social” [Luhmann, 2002:552]. Al tomar esto en cuenta, así como la necesidad de
desplegar la paradoja de la libertad y de la igualdad, el sistema jurídico crea “la figura
del derecho subjetivo, de las normas generales y socialmente fundadas de la
reciprocidad” [Luhmann, 2002:553]. Con esto, “las viejas obligaciones de reciprocidad
ceden el paso a una moral de la gratitud que se convierte ahora en objeto de discusión
detallada. Las aleaciones concretas de derechos y obligaciones se disuelven. Los
50
derechos que A puede hacer valer frente a B no requieren corresponder, en aras de la
Justicia, a derechos que B puede hacer valer ante A” [Luhmann, 2002:552]. A esto
llama Luhmann, “desacoplamiento jurídico de derechos y obligaciones” [Luhmann,
2002:555].
Este desacoplamiento entre derechos y obligaciones genera incertidumbre, la
cual se compensa con la provisión de derechos subjetivos a los individuos (sistemas
psíquicos). Mediante tales derechos, previstos en el derecho objetivo, el sistema jurídico
también atiende “los problemas de inclusión de las personas en el sistema jurídico”
[Luhmann, 2002:555].
Entonces, con base en Finnis y Luhmann, consideramos que existe un
desacoplamiento jurídico entre derechos y obligaciones, tal que corresponde con la
concepción moderna de los derechos subjetivos, sólo si se considera éstos desde una
perspectiva en la cual el sistema jurídico no sea sólo un conjunto de normas, sino más
bien un conjunto complejo de comunicación o semiosis, con varios niveles de
abstracción y con todas las funciones del lenguaje (descriptiva, normativa, estética,
poética, metalingüística y poética, según Jackobson [Gutiérrez Ruiz, 2004]). Es decir, si
el sistema jurídico se entiende como algo más que sólo un conjunto de normas, es
posible explicar las causas del desacoplamiento estructural, así como su operación
práctica.
Esto se comprueba con cierta facilidad. En un modelo jurídico donde el Derecho
es sólo conjunto de normas, es prácticamente imposible desarrollar en la práctica el
desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones. Esto es así, porque en ese
modelo jurídico (que, mutatis mutandi, se identifica con el positivismo jurídico52) dada
52
Por ejemplo, Luigi Ferrajoli defiende el acoplamiento perfecto y simétrico entre derechos y
obligaciones, cuando afirma que : “Pero más allá del estilo, cualquier principio que enuncia un derecho
fundamental –por la recíproca implicación que liga a las expectativas en que consisten los derechos, con
las obligaciones o prohibiciones correspondientes – equivale a la regla consistente en la correlativa
obligación o prohibición […] El Decálogo, por otro lado, está expresado en reglas (‘no matar’, ‘no robar’
y similares) que tienen exactamente el mismo significado que los derechos correspondientes (el derecho a
la vida, el derecho de propiedad y similares”. [Ferrajoli, 2011b:. Sin embargo, esta posición no es del todo
compatible con la propia teoría ferrajoliana de los derechos fundamentales. La asimetría o
desacoplamiento entre derecho y obligaciones también se puede desprender de partes del pensamiento del
autor italiano, sobre todo cuando afirma que “siendo universales (omnium), los derechos fundamentales se
hallan garantizados por deberes absolutos (erga omnes) (T.11.14. T10.222, T.10.223), ya sean a su vez
universales, esto es, dirigidos a todos –como la prohibición de matar, garantías del derecho a la vida-, ya
singulares, es decir, dirigidos a determinados sujetos públicos, como la obligación de la asistencia
51
una determinada norma positiva que estatuyera un derecho (v.gr. “todos tienen derecho
a la vida”), si se considerara el acoplamiento simétrico y perfecto con la obligación,
entonces analíticamente, desde la misma norma que prevé el derecho, se derivaría
automáticamente la obligación. Es decir, todo el problema se resolvería sólo con normas
y, por ende, el sistema jurídico sería sólo un conjunto de normas.
Sin embargo, un modelo donde el derecho sólo es conjunto de normas, coincide
con aquél que, según Umberto Eco, se rige sólo por un s-código y no por un código
semiótico-jurídico. Esto es así, pues si el Derecho es sólo normas, entonces el código
sólo establecería asociaciones y correlaciones entre esos signos y, por ende, sólo sería
un código sintáctico, no así uno semántico y uno pragmático. Empero, la existencia de
los conceptos de validez, justicia, dogmática y teorías jurídicas, que, entre otras
funciones, son el reservorio semántico del Derecho53, refuta por sí sola que el Derecho
sea únicamente un s-código.
sanitaria que es garantías del derecho a la salud” [Ferrajoli, 2011:688]. Es decir, a diferencia de los
derechos fundamentales cuya titularidad es universal y, por ende, la vinculación de la titularidad con el
objeto también lo es, las obligaciones bien pueden tener objetos no universales, lo que significa que el
objeto relacionado con la titularidad no necesariamente será inmediatamente el objeto de la obligación,
sino que ésta, por ejemplo, podrá tener por objeto sólo un medio dirigido a la consecución del objeto
relacionado con la titularidad. En este caso, el objeto de la obligación no será inmediatamente el objeto
del derecho y éste no formará parte formalmente de la estructura sintáctica de la obligación. Es verdad
que el autor italiano también refiere como teoremas que “decir que un individuo es titular de una
expectativa positiva equivale a decir que otro individuo es titular de la obligación correspondiente” y que
“decir que un individuo es titular de una expectativa negativa equivale a decir que otro individuo es titular
de la prohibición correspondiente” [Ferrajoli, 2011]; sin embargo, estos teoremas no necesariamente
contradicen el desacoplamiento, siempre que se considere que por “derecho” se puede entender tanto el
correlativo de los deberes, como los derechos multilaterales. Cruz Parcero sostiene, en parcial armonía
con lo aquí dicho, que los teoremas no implica “correlatividad semántica”, es decir, la equivalencia de los
objetos del derecho y la obligación correspondientes, pues tal correlatividad “sólo vale para los llamados
derechos (o expectativas, en términos de Ferrajoli) pasivos y las obligaciones activas, es decir, para los
derechos a que una conducta p se realice y a la obligación de hace p. Igualmente vale para las
expectativas negativas, por ejemplo: el derecho de no ser lesionado (-p) y la prohibición de lesionar (Php
que equivale a O-p. En estos casos existe una regla para conectar contenidos. Sin embargo, por lo que
respecta a cierto tipo de expectativas positivas (derechos positivos) no existe una regla que relacione el
contenido de la expectativa con el contenido de la obligación. Por ejemplo, en el caso de los derechos
sociales, que son expectativas positivas de cierto tipo de prestaciones (salud, alimento, educación,
seguridad social, etc.), en muchas ocasiones lo ordenado por la norma consiste en un fin o un estado de
cosas que debe alcanzarse y no en una conducta determinada” [Cruz Parcero, 2005: 323]. Pero si a lo que
expone Cruz Parcero añadimos que no sólo los derechos sociales, sino todos los derechos humanos son
susceptibles de implicar obligaciones prestacionales, entonces no existe plena correlatividad semántica
entre tales derechos y las obligaciones correspondientes.
53
En efecto, uno no entiende ni puede entender el Código Civil, si desconoce la doctrina civilista. Uno no
entiende derechos fundamentales por la sola lectura de una Constitución.
52
Por tanto, si el Derecho es un genuino sistema de semiosis con sintáctica,
semántica y pragmática propias, entonces no puede ser solamente un conjunto de
normas y si no sólo es un conjunto de normas, sino un sistema complejo de
comunicación, con un código semiótico jurídico (no un s-código), entonces es posible la
existencia de un desacoplamiento entre derechos y obligaciones. Existencia que aquí
hemos comprobado.
Este desacoplamiento también se verifica en dos fenómenos estrictamente
jurídicos actuales relacionados con los derechos fundamentales: los derechos
económicos, sociales y culturales y el desempaque de los derechos54.
Considerar que los derechos fundamentales comprenden no sólo los derechos
civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales y, además, su
complementación con los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia
y progresividad, ha llevado a tratadistas como Abrahmovich y Courtis a sostener, con
base en la jurisprudencia internacional (principalmente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos), que
surge con claridad que ya no puede afirmarse que exista un tipo de obligación que
corresponda a la naturaleza de una determinada categoría de derechos, pues las pautas más
modernas de interpretación de los instrumentos en materia de derechos civiles y políticos
ponen a cargo de los Estados cada día mayores obligaciones, y muchas de ellas implican
directamente la necesaria adopción de acciones positivas. [Abramovich, Víctor y Christian
Courtis, 2001:144-145]55.
En estos mismo términos, se pronuncian Manuel Sánchez Moreno [2011] y Ariel
Dulitzky [2004].
Por otro lado, se encuentra la doctrina del desempaque de los derechos
desarrollada por Sandra Serrano y Luis Daniel Vázquez [2013]. Estos autores sostienen
que
los instrumentos internacionales establecen principios más que pautas concretas de
conducta y, sólo en algunos casos, tienen la doble característica de ser reglas y principios.
Por tanto, para trabajar en torno a determinado derecho-principio se requiere previamente
54
Dworkin expone que la relación entre derechos y deberes no necesariamente es la que existe entre dos
lados de una forma lógica; que en ocasiones existe una relación de correspondencia entre derechos y
deberes; y que en muchos casos, los derechos y deberes relacionados entre sí no tienen relación de
correspondencia, porque uno se entiende como derivado del otro. Es decir –dice-, es posible que un
derecho o un deber originen un deber o un derecho y, por ende, tengan cierta prioridad sobre su producto,
de tal manera que el derecho o deber originante sea fundamental [Dworkin, 1978].
55
De estos mismos autores (2006a). En estos mismo términos, se pronuncia Sánchez Moreno, Manuel
(2011); Dulitzky (2004); y Serrano (2010). También es muestra de este tema, que existe también una
asimetrización en cuanto a los sujetos obligados, pues en general ya no son sólo los Estados, sino todas
las personas (Ruiz Miguel [1990] y Bidart Campos [1989].
53
“desempacarlo” o “desenvolverlo” a partir de los “sub-derechos” específicos que engloba y
de las obligaciones que conlleva.” [Serrano y Vázquez, 2013:75]. Los elementos del
desempaque son: “1) derechos-principios, 2) subderechos, 3) obligaciones particulares, 4)
obligaciones generales, y 5) alcance de los derechos, subderechos y obligaciones (más
adelante se especifica en qué consiste cada uno de ellos). [Serrano y Vázquez, 2013:77].
Para estos doctrinarios, es imprescindible una “relectura conjunta de derechos y
obligaciones”, la cual “no se ha elaborado de forma sistemática” [Serrano y Vázquez,
2013:77]. Precisamente eso hacemos en este trabajo.
El desempaque tiene cuatro pasos:
a) La desagregación. Consiste en que los derechos fundamentales están
constituidos por varios “subderechos”. La mayoría de los “los tratados internacionales y
declaraciones establecen principios generales y no mandatos específicos de acción”
[Serrano y Vázquez, 2013:79] .Los subderechos corresponden a las garantías primarias
y secundarias, según la terminología ferrajoliana. En otras palabras, las obligaciones son
tanto su positivación, como los mecanismos para asegurar su cumplimiento.
b) La identificación de las obligaciones generales. En el derecho internacional de
los derechos humanos estos autores distinguen tres tipologías de las obligaciones: las
generales, las correspondientes a los elementos institucionales esenciales y las
resultantes de los principios de aplicación. A continuación se expone el cuadro invocado
por estos juristas:
[Serrano y Vázquez, 2013:83].
A continuación, exponen que el segundo aspecto a considerar se relaciona con la
distinción clásica entre obligaciones de hacer y no hacer, es decir, con lo que en el Código Civil
Federal se considera el objeto indirecto de la obligación.
En tercer lugar, debe observarse el objetivo que persigue la obligación en términos
generales, es decir, si la obligación pretende mantener el nivel de disfrute de un derecho o bien
mejorar la situación de ese derecho. Finalmente, se toma en cuenta el momento de
cumplimiento, es decir, si la obligación se cumple instantánea o progresivamente.
54
Con estas bases, elaboran el siguiente cuadro:
[Serrano y Vázquez, 2013:85].
c) La identificación de los elementos esenciales para el ejercicio de los derechos.
Se trata lo que “el Comité DESC ha llamado ‘elementos esenciales’. Nos referimos a la
accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad y calidad” [Serrano y
Vázquez, 2013:91]. En este tercer nivel se supone ya la determinación del subderecho, así
como su relectura a partir de las obligaciones generales.
d) Los principios de aplicación. Se trata de los principios de aplicación: no
discriminación, progresividad y no regresividad, y el máximo uso de los recursos
disponibles. “constituyen como una especie de “sensor” respecto tanto de la aplicación,
de todas las obligaciones estudiadas en el segundo nivel como de los elementos
esenciales desarrollados en el tercer nivel” [Serrano y Vázquez, 2013:94-95].
II.2. Postura de Alexy
Hasta aquí hemos demostrado la existencia del desacoplamiento estructural entre
derechos y obligaciones. Hemos anotado elementos que deben considerarse para la
formulación de la estructura sintáctica general de los derechos fundamentales (titularobjeto-relación con obligaciones), así como algunas de las relaciones formales entre
ellos. A continuación abordaremos dos razones más para el desacoplamiento estructural
y las consecuentes variables que deben considerarse en la estructura sintáctica general, a
saber, los principios y la derrotabilidad de las normas.
Alexy define los derechos humanos como los “derechos universales,
fundamentales, abstractos, morales y prioritarios” [Alexy, 2010b: 81-82].
55
Para fundamentar los derechos y la concepción semántica de las normas, Alexy
postula, siguiendo a Habermas, una metafísica constructiva, que distingue de la
metafísica enfática, cuyas características son la omnicomprensividad, la necesidad, la
normatividad y el carácter salvífico. La metafísica constructiva, en cambio, postula
también la existencia de un mundo independiente de lo físico, pero sin incurrir en las
características de la metafísica enfática que la han hecho objeto de crítica y
desestimación los últimos 150 años.
Este tercer mundo fue preconizado por Frege, quien refería que
los pensamientos no son ni cosas del mundo exterior ni representaciones […] Lo que
pertenece a éste coincide con las representaciones en que no puede ser percibido por los
sentidos, pero también coincide con las cosas en que no necesita ningún portador a cuyos
contenidos de conciencia pertenezca. Así, por ejemplo, el pensamiento que expresamos en el
teorema de Pitágoras es atemporalmente verdadero, verdadero con independencia de que
alguien lo considere verdadero [Alexy, 2010 b:92].
Si esta noción de Frege se traslada a las normas, entonces aparece “el concepto
semántico de norma, con cuya ayuda se puede expresar lo que existe como norma
cuando un derecho humano tiene validez” [Alexy, 2010 b: 93].
La estructura sintáctica y los contenidos semánticos generales de los derechos
humanos, es desarrollada por Robert Alexy más bien en relación con los derechos
fundamentales del derecho positivo alemán, por lo que, en esa medida, sostiene que su
teoría sobre estos derechos es una dogmática jurídica.
Nuestro autor elabora una primera distinción fundamental para su teoría, a saber,
aquella entre disposición de derecho fundamental, derecho fundamental y norma de
derecho fundamental.
Todo derecho fundamental –afirma- es soportado por una norma de derecho
fundamental, pero no toda norma de derecho fundamental refiere a un derecho
fundamental; por ejemplo, existen normas de derecho fundamental que no otorgan
derecho subjetivo alguno [Alexy, 1993:47].
Por otro lado, una disposición de derecho fundamental es un enunciado que
expresa una norma de derecho fundamental. La norma de derecho fundamental es el
significado de la disposición de derecho fundamental. Se trata aquí, aunque Alexy no lo
56
menciona expresamente, de la diferencia entre plano de expresión y plano de contenido
de Saussure, que hemos expuesto en el primer capítulo de este trabajo56.
Las disposiciones de derechos no se reducen a enunciados, pues las normas
pueden ser expresadas también por otros medios, como, verbigracia, las señales
luminosas de los semáforos; por tanto, “esto pone de manifiesto que el concepto de
norma
es
el
concepto
primario
con
respecto
al
concepto
de
enunciado
normativo”[Alexy, 1993:54], es decir, el concepto de norma puede válidamente
separarse y tener independencia del plano de expresión, según Alexy.
Dada la preeminencia del concepto de norma, los criterios para su identificación
no deben buscarse, dice Alexy, en el nivel del enunciado normativo, sino en el del
significado, es decir, en el nivel de la norma. Estos criterios no son otros que las
modalidades básicas de la lógica deóntica: mandato (obligación), permisión y
prohibición. Entonces, para Alexy, es norma aquella función en la cual se asigne a una
conducta algún operador deóntico (O, P o F) [Alexy, 1993: 52].
A los niveles expresivo y semántico, Alexy agrega un nivel pragmático,
mediante la introducción del contexto.
Por ‘contexto’ habrá de entenderse tanto los enunciados, como su uso, es decir, las
circunstancias y las reglas de su utilización. El que, de esta manera, sean indispensables
criterios pragmáticos para la identificación de algo como una norma no modifica en nada el
hecho de que lo que hay que identificar es una entidad semántica, es decir, un contenido de
significado que incluye una modalidad deóntica [Alexy, 1993: 53].
Sin embargo, las disposiciones de derecho fundamental tienen una estructura
semántica abierta, por cuanto presentan equivocidad y ambigüedad. Estas características
de los enunciados de derecho fundamental, lleva a que, si bien es indudable que
expresan normas, es difícil saber qué tipo de norma contienen y si son de derecho
fundamental. Por eso, es necesario postular normas que relacionen el contenido de las
distintas disposiciones fundamentales y permitan su aplicación concreta.
Estas normas, no estatuidas directamente por el texto constitucional, sino
adscritas a éste, son llamadas, precisamente, normas adscritas. Por ende, “las normas de
derecho fundamental pueden, por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de
derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitución y las normas de
derecho fundamental a ellas adscriptas” [Alexy, 1993: 70].
56
Esta diferencia se encuentra también en la lógica, cuando se distingue entre proposición y enunciado.
La primera es el significado de la segunda [von Wright, 1960a].
57
Las normas adscritas presentan el problema de saber qué normas pueden
considerarse como tales. Alexy considera como norma adscrita válida, aquella que se
adscribe conforme a Derecho, pero para determinar cuándo la adscripción es de esta
cualidad, no se puede apelar a su positivación (procedimiento legislativo, por ejemplo).
Por ello, la validez de una norma adscrita depende de la validez de la argumentación
conforme a la cual fue emitida, por lo que una norma de este tipo “vale y es una norma
de derecho fundamental si para su adscripción a una norma de derecho fundamental
estatuida directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”
[Alexy, 1993: 71].
Por tanto, los derechos fundamentales tienen tres grados: normas de derecho
fundamental positivas, normas de derecho fundamental adscritas y argumentación
correcta que apunta a ambos tipos de normas.
Sobre estas bases, Alexy formula su teoría de los principios y las reglas, en
relación con los derechos fundamentales.
Tanto los principios como las reglas son normas, porque expresan lo que debe
ser conforme a las modalidades deónticas básicas (obligación, permisión y prohibición).
Ambos son razones para juicios concretos de deber ser. Por ende, son dos tipos de
normas.
Los principios “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible. Dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”, por lo que son
“mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas” [Alexy, 1993: 86].
Por otro lado, “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla
es válida, entonces [debe] hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por
lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible” [Alexy, 1993: 87].
Entonces, “los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no
contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie”, mientras que las reglas “exigen
que se haga exactamente lo que en ellas se ordena” [Alexy, 1993: 99].
58
Esta distinción no sólo cuantitativa, sino cualitativa también, entre principios y
reglas se aprecia con claridad en el caso de las antinomias normativas. Las antinomias
entre principios se denominan colisiones y las existentes entre reglas, conflictos. El
método para la solución de las colisiones entre principios es el de la ponderación de los
intereses opuestos.
Por otro lado, Alexy [1993] trata de la relación entre los derechos fundamentales
y los derechos subjetivos. La cuestión analítica principal es distinguir entre norma y
posición. Ya se dijo que norma es aquello expresado por un enunciado o disposición
normativa. Por su parte, una posición es la calificación que una persona adquiere frente
a otra, por virtud de determinadas normas. Aunque la posición está implicada
analíticamente en la norma, no es superfluo distinguirla de ésta –sostiene Alexy-, pues
permite aclarar las propiedades normativas de personas y acciones, así como relaciones
normativas entre personas, así como entre personas y acciones.
Alexy clasifica los derechos fundamentales con base en las posiciones jurídicas
que implican, en derechos a algo, libertades y competencias.
Los derechos a algo se clasifican, según su objeto, en derechos de defensa y
derechos a prestaciones. Los derechos a algo implican que “la relación triádica de los
derechos es lógicamente equivalente a una relación triádica del deber o del mandato”
[Alexy, 1993: 201]. De esta manera, si se dice que a tiene frente a b un derecho G,
entonces se sigue la obligación relacional a que b deba G frente a a. En cambio, si el
deber se expresa aisladamente, es decir, sin su relación con algún derecho, entonces será
un deber no relacional: por ejemplo, se puede pensar, que el Estado esté obligado a
promocionar la exportación por medio de exenciones, sin que esto se traduzca en un
derecho de alguna persona. Un deber no relacional se expresa OG, y uno relacional
ObaG que equivale a DabG. Este es otro dato que abona al desacoplamiento entre
derechos y obligaciones: es posible que, aun cuando los derechos se acoplen a las
obligaciones, éstas estén desacopladas de aquellos.
Las libertades jurídicas pueden ser no protegidas y protegidas. Las no protegidas
se reducen a la permisión genérica antes referida de hacer o no hacer algo. De ahí que su
fórmula sea: LGdf=PG ∧ P¬G. La no-libertad es la negación de esta libertad no
protegida, por lo que se expresa: LGdf= O¬G ∧ OG.
59
Entonces, para Alexy, la libertad no protegida es una mera negación del deber
ser. El derecho a no ser obstaculizado es un derecho a algo que, al adicionarse a la
libertad no protegida, la convierte en una protegida [Alexy, 1993: 221-222]. La libertad
protegida tiene como elemento esencial un derecho a algo.
Por último, las competencias comprenden posiciones jurídicas comprendidas en
los términos “poder”, “poder jurídico”, “competencia”, “autorización”, “facultad”,
“derecho de configuración” y “capacidad jurídica” [Alexy, 1993: 227]. Hay
competencia tanto en el derecho público como en el privado. Las competencias
implican que “a través de determinadas acciones de quienes poseen competencia, se
modifica la situación jurídica” de otra persona [Alexy, 1993: 228]. Las competencias
equivalen, pues, a los poderes de la clasificación de Hohfeld.
II.2.1. Crítica a la postura de Alexy
A continuación exponemos los puntos en los que, con base en lo expuesto en el
primer capítulo de este trabajo y en el punto II.1, nos apartamos del pensamiento del
destacado jurista alemán. Esto, en el entendido de que, como veremos, hay muchos
puntos de coincidencia, a grado tal que, en buena medida, lo postulado por nosotros
serviría para corregir más que para refutar el pensamiento de este autor.
a) Nos parece insostenible el trasfondo teórico conforme al cual Alexy establece
su doctrina de la distinción entre disposición jurídica y norma jurídica, aunque
compartimos parcialmente esta distinción.
Alexy sostiene la metafísica “constructiva”, según la cual, los contenidos
semánticos, si son entidades culturales, tendrían existencia propia. Es decir, si una
norma es el significado de una disposición jurídica, entonces podría tener una existencia
distinta y paralela al de la disposición jurídica, de tal modo que una norma podría existir
aun cuando ninguna disposición jurídica la expresara, además que, podría ser que
existieran normas e, incluso, derechos fundamentales (según este autor, estos son
normas y sólo eso), existentes para todo tiempo y lugar. Incluso da por ejemplo la
prohibición de la esclavitud, como una norma de este último tipo.
60
Sin embargo, esta postura parte de dar un peso diferente al plano de expresión y
al plano de contenido, de tal forma que éste sería independiente de aquél, lo cual nos
parece desacertado desde que, según se expuso en el primer capítulo, la semiosis es la
unidad de una diferencia interna entre plano de expresión o representamen, plano de
contenido u objeto inmediato, e interpretante. No hay significado ni, por ende,
semántica, sin plano de expresión. Incluso, según Eco [2005a, 2005b y 2005c)] y
Rastier [2005], sólo es posible determinar cuál es el efectivo contenido semántico de
cada signo, en cada caso, si se consideran las selecciones semánticas predeterminadas
por el plano de expresión, así como las circunstancias pragmáticas de su uso.
Por tanto, trasladando esto al Derecho, no puede pensarse una norma jurídica sin
su plano de expresión, es decir, sin la disposición jurídica. Disposición jurídica y plano
de contenido forman parte de una unidad indisociable, a la cual se suma la pragmática.
Una norma jurídica será, entonces, no solamente el plano de expresión, sino los tres
componentes57: disposición, significado y práctica interpretativa. De esta forma, si no
cabe duda de la contingencia de la primera y la tercera, pues los planos de expresión y la
pragmática varían en tiempo y lugar e, incluso, es posible que dejen de existir, entonces
tampoco cabrá dudar sobre la contingencia de las normas y, por tanto, de los derechos
fundamentales58.
57
Resaltar la importancia del plano de expresión no nos convierte en expresionistas. De hecho, a
diferencia de éstos, sostenemos que tampoco existe primacía del plano de expresión. La semiosis y, por
ende, también las normas, son la conjunción, en un plano de idéntico peso, de plano de expresión, plano
de contenido e interpretante. Sostenemos, pues, el mismo peso entre enunciado jurídico y norma jurídica.
58
No deja de ser curioso que alguien en cierta forma afín al pensamiento de Alexy, como es Josep Aguiló
[2011: 60], le parezca verdad de perogrullo que Ferrajoli defienda la contingencia de los derechos
humanos. Afirmar la contingencia de los derechos fundamentales no sólo sirve para “espantar a algún
iusnaturalista ultramontano”, como dice Aguiló, sino que, incluso, da buen susto a las posturas moralistas
como la de Habermas e, incluso, del propio Aguiló y de Atienza, en tanto es muy difícil disociar las
posiciones moralistas, es decir, aquellas que ven a la moral como el sustento último de los principios, de
la postura metafísica “constructiva”, defendida por Alexy, o “enfática”, defendida por Leibniz. Una
opción moralista, no metafísica, pero curiosamente iusnaturalista, sería la de John Finnis [2011]; sin
embargo, siempre será problemática la “autoevidencia” de los principios de la razonabilidad práctica:
vida, verdad, razón práctica, juego, religión, sociabilidad, y experiencia estética. Esta autoevidencia sería
también contingente, al margen de que se comparte que parece no haber registro de alguna sociedad que
dé valor nulo a esos principios. También es cierto que la noción de contingencia manejada por Finnis, al
sustentarse en el aquinate, puede muy bien ser compatible con lo que aquí se sostiene. Entonces, puede
ser, no sin ironía, que sostener la contingencia de los derechos humanos espante más a algunos liberales,
que a los católicos.
61
Destacar la importancia del plano de expresión es un mérito que no puede
escatimarse al positivismo jurídico, incluso, el hecho de que primero se analice el plano
de expresión, sin consideración de los contenidos semánticos y de la pragmática, es algo
que, en nuestra opinión, es aconsejable. Claro está que el positivismo en su vertiente
decisionista (las normas pueden tener cualquier contenido, siempre que así lo determine
una decisión autorizada [Kelsen, 2000; en cierta medida, Hart, 1997]. El positivismo
termina reduciendo (o por lo menos, lo hace en alta medida) lo jurídico a la sintáctica
jurídica. Pretende (fallidamente) ceñir el Derecho a un mero s-código.
Entonces, si bien el plano de expresión de la norma (disposición jurídica) es
inescindible de la norma, esto no significa que, como hace el positivismo, el estudio de
lo jurídico se reduzca al análisis de la disposición jurídica. Aún en el análisis del plano
de expresión, no sólo es relevante la validez, como erróneamente reduce el positivismo
kelseniano [Kelsen, 2000; no así el de Ferrajoli, 2011], sino también el símbolo general
de la Justicia, así como lo que tienen que decir los lenguajes del legislador, de los jueces
y de la dogmática y teoría jurídicas [González Ruiz, 2004; Luhmann, 2002, Alanís,
2013]. El Derecho es un sistema complejo de comunicación y, como tal, el plano de
expresión, el contenido y su desarrollo pragmático son igualmente esenciales.
a.1) Pero el carácter contingente de los derechos fundamentales, que bien
defienden los positivistas [Kelsen, 1958; Bobbio, 1991; Ferrajoli, 2011b], explica mejor
por qué la estructura actual de los derechos fundamentales responde a la complejidad de
los derechos multilaterales, a la lógica de la diferencia implícita en el carácter unitario y
múltiple de la semiosis y al desacoplamiento entre derechos: estas características
permiten manejar la contingencia y graduarla en diferentes niveles.
Así, determinada norma que se encuentre en la tercera función o componente del
derecho fundamental, podrá ser altamente contingente y fácilmente podrá desparecer,
sin que esto afecte mayormente la vigencia del derecho fundamental. Por ende, éste es
menos contingente por el hecho de tener una estructura sintáctica con las características
aquí definidas. Esto significa que los derechos fundamentales desarticulan la
contingencia de cada uno de sus componentes (titularidad, objeto y función relacional),
para asegurar una menor contingencia del conjunto titular-objeto-función relacional.
62
Este control de la propia contingencia, operado por los derechos fundamentales,
no necesita responder a metafísica alguna, ni a vinculación directa entre el Derecho y la
moral (como pretenden Alexy, Atienza, Aguiló y Ruiz Manero), sino que, por el
contrario, está sustentada en una necesidad positiva o verificable (mas no positivista),
consistente en la necesidad social de tener derechos fundamentales como institución que
garantice a la sociedad diferenciada funcionalmente frente a la desdiferenciación
operada ya por el totalitarismo, ya por la regresión a formas jerárquicas o segmentarias
de diferenciación social.
b) Por un lado, Alexy expone que los principios son normas y por estas entiende
lo mismo que von Wright en Norm and Action y en buena medida también en el primer
sistema de lógica deóntica de 1951; sin embargo, por otro lado, establece que son
derrotables, es decir, que en un caso concreto, un principio, sin perder vigencia, puede
no ser aplicable, es decir, puede no obligar o prohibir59. Sin embargo, si conforme al
pensamiento de von Wright, las obligaciones, prohibiciones y permisiones están
relacionadas entre sí por correlaciones simétricas y perfectamente acopladas (por
ejemplo una obligación a p implica necesariamente la permisión de p y la no
59
Nosotros no sostenemos que la derrotabilidad sea anulación o derogación. La derogación es la pérdida
definitiva de vigencia de una norma, de tal forma que si ésta es general y abstracta, la derogación tiene
efectos generales y abstractos respecto de la situación antes regulada por la norma derogada. Además, la
derogación tiene su origen en la decisión de un organismo competente, generalmente el mismo que
expidió la norma (aunque puede ser otro, como se da cuando un tribunal anula con efectos erga omnes la
norma. Este caso es híbrido entre anulación y derogación, pues hay hecho ilícito y decisión). La anulación
es la pérdida de vigencia de una norma por causas ilícitas o por responsabilidad. Tanto la derogación
como la anulación significan que el operador deóntico no se actualice de ninguna forma en adelante. En
cambio, la derrotabilidad significa un silenciamiento del operador deóntico (por ejemplo, obligatoriedad),
en un solo caso, sin prejuzgar en relación con los siguientes que carezcan de relación relevante con aquél
en el cual ocurrió el silenciamiento. Entonces, un principio que cede en un caso específico, y en todo
aquél relevantemente similar, no obliga, permite o prohíbe en ese caso específico y en todo aquél
relevantemente similar, pero sí obliga, permite o prohíbe en los demás. Por esta razón, entendemos por
derrotabilidad el silenciamiento del operador deóntico (que, sin duda, es un sema o componente
semántico inherente a toda norma) en un caso concreto. Este fenómeno ha sido constatado en la semántica
interpretativa de Rastier [2005], quien sostiene que, por ejemplo, en los casos de metáforas o metonimias,
los semas inherentes no desaparecen, sino quedan latentes para selecciones posteriores, fenómeno al cual
denomina, precisamente, silenciamiento (v.gr. cuando se dice “cabellos de oro”, “dientes de perla”,
“labios de rubí”, se silencian de los sememas –oro–, –perla– y –rubí– varios semas inherentes: de –oro–,
se silencia /metal/, /ductilidad/ y sólo se selecciona /brillo/, /resplandor/, /amarillo/, /elegancia/, /valioso/,
los cuales no son inherentes sino aferentes [connotados]). Silenciar, entonces, se distingue de anulación y
derogación, únicamente en cuanto a que tiene efectos más restringidos, mientras que, por ejemplo, la
derogación los tiene de forma total hacia el futuro y con la amplitud general y abstracta de la norma
derogada. Cuando, en una sentencia, un principio cede, en el caso resuelto en la sentencia, dicho principio
no obliga, permite ni prohíbe.
63
prohibición de p y la no permisión de no p), pero los principios pueden desvincularse en
casos concretos60 de las obligaciones, permisiones o prohibiciones “correlativas”,
entonces los principios pueden no ser normas en actualidad o en presencia61 (por lo
menos, en casos específicos, si nos apegamos los conceptos de Alexy y Von Wright.
La derrotabilidad es desacoplamiento y, por ende, sólo será necesariamente
norma un principio, si se incorpora a las normas una relación lógica distinta a las
empleadas en el primer sistema de lógica deóntica y en Norm and Action.
Para resolver esta contradicción y mantener los principios como normas y su
derrotabilidad (cosa que, por lo menos para la práctica mexicana e interamericana es
necesario, pues no hacerlo llevaría a desacatar muchas jurisprudencias de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos,
afines a la diferencia entre regla y principio62), nosotros planteamos la existencia de dos
niveles u órdenes en los cuales se puede hablar de principios.
Un nivel corresponde a su expresión abstracta y categórica, tal como se
encuentra efectivamente positivada en la Constitución y en diversos tratados
internacionales. Se trata de los principios con estructura multilateral63 (“multital”). Si el
60
Incluso en casos abstractos, pues siempre es posible, aunque no necesariamente válido, utilizar la
ponderación fuera de los límites concretos que le vincula Alexy.
61
Lo serían, acaso, virtualmente, de la misma forma que los semas inherentes son sólo latentes, esperando
su futura y contingente selección, cuando son silenciados en metáforas o metonimias.
62
De la SCJN podemos citar como ejemplos, las jurisprudencias 1a./J. 15/2012 (10a.) (S.J.F, Décima
Época, Libro X, Julio de 2012, Tomo 1, página 705) y 2a./J. 204/2009 (S.J.F, Novena época, Tomo XXX,
diciembre de 2009, página 315) de rubros “PATERNIDAD. EL VARÓN DISTINTO DEL MARIDO
ESTÁ LEGITIMADO PARA CUESTIONAR LA DEL HIJO NACIDO EN EL MATRIMONIO DE LA
MADRE CON AQUÉL, PERO LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DEPENDERÁ DE LA
PONDERACIÓN QUE HAGA EL JUZGADOR PARA DETERMINAR QUE EL EJERCICIO DE LA
ACCIÓN ARMONIZA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR CON LOS DEMÁS DERECHOS
INHERENTES (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE GUANAJUATO Y DE NUEVO LEÓN)” y
“SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR DEBE
PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON EL
PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO”. Sobre la Corte Interamericana, se
pueden citar, entre otros el caso Escher y otros vs. Brasis. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párrafo 139; el caso Atala Riffo y Niñas vs.
Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párrafo 199 y
la reciente, controvertida y, en nuestra opinión, caótica decisión, del Caso Artavia Murillo y otros
(Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, párrafo 31.
63
Compartimos que los principios no necesariamente sean todos derechos fundamentales, por eso
hablamos de principios con estructura multilateral.
64
principio es un derecho fundamental, entonces en este nivel se encuentra la precisión del
titular del derecho, así como la del objeto, al igual que la atribución de este último a la
personalidad jurídica de aquél. El derecho-fundamental-principio será una operación
que relacione titularidad, objeto y relación de los dos primeros con las obligaciones,
prohibiciones y permisiones.
Al ser expresados en forma categórica y abstracta, estos derechos no exponen
condiciones de aplicación, explícitas o implícitas, previamente determinadas. Es decir,
al leerlos, no es posible determinar, por esa sola lectura, si hay alguna condición de
aplicación precisa o si sólo hay algunas condiciones de aplicación, en exclusión de
otras. También carecen de un operador deóntico necesariamente adscrito. Al enunciarlos
de esta forma abstracta y categórica, no es posible saber que, para todo caso, serán
acompañados de obligación, permisión o prohibición. Por ejemplo, la enunciación
abstracta y categórica “todos tienen derecho a la vida”, no establece una condición de
aplicación ni un operador deóntico específico, válido para todos los casos en los que sea
relevante ese derecho.
Hemos visto que la estructura multilateral desvincula los derechos de las
obligaciones, razón por la cual permite la derrotabilidad de estas últimas, sin que, al
mismo tiempo, se derroten aquellos. Es decir, las obligaciones podrán ser preteridas,
mediante ponderación, sin que en lo absoluto se afecte la vigencia de los derechos con
estructura multilateral. La contingencia de las obligaciones se desvincula de la
contingencia de los derechos multilaterales, de tal forma que si las primeras carecen de
estructura multilateral, entonces necesariamente los segundos serán menos contingentes
que ellas.
El mismo Alexy [1993], en ocasiones, parece apuntar en esta dirección, sobre
todo cuando habla de haces de posiciones jurídicas y de la posibilidad de que un mismo
derecho fundamental, específicamente, el que tiene por objeto la dignidad humana,
pueda actuar como principio y como regla. Sin embargo, dado que las posiciones
jurídicas terminan siendo reducidas a normas, la contradicción persiste.
65
En palabras más claras, si un derecho fundamental puede comportarse como
principio y como regla, cosa que admite Alexy con base en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional federal alemán, y, conforme a la lógica de von Wright y Alexy,
es imposible que un principio sea una regla y viceversa, entonces el derecho
fundamental que puede comportarse como ambos, no puede identificarse ni ser
estructuralmente simétrico a la distinción regla/principio. Por tanto, el derecho
fundamental a la dignidad humana y, en general, todos aquellos que pueden
comportarse
como
principios
y
como
reglas64,
deben
estar
desacoplados
estructuralmente de los principios y de las reglas.
El otro nivel corresponde a los principios como normas en el sentido que maneja
Alexy. Este segundo nivel es importante, pues es verdad que los derechos
fundamentales pueden comportarse como reglas o como principios, es decir, en algunos
derechos fundamentales las obligaciones o prohibiciones asociadas pueden ser
derrotables y en otros no. Por ejemplo, el derecho a la integridad personal tiene como
una de sus prohibiciones asociadas, la de la tortura. Esta prohibición es ius cogens, por
ende, es una regla: no admite ponderación ni regla en contrario, se encuentra siempre
dentro de lo jurídicamente posible65. En cambio, el derecho a la vida tiene como una
prohibición asociada, la de matar al titular del derecho; sin embargo, esta prohibición sí
admite excepciones y ponderación: causales de justificación, excluyentes de
culpabilidad y responsabilidad, excusas absolutoria66: toda norma que tipifica delitos es
derrotable en el caso concreto, sin que esto afecte su validez. Que a veces se derrote un
derecho fundamental y a veces no, es también desacoplamiento.
64
En nuestra opinión, todos los derechos fundamentales pueden comportarse como principios y como
reglas, más si se considera la doctrina del desempaque. Por ejemplo, el derecho a la integridad física y el
derecho a la salud, se comportan como reglas en cuanto contienen, dentro de su función relacional, la
prohibición de la tortura. En cambio, se comportan como principios cuando el deber consiste en construir
hospitales o en regular el comportamiento policial frente a disturbios. Asimismo, estos deberes también
podrían llegar a ser predicados del derecho a la vida, principalmente cuando se ha llegado a afirmar que,
donde existe la pena de muerte, si ésta se impone sin seguir las formalidades específicas, se trataría de un
caso de tortura. Corte I.D.H., Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3 y
Saavedra Alessandri [2004].
65
CoIDH. Caso XimenesLopes, 2006: párr. 126, y Caso Torres Millacura y otros, 2011: párr. 84
66
En derecho penal siempre se ha ponderado. La diferencia es antes la ponderación que establecía las
condiciones de derrotabibilidad de la tipificación penal, la hace exclusivamente el legislador y los jueces
deben limitarse a analizar si los casos cumplen los criterios de la ponderación legislativa.
66
Entonces, Alexy y otros [Aguiló 200767 y 2011; Ruiz Manero, 2007], utilizan la
palabra “principio” en dos sentidos diferentes, con la necesaria confusión a que esto
conduce. Para ellos “principio” es norma puede derrotarse en casos específicos, pero
también es la expresión categórica y abstracta que no pierde validez por ser derrotable y
mantiene latente la posibilidad de que la obligación, permisión o prohibición que los
acompaña, sea seleccionada en otros casos. Esto lleva a contradicción, según hemos
expuesto, de tal forma que, para resolverla, es preciso establecer la clara distinción entre
los dos niveles en los que se habla de principios, de tal forma que si los principiosmultilaterales no pierden validez por no ser obligatorios en determinado caso, no es
porque sean normas derrotables, sino porque, más bien, son funciones de diferente
grado que, como uno de sus argumentos, tienen otras funciones, entre las cuales están
las normativas, es decir, las normas mismas (función relacional).
Los derechos fundamentales como principios-multilaterales no son normas en el
sentido en que se las definió en el primer capítulo, pues carecen ex ante de carácter y
condición de aplicación, y, por ende es imposible determinárselos sólo analíticamente,
67
El siguiente pasaje de Aguiló muestra cómo este autor, defensor de la tesis del desacoplamiento que
aquí perfilamos, incurre en confusión por no distinguir entre principios con estructura multilateral y
principios como normas: “Los derechos en general se formulan precisamente en forma de principios
porque, a pesar de que respecto de cada uno de ellos hay casos paradigmáticos en relación con los que no
hay problemas de consenso ni de inseguridad, no somos capaces de determinar exhaustivamente y de una
vez por todas los deberemos que se corresponden con la satisfacción y la garantía de los derechos. Hablar
de progreso en materia de derechos, en realidad, no consiste tanto en formular nuevos derechos cuanto en
nuevas especificaciones y nuevas imposiciones de deberes como garantía. Aceptar esta prioridad
justificativa de los derechos respecto de los deberes significa que un derecho nunca puede quedar
reducido a un conjunto cerrado de deberes correlativos (salvo en un sentido meramente trivial de lo que
significa ‘tener un derecho’). En mi opinión, hay mucho ritualismo en la confusión entre derechos y
deberes; es decir, entre los derechos y las técnicas de protección de los derechos”. El subrayado es propio
[Aguiló, 2011:69]. En la parte subrayada, Aguiló, sin saberlo, emplea la palabra “principio”, en el mismo
sentido que nosotros damos a “principios con estructura multilateral”. Sin embargo, en la parte final,
utiliza “principio” tanto en el sentido multilateral, como en el sentido de norma, principalmente cuando
habla del ritualismo en la confusión entre derechos y deberes. Nosotros compartimos con Aguiló lo que
ha sido subrayado, no así lo demás. Concretamente, no nos parece que, sin alusiones metafísicas, se pueda
hablar en general de una prevalencia de los derechos-principios-multilaterales sobre los deberes. Es
posible, por lo menos conforme a la estructura sintáctica, la existencia de deberes-principiosmultilaterales. Por ende, establecer una prevalencia de unos sobre otros, requiere de selecciones
semánticas. Consecuentemente, para poder hablar de la prevalencia de los derechos-principiosmultilaterales sobre los deberes-principios-multilaterales, se requiere de una ideología liberal o de otro
tipo, que así lo postule. Por nuestra parte, aventuramos aquí, que a la par de derechos fundamentales con
estructura multilateral podría haber y, de hecho, convendría que hubiera, deberes fundamentales con
estructura multilateral, sobre todo para integrar al individuo a su comunidad y ambiente. Sin embargo,
este trabajo no puede seguir por este camino, ya que es predominantemente semántico y aquí nos importa
principalmente la estructura sintáctica.
67
sino que asocian de diversas maneras algunas normas a la conjunción primaria entre
titular y objeto (esto lo aclararemos en el siguiente apartado). Se parecen, más bien, a
las reglas de los juegos o a los de la lógica [ver von Wright, 1960ª], donde encontraría
su pertenencia al deber ser.
Por otro lado, los principios como normas (entendidas conforme a la definición
dada en el primer capítulo de este trabajo) podrán ser derrotables, incluso, derogados,
sin que ello afecte la vigencia de los derechos fundamentales a los cuales pertenezcan.
La diferencia de los principios-norma con las reglas-norma, radica en la derrotabilidad,
aunque ambos formen parte de la función relacional de los principios-multilaterales.
Así, los principios-norma pueden ser derrotados mediante ponderación, mientras que las
antinomias de reglas (que siempre son normas), se resuelven por medio de los principios
de temporalidad, especialidad o jerarquía.
c) La diferencia entre principios y reglas, entonces, requiere de la distinción
entre derechos-principios-multilaterales y principios-norma y, por ende, le es
imprescindible asumir el desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones, así
como postular que el Derecho no es sólo un conjunto de normas, sino un sistema
comunicativo y semiótico, con un código semiótico en toda la extensión de la palabra, y
no un s-código.
Como hemos visto, la teoría del Derecho y de los derechos fundamentales que
mejor da cuenta de esto, es la luhmanniana, la cual, para nadie es secreto, pugna con la
teoría de Alexy y de Habermas. Sin embargo, aquí hemos visto que pueden ser
compatibles, por lo menos en la práctica, siempre que se renuncie a la metafísica
“constructiva” y al acoplamiento estructural de derechos y obligaciones, sobre la cual
descansa el concepto de principio-norma de Alexy.
Adelantamos en el inciso anterior, que los derechos multilaterales no son normas
en el sentido definido en el capítulo primero. Esto debe aclararse. No son normas
porque los derechos fundamentales no son, a su vez, obligatorios o permitidos, es decir,
de un trabajo meramente analítico no se deriva que, ex ante, tengan adscrito alguno de
esos caracteres para todos los casos, sino, más bien, esos caracteres se van generando.
68
Es decir, no se asigna a todo el conjunto de tres funciones que integran el derecho
fundamental, un operador deóntico. Por ende, no son normas de segundo o mayor
grado, según las define von Wright [1960a].
Tampoco presentan, en todo caso, una conducta debida, permitida o prohibida,
pues en algunos casos, precisamente por el desacoplamiento estructural, no llega a
precisarse un contenido de este tipo. Esto aplica también para las condiciones de
aplicación. Por ende, los derechos fundamentales pueden adolecer de los tres elementos
nucleares de las normas, según las hemos definido en el primer capítulo y, no obstante
ello, existen.
A pesar de lo anterior, creemos que los derechos fundamentales son normativos.
Es decir, el hecho de que no sea normas en sentido estricto, no significa que sean nonormativos. En relación con ellos, existen expectativas normativas, según las define
Luhmann (1998, 2002).
Para entenderlos mejor, nos parece conveniente aludir a la noción de regla de
von Wright [1960a] (distinta a la de regla de Alexy). Las reglas, para el autor finés, son
como las que rigen los juegos, la sintaxis gramatical o la lógica (reglas de formación y
transformación, según las referimos en el primer capítulo). Es decir, son expectativas
normativas (pues su decepción no las elimina) generales que no sólo regulan un
discurrir de acciones, sino también definen ese discurrir. Las reglas, pues, no prescriben,
sino proponen.
De la misma manera, la estructura que más adelante propondremos de los
derechos fundamentales, versa sobre exponer un tablero, con reglas y límites sintácticos,
semánticos y pragmáticos, sobre la producción, reconocimiento y aplicación de
prescripciones o normas específicas. En este sentido, los derechos fundamentales no son
normas68, pero sí son normativos.
d) La postura de Alexy de simetrizar los derechos-principio-norma y las
obligaciones es compatible con la visión positivista-reduccionista del Derecho como
68
Pues carecen de carácter y no necesariamente, por virtud del desacoplamiento, tienen en casos
específicos, conducta debida [contenido, según von Wright] ni condición de aplicación [o si la tienen, es
muy abstracta y se completa sólo cuando se desempacan]).
69
conjunto de normas; sin embargo, la postulación misma de los principios y su carácter
intrínsecamente derrotable mediante ponderación niega esta visión constructivista, pues
establece que determinado principio como norma, en algún caso concreto no sea norma
actual (sino, latente, con la consabida contingencia de que no necesariamente se llegará
a un caso futuro en el cual sea norma actual), precisamente porque se niegue su carácter
obligatorio o prohibitivo, es decir, porque se silencie el operador deóntico. Por tanto, la
reducción de los principios a normas es incompatible con la diferencia entre reglas y
principios, de donde se sigue la contradicción interna del pensamiento de Alexy.
Esta postura de Alexy explica por qué ve a las libertades no protegidas fuera del
mundo del deber ser y, por ende, fuera del Derecho. Sin embargo, nos parece
insostenible esta exclusión. Las libertades son la máxima expresión de la permisión y,
por ende, si no necesariamente se puede reducir la permisión a mandatos [von Wright,
1960a] o si de la permisión deriva las definiciones de obligación y prohibición (según el
primer sistema de lógica deóntica de 1951), entonces no hay razón para excluirlas de lo
jurídico.
Si a esto se suma que, con base en la semántica de los derechos fundamentales,
la libertad es de suma importancia y, por lo menos en habla jurídica cotidiana, no tiene
mucho sentido decir que la libertad de uno debería leerse más bien como la no libertad
de otro (es decir, como la prohibición o el mandato a otro de tolerar, no estorbar o
promover la libertad), entonces una libertad puede estar expresada en la función del
objeto de un derecho fundamental-principio-multilateral, ser jurídica y estar
desacoplada estructuralmente de los deberes. Claro está que si la libertad se expresa en
la función relacional de los derechos-multilaterales, entonces sí estará asociada
directamente a algunos deberes, por ejemplo, a alguno de los objetos directos de los
deberes de los derechos fundamentales (reconocer, respetar proteger, garantizar y
promover) o de los objetos indirectos (la conducta a realizar u omitir)69.
69
Esto se explicará y desarrollará en el tercer capítulo. Aquí sólo se puntualiza que, incluso en este nivel,
habrá dos gradas, una de los objetos directos o generales de las obligaciones, y otro de los objetos
indirectos o específicos.
70
Estos escollos se salvan con dos soluciones, las cuales deben tomarse
conjuntamente:
1. Se debe distinguir entre principios-multilaterales y principios-norma, de tal
forma que los primeros nunca son derrotables, precisamente porque los segundos están
desacoplados estructuralmente de aquellos y, por ende, su derrota no necesariamente
trasciende a aquellos.
2. Se debe asumir una lógica no modal para relacionar los principiosmultilaterales y las normas (principios-norma y reglas). Esto es así, porque conforme a
la lógica modal, la derrotabilidad de los principios-norma y de las reglas,
necesariamente impactarían en alguna forma al principio-multilateral, pues las
relaciones de esta lógica son la conjunción, la disyunción incluyente y excluyente, la
suficiencia, la necesaria mas no suficiente y la identidad (necesidad suficiente), las
cuales, en todo caso, llevaría a esa afectación.
En cambio, una lógica que permite esos desacoplamientos, sin disociar por
completo, es la de la diferencia de Spencer Brown [1972] y la probabilista que delinea
Bolaños [2005]. La primera es la que subyace al pensamiento luhmanniano70 y a la
concepción de semiosis que exploramos en el capítulo primero, como unidad de tres
diferencias. Así, los derechos-principios-multilateral, sería la unidad de tres diferencias,
a saber, la de la función del titular, la de la función del objeto y la de la función
relacional, de tal forma que, conforme al segundo axioma de la Lógica de Spencer
Brown, un cruce de una función a otra no es un recruce y, por tanto, el hecho de que en
la función del objeto se derrote un principio, se anule o derogue una regla, no tiene por
qué implicar la derrota de toda la unidad multilateral, en un caso concreto.
Esta lógica permite, entonces, que los principios-norma, englobados en el
principio-multilateral, sean derrotables sin desaparecer definitivamente. Es decir, esta
lógica permite que los principios-norma también sobrevivan a su derrota en caso
específico, al igual que los principios-multilaterales lo hacen. El derecho multilateral
70
Gracias a esta Lógica, Luhmann puede sostener que no existe causalidad eficiente directa entre sistema
y entorno, ni entre subsistema (por ejemplo, el del Derecho) y el entorno social (es decir, la comunicación
de otros subsistemas y, en general, la comunicación no jurídica).
71
mantiene latentes a los principios-norma derrotados en un caso concreto. Una diferencia
entre ambos principios (multilaterales y principios-norma) será que las posibilidades de
derrota de los derechos-multilaterales son nulas, porque nunca competirá directamente
en ponderación con otros derechos-multilaterales, mucho menos con derechos-norma,
pues la ponderación se da exclusivamente entre derechos-norma (principios-norma y
reglas-norma) y, por ende, sólo en una de las tres funciones que componen los derechosmultilaterales.
Así, los derechos-multilaterales adquieren verdaderamente un carácter intangible
a la mayor parte de las decisiones, salvo a aquella que, de plano, tenga el contenido y la
fuerza legítima suficiente para derogarlos. Sin embargo, dado que el Derecho no sólo es
conjunto de normas, la derogación definitiva será siempre muy complicada, pues tendría
que implicar no sólo el nivel del Derecho Objetivo (por ejemplo, que un derecho
fundamental expresado como principio-multilateral, como el derecho a la vida, sea
derogado de la Constitución y de todos los tratados internacionales de los que un
determinado país sea parte), sino de todo el lenguaje jurídico (es decir, en nuestro
ejemplo, el derecho a la vida tendría que salir del lenguaje de los jueces, de la
dogmática y teoría jurídicas, así como de las exigencias de justicia, para poder ser
completamente derogado).
De esta dificultad extremadamente elevada de derogación de los derechos
fundamentales con estructura multilateral, da cuenta la estructura sintáctica que aquí
proponemos. Esta estructura es positiva y, en esa medida, positivista. Asume a plenitud
el plano de expresión de los derechos fundamentales, tal como están positivados, en el
cual muy rara vez se les vincula explícitamente con obligaciones (deberes,
incompetencias o sujeciones) y la necesidad que da esa misma forma de expresión de
vincular con estas últimas, pero de formas no simétricas ni perfectas. Para que el plano
de expresión de los derechos fundamentales por sí mismo sujetara a una relación
simétrica y perfecta con las obligaciones, tendría que ser hipotética, como lo son las
normas, no categórica y abstracta, como de hecho, son formulados positivamente en
Constituciones y tratados. Este no es el caso. Por tanto, ¿por qué el positivismo de
Ferrajoli, que como tal pretende fidelidad a los textos positivados, insiste en el
72
acoplamiento perfecto entre derechos y obligaciones, así como a la identificación
reduccionista del Derecho a conjunto de normas? Igualmente, el respeto por el plano de
expresión, nos aparta de Alexy y de los moralistas.
En suma, la estructura sintáctica aquí propuesta, supera tanto el moralismo como
el positivismo reduccionista, sin dejar de asumir lo que tales corrientes de pensamiento
jurídico han aportado. Específicamente, asume la derrotabilidad y los principios de
Alexy, así como el respeto por el plano de expresión de las normas, que siempre ha
defendido el positivismo.
II.3. Conclusiones parciales
1. Existe un desacoplamiento estructural entre derechos y deberes. Por derechos
se entiende, en un primer nivel, los derechos en sentido estricto, las libertades, poderes e
inmunidades y, por obligaciones, deberes, no derecho, sujeción e incompetencias.
Este desacoplamiento se demuestra por medio de las siguientes tesis:
1.1. Si se asume el cuadro de las oposiciones deónticas, las libertades no tienen
ni pueden tener relaciones correlativas lógicas, simétricas, necesarias ni perfectas con el
plano de los deberes, pues es posible predicar de una misma conducta la permisión de su
comisión y de su omisión.
1.2. Existen los derechos multilaterales (“multital”), los cuales, por definición,
están desacoplados estructuralmente de los deberes, pues son la conjunción de varios
derechos y obligaciones entendidos como normas. Esto demuestra el desacoplamiento
entre derechos de segundo orden, o derechos que contienen derechos y obligaciones
como normas, y estas normas.
1.3. El respeto por el plano de expresión de los derechos fundamentales, lleva a
considerarlos como derechos-principios-multilaterales, es decir, como derechos de
segundo orden que, a su vez, contienen derechos y obligaciones entendidos en un nivel
distinto, es decir, como normas (según han sido definidas en el primer capítulo). En el
primer nivel están los derechos y obligaciones como normas, y en el segundo nivel, los
derechos como funciones que conjuntan aquellos.
73
1.4. Este mismo respeto por el plano de expresión, lleva a considerar que existen
relaciones diferenciadas entre el titular y el objeto, así como entre el titular/objeto y la
dimensión normativa de los derechos fundamentales, es decir, la función relacional. De
esto da cuenta Finnis [2011].
1.5. El Derecho no es sólo conjunto de normas, sino, antes bien, es un sistema de
comunicación y semiosis, con un código semiótico en toda la extensión de la palabra;
por tanto, desde lo abstracto no tiene por qué reducirse a relaciones lineales y simétricas
entre derechos y obligaciones. En otras palabras, es posible el desacoplamiento
estructural de derechos y obligaciones, si el sistema no sólo es normas.
1.5.1. Si a esto se suma que explicativa y verificadamente mediante la sociología
luhmannniana, los derechos humanos tienen una relación directa no sólo con la validez,
sino también con la justicia, la cual lleva a que los derechos humanos tengan que ver
con la complejidad de las circunstancias sociales y, por ende, requieran expresarse en
formas abiertas; que, independientemente del sustento moral que tengan, cumplen una
función en la sociedad actual de garantía frente a la desdiferenciación funcional; y que,
para lograr esto, el sistema del Derecho mantiene relaciones directas con el entorno
psíquico del sistema social y se impregna directamente en la conciencia de los
participantes –y no, por ejemplo, utilizando la vía indirecta de cualquiera otra instancia
social, entonces los derechos fundamentales ya no responden a las obligaciones de
reciprocidad, para disolver las aleaciones concretas entre derechos y obligaciones.
Ahora, los derechos que A puede hacer valer frente a B no requieren corresponder, en
aras de la Justicia, a derechos que B puede hacer valer ante A.
1.6. Los derechos económicos, sociales y culturales y los principios de
universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad (positivados, en el caso
mexicano, en el artículo 1 constitucional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos), impiden que pueda afirmarse la existencia de un tipo de
obligación que corresponda a la naturaleza de una determinada categoría de derechos,
pues las pautas más modernas de interpretación de los instrumentos en materia de
derechos civiles y políticos ponen a cargo de los Estados cada día mayores obligaciones,
y muchas de ellas implican directamente la necesaria adopción de acciones positivas.
74
1.7. Los derechos humanos se “desempacan”. El desempaque consiste en
obtener las normas (principios y reglas) que, en un determinado caso, deben postularse
y exigirse, para dar mejor vigencia a los derechos-principios-multilaterales. Los
subderechos, entonces, son los correlativos de los deberes, es decir, serán los derechos
strictu sensu, libertades, poderes e inmunidades, correlacionados con los deberes, no
derechos,
sujeciones
e
incompetencias.
Los
subderechos
no
son
derechos
fundamentales, sino que están en un nivel de abstracción distinto a estos. Los derechos
fundamentales son derechos-principios-multilateral, mientras que los subderechos son
normas correlacionadas y más o menos correspondientes con los deberes.
1.8. Asimismo, están los derechos adscritos o implícitos. Estos se obtienen,
como bien expresa Alexy, de una argumentación que considera los presupuestos y
necesidades de los derechos efectivamente positivados. Por tanto, si un derecho se
considera como presupuesto necesario de uno o varios derechos-principiomultilaterales, entonces será también un derecho-principio-multilateral, si tiene el
mismo grado de abstracción y es referible en los mismos términos categóricos de los
derechos-principio-multilaterales que lo requieren como presupuesto. En palabras
llanas, los derechos adscritos pueden ser multilaterales o subderechos.
Por tanto, no debe confundirse un subderecho con un derecho implícito o
adscrito, pues se encuentran en niveles de abstracción distintos. Los subderechos están
correlacionados con deberes generales o específicos. Los derechos implícitos o
adscritos, no, si son multilaterales.
En consecuencia, no tienen el mismo ámbito de validez. La amplitud personal,
material, espacial y temporal de los derechos implícitos será mayor que el de los
subderechos. En palabras de Aguiló: “Hablar de progreso en materia de derechos, en
realidad, no consiste tanto en formular nuevos derechos cuanto en nuevas
especificaciones y nuevas imposiciones de deberes como garantía” [Aguiló, 2011: 69].
75
Los subderechos, entonces, no son, propiamente dichos, derechos fundamentales
y, por tanto, no pueden tener el mismo nivel que los que sí lo son71.
Esto no significa que una infracción de los subderechos no lo sea del derecho
fundamental multilateral. De hecho, al operar su propia contigencia, los derechos
multilaterales sólo impiden que la decepción, incumplimiento, derrota o derogación del
subderecho, no le afecte en cuanto a su validez, vigencia y unidad, pero, precisamente
porque no hay cruces iguales entre las diferencias, sí es posible que otro paso se dé, es
decir, que el incumplimiento del subderecho sea incumplimiento del derecho
fundamental.
De hecho, para asegurar su contingencia y hacerla menos probable, los derechos
fundamentales requieren que el incumplimiento de sus subderechos, sea el
incumplimiento de los derechos fundamentales. Es decir, puede pasar al derecho
71
Los subderechos no son, propiamente dichos, derechos fundamentales y, por tanto, no pueden tener el
mismo nivel que los que sí lo son. Es importante aclarar que por nivel se entiende sólo el nivel formal o
sea una diferencia de primer a segundo orden, no una jerarquía, la cual se establece semántica y
pragmáticamente. Sin embargo, el hecho de que los subderechos no sean derechos fundamentales por su
forma y, por ende, no puedan equipararse nunca a éstos, sin duda les resta el peso legitimador que tienen
los derechos fundamentales. Por ejemplo, la prohibición de la tortura y a tratos crueles, inhumanos y
degradantes, por un lado es un subderecho del derecho fundamental a la integridad corpora y, por otro,
son ius cogens y, por ende, tienen un nivel de legitimación análogo al de los derechos fundamentales,
incluso superior, en tanto no todos los derechos fundamentales son ius cogens, pues admiten regla en
contrario (por lo menos vía ponderación). Sin embargo, precisamente esta disociación entre derechos
fundamentales y ius cogens, significa que la calificación de una norma como la prohibición de la tortura
como de ius cogens, no procede de ser derecho fundamental, sino de algo más. Por tanto, el hecho de que
una determinada norma que forme parte de la tercera función de un derecho fundamental, sea de ius
cogens, no significa que sea derecho fundamental, sino solamente significa que, conforme a criterios
semánticos y pragmáticos, se le adscribe un nivel de legitimación análogo al del derecho fundamental, el
cual no proviene de formar parte de tal derecho. Entre otras consecuencias de esto, está la de que es más
contingente la calificación de una norma como ius cogens, que la contingencia de los derechos
fundamentales y que la cantidad de normas de ius cogens que estos puedan contener, no significa que el
derecho fundamental mismo sea ius cogens, ni que tales normas asignadas a ese derecho fundamental,
siempre vayan a ser ius cogens. V.gr. El derecho a la integridad corporal admite regla en contrario, mas
no el subderecho a no ser torturado. En pocas palabras, es posible que, a través de cuestiones semánticas,
determinados subderechos lleguen a tener un status de legitimación similar al del derecho humano al que
pertenece, pero esto no deriva del hecho de pertenecer al derecho humano. Asimismo, la mayoría de los
subderechos, por la posición formal que tienen y por el mayor grado de contingencia que necesariamente
conllevan, no pueden tener el mismo nivel de legitimación que los derechos fundamentales, aunque es
verdad que infringir el subderecho, siempre implica infringir el derecho fundamental, pero hay que
considerar que la infracción siempre es un evento y, cómo tal, instantáneo: es un acto de habla (parole).
76
multilateral lo “positivo” del incumplimiento del derecho, que consiste en la afirmación
normativa del derecho multilateral a pesar de su incumplimiento, pero no pasa lo
negativo de éste, que consiste en la debilitación fáctica de la expectativa creada por el
derecho multilateral.
En palabras más simples: si se incumple un subderecho, se niega, en el caso
concreto en que se incumple, toda la función relacional y, dado que el derecho
multilateral implica que siempre se dé esa función, entonces también se decepciona todo
el derecho fundamental. En cambio, si un subderecho es principio-norma y es derrotado,
ello no implica la derrota de todo el derecho multilateral sino, por el contrario, lo
afirma, pues gracias al derecho multilateral el principio-norma derrotado mantiene su
latencia para ser seleccionable en otros casos.
1.9. El derecho fundamental a la dignidad humana y, en general, todos aquellos
que pueden comportarse como principios y como reglas, deben estar desacoplados
estructuralmente de los principios y de las reglas.
2. La existencia del desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones
supone, necesariamente, sostener que el Derecho no es sólo conjunto de normas, sino un
sistema complejo, con código semiótico en el sentido de Eco. Si el Derecho fuera sólo
conjunto de normas, entonces tendría un mero s-código, situación que se ha refutado en
el primer capítulo y en éste.
3.
Los
derechos
fundamentales,
considerados
multilateralmente,
son
contingentes, pero controlan y gradúan su contingencia, para hacerla menos probable.
Las tres funciones siempre se dan; entonces, la primera y más general forma de
expresar la relación es con la conjunción. Por tanto, la primera forma en que se expresa
formalmente la estructura sintáctica de los derechos fundamentales, es la siguiente:
d {[t ()]∙[o ()]∙[r ()]}
Donde  es función; d es función de derecho; t es función de titularidad;o es
función de objeto; r es función relacional; se encuentra vacío el argumento, pues en
ocasiones podría ser constante y en otros, variable. ∙ es la conjunción “y”.
77
Entonces, los derechos son funciones que operan sobre otras tres funciones y,
dado que, principalmente la tercera, contiene principios y reglas, los cuales son
funciones, entonces los derechos multitlaterales son funciones de tercer orden.
4. Los principios como normas podrán ser derrotables, incluso, derogados, sin
que ello afecte la vigencia de los derechos fundamentales. Su diferencia con las reglas,
que, en cuanto parte de la función relacional72 de los derechos-principio-multilateral,
pueden ser derogadas o superadas, radica, principalmente, en la forma de resolución de
las contradicciones que tengan con otras normas. Así, los principios-norma pueden ser
derrotados mediante ponderación, mientras que las reglas (que siempre son normas), lo
serán mediante los métodos de resolución de antinomias.
4.1. La diferencia entre principios y reglas, entonces, requiere de la distinción
entre derechos-principios-multilaterales y principios-norma y, por ende, le es
imprescindible asumir el desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones, así
como postular que el Derecho no es sólo un conjunto de normas, sino un sistema
comunicativo y semiótico, con un código semiótico en toda la extensión de la palabra, y
no un s-código.
5. El desacoplamiento estructural entre derechos y obligaciones permite que los
derechos multilaterales modulen y controlen su propia contingencia, a la vez que les
permite prever su propia decepción e incumplimiento. Esta estructura explica por qué la
decepción, incumplimiento o derrota en un caso específico de un subderecho o de un
deber correlativo (principio o regla), no altera en forma alguna al derecho multilateral.
Es decir, la contingencia de los componentes del derecho multilateral no es la
contingencia del derecho multilateral. Entonces, será muy difícil la derogación de un
derecho multilateral, por lo cual su contingencia es mínima.
Esta estructura sintáctica hace que los derechos-multilaterales adquieran
verdaderamente un carácter intangible a la mayor parte de las decisiones y a las
mayorías políticas.
72
Infra capítulo III.
78
6. Esta posibilidad de modular su contingencia para disminuirla, implica una
estructura abierta de los derechos fundamentales. Así, se abren las posibilidades de
saturación de cada una de las funciones integrantes del derecho multilateral. Por
ejemplo, la función del titular está abierta, en cuanto a que las únicas selecciones
semántica que supone, consisten en que, todo aquello que ocupe la posición del
argumento, será persona, y que el argumento deberá tener como parte inherente de su
significado por lo menos el sema o componente semántico /humano/73, de tal forma que,
por lo menos desde lo formal, una infinidad de signos podrían saturar esa función.
Kelsen [1958, 2000] defendía que la única selección semántica era que el argumento
sería persona o centro de imputación jurídica. Claro está, existen más variables a
considerar para la saturación de esa función, las cuales se encuentran en la semántica
jurídica.
6.1. Esto significa que puede haber labores complejas interpretativas respecto de
cada componente de las funciones integrantes del derecho multilateral. Se podrán
interpretar los significados de cada función y de cada argumento. Por ejemplo, si se
analiza semánticamente la función del titular del derecho humano, se obtiene que
incluye los componentes semánticos /persona/, /titular/, /atribución/, /humano/, de tal
forma que el argumento deberá tener un significado compatible con esos componentes o
semas.
6.2. Pero hay otras selecciones semánticas que limitan las posibilidades de
interpretación. Las funciones están vinculadas entre sí por otra función, a saber, la
función del derecho (el derecho multilateral mismo). Esta función establece, por un
lado, que siempre deben darse las tres funciones de titular, objeto y relación, lo que se
expresa con una conjunción. Sin embargo, también establece que la función del objeto
se atribuye a la personalidad supuesta en la función del titular, de tal manera que la
interpretación de la función del objeto debe ser compatible con esto.
Asimismo, establece que la tercera función tiene una relación diferencial y
selectiva con el conjunto de las dos primeras funciones. Es diferencial porque no existe
una relación causal eficiente entre lo producido en la función relacional y las otras dos:
73
Son derechos “humanos”.
79
si parte de la función relacional se derrota, esto no afecta la validez ni vigencia del
derecho multilateral. Es selectiva, porque el incumplimiento de una parte de la función
relacional, se selecciona para significar el incumplimiento de todo el derecho
multilateral, pero no selecciona que el incumplimiento o derrota de una parte de la
función relacional trascienda a la pérdida de vigencia o a la derrota de todo el derecho
multilateral. Estas selecciones limitan la interpretación de cada función, pues dificultan
la contradicción con aquellas: las interpretaciones que contradigan estas selecciones,
dificultarán el funcionamiento de la compleja función del derecho-principio-multilateral
y lo pondrán en riesgo.
De las tres funciones integrantes del derecho multilateral, la que más apertura
tiene es la tercera, precisamente por su complejidad, pues su argumento se compone por
dos grados de obligaciones (generales y específicas), así como por todas las relaciones
lógicas posibles, y por la posibilidad de la derrotabilidad y de incumplimiento.
Entonces, los derechos fundamentales con su estructura multilateral, son
abiertos por definición, lo cual es compatible con el carácter especializado no fuerte del
código semiótico jurídico.
7. La postura de Alexy de simetrizar los derechos-principio-norma y las
obligaciones es compatible con la visión positivista-reduccionista del Derecho como
conjunto de normas; sin embargo, la postulación misma de los principios y su carácter
intrínsecamente derrotable mediante ponderación niega esta visión constructivista, pues
establece que determinado principio como norma, en algún caso concreto no sea norma,
precisamente porque se niegue su carácter obligatorio o prohibitivo, es decir, porque se
niegue el operador deóntico. Por tanto, la reducción de los principios a normas es
incompatible con la diferencia entre reglas y principios, de donde se sigue la
contradicción interna del pensamiento de Alexy.
Estos escollos se salvan con dos soluciones, las cuales deben tomarse
conjuntamente:
7.1. Se debe distinguir entre principios-multilaterales y principios-norma, de tal
forma que los primeros nunca son derrotables, precisamente porque los segundos están
80
desacoplados estructuralmente de los primeros y, por ende, su derrota no
necesariamente trasciende a aquellos.
7.2. Se debe asumir una lógica no modal para relacionar los principiosmultilaterales y las normas (principios-norma y reglas).
81
CAPÍTULO III
LA ESTRUCTURA SINTÁCTICA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
En el capítulo anterior mostramos que los derechos fundamentales tienen una
estructura tripartita, multilateral, compleja y compuesta de tres funciones. Los derechos
fundamentales son una función u operación de tercer orden consistente en conjuntar tres
funciones: la del titular, la del objeto y la relacional. El argumento u objeto de la
función de los derechos fundamentales son estas tres funciones y la operación que
define a la función de tercer orden es conjuntar estas tres funciones en una relación de
conjunción.
Entonces, la primera operación de la función de tercer orden es determinar que
siempre que se hable de derechos fundamentales, necesariamente se dan las tres
funciones. Siempre se dan las tres funciones: en toda ocasión que se esté frente a un
derecho fundamental, se dará la función u operación de atribuir personalidad a algo, la
función de atribuir la calidad de objeto a algo y la función u operación de atribuir
diferencial y desacopladamente a las primeras dos funciones, un conjunto abierto de
derechos, libertades, poderes e inmunidades, con sus respectivos contrarios (no derecho,
deber, incompetencia, sujeción) y correlativos (deber, no derecho, sujeción e
incompetencia).
Este es el panorama general de la estructura de los derechos fundamentales.
Ahora nos enfocaremos en cada una de las cuatro funciones y de las relaciones entre
ellas.
Ahora, el hecho de que los derechos humanos operen sobre tres funciones,
significa que pueden realizarse operaciones diferenciadas en cada una de ellas. Así, es
posible operar sólo sobre una, sobre dos o sobre la tres. Igualmente, se puede operar
sobre las tres, pero concentrándose principalmente en alguna. Es decir, existe la
posibilidad de realizar operaciones interpretativas respecto de cada una de las funciones,
de una función, de una función en relación con las otras, de dos funciones en relación
con la otra, etc. De manera simple, Finnis saca provecho de esta posibilidad cuando opta
82
por analizar el derecho fundamental como una diada, aunque reconoce que es una triada
[2011].
Esto no es otra cosa que un re-entry en el sentido de Spencer Brown [1971] y
Luhmann [1998]. La existencia de diversas funciones o posiciones sintácticas dentro de
los derechos humanos tiene origen en haberlas diferenciado y diferenciar tiene sentido
sólo si se indica o prefiere un lado de la diferencia. Así, tenemos la diferencia inicial
que se encuentra al nivel de la función de tercer orden. Los derechos fundamentales
existen en cuanto que se diferencian de lo que no es derecho fundamental. Esta
operación de diferencia se repite o recurre para generar cada una de las tres funciones
del titular, objeto y relacional. Cada función, entonces, es distinta entre sí, pero, al ser el
argumento de una función más amplia (la del derecho fundamental), están relacionadas
entre sí y
sólo pueden entenderse en tanto están relacionadas entre sí del modo
determinado por la función más amplia.
Además, la función relacional tiene una complejidad mayor que las funciones
del titular y del objeto. La función relacional tiene, a su vez, dos niveles, que coinciden
con lo expuesto por Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano sobre la diferencia entre el
nivel del respeto, protección, garantía y promoción y el nivel de los subderechos, los
cuales nosotros hemos reducido a la clasificación de Hohfeld en derechos strictu sensu,
libertades, poderes e inmunidades y sus respectivos contrarios y correlativos.
Sobre este punto, consideramos que si bien el respeto, protección, garantía y
promoción son las conductas genéricas que deben operar sobre los subderechos
conforme con el artículo 1 constitucional y las fuentes invocadas por Vázquez y
Serrano, creemos que, por razones sintácticas y teóricas, se debe sumar a este nivel
general de conductas, el reconocimiento.
Consideramos la oportunidad de esta adición en tres razones:
La primera consiste en que, dada la relación asimétrica y diferencial entre la
función relacional y las otras dos funciones (titular y objeto), tal que guarda siempre el
riesgo de la disociación pues se rige por una lógica no modal sino de la diferencia
[Spencer Brown, 1971] o de la probabilidad no matemática [Bolaños, 2005], es preciso
83
que la vinculación entre estos dos bloques de funciones (función titular y del objeto, por
un lado, función relacional del otro) no vaya sólo en dirección del primer bloque al
segundo, sino también del segundo al primero. Por tanto, el reconocimiento será una
obligación genérica contenida en la relación relacional, que no sólo se orienta hacia los
subderechos, sino también hacia reconocer cada una de las tres funciones y de las
relaciones entre ellos.
La segunda razón es de índole positivo. El derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica significa, según hemos demostrado en otro trabajo [Alanís, 2013],
la condición formal de todos los demás derechos, precisamente porque, si se orienta a la
relación entre la función del titular y del objeto, se genera una tautología que sólo puede
desarrollarse racionalmente mediante la disociación del significado del argumento de la
función del titular, del significado de personalidad contenido en la operación de esa
misma función y establecer que el objeto y la función relacional se atribuyan al
significado de la personalidad jurídica. Por ende, sólo si se reconoce la personalidad, es
posible la existencia misma todos los demás derechos, de tal forma que es necesario que
el reconocimiento sea una obligación general.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, leído con énfasis en la
función del titular de ese derecho, es la condición de todos los demás. Personalidad
jurídica es la condición de ser titular de derechos y obligaciones. Decir que alguien tiene
derecho a ser persona, presupone que ya sea persona, pues no tendría derecho alguno si
no lo fuera. Esto supone una tautología que debe desarrollarse, mediante la exposición
de que el titular del derecho a la personalidad jurídica es algo más que persona jurídica,
por ejemplo, un homo sapiens. Entonces, decir que se tiene derecho a ser persona,
implica que se tiene derecho a tener derechos y obligaciones, de donde se sigue que, una
vez positivado el derecho a la personalidad jurídica, los demás derechos están
englobados en éste, como parte de su objeto. En palabras llanas, siempre que se respeta
un derecho fundamental, se reconoce la personalidad del titular de ese derecho, de tal
forma que, si además, tiene derecho a ese reconocimiento, entonces el respeto de todo
derecho fundamental implica el respecto al derecho a la personalidad jurídica.
84
La tercera razón es teórica. Los derechos fundamentales propugnan por su
reconocimiento en dos vertientes. La primera es en su positivación, considerada ésta
como garantía primaria en el sentido de Ferrajoli. La segunda es en su atención y
cumplimiento práctico: si no se reconoce la existencia, estructura y consecuencias de los
derechos fundamentales, su cumplimiento es prácticamente imposible y, si llega a darse,
será por atino o suerte.
Con estas bases, proponemos la siguiente estructura general, que más adelante
desarrollaremos sucintamente:
Derechos strictu sensu
Reconocimiento
Libertades
Contrarios y
(y, o, entonces)
Poderes
Correlativos
Inmunidades
Derechos strictu sensu
Respeto
Libertades
Contrarios y
(y, o, entonces)
Poderes
Correlativos
Inmunidades
Derechos strictu sensu
Función de la titularidad
Protección
Libertades
Correlativos y
y función del objeto
(y, o, entonces)
Poderes
Contrarios
Inmunidades
Derechos strictu sensu
Garantía
Libertades
Correlativos y
(y, o, entonces)
Poderes
Contrarios
Inmunidades
Derechos strictu sensu
Promoción
Libertades
Correlativos y
Poderes
Contrarios
Inmunidades
Función relacional
85
III.1 La función de la titularidad
La función u operación de la titularidad coincide con la definición kelseniana
[2000, 1958], recogida y ampliada por Ferrajoli [2011] de personalidad jurídica.
Entonces la operación consiste simplemente en la atribución de la categoría jurídica de
personalidad a algo. Recuérdese que aquí estamos en un nivel sintáctico relativo a esta
sola función (al igual que lo estaba Kelsen cuando realizó este importante aporte), por lo
cual no es el caso de establecer los límites sintácticos determinados por la función de
tercer orden74 y semánticos que convienen al argumento u objeto de esta función.
Kelsen distingue la causalidad natural de la causalidad normativa, en que la
primera se rige por relaciones necesarias causa-efecto, mientras que la segunda es una
relación imputativa. Nos dice:
La diferencia entre causalidad e imputación reside […] en que la relación entre la condición
como causa y la consecuencia como efecto, que se expresa en la Ley natural, no es establecida,
como la relación entre condición y consecuencia formulada en una ley moral o jurídica, mediante
una norma puesta por un hombre, sino que es enteramente independiente de semejante
intervención humana […] “Imputación” es el término que designa una relación normativa. Esta
relación –y no otra cosa- se expresa mediante el verbo “deber”, en la forma en que es utilizado
en leyes morales o jurídicas [Kelsen 1991:104].
Sostiene el jurista vienés que “el supuesto de que sólo la libertad del hombre, es
decir, el hecho de no estar sometido a una ley causal, hace posible la responsabilidad, y,
por ende, la imputación atribuida, se encuentra, empero, en abierta contradicción con los
hechos de la vida social” [Kelsen, 2000:107], porque todo sistema normativo parte de la
suposición de que la conducta humana es causalmente determinable y, “por tanto, que
no es libre” [Kelsen, 2000:107]. Una imputación moral o jurídica sólo es posible “si la
voluntad está causalmente determinada”[Kelsen, 2000:110].
74
Más adelante veremos que la función de tercer orden de los derechos fundamentales establece
sintácticamente una preselección semántica del argumento de esta función, que fuerza a considerar que,
cualquiera sea el objeto o argumento de la función de la titularidad, éste necesariamente debe significar
por lo menos un sema inherente o aferente del semema /humano/. Sobre el significado de “sema”,
“aferencia”, “inherencia” y “semema”, véase Rastier, 2005 y Eco, 2005a. Quede claro que, entonces,
Kelsen tenía razón completa respecto de la función del titular, pues ésta no condiciona la selección
semántica de proveer personalidad a determinado conjunto de argumentos u objetos; sin embargo, yerra
cuando pretende que el tema de la personalidad jurídica se reduce a esta función del titular, pues, en
realidad, esta función sólo tiene sentido y sólo aparece por cuanto forma parte de la función de tercer
orden. En otro trabajo hemos desarrollado ampliamente este tema [Alanís, 2013].
86
Entonces, la existencia de un agente libre no es siquiera una ficción necesaria
para poner fin a la cadena de imputación normativa, de tal manera que “el hombre no es
objeto de imputación por ser libre, sino que el hombre es libre porque es objeto de
imputación. Imputación y liberad se encuentran, de hecho, esencialmente enlazados.
Pero esa libertad no puede excluir la causalidad, y, en realidad, no lo hace” [Kelsen,
2000:112].
Por tanto, Kelsen sustenta su teoría del Derecho y, por ende, la de la
personalidad jurídica solamente en la causalidad imputativa y ésta última la sustenta
solamente en su oposición con la causalidad eficiente, de tal manera que la postura
kelseniana se sustenta en juicios analíticos y, por ende, meramente sintácticos, que se
deducen de esta posición primigenia.
Así, para el jurista austriaco, el código semiótico-jurídico consiste en la
asignación y desarrollo de relaciones de imputación normativa. Este código -que en
realidad sería un s-código según lo expuesto en el primer capítulo, pues sólo
correlaciona sintácticamente- sólo podría enriquecerse por medio de decisiones externas
al Derecho, a saber, la decisión legislativa o la decisión judicial, ambas completamente
libres de razones jurídicas. Por tanto, la personalidad jurídica sólo puede constituirse por
un juicio formal analítico, que podría ser alterado en cada época y lugar en cuanto a su
contenido específico, por decisiones para las cuales es irrelevante ser o no acompañadas
por razones.
La personalidad jurídica se convierte así en una y sólo una función, en la cual la
operación () es un juicio analítico que imputa la personalidad como consecuencia a un
antecedente variable (x), el cual es el resultado de una decisión no necesariamente
acompañada de razones.
El destacado jurista austríaco sostiene que una obligación jurídica es una norma
jurídica positiva, que manda u ordena la conducta de un individuo, al enlazar una
sanción al antecedente consistente en la conducta contraria a la mandada u ordenada. Es
decir, “un individuo se encuentra jurídicamente obligado a determinada conducta
cuando su conducta contraria es condición de un acto coactivo (como sanción)”
[Kelsen, 2000:33].
87
En este contexto, “sujeto” es sólo el individuo obligado, “es decir, aquel que
mediante su conducta puede violar o satisfacer la obligación; el individuo con derecho,
es decir, aquel en cuyo respecto ha de cumplirse aquella conducta, es sólo objeto de la
conducta que, como correspondiente a la conducta obligatoria se encuentra
codeterminada con ésta” [Kelsen, 2000:141]. Por esto, todo derecho no sólo presupone
una obligación jurídica, sino que “consiste en esa obligación jurídica” [Kelsen,
2000:143].
De esta manera, se opera una distinción: sujeto de obligación es diferente a
sujeto de derecho75.
El sujeto de la obligación necesariamente supondrá la capacidad de realizar
conductas cuyas contrarias sean antecedentes de sanciones imputadas; mientras que
sujeto de derecho sería parte del objeto de la obligación mandada u ordenada, de tal
forma que “si por sujeto de un derecho reflejo se entiende al hombre en cuyo respecto
ha de cumplirse la conducta del individuo obligado a ello, entonces los animales, las
plantas y los objetos inanimados, en cuyo respecto hay hombres obligados a
comportarse de determinada manera, serían en el mismo sentido ‘sujetos’ de un derecho
con relación a esas conductas” [Kelsen, 2000:142].
Cada tipo de “sujeto” es, por tanto, una función diferente. En la función del
sujeto de la obligación, la operación () consiste en atribuir la posibilidad de ser objeto
de sanción y la variable o argumento (x) consiste en aquello que puede ser objeto de
sanción, es decir, aquello que pueda realizar conductas cuyas contrarias sean objeto de
sanción. En la función del sujeto de derecho, la operación consiste en atribuir a algo la
posibilidad de ser destinatario de la conducta del sujeto de la obligación, y la variable o
argumento es ese “algo”.
Kelsen refiere que, según la teoría tradicional, “sujeto de derecho” se identifica
con el concepto de “persona”, por lo que persona es el hombre en cuanto sujeto de
derechos y obligaciones. Esta postura descansa –según nuestro autor- en que “‘ser
persona’, o ‘tener personalidad jurídica’ es idéntico a tener obligaciones jurídicas y
75
Por lo demás, esta es otra razón para justificar la desarticulación entre derechos y obligaciones
defendida en el segundo capítulo de este trabajo. Ser sujeto de derechos no significa automáticamente ser
sujeto de obligaciones. Es posible, entonces, que algo sea sujeto de derechos pero no sea sujeto de
obligaciones.
88
derechos subjetivos” [Kelsen, 2000:181-182], lo cual significa que la persona sea igual
a las obligaciones y derechos de las que se dice que es portadora.
Por tanto, para Kelsen, “la persona no es más que la personificación de esa
unidad” [Kelsen, 2000:183] de derechos y obligaciones.
Así como el derecho subjetivo no es un interés protegido por el derecho, sino la
protección jurídica de un interés, la persona física no es el hombre que tiene derechos y
obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el
comportamiento de un hombre […] Persona jurídica [i.e. persona para el derecho] es la
unidad de un conjunto de obligaciones jurídicas y de derecho subjetivos. Puesto que esas
obligaciones jurídicas y esos derechos subjetivos son estatuidos por normas jurídicas –o
más correctamente: puesto que esas obligaciones y derecho son normas jurídicas-, el
problema de la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un conjunto
de normas. La cuestión consiste en establecer cuál sea, en uno y otro caso, el factor que
establece esa unidad [Kelsen, 2000:183-184].
Si el factor que establece esa unidad, es un “hombre”, entonces se tratará de una
persona física. Si el factor que establece la unidad es una colectividad, será una persona
jurídica en estricto sentido.
Por tanto, para Kelsen la personalidad para el derecho es una función, en la cual
la operación () consiste en la atribución de unidad a una pluralidad de derechos y
obligaciones, y la variable (x) es el factor que determina la unidad. Este factor debe ser
algo capaz de realizar conductas, lo que no significa que exista alguna obligación del
Estado de establecer que todo aquello que sea capaz de esto deba ser tenido como
persona: esto requiere de otra función cuya operación tenga por variable a esta
función.
Es decir, para que –conforme al pensamiento kelseniano- el Estado tenga la
obligación de establecer indefectiblemente un factor de unidad como “el” factor de
unidad, se requiere de una función, cuya operación consiste en el derecho a ser ese
factor. Se requiere pues, de una función que tenga como variable la función “persona”
de Kelsen.
Entonces, la función que tiene como argumento la función del titular de Kelsen,
es la función de tercer orden del derecho fundamental que hemos demostrado en el
capítulo anterior. Asimismo, la función “persona” de Kelsen es la función del titular de
la que hemos venido hablando.
Esto nos lleva a reconocer, por un lado, la ingente importancia de la aportación
kelseniana al concepto de personalidad. Este autor ha realizado la más clara y acertada
clarificación de lo que sintácticamente es la personalidad jurídica.
89
Sin embargo, debido a la estructura multilateral de los derechos fundamentales,
la función del titular deja de estar aislada: deja de ser una y sólo una función de
atribución de personalidad a algo. Esta estructura sintáctica de los derechos humanos
hace que la víbora se muerda la cola. Es decir, la reducción sintáctica operada
magistralmente por Kelsen, se abre precisamente por medio de una operación semántica
consistente en hacer de la función “persona” kelseniana, sea parte de una función más
grande, la cual requiere de incorporar sintéticamente (no analíticamente a la manera
kelseniana) el concepto de algo más al concepto de persona, so pena de hacer
tautológicamente inoperante el derecho positivado al reconocimiento de la personalidad
jurídica [Alanís, 2013].
El problema de Kelsen no es la construcción de la función “persona”. Al
contrario, nuestro parecer es que esta función es la mejor clarificación sintáctica sobre la
personalidad jurídica, a tal grado que la función del titular que aquí defendemos, no es
otra que la kelseniana. Su problema es que el Derecho no tiene un s-código, es decir, no
sólo tiene un código sintáctico-analítico, sino que tiene un verdadero código semiótico
con semántica y pragmática y, por ende, conformado y operable no sólo en términos
analíticos, sino también sintéticos. La condición de posibilidad de esta apertura de los
derechos fundamentales a una semántica y pragmática propias, es una estructura
sintáctica en la cual la función “persona” de Kelsen sea, a su vez, parte del argumento
de otra función, que no es otra que la función de tercer orden de los derechos
fundamentales.
III.2 Función del objeto
Esta función es más simple. Consiste en atribuir la calidad de objeto a algo. Para
evitar una tautología lingüística, en el sentido de Rastier [2005], y permitir la operación
del derecho fundamental, es preciso que el argumento que sature la función del objeto
tenga un significado diverso al argumento que sature la función del titular. En palabras
llanas, los titulares no pueden ser objetos y los objetos no pueden ser titulares, pues de
serlo, entonces las funciones del titular y del objeto significarían lo mismo y, por ende,
90
se fundirían en una sola función: desaparecería el derecho fundamental. Esta es la
prueba sintáctica del segundo categórico kantiano76.
Esta función significa cosificar algo tal que, mediante la función de tercer orden
del derecho fundamental, se atribuirá a la personalidad del titular. Por tanto, la
estructura sintáctica impide que el titular sea cosificado, pues entonces se contradice y
desmorona todo el derecho fundamental. Por ejemplo, si se reconoce a todo homo
sapiens como persona y un homo sapiens deviene esclavo, entonces, como esclavo,
sería una cosa atribuida a otro homo sapiens, al mismo tiempo que, como homo sapiens,
sería persona: se genera una circularidad contradictoria, que sólo puede resolverse o
bien negando personalidad a algunos homo sapiens o bien declarando la cosificación del
homo sapiens como algo contrario a los derechos fundamentales (lo cual también
implica afirmar que sólo se puede ser persona u objeto, mas no ambos).
Por otro lado, la función del objeto también establece que aquello que la sature,
tenga un nivel elevado de generalidad [Alexy, 1993]. Por ende, aquello que se cosifica
para atribuirse a la personalidad del titular, no puede ser una cosa concreta.
Aún más, dado que los derechos fundamentales deben su carácter multilateral a
una visión del Derecho que no lo limita a ser un conjunto de normas, sino que lo
considera como un sistema complejo de semiosis o de comunicación (estructura,
código, símbolos generales de validez y de justicia, programa y metalenguajes
continentes de su semántica: teoría y dogmática jurídicas), y que los derechos
fundamentales cumplen una función social valiosa (impiden la desdiferenciación de la
sociedad diferenciada y, por ende, el totalitarismo económico y político); entonces se
puede decir que la función del objeto determina que éste sea un valor general y
abstracto.
Por tanto, gracias a la función del objeto, se puede decir que los derechos
fundamentales, con estructura multilateral, lejos de ser ius in rem, son ius in valorem.
Por ejemplo, en el derecho general de la personalidad jurídica, que comprende el
derecho al reconocimiento y al desarrollo de la personalidad, entre otros [Alanís, 2013],
la función del objeto consiste en atribuir el carácter de objeto a los signos “personalidad
76
También se podría decir que el segundo categórico kantiano es la condición ya histórica, teórica o ética,
de los derechos fundamentales, de tal forma que lo aquí expuesto sería la proyección en el nivel sintáctico
de esta prelación del segundo categórico sobre los derechos humanos.
91
jurídica”. La personalidad jurídica es la condición necesaria para atribuir derecho y
obligaciones a algo o a alguien, de donde se sigue que todos los valores que se
propugnan en la semántica de los derechos humanos, especialmente la dignidad
humana, son trasladables a la personalidad jurídica, de donde se sigue que ésta no es
tanto una cosa (res) sino un valor. Lo mismo puede decirse respecto del derecho a la
vida, donde a “vida” se le atribuye el carácter de objeto y, por ese hecho, no importa ya
tanto su significado biológico o sociológico, sino el jurídico (el cual, sin duda, requiere
de aquellos para constituirse); es decir, en el semema jurídico de –vida– se encuentra el
sema /valor/, así como algunos semas que otros discursos (v.gr. el biológico, el
filosófico, el político, etc.) le asignan al semema –vida– de sus respectivos lenguajes.
Es importante hacer aquí la aclaración de que la estructura formal aquí expuesta
de los derechos fundamentales tiene como excepción la estructura del derecho
fundamental a la igualdad. La igualdad no es un concepto similar a la personalidad, la
vida, la libertad, el trabajo, la vivienda, el agua, la nacionalidad, etc., por cuanto no
puede atribuirse a la personalidad en la misma forma que estos últimos77.
77
Como bien expone Luhmann [2010] y reconoce Alexy [1993], la igualdad no es tanto algo que puede
atribuirse a algo más, como una forma bifaz que requiere, en todo momento, de una comparación. La
igualdad es una forma o diferencia en el sentido de Spencer Brown [1971], es decir una continencia
perfecta que, como tal, implica automáticamente la desigualdad. Nada de los que se pueda hablar es
idéntico o igual a otra cosa, ni completamente diferente, lo que requiere de un parámetro de identificación
o de diferenciación. Alexy propone uno valorativo [1993].
Por tanto, se puede preferir operar tanto en el lado de la igualdad como el de la desigualdad, de tal forma
que los derechos fundamentales, si bien por lo general prefieren operar son la igualdad, no es tan
infrecuente que lo hagan en el de la diferencia, aun cuando se pretenda con ello, arribar algún día a una
situación de igualdad (por ejemplo, acciones afirmativas y en la determinación de condiciones fácticas,
más relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales, a favor de sectores tradicionalmente
discriminados) [Luhmann, 2010; Alexy, 1993; Rosenfeld, 1993; Unzueta, 2001; Dworkin, 1978].
Entonces, la igualdad y su necesariamente implicado, la desigualdad, no son objetos que puedan
predicarse como atributos de la personalidad, en la misma forma que se hace respecto de otros bienes
como la misma personalidad, la vida, el nombre, la nacionalidad, la vivienda, la salud, etc.
Antes bien, parecen ser conceptos que determinan previamente el concepto de la personalidad del titular
(no como la atribución, que necesariamente implica que lo atribuido es posterior a aquello a lo que se
atribuye), de tal forma que, por un lado, la personalidad de uno es equivalente a la personalidad de otro
(igualdad), pero también es diferente, irrepetible e inefablemente digna (desigualdad).
Asimismo, dado que la igualdad está siempre en relación de continencia mutua con la desigualdad,
siempre implica un ejercicio de comparación, la cual se orienta desde la función del objeto, no en la
función relacional, como sucede en los demás derechos fundamentales.
Luego, el derecho fundamental a la igualdad no tiene la misma estructura sintáctica de los demás
derechos fundamentales, por lo cual su construcción se dejará para otro trabajo.
92
III.3. Relaciones entre la función del titular y la función del objeto
La primera relación entre estas funciones, operada por la función de tercer orden
de los derechos fundamentales, es la
conjunción. En todo derecho fundamental
necesariamente se dan ambas funciones. Si se da un derecho fundamental, entonces se
dan ambas funciones. Siempre se dan. Si sólo se da una, i.e. no se dan las dos, entonces
no se da el derecho fundamental. En esto consiste la conjunción.
La segunda relación es atributiva. La función del objeto se atribuye a la función
del titular. Es decir, objeto del derecho fundamental se atribuye y, por ende, enriquece,
el significado de la personalidad atribuida, a su vez, al argumento de la función del
titular. Por ejemplo, en el derecho a la vida, esta última es el objeto y, por ende, se
atribuye a la personalidad del titular, de tal forma que si ésta contiene derechos
(multilaterales, reales, personales), obligaciones y posiciones, entonces la atribución se
da en el sentido de que la vida enriquece positivamente el significado de la personalidad
del titular. Así, la personalidad del titular tiene como parte esencial de su significado
cada uno de los derechos fundamentales.
La tercera relación está estrechamente vinculada con la anterior. Consiste en la
forma en que el objeto se atribuye al titular. Aquel se atribuye a éste bajo los modos de
la universalidad, interdependencia e indivisibilidad. El primer modo afecta
principalmente a la función del titular. Los dos restantes, a la función del objeto78.
La universalidad consiste en que el objeto se atribuye al titular, considerado éste
como una clase, de tal forma que la atribución se hace a la totalidad de dicha clase. Es
esta relación la que formalmente hace que los derechos fundamentales se refieran a la
totalidad de una clase, por lo cual el argumento de la función del titular necesariamente
será una clase.
Aquí retomamos la noción de Ferrajoli sobre la universalidad, pues es formal y,
por ende, consistente con el alcance sintáctico de este trabajo. Para este jurista italiano,
la diferencia específica de los derechos fundamentales en relación a los demás derechos
subjetivos, es su universalidad, la cual se determina en relación con los sujetos titulares,
78
La progresividad entra en la estructura sintáctica en su carácter abierto, determinado por su
multilateralidad y el desacoplamiento o desarticulación entre derechos y obligaciones, es decir, entre la
función relacional, por un lado, y las funciones del titular y del objeto, por otro.
93
en oposición específica a los derechos patrimoniales, que sólo son de determinadas
personas con exclusión de las demás. Por tanto,
siendo universales (omnium), los derechos fundamentales se hallan garantizados por deberes
absolutos (erga omnes) (T.11.14. T10.222, T.10.223), ya sean a su vez universales, esto es,
dirigidos a todos –como la prohibición de matar, garantías del derecho a la vida-, ya
singulares, es decir, dirigidos a determinados sujetos públicos, como la obligación de la
asistencia sanitaria que es garantías del derecho a la salud [Ferrajoli, 2011: 688].
La universalidad de los derechos humanos no es absoluta, “sino relativa a las
clases de sujetos delimitadas por la identidad de ‘persona’ y/o de ‘ciudadano’ y/o de
‘capaz de obrar’, que han sido objeto a lo largo de la historia de las más variadas
limitaciones y discriminaciones”. La universalidad expresada con el cuantificador
“todos”, referida a los sujetos, lógicamente se relaciona a las clases de sujetos: “es un
‘todos’ marcado por las diferencias de estatus que de distintas maneras incluyen o
excluyen de la personalidad, de la ciudadanía o de la capacidad de obrar, a clases más o
menos amplias de seres humanos” [Ferrajoli, 2011: 688].
La interdependencia consiste en que la manera en que se atribuye el objeto a la
personalidad del titular, es en el sentido de que aquél esté en relación de dependencia
con el objeto de otros derechos fundamentales.
La indivisibilidad consiste en que la forma de atribución del objeto a la
personalidad del titular, significa que aquél se considere como una parte de un todo, en
el cual también se encuentran los objetos de los demás derechos fundamentales.
Estas relaciones no son obligatorias en sí mismas, pues se encuentran en las
funciones del titular y del objeto, mientras que los deberes se encuentran en la función
relacional. Sin embargo, devienen principios-norma (no en sentido multilateral) por
medio del deber general del reconocimiento de los derechos. También pueden
considerarse como parte de las reglas (entendidas a la manera de von Wright)
implicadas por el derecho multilateral, entendido como un campo de interpretación,
aplicación y generación de normas en sentido estricto.
Como hemos visto, el reconocimiento es, junto con el respeto, la protección,
garantía y promoción, un deber general de los derechos fundamentales, que consiste
precisamente en reconocer que la conjunción de funciones del titular, del objeto y
relacional, así como sus relaciones, son derecho fundamental, de donde se sigue que, a
través del deber general de reconocimiento, la universalidad, interdependencia y la
94
indivisibilidad devienen principios en sentido normativo (no en sentido multilateral).
Entonces, estos principios normativos implican el deber de interpretar los derechos
humanos considerando estos principios, son un derecho en estricto sentido que se
encuentra relacionado con el reconocimiento79.
III.4. Función relacional y sus relaciones con las funciones del titular y del
objeto
Esta es la función más compleja integrante de los derechos fundamentales. Tiene
dos niveles: el de los deberes generales (objeto directo de las obligaciones) y deberes
específicos (objeto indirecto de las obligaciones, la cosa o hecho a dar, hacer y no
hacer). En el primer nivel se encuentra, ya lo hemos dicho, el reconocimiento, respeto,
protección, garantía y promoción. En el segundo, los subderechos propiamente
hablando, es decir, aquello a lo que concretamente se tiene derecho en cada caso
específico al amparo del derecho fundamental. Los subderechos sí guardan relaciones
simétricas de correlación y contrariedad con los deberes correspondientes, a la manera
en que lo hizo Hohfeld.
Por ejemplo, si, como es el caso mexicano, existe un derecho fundamental a la
vivienda digna y decorosa, un posible subderecho sería, dado un caso concreto, a la
entrega de una casa con ciertas características compatibles con los adjetivos “digno” y
“decoroso”. Este deber de entrega está completamente simetrizado y correlativo a un
subderecho, que consistirá precisamente en esa entrega. Este subderecho no se da en
todo caso: una persona opulenta no tendrá este subderecho, pero sí tendrá el derecho
fundamental a la vivienda digna.
Otro ejemplo, en el caso de derecho a la vida, es la prohibición de privar de la
vida a una persona. Es el caso que esta prohibición puede no operar en un caso concreto,
como en supuestos de legítima defensa y otras causales de justificación, o bien en
conflictos armados internos o externos (no sin limitaciones). Por ende, no siempre que
79
De forma análoga se forma el deber de interpretar y aplicar los derechos humanos conforme al
principio pro homine. Éste significa, desde la perspectiva sintáctica aquí desarrollada, reconocer que el
objeto y, como veremos, la función relacional, están dirigidos a enriquecer su personalidad, de tal forma
que estos derechos deben interpretarse en el sentido de favorecer, en lo posible fáctica y jurídicamente, la
interpretación que en mayor forma reconozca, respete, proteja, garantice o promueva los derechos
fundamentales.
95
se da el derecho a la vida (pues éste se da siempre que hay un miembro de la clase a la
cual se atribuye la personalidad) se da la prohibición en comento (aunque en casi todos
los casos, sí).
Esto se debe precisamente a la desarticulación entre derecho y obligaciones y al
hecho de que el subderecho es solo una pequeña porción del derecho fundamental, la
cual sólo se precisa completamente en casos concretos.
Esto nos lleva a otra conclusión relevante. Hemos dicho que siempre que se
infringe un subderecho, se infringe el derecho fundamental, pero no siempre que se da
el derecho fundamental, se dan todos los subderechos. Por tanto, si, por ejemplo, se
priva a alguien de la vida con una causa de justificación válida (dar muerte en batalla,
legítima defensa, cumplimiento de un deber relevante, suficiente y proporcional, etc.),
en el caso concreto no se da la prohibición de privar a la vida y, por tanto, tampoco se
da infracción alguna al derecho fundamental a la vida.
Esta consecuencia es sumamente importante, a nuestro parecer. En materia de
ponderación se llega a sostener que cualquier afectación al objeto del derecho a la vida,
habría una infracción al derecho fundamental, pero que, en atención a otros principios,
esa infracción cede frente a lo que sería una infracción mayor del otro derecho. Así, las
causales de justificación serían el resultado de una ponderación donde otro bien jurídico
(la vida de otro, el deber en cumplimiento, etc.), en el cual se determinaría que, pese a la
infracción al derecho a la vida, debe prevalecer otro derecho fundamental.
Nosotros nos apartamos de esta postura. Esos casos de ponderación tienen como
resultado que no se dé una prohibición, permisión u obligación concretos, es decir, que
no se dé, actualice o exista un subderecho en el caso concreto (silenciamiento). Por
tanto, si no se da o se silencia el subderecho, entonces tampoco se puede infringir y, en
esta medida, simplemente no es posible hablar de infracción del derecho fundamental al
amparo del cual es posible que llegue a actualizarse (en otros casos).
Entonces, sí existe la ponderación de principios, pero esta se da en el nivel de los
subderechos, no en el de los derechos fundamentales, de tal manera que sólo en casos
sumamente raros y, por ende, realmente trágicos, se podría dar un caso donde se
infrinjan al mismo tiempo dos derechos fundamentales y deba preferirse uno. La
ponderación de principios, como bien sostiene Alexy [1993], se refiere a normas en
96
sentido estricto (según la definimos en el primer capítulo) y, por ende, a permisiones,
prohibiciones u obligaciones; pero los derechos fundamentales, en su estructura
multilateral que desacopla estructuralmente derechos y obligaciones, la ponderación no
trasciende a la totalidad del derecho fundamental. Así, que un subderecho no se dé o se
silencie en un caso concreto, en nada, pero absolutamente en nada, afecta la validez,
vigencia y observancia del derecho fundamental, porque sólo habría inobservancia en
caso de infracción del subderecho y, si éste no se da en el caso concreto, entonces no es
posible infracción alguna. El derecho fundamental multilateral no se silencia.
Continuando con la estructura sintáctica de la función relacional, es preciso
apuntar cómo se relacionan los dos niveles que lo componen.
Hemos visto que en el segundo nivel se dan los subderechos y, por ende, las
normas propiamente dichas. Toda norma tiene como elemento esencial una prohibición,
permisión u obligación que recae sobre una conducta o acción, y toda conducta o acción
versa sobre algo80. Este algo (sustantivo) debe tener como parte de su semema o
significado, el semema o significado del objeto del derecho fundamental o bien, por lo
menos un sema inherente del semema de este último. Asimismo, en el significado o
semema de la conducta o acción (verbo transitivo) obligada, permitida o prohibida, debe
contenerse el significado o semema de la obligación genérica a la cual se adscribe, es
decir, reconocer, respetar, proteger, garantizar o promover.
Es posible que un determinado subderecho pueda adscribirse a más de un deber
general, pues es posible que la conducta obligada, permitida o prohibida tenga como
parte de su significado más de un deber general. Por ejemplo, una determinada conducta
puede ser respeto, protección y garantía. Esta es la relación formal existente entre cada
subderecho y el nivel de los deberes generales (reconocimiento, respeto, protección,
respeto, garantía o promoción); pero como el significado de la conducta es diverso al de
reconocer y el de este último se contiene en aquél, entonces la conducta tiene siempre
mayor significado que el del deber general.
Por ejemplo, la prohibición de privar de la vida es una norma y, por ende, se
puede traducir en el subderecho a no ser privado de la vida, que forma parte del derecho
80
Conforme a esto, podríamos decir que, sintácticamente, los verbos transitivos son los únicos con los
cuales, con propiedad, podríamos expresar las conductas obligadas, permitidas o prohibidas.
97
a la vida. En esta prohibición, la conducta prohibida es “privar” (verbo transitivo) y el
objeto es “vida”. Visto desde el punto de vista del subderecho, la conducta es omitir
privar la vida. La omisión de privar tiene en su recorrido semántico notas semánticas o
semas compartidas por el recorrido semántico de “respetar”, pues /respetar/ tiene, entre
sus notas semánticas (asignadas tanto por el lenguaje natural como por el código
semiótico jurídico), la omisión de destruir o eliminar.
Por otro lado, el objeto “vida” de la prohibición no coincide sino parcialmente
con el objeto “vida” del derecho fundamental. La prohibición se enfoca específicamente
a la vida en un sentido predominantemente biológico, de tal forma que la omisión
debida consiste en no provocar la muerte biológica del titular del derecho fundamental.
Por su parte, el significado de “vida” del objeto del derecho fundamental es más amplio
que el de vida biológica, pero no excluye lo biológico como una nota semántica
inherente. La vida para el derecho fundamental no es la sola vida del cuerpo, sino
también incluye la vida en un sentido social, cultural, etc. El derecho a la vida no se
limita a la obligación de respeto consistente en omitir privarla. Así, “vida” en el objeto
del subderecho comparte con “vida” en el objeto del derecho fundamental a la vida,
convergen sólo parcialmente, en cuanto que ambos tienen la nota semántica o sema
inherente -vida biológica-.
Con esto se demuestra tanto la desarticulación o desacoplamiento entre el
derecho fundamental y los subderechos (y sus correlativos y contrarios), como el hecho
de que la función de tercer orden de los derechos fundamentales establece un límite a
las posibilidades de creación de subderechos, pues la conducta y el objeto de estos
últimos deben compartir notas semánticas o semas inherentes con el deber general
(reconocimiento, respeto, protección, garantía o promoción), así como con el semema
del objeto del derecho fundamental81.
Otro ejemplo relacionado con el derecho a la vida, es el subderecho asignado por
la Corte Interamericana a ese derecho fundamental, a que se omita desaparecer
forzosamente a las personas [Radilla y Cabrera Montiel]. En la desaparición forzosa se
puede suponer o presumir que hubo privación de la vida; sin embargo, aquí podemos
81
En términos técnicos en vez de “semema del objeto de la función” deberíamos decir “semema del
argumento de la función del objeto del derecho fundamental”.
98
decir que la Corte tomó en consideración un concepto de vida más amplia que el
meramente biológico. La privación que se opera con la desaparición forzada se da con
todo los lazos vitales de índole social y cultural, es decir, los lazos de la personalidad
concreta con la comunidad concreta donde tiene sentido. Así, la desaparición forzada
como objeto de un subderecho, comparte sema inherente con el significado de “vida”
del objeto del derecho fundamental.
Entonces, el objeto del derecho fundamental forma parte y determina, por lo
menos en una parte fundamental o inherente, el significado del objeto sobre el cual
recae la conducta de cada subderecho82.
Sin embargo, también es el caso que los sememas o significados de los objetos
de los subderechos tengan más de un sema inherente y que los que tengan sean
inherentes también a los sememas o significados de otros objeto de derechos
fundamentales. Por tanto, un subderecho puede ser obtenido a partir de más de un
derecho fundamental.
Por ejemplo, la Suprema Corte ha determinado que el subderecho a elegir el
trabajo o profesión, siempre que sea lícito, deriva tanto del derecho al trabajo como del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, el Tribunal Constitucional
Federal alemán, en la sentencia BVerfGE 106, 28 ha llegado a hablar de un derecho
general de la personalidad (que sería un género del derecho a la intimidad y al libre
desarrollo de la personalidad), el cual ampara como subderecho a la palabra hablada
[Schwabe, 2009: 87]. Naturalmente, este subderecho también podría derivarse del
derecho a la libertad de expresión.
82
Se podría decir que la determinación de los subderechos también determina el significado del objeto.
Esto es acertado y forma parte del carácter dinámico de la estructura multilateral de los derechos
fundamentales. Sin embargo, dado que desde la positivación de los derechos fundamentales,
generalmente sólo está prevista la relación entre titular y objeto, no así los subderechos, entonces aquí se
consideró pertinente establecer cuál es el camino formal prescrito por la estructura formal del derecho
fundamental que va desde el titular/objeto hacia el subderecho, pues es sumamente delicada y riesgosa la
operación de determinar subderechos, por lo cual es imperativo establecer cuáles son los límites formales
de esta operación. En otras palabras, se consideró necesario precisar cuál es el límite que establece la
estructura de los derechos fundamentales a la determinación o desempaque de los subderechos. Sin
embargo, esto no significa que no exista un camino preponderantemente semántico que va de vuelta del
subderecho al objeto. Después de todo, al determinar cada subderecho, con base en los límites
establecidos desde la función del objeto, se modifica y enriquece el significado del objeto. Este carácter
recurrente, dinámico e interno de la estructura del derecho fundamental, que permite el ir y venir de una
función a otra, corresponde literalmente al carácter recurrente, dinámico y autorreferente de la semiosis o
signo, expuesto en el primer capítulo de este trabajo.
99
Es importante notar que estos subderechos sólo tienen alcance de que su
infracción sea también del derecho fundamental, si en el caso concreto derivan
efectivamente de éste.
Así, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, no sin
polémica, en el caso Artavia y otros vs. Costa Rica [Corte IDH. Caso Artavia Murillo y
otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257], que existe
un subderecho a los avances de la ciencia, derivado del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, del derecho a la salud y a la igualdad, entonces debe entenderse que existe
ese subderecho cuando en el caso específico confluya al menos uno de esos derechos
fundamentales. Que se tenga derecho a los avances de la ciencia depende de que éstos
impliquen el reconocimiento, respeto, protección, garantía y promoción de esos
derechos fundamentales y que el avance de la ciencia incida sobre por lo menos una
nota semántica inherente del objeto de esos derechos, pues de otra forma no será un
subderecho y, por ende, su infracción no sería la infracción de un derecho fundamental.
Pensar de otro modo, es decir, que este subderecho fuera un derecho fundamental en
todo su alcance y legitimidad, llevaría a considerar que cualquier forma de lograr algún
avance científico sería parte del cumplimiento de un derecho fundamental; sin embargo,
no nos parece sostenible esta posición: Mengele sólo infringió derechos fundamentales,
no actuó en su cumplimiento ni, mucho menos, valdría ponderar lo que hizo con los
derechos de las víctimas.
Entonces, el derecho al acceso a los avances de la ciencia es un subderecho y
sólo es tal, cuando en un caso concreto tiene relación con los derechos fundamentales de
los que deriva. En otros casos, podría ser un derecho, pero sin los alcances ni
legitimidad de los derechos fundamentales. Aquí se aprecia mejor por qué los
subderechos no pueden tener los alcances y legitimidad de los derechos fundamentales,
sino limitados a casos concretos.
Ahora, si el objeto del derecho fundamental forma parte del objeto de cada uno
de los subderechos contenidos en la función relacional y el objeto del derecho
fundamental se atribuye a la personalidad del titular para enriquecer el significado de su
personalidad, entonces la función relacional también se atribuye a la función del titular.
100
Por ende, es por la estructura sintáctica del derecho fundamental, que existe una
relación de analogía, en el entendido en que la entiende Mauricio Beuchot [2005, 1991],
entre el significado del objeto del subderecho y el significado del objeto del derecho
fundamental. En razón de esta relación analógica entre ambos significados, se permite
que:
a) El subderecho sea diferente al derecho fundamental y, por ende, que lo
enriquezca. Esto significa que el estudio de los derechos fundamentales no puede
reducirse a meros análisis, pues en el significado del objeto del derecho fundamental no
estará nunca previa y plenamente fijados los significados posibles del objeto del
subderecho. El derecho fundamental, así, está abierto al futuro y a las cambiantes
situaciones sociales.
b) El objeto del subderecho debe siempre mantener alguna igualdad con el
objeto del derecho fundamental. Pero no cualquier igualdad, sino una igualdad en
cuanto a un componente semántico inherente o esencial al significado de ambos objetos.
Por ello, el derecho fundamental mantiene su unidad a pesar de las tres diferencias o
funciones que lo componen. El derecho fundamental, entonces, tendrá identidad frente
al futuro y a las cambiantes situaciones sociales. En otras palabras, está en condiciones
de modular su propia contingencia para hacer menos probable su desaparición.
También hay una relación de analogía entre el significado de la conducta del
subderecho y el significado de cada deber general (reconocimiento, respeto, protección,
garantía o promoción), pues, como ya se dijo, el semema o significado de estos debe
estar contenido en el semema o significado de la conducta del subderecho, en el
entendido de que el significado de este último es siempre de mayor extensión que el de
aquél. Es decir, los subderechos son especies y los géneros son cada uno de los deberes
generales, en el entendido de que el significado de éstos no agota el de los primeros.
Entonces, la pertenencia válida de un subderecho a un derecho fundamental
depende necesariamente de que:
1. El objeto del subderecho tenga la relación de analogía antes expuesta, con el
objeto del derecho fundamental y;
101
2. La conducta del subderecho tenga la relación de analogía referida con por lo
menos uno de los deberes generales (reconocimiento, respeto, protección, garantía o
promoción).
Por otro lado, la función relacional se relaciona con las funciones del titular y del
objeto de la siguiente manera:
1.
Está desarticulada o desacoplada estructuralmente de las otras dos
funciones, en el sentido expuesto en el capítulo anterior, es decir como una diferencia
dentro de una unidad.
2.
Al mismo tiempo, está en relación de conjunción con las otras dos
funciones. Siempre se dan las tres funciones, o no se está frente a un derecho
fundamental. Es una diferencia dentro de una unidad [Spencer Brown, 1971; Luhmann,
1998, 2002].
3.
Se atribuye al significado o semema de la personalidad del titular del
derecho fundamental.
4.
Los objetos de los subderechos deben compartir por lo menos un sema
inherente con el significado del objeto del derecho fundamental. En ambos significados
el sema o componente semántico compartido debe ser inherente. De otra forma, el
subderecho no habrá sido obtenido o “desempacado” válidamente. Así, los objetos de
los subderechos serán o’, en el entendido que el objeto de los derechos es simplemente
o.
III.5 La fórmula de los derechos fundamentales
Con estas bases, la fórmula de los derechos fundamentales es la siguiente:
Donde d es la función de tercer orden del derecho fundamental. r es función
relacional. o es función del objeto y t es función del titular.
La función relacional es la más compleja. Rec es reconocimiento. Res, respeto.
Prot, protección. Gar, garantía. Prom, promoción. ∙ es y. es disyunción incluyente.
102
⊻disyunción excluyente. →condición suficiente. identidad o bicondicionalidad.
doble negación. condición necesaria.es atribución.
expresa la relación
diferencial entre la función relacional y las otras dos funciones del objeto y del titular.
Subd es subderecho,corr es correlativo y contr es contrario.
Entre cada subconjunto de reconocimiento, respeto, protección, garantía,
promoción, se precisan los conectores ∙⊻→. Esto es así, porque a priori y
formalmente, no es posible decir cuál es la relación que, en cada caso, tendrán entre sí.
Son selecciones semánticas y pragmáticas las que determinan cuál es el conector que se
actualizará. (Rec(subd→corr∙contr)) se repite al final de la función relacional, para
mostrar que esas relaciones se dan entre todos los subconjuntos.
103
CONCLUSIONES GLOBALES
1. Los derechos fundamentales tienen una estructura compleja, no asimilable a la
relación de contrariedad y correlatividad defendidas por el primer von Wright y Alexy.
Tienen una estructura similar a la de los derechos multilaterales propuestos por Hohfeld,
sin que esto signifique que sean ius in rem. Más bien son ius in valorem.
2. La causa por la cual es preciso sostener que los derechos fundamentales tienen
este tipo de disposición sintáctica, es el desacoplamiento estructural entre los derechos y
las obligaciones. Este fenómeno ha sido constatado sociológicamente por Niklas
Luhmann [2002] y jurídicamente se justifica en la postura Finnis [2011], de Hohfeld
sobre los derechos multilaterales, la teoría alemana de la obligación [Rico y Bandala,
2006], la doctrina sobre los derechos económicos, sociales y culturales [Abrahmovich y
Dulitzky, 2001, Dulitzky, 2004 y Sánchez Moreno, 2011], la teoría sobre los principios
jurídicos [Alexy, 1993; Dworkin, 1978 y 1986] y la teoría del desempaque de los
derechos [Serrano y Vázquez, 2013].
3.Estos derechos son funciones u operaciones de tercer grado que, a su vez, se
integran por tres funciones. Estas son la función del titular, la función del objeto y la
función relacional. Esto se expresa:
d{[t ( )]∙[o ( )]∙[r ( )]}
Donde  es función; d es función de derecho; t es función de titularidad;o es
función de objeto; r es función relacional; se encuentra vacío el argumento, pues en
ocasiones podría ser constante y en otros, variable. ∙ es la conjunción “y”.
4. La función del titular coincide con la concepción formal de Kelsen [2000]
sobre la personalidad jurídica, que ha sido desarrollada analíticamente por Ferrajoli
[2011]. La operación o función consiste simplemente en la atribución de la categoría
jurídica de personalidad a algo. La objeción a Kelsen consiste en que éste redujo la
personalidad a esta función; sin embargo, al formar parte de una función de orden
diverso, la personalidad jurídica no puede ser sólo lo que dice el jurista austríaco, sino
algo más.
5. La función del objeto consiste en atribuir la calidad de objeto a algo. Para
permitir la operación del derecho fundamental, es preciso que el argumento que sature
la función del objeto tenga un significado diverso al argumento que sature la función del
104
titular. En palabras llanas, los titulares no pueden ser objetos y los objetos no pueden ser
titulares, pues de serlo, entonces las funciones del titular y del objeto significarían lo
mismo y, por ende, se fundirían en una sola función: desaparecería el derecho
fundamental. Esta es la prueba sintáctica del segundo categórico kantiano83.
5.1. Al analizar la estructura de la función del objeto, se deriva que la estructura
formal aquí expuesta de los derechos fundamentales tiene como excepción la estructura
del derecho fundamental a la igualdad. La igualdad no es un concepto similar a la
personalidad, la vida, la libertad, el trabajo, la vivienda, el agua, la nacionalidad, etc.,
por cuanto no puede atribuirse a la personalidad en la misma forma que estos últimos.
Esto es así, porque la igualdad no es tanto algo que puede atribuirse a algo más,
como una forma bifaz que requiere, en todo momento, de una comparación. La igualdad
es una forma o diferencia en el sentido de Spencer Brown [1971], es decir una
continencia perfecta que, como tal, implica automáticamente la desigualdad. Nada de lo
que se pueda hablar es idéntico o igual a otra cosa, ni completamente diferente, lo que
requiere de un parámetro de identificación o de diferenciación84.
Por tanto, se puede preferir operar tanto en el lado de la igualdad como el de la
desigualdad, de tal forma que los derechos fundamentales, si bien por lo general
prefieren operar son la igualdad, no es tan infrecuente que lo hagan en el de la
diferencia, aun cuando se pretenda con ello, arribar algún día a una situación de
igualdad (por ejemplo, acciones afirmativas y en la determinación de condiciones
fácticas, más relacionadas con los derechos económicos, sociales y culturales, a favor de
sectores tradicionalmente discriminados) [Luhmann, 2010; Alexy, 1993; Rosenfeld,
1993; Unzueta, 2001; Dworkin, 1978]85.
83
También se podría decir que el segundo categórico kantiano es la condición ya histórica, teórica o ética,
de los derechos fundamentales, de tal forma que lo aquí expuesto sería la proyección en el nivel sintáctico
de esta prelación del segundo categórico sobre los derechos humanos.
84
De hecho, esto se da incluso en los signos, los cuales sólo ven determinado plenamente su significado
mediante ejercicios pragmáticos, es decir, en abstracto, su significado no está determinado totalmente y,
por ende, en abstracto no se puede determinar su identidad con otro signo. Véase Eco, 1975 y Rastier,
2005. Esto nos lleva por una senda de analogías, como defiende Mauricio Beuchot [1991, 2005].
85
MaurichoBeuchot, por ejemplo, defiende esta dialéctica entre igualdad y diferencia, en la cual, si bien
defiende la primera, sostiene que debe preponderar la segunda. Entre la univocidad de la igualdad y la
equivocidad de la diferencia, defiende una hermenéutica analógica más tirada hacia esta última [Beuchot,
2005].
105
Entonces, la igualdad y su necesariamente implicado, la desigualdad, no son
objetos que puedan predicarse como atributos de la personalidad, en la misma forma
que se hace respecto de otros bienes como la misma personalidad, la vida, el nombre, la
nacionalidad, la vivienda, la salud, etc.
Luego, el derecho fundamental a la igualdad no tiene la misma estructura
sintáctica de los demás derechos fundamentales, por lo cual su construcción se dejará
para otro trabajo.
6. Las relaciones entre la función del titular y del objeto, determinadas por la
función de tercer orden que es el derecho fundamental, son:
6.1. La conjunción. En todo derecho fundamental necesariamente se dan ambas
funciones. Si se da un derecho fundamental, entonces se dan ambas funciones. Siempre
se dan. Si sólo se da una, o no se dan las dos, entonces no se da el derecho fundamental.
En esto consiste la conjunción.
6.2. La atribución. La función del objeto se atribuye a la función del titular. Es
decir, objeto del derecho fundamental se atribuye y, por ende, enriquece, el significado
de la personalidad atribuida, a su vez, al argumento de la función del titular.
6.3. La atribución del objeto al titular se da bajo los modos de la universalidad,
interdependencia e indivisibilidad. El primer modo afecta principalmente a la función
del titular. Los dos restantes, a la función del objeto.
6.3.1. La universalidad consiste en que el objeto se atribuye al titular,
considerado éste como una clase, de tal forma que la atribución se hace a la totalidad de
dicha clase. Es esta relación la que formalmente hace que los derechos fundamentales se
refieran a la totalidad de una clase, por lo cual el argumento de la función del titular
necesariamente será una clase.
Aquí retomamos la noción de Ferrajoli sobre la universalidad, pues es formal y,
pro ende, consistente con el alcance sintáctico de este trabajo.
6.3.2. La interdependencia consiste en que la manera en que se atribuye el objeto
a la personalidad del titular, es en el sentido de que aquél esté en relación de
dependencia con el objeto de otros derechos fundamentales.
106
6.3.3.La indivisibilidad consiste en que la forma de atribución del objeto a la
personalidad del titular, significa que aquél se considere como una parte de un todo, en
el cual también se encuentran los objetos de los demás derechos fundamentales.
6.3.4. La universalidad, interdependencia e indivisibilidad no son deberes en sí
mismos, pues se encuentran en las funciones del titular y del objeto, mientras que los
deberes se encuentran en la función relacional. Sin embargo, devienen principios en
sentido normativo (no en sentido multilateral) por medio del deber general del
reconocimiento de los derechos. Es decir, son normas en sentido estricto en cuanto a
que, por virtud de la función del derecho fundamental, necesariamente están unidos a la
función relacional, donde se precisan los deberes.
7. La función relacional es la más compleja integrante de los derechos
fundamentales. Tiene dos niveles: el de los deberes generales (objeto directo de las
obligaciones) y deberes específicos (objeto indirecto de las obligaciones, la cosa o
hecho a dar, hacer y no hacer).
7.1. En el primer nivel se encuentra el reconocimiento, respeto, protección,
garantía y promoción. En el segundo, los subderechos propiamente hablando, es decir,
aquello a lo que concretamente se tiene derecho en cada caso específico al amparo del
derecho fundamental. Los subderechos sí guardan relaciones simétricas de correlación
y contrariedad con los deberes correspondientes, a la manera en que lo hizo Hohfeld.
7.2. Siempre que se infringe un subderecho, se infringe el derecho fundamental,
pero no siempre que se da el derecho fundamental, se dan todos los subderechos. Por
tanto, si, por ejemplo, se priva a alguien de la vida con una causa de justificación válida
(dar muerte en batalla, legítima defensa, cumplimiento de un deber relevante, suficiente
y proporcional, etc.), en el caso concreto no se da la prohibición de priva a la vida y, por
tanto, tampoco se da infracción alguna al derecho fundamental a la vida.
7.2.1. En materia de ponderación se llega a sostener que cualquier afectación al
objeto del derecho a la vida, habría una infracción al derecho fundamental, pero que, en
atención a otros principios, esa infracción cede frente a lo que sería una infracción
mayor del otro derecho. Nosotros nos apartamos de esta postura. Esos casos de
ponderación tienen como resultado que no se dé una prohibición, permisión u
obligación concretos, es decir, que no se dé, actualice o exista un subderecho en el caso
107
concreto. Por tanto, si no se da el subderecho, entonces tampoco se puede infringir y, en
esta medida, simplemente no es posible hablar de infracción del derecho fundamental al
amparo del cual es posible que llegue a actualizarse (en otros casos).
7.2.2. Entonces, sí existe la ponderación de principios, pero esta se da en el nivel
de los subderechos, no en el de los derechos fundamentales, de tal manera que sólo en
casos sumamente raros y, por ende, realmente trágicos, se podría dar un caso donde se
infrinjan al mismo tiempo dos derechos fundamentales y deba preferirse uno.
7.3. Los dos niveles de la función relacional se vinculan entre sí de la siguiente
manera:
7.3.1. En el segundo nivel se dan los subderechos y, por ende, las normas
propiamente dichas. Toda norma tiene como elemento esencial una prohibición,
permisión u obligación que recae sobre una conducta o acción, y toda conducta o acción
versa sobre algo. Este algo (sustantivo) debe tener como parte de su semema o
significado, el semema o significado del objeto del derecho fundamental o bien, por lo
menos un sema inherente del semema de este último. Asimismo, en el significado o
semema de la conducta o acción (verbo transitivo) obligada, permitida o prohibida, debe
contenerse el significado o semema de la obligación genérica a la cual se adscribe, es
decir, reconocer, respetar, proteger, garantizar o promover.
7.3.1.1. Es posible que un determinado subderecho pueda adscribirse a más de
un deber general, pues es posible que la conducta obligada, permitida o prohibida tenga
como parte de su significado más de un deber general.
7.3.2. Entonces, el objeto del derecho fundamental forma parte y determina, por
lo menos en una parte fundamental o inherente, del significado del objeto sobre el cual
recae la conducta de cada subderecho.
7.4. Sin embargo, también es el caso que los sememas o significados de los
objetos de los subderechos tengan más de un sema inherente y que los que tengan sean
inherentes también a los sememas o significados de otros objeto de derechos
fundamentales. Por tanto, un subderecho puede ser obtenido a partir de más de un
derecho fundamental.
108
7.6. Es importante notar que estos subderechos sólo tienen alcance de que su
infracción sea también del derecho fudnamental, únicamente si en el caso concreto
derivan efectivamente de éste.
7.7. Si el objeto del derecho fundamental forma parte del objeto de cada uno de
los subderechos contenidos en la función relacional y el objeto del derecho fundamental
se atribuye a la personalidad del titular para enriquecer el significado de su
personalidad, entonces la función relacional también se atribuye a la función del titular.
7.8. Por ende, es por la estructura sintáctica del derecho fundamental, que existe
una relación de analogía, en el entendido en que la entiende Mauricio Beuchot [2005,
1991], entre el significado del objeto del subderecho y el significado del objeto del
derecho fundamental. En razón de esta relación analógica entre ambos significados, se
permite que:
7.8.1. El subderecho sea diferente al derecho fundamental y, por ende, que lo
enriquezca. Esto significa que el estudio de los derechos fundamentales no puede
reducirse a meros análisis, pues en el significado del objeto del derecho fundamental no
estará nunca previa y plenamente fijados los significados posibles del objeto del
subderecho. El derecho fundamental, así, está abierto al futuro y a las cambiantes
situaciones sociales.
7.8.2. El objeto del subderecho debe siempre mantener alguna igualdad con el
objeto del derecho fundamental. Pero no cualquier igualdad, sino una igualdad en
cuanto a un componente semántico inherente o esencial al significado de ambos objetos.
Por ello, el derecho fundamental mantiene su unidad a pesar de las tres diferencias o
funciones que lo componen. El derecho fundamental, entonces, tendrá identidad frente
al futuro y a las cambiantes situaciones sociales. En otras palabras, está en condiciones
de modular su propia contingencia para hacer menos probable su desaparición.
7.8.3. También hay una relación de analogía entre el significado de la conducta
del subderecho y el significado de cada deber general (reconocimiento, respeto,
protección, garantía o promoción), pues, como ya se dijo, el semema o significado de
estos debe estar contenido en el semema o significado de la conducta del subderecho, en
el entendido de que el significado de este último es siempre de mayor extensión que el
de aquél. Es decir, los subderechos son especies y los géneros son cada uno de los
109
deberes generales, en el entendido de que el significado de éstos no agota el de los
primeros.
7.9. La pertenencia válida de un subderecho a un derecho fundamental depende
necesariamente de que:
7.9.1. El objeto del subderecho tenga la relación de analogía antes expuesta, con
el objeto del derecho fundamental y;
7.9.2. La conducta del subderecho tenga la relación de analogía referida con por
lo menos uno de los deberes generales (reconocimiento, respeto, protección, garantía o
promoción).
8. La función relacional se relaciona con las funciones del titular y del objeto de
la siguiente manera:
8.1. Está desarticulada o desacoplada estructuralmente de las otras dos
funciones, en el sentido expuesto en el capítulo anterior, es decir como una diferencia
dentro de una unidad.
8.2. Al mismo tiempo, está en relación de conjunción con las otras dos
funciones. Siempre se dan las tres funciones, o no se está frente a un derecho
fundamental. Es una diferencia dentro de una unidad [Spencer Brown, 1971; Luhmann,
1998, 2002].
8.3. Se atribuye al significado o semema de la personalidad del titular del
derecho fundamental.
8.4. Los objetos de los subderechos deben compartir por lo menos un sema
inherente con el significado del objeto del derecho fundamental. En ambos significados
el sema o componente semántico compartido debe ser inherente. De otra forma, el
subderecho no habrá sido obtenido o “desempacado” válidamente. Así, los objetos de
los subderechos serán o’, en el entendido que el objeto de los derechos es simplemente
o.
9. Con estas bases, la fórmula de los derechos humanos, salvo el derecho a la
igualdad, es la siguiente:
110
Donde d es la función de tercer orden del derecho fundamental. r es función
relacional. o es función del objeto y t es función del titular.
La función relacional es la más compleja. Rec es reconocimiento. Res, respeto.
Prot, protección. Gar, garantía. Prom, promoción. ∙ es y. es disyunción incluyente. ⊻
disyunción excluyente. → condición suficiente.  identidad o bicondicionalidad.
doble negación.  condición necesaria mas no suficiente. es atribución. expresa la
relación diferencial entre la función relacional y las otras dos funciones del objeto y del
titular. Subd es subderecho, corr es correlativo y contr es contrario.
Entre cada subconjunto de reconocimiento, respeto, protección, garantía,
promoción, se precisan los conectores ∙⊻→. Esto es así, porque a priori y
formalmente, no es posible decir cuál es la relación que, en cada caso, tendrán entre sí.
Son selecciones semánticas y pragmáticas las que determinan cuál es el conector que se
actualizará. (Rec(subd→corr∙contr)) se repite al final de la función relacional, para
mostrar que esas relaciones se dan entre todos los subconjuntos.
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