Teoría crítica del derecho y derecho penal

Teoría crítica del derecho y derecho penal
Análisis crítico y estudio de casos
Meabe, Joaquín E.
Instituto de Teoría General del Derecho - Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas - UNNE
Salta 459 - (3400) Corrientes - Argentina
Tel./Fax: +54 (03783) 423506 - E-mail: [email protected].
INTRODUCCIÓN
Uno de los aspectos más controvertidos y difíciles es el que se asocia al estudio de la ley penal y de sus
ejecuciones compulsivas ( cf. Ferrajoli, 1997). El horizonte teórico que corresponde al estándar considera
como una adquisición casi definitiva la teoría penal originada en el siglo XIX que tiene sus grandes
exponentes en Carrara, Von Liszt y Binding (cf. Arnaud, 1981; Barker y -Barker, 1965, Ferrajoli, 1997 y
Meabe, 1993 y 1997) cuya secuela teórica se mantiene como una matriz en el sentido que la da Thomas S.
Kuhn a la noción de paradigma científico. El estándar ha devenido así en paradigma de algo equivalente a la
ciencia normal de Kuhn, aunque en rigor no se puede hablar de este conjunto de teorías penales como
ciencia no obstante que sus expositores y divulgadores la etiquetan de ese modo.
ANTECEDENTES
Ahora bien , de una parte se percibe una intensa verbalización de sus asuntos, marcada por la acumulación
de clasificaciones y una suerte de palabrería que impresiona por el detalle de sus tecnicismos y la artificiosa
arquitecta de su discurso. La teoría del tipo penal es su expresión más notoria pero no la única y lo que en
verdad pareciera agregar a la inteligencia material de la ley penal y de sus ejecuciones no tiene al menos
proporción con las expectativas de sus expositores en la tradición continental que es tributaria de modo
predominante del pensamiento jurídico germano. De otra parte, tanto la práctica material en torno a la ley
penal como la variedad de ejecuciones en la que intervienen los aparatos coactivos y las organizaciones del
cuadro burocrático estatal se muestran en las antípodas de la teoría ( cf. Kalman, 1986 y Taft, 1941), que en
general nunca encuentra una respuesta apropiada para las consecuencias regularmente absurdas o
inconsecuentes de la resolución de los entuertos sometidos a la ley penal y a sus procedimientos respectivos.
Este cuadro que afecta al mundo latino y continental europeo ha recibido además una fenomenal sacudida
por la acción extensiva de los reclamos de derechos fundamentales primero (cf.: Ferrajoli,1997) y luego de
los derechos humanos (cf.:Arnaud,1981) que ponen en jaque la idea misma de la jurisdicción penal
dependiente del viejo principio de la soberanía nacional que sirve de base y fundamento al estándar de la
teoría penal establecida.
Frente a ese horizonte de verbalizaciones y palabrería excedentaria encontramos en el pensamiento jurídico
contemporáneo otro tipo de aproximaciones como por ejemplo la del método de estudio de casos (cf.: Barker
y Barker, 1965 y Kalman, 1986) y ahora en la cultura continental europea la orientación del denominado
garantismo penal (cf. : Ferrajoli, 1997). Todavía estamos muy cerca en el tiempo como para formular un
balance pero poca duda cabe de que se impone una nueva visión, menos verborrájica y más realista para dar
cuenta tanto de la ley penal como de sus ejecuciones, sobre todo teniendo en cuenta la exigencia que nosotros
hemos denominado ley de Hobbes y que impone al jurista conocer ante todo a quien pertenece la razón que
será recibida como ley (cf. Hobbes, Leviathan, XXVI, § 7).
EVALUACIÓN DE RESULTADOS
Por nuestra parte (cf. : Meabe, 1997) hemos considerado emprendido un camino equidistante del garantismo
y del método de casos, en que se integra la teoría de Fuller de la moral del derecho como el esquema
analítico del estudio de casos concretos ( Caso María Soledad Morales, Caso Carrasco, Caso Di Mantova,
Caso Videla, Caso de Robos y Tráficos de Bebes ) que nos ha permitido descubrir que en toda ejecución de la
ley penal pareciera encontrarse de modo subyacente un mecanismo inercial de privación de derecho.
De allí proviene la relativa incapacidad o falta de aptitud de los aparatos coactivos para impulsar la
ejecución de la ley penal hacia el máximo de la escala de la pauta (cf.: Ferrajoli,1997), lo que da origen a
una tendencia despenalizante por destitulización del poder del mismo aparato coactivo que queda sujeto al
impulso de los intereses particulares cuyo resultado relativamente satisfactorio proviene de la extensión
acumulativa de demandas particulares como ha ocurrido en el caso de María Soledad Morales ( cf. Meabe,
1997).
La combinación de perspectivas teóricas agrega, además, un componente de mayor realismo y permite
profundizar el examen de las titulaciones de la razón (cf.:Arnaud,1981) que emerge de los intereses, de los
prejuicios y de las servidumbre sociales establecidas, permitiendo avanzar en el estudio de los factores que
inhiben o potencian la ventaja en orden a la impunidad o a la despenalización de aquellos responsable
primarios que tiene una posición de privilegio o de control de aparatos.
La teoría garantista tiene a su vez un interesante sesgo constitucional que ayuda a desmantelar el dispositivo
de privación de derecho que solo puede enjuiciase desde el horizonte de la moral interna del derecho. Para
las posiciones tributarias del formalismo y del positivismo, incluso aquellas que asumen un positivismo
atenuado con cierto relativo reconocimiento de los llamados derechos humanos, semejante abordaje es poco
menos que impertinente (cf.:Meabe, 1997) y ante la falta de relación entre teoría y practica prefieren
atenerse a un nominalismo ex post facto (cf.: Ferrajoli,1997, Kalman 1986 y Meabe,1993 y 1997) que solo
repite lo que el aparato coactivo sostiene acerca de la ley penal. Los iusnaturalismos tampoco alcanza a ir
más allá y a lo sumo consideran la cuestión desde un plano prejurídico que se niega a considerar lo que
concibe como un mero procedimentalismo.
La cuestión sin embargo no ofrece alternativas dentro del paradigma dominante y estándar de la teoría penal
actual (cf. : Ferrajoli, 1997 y Meabe, 1993 y 1997), y no cabe otra posibilidad que la de su reformulación
crítica por la vía del estudio de casos concretos ( cf.: Meabe, 1997) que colacionen las ejecuciones de la ley
penal en un contexto que dilucide el dilema que plantea la ley de Hobbes.
CONCLUSIONES PROVISIONALES
A partir de la experiencia del examen del Caso de María Soledad Morales (Meabe, 1997) se ha abierto una
perspectiva que quizá permita una renovación del paradigma dominante (cf.: Meabe, 1999) y una nueva
orientación que ponga a la teoría de la ley penal y a sus ejecuciones un poco más cerca una de la otra.
BIBLIOGRAFÍA
Arnaud, A-J. 1981: Critique de la Raison Juridique.
Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1981
Barker, L. J. y Barker, T.W. 1965 : Freedoms, courts and politics.
Engewood Cliffs, New Jersey, ed. Pretince-Hall, 1965.
Ferrajoli, L 1997 : Diritto e ragione.Teoria del Garantismo Penale.
Roma-Bari, editori Laterza, 1997,4ª ed. ( 1989¹ ).
Texto revisado en 1990².
Hobbes, Thomas 1950 : Leviathan, (ed.orig.1651).
New York, ed. Dutton , 1950.
Kalman, Laura 1986 : Legal Realism at Yale, 1927-1960.
Chape Hill and London, The University of North Carolina Press, 1986
Meabe, J.E. 1993 : El contexto teórico del derecho moderno y las ideologías jurídicas
Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, nº 10, Corrientes, 1993
1997 : Reexamen de la moral del derecho desde la perspectiva del estudio de casos.
Teoría crítica del derecho y derecho penal.
En : Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
J.E. Buompadre, compilador.
Bs.As. Abeledo Perrot, 1997, pags. 86-108.
1999 : La norma y la práctica.
Asunción, bijupa, 1999.
Taft, H.W. 1941 : Legal Miscellanies.
NewYork, The MacMillan Company, 1941.