1 solicita declaración de inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4

SOLICITA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS
ARTÍCULOS 2°, 4°, 18° Y 30° DE LA LEY 26.855.
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR CON CARÁCTER DE URGENTE E
INAUDITA PARTE. RESERVA CASO FEDERAL
Señora Jueza Federal:
Mario D. Barletta, en mi carácter de presidente del Comité Nacional de la
Unión Cívica Radical, y Gustavo A. Lema, en mi carácter de apoderado nacional de
ese partido político, con el patrocinio letrado de los Dres. Pablo Luis Manili (T° 35 F°
150) y Osvaldo Andrés Pérez Sammartino (T° 30 F° 736), constituyendo domicilio en
Alsina 1786, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. nos presentamos y
respetuosamente decimos:
I
OBJETO
Que venimos a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los siguientes
artículos de la ley 26.855: 2° —que incorpora el artículo 2° a la ley 24.937 (t.o. 1999)—;
4° —que incorpora el artículo 3° bis a la ley 24.937 (t.o. 1999)—; 18° —que modifica el
artículo 33 de la ley 24.937 (t.o. 1999)—; y 30°, en tanto y en cuanto establecen:
a) la elección por el “pueblo de la Nación por medio de sufragio universal” de los
candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura de la Nación en representación
de los jueces, de los abogados de la matrícula federal y de los académicos y científicos,
por medio de elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (en adelante
elecciones primarias) convocadas para el próximo 11 de agosto;
b) la elección por el “pueblo de la Nación por medio de sufragio universal” de los
representantes de los jueces, de los abogados de la matrícula federal y de los integrantes
del ámbito académico y científico en el Consejo de la Magistratura de la Nación en las
elecciones generales que deberán llevarse a cabo el 27 de octubre de 2013 (artículo 53
del Código Electoral y 2° del decreto 501/2013);
c) la convocatoria a elecciones primarias para la elección de los candidatos a
Consejero de la Magistratura por los estamentos previstos en el artículo 3° bis de la ley
24.937 (t.o. 1999), conforme la reforma introducida por el art. 4° de la ley 26.855.
En virtud de la inconstitucionalidad impetrada, solicitamos también que se declare la
nulidad y se deje sin efecto la convocatoria a elecciones primarias para elegir candidatos
a representantes de los jueces del Poder Judicial de la Nación, de los abogados de la
matrícula federal y de los académicos y científicos en el Consejo de la Magistratura de
la Nación; como así también la convocatoria a elecciones generales para elegir tales
representantes.
1
Asimismo, solicitamos también la declaración de inconstitucionalidad del decreto
577/2013 –reglamentario de la ley 26.855-, en particular, de sus artículos 1° y 2° que
convocan a elecciones primarias y generales, respectivamente, de los mencionados
consejeros; y, subsidiariamente, del art. 8° respecto a la adhesión de boletas.
Finalmente, solicitamos a V.S. que dicte una medida cautelar que suspenda la
convocatoria a elecciones primarias detalladas precedentemente hasta tanto recaiga
sentencia definitiva firme sobre la cuestión de fondo incoada.
II
LEGITIMACIÓN ACTIVA
a) Legitimación Específica
La Unión Cívica Radical es un partido político de orden nacional con personería
política vigente. En su condición de partido político, es una institución fundamental del
sistema democrático y tiene competencia exclusiva –al igual que el resto de los partidos
políticos—para postular candidatos a cargos públicos electivos (artículo 38,
Constitución Nacional y artículo 2º, Ley 23.298).
El artículo 2° de la ley 26.855 modificó el art. 2° de la ley 24.937 y estableció que
los representantes de los jueces, de los abogados de la matrícula federal, y los
integrantes académicos y científicos del Consejo de la Magistratura de la Nación son
“elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal”. Según la
norma impugnada, este acto eleccionario, para el año 2013, debería realizarse de
manera conjunta y simultánea con las elecciones nacionales para cargos legislativos,
pudiendo cualquier partido político, confederación o alianza de orden nacional
oficializar listas de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura para las
elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, y para las elecciones
generales (art. 18°, ley 26.855).
Como corolario de ello, la Unión Cívica Radical se encuentra habilitada para
oficializar listas de precandidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura para
participar de las elecciones primarias y, luego, en las elecciones generales. Esta
legitimación lleva implícita la facultad de cuestionar la constitucionalidad de las
normas que convocan a esas elecciones, el sistema de elección de los consejeros y la
composición del Consejo de la Magistratura resultante de las modificaciones
introducidas por la ley 26.855.
En efecto, las normas impugnadas, en cuanto alteran de un modo inconstitucional
la forma en que los partidos políticos pueden postular candidatos a cargos electivos, y
de tal suerte modifican las legítimas expectativas de aquéllos para presentarse a las
elecciones, conformando o no alianzas de acuerdo a estrategias adoptadas libremente,
2
provocan en la Unión Cívica Radical un agravio directo, personal y específico que la
legitima a interponer la presente acción.
Como quedará plenamente demostrado a lo largo de esta demanda, las normas
cuestionadas, concebidas para asfixiar la independencia judicial, procuran utilizar a
los partidos políticos como vehículos de ese propósito, para politizar y partidizar a la
Justicia, objetivo que no sólo es palmariamente inconstitucional sino que vulnera los
fundamentos mismos de la Unión Cívica Radical, plasmados en su Carta Orgánica y
en todos los documentos que emitió desde su fundación hace más de ciento veinte
años en defensa del sufragio libre, de los valores republicanos y del federalismo.
b) Legitimación General
Sin perjuicio de las normas que específicamente rigen el caso de autos, debemos
destacar que los partidos políticos tienen, además, una legitimación genérica para la
defensa de los intereses generales de la sociedad.
En efecto, la legitimación procesal es la capacidad o aptitud que se reconoce a un
sujeto para intervenir en un proceso judicial. Implica el reconocimiento que el
ordenamiento jurídico hace en favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la
posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción
En tal sentido, el artículo 42º de la Carta Orgánica Nacional de la Unión Cívica
Radical (de 1892 y modificatorias) sostiene: “Esta Carta Orgánica es la ley suprema
del partido en todo el territorio de la Nación. … La Declaración de Principios y el
Programa de Bases y de Acción Política deberán sostener los fines de la
Constitución Nacional y expresar la adhesión al sistema democrático, representativo,
republicano, pluripartidista, el respeto a los derechos humanos y no auspiciar el
empleo de la violencia para modificar el orden jurídico o llegar al poder”.
La Constitución Nacional en su artículo 38 declara que los partidos políticos son
“instituciones fundamentales del sistema democrático”. Por este motivo, están
habilitados para promover toda clase de acciones que se vinculen con la defensa de
los derechos de incidencia colectiva en general, como lo es la defensa de la legalidad
constitucional.
En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
reconocido a los partidos políticos, en el fallo “Partido Demócrata Progresista”
(Fallos: 307:1774), la misión de ser “mediadores entre la sociedad y el Estado”.
Cabe recordar que la Cámara Nacional Electoral en la causa “Partido Nuevo
Triunfo s/ reconocimiento” (expediente nº 3846/04) enunció que “el régimen
representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos organizados y llegó a
convertirlos en instituciones indispensables para el funcionamiento del sistema
democrático”, y que por ende “revisten el carácter de organizaciones de derecho
público no estatal, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia
3
condicionando los aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, la
acción de los poderes gubernamentales”.
Esta calidad de organización de derecho público no estatal ha sido reconocida
por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Partido Justicialista de Santa Fé”
(Fallos: 310:819), agregando que son “necesarios para el desenvolvimiento de la
democracia representativa y por lo tanto instrumentos de gobierno”.
Pero no son sólo simples asociaciones, sino que la Constitución les otorga un
“plus”: son “instituciones”, lo que da idea de que se trata además de prácticas y de
valores sociales admitidos. Los partidos intentan la agregación de intereses en
sociedades complejas, seleccionan y ofertan candidatos, promueven debates, la
adopción de políticas públicas y controlan los actos de gobierno. En esta tarea de
control, propia de los partidos de oposición, tutelan la legalidad constitucional y
defienden los intereses colectivos.
Por tanto, se encuentran plenamente legitimados a acudir al control judicial
cuando el gobierno o la mayoría parlamentaria lesiona un derecho de incidencia
colectiva como es la legalidad constitucional.
En un Estado constitucional de derecho, las garantías están orientadas desde el
plano estructural por el principio “pro actione”, el cual se traduce en la obligación
que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y exhaustivo de la pretensión
articulada y de la acción propuesta, de forma tal de no incurrir en rechazos liminares
basados en apresuradas negaciones de la legitimación mediante los cuales se está
evadiendo el caso planteado por las dificultades que éste presenta. Por lo tanto, existe
en caso de duda una presunción favorable a la procedencia de la acción que, enlazada
con el principio “pro homine”1, evita toda clase de obstáculos formales que impiden
el acceso efectivo a la justicia 2 y una respuesta procesal adecuada.
III
LEGITIMACIÓN PASIVA
La presente acción está dirigida contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de
Ministros), el que de conformidad al artículo 16 de la ley 26.338 tiene las facultades de
cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y la legislación vigente; como así
también de ejercer la administración general del país y asistir a la Presidencia de la
Nación en la conducción política de dicha administración, entre otras.
Vid. Bidart Campos, Germán J., “Las fuentes del derecho constitucional y el principio ‘pro
homine’”, El Derecho Constitucional del Siglo XXI: diagnóstico y perspectivas, Germán J.
Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez (Coordinadores), AAVV, Ediar, Buenos Aires,
2000.
1
2
Vid. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El Acceso A La Justicia, Fondo de Cultura
Económica, México, 1996.
4
IV
COMPETENCIA
El artículo 30° de la ley 26.855 estableció que la promulgación de esa ley importa la
convocatoria a elecciones primarias para la elección de candidatos a Consejero de la
Magistratura por los estamentos previstos en el artículo 3 bis de la ley 24.937 (t.o. 1999).
Asimismo, el citado artículo 3° bis establece la aplicación a la elección de
integrantes del Consejo de la Magistratura, del ámbito académico y científico, de los
jueces y de los abogados de la matricula federal, las normas del Código Electoral
Nacional, las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y 26.571, en todo aquello que no esté
previsto en la ley 26.855 y no se oponga a la misma.
En tal sentido, el art. 19, párrafo segundo, de la ley 26.571 establece la competencia
de la justicia nacional electoral en todo lo relacionado a los actos y procedimientos
electorales referentes a las elecciones primarias. En particular, varios artículos de la
ley 26.571 determinan la competencia de V.S. para entender en diversos actos y
procedimientos que deben cumplir las agrupaciones de orden nacional durante las
elecciones primarias y generales (artículos 25°, 44° y 88°).
Asimismo, el art. 3° bis de la ley 24.937 prevé la competencia de V.S. para la
oficialización de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura, como así
también que dichas candidaturas deben ser presentadas por agrupaciones políticas de
orden nacional, lo que presupone también la intervención de V.S. (art. 10 y 10 bis de la
ley 23.298).
Por las razones expuestas, resulta indudable la competencia de la justicia electoral
para conocer en las presentes actuaciones, toda vez que V.S. es competente para
entender en todo a lo relativo a las elecciones primarias y generales para la elección
de consejeros del Consejo de la Magistratura en representación de los jueces, de los
abogados de la matrícula federal y de los académicos y científicos a través de
elecciones primarias y generales; y la Unión Cívica Radical está cuestionando la
constitucionalidad de las normas legales que así lo establecen.
V
EXISTENCIA DE CASO
Uno de los requisitos para que el Poder Judicial de la Nación ejerza el control de
constitucionalidad es la existencia de un “caso”. Esta doctrina encuentra su fuente en el
presente “Silverio Bejarano” (Fallos: 12:372) de la Corte Suprema de la Nación donde
se estableció que los tribunales nacionales no tienen jurisdicción para decidir
cuestiones abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una
ley, sino cuando se trate de su aplicación a un caso contencioso.
5
El art. 30 de la ley 26.855 estableció que la promulgación de esa ley importó la
convocatoria a elecciones primarias para la elección de candidatos a Consejero de la
Magistratura por los estamentos de jueces, abogados de la matrícula federal y
académicos y científicos. Asimismo, la ley 26.855 se encuentra en vigor desde el día
de su publicación, es decir, desde el día de la fecha, conforme lo establece su artículo
31.
La Unión Cívica Radical –como partido político de orden nacional con personería
político-jurídica vigente— se encuentra habilitada para participar de las elecciones
primarias con precandidatos a representantes de jueces y abogados de la matrícula
federal, y de precandidatos académicos y científicos al Consejo de la Magistratura,
como así también para participar de las elecciones generales en las que deberían
elegirse tales integrantes.
En consecuencia, la existencia de una convocatoria a elecciones primarias para la
elección de candidatos a Consejero de la Magistratura por los estamentos de jueces,
abogados de la matrícula federal y académicos y científicos constituye
“caso”
suficiente, pues importa la existencia de un proceso electoral en curso –que comienza,
precisamente, con la convocatoria realizada por el artículo 30 de la ley 26.855— y
que supone examinar la constitucionalidad de las reformas introducidas a la ley
24.937 (t.o. 1999) respecto a la composición y forma de elección integrantes del
Consejo de la Magistratura, aún de oficio conforme la doctrina de la Corte Suprema
emanada de los precedentes “Mill de Pereyra” (Fallos 324:3219), “Banco Comercial
de Finanzas” (Fallos 327:3117) y “Rodríguez Pereyra” ( del 27/11/2012).
VI
TRÁMITE PROCESAL
Como fue señalado en los capítulos anteriores, la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad se realiza en la Justicia Electoral y en el marco de una
convocatoria vigente a elecciones primarias para elegir candidatos a integrantes del
Consejo de la Magistratura en representación de los jueces, abogados de la matrícula
federal, y académicos y científicos de ese Cuerpo. Por tal motivo, el procedimiento
que debe imprimirse a estas actuaciones es, precisamente, el que corresponde dar a
cualquier cuestión contenciosa que se suscita con motivo de las elecciones primarias.
El tratamiento procesal de los asuntos de derecho público electoral se caracteriza
por la vigencia de los principios de inmediación, concentración y celeridad (arg.
artículo 71, ley 23.298). La Cámara Nacional Electoral precisó que el tratamiento
procesal de los asuntos de derecho público electoral no es siempre asimilable al que
rige los de derecho privado, ni aun siquiera los de derecho público que no están
6
sometidos a un cronograma rígido con plazos perentorios e improrrogables cuya
fecha final es la elección (CNE, Fallos 4626/2011; 3596/05, 3559/95, entre otros).
En las elecciones primarias del año 2011, V.S. imprimió plazos sumamente
abreviados, acordes con la celeridad y dinámica que conlleva el proceso, a todas las
cuestiones contenciosas que se suscitaron durante aquel proceso electoral. En tales
precedentes, V.S. corrió usualmente traslado por cinco (5) días o incluso por un plazo
menor de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Este plazo abreviado de cinco días es consecuente con el principio de celeridad
que caracteriza al derecho procesal electoral. Asimismo, resulta coherente con otros
plazos abreviados que establece la ley 26.571. Por ejemplo, cuando el artículo 19,
párrafo cuarto, de esa ley se aparta de los plazos fijados en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación para la interposición del recurso de apelación y lo establece
dentro de las 24 horas de notificada la sentencia de primera instancia, como así
también para la interposición del recurso extraordinario federal, que deberá hacerse
dentro de las 48 horas de notificado.
Por las razones expuestas, solicitamos que en el contexto de elecciones primarias
convocadas, se imprima a las presentes actuaciones el procedimiento contencioso
previsto por la ley 26.571 según ha sido interpretado por la Justicia Electoral y, en
consecuencia, previo a resolver la cuestión de fondo, se disponga una vista al señor
fiscal con competencia electoral y se corra traslado de la presente al Estado Nacional
por el plazo de cinco (5) días.
VII
FUNDAMENTOS
A. La independencia del Poder Judicial de la Nación en un sistema
republicano de gobierno en un Estado constitucional de Derecho.
El Consejo de la Magistratura es un órgano del Poder Judicial de la Nación que tiene
un papel fundamental en el sistema republicano establecido por el art. 1° de la
Constitución Nacional: asegurar la independencia de los jueces de los otros poderes del
Estado. El inciso 6° del art. 114 de la Constitución Nacional señala expresamente esta
función al obligar al Consejo de la Magistratura a dictar reglamentos “para asegurar la
independencia de los jueces”. Esta directiva constitucional se inscribe, al decir del Alto
Tribunal, dentro del mandato de hacer de la República Argentina un Estado
constitucional de derecho que rige desde 1853, pese a las múltiples ocasiones en que
se lo ha desvirtuado o desviado (Fallos 328:3399).
El principio de independencia de los jueces tiene por finalidad asegurar que los
jueces, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, puedan hacerlo en forma
imparcial y en un todo de acuerdo a lo que manda la Constitución Nacional y las
7
leyes de la Nación. Como señalaba el convencional constituyente Zaffaroni en el
debate en la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención Nacional
Constituyente de 1994, la independencia de los jueces refiere a ausencia de
mecanismos de interferencia, tanto internos como externos, en el ejercicio de la
función jurisdiccional3.
La independencia interna hace alusión a la organización jerarquizada de la
judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algún magistrado de los
niveles superiores pretenda influir o ponga en peligro la imparcialidad de los jueces
de los niveles inferiores. La independencia externa se manifiesta frente a las partes
en el proceso y frente a los otros poderes del Estado. Como explica Rebuffa, la
independencia externa significa “reforzar la imagen de imparcialidad sustrayendo la
judicatura al juego de las mayorías y minorías políticas y de los intereses agregados
que estas representan”4.
Las reformas introducidas por la 26.855 en la composición del Consejo de la
Magistratura de la Nación; en el sistema de elección de los representantes de los
jueces y de los abogados de la matrícula federal; en la cantidad y forma de
integración de los académicos y científicos; y en las mayorías requeridas para la
aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de
candidatos a magistrados, aplicar sanciones disciplinarias y suspender a los jueces,
dañan irreparablemente la independencia externa del Poder Judicial de la
Nación, afectando así el sistema republicano de gobierno y el Estado
constitucional de derecho.
La independencia judicial se presenta como una exigencia política del Estado
constitucional de derecho y principio estructural. En tal sentido, y también por ser
considerada una garantía, se exhibe como un conjunto de mecanismos jurídicos
tendientes a la salvaguardia y realización del valor del ordenamiento en su conjunto y,
por tal virtud, aparece como un precepto instrumental según el cual los jueces no
están sujetos en el ejercicio de su cargo a órdenes o instrucciones, ni tampoco
pendientes de si sus sentencias agradan o no desde que les está encomendada la
función de tutela de la Constitución Nacional.
En 1997 se aprobaron las leyes 24.937 y 24.939 en cumplimiento del mandato
constitucional de dictar una ley especial que regulara al Consejo de la Magistratura
(art. 114°, párrafo primero). Estas leyes fueron el resultado de un largo y complejo
proceso legislativo que contó, finalmente, con el consenso mayoritario de las fuerzas
3
Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, Obra
de la Convención Nacional Constituyente 1994, La Ley, 1995, T. IV., p. 3254/5.
4
Rebuffa, Giorgio, La funzione judiziaria, Torino, G. Giappichelli, 3ª edición, 1993, pp.
85/86.
8
políticas que integraban en aquel entonces la Cámara de Diputados y el Senado de la
Nación.
La ley 24.937 preveía un Consejo de la Magistratura compuesto por veinte
miembros: ocho legisladores –dos senadores por el bloque mayoritario, un senador
por la primera minoría, un senador por la segunda minoría, dos diputados por el
bloque mayoritario, un diputado por la primera minoría y un diputado por la segunda
minoría— cuatro jueces elegidos por sus pares mediante sistema D’Hont; cuatro
abogados representantes de la matrícula federa elegidos por sistema D’Hont; dos
académicos –uno elegido por profesores titulares ordinarios de las Facultades de
Derecho nacionales y otro elegido por el Consejo de Rectores de universidades
nacionales—; un representante del Poder Ejecutivo; y el presidente de la Corte
Suprema de Justica quien, además, presidia el Consejo de la Magistratura.
El entonces diputado nacional Miguel Ángel Piccheto afirmó sobre la ley 24.937
que había sido ardua “la tarea en la elaboración de la norma reglamentaria para
lograr el consenso en lo que se refiere a la composición del Consejo de la
Magistratura. Una composición que (...) permite la representación de todos los
estamentos señalados por la Constitución, en una proporción que evita que una
participación preponderante de uno de esos estamentos, produzca un desequilibrio
institucional”5.
Sin embargo, a fines del año 2005, y a instancias de la entonces senadora
Fernández de Kirchner, se impulsó una reforma de la ley 24.937 con la excusa de que
era necesario agilizar un organismo “elefantiásico” y que se concretó con la
promulgación de la ley 26.080 (febrero de 2006). A diferencia de lo que aconteció
con la ley 24.937, la ley 26.080 no fue el resultado del consenso democrático que
una ley de tales características debe tener –y que era por cierto la intención del
constituyente al establecer una mayoría especial para la aprobación de tales leyes—
sino el resultado exclusivo de una mayoría oficialista y circunstancial en el Congreso.
La consecuencia de la reforma de la ley 26.080 fue –como advirtió la Unión
Cívica Radical en los debates parlamentarios– la alteración del equilibrio en la
composición del Consejo de la Magistratura, y a través de este cambio, el Poder
Ejecutivo se aseguró poder de veto respecto de la aprobación de ternas vinculantes de
jueces y la suspensión y acusación de jueces por mal desempeño. Estos cambios
significaron, en esencia, un avance muy importante sobre la independencia de los
jueces.
Pichetto, Miguel Ángel, “El Consejo de la Magistratura” en Jornadas Internacionales sobre
el Consejo de la Magistratura, Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1999, p.
136.
5
9
Sin embargo, ello no resultó suficiente para el Poder Ejecutivo. El poder de veto
sobre nominaciones, suspensiones y remociones no impidió la actitud valiente de
jueces de todos los fueros e instancias que dieron muestras de independencia,
probidad, honorabilidad y capacidad técnica al poner muchas veces límites al
accionar inconstitucional, ilegal o arbitrario del Poder Ejecutivo. Se plantea ahora una
nueva reforma, esta vez bajo el lema de “democratizar la Justicia”, a fin de que el
Poder Ejecutivo no solo tenga poder de veto, sino el poder absoluto en el Consejo de
la Magistratura de la Nación para proponer jueces, suspenderlos y removerlos.
A tales fines, la ley impugnada amplió el número de miembros del Consejo de la
Magistratura que rompió con el equilibrio de su composición; se estableció la
elección de los representantes de los jueces y de la matrícula federal, y de los
académicos y científicos por el voto popular para constituir en el seno del Consejo de
la Magistratura una mayoría absoluta adicta al Poder Ejecutivo; y se establecieron
nuevas mayorías a la medida de esa mayoría adicta para proponer ternas vinculantes
de jueces, suspenderlos y acusarlos por mal desempeño ante el Jurado de
Enjuiciamiento.
En esta empresa, el Poder Ejecutivo y el oficialismo del Congreso de la Nación no
han dudado en reglamentar inconstitucionalmente la composición del Consejo de la
Magistratura y la forma de elección de los académicos y científicos y de los
representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal mediante los
artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855.
El artículo 2° de la ley 26.855 –y los artículos 4°, 18° y 30° que son consecuencia
del artículo 2°— tienen graves vicios constitucionales. Por un lado, no respetan el
principio de “representación” en la elección de los jueces de todas las instancias y de
los abogados de la matrícula federal a través de los propios jueces y abogados,
respectivamente. Asimismo, la elección de los académicos y científicos “por el
pueblo de la Nación por medio de sufragio universal”, sumado al importante
número de esa integración –seis miembros— y a la vaguedad de la definición legal de
académico y científico rompen el equilibrio en la integración del Consejo de la
Magistratura que manda el art. 114 de la Constitución Nacional, convirtiendo a esos
académicos y magistrados en voceros del Poder Ejecutivo dentro del Consejo de la
Magistratura.
B. Las directrices del artículo 114 de la Constitución Nacional sobre la
composición del Consejo de la Magistratura.
El control de constitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 28.858
requiere, entre otras normas, la interpretación del 114° de la Constitución Nacional
que establece el Consejo de la Magistratura de la Nación. La Corte Suprema de
10
Justicia de la Nación en los 150 años que ha transcurrido desde su instalación ha
aplicado diversos métodos de interpretación constitucional. Como demostraremos a
continuación, aplicando cualquiera de ellos llegamos a una misma conclusión: las
reformas
introducidas
por
las
normas
enumeradas
precedentemente
son
insanablemente nulas e inconstitucionales porque afectan de un modo manifiesto el
diseño del Consejo que estableció el artículo 114 de la Constitución Nacional a fin de
asegurar la independencia y la idoneidad de los jueces de la Nación. En efecto, se
busca, contrariando los expresos fines que tuvo en miras sobre el particular la reforma
de 1994, que el Consejo de la Magistratura quede sometido al exclusivo arbitrio del
Poder Ejecutivo, afectando de ese modo el sistema republicano y el Estado
constitucional de derecho.
El artículo 114, párrafo segundo, de la Constitución Nacional –luego de sentar
que el Consejo de la Magistratura será regulado por una ley especial sancionada con
una mayoría especial— establece que:
“El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de
la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras
personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley” (el resaltado nos pertenece).
La Constitución Nacional establece ciertos límites que la ley especial que regule
el Consejo de la Magistratura debe respetar.
Primero, debe prever la representación de los órganos políticos resultantes de la
elección popular.
Segundo, debe integrarse con la representación de los jueces de todas las
instancias.
Tercero, también debe incluir la representación de los abogados de la matrícula
federal.
Cuarto, la ley debe establecer el número y la forma de integración de otras
personas del ámbito académico y científico.
Quinto y último, la integración del Consejo de la Magistratura debe procurar el
equilibrio entre esos estamentos.
1. La representación de los órganos populares y la representación
estamentaria en el Consejo de la Magistratura
El artículo 114 de la Constitución Nacional distingue dos tipos de
representaciones en el Consejo de la Magistratura. Por un lado, la representación de
11
los órganos políticos resultantes de la elección popular. Por el otro, la representación
de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal.
Gráficamente, el equilibrio procurado por la Constitución es el siguiente:
Representantes de los
Representantes de los
Representantes de los
órganos políticos
jueces de todas las
abogados de la matrícula
resultantes de la elección
instancias
federal
popular
Nótese que la frase “elección popular” solo aparece en uno de los tres términos
de la ecuación. Es decir que el equilibrio debe existir entre:
1) Los representantes provenientes de la elección popular
2) Los jueces y
3) Los abogados
En el segundo y en el tercer estamento, la Constitución deliberadamente excluye
la frase “elección popular”, lo cual significa que el equilibrio debe existir entre los
que provienen de dicha elección y los que no provienen de ella (jueces y abogados).
Uno de los métodos de interpretación que pacíficamente ha seguido el más Alto
Tribunal es el literal. Las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero
sentido, en el que tienen en la vida diaria (Fallos 200:176). Cuando los términos son
claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos bajo el pretexto de
evitar deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación (Fallos
213:413). Cada palabra de la Constitución tiene su fuerza y significado, siendo
incorrecto suponer que ha sido utilizada, usada o agregada inútilmente, por lo que no
cabe su rechazo por superfluo o sin sentido (Fallos 213:413).
Por otra parte, no debe olvidarse que la Constitución Nacional es una estructura
donde sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia cada una de
sus cláusulas debe cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto (Fallos
316:203). No es posible estudiar y aplicar las disposiciones constitucionales
aisladamente sino en función del conjunto normativo (Fallos 320:2701).
El artículo 114 de la Constitución Nacional dispone un sistema dual de
representación
donde coexisten dos tipos de relaciones representativas en el
Consejo de la Magistratura.
Por un lado, el principio del gobierno representativo. La Constitución
Nacional adopta en su artículo 1º la forma representativa y republicana de gobierno.
Esto significa, de acuerdo al complemento aportado por el artículo 22° que el pueblo
no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por la propia Constitución.
12
Se observa que nuestra Ley Suprema vincula esencialmente la forma
representativa con la republicana. Una forma representativa y republicana implica,
por un lado, que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los representantes que
elige a tales efectos, y por el otro, que esa representación será ejercida por medio de
mandatos con un determinado tiempo de duración, constituidos sobre la base de
elecciones libres y democráticas, con periodicidad de mandatos, responsabilidad de
los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno, y fundamentalmente equilibrio
de poderes e independencia del poder judicial.
La asociación formal entre forma republicana y representativa efectuada por la
Constitución Nacional responde a los factores históricos que determinaron el
surgimiento de los sistemas políticos liberales-democráticos. La institucionalización
de los partidos políticos como herramientas esenciales del sistema representativo en
el texto de la Carta Magna también se explica en este proceso.
Bajo esta lógica, así como la Constitución formaliza el vínculo necesario entre
república y representación política (artículos 1º y 22º), sigue la línea del proceso
histórico-político que rodea al mecanismo de la representación, al reconocer a los
partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático,
atribuyéndoles la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos
electivos. Así, el artículo 38 de nuestra Ley Fundamental reconoce a los partidos
políticos como medios de representación, formadores de la relación entre
representante y representado.
Ya con carácter previo a la reforma constitucional de 1994, que introdujo el
nuevo artículo 38 en el capítulo de Nuevos Derechos y Garantías, la ley orgánica de
partidos políticos 23.298 estableció en su artículo 2º que “los partidos son
instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional” y
que “les incumbe en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos
públicos electivos”.
La jurisprudencia ratificó la constitucionalidad de esta atribución en los casos
“Ríos” (Fallos: 310:819) y “Padilla” (CNE, Fallo N° 3054/2002), confirmando antes
y después de la reforma constitucional la competencia de los partidos políticos como
único medio para presentar candidaturas y acceder a los cargos públicos electivos, al
manifestarse en contra de la posibilidad de presentar candidaturas independientes por
fuera de los partidos legalmente reconocidos.
De esta forma, el Consejo de la Magistratura se integra, por un lado, con
representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular (se trata de
una representación indirecta, pero que tiene su fuente en la voluntad del pueblo). Por
el otro, está la representación de los jueces de todas las instancias y de los abogados
de la matrícula federal.
13
Se trata de una representación ordenada y expresada según criterios
profesionales y el fundamento de esta instancia está ciertamente en el principio
de la pertenencia. Como bien señala Giovanni Sartori, desde el punto de vista
sociológico la representación es esencialmente “un hecho existencial de semejanza”
en el sentido de entender que “alguien es representativo de” para decir que éste
personifica algunas características esenciales del grupo, o de la profesión de la cual
proviene o pertenece 6. Esta expresión técnica del concepto de “representación” es
coincidente, por otra parte, con la definición que hace de esa palabra el Diccionario
de la Real Academia Española (22ª edición) en su cuarta acepción como “conjunto de
personas que representan a una entidad, colectividad o corporación”.
La tesis de la representatividad indica que nos sentimos representados por quien
“pertenece” a nuestra misma matriz de “extracción” porque presumimos que aquella
persona nos “personifica”.
En ambos tipos de relaciones representativas, la elección es el factor
legitimante. Pero, mientras que para el primer caso el proceso representativo incluye
tres términos: los representados, el partido y los representantes; para el caso de la
elección de los jueces, abogados y personas del ámbito académico y científico el
proceso representativo incluye sólo dos: los representados y los representantes sin la
mediatización de los partidos políticos. En estos casos, la elección debe ser por sus
pares.
El artículo 2° de la ley 26.855 mantiene la cantidad y forma de elección de la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular. Un
representante del Poder Ejecutivo; dos senadores por la mayoría y uno por la minoría;
y dos diputados por la mayoría y uno por la minoría. En este aspecto, nuestra
representada no se agravia. Sin embargo, ello no ocurre con la representación de los
jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal, quienes pasan
a ser elegidos no ya por sus pares, sino por el voto directo de la ciudadanía.
La distinción entre los dos tipos de representación que prevé el art. 114 de la
Constitución Nacional surge también patente de los debates en el seno de la
Convención Constituyente de 1994. No debemos olvidar que, además de los métodos
de interpretación literal y sistemático de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación también ha dicho que una regla de interpretación de la Ley Fundamental
es dar pleno efecto a la intención del legislador, a cuyo efecto los jueces tienen el
deber de contribuir (Fallos: 313:1232). En tal sentido, la discusión en el seno de la
Convención Constituyente puede constituir un valioso antecedente para el intérprete a
fin de determinar el alcance de las normas sancionadas (doctrina de Fallos
326:4816).
6
Sartori, Giovanni, Elementos de teoría política, Alianza, Buenos Aires, 1992, p. 225.
14
La ley 24.309 declaró la necesidad de reforma de la Constitución Nacional en
diciembre de 1993. El artículo 2° de esa ley establecía que la finalidad, el sentido y el
alcance de la reforma que habilita la ley 24.309 se expresaba en el contenido del
“Núcleo de Coincidencias Básicas” que incluía en su punto H. al Consejo de la
Magistratura.
Los convencionales presentaron más de 20 proyectos sobre el Consejo de la
Magistratura. Todo lo relativo al debate y dictamen sobre ese órgano tuvo lugar en la
la Comisión de Coincidencias Básicas. En términos generales, una inmensa mayoría
de convencionales se manifestó positivamente respecto de la creación del Consejo de
la Magistratura.
Sin embargo, había dos posturas antagónicas respecto de cómo debía abordarse la
cuestión de la composición del Consejo de la Magistratura. Por un lado, estaban
quienes pensaban que lo mejor era dejar la composición del Consejo de la
Magistratura a una ley orgánica (ver exposiciones de los convencionales Arias (p.
3247), Mestre (p. 3259) y Conesa Mones Ruiz (p. 3268)). Por el otro, estaban quienes
sostenían que lo aconsejable era que la Constitución estableciera la cantidad de
representantes o, al menos, el porcentaje que debían tener cada representación sobre
el total (ver intervenciones de los convencionales Zaffaroni (p. 3256), Cornet (pp.
3264/3265), Falbo (p. 3286), Lucero (p. 3289), Cullen (p. 3295), Winter (p. 3299) y
May Zuviría (p. 3302). Incluso, hubo una postura intermedia del convencional Ortiz
Pellegrini, quien proponía una cláusula transitoria en la Constitución que estableciera
la composición del Consejo de la Magistratura para su primera integración (p. 3298)7.
Finalmente, se impuso la primera postura y la regulación y la composición del
Consejo de la Magistratura –que se materializó como el artículo 114 de la
Constitución de 1994—quedó para una ley especial. En forma explícita, se ponderó
positivamente el hecho de que la Constitución no estableciera rígidamente la
composición del Consejo de la Magistratura, ya que eventualmente, de acuerdo a la
experiencia en su devenir, resultaría necesario hacer algún ajuste o cambio que no
podrían hacerse si se incorporarán a la Constitución. Por el otro lado, también pesó la
falta de acuerdo entre los convencionales constituyentes sobre cuántos representantes
o porcentajes sobre el total del Consejo debían tener los representantes de los órganos
populares, de los jueces, de los abogados y los académicos y científicos8.
7
Las citas de las páginas con la intervención de los convencionales constituyentes en el
debate en comisión corresponde a la publicación del Centro de Estudios Constitucionales y
Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, Obra de la Convención Nacional Constituyente
1994, La Ley, 1995, T. IV.
8
De hecho, entre el texto del punto H. del Núcleo de Coincidencias Básicas sancionado por
la ley 24.309 y el texto del art. 114 de la Constitución Nacional prácticamente no hay
diferencias.
15
Sin perjuicio de ello, los convencionales constituyentes sabían que era clave para
la independencia del Consejo de la Magistratura y del Poder Judicial la forma de
elección de los representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal.
Si bien el texto del artículo 114 no recogió positivamente la forma de elección de esa
representación, los convencionales tuvieron especial cuidado para que quedara
registrada en las versiones taquigráficas cuál era la interpretación auténtica que debía
darse a esa cuestión.
En efecto, los días 11 y 12 de abril de 1994 se debatió el Consejo de la
Magistratura en la Comisión de Coincidencias Básicas –que dictaminó sobre el
Consejo de la Magistratura—. Las intervenciones de los convencionales Arias,
Auyero, Ortiz Pellegrini, Paixão, Winter y Zaffaroni en ese debate en comisión
permiten afirmar sin el menor asomo de duda que fue la intención de los
constituyentes que los representantes de los jueces fueran elegidos por los jueces;
y que los representantes de los abogados fueran elegidos por los abogados.
El convencional Zaffaroni (hoy ministro de la Corte Suprema) durante su
exposición en comisión destacó la importancia de recoger la positiva experiencia
italiana sobre funcionamiento del Consejo. Relataba la lucha en Italia para que la
representación de los jueces en el Consejo de la Magistratura no se hiciera por
jerarquías. Decía Zaffaroni que eso significó en Italia “llevar una lucha por conseguir
lo que finalmente se obtuvo y existe hoy, es decir que se pueda elegir a cualquier juez
de cualquier competencia y lo voten todos los jueces, teniendo cada juez un voto, esto
es la característica horizontalizadora que permite la representación de los jueces en
el Consejo de la Magistratura. Esta forma horizontal, no corporativa ha generado
que los jueces sean elegidos por sistema de representación proporcional. El juez
consejero italiano desempeña sus funciones cinco años, al cabo de los cinco años
tiene que volver a la función judicial, en esos cinco años no pierde contacto con las
bases, no pierde contacto con su electorado y sus necesidades son transmitidas o
actualizadas en el Consejo”9.
Más adelante, estando en uso de la palabra el convencional Zaffaroni, se produce
un intercambio de palabras entre varios constituyentes del cual surge sin hesitación
alguna que la interpretación auténtica que debe darse al artículo 114 de la
Constitución Nacional es que los representantes de los jueces y de los abogados
de la matrícula federal deben ser elegidos por los propios jueces y abogados,
respectivamente. Por la trascendencia de este debate, se lo transcribe íntegramente a
continuación:
9
Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., p. 3255.
16
“SR. ZAFFARONI.- …Creo que en estos treinta y siete años pasaron
muchas cosas. Tenemos los ejemplos del desastre del Consejo en
Francia, del desarrollo italiano, del problema que se generó a partir de
1985 en España y, por ende, creemos que toda esa experiencia tenemos
que recogerla, capitalizarla y estructurar un órgano de gobierno
descorporativizante
del
Poder
Judicial,
pero
estructurado
constitucionalmente. Aclaro, estructurado, pero no reglamentado porque
el tema de la reglamentación es otro problema. No creemos que tres o
cuatro renglones de la Constitución le vaya a dar un carácter
reglamentarista que, obviamente, no lo tiene.
En cuanto al segundo
punto, que refiere al nombramiento de los
jueces…
Sr. PRESIDENTE.- El señor convencional Paixão le solicita una
interrupción, ¿se la concede?
Sr. ZAFFARONI.- Sí, señor Presidente.
SR. PAIXÃO.- Advierto dos preocupaciones en la exposición del señor
Zaffaroni, una por la distribución de los diversos grupos aquí
mencionados, más allá de que uno de ellos no parece resultar
satisfactorio, y otra en orden a los nombramientos de los representantes
en el Consejo de la Magistratura.
Mi pregunta apunta a este segundo punto porque donde dice
‘representantes de los jueces’ no parece fácil interpretar que sea otra cosa
que la persona elegida por los propios jueces. Me gustaría escuchar una
reflexión sobre el tema por parte del convencional en uso de la palabra a
los efectos de aclararlo porque me parece está implicada en el Consejo
de representantes la elección de los jueces entre los jueces; y algo
análogo respecto de los abogados, la elección de los abogados entre los
abogados.
SR. ZAFFARONI.- Sí, correcto, en eso estamos de acuerdo, pero habría
que establecerlo porque en cuanto a los representantes de los jueces
podría decirse en el día de mañana lo siguiente: ‘… tres representantes
de la Corte Suprema, tres de los camaristas, tres de la Primera
Instancia…’ y se recorporativiza la cosa sobre los representantes de
todas las instancias.
SR. PAIXÃO.- Simplemente, quiero señalar que a mi juicio una regla
como esa estaría desinterpretando la cláusula aquí intepretada.
SR. AUYERO.- El señor convencional Paixão ha hecho una apreciación
que encuentra, de alguna manera, coincidencias con expresiones
17
anteriormente vertidas. Nos interesa saber si la opinión de los autores del
Pacto o núcleo, porque esto, aun dicho en comisión serviría el día de
mañana para una interpretación auténtica de su espíritu.
SR. PAIXÃO.- Esta fue la interpretación con que fue insertado en el
proyecto que ahora estamos considerando y si vamos más atrás, si vamos
al Pacto que dio motivo a la ley, en este texto también fue empleado con
este espíritu. Puedo hacer un relato histórico con las interpretaciones de
terceros. La historia es esta…
SR. ARIAS.- Recogiendo las manifestaciones del doctor Paixão, yo iba a
proponer incluir
“elegido por voto directo”
a continuación de la
mención de los jueces de todas las instancias.
SR. ZAFFARONI.- Mi observación tiene, señor presidente, a subrayar
que dados todos los antecedentes de que disponemos y dado lo delicado
de la materia, entiendo, que tenemos que ser lo más cuidadosos en poner
todas estas características de precisión. Obviamente que entiendo que el
espíritu que habla de representantes de los jueces tienen que ser
horizontalizador, pero todos los antecedentes nos señalan que se han
desvirtuado por vía de interpretación”10.
Más adelante, esta interpretación de que los jueces son elegidos por los jueces y
los abogados son elegidos por los abogados es ratificada por el debate entre los
convencionales Winter y Ortiz Pellegrini:
“SR. WINTER.- El otro problema que tengo y esto ha ocurrido en el
Consejo de la Magistratura es que cada uno viene de la Legislatura o de
otros sectores lo hace como representantes y entonces surge la teoría del
mandato. El Colegio de Abogados le da un mandato a sus representantes
para votar de tal o cual manera. Así, por ejemplo, en Chaco que está en
proceso la reforma de la Constitución, se intervinieron los concursos para
evitar un poco el manejo que se hacía de esto. Creo que no son
representantes, se los elige por su condición, porque se supone que son
aptos para ser jueces…
SR. ORTIZ PELLEGRINI.- Elección directa de los jueces y de los
abogados, no de los representantes de los Colegios…
SR. WINTER.- Estamos discutiendo y por lo menos queda aquí como
una interpretación auténtica…”.11
10
Ibíd. p. 3256/7.
11
Ibíd. p. 3299.
18
Enrique Paixão –quien fue el miembro informante del dictamen de mayoría junto
con Alberto García Lema en el plenario de la Convención Constituyente— volvió
sobre el tema de la “representación” en una obra colectiva publicada inmediatamente
después de sancionada la Constitución de 1994. En ese artículo, Paixão señalaba que
“el concepto legitimante de la presencia de los miembros del Consejo es la
‘representación’. Sus integrantes deben ser, pues, elegidos por los integrantes del
sector a ser representado o, en su caso, por el órgano político resultante de la
elección popular en cuyo nombre lleguen a aquel Cuerpo”12 .
Sin embargo, el art. 2° de la ley 26.855 –que modifica el artículo 2° de la ley
24.937— establece que los representantes de los jueces del Poder Judicial de la
Nación y de los abogados de la matrícula federal serán “elegidos por el pueblo de la
Nación por medio de sufragio universal”. Asimismo, los artículos 4° y 18° de la
ley 26.855 –que introduce el artículo 3 bis a la ley 24.937 (t.o. 1999) establecen que
la selección de los candidatos deben realizarse en las elecciones primarias, para lo
cual únicamente podrán postular precandidatos por los partidos políticos,
confederaciones y alianzas electorales de orden nacional.
La incompatibilidad de los artículos 2°, 4° y 18° de la ley 26.855 con el artículo
114 de la Constitución Nacional es palmaria conforme a una interpretación literal,
sistemática y auténtica. Como hemos demostrado, la Constitución distingue entre la
representación en el Consejo de la Magistratura de los órganos políticos de elección
popular, de la representación de los jueces y abogados que deben ser elegidos por su
pares.
2. El equilibrio en la composición del Consejo de la Magistratura
El art. 114 no sólo establece en forma genérica las distintas representaciones
que integran el Consejo de la Magistratura sino que, además, incluye un mandato: “el
Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio…”
entre las tres representaciones mencionadas en el apartado precedente.
El convencional Arias señaló en el debate en la Comisión de Coincidencias
Básicas que la composición del Consejo de la Magistratura suscitaba tres problemas
que debían evitarse. Por un lado, si se entregaba una mayoría a los miembros del
Poder Judicial, el riesgo del desarrollo de una corporación con espíritu de cuerpo.
Segundo, si se manejaba a través de los partidos políticos con representación en el
Congreso, surge el tema del Poder Judicial como instrumento de reparto y
Paixão, Enrique, “La reforma de la administración de Justicia. El Consejo de la
Magistratura”, en La reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de
Redacción, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, p. 417/8.
12
19
compensaciones entre los partidos dominantes. Finalmente, el tercer problema –que
era precisamente el que se quería superar— era la absorción del órgano por el Poder
Ejecutivo13.
A fin de que ninguno de estos tres problemas tuviera lugar, el convencional Arias
destacaba que los proyectos presentados sobre el Consejo de la Magistratura, en el
orden de 20, daban distintas composiciones, “pero en todos se compartía la idea de
lograr una presencia equilibrada, de que la designación de los magistrados no sea
privativa ni de los legisladores, ni de los miembros del Poder Ejecutivo, ni tampoco
de la propia familia judicial”14.
El convencional Cullen señalaba que no daba ninguna seguridad dejar librada la
composición del Consejo de la Magistratura a una ley; pero consideraba que la
palabra “equilibrada” debía interpretarse en el sentido de que la representación debía
ser “igualitaria” y si no se interpretara así, debería cambiarse la palabra para que no
diera lugar a confusión15.
Enrique Paixão, en el artículo ya citado, se refería al requisito de “equilibrio” que
debía tener la composición del Consejo de la Magistratura señalando que “la
composición numérica debe garantizar que los poderes políticos no tengan en él una
hegemonía que menoscabe la transparencia en el cumplimiento de las funciones”16.
Sin embargo, a diferencia del convencional Cullen, Paixão interpretaba que
“equilibrio” no significa igualdad en la representación, sino solamente una situación
tal en que se cumpla el objetivo de presencia de todas las partes sin hegemonía17.
En otras palabras, si bien entre los convencionales constituyentes no hubo
consenso si “equilibrio” era sinónimo de “igualdad” numérica entre las
representaciones de los órganos políticos de elección popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrícula federal, si estaba claro que la
finalidad de la inclusión del sustantivo “equilibrio” no era otro que evitar que a través
de ley orgánica del Consejo de la Magistratura se estableciera la hegemonía de una
representación.
Esta interpretación de la norma constitucional es, por otra parte, coherente con el
significado ordinario de la palabra “equilibrio” que es definida por el Diccionario de
la Real Academia Española (22ª edición) como “estado de un cuerpo cuando fuerzas
encontradas que obran en él se compensan destruyéndose mutuamente”, “peso que es
igual a otro y lo contrarresta” y “contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas
13
Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., p. 3249.
14
Ibíd. p. 3250.
15
Ibíd. p. 3295.
16
Enrique Paixão, op. cit., p. 415.
17
Ibíd., p. 417.
20
diversas”. Es el sentido que corresponde a su origen etimológico: “aequilibrium”,
formado por “aequus”, igual, y “librium”, balanza.
Asimismo, y aún más importante, la noción de equilibrio en la integración del
Consejo de la Magistratura tiene profundas raíces en el sistema republicano de
gobierno.
El Estado constitucional de derecho surge de incorporar las ideas de Justicia y de
límite y control del poder por el derecho como garantías de la libertad política. A
tal fin, las manifestaciones del poder estatal (legislación, jurisdicción y ejecución)
deben ser desempeñadas por diferentes órganos18.
Como es sabido, esta premisa se origina en la teoría de la división de poderes
presentada por Montesquieu en El espíritu de las leyes publicado en 1748 (que
reformula ideas esbozadas por a fines del siglo XVII por John Locke). En el Libro XI
(Segunda Parte), establece que la libertad política, en relación con la Constitución, se
logra mediante el principio de la distribución de los poderes en el Estado: el poder
legislativo, que promulga las leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o
deroga las existentes; el poder ejecutivo, que se ocupa de la seguridad, de los
embajadores, de disponer la guerra o la paz; y el judicial, que se ocupa de castigar los
delitos o juzgar las diferencias entre particulares. Dice Montesquieu que “cuando el
poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo
cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el Senado
promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay
libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va
unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo el legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el
mismo hombre....ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre
particulares”.19
En el esquema montesquiniano, el funcionamiento de los tres poderes debe
consistir en un sistema de pesos y contrapesos, donde se evite el abuso del poder y el
“poder frene al poder” (Cap. IV. Libro XI). Y el Poder Judicial sólo queda
políticamente neutralizado si es efectivamente independiente de los otros dos. Esta
formulación clásica de la teoría de la división de poderes se alzó como guía de los
padres fundadores americanos y de los revolucionarios franceses y fue recogida por el
derecho positivo.
18
Torres del Moral, Antonio, Estado de derecho y democracia de partidos, Universidad
Complutense de Madrid, 3ª edición, Madrid, 2010, p. 251.
19
Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Altaya, Barcelona, 1993, Cap. VI.
21
La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776
establece en la Sección V “Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben
ser independientes y distintos del judicial; que a los miembros de los dos primeros se
les debe limitar la posibilidad de abuso haciendo que sientan las cargas del pueblo y
que participen en ellas; para ello deberían, en determinados períodos, volver a la
vida civil privada, volver a ese cuerpo del que originalmente fueron sacados; y las
vacantes deberían cubrirse por medio de elecciones frecuentes, fijas y periódicas, en
las cuales todos o cualquier parte de los ex miembros, vuelvan a ser elegibles o
inelegibles, según dicten las leyes”.
El art. 30 de la Declaración de Derechos del Estado de Massachusetts de 1780 es
categórico: “En el gobierno de este Estado, el poder legislativo nunca ejercerá los
poderes ejecutivo y judicial, o uno de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes
legislativo y judicial, o uno de ellos; el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo
y ejecutivo, o uno de ellos; el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo y
ejecutivo, o uno de ellos; en conclusión, será el gobierno de las leyes y no de los
hombres”.
La Constitución de Estados Unidos, atribuye a cada poder un órgano diferenciado
y dispone la separación entre ellos. Y, en ocasión de determinar clara y
satisfactoriamente
los
méritos
de
esta
Constitución,
Madison
sostuvo
implacablemente en El Federalista XLVII que “la conservación de la libertad exige
que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos.”20
El artículo 16 de la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 ubica el principio de división de poderes como parte fundamental de toda
Constitución: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución”. La
Constitución francesa de 1791 repite lo expresado en la Declaración de Derechos y
prescribe la separación de poderes.
Nuestra Constitución histórica de 1853/60 también incorporó el principio de
limitación del ejercicio del poder político a través de la separación de poderes
estatales o, -como prefiere Loewenstein-, la distribución de determinadas funciones
estatales a diferentes órganos del Estado.21
En el entendimiento de que la conservación de la libertad requiere el ejercicio
separado, distinto y “equilibrado” de los diferentes poderes gubernamentales, en El
Federalista (número LI) se subraya que “cada departamento debe tener voluntad
propia y, consiguientemente, estar constituido en forma tal que los miembros de cada
20
Véase, Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J., El Federalista, FCE, México, 4ª. reimpresión,
1987, p. 205.
21
Loewenstein, Karl, Teoría de la constitución, Ariel, Barcelona, 3ª. reimpresión 1983, p.
55.
22
uno tenga la menor participación posible en el nombramiento de los miembros de los
miembros de los demás”.22
La creación del Consejo de la Magistratura con competencias muy importantes en
el proceso de selección y remoción de jueces y en la administración del poder judicial
de la Nación y como órgano de éste, planteó al convencional constituyente el desafío
de preservar la separación de poderes.
Como muy agudamente señalaba Bidart Campos, cuando se advierte que en la
composición del Consejo hay integrantes de otros poderes (ejecutivo y Congreso), la
división de poderes anterior a la reforma de 1994 cobra un nuevo perfil, porque ya no
se trata de que órganos ajenos al poder judicial invistan alguna competencia que
significa una relación interórganos con el poder judicial (por ej., cuando antes el
juicio político de los jueces estaba a cargo de las cámaras), sino que en la
composición de un órgano perteneciente al poder judicial en la que hay una presencia
de representantes de otros órganos.23
Por eso, la noción de equilibrio es relevante, y este equilibrio quedaría roto si por
la cantidad de miembros de los órganos políticos de origen popular quedara a merced
de ellos una predominancia que neutralizara la representación de los jueces y de los
abogados24.
Bidart Campos subrayaba que se estaba frente a un “equilibrio institucional” para
el mejor funcionamiento del poder judicial, según las competencias atribuidas al
Consejo; y como entre ellas las hay de administración, disciplinarias, de selección y
remoción de los jueces, y de reglamentación, quedaba claro ese mismo equilibrio
impide que por el número y/o el modo de designación de las representaciones
políticas la integración y el ejercicio de las competencias del Consejo queden a
merced del predominio del ejecutivo, del Congreso, o de los partidos políticos.
El art. 2° de la ley 26.855 –que modifica el artículo 2° de la ley 24.937—
establece que el Consejo de la Magistratura de la Nación estará compuesto por
diecinueve (19) miembros. De estos diecinueve miembros, tres son jueces del Poder
Judicial de la Nación, tres abogados de la matrícula federal y seis representantes de
los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de
las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente. Tanto los jueces, abogados y
representantes de los ámbitos científicos y académicos son “elegidos por el pueblo de
la Nación por medio de sufragio universal”25.
22
Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J., op. cit., p. 205.
23
Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo
II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 452/453.
24
Ibíd.
“Artículo 2º.- Composición. El Consejo estará integrado por diecinueve (19) miembros, de
acuerdo con la siguiente composición:
25
23
Además de ser inconstitucional por no respetar el concepto de representación
estamentaria, el efecto de la reforma del artículo segundo es “desequilibrar”
totalmente la integración del Consejo de la Magistratura. En efecto, todos los
integrantes del Consejo de la Magistratura pasarán a ser directa o indirectamente
elegidos por la elección popular, dejando sin representación genuina a los jueces de
todas las instancias y a los abogados de la matrícula federal.
A este respecto es importante destacar que en un reciente informe del Comité de
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (CCPR/c/ARG/co/4,
de fecha 22 de marzo de 2013), se sostuvo que:
“10. El Comité observa con preocupación que, a pesar del principio
contenido en el artículo 114 de la Constitución respecto al equilibrio que
debe imperar en la composición del Consejo de la Magistratura, existe en
el mismo una marcada representación de los órganos políticos allegados
al Poder Ejecutivo, en detrimento de la representación de jueces y
abogados. (Artículo 2 del Pacto)
El Estado Parte debe tomar medidas con miras a hacer efectivo el
equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composición del
Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del
Ejecutivo sobre este órgano”.
Dentro de las medidas que el Estado debe adoptar para poner en vigencia en su
territorio las obligaciones que surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos se encuentran —sin dudas— las sentencias judiciales. Así lo dispuso la
Corte Suprema en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” de 1992 (Fallos 315:1492). La
sentencia judicial que aquí se peticiona constituirá una reparación a la flagrante
violación del Pacto, tal como lo denuncia el informe transcripto.
1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la Nación por
medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte
ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar.
2. Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por el pueblo de la
Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que
resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar.
3. Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida
trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por
el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán cuatro (4)
representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a la que resulte en
segundo lugar.
4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de la
Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos,
designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y
uno (1) a la primera minoría.
5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
Los miembros del Consejo prestarán juramento en el acto de su incorporación de desempeñar
debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para
reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento”.
24
3. La integración de “otras personas del ámbito académico y científico”
La última oración del párrafo segundo del artículo 114 de la Constitución
Nacional prevé la integración de personas del ámbito académico y científico al
Consejo de la Magistratura. La norma dice textualmente:
“El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de
la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras
personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley” (el resaltado nos pertenece).
La integración de las personas del ámbito académico y científico a que hace
referencia la norma transcripta es menos precisa que la referencia anterior a la
integración al Consejo de la Magistratura por los representantes de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Incluso, durante el debate en
la Comisión de Coincidencias Básicas, el convencional Zaffaroni advirtió que la
categoría era demasiado abierta y propuso cerrarla un poco o eliminarla26.
Sin embargo, la norma en cuestión fue sancionada sin cambio alguno respecto de
lo que fuera oportunamente fijado en el punto “H” del Núcleo de Coincidencias
Básicas sancionado por la ley 24.309.
Si bien la Constitución Nacional delegó en la ya mentada ley especial fijar el
número y forma de integrar los académicos y científicos al Consejo de la
Magistratura, tampoco emitió un “cheque en blanco” al Congreso de la Nación, pues
existen ciertas limitaciones que surgen de la propia literalidad del artículo 114 y de su
interpretación sistemática.
El miembro informante del dictamen de la mayoría de la Comisión de
Coincidencias Básicas, Enrique Paixão en el artículo ya citado, expresaba que las
“personas del ámbito académico y científico” no representan, según la Constitución,
a un sector. En consecuencia, no han de ser elegidos sino designados, debiendo la ley
arbitrar cuáles serán los órganos proponentes (de docencia superior e investigación
científica) y sus órganos de designación (Cámaras del Congreso, por ejemplo)27.
Por otra parte, el artículo 114 establece textualmente que el Consejo “será
integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el
número y la forma que indique la ley”. La inclusión del adverbio “asimismo” no es
superflua ni un giro idiomático para darle mayor elegancia a la norma, sino que tuvo
una finalidad específica que el intérprete está obligado a encontrar.
26
27
Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., p. 3256.
Paixão, Enrique, op. cit., p. 417/8.
25
En efecto, “asimismo” según el Diccionario de la Real Academia Española (22ª
edición), “es una afirmación de igualdad, semejanza, conformidad o relación”; o
como sinónimo de “también”, para indicar la “igualdad, semejanza, conformidad o
relación de una cosa con otra ya nombrada”.
Interpretado el adverbio “asimismo” en el texto del artículo 114, cabe concluir
que el convencional constituyente al incluir ese término quería significar que la
integración de los académicos y científicos debía procurar también el equilibrio en la
integración del Congreso de la Magistratura. En efecto, la mención de que el Consejo
de la Magistratura “será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito
académico y científico…” significa que esa integración debe guardar igualdad,
semejanza o conformidad con las condiciones que debía procurarse con la integración
de la representación de los órganos resultantes de la elección popular, de los jueces y
de los abogados de la oración anterior, es decir, procurando el equilibrio en la
integración del Consejo.
En otras palabras, la existencia de equilibrio es un límite para el legislador al
momento de establecer por ley “el número y forma” de integración de los académicos
y científicos. Bidart Campos señalaba que para aproximarnos al sentido del
“equilibrio” y superar la ambigüedad del texto constitucional se debía entender que el
equilibrio no depende solamente del número de representantes de cada sector, sino
además de quién es el designante de ellos. Agregaba que, si a las personas del
ámbito científico y académico las nombrara el Congreso o el poder ejecutivo, el
equilibrio quedaría perturbado, cosa que no ocurriría si la designación proviniera de
las universidades o de las academias nacionales28.
El art. 2° de la ley 26.855 fija en seis (6) el número de académicos y científicos
que integran el Consejo de la Magistratura. Es decir, prácticamente un tercio (1/3) del
Consejo. En consecuencia, esta integración rompe con el equilibrio que debe procurar
la integración del Consejo de la Magistratura.
Por otra parte, el silencio guardado por el constituyente con respecto a la forma
de designación de los científicos y académicos no puede ser interpretado en el sentido
de admitir la posibilidad de que sean no ya designados, sino “elegidos” por el voto
popular. Si ella hubiera sido la intención, el constituyente lo hubiera consignado
expresamente.
Por otra parte, con la designación de académicos –así como con la elección por
sus pares de jueces y abogados- lo que los constituyentes de 1994 quisieron fue
reducir el componente político en la selección y en la remoción de magistrados (entre
28
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Tomo II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 452/453.
26
otras funciones confiadas al Consejo) e incorporar criterios profesionales y técnicos
destinados a preservar la idoneidad y la independencia en el Poder Judicial.
Ese objetivo sólo puede cumplirse, en el caso de los académicos, si estos poseen
altas calificaciones científicas vinculadas a las funciones que deben desempeñar en el
Consejo y si son designados por sus pares o por instituciones académicas de
excelencia. Un experto en física o en matemáticas no tiene una formación especial
para evaluar, por ejemplo, si un juez ha incurrido en mal desempeño o en alguna de
las demás causales de remoción. Puede formarse un juicio al respecto como cualquier
otro ciudadano, pero en tal supuesto su presencia en el Consejo no se justificaría por
sus lauros académicos.
Por lo tanto, si lo que le da sentido a la integración de académicos es su particular
versación sobre cuestiones jurídicas, no se entiende cómo la ponderación de esas
calidades puede surgir de una votación popular de todos los ciudadanos. De igual
forma, a nadie se le ocurriría que un profesor titular de la Universidad de Buenos
Aires (o cualquier otra universidad nacional) llegara a ese cargo por sufragio popular
en lugar de por rigurosos concursos de antecedentes y oposición.
C. Las negativas consecuencias de la reforma en la composición del Consejo
de la Magistratura y de la forma de elección de sus integrantes en el
sistema republicano, la independencia del Poder Judicial y el Estado
constitucional de derecho
El Alto Tribunal ha sostenido que es principio básico de la hermenéutica atender,
en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las
informan (Fallos: 267:215); y que, en la interpretación de la ley no debe prescindirse
de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los
índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en
que está engarzada la norma (Fallos: 324:2107). También ha dicho que la
hermenéutica de las normas constitucionales y legales no puede ser realizada por el
intérprete en un estado de indiferencia respecto del resultado, y sin tener en cuenta el
contexto social en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser
aplicado al tiempo de la emisión del fallo judicial (Fallos: 324:2153).
Como consecuencia de la reforma que aquí se impugna, los diecinueve miembros
del Consejo de la Magistratura en su nueva integración tienen como origen, directa o
indirectamente, la elección popular; y ninguno de ellos ejercerá en forma efectiva
la representación de los jueces y abogados, sino de los partidos políticos que los
postulen.
Téngase en cuenta que la boleta que contiene los candidatos al Consejo de la
Magistratura por las categorías “Juez” y “Abogado” estará adherida a la boleta
27
“sábana” de un partido político, con lo cual, es altamente probable que el votante no
repare en quién ocupa esas boletas, sino que vote al partido o a lo sumo al candidato a
diputado de su preferencia. En ese marco, de estos diecinueve miembros, el Poder
Ejecutivo se ha asegurado –de triunfar el partido gobernante en las elecciones de
octubre de 2013— trece representantes (dos diputados y dos senadores por la
mayoría; un representante del Poder Ejecutivo; dos abogados; dos jueces; y cuatro
representantes o científicos).
Más aún, en los próximos dos años el Consejo de la Magistratura contará con
veinticinco (25) integrantes (13 miembros actuales más 12 miembros a ser electos),
de los cuales al menos dieciocho (18) de ellos representan directa o indirectamente al
Frente para la Victoria. Si a ello le agregamos que el Consejo de la Magistratura
sesionará con un quórum de tan sólo diez (10) miembros (artículo 7°, ley 26.855), es
sencillo colegir que la “colonización” del Consejo por el oficialismo de turno es total.
Si se toman en cuenta, en su conjunto, las reformas introducidas por la 26.855 en
la composición del Consejo de la Magistratura de la Nación; en el sistema de elección
de los representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal; en la
cantidad y forma de integración de los académicos y científicos; y en que se requiere
únicamente la mayoría absoluta del cuerpo –que está al alcance de la mano del Poder
Ejecutivo—para aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas
vinculantes de candidatos a magistrados, aplicar sanciones disciplinarias y suspender
a los jueces-, se advierte que ellas dañan irreparablemente la independencia del
Poder Judicial de la Nación, afectando así el sistema republicano de gobierno y el
Estado constitucional de derecho.
D. Violación del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
Las modificaciones que introdujeron las normas atacadas en la integración y
composición del Consejo de la Magistratura afectan también derechos humanos
reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales que forma
parte de nuestro bloque de constitucionalidad. En efecto, el artículo 14.1 del Pacto
establece que “…toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley…”. Esta norma del Pacto Internacional comprende, en consecuencia, la
obligación de sus signatarios de asegurar la existencia de una judicatura
independiente.
En el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre
de 1985, se establecieron “Principios básicos relativos a la independencia de la
28
judicatura”. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de
13 de diciembre de 1985.
Los principios básicos fueron formulados “para ayudar a los Estados Miembros
en su tarea de garantizar y promover la independencia de la judicatura, deben ser
tenidos en cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de la legislación y la
práctica nacionales y ser puestos en conocimiento de los jueces, los abogados, los
miembros de los poderes ejecutivo y legislativo y el público en general. Estos
principios se han elaborado teniendo presentes principalmente a los jueces
profesionales, pero se aplican igualmente, cuando sea procedente, a los jueces legos
donde éstos existan”29.
Con relación al principio de independencia de la judicatura, este documento
aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas sostiene:
“1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y
proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las
instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la
independencia de la judicatura.
2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad,
basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción
alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones
indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por
cualquier motivo.
3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole
judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le
haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido
la ley.
4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso
judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los
tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión
judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la
judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad
con lo dispuesto en la ley.
5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de
justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos.
No se crearán tribunales que no apliquen normas procesales
29
Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of
Offenders, Milan, 26 August-6 September 1985: Report prepared by the Secretariat, United
Nations Publication Sales No. E.86.IV.1, chap. I, sect. D.2, annex.
29
debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda
normalmente a los tribunales ordinarios. 6. El principio de la
independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a
garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a
derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.
7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la
judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones”.
En consecuencia, el principio de independencia de la judicatura, consagrado por
el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales, comprende
entonces de acuerdo a los principios aprobados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, la obligación del Estado argentino de garantizar la independencia
del Poder Judicial, debiendo todas las instituciones gubernamentales y de otra índole
respetar y acatar la independencia de la judicatura. Asimismo, y como consecuencia
del principio de independencia, los jueces deben resolver los asuntos que conozcan
con imparcialidad, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera
sectores o por cualquier motivo.
Todas estas obligaciones y garantías son desconocidas por la ley 26.855, en
general, y sus artículos 2°, 4°, 18° y 30° en particular, afectan la independencia del
Poder Judicial de la Nación. En efecto, como ya hemos señalado, la ley cuestionada
por inconstitucional daña irreparablemente la independencia del Poder Judicial de la
Nación al modificar la composición delineada claramente en la Constitución Nacional
del Consejo de la Magistratura de la Nación; el sistema de elección de los
representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal a través de
elecciones de los partidos políticos al igual que la integración de los académicos y
científicos; y al requerir únicamente la mayoría absoluta del cuerpo –que está al
alcance de la mano del Poder Ejecutivo—para aprobar los concursos y remitir al
Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de candidatos a magistrados, aplicar sanciones
disciplinarias y suspender a los jueces.
Todas estas modificaciones, en su conjunto, otorgarán al Poder Ejecutivo la
mayoría absoluta en el Consejo de la Magistratura, pudiendo presionar entonces a los
jueces para fallar conforme los intereses del Poder Ejecutivo con la amenaza de
suspenderlos o requerir su remoción. En consecuencia, las normas atacadas también
son inconstitucionales por violar el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Políticos y Sociales.
Cabe destacar que el referido Pacto goza de jerarquía constitucional por mandato
del art. 75 inciso 22 de la constitución Nacional y conforma con ella un todo
30
armónico
denominado
por
la
doctrina
y
la
jurisprudencia
“bloque
de
30
constitucionalidad” y que debe ser interpretado y aplicado conjuntamente .
E. Síntesis
Las reformas introducidas por los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 en la
ley 24.937 (t.o. 1999) violan la letra expresa del art. 114 CN, causan un año
irreparable a la independencia del Poder Judicial, afectando el sistema republicano y
el Estado constitucional de derecho. Ello es así porque se elimina la elección de los
consejeros en representación de los jueces y de los abogados de la matrícula federal
por sus pares, afectando la representación de esos estamentos en el Consejo.
La elección de los académicos y científicos, de los jueces y de los abogados a
través del voto popular afectará también la independencia del Consejo de la
Magistratura porque se rompe el equilibrio entre las distintas representaciones que lo
integran.
Asimismo, la elección de doce consejeros en las próximas elecciones legislativas
por el partido de Gobierno tendrá por efecto generar una nueva mayoría automática,
esta vez en el seno del Consejo de la Magistratura, perdiendo ese órgano del Poder
Judicial independencia e imparcialidad, ya que esos nuevos consejeros –más los
actuales consejeros oficialistas por el Frente para la Victoria que representan a las
Cámaras del Congreso y al Poder Ejecutivo – tendrán amplía mayoría para imponer
sus decisiones.
En efecto, al establecer la ley de reforma al Consejo de la Magistratura que la
mayoría absoluta de sus miembros puede proponer las ternas de jueces, suspenderlos
o promover su destitución, el Poder Ejecutivo podrá designar los jueces que quiera,
sin ningún tipo de oposición, y podrá también presionar a los jueces, quienes, por
temor a ser suspendidos o removidos, podrían verse obligados a fallar según los
intereses del Poder Ejecutivo y no conforme a derecho.
El propósito de la reforma de 1994, al incorporar el Consejo de la Magistratura,
fue favorecer la independencia e idoneidad de los jueces, reduciendo amplísima
discrecionalidad política respecto de su designación y remoción que existía con
anterioridad.
Si se somete las representaciones de jueces, abogados y académicos a
votación popular por parte de toda la ciudadanía, el Consejo pierde su razón de
ser. Se trataría de un nuevo órgano politizado y burocrático, sin funcionamiento
autónomo, ya que todas las decisiones las tomaría la primera minoría política, que
normalmente coincide con el partido del presidente de la Nación. La atenuación del
Cf. Manili, Pablo L., “El bloque de constitucionalidad”, Buenos Aires, La Ley, 2003, p.196
y ss.
30
31
presidencialismo, uno de los objetivos liminares de la reforma constitucional de 1994,
quedaría también en este ámbito completamente desvirtuada.
Más aún, se llegaría a una situación peor a la que dicha reforma quiso remediar.
En efecto, el juicio político previsto en el texto histórico de la Constitución requería
una mayoría calificada de dos tercios de los diputados presentes para acusar al juez
imputado y de igual mayoría de senadores para removerlo. Ese procedimiento y esa
mayoría subsisten luego de la reforma para el caso del juicio político a los miembros
de la Corte Suprema.
Pues bien, la ley impugnada exige sólo la mayoría absoluta para abrir el
procedimiento de remoción y para imponer sanciones disciplinarias a los magistrados,
así como para aprobar los concursos y remitir las ternas de candidatos al Poder
Ejecutivo (art. 6º, que establece el nuevo art. 7º, incisos 7, 15 y 16, entre otros).
Como, además, según ya se ha señalado, el insólito procedimiento electoral
contemplado favorece que la primera minoría política domine ampliamente el
Consejo, la designación y remoción de jueces dependerá exclusivamente de esa
minoría, que en la actualidad –debe resaltarse- opera como un mero apéndice del
Poder Ejecutivo.
En consecuencia, si esta ley no fuera declarada inconstitucional respecto de los
artículos que estamos cuestionando, se produciría el efecto paradojal de que la
reforma constitucional de 1994, concebida –entre otros propósitos- para atenuar el
presidencialismo y para despolitizar la designación y remoción de jueces, le habría
abierto la puerta a una intervención del titular del Poder Ejecutivo en cuestiones
judiciales inédita en nuestra historia constitucional.
Si los constituyentes hubieran imaginado que alguna vez se llegaría por medio de
una ley a un resultado exactamente opuesto al que concibieron, seguramente habrían
preferido no establecer esa innovación constitucional y mantener el sistema
puramente político de la Constitución histórica.
Pero fueron poderosas razones institucionales, vinculadas a casos de escandalosos
favoritismos políticos para designar jueces adictos o no remover a los ineptos o
corruptos, las que aconsejaron crear un órgano que permitiera contar con otras
visiones además de las políticas.
En consecuencia, la inconstitucionalidad de la ley que cuestionamos aparece de
un modo manifiesto de la simple lectura del artículo 114, C.N., y se refuerza cuando
se tienen en cuenta los antecedentes y finalidades que hemos reseñado.
Al debatirse en la Convención Constituyente el dictamen sobre el “Núcleo de
Coincidencias Básicas” –que incluía el artículo 114 de la Constitución Nacional— y
en forma previa a la votación del dictamen, el convencional Raúl Alfonsín pronunció
32
un discurso para cerrar el debate en representación del bloque de la Unión Cívica
Radical.
Le preocupaba especialmente al convencional Raúl Alfonsín que la Constitución
no era simplemente un texto, sino también una práctica compleja y, para ello,
resultaba fundamental su interpretación 31 . Alfonsín creía que la intención del
legislador era muy importante para interpretar correctamente la Ley Fundamental,
razón por la cual en dicho discurso expresó las ideas que tuvo en cuenta la Unión
Cívica Radical al apoyar el “Núcleo de Coincidencias Básicas”. De tal forma,
Alfonsín quería ser explícito respecto de los principios que debían regir la
interpretación de la Constitución reformada.
Respecto al Poder Judicial, el principio interpretativo enunciado por Alfonsín era
el siguiente:
“Toda norma que pueda implicar alguna limitación a la independencia
del Poder Judicial, a la independencia e imparcialidad de la
composición del Consejo de la Magistratura y de la independencia y de
las facultades de la Auditoría General de la Nación, aunque no
contradiga el texto que sancionamos, debe considerarse que vulnera el
espíritu de la Constitución y contradice la intención del constituyente.”
A casi veinte años de la reforma de la Constitución Nacional, las palabras de
Alfonsín tienen más vigencia que nunca. Las modificaciones a la ley orgánica del
Consejo de la Magistratura vulneran en forma palmaria no sólo la letra, sino también
el espíritu de la Constitución porque limitan la independencia e imparcialidad de la
composición del Consejo de la Magistratura.
Frente al avance del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo sobre la
independencia del Consejo de la Magistratura y de todo el Poder Judicial,
corresponde, y así lo solicitamos, que V.S. declare la inconstitucionalidad de los
artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 y, en consecuencia, declare la nulidad y
deje sin efecto la convocatoria a elecciones primarias y a elecciones generales para
elegir los académicos y científicos y los representantes de los jueces del Poder
Judicial de la Nación y de los abogados de la matrícula federal para integrar el
Consejo de la Magistratura de la Nación.
En forma subsidiaria, para el improbable caso en que V.S. no declarara la
inconstitucionalidad de los artículos que han sido impugnados, solicitamos que se
declare inconstitucional el artículo 18 de la ley 26.855 en cuanto dispone:
Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe – Paraná, T. III,
1994, p. 2682.
31
33
La oficialización de listas de candidatos a consejeros del Consejo de la
Magistratura para las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y
obligatorias, y para las elecciones generales, podrá hacerse en esta
oportunidad, por cualquier partido, confederación o alianza de orden
nacional. A los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta de la categoría
de consejeros del Consejo de la Magistratura con la de legisladores
nacionales en cada distrito, se requiere la comprobación de la existencia de
que en al menos 18 de los 24 distritos, la mencionada adhesión se realiza
exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación. En el resto de
los distritos, podrá adherirse mediando vínculo jurídico entre las categorías
de las listas oficializadas. La adhesión de los cuerpos de boleta del resto de
las categorías podrá realizarse mediando vínculo jurídico.
Esa previsión es inconstitucional por su manifiesta irrazonabilidad. No se inspira
en ninguna finalidad que apunte al interés general, sino lisa y llanamente en la
pretensión de obstaculizar –hasta hacer casi imposible, a los efectos prácticos- una
alianza de diversos partidos de la oposición que deseen llevar una lista común de
candidatos a consejeros de la Magistratura.
La clave de esa verdadera trampa electoral reside en la exigencia, para la adhesión
de los cuerpos de boleta de la categoría de consejeros con la de legisladores
nacionales de cada distrito, de que al menos en 18 distritos esa adhesión se realice
exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación.
Por lo tanto, si los partidos de oposición quieren aliarse para una lista única de
consejeros se los obliga –para que puedan “pegar” esa parte de la boleta al resto- a
formalizar idénticas alianzas para cargos legislativos en al menos 18 distritos.
Ese requisito virtualmente extingue la posibilidad de una lista única para el
Consejo, por razones políticas claramente comprensibles: es mucho más fácil ponerse
de acuerdo en confeccionar una lista de abogados, jueces y académicos con el
propósito de que el Consejo sea conducido con idoneidad y pleno respeto a la
independencia judicial, que hacerlo respecto de cargos legislativos, en los que es
natural y deseable que las divergencias ideológicas se traduzcan en listas distintas.
Por otra parte, la norma es arbitraria porque no hay razones de derecho para fijar
en 18 distritos y no en un número mayor o menor la cantidad mínima de distritos en
las que se debe concurrir con la misma denominación. Al respecto, es preciso señalar
que la arbitrariedad se agudiza si de tiene en cuenta que tal requisito no es prescripto
por el Código Electoral Nacional para la elecciones primarias y generales de
presidente y vicepresidente de la Nación.
Así, la norma se aparta de la pacífica jurisprudencia de la Cámara Nacional
Electoral de que la adhesión de boletas procede si existe “vínculo jurídico” entre las
agrupaciones políticas nacionales y de distrito (fallos CNE 2932/01, 2936/01,
3202/03, 3229/03, 3554/05 y 4212/09, entre otros); agregándose el consentimiento de
los candidatos si se trata de adhesión de boletas en las elecciones primarias (fallo
CNE 4597/2011). La irrazonabilidad salta, pues, a la vista. No sólo se establecen
34
elecciones inconstitucionales, provocando de hecho una reforma constitucional por
vía legislativa, sino que inclusive se tuercen las reglas para que esas elecciones sólo
puedan ser ganadas por el partido de gobierno, que utiliza, además, a tales fines,
todos los recursos económicos y logísticos del Estado, así como la proliferación todos
los días del año de propaganda oficialista solventada con fondos públicos.
En consecuencia, la exigencia de identificación de listas en 18 distritos es
inconstitucional por irrazonable (art. 28, C.N.) y porque afecta “el pleno ejercicio de
los derechos políticos” (art. 37, C.N.) y también la libre “competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos” de los partidos políticos (art.
38, C.N.).
De esta forma se cierra el círculo de inconstitucionalidades, no sólo partidizando
al Consejo de la Magistratura sino también –una vez demarcado ese territorio al
margen de la Constitución- impidiendo la libre postulación, en condiciones
electoralmente competitivas, de candidatos de consenso, promovidos por su prestigio
profesional o académico y no por su adhesión ciega a un partido político.
VIII
SOLICITA URGENTE MEDIDA CAUTELAR
A. La medida cautelar solicitada
Solicitamos que en forma urgente, con carácter previo a correr traslado de la
presente demanda, e inaudita parte, V.S. dicte una medida cautelar por la que se
suspenda la convocatoria a elecciones primarias y a elecciones generales para elegir los
académicos y científicos y los representantes de los jueces y de los abogados de la
matrícula federal en el Consejo de la Magistratura de la Nación, a celebrarse el 11 de
agosto y el 27 de octubre de 2013, respectivamente, hasta tanto se dicte sentencia
definitiva firme en la presente causa.
Destacamos que en autos se encuentran reunidos los requisitos procesales para el
dictado de la medida cautelar solicitada requeridos por las normas vigentes aplicables
al presente proceso a saber: las leyes 26.571, 23.298 y el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (CPCCN). Al respecto, advertimos que en autos no es
aplicable de ningún modo –ni en forma directa, ni subsidiaria, ni analógica- la
recientemente sancionada y manifiestamente inconstitucional ley 26.854.
Ahora bien, para el hipotético caso que V.S. considere que la ley 26.854 es
aplicable, dejamos desde ya planteada la inconstitucionalidad de sus artículos 3.4.,
4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15.
Asimismo, para el caso que V.S. considere que todos o algunos de los artículos
mencionados de la ley 26.854 son constitucionales, subsidiariamente señalamos que
35
la presente petición de medida cautelar cumple con los requisitos exigidos por la
referida ley.
Todo ello conforme las consideraciones de hecho y derecho que seguidamente
exponemos.
B. Las normas aplicables a la presente medida cautelar
Conforme ha sido señalado precedentemente, sostenemos que para evaluar la
admisibilidad y procedencia de la medida cautelar solicitada es preciso aplicar las
leyes 26.571, 23.298 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ello de
conformidad a la remisión que hace el art. 3°bis de la ley 24.937 (t.o. 1999), en
cuanto establece que las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y 26.571 resultan aplicables al
proceso electoral convocado.
No es aplicable de ningún modo –ni en forma directa, ni subsidiaria, ni
analógica- la recientemente sancionada e inconstitucional ley 26.854. Es que la
ley 26.854 se aplica sólo para las causas en las que el Estado Nacional o sus entes
descentralizados sean parte y se encuentre involucrado el derecho administrativo. Es
decir, es una ley cuyo ámbito de aplicación está acotado en función de los sujetos que
intervienen (el Estado Nacional y sus entes descentralizados) y en función de la
materia involucrada (la materia administrativa), siempre en relación con temas
patrimoniales.
Adviértase que la limitación subjetiva del ámbito de aplicación surge del propio
texto del artículo 1º de la ley 26.854 que dispone que “las pretensiones cautelares
postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes
descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente
ley”.
A su vez, la limitación objetiva del ámbito de aplicación de la ley 26.854 al
derecho administrativo surge de su propia finalidad y de una interpretación armónica
del conjunto de nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, la finalidad de la ley 26.854 se encuentra claramente expresada en el
Mensaje de Elevación del proyecto de ley nº 377. En dicho Mensaje, que fue
ingresado al Senado de la Nación el 8 de abril de 2013, expresamente se afirma que si
bien el derecho administrativo tiene “autonomía”, existe un vacío legal en cuanto al
trámite de los juicios contra el Estado. Por ello se propone establecer un régimen que
“asegure previsibilidad procesal a quienes son parte en el proceso contencioso
administrativo”.
En igual sentido, una interpretación armónica del conjunto de nuestro
ordenamiento jurídico impone acotar el ámbito de la aplicación de la ley 26.854 a las
causas contencioso-administrativas, con exclusión de otras materias que no
36
involucran la función administrativa del Estado (tales como la función judicial,
legislativa, y la política).
En particular, la ley 26.854 no es aplicable a la materia electoral, que
constituye un ordenamiento especial de derecho público con finalidades propias y
reglas propias, que no pueden verse invadidas por los criterios del derecho
administrativo común y corriente, sin lesionar gravemente los principios republicanos
y nuestro orden constitucional.
Al respecto, debe recordarse que la Cámara Nacional Electoral ha dicho que “así
como el derecho electoral tiende a garantizar la efectiva vigencia del principio
democrático de la representatividad popular, también tiene como finalidad conducir
regladamente el conflicto que toda competencia por el poder supone, a través de
medios pacíficos y ordenados según el imperio de las leyes” (CNE, Fallo 3630/05).
Profundizando tales conceptos, la Cámara Nacional Electoral ha explicado “el
derecho electoral tiende a garantizar la efectiva vigencia del principio democrático
de la representatividad popular, razón por la cual los jueces electorales tienen a su
cargo todo lo relativo a la organización, dirección y control de los procesos
comiciales, entendidos como el conjunto de actos regulados jurídicamente y dirigidos
a posibilitar la auténtica expresión de la voluntad política del pueblo. En diversas
oportunidades, tienen a su cargo la definición de situaciones jurídicas conflictivas
que trascienden el interés de los partidos y afectan el normal desenvolvimiento
institucional. Por ello, ya desde los albores de la República, se encuentran presentes
en nuestra legislación excepcionales reglas procesales que simplifican, facilitan,
coadyuvan y promueven el acceso del justiciable en asuntos de tan particular
naturaleza” (CNE, Fallo 3791/07).
En particular referencia a las normas electorales procesales, y a su naturaleza, la
Cámara Nacional Electoral ha sostenido que “las normas electorales buscan dar
certeza y poner fin a las disputas mediante la rápida definición de situaciones
jurídicas conflictivas. Por ello, el tratamiento procesal de los asuntos de derecho
público electoral no es siempre asimilable al que rige los de derecho privado, ni
aun siquiera los de derecho público que no están sometidos a un cronograma
rígido como el que encorseta a los que se encuentran reglados por el Código
Electoral Nacional, con plazos perentorios e improrrogables, sujetos todos ellos a
una fecha límite final, la de la elección” (CNE, Fallo 3862/07).
Consecuentemente, para decidir sobre la medida cautelar solicitada en el presente,
es preciso aplicar la ley 23.298 y por la remisión efectuada en el artículo 71 de esta
última ley, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De ningún modo
corresponde aplicar la ley 26.854.
37
C. Cumplimiento de los recaudos exigidos para la concesión de la medida
cautelar previstos en el art. 195 del CPCC
Conforme ha sido desarrollado en el apartado precedente, es aplicable a la medida
cautelar solicitada los requisitos exigidos por los artículos 195°, 232° y siguientes del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En primer lugar destacamos que existe verosimilitud en el derecho. En efecto,
durante todo el desarrollo efectuado en esta presentación se ha señalado la
inconstitucionalidad de los artículos 2º, 4º, 18º y 30º de la ley 26.855,
inconstitucionalidad que los fulmina y los torna inaplicables.
En esta instancia del proceso, y tratándose el presente planteo de una cuestión que
es de puro derecho, V.S. puede advertir fácilmente que existe un alto grado de
probabilidad (casi certeza) de que la sentencia definitiva que se dictará
oportunamente en autos reconocerá el derecho en que se funda nuestra pretensión. En
rigor, la inconstitucionalidad y el atropello institucional contenido en las normas
impugnadas es tan evidente que V.S. bien puede constatar desde ya que nuestra
Constitución Nacional y los tratados internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad otorgan razón a nuestra pretensión.
En segundo lugar, sostenemos que en el presente caso existe un gravísimo peligro
en la demora. Es que, si no se hace lugar a la pretensión cautelar solicitada en el
presente, se avanzará en forma inexorable hacia la elección y posterior constitución
de un Consejo de la Magistratura absolutamente contrario a la letra y el espíritu de
nuestra Constitución Nacional, con los inconmensurables e irreparables perjuicios
institucionales, políticos y morales para nuestra Nación que dicha violación
constitucional acarrearía.
Adicionalmente, adviértase que si no se hace lugar a la medida cautelar solicitada,
se avanzará en el proceso de elección y constitución de un Consejo de la Magistratura
inconstitucional, por lo que la sentencia definitiva en estas actuaciones se dictará
cuando ya todo el proceso electoral haya culminado, perdiendo toda su eficacia y
deviniendo de ejecución prácticamente imposible.
En tercer lugar, solicitamos a V.S. que dispense a nuestra parte de constituir
una contracautela en los términos del artículo 200 inciso 1 CPCCN, por cuanto la
Unión Cívica Radical constituye un partido político centenario, que ha gobernado los
destinos de nuestra Nación en reiteradas oportunidades desde su fundación y que,
consecuentemente, constituye una entidad “reconocidamente abonada”.
Sin perjuicio de lo anterior, también destacamos que, conforme el artículo 199°,
párrafo 3°, V.S. cuenta con facultades para determinar la calidad y monto de la
caución en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho y las
circunstancias del caso. Dicha norma constituye una aplicación de la denominada
38
teoría de los vasos comunicantes de los requisitos de las medidas cautelares por el
cual si se registra una acentuada verosimilitud del derecho se podrá ser menos
exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a dispensar la prestación de ella.
Consecuentemente, aún en el caso que considere que no es aplicable el artículo 200°
inciso 1) CPCCN, por la evidente verosimilitud en el derecho y el gravísimo peligro
en la demora existente en autos, V.S. debe eximirnos de contracautela.
Y para el hipotético caso que no haga lugar a la dispensa solicitada, solicitamos a
V.S. que la contracautela que disponga sea la de caución juratoria por las eventuales
costas y daños y perjuicios, caución que desde ya dejamos planteada para tal caso.
En cuarto lugar, de no dictarse la medida cautelar solicitada, se estaría
consolidando un perjuicio irreparable consistente en la organización y celebración
de las elecciones primarias y elecciones generales de integrantes del Consejo de la
Magistratura y en la posterior constitución del referido órgano del Poder Judicial,
todo ello en forma absolutamente contraria a la Constitución Nacional.
Adviértase que la existencia y perpetuación de una violación tan burda y palmaria
a nuestra Carta Magna como la pergeñada por los artículos cuestionados de la ley
26.855 no tiene forma de ser reparada. Estamos frente a una amenaza real y concreta
que afecta el sistema republicano de gobierno y el Estado constitucional de Derecho,
que se ven seriamente lesionados y afectados y que, una vez consumada la violación,
no es posible repararlos. Se trata de un caso en el que la Constitución se debe respetar,
y si no se la respeta se debe actuar enérgicamente para frenar su atropello, porque
cualquier decisión tomada en forma tardía será ineficaz para reparar los graves
perjuicios institucionales, políticos y sociales ocasionados.
Por último, esta pretensión cautelar —como en verdad toda nuestra
presentación— está impregnada íntimamente por el interés público. El interés
público máximo consiste en el respeto de la Constitución Nacional, nuestra norma
fundamental que organiza todas las garantías institucionales para desarrollarnos como
sociedad y asegurar la vigencia de todos nuestros derechos como ciudadanos.
Y en este caso el interés público está especialmente involucrado por encontrarse
afectada la integración y elección de uno de los poderes constituidos del Estado. Si la
Constitución es violada, como lo hacen los artículos cuestionados de la ley 26.855, el
interés público se ve seriamente afectado, y es preciso que V.S. lo resguarde haciendo
lugar a la medida cautelar solicitada.
D. Carácter inaudita parte de la medida cautelar solicitada.
devolutivo de todo recurso. Plazo de vigencia.
39
Efecto
Conforme lo estipula el artículo 198° del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, aplicable por la remisión del artículo 71° de la ley 23.298, la medida cautelar
solicitada debe decretarse y cumplirse sin audiencia de la contraparte.
Asimismo, es preciso destacar desde ya que “ningún incidente planteado por el
destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento” (artículo 198°, párrafo 1°,
del CPCCN) y que todo recurso que se interponga contra la providencia que admitirá
la medida solicitada debe concederse “en efecto devolutivo” (artículo 198°, último
párrafo, CPCCN).
Por último, solicitamos que la vigencia de la medida cautelar solicitada se
extienda hasta tanto recaiga sentencia definitiva firme en la presente causa. Las
inconstitucionalidades de la ley 26.855 acusadas constituyen las circunstancias que
determinan el dictado de la cautelar solicitada. Por ende, hasta tanto dichas
inconstitucionalidades sean declaradas en una sentencia definitiva que haga cosa
juzgada, las circunstancias que imponen el dictado de la cautelar continuarán vigentes
y por ende la orden cautelar deberá subsistir (cfr. artículo 202° CPCCN).
E. Inconstitucionalidad de la ley 26.854.
Para el hipotético e improbable caso que V.S. considere que la ley 26.854 es
aplicable, dejamos desde ya planteada la inconstitucionalidad de sus artículos 3.4.,
4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15.
Ello así por cuanto las referidas normas constituyen un conjunto que –como
bloque- implica una mutilación flagrante del derecho a una tutela judicial efectiva,
derecho que cuenta en nuestro país con jerarquía constitucional y convencional.
Es sabido que nuestra Constitución Nacional consagró en su artículo 18° la
garantía de la inviolabilidad de “la defensa en juicio de las personas y los derechos”.
La interpretación de la garantía fue evolucionando y se fue ampliando hasta incluir no
sólo el debido proceso adjetivo sino el derecho a la jurisdicción, que “reclama,
simultáneamente, el derecho de ocurrir ante un juez en procura de justicia a fin de
obtener una sentencia justa y motivada susceptible de los recursos previstos en las
leyes, junto con la exigencia de que el proceso se sustancie con rapidez, dentro de
plazos razonables”32.
Ahora bien, el reconocimiento del derecho a la “tutela judicial efectiva” implica
otorgar garantías adicionales y más amplias aún que el denominado derecho a la
jurisdicción, por cuanto la tutela judicial efectiva “apunta a la eliminación de las
trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como
Cassagne, Juan Carlos en “La tutela judicial efectiva”, en Tratado General de Derecho
Procesal Administrativo, dirigido por Cassagne, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. 1, p.
95.
32
40
consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad
administrativa inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el
ejercicio pleno de la jurisdicción”33.
En nuestro país, el derecho a la tutela judicial efectiva ha pasado a ocupar un rol
central en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la ratificación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa
Rica, y aún más con la reforma constitucional de 1994 que en el artículo 75° inciso
22) otorgó a dicha convención jerarquía constitucional.
Al respecto, aún antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dicho que “la idea directriz de la división de poderes que
opera sincrónicamente con otra idea directriz de nuestro sistema constitucional –que
emerge de la garantía del debido proceso- cual es el principio pro-actione a que
conduce el derecho fundamental en la tutela judicial efectiva, que se deriva,
necesariamente, del art. 18 de la Constitución nacional, cuya regulación se integra,
además con las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser
aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de diciembre de 1984, tiene el carácter
de ley suprema de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 31 de la
Constitución Nacional” (Fallos: 315:1492 y 316 :2454)34.
Ahora bien, para comprender el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva es
preciso acudir al artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
que, con meridiana claridad, establece cuanto sigue:
“1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial;
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Adviértase entonces que el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica
establece con claridad y detalle los lineamientos que el Estado debe garantizar a sus
33
Ibíd. p. 97.
34
Posteriormente, la CSJN reconoció la jerarquía constitucional del derecho a la tutela
judicial efectiva en reiteradas oportunidades. (ver Fallos: 331:1859; 328:1146; 327:4185;
327:2048; 326:4745, entre otros).
41
ciudadanos para otorgarles una tutela judicial efectiva. Entre ellos cabe destacar
especialmente:
-
el derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo;
-
el derecho a dicho recurso aún cuando tal violación sea cometida por autoridades
públicas;
-
el derecho de toda persona a interponer tal recurso sin distinciones;
-
el derecho a obtener una decisión sobre el recurso interpuesto;
-
el derecho a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, sin limitaciones;
-
el derecho al cumplimiento de la decisión por parte de las autoridades
competentes.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que “el
derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo
de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos”35 y que “el
derecho de acceso a la justicia implica que los Estados no deben interponer
obstáculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales con el fin de que sus
derechos sean determinados o protegidos”36.
En particular, debe destacarse también que, como criterio de interpretación de las
normas vinculadas con el acceso a la tutela judicial efectiva, la CIDH ha dicho que
“cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de
cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté
justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia,
debe entenderse contraria al artículo 8.1 de la Convención”37.
A la luz de todo lo expuesto, es evidente entonces que el conjunto de las normas
cuestionadas de la ley 26.854 contradicen y violan el derecho a la tutela judicial
efectiva, y son por ende inconstitucionales. A continuación analizaremos la cuestión
en detalle.
En primer lugar, el conjunto de normas cuestionadas es inconstitucional por
cuanto el régimen de medidas cautelares organizado por toda la ley 26.854 y, en
particular, por sus artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 NADA tiene de
Corte IDH, Caso” Loayza Tamayo Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia”,
1/7/2011, Consid. 40. En igual sentido: casos “Ivcher Bronstein Vs. Perú. Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia”, 24/11/2009, Consid. 17 y 27/8/2010, Consid. 13; “Carpio
Nicolle y otros Vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia”, 1/7/2009
Consid. 14; “Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”,
30/10/2008, Serie C Nro. 187, párr. 116.
35
Corte IDH. “Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas”, 26/11/2008,
Serie C Nro. 190, párr. 95.
36
Corte IDH. “Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas”, 26/11/2008,
Serie C Nro. 190, párr. 95. En igual sentido: Corte IDH, “Caso Yvon Neptune Vs. Haití.
Fondo, Reparaciones y Costas”, 6/5/2008, Serie C Nro. 180, párr. 82.
37
42
“sencillo” “rápido” ni “efectivo”. Por el contrario, dichas normas están dirigidas a
establecer un régimen al que bien le caben todos los antónimos de los adjetivos que el
Pacto de San José de Costa Rica exige instaurar para garantizar la tutela judicial
efectiva, a saber: complejo, lento, no efectivo, y podríamos agregar también:
alambicado, oscurantista, discriminatorio, autoritario y, en suma, inconstitucional.
Adviértase que en virtud de los artículos cuestionados toda medida cautelar contra
el Estado Nacional y sus entes descentralizados en materia contenciosa-administrativa
se vea afectada por las siguientes restricciones inconstitucionales:
a) El artículo 3.4. de la ley 26.854 impide que la medida cautelar coincida con el
objeto de la demanda principal. Esta regla se aparta de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y de todos los tribunales progresistas de nuestro
país que, desde el hito constituido por el caso “Camacho Acosta” (Fallos 320:1633),
han reconocido la necesidad de brindar una tutela anticipada en casos en que exista
un perjuicio irreparable que así lo imponga. Adviértase que sólo mediante la tutela
anticipada, que bien puede llevar a que la cautelar coincida con el objeto de la
demanda principal, es posible cumplir con la finalidad de las medidas cautelares, que
no es otra que prevenir que las sentencias lleguen demasiado tarde, cuando ya su
dictado sea imposible o ineficaz. Es que, sólo mediante la tutela anticipada, es posible
otorgar un recurso sencillo, rápido y efectivo como lo exige el derecho a la tutela
judicial efectiva (cfr. artículo 25.1. del Pacto de San José de Costa Rica).
b) El artículo 4.1. de la ley 26.854 establece la obligación de requerir a la
autoridad pública demandada un informe previo para que se expida sobre el interés
público comprometido, las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida,
y acompañe constancias documentales. De tal modo se destruye uno de los caracteres
esenciales de las medidas cautelares que es su tramitación in audita parte, dirigida a
asegurar con la mayor rapidez y urgencia posible, la efectividad de la medida frente al
peligro en la demora, y a evitar la apertura de una discusión que puede llevar a
frustrar el derecho cuya vigencia se encuentra afectada en el caso.
El hecho de que se permita el dictado de una “medida interina” de ningún modo
abre una esperanza respecto de la sencillez, rapidez y efectividad del régimen. Es que
dicha medida interina sólo puede ser dictada por “circunstancias graves y
objetivamente impostergables” y tendrá eficacia únicamente hasta el momento de la
presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Se
establece así un valladar de difícil cumplimiento para impedir el acceso a la “medida
interina” y además se la acota en el tiempo, hasta el momento en que la autoridad
pública competente presente su informe. Luego de ese momento procesal, la “medida
interina” debería perder su vigencia, aún cuando tampoco se le otorgue al justiciable
la oportunidad de obtener otra medida de similar eficacia. Ello así por cuanto, luego
43
de la presentación del informe de la autoridad pública, podrá ordenarse una vista al
Ministerio Público, y el juez estudiará el pedido de cautelar, trámites que pueden
insumir varios días y aún semanas, sin que exista una “medida interina” vigente que
permita asegurar la vigencia de los derechos afectados que motivaron el pedido
cautelar. De tal modo, la imposibilidad de dictar medidas cautelares inaudita parte, y
las restricciones a las “medidas interinas” constituyen una violación del compromiso
de nuestra Nación reconocer a toda persona un recurso judicial “sencillo, rápido y
efectivo” (cfr. artículo 25.1. del Pacto de San José de Costa Rica).
c) El artículo 5 de la ley 26.854 establece un plazo de vigencia temporal razonable
para todas las medidas cautelares dictadas frente al Estado. Este plazo se debe fijar en
todos los casos bajo pena de nulidad y no puede nunca ser mayor a los 6 meses.
Como fundamento de esta regla, el Mensaje de Elevación de la ley 26.854 citó la
opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la ya remanida causa “Grupo
Clarin S.A. y otros s/ medidas cautelares”, en la que la Alto Tribunal señaló la
necesidad de que en determinados casos se fijen plazos razonables de vigencia para
las medidas cautelares como forma de equilibrar los derechos en juego y evitar
abusos en el dictado de tales medidas. Ahora bien, a partir de un razonamiento válido,
la ley 26.854 ha construido una norma inconstitucional que nada tiene de razonable,
que se aparta de los antecedentes en que pretende fundarse y que viola vulgarmente
el derecho a la tutela judicial efectiva. Es que, a partir de un criterio general de
prudencia vertido por la Corte Suprema para evitar abusos cautelares, el artículo 5 de
la ley 26.854 ha establecido la obligación de fijar en todos los casos un plazo de
vigencia a las medidas cautelares, sin tomar en consideración cuáles son los derechos
en juego en cada caso, la gravedad de la lesión infligida, el peligro en la demora, la
irreparabilidad de los daños ocasionados y las demás circunstancias de cada caso. Y
adicionalmente ha fijado un plazo que, por su carácter exiguo, es absolutamente
irrazonable y carece de todo antecedente. Adviértase que en el caso “Grupo Clarín
S.A.” el plazo de vigencia fue de 36 meses, es decir, 6 veces más que el plazo fijado
en la ley 26.854. Y aún en los casos en que el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación fija un plazo de vigencia a las medidas cautelares, lo hace por 5 años (en el
caso de embargos e inhibiciones). En cambio, el plazo de vigencia 6 meses carece de
toda justificación y antecedente que lo respalde, por lo que sólo cabe concluir que
está dirigido a recortar el derecho a la tutela judicial efectiva. De tal modo, el plazo
de vigencia de 6 meses constituye una violación del compromiso de nuestra Nación
de asegurar un recurso judicial “sencillo, rápido y efectivo” (cfr. artículo 25.1. del
Pacto de San José de Costa Rica) y de “desarrollar las posibilidades del recurso
judicial” (cfr. artículo 25.2.b. del Pacto de San José de Costa Rica).
44
d) El artículo 9 de la ley 26.854 establece que los jueces no podrán afectar los
recursos y bienes del Estado ni imponer cargas personales pecuniarias a los
funcionarios. De tal modo, la ley 26.854 construye un privilegio indebido a favor del
Estado Nacional y aún de los funcionarios públicos, facilitando el incumplimiento
impune de las decisiones judiciales, y el incumplimiento del principio de igualdad
contenido en el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional; y violando el
compromiso de nuestra Nación de “garantizar el cumplimiento por las autoridades
competentes de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (cfr.
artículo 25.2.c. del Pacto de San José de Costa Rica).
e) El artículo 10 de la ley 26.854 impone necesariamente la obligación de todo
justiciable de otorgar una contracautela mediante caución real o personal, prohibiendo
expresamente la caución juratoria. De este modo, la ley 26.854 impone un nuevo
obstáculo a la tutela judicial efectiva, por cuanto, mediante esta exigencia de carácter
patrimonial se violenta el compromiso del Estado de “garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso” (cfr. artículo 25.2.a. del Pacto de San José de
Costa Rica). En rigor, exigir una contracautela gravosa, sin admitir excepción alguna,
y en todos los casos –aún cuando la verosimilitud en el derecho, el peligro en la
demora y el perjuicio irreparable sean evidentes- sólo tiene por finalidad impedir el
derecho a un recurso “sencillo, rápido y efectivo” (cfr. artículo 25.1. del Pacto de San
José de Costa Rica).
f) Por último, los artículos 13, 14 y 15 enumeran un conjunto extremadamente
riguroso de requisitos a cumplir para obtener el dictado de una medida cautelar que
suspenda los efectos de un acto estatal y/o una medida innovativa y/o una medida de
no innovar.
En efecto, a los actualmente aplicados requisitos de verosimilitud en el derecho,
peligro en la demora y, en su caso, perjuicio irreparable, la ley 26.854 agrega un
requisito adicional absolutamente irrazonable: que la decisión cautelar no produzca
efectos jurídicos o materiales irreversibles. Adviértase que, en determinados casos,
los justiciables pueden encontrarse frente a una situación de todo o nada frente a la
violación de sus derechos por parte del Estado: si logran obtener una medida cautelar
que los protege y les evita un perjuicio irreparable muy probablemente dicha cautelar
no permita consumar la violación de sus derechos con posterioridad. En tal caso se
trataría de una decisión “irreversible” pero que fue dictada para evitar un perjuicio
irreparable a quien contaba con verosimilitud en el derecho. Y en tal caso la ley
26.854 pretende que la medida cautelar no sea dictada y que prime la ilegitimidad del
accionar estatal. Entre la irreversibilidad de los perjuicios a los derechos de los
ciudadanos y la irreversibilidad de las decisiones violatorias de tales derechos por
45
parte de las autoridades públicas, la ley 26.854 ha optado por las autoridades públicas,
violando gravemente nuestro orden constitucional. En suma, se trata de un recaudo
inaudito que, en rigor, constituye un gravísimo obstáculo para obtener un recurso
“sencillo, rápido y efectivo” (cfr. art. 25.1. Pacto de San José de Costa Rica).
Adicionalmente el artículo 13.3. establece que la apelación contra una medida
cautelar que suspenda los efectos de un acto estatal tendrá efecto suspensivo (y no
devolutivo como ocurre en todas las medidas cautelares reguladas por el Código
Procesal Civil y Comercial). De tal modo, la ley 26.854 impone un nuevo obstáculo a
la efectividad de las medidas cautelares exigida por el artículo 25.1. del Pacto de San
José de Costa Rica, permitiendo que éstas queden meramente libradas a la voluntad
de las autoridades públicas de interponer una apelación.
En suma, adviértase que en sus artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15, la ley
26.854 construye un régimen de cautelares específico contra el Estado Nacional, que
requiere citar en forma previa al demandado para que se expida sobre la petición,
impone una contracautela necesariamente gravosa, impide ejercer una tutela
anticipada, otorga un privilegio a los bienes del Estado y de sus funcionarios,
enumera requisitos extremadamente rigurosos para el dictado de la cautelar, somete
su eficacia a la voluntad de las autoridades públicas de interponer un recurso de
apelación y, para el caso que se haya podido sortear todos los obstáculos establecidos,
fija un exiguo plazo de vigencia, obligando a reeditar la discusión sobre su
admisibilidad y procedencia cada 6 meses.
Se advierte entonces que, en su voracidad por limitar las medidas cautelares
contra el Estado, la ley 26.854 ha construido un régimen cuya complejidad, lentitud y
falta de efectividad necesariamente impone que se lo declare inconstitucional.
En segundo lugar, los artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la ley 26.854 son
inconstitucionales por cuanto establecen, para los actos cometidos por las autoridades
públicas, un régimen diferencial discriminatorio extremadamente más gravoso y
restrictivo que el régimen general previsto en el Código Procesal Civil y Comercial.
Esa discriminación entre sujetos demandados en un proceso cautelar, si bien se la
intentó justificar en el Mensaje de Elevación de la ley con alusiones genéricas al
interés público, la autonomía del derecho administrativo y la preponderancia del
Estado sobre los particulares, no constituye más que una discriminación autoritaria,
reñida con una visión progresista de los derechos humanos y, en lo que importa al
presente, violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva.
Es que el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica establece que el
derecho a un “recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo” es
reconocido aún cuando las violaciones de derechos sean cometidas por “personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Es decir, no es
46
constitucionalmente admisible estructurar un recurso alambicado, complejo,
oscurantista y autoritario para obstaculizar el ejercicio del derecho a la tutela judicial
efectiva frente al accionar de las autoridades públicas. Y si bien no es
constitucionalmente admisible, los artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la ley
26.854 lo han pretendido hacer, y es por ello que corresponde declarar su
inconstitucionalidad.
En tercer lugar, los artículos 3.4., 4.1., 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la ley 26.854 son
inconstitucionales por cuanto pretenden efectuar una discriminación indebida
entre las personas amparadas por el derecho a la tutela judicial efectiva.
Conforme se ha señalado, el artículo 25.2.a. garantiza “a toda persona” el
derecho a interponer un recurso sencillo, rápido y eficaz. Consecuentemente, no
existe ni debe existir distinción alguna para ejercer la tutela judicial efectiva en los
casos en que se violen los derechos fundamentales de una persona reconocidos por la
Constitución, la ley o la Convención Americana de Derechos Humanos.
Sin embargo, la ley 26.854 construye un régimen que efectúa distinciones
indebidas entre las personas afectadas, los derechos afectados y los procesos
tramitados. En efecto, la ley 26.854 distingue entre las medidas cautelares solicitadas
contra y por el Estado, entre las medidas cautelares solicitadas en cualquier tipo de
proceso y las solicitadas en los procesos de amparo, y entre las medidas cautelares
vinculadas o no con situaciones de vulnerabilidad.
En relación a este último punto, la ley 26.854 pretende aliviar sus exigencias
rituales cuando “se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el
proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” y
“cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”. Ahora bien, de tal modo la
ley 26.854 sólo profundiza su inconstitucionalidad por cuanto efectúa una
discriminación absolutamente irrazonable e, incluso incompleta.
Es absolutamente irrazonable porque no se comprende por qué los sectores que no
son socialmente vulnerables deben ver restringidos sus derechos a una tutela judicial
efectiva. La vulnerabilidad no es un criterio que permita discriminar válidamente a
los fines de garantizar o no garantizar el cumplimiento mínimo de un derecho tan
fundamental como el derecho a la tutela judicial efectiva.
Y la discriminación efectuada por la ley 26.854 es incompleta por cuanto el
universo de situaciones que requieren de normas flexibles para el acceso a la justicia
no está únicamente limitado a los supuestos identificados por la ley 26.854. Ni
siquiera la inclusión de la afectación de “la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos” es suficiente para permitir la incorporación de
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todo el universo de situaciones susceptibles de ser amparadas por normas más
benignas y flexibles.
Adicionalmente, debe destacarse que la vulnerabilidad tampoco es definida ni
identificada sino que sólo se exige que sea “acreditada en el proceso”. Ello implica
que el “vulnerable” debe acudir al Poder Judicial y, previo a obtener una decisión que
coadyuve a garantizar sus derechos, debe demostrar en el expediente que es
“vulnerable”. Es decir, la ley 26.854 contempla al “vulnerable” pero lo obliga a
victimizarse una vez más mediante la acreditación de su “vulnerabilidad”. Así de
absurdo y macabro es el sistema que la ley 26.854 pretende establecer.
E. Subsidiariamente plantea cumplimiento de los requisitos de la ley 26.854.
Por último, para el aún más hipotético e improbable caso que V.S. considere que
todos o algunos de los artículos mencionados de la ley 26.854 son constitucionales,
de todos modos señalamos que la presente petición de medida cautelar cumple con
los requisitos exigidos por la referida ley, cualquiera sea el régimen de dicha ley que
se pretenda aplicar en este caso.
Hemos señalado que la ley 26.854 distingue –en forma irrazonable,
discriminatoria y por ende inconstitucional- entre cautelares vinculadas o no a
situaciones de vulnerabilidad.
Y también hemos señalado que la ley 26.854 considera que existe una situación
de vulnerabilidad cuando “se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados
en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria”
y/o “cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”. En el presente caso nos
encontramos ante un supuesto en que se encuentra comprometida la vida digna, la
tutela judicial efectiva y el derecho a obtener una resolución en un plazo razonable,
conforme la Convención Americana de Derechos Humanos y, por ende, se debe regir
por las normas de la ley 26.854 para situaciones de vulnerabilidad.
En efecto, en el presente caso, al discutirse la integración y modo de elección de
los integrantes del Consejo de la Magistratura, se encuentra comprometida la
independencia de los jueces y, en suma, la existencia o no de una forma de gobierno
republicana y democrática.
Al respecto basta con destacar que el propio preámbulo de la Convención
reafirma el “propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las
instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Asimismo, los
artículos 8° y 25° de la Convención establecen como requisito para toda construcción
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de una república democrática, la existencia de jueces y tribunales “competentes,
independientes e imparciales”.
Por ende, como no existe vida digna sin república y sin democracia, en el presente
caso, en que se discute la vigencia de nuestra república y del Estado constitucional de
derecho, es indudable que encuentra comprometido la “vida digna conforme la
Convención Americana de Derechos Humanos”.
Consecuentemente, al tratarse el presente caso de una situación de vulnerabilidad,
destacamos que la presente petición de medida cautelar cumple con los requisitos
exigidos por la ley 26.854.
En segundo lugar conforme lo exigido por el artículo 3.2 de la ley 26.854, durante
todo el desarrollo de nuestro escrito hemos indicado de manera precisa y clara el
perjuicio que se procura evitar (la violación de las normas constitucionales sobre
Consejo de la Magistratura con la consiguiente afectación de nuestra república y de
nuestra democracia), la actuación estatal que lo produce (los artículos 2º, 4º, 18º y 30º
de la ley 26.855) y el tipo de medida que se solicita (la suspensión de los artículos
mencionados hasta tanto se dicte sentencia definitiva que haga cosa juzgada en autos).
A su vez, a continuación detallaremos el cumplimiento de los requisitos que
corresponden a la medida requerida.
En tercer lugar, la medida cautelar solicitada no coincide con el objeto de la
demanda. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de los
artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855. En cambio, la medida cautelar tiene por
objeto que se suspendan los efectos de los referidos a la convocatoria a elecciones
primarias y generales de candidatos a consejeros del Consejo de la Magistratura hasta
tanto se dicte sentencia definitiva que haga cosa juzgada. Los efectos de una y otra
petición son distintos y por ende los objetos de una y otra petición son diferentes
Adviértase además que la propia ley 26.854 en su artículo 13° reconoce la posibilidad
de que se dicten medidas cautelares que suspendan los efectos de una ley. Por ende,
es la propia ley 26.854 la que reconoce que los pedidos cautelares de suspensión de
los efectos de una ley, o aún de un acto administrativo, no se encuentran prohibidos
por existir algún grado de coincidencia entre el objeto de la cautelar y el objeto de la
demanda.
En cuarto lugar, atento tratarse de una situación de vulnerabilidad, la presente
medida cautelar puede tramitarse y decidirse sin informe previo de la autoridad
pública demandada, conforme lo habilita el artículo 4.3. de la ley 26.854.
En quinto lugar, atento tratarse de una situación de vulnerabilidad, conforme el
artículo 5°, párrafo 2°, tampoco es un deber de V.S. fijar un límite razonable para la
vigencia de la medida cautelar solicitada. Consecuentemente, bien puede V.S.
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mantener la vigencia de la cautelar hasta tanto se dicte sentencia definitiva que haga
cosa juzgada en la presente causa y así solicitamos que lo haga.
En sexto lugar, de acuerdo al artículo 10.2, V.S. puede fijar una caución juratoria,
sin necesidad de exigir una caución real o personal. A tal efecto, dejamos desde ya
planteada y constituida dicha caución juratoria.
En séptimo lugar, destacamos que se encuentran reunidos en el presente caso
todos los requisitos exigidos por el artículo 13 para el dictado de una cautelar que
suspenda los efectos de una ley, a saber:
a) Se ha destacado y acreditado que el cumplimiento o ejecución de los artículos
2°, 4°, 18° y 30° de la ley 26.855 ocasionará un perjuicio irreparable consistente en la
organización y celebración de las elecciones primarias para elegir integrantes del
Consejo de la Magistratura y en la posterior constitución del referido órgano del
Poder Judicial en forma absolutamente contraria a la Constitución Nacional. Se trata
de un caso en el que la Constitución se debe respetar, y si no se la respeta se debe
actuar enérgicamente para frenar su atropello, porque cualquier decisión tomada en
forma tardía será ineficaz para reparar los graves perjuicios institucionales, políticos y
sociales ocasionados.
b) Se ha señalado la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y la
verosimilitud de la ilegitimidad alegada. En efecto, durante todo el desarrollo
efectuado en el cuerpo de la presente demanda se ha señalado la existencia de una
grave inconstitucionalidad en los artículos 2º, 4º, 18º y 30º de la ley 26.855,
inconstitucionalidad que los fulmina y los torna nulos de nulidad absoluta e insanable.
c) Se ha demostrado que nuestra pretensión cautelar -como en verdad toda nuestra
presentación- está impregnada íntimamente por el interés público. El interés público
máximo consiste en el respeto de la Constitución Nacional, nuestra norma
fundamental que reconoce todos nuestros derechos como ciudadanos y organiza todas
las garantías institucionales para desarrollarnos como sociedad. Si la Constitución es
violada, como lo hacen los artículos cuestionados de la ley 26.855, el interés público
se ve seriamente afectado, y es preciso que V.S. lo resguarde haciendo lugar a la
medida cautelar solicitada.
d) Advertimos que la suspensión judicial solicitada no producirá efectos
jurídicos o materiales irreversibles. En efecto, aún en el imposible supuesto de que
luego de ordenada favorablemente la cautelar, la acción de fondo sea finalmente
rechazada, los efectos jurídicos y materiales de la suspensión judicial solicitada
podrán ser revertidos sin ningún inconveniente, mediante la organización y
celebración de la elección de integrantes del Consejo de la Magistratura y la posterior
constitución del referido órgano del Poder Judicial conforme los artículos cuya
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constitucionalidad se cuestiona. Adicionalmente, el Consejo de la Magistratura se
encuentra constituido y con mandato vigente su actual integración.
Para un desarrollo más extenso de los argumentos aquí introducidos, y de modo
de evitar reiteraciones, nos remitimos a todo lo dicho en el cuerpo del presente escrito
y puntualmente en el punto C de la presente sección dirigida a solicitar el dictado de
una medida cautelar.
En octavo lugar señalamos que al tratarse de una solicitud de suspensión de los
efectos de una ley, no es necesario agotar la vía administrativa y mucho menos seguir
el procedimiento de solicitud de suspensión de los efectos del acto ante la
Administración establecido en el artículo 13.2. de la ley 26.854.
En noveno lugar, desde ya destacamos que, al tratarse de un supuesto de
vulnerabilidad, todo recurso que eventualmente se interponga tendrá efecto
devolutivo, y no suspensivo, tal como lo admite el artículo 13.3. de la ley 26.854.
Finalmente, aún en el hipotético caso que V.S. no sólo considere que la ley
26.854 es constitucional en los artículos cuestionados por el presente, sino que
también decida que no estamos en un caso que involucra una situación de
vulnerabilidad, igualmente destacamos que la presente petición de medida cautelar
cumple con los requisitos exigidos por la ley 26.854.
En efecto, además de todo lo señalado en el punto precedente, destacamos cuanto
sigue:
a) La medida cautelar solicitada debe ser dictada in audita parte como una
“medida interina” admitida por el artículo 4.1., párrafo tercero, de la ley 26.854. Ello
así por cuanto, ante la promulgación de la convocatoria a elecciones primarias para la
elección de candidatos a Consejero de la Magistratura conforme un régimen
evidentemente inconstitucional, nos encontramos con circunstancias graves y
objetivamente impostergables que imponen el dictado de una cautelar urgente que
evite la consolidación de un perjuicio irreparable.
b) La medida cautelar solicitada debe ser dictada fijando como plazo de su
vigencia el máximo permitido por el artículo 5° de la ley 26.854 -6 meses-, por
cuanto sólo de ese modo se permite avanzar adecuadamente con la acción de fondo
sin interferencias del proceso cautelar. Una vez vencido dicho plazo, para el caso que
aún no se haya dictado sentencia definitiva, dejamos desde ya planteada nuestra
solicitud de prórroga del plazo de vigencia conforme lo admite el propio artículo 5°
de la ley 26.854.
c) Nuestra representada cumplirá con la caución que V.S. disponga conforme el
artículo 10° de la ley 26.854. A tal efecto, solicitamos que, al momento de fijar el
monto de la caución y el modo de constituirla, tenga en cuenta la evidente
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configuración en la presente solicitud cautelar de los requisitos de verosilimitud en el
derecho, peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio alegado.
d) Por último, para el caso que se interponga un recurso contra la decisión que
haga lugar a la medida cautelar solicitada, desde ya dejamos planteado que la norma
del artículo 13.3. de la ley 26.854, interpretada en forma concordante con el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación conforme el artículo 18 de la ley 26.854, no
impide que, por las circunstancias del presente caso, y en virtud de las facultades
directorias del proceso con que cuenta V.S., el recurso sea concedido con efecto
devolutivo (y no con efecto suspensivo).
En síntesis, por todas las razones expuestas, solicitamos que V.S. que en forma
urgente dicte una medida cautelar inaudita parte que suspenda la convocatoria a
elecciones primarias y a elecciones generales para elegir los académicos y científicos y
los representantes de los jueces y de los abogados de la matrícula federal en el Consejo
de la Magistratura de la Nación, para el 11 de agosto y el 27 de octubre de 2013,
respectivamente.
IX
RESERVA CASO FEDERAL
Hacemos expresa reserva del caso federal para ocurrir ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por estar en juego la interpretación de normas de inminente
carácter federal, entre otras, los artículos 1°, 18° y 114° de la Constitución Nacional; el
art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales; el artículo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la
ley 26.855; y por existir notoria gravedad institucional, pues están comprometidas las
instituciones básicas del sistema republicano de gobierno y los principios y garantías
consagrados por la Constitución Nacional.
X
PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos a V.S.:
1) Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio indicado en el
exordio;
2) Se imprima a las presentes actuaciones un procedimiento abreviado de conformidad
a lo solicitado en el capítulo VI;
3) Se otorgue en forma urgente la medida cautelar solicitada en el capítulo VIII y, en
consecuencia, se suspenda la convocatoria a elecciones primarias y a elecciones
generales para elegir los académicos y científicos y los representantes de los jueces y
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de los abogados de la matrícula federal en el Consejo de la Magistratura de la
Nación, para el 11 de agosto y el 27 de octubre de 2013, respectivamente;
4) Se tenga presente la reserva del caso federal;
5) Oportunamente, se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18° y 30°
de la ley 26.855 y, en consecuencia, se disponga la nulidad y se deje sin efecto la
convocatoria a elecciones primarias para elegir candidatos a representantes de los
jueces del Poder Judicial de la Nación, de los abogados de la matrícula federal y de
los académicos y científicos en el Consejo de la Magistratura de la Nación; como así
también la convocatoria a elecciones generales para elegir tales representantes;
6) Subsidiariamente, para el improbable caso en que V.S. no declarara la
inconstitucionalidad de los artículos que han sido impugnados, solicitamos que se
declare inconstitucional el artículo 18 de la ley 26.855 en cuanto dispone que a
los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta de la categoría de consejeros del
Consejo de la Magistratura con la de legisladores nacionales en cada distrito, se
requiere la comprobación de la existencia de que en al menos 18 de los 24
distritos, la mencionada adhesión se realiza exclusivamente con agrupaciones de
idéntica denominación.
Quiera V.S. tener presente lo expuesto y proveer de conformidad que,
SERÁ JUSTICIA
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