TOMO 14 letra H Grupo 10

dios y modos de comisión. La concausa en
ya arbitraria sino ofensiva. Bastaría para
el homicidio. Sujetos pasivo y activo del
comprenderlo así, la directa dependencia
homicidio. Tentativa de homicidio. Homici—más o menos disimulada— que esos orgadio resultante de un tratamiento médiconismos administrativos a quienes se conquirúrgico. Homicidio - suicidio. Homicidio
piadoso. Psicología del homicidio. Homicifían funciones jurisdiccionales, tienen del
dio calificado por agravación. Homicidio caPoder ejecutivo. Se rompe así el principio
lificado por el vinculo entre la víctima y
del equilibrio de la división de Poderes y ni
el victimario. Homicidio calificado por el
móvil o motivo: a) Impulso fie perversidad
siquiera se gana en rapidez en la tramitabrutal; b) Precio o promesa remuneratoria.
ción del litigio. Es sabido que en esos tribuHomicidio calificado por ei modo de ejenales administrativos especiales, el desarrocución: a) Premeditación; "o) Alevosía; el
llo del litigio es tan lento y frecuentemente
Ensañamiento. Homicidio calificado por el
medio
empleado: a) Sevicias graves; b) Vemucho más lento que en los tribunales orneno; e) Medio catastrófico. Homicidio cadinarios.
lificado por conexión con otro detito. HoEl reglamento de la ley 14.394 ha sido tammicidio calificado por atenuación. Homicibién y justamente criticado porque para la
dio en estado de emoción violenta. Homicidio preterintenclonal. Infanticidio. Homiconstitución del bien de familia se prescinde
cidio culposo. Homicidio en riña.
de la intervención de escribano público.
Cuando se discutió el proyecto de reglamenDenominación y definición del delito de
to de aquella ley el miembro que actuaba homicidio. En el homicidio, el bien jurídico
en representación del Cotegio de Escriba- protegido es la vida humana, que es el bien
nos de la Capital, votó en disidencia; y más importante, no sólo porque el atentado
más tarde el consejo Federal del Notariado contra la misma es irreparable, sino tamArgentino manifestó públicamente su dis- bién porque la vida es ¡a condición necesaconformidad con e] decreto, ya que enco- ria para sentir su grandeza y disfrutar de
mendar al Registro de la Propiedad, que no los restantes bienes. De ahí que- los Códigos
es sino una dependencia establecida a los destinen sus más graves penas a la reprefines de la publicidad de los derechos reales, sión de este hecho. Lo expuesto no implica
la organización de una oficina para atender desconocer que también hay un interés del
a todo lo relativo al bien de familia, signi- Estado por la seguridad de sus habitantes
fica concederle atribuciones que no le co- y que asimismo existe de por medio un inrresponden y que están vinculadas con, res- terés demográfico.
tricciones del dominio. En opinión del ConEl homicidio es un delito instantáneo, de
sejo Federal del Notariado, la constitución acción pública, de daño, material, y que se
del bien de familia debe ser hecha por es- puede cometer por acción o por omisión.
critura pública, no sólo en cumplimiento
Los latinos denominaban a este delito hode prudentes normas del Código civil, sino micidium y Las Partidas lo definían como
también por la garantía que supone la in- matamiento de home (Partida VII, título
tervención notarial en el saneamiento del VIH, Ley 1), de donde derivó homecillo.
dominio y de la posesión de inmuebles. En
En varios fueros españoles, el de Cuenca
apoyo de su criterio señala que en la VIII por ejemplo, se decía omezillo; en el Códice
Jornada Notarial Argentina se aprobó por valentino, omnezillo; en el Códice conquenunanimidad la siguiente declaración: "Que se, omecillo; en éste y en el de Heznatoraf,
el acto jurídico de constitución de un bien omjcidío; el último de los citados empleaba
de familia importa una modificación que asimismo los términos de homjcidio y omerestringe las condiciones del dominio de los cidio.
bienes inmuebles. Que tales actos por disA la definición común de que el homicidio
posición expresa del Código civil, son de la es la muerte de un hombre cometida por
esencia propia de la competencia notarial, otro hombre (i), se contrapone la de Vanpor lo que los términos de la ley que se nini, quien usa la definición de Carmignani:
trata de reglamentar no pueden alterar di- "la muerte de hombr^ ocasionada por el ilícho régimen sin violación de las normas cito comportamiento de otro hombre" ( 2 ) .
constitucionales en vigor". (V. BIEN DE FAEn el mismo sentido, Puglia considera,
MILIA) .
según lo hace Carrara, que define este delito
como la "destrucción del hombre injustaHOMICIDA. ,(V. HOMICIDIO.)
mente cometida por otro hombre" ( 3 ), que
HOMICIDIO.* SUMARIO: Denominación y definición del delito de homicidio. Antecedentes históricos. Penalidad y legislación
del homicidio. El elemento subjetivo. El
cuerpo del delito y la importancia de 1»
pericia en el homicidio. Causalidad, me* Por el Dr. BIGARDO LEVENE (hijo).
(1) Impaílomeni, O. B., L'omicidio nel ¡íiritto pénale, pág. 2, Torino, 5.899; Alimeaa, B.,
"Del dilítti canteo la persona", en Enciclopedia
del dirítto pénale italiano, de Enrico Pessina, vol.
IX, pág. 381, Milán, 1909; Gómez, S., Tratado áe.
Derecho Penal, t. Z, pág. 11. Bs. Aires, 1939.
(2) Vannini, O., II delitto di omicidio, pág. í,
Roma, 1935.
(3) Carrara, F., Programa del curso de Derecho
conviene agregar la palabra "injusto" a la
definición para que no abarque el homicidio
cometido en legitima defensa, la muerte de
un horqbre por el verdugo, la que se produce
en la guerra y otras, y define el homicidio
doloso como "la muerte voluntaría e injusta
de un ser humano" (*).
Carrara indica corno excepción, dentro del
homicidio legal, el acto de] verdugo que
masacra bárbaramente al condenado, en vez
de matarlo de un golpe. El maestro italiano
da un caso de homicidio legítimo, consistente en las "tallas", o premios, que se mantuvieron mucho tiempo en el Estado pontificio
y en Ñapóles, y que surgieron en los viejos
Estatutos, ante la impotencia de los gobiernos de luchar contra los bandidos. Hasta
el derecho canónico las aceptó, llegando a
absolver el sacerdote al que mataba a un
bandido, que se llamó "muerto vivo". Primero se prohibió ayudar a los bandidos;
después se permitió a cualquiera capturarlos; más tarde se dio permiso para matarlos; y finalmente, se prometieron premiosy la impunidad a quien les diese muerte ( 5 ).
Este agregado de la palabra injusto, está
de más, ya que la injusticia es la cafacterística de todo delito, y aceptarla en el homicidio, implicaría convenir en que debe incorporarse como elemento a los otros hechos
ilícitos que el Código enumera.
Desde el momento que el hecho está previsto en la ley penal, cometerlo implica infringir ésta y una ilicitud. Porque de lo contrario habría que agregar el elemento injusto a aquellos otros modos de obrar o de
conducta que la ley penal contempla en los
distintos delitos. Habría que decir que el
apoderamiento en el delito contra la propiedad debe ser injusto; que el rapto debe
ser injusto. Es una redundancia, pues basta
que la ley considere que un determinado
modo de obrar es ilícito, y lo castigue, para
que de por sí surja su ilicitud. Las normas
generales nos guían por el buen camino.
Y no es necesario agregar adjetivos calificativos.
Antecedentes históricos. Se ha dicho con
razón, que la historia del homicidio es, en el
fondo, la misma historia del Derecho penal.
En efecto, en todos los tiempos y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la
vida del hombre fue el primer bien jurídico
tutelado, antes que los otros, desde el punto
de vista cronológico, y más que los restantes, teniendo en cuenta la importancia de
los distintos bienes.
criminal, parte especia!, vol. III, pág. 42, Bs. Aires,
19-15.
(4) Puglia, F-, "Delitti contro la persona", en
Traííato di Diritto Pénale (vol. VI), de Zerboglio,
Fiarían, Pozzollni, Viazzi, Puglia, Sighele, página 19, 1903.
(5) Carrara, ob. cit., vol. ni, págs. 39 y sigs.
De ahí pues, que ya en el Código de Hamurabi se destinaran varios artículos, del
192 al 214, al homicidio; se contemplara el
uxoricidio por adulterio y se distinguieran
las víctimas según sus oficios.
También las leyes de Manú consideraban
la casta del matador, según fuera brahmán
(sacerdote o sabio), chatria (guerrero o
magistrado), vasia (mercader, labriego o
artesano), sudra (criado), o paria. Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y distinguían el homicidio voluntario del involuntario, como el de la mujer
y el del niño.
En Egipto, se diferenciaban el parricidio
y el filicidio del homicidio simple. Entre los
hebreos se distinguían el homicidio voluntario del involuntario. La sanción era la misma, fuese la víctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, podía encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existían, tres en Canaan
y tres en el Jordán, donde quedaba allí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los
parientes que querían vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se conseguía descubrir
al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas.
En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de hombre libre o de
esclavo.
Se preveía la tentativa de homicidio; los
cómplices tenían la misma pena que el autor
principal. No se castigaba la muerte cometida en defensa propia.
El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero en parte se lo
permitía en Esparta, donde el padre podía
eliminar al hijo de físico pobre desde el
Taigeto. El parricidio podía ser perseguido
por cualquier ciudadano, mientras el autor
de un homicidio simple sólo podía ser acusado por los parientes próximos de la víctima. El envenenamiento también se preveía especialmente. ,
Desde la época de Numa tuvo en Roma
leyes que castigaban el homicidio, que en
una primera época se llamó parricidium,
palabra que posteriormente tomó su actual
significado. Conforme a lo dispuesto en la
ley de las Doce Tablas, era lícito matar
los hijos deformes desde la roca Tarpeya, así
como también al ladrón nocturno. La lex
Cornelia de sicariis et de veneiiciis del año
671, bajo Sila, castigaba especialmente al
homicidio por precio y a los envenenadores
y hechiceras, así como a los que preparaban
veneno, y distinguía el homicidio doloso del
culposo y casual, que no se sancionaba.
La ley Pompeya de parricidio, del año 701,
limitó el concepto de este último y la ley
Julia de adulterio' permitió que el padre
de la adúltera la matara de inmediato en
caso que no lo hiciera el marido.
Se discute si se incriminaba la tentativa;
se preveía el homicidio culposo, la participación y el homicidio en riña. De modo, pues
que el Derecho romano contemplaba con
precisión las circunstancias de agravación
y atenuación de la pena.
Él Derecho germánico admitía la venganza y la composición, pues la familia del
muerto podía vengar el homicidio, salvo <jue
se conformase con una cantidad de dinero
que variaba según la condición social de la
víctima, y de la que una parte, el "Fredum"
(Friedensgeld, dinero de la paz), correspondía al Estado, y la otra, el "Wehrgeld", a la
familia de aquella.
Se distinguía el homicidio temerario del
provocado, o sea, el cometido en legítima
defensa, y el infanticidio.
En Inglaterra, en un principio se imponía
pena de multa al homicida, para indemnizar
a la familia del muerto, sistema que se mantuvo durante los reinados de Guillermo el
Conquistador y Enrique I, pero bajo este
último se distinguían algunos homicidios
por su mayor castigo, especialmente el del
señor a manos del vasallo, llamado petty
treason, que tenía pena de muerte agravada
por tormentos, lo mismo que la del marido
a manos de su mujer y la de un obispo por
un inferior o un seglar.
En el Derecho canónico se preveía el homicidio preterintencional como lesión grave,
pero se lo castigaba como homicidio, y también había una tímida referencia a la concausa, desde que se disponía que en caso de
duda sobre sí el golpe era mortal y el ofendido moría por una causa extraña, le correspondía decidir al juez.
El delito era calificado por el parentesco
y el envenenamiento se consideraba una especie de magia; se distinguía el homicidio
voluntario del causal y no se tomaba en
cuenta la condición de la víctima. No se
castigaba el cometido en legítima defensa
ni la muerte del ladrón nocturno.
En el Derecho español, el Fuero Juzgo del
siglo vn (Líber Judlciorum), dedica el Título V del Libro VI a las "Muertes de los
Homines" y distingue el homicidio involuntario, el proveniente de actos ilícitos y el
voluntario. En el primer caso no debía castigarse como homicidio cuando no se ha
cometido por odio o malquerencia, como
ocurre con el maestro, padre o señor que
castigaban a sus subordinados. Si se causaba
a la víctima una pequeña herida y moría,
se castigaba como homicidio. También preveía el hecho del que mataba empujando o
por juego o en riñai
El Fuero Viejo de Castilla del siglo xm
sancionaba el homicidio en el Título I del
Libro Segundo.
El Fuero Real, de 1255, en el Título XVII,
consideraba el hecho cometido en legítima
defensa, cuando la víctima fuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana
del matador, si se tratare de ladrón nocturno, o se matare por ocasión o socorriendo
a su señor.
Dintingue el homicidio alevoso, el preterintencional, el cometido por ocasión y
por juego.
Las Partidas de AMonso el Sabio, de 1256,
en la Séptima Partida, Título VIII, definen
el homeciello como cosa que jasen los homes á las vegadas a tuerto et'a las veces-a
derecho y como formas del mismo prevé el
injusto, con derecho y de ocasión. No se
sanciona el cometido en defensa del honor
o en legítima defensa, ni en la persona de]
ladrón nocturno por defender a su señor.
Tampoco al loco, desmemoriado o menor
de diez años y medio de edad.
Fija la sanción del que con castigos mata
al hijo, al siervo o al discípulo.
El ordenamiento dé Alcalá de 1348, dedica
el Título XXU a los omecillos, y la Novísima
Recopilación de 1805 contempla el homicidio simple, el justificado, el alevoso, el cometido en la Corte, o por medio de incendio
o en ocasión del robo.
En las Indias se aplicaban las mencionadas leyes, en el jorúen preestablecido por el
Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro y
Nueva Recopilación de Leyes de Castilla, y
por lo tanto la Recopilación de Indias de
1680 prácticamente no contiene disposiciones referentes al derecho de fondo, en este
caso, el penal, no obstante que en el Libro
VII Título VIII, trata de los delitos y penas
y su aplicación en 28 leyes y se refiere a
algunos de ellos pero no al homicidio; podemos tan solo citar una ley de la misma
que ordena a los jueces no aceptar la composición' de los delitos, salvo que no hubiese
de poivmedio un interés general.
Penalidad y legislación del homicidio. En
el antiguo Derecho, especialmente en el Código de Hammurabi y en las Leyes de Manú,
el homicidio se sancionaba con la pena de
muerte y la composición, así como también
predominaba con respecto a este delito la
ley del talión. La primera se aplicaba asimismo en Egipto y entre los hebreos. En
aquel país se sometía primero al parricida
a suplicios, pues le cortaban lonjas de carne,
lo colocaban sobre espinas y lo mataban a
fuego lento. Al filicida se lo dejaba en la
plaza pública tres días con su hijo muerto
en brazos, hasta que se descompusiese el
cadáver.
Entre los hebreos, el homicidio voluntario
tenía pena de muerte por las leyes de Moí-
sés, ésta se cumplía apedreando o decapi- gían en América, su aplicación fue modetando al acusado, aserrándole el cuerpo o rada por los jueces y excepcionalmente se
tirándoles metales calientes en la boca.
llegó a la pena de muerte.
En Atenas se castigaba este delito con la
Los Estatutos italianos de los siglos xm
muerte, exilio, confiscación de bienes y pri- y xiv establecían la pena pecuniaria. Por
vación de los derechos religiosos y políticos. ejemplo, el de Lúea, del año 1308, fijaba una
La tentativa se sancionaba con destierro y multa de dos mil liras, más otras quinientas
confiscación y el homicidio involuntario si el homicidio se cometía de noche, y dostenía un año de destierro y el envenena- cientas liras más si tenia lugar en la propia
miento pena de muerte, aunque la víctima casa de la víctima.
no falleciera de inmediato.
Los Estatutos italianos de los siglos xv
En Roma se punía el parricidio arrojan- y xvi impusieron en cambio la pena de
do al Tibet al autor del mismo, dentro de muerte.
un saco de cuero, con un perro, un gallo, una
La Constitución Carolina de 1523, castivíbora y un mono, para que no contaminara gaba el homicidio simple, que ella llamaba
el suelo. En los primeros tiempos se casti- cometido por resolución instantánea, con la
gaba con la pena de muerte el homicidio 'decapitación, y al calificado, que era el preintencional y con la expiación el casual.
meditado, con el suplicio de las ruedas o
La Ley Cornelia dispuso la muerte para el tenazas. Carpzovio limitó el suplicio al hohomicidio doloso. Se sancionaba igual la micidio con fin de lucro ("Práctica Crimiparticipación que la autoría, más levemente nalis"), excediendo si se quiere, la labor del
el homicidio en riña y con ceremonias ex- intérprete, pero suavizando la penalidad.
piatorias el culposo.
De la pena de muerte con suplicios y torComo ya hemos dicho, la composición y mentos para los homicidios graves, se pasó
la venganza predominan en el Derecho ger- a la de muerte sin ellos, para los graves,
mánico. El matador debía pagar el Wehr- y a las penas menores para los simples.
geld a la familia, y el Fredum a la autoriUna ley de Ñapóles de 1823, ordenaba al
dad, .como garantía de paz. En determinada condenado por homicidio a pena temporal,
época se castigó con la muerte el infanti- que después de cumplirla se alejase treinta
cidio, o sea, más gravemente que el homi- millas del domicilio de los ofendidos, o sea
cidio simple.
de los parientes del muerto.
Bajo la influencia de Beccaria, Toscana
El Derecho canónico no aplicaba la pena
de muerte; disponía la excomunión y la abolió la pena de muerte el 30 de noviembre
penitencia pública, y si el autor era ecle- de 1786.
Ya anteriormente la obra de Beccaria
siástico, lo castigaba con deposición y clauhabía sido traducida en España en el año
sura perpetua.
En Francia en la época de San Luis (año 1774, y en 1776 e!.rey Carlos III envió una
comunicación al Consejo Real, que estu1270) , se estableció la pena de horca.
Bajo Enrique VII en Inglaterra se mataba diaba la reforma de la legislación, recomendándole que viese la posibilidad de sua los envenadores en agua hirviendo.
En el Fuero Juzgo, si había circunstan- primir la pena de muerte.
Austria imitó la actitud de Toscana, sucias agravantes, se castigaba el homicidio
con pena de muerte, lo mismo que el vo- primiendo el 13 de enero de 1787 la pena de
luntario, y además se aplicaba tormento, muerte, pero ella fue restablecida por el
si se empleaba veneno. Se sancionaba con Código penal de 1803.
multa -si la muerte se produíca empujando
En Francia fue abolida el 4 de brumaa la víctima y haciéndola caer o en riña. rio del año iv, pero la ley del 8 de nevoso
Si mataba el siervo por orden de su Señor, del año x, la declaró nuevamente en vigenéste sufría la pena de muerte y aquél la de cia, hasta que el Código penal francés de
los azotes. Si se mataba a un pariente, el
1810 la limitó a los casos de homicidio caautor moría en la forma que había matado. lificado.
Los Fueros municipales imponían unos
Actualmente la pena de muerte ha quela pena de muerte y otros la composición.
dado limitada al homicidio agravado en
La pena de muerte también era la que Francia,' Bélgica, Turquía y Luxemburgo,
establecía el Fuero Real, pero si el homi- castigándose en general el homicidio simcidio se producía a traición, el autor era ple con prisión perpetua.
arrastrado y ahorcado.
En cuanto a la legislación contemporánea,
Las Partidas imponían el destierro para varios Códigos al tratar el homicidio, conel homicidio por imprudencia y la pena de templan también el elemento intencional:
muerte para el homicidio injusto. El pa- los de Francia, Portugal, Hungría y algunos
rricidio era castigado como en el Derecho americanos.. No tratan ese elemento los Códigos de España, Centro América, Chile,
lío Gastante <\ue \as \e-jes españolas xe- M.éx\co, Btasil •
El Código de Turquía indica el medio con
el que puede darse muerte y también legisla la tentativa, la participación y las
excusas, no obstante que son instituciones
de la parte general. Asimismo se trata en
este delito la tentativa en los Códigos de
Austria y Finlandia.
En los de Alemania, Suecia y Dinamarca,
se incluye la excusa de la provocación; en
el de Ecuador, el error in personam; hablan
de la ilegitimidad del homicidio los de Méjico y Noruega.
En Inglaterra se distingue el murder, o
sea el homicidio voluntario, simple, que requiere la intención de matar, o aunque esta
falte, cuando se quiere herir para facilitar
la comisión de otro delito o la fuga; o
cuando se suministra narcótico o se impide
la respiración a la víctima y así se ocasiona su muerte, que se castiga con la pena
de muerte, y se considera dentro de la clasificación tripartita un crimen (felony), del
manslaughter, o sea el homicidio que se comete mediante una provocación o por imprudencia, que se castiga hasta con pena
de prisión perpetua y se considera un delito (misdemeanor).
En 1878 se proyectó llamar murder al homicidio voluntario y consciente, y manslaughter al involuntario y al seguido de provocación.
En Estados Unidos existe el murder, el
manslauhgter, el excusable homicide y el
justificable homicide. En principio, todo homicidio se presume un murder. Este es dividido en grados, y el mayor de ellos corresponde a la premeditación. El murder de
primer grado es castigado con pena de
muerte en casi todos los Estados de la
Unión («).
El elemento subjetivo. Tan sólo en este
delito —se discute si también en el de
aborto—, encontramos perfectamente delineadas las tres formas del elemento subjetivo, o sea, el dolo, la culpa y la preterintención.
Sin perjuicio de que más adelante tratemos el homicidio culposo y el preterintencional, diremos que existe el doloso cuando hay intención de matar; esta es llamada
animus necandi o animus occidendi. De »hí
la palabra occiso, o sea muerto. Para Gómez O) y parte de la doctrina, el animus
necandi es el dolo específico requerido por
este delito.
La existencia del dolo permite distinguir
(6) "The homicide law", en The American
Lana Review, VIH.
(7) Gómez, ob. cit., t. 2, pág. 21. Ver, además,
Antonio Camaño Rosa, "Homicidio Intencional",
en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, año 49, septiembre-oqtubre, 1951,
núms. 9-10, pág. 193.
la tentativa de homicidio de la lesión y del
disparo de arma.
Pero si sólo se quiere causar un daño en
el cuerpo o en la. salud, y resulta la muerte,
hay homicidio preterintencional, o sea, para
nuestro Código, una forma atenuada del
homicidio. Se suele citar como ejemplo el
empellón que se da a la víctima en la calle,
la que al caerse, se fractura el cráneo contra la vereda. El medio empleado no podía
razonablemente matar.
No deben confundirse con el dolo los motivos o móviles determinantes del homicidio,
que a veces son circunstancias calificativas,
agravantes o atenuantes, y que además sirven para graduar la pena, conforme a lo
dispuesto en el artículo 41 del Código. Por
ejemplo, no hay motivo en el homicidio por
perversidad brutal; la piedad provoca el
homicidio eutanásico; el deseo de ocultar
la deshonra lleva al infanticidio. La intención, según Puglia, es la dirección de la voluntad hacia un resultado, mientras que el
motivo es la causa determinante de la intención.
No importa a los efectos del dolo, que
queriéndose matar a una persona se mate
a otra o a ambas (aberratio ictus), ni que
exista error in personam, como cuando se
confunde a un tercero con otro, a quien se
quiere matar y se le da muerte aquél.
Algunos autores sostienen que en el dolo
determinado el sujeto prevé y quiere las
consecuencias; en el indeterminado prevé
las consecuencias y no las quiere; en el
eventual, pudo preverlas pero no las ha previsto ni las ha querido prever. La ley trata
a los dos primeros en igual forma y es más
benigna con el tercero.
Si se. mata a una persona queriéndose
matar a otra, según Impallomeni, hay siempre homicidio doloso, pues lo principal es
querer la muerte de un hombre y el error
sobre la identidad es accidental, no esencial. Tal es la tesis que predomina en Italia,
mientras que en Alemania se ha pensado
(Nypels, Brusa, etc.), que en el aberratio
ictus existe un homicidio doloso tentado y
un ho/nicidio culposo consumado, que concurren idealmente y se castigan con la pena
del delito mayor. Pero esta tesis implicaría
quizá vulnerar el principio non bis in ídem.
En cambio, en el error In personam hay
correspondencia entre el objeto y la intención, y el error recae sólo sobre la identidad
de la parsona, como cuando se cree que la
víctima es Juan y resulta ser Pedro. El efecto querido, en cuanto al bien jurídico dañado, responde a la intención, por lo que la
pena debe ser la misma, ya que a la sociedad le preocupan las vidas humanas por
igual. No importa que sea uno u otro el
muerto. A lo sumo podrán influir como cir-
cunstancias de agravación o atenuación las
relaciones o vínculos entre ambos sujetos.
En el error in personam, siempre se beneficia el sujeto; si quiere matar al padre y
mata a un tercero, se está al resultado, y en
el caso inverso se está a la intención, o sea,
siempre habrá homicidio simple. Como se
ve, no es del todo justo este criterio, que
una vez es objetivo y otra subjetivo.
Para Carrara, Impallomeni, von Lizt, von
Buri, Pessina, Puglia, etcétera, una sola acción no puede ser atribuida al dolo y a la
culpa a la vez, y en el aberratio ictus, o sea
desviación del golpe, concurren en realidad
todos ^os elementos del homicidio voluntario; intención, acción y muerte. Por otra
parte, la ley protege la vida de todos los
ciudadanos. Por eso Puglia critica un fallo
de la Casación italiana del 12 de enero de
1892, que. condenó por homicidio y tentativa
de homicidio a quien con un tiro mató a
un tercero ajeno al hecho, después de haberle fallado el primer disparo contra la
víctima. En realidad, si bien se efectuaron
dos disparos, hubo unidad de fin, de efecto
y de acción (»).
En general, la doctrina parifica el dolo
determinado y el indeterminado y se considera que basta el dolo eventual para que
el homicidio sea doloso, como también es
doloso el hecho, aun cuando exista un error
in personam o se cometa con aberratio
ictus. (V. ABERRATIO ICTUS.)
JURISPRUDENCIA. — Efectuar un disparo
apuntando a un conjunto de personas que
se hallaban a corta distancia, demuestra
irrefragablemente que el agente se representó la previsión de la verificación del resultado, pese a lo cual no se abstuvo de
obrar como lo hizo, y en consecuencia debe
responder a título de doto por el acto querido. Obrar previendo la posibilidad de las
consecuencias, significa consentir la eventualidad de la producción de aquellas, vale
decir,, haberlas querido. (C.C. C. causa 2740
17 de septiembre 1946).
No demostrado el animus necandi, no procede condenar por tentativa de homicidio,
sino por el resultado obtenido (C.C. C. causa 5565 10 septiembre 1954).
Excluye el encuadramiento en esta figura la falta de comprobación del dolo determinado de matar, elemento subjetivo
esencial de la misma. (C. C. C. causa 818
28 de marzo 1952).
El cuerpo del delito y la importancia de
la pericia en el homicidio. A veces es difícil
distinguir el homicidio del suicidio o de la
muerte por accidente, así como también de
la lesión simulada, para evitar, por ejemplo el servicio militar. De ahí la fundamen(8) Publia, obra cit., pág. 69.
tal importancia de las pericias en general,
y de la médica en particular, tanto para
éste como para los demás delitos contra la
persona.
La forma de la muerte cobra aquí importancia: el ahorcado casi siempre es un suicida y el muerto a golpes de hacha, es víctima de un homicidio. Tiene gran valor el
lugar de la herida, pues el suicida lo elige y aparta cuidadosamente las ropas para
no errar el golpe, así como también el número de aquellas, influye asimismo la variedad de las mismas, ya que ante dos heridas graves o fatales, puede afirmarse que
hay homicidio. La regularidad de los bordes denota el suicidio, pues en caso de homicidio la victima se resiste. Casi siempre
las heridas de los antebrazos son defensivas.
El proyectil empleado sirve para identificar el arma, pues el desgaste de ésta provoca estrías en aquél y utilizando otro —proyectil testigo— con la misma arma, podrá
apreciarse si las estrías son similares a las
del empleado para cometer el delito, y ?n
general, toda la criminalística o policía
científica contribuye a la investigación en
el proceso penal.
Es así cómo la distancia desde la que se
empleó el arma se logra conocer también
según sea el orificio de entrada. La expresión de tranquilidad o de horror de la persona revela existencia de suicidio u homicidio, respectivamente.
Otro problema del perito es determinar
las heridas vitales que se caracterizan por
hemorragias, coagulación de sangre y retracción de-tejidos, aunque a veces algunos
de esos síntomas, por ejemplo, la hemorragia, se presenta también en las heridas postmorten (»).
•Este tema se relaciona estrechamente con
el del cuerpo del delito (i°), Corpus delicti,
término que según Manzini empleó por primera vez Farinaccio, cuyo concepto ha evolucionado, porque en un principio, en el
delito de homicidio, se confundía el cuerpo
del delito con el cuerpo de la víctima y aún
hoy en día debe reconocerse que subsiste esa
confusión.
Por este viejo concepto, la interpretación
que se hace del cuerpo del delito es material, concreta, objetiva; cuerpo del delito es,
para esta postura, el objeto o instrumento
con que se comete el delito, o la cosa sobre
la que se comete el mismo o el efecto que
se obtiene al llevarlo a .cabo. Por ejemplo,
instrumento con que se comete el delito es
el revólver en el homicidio o el cianuro en
el homicidio por envenenamiento. La cosa
sobre la que se realiza el delito es el cadá(9)
(10)
Rojas, N., Lecciones, Buenos Aires, 1926.
Levene, B., (h.), Manual de Derecho Pro-
cesal Penal, págs. 336 y sigs., Buenos Aires, 1953.
ver en el homicidio, o podría ser el feto en
el aborto.
Por último, el efecto que se consigue al
cometer el delito puede ser el explosivo en
la fabricación de los mismos.
Tal es el criterio clásico, sostenido especialmente por Carrara.
Pero el concepto moderno interpreta que
cuerpo del delito implica un criterio racional, ideológico, o si se quiere filosófico, y
cuerpo del delito entonces es más bien el
mismo delito a través de todos los episodios de su realización .externa. Lo que se
busca comprobar es la existencia de aquél.
No se atiene sólo a las pruebas materiales
en si, o a la comprobación visual o a los
hechos «objetivos, sino que se toma todo el
proceso delictuoso y así se obtiene el cuerpo
del delito.
Interesa destacar también que no importa qué lapso hay entré la acción del sujeto
activo y el resultado que se busca, es decir,
la muerte del sujeto pasivo. No es necesario en principio, que la muerte sea consecuencia inmediata, directa de la acción
o de la omisión del sujeto activo. Y decimos en principio, pues ésto puede plantear
un delicado problema procesal.
Supongamos que se infieren heridas, de
las que no resulta una muerte inmediata,
heridas graves de proceso lento, indeciso;
hay un peligro de vida dentro de la terminología del Código penal. El sujeto es revisado por los médicos y se inicia el proceso por lesiones al autor; los médicos informan que deben revisar a la víctima nuevamente dentro de un tiempo determinado.
Transcurren treinta días y ya no hay duda de que las lesiones son por lo menos graves; pasa el tiempo, el proceso sigue su trámite, hay auto de prisión preventiva y el
expediente pasa al Juez de Sentencia, Las
nuevas pericias médicas no pueden precisar
cómo evolucionan las lesiones, y el Juez, al
final, se ve obligado a dictar sentencia, ya
que no puede demorar el fallo por más tiempo. Puede prorrogar un poco esa sentencia
pidiendo nuevo informe médico, y al fin
tendrá que condenar por lesiones graves o
gravísimas, según el caso.
El problema se plantearía si tiempo después, como consecuencia de esas lesiones,
la víctima fallece, pero ya estaríamos ante
la institución de la cosa juzgada. La 'revisibilidad del proceso no se admite, sino
cuando tiene por consecuencia favorecer al
acusado, nunca para empeorar su situación.
En este asunto fundamental, desde el punto
de vista procesal penal, para la calificación
correcta del hecho, tiene suma importancia
e! dictamen médico y el lapso que transctTie entre la comisión del delito y la producción del resultado buscado, es decir, la
muerte de la víctima. Por eso, algunos Estatutos italianos fijaban en treinta o cuarenta días el plazo entre las lesiones y la
muerte, para que se pudiese responsabilizar por ésta al autor de aquéllas, plazo que
las leyes germánicas alargaban a un año y
un día, lo mismo que el derecho inglés. En
Francia, Haití y Santo Domingo, el plazo
es de cuarenta días, así como en el antiguo
.Código de Ticino, y en México, Nicaragua,
Colombia, Solivia y San Salvador, de sesenta.
(V. CUERPO DEL DELITO.)
JURISPRUDENCIA. — La Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, para verificar la existencia del cuerpo del delito, exige
pruebas directas, desechando la de presunciones (!), lo mismo que la Cámara de Apelaciones de Mercedes ( 2 ). Sin embargo, el
Tribunal primeramente cftado declaró en
dos oportunidades que aquél, puede ser probado por la confesión, si está corroborada
por otras circunstancias. En un caso, el
cadáver de la víctima no fue hallado, pues
había sido arrojado al mar ( 3 ), y en el otro
había sido quemado (*).
La Corte Suprema de la Nación admite
todos los medios de prueba ( 5 ) como la Suprema Corte de TucumánW, el Superior
Tribunal de Santa Pe (?) y la Cámara de
Apelaciones de Rosario, esta última en un
caso de homicidio mediante veneno, en el
que se había hecho desaparecer el frasco
que ío contenía ( 8 ). Es lógica esta jurisprudencia pues bastaría que el homicida haga
desaparecer el cadáver de la víctima para
que su conducta quede impune, o sea que
la sociedad se encontraría indefensa, precisamente en aquellos casos que ponen de manifiesto mayor peligrosidad del autor. Además, aplicando el criterio contrario a cualquier otro delito, sería imposible por ejemplo sancionar a quien sustrae una cosa y
la consume o la hace desaparecer.
En un proceso que tuvo lugar en la Capítal Federal por homicidio por envenenamiento mediante cianuro, el acusado confesó el hecho, pero no obstante que en el
lugar donde dijo haber enterrado a la víctima, fueron encontrados restos humanos,
aquél fue absuelto, aduciéndose que no se
había probado qué clase de sustancia había
utilizado; si siendo tóxica, ella fue realmente ingerida por la presunta víctima,9 y cual
fue la causa de la muerte de ésta ( ).
(1) J. A., t, 2, pág. 747.
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
J. A., t. 34, pág. 966.
J. A., t. 69, pág. 981.
J. A., 1942, I, pág. 428.
L. L., t. 14, pág. 105.
L. L., t. 22, pág. 938.
L. L., t. 55, pág. 407.
L. L., t. 18, pág. 665.
(9) C. C. Diarlo de J. A., de 30 de septiembre de 1942.
Causalidad, medios y modos de comisión.
La causalidad es un requisito fundamental
en el delito de homicidio. La acción del hombre —causa— debe producir como consecuencia la muerte de otro —efecto—. Esta
acción puede desarrollarse en muchas formas y comprender tanto una comisión como una omisión. Si interviene otro factor
independiente, se entra en el problema de
la concausa. El medio empleado para matar
sirve a veces.para calificar el delito; sevicias graves, -incendio, otros estragos, veneno.
El homicidio puede cometerse en forma
directa (efectuar un disparo) o indirecta
(emplear un animal); puede ser por acción
(apuñalar) u omisión (no atender a un enfermo, dejar pas'ar la hora del amamantamiento, no ligar el cordón umbical); los
medios pueden ser físicos (empleo de fusil automático o alambre electrificado), materiales (cualquier arma) o morales (dar
una gran emoción a un enfermo del corazón). Esos medios también se clasifican
en directos e indirectos, y en positivos y negativos.
Para Pessina, Alimena y Soler no hay homicidio indirecto cuando la muerte se origina; en un falso testimonio o condena in•justa, pues hay una objetividad jurídica
diversa que, en el caso, es el orden social
o la administración de justicia. Además, la
muerte así es una simple consecuencia y
con el procedimiento moderno es difícil que
se condene a alguien a muerte por un falso
testimonio o una calumnia. Finalmente, el
problema sólo se plantea en los países que
tienen pena de muerte y por otra parte la
ley penal contempla especialmente la calumnia y el falso testimonio.
En cambio, hay homicidio en tales supuestos para Carrara, pues concurren todos los
extremos necesarios, o sea, el fin de matar,
y el acto causal, que es la sentencia condenatoria o la falsa declaración, que obran
como medios indirectos; para Puglia, pues
aunque haya un delito contra la administración de justicia, también hay un homicidio, que prevalece porque es más grave,
y para Ms-nzini y Vannini, que agrega como
medio indirecto la calumnia.
Era homicidio en esos casos para la ley
Cornelia de Sicariis y Las Partidas.
/
La doctrina discute la posibilidad de que
se pueda matar por medios morales. La niegan Carcon, Chauveau y Hélip y Jiménez
jde Asúa; la aceptan Carrara, Alimena, Impallorneni, Manzini, Altavilla, Gómez, Soler y González Roura. Un argumento en
contra es el de la imposibilidad de la prueba. Pero evidentemente puede cometerse un
homicidio ñor esos medios, espantando difamando y asustando. Supongamos el caso
de que la- víctima sea enferma del corazón,
y a la que voluntariamente, para ponerle
fin a su existencia, se le da un disgusto, una
sorpresa grande, una mala noticia, que le
produce el "shock" que la lleva a la muerte,
si el autor sabía que con su actitud podía
matarla.
Naturalmente debemos aceptar la dificultad de la prueba, pero si dijésemos que determinadas fofmas de conducta no son punibles porque es difícil probarlas, habría
que borrar una serie de preceptos del Código penal. No podemos aceptar este argumento para negar que puede cometerse el
homicidio por medios morales, como puede
serlo por medios físicos o mecánicos como
sería el uso de un arma. Precisamente el
gran dramaturgo Btrindberg, en "El padre",
describe el caso de una mujer que enloquece
al marido y lo lleva casi a la muerte haciéndole dudar sobre la paternidad de su
hija, empleando entonces un medio moral.
Asimismo, puede matarse empleando un loco (otro medio indirecto), tomo ocurrió aquí
con un enfermo mental que fue armado por
unas personas correligionarias políticas de
Wilkinson, quien había sido muerto por Viel
Temperley, para que matara a este último,
lo que así hizo.
En el homicidio por omisión existe el ejemplo narrado por Perroni-Ferrante, que cita
Puglia: en 1893, en Trapani, Italia, fue juzgada una madrastra que le comunicó a su
marido, padre de la víctima, su decisión de
matar al hijastro, preguntándole aquél tan
sólo si tenía ánimo para ello, después de
lo cual vio cometer el acto sin hacer nada
para impedirlo. El jurado absolvió al padre,
pero para Perroni-Ferrante, que hizo de
fiscal en ese juicio, y para Puglia habia responsabilidad, pues conscientemente había
dejado que su mujer matase al hijo, facilitándoselo con su inacción. Hay un vínculo
psicológico entre quien conoce y quiere el
homicidio y el que lo ejecuta, o sea se conecta la omisión de uno con la acción del
otro. En ese caso hubo tácita aprobación del
padre, que si tenía la obligación de alimentar a la víctima, con más razón tenía la de
impedir su muerte, máxime si podía hacerlo.
Así pues, al no impedir el evento, concurrió
a producirlo. Un caso como el que narramos, si bien podría presentar dificultades
de resolución en la legislación vigente argentina, no las ofrecería para el Proyecto
de Código Penal de 1953, que lo prevé entre
los nuevos delitos contra la solidaridad social.
No pueden concurrir al mismo tiempo la
acción y la omisión, siendo inaceptable el
ejemplo que suele ponerse de aquél que empuja al agua a otro y lo deja ahogar, pues
la actividad ejecutiva, la que se pone e;¡.
obra dirigiendo el medio, radica en la acción
de empujar.
La acción o la omisión deben ser el elemento causal de la muerte, que sin ellas
no pudo haberse verificado.
La omisión debe ser la de aquél que tenga la obligación jurídica de impedir el resultado, obligación que según Vannini puede derivar de la ley (obligación del padre
de alimentar al hijo); de empleo público
o de servicio de pública necesidad (el médico que se rehusa a cerrar la vena abierta) o la obligación contractual (vigilancia
de gobernanta, enfermera, maestro, etc.).
(v. CAUSALIDAD CRIMINAL.)
La concausa en el homicidio. Es este un
tema complejo y delicado, que si bien pertenece a la parte general, creemos conveniente tratar someramente aquí, pues precisamente cobra importancia práctica en el
delito de homicidio o en el de lesiones («).
Ante todo debe distinguirse la concausa
del exceso en el fin, o sea, cuando el hecho
no es el querido por el agente. .El exceso en
el fin está tratado por eí Código Penal Argentino (art. 81, inciso. 1 homicidio preterintencional) pero no la concausa, que si
existe se tendrá en caenta para disminuir
la pena, conforme a lo dispuesto en el art.
41 del Código.
En el homicidio, como ya se dijera, se
requiere una relación de causalidad entre
el acto, que podríamos llamar agresivo del
autor o sujeto activo, y la consecuencia, es
decir, la muerte de la victima. Hay, pues,
un hecho externo que produce esa consecuencia. Pero a veces se infiltran o intervienen otros factores, otras circunstancias,
otros hechos, que concurren a precipitar "el
resultado letal; entonces nos encontramos
ante el problema de la concausa; conjunto
de hechos, de factores o circunstancias que
contribuyen a producir la muerte.
Cuando tan sólo la actividad del sujeto
produce la muerte, no hay problema, y la
responsabilidad de aquél tampoco presenta
inconvenientes para ser analizada, pero
cuando intervienen factores extraños al mismo, estamos ante el problema de la concausa.
Para Alimena, ésta es la condición sin la
cual la lesión no habría podido producir la
muerte. O sea, que ni la lesión ni la otra
condición son causa exclusiva de la muerte.
Esta es el efecto de ambos elementos.
(11) Ver Brusa, "Dalla concausa nell omlcl-
dio", en RMsta Pénale, XXX: Paoll, "La causalidad en «1 nuevo Código Penal", en Glustizia Pé-
nale, 1932, íasc. XI; Antolísel, La relación de causalídad en el Derecho penal, Pacüía, 1934; Jiménez de Asúa, "Nuevas reflexiones sobre causalidad en materia penal", en La Ley, t. 22, pág. 1;
Soler, "Acción y causalidad", en La. Ley, t. 22,
pig. 4 (sec. doctrina).
Mientras Impallomeni define la concausa
como todo aquello que independientemente
de la obra del culpable, concurre con ella
a ocasionar la muerte, para Molinario las
concausas son circunstancias preexistentes,
simultáneas o sobrevinieníes, que independientemente de la voluntad del autor precipitan el evento letal, y para Rojas, concausa es la reunión de causas, el concurso
de factores determinantes de un daño en
el cuerpo o la salud o de la muerte.
Von Bar sostenía que quien emprende una
acción delictuosa desea encontrar el menor
número posible de obstáculos, por lo que
toda fuerza extraña que favorezca su acción,
debe considerarse conforme a su voluntad.
La experiencia confirma también que muchas veces el resultado delictuoso no es
producto exclusivo de la acción humana.
De ahí que no se pueda exigir la exacta
coincidencia entre la representación de la
causalidad y el nexo causal objetivo, pues
frecuentemente los eventos no son el producto directo e inmediato de la acción humana, sino también de otras fuerzas puestas
en movimiento por esa acción o por causas
extrañas (Pugiia).
En realidad, el que quiere la muerte de la
víctima, la desea tanto si conoce su estado
patológico y adecúa el medio, como si no
lo conoce y no lo adecúa.
Disminuyen la pena en caso de concausa,
los Códigos de Panamá, Venezuela, Uruguay
y Paraguay/El artículo 387 del antiguo Código penal italiano de 1889, también disminuía la pena cuando la muerte no hubiese
tenido lugar sin el concurso de condiciones
preexistentes ignoradas por el autor o sobreviniezrtes e independientes de su hecho.
En nuestro Código, que como hemos dicho, no habla de ella, no es problema, afirma Gómez, porque precisamente, si bien la
concausa tiene influencia, la tiene porque
a su vez está el hecho delictuoso que ha sido
necesario para producir el homicidio, ya que
si no hubiese hecho delictuoso, la concausa
no actuaría. Por otra parte, el autor ha
obrado con intención y ha hecho todo lo
posible para cometer el delito. De modo que
no importa que haya o no concausa, aquel
es siempre responsable. No habría entonces
eximente de responsabilidad. Pero, según
se ha expuesto, conforme a las normas generales de los artículos 40 y 41 de nuestro
Código penal, podría servir para imponer
una pena menor.
Esa es la posición aceptada generalmente
por la doctrina y la jurisprudencia argentina. Se acostumbra a considerar que el
autor del hecho responde por todas sus
consecuencias. En realidad, no hay tampoco
en este asunto un problema de peligrosidad.
Igual peligrosidad posee quien quiere come-
ter el homicidio y lo comete totalmente él
sólo que aquel que ve facilitada' su labor,
por ejemplo, por una enfermedad anterior
de la víctima. No hay diferencia con respecto a la intención. En todo caso podríamos
decir que hay menos alarma social cuando
actúa una concausa facilitando la acción
del matador.
Y aún eso podría discutirse, porque la
alarma social depende en gran parte de la
peligrosidad del autor. Un hombre que efectúa cinco o seis disparos de revólver, presenta la misma o mayor peligrosidad, aunque la muerte se facilite porque la víctima
padece de hemofilia, con respecto al que
hace un solo disparo a una persona que no
la tiene. La alarma social sería la misma
en ambos casos.
El proyecto Coll-Gómez de 1937, igual que
el Código penal italiano de 1930, artículo
41 establece que las causas preexistentes,
simultáneas o sobrevinientes que guarden
una relación directa con el delito, no excluyen la relación entre esté y su resultado
artículo 5. Ello se inspira en el principio de
que el autor de un hecho responde de toda-s
las consecuencias del mismo, como cuando
se hiere a un diabético o hemofílico. En el
mismo sentido se ha pronunciado nuestra
jurisprudencia, si bien ha exigido en alguna
oportunidad que la muerte sea consecuencia directa de la acción, no pudiéndose atribuir al autor los accidentes que deriven de
una causa extraña (12).
También se ha sostenido que el delito de
homicidio se comete si se infieren lesiones
y fallece a consecuencia de ellas el lesionado, ya provenga inmediatamente la muerte
de las lesiones o de accidentes producidas
por las mismas. Así, no pueden considerarse
causas extrañas la falta de medios adecuados para curarse, la imposibilidad de aplicarlos oportunamente y aun la descuidada
asistencia en un hospital, que son accidentes
comunes en esta clase de delitos y, bajo
cierto aspecto, constituyen parte de sus elementos integrantes (^). La Corte de Casación italiana ha aceptado la concausk en
el caso de erisipela y en el de omisión o negligencia del herido en curarse.
El proyecto de Código penal de 1953 erige
en norma legal el principio de la causalidad
adecuada, para que se rijan por él todos los
medios de causación no previstos expresamente por la ley, disponiendo: "El resultado dañoso o peligroso'que integra el delito será atribuido al agente cuando fuere
consecuencia de acciones u omisiones idóneas para producirlo, conforme a la natu(12)
(13)
C. C. C. Fallos, t. I, pág. 494.
Sup. Corte de Justicia de Tucumán, La
Ley, t. 8, pág. 714
raleza de la infracción y a las circunstancias concretas del caso" (art. 21).
Una aplicación de la concausa es el homicidio o lesiones en riña.
El homicidio concausal es distinto al simple por la diferencia de los medios para obtener la muerte; en el preterintencional la
diferencia está en la intención; en el primero, hay un menos respecto a los medios;
en el segundo, un menos respecto a la intención-.
En general se sostiene que se debe responder por las circunstancias preexistentes,
pues la ley protege tanto al hombre sano
como al enfermo, por lo que es indiferente
que el sujeto conozca o no esa enfermedad.
La vida humana exige la protección de la
ley tal cual es, con todas sus ventajas y
desventajas, y el estado morboso de la víctima debe ser considerado como una condición de la persona, intangible cualquiera
sea su modo de ser. En ese sentido, la Exposición del 10 de octubre de 1838, que acompañaba a las leyes penales de las dos Sicilias,
decía que el estado de debilidad de la víctima no alivia, sino que aumenta la responsabilidad del culpable, pues si éste, insensible lo mismo a la debilidad que a la
enfermedad, lanza el golpe homicida, no
puede excusarse de su propia insensibilidad,
pues el principio contrario sería funesto
para el niño, viejo o enfermo.
La concausa sobreviniente requiere dos
condiciones: ser posterior e independiente
del hecho. Sería absurdo que el autor se
aproveche de que ha ejecutado el hecho en
lugar aislado, lo que impide que la víctima
pueda conseguir médico, ni otra clase de
ayuda, pues esta condición desfavorable le
es imputable a él. Lo mismo si la victima
muere de hambre o de sed o devorada por
las bestias feroces, pues esta muerte no es
accidental sino resultado de la impotencia
en que el delito ha dejado a la víctima. No
hay en tales casos interrupción de causalidad entre el hecho de la gente y la causa,
sobreviniente.
J
JURISPRUDENCIA. — Las causas preexistentes, simultáneas o sobrevinientes que guardan una relación directa con el delito, no
excluyen la relación entre éste y el resultado
(Sup. Corte de Tucumán, L.L., t. 8, pág. 714;
L. L., t. 22, pág. 190). Si la acción del reo
creó todas las condiciones para la secuela
morbosa, deben ser a su cargo todas las
consecuencias del hecho (Sup. corte de Tucumán, L. L., t, 9, pág. 224). Basta que la
lesión sea la causa eficiente, aunque no
mortal por sí misma (Sup. Corte de Bs.
Aires, L.L., t. 49, pág. 221).
Así. el sujeto es responsable por el homicidio consecuencia de las lesiones inferidas:
a) Si conocía que la víctima era un hombre debilitado y enfermo (Sup. Corte de Tucumán, L. L., t. 8, pág. 1123); no obstante,
el mismo tribunal (L. L., t. 22, pág. 1), declaró Indiferente la predisposición hemofí-
lica desconocida.
b) Por los accidentes sobrevenidos por
las mismas, sea por falta de remedios adecuados, imposibilidad de aplicarlos oportunamente y aun por la descuidada asistencia
hospitalaria; son accidentes comunes de esta clase de delitos, y en cierto punto constituyen parte de sus elementos integrantes
(Sup. Corte de Tucumán, L.L., t. 8, pág. 714;
L.L., t. 9, pág. 224; Cám. Fed. Bahía Blanca,
L.L., t. 9, pág. 859), lesiones causadas en el
campo, en lugar alejado de toda atención
médica inmediata (Sup. Corte de San Juan,
L.L., t. 20, pág. 936; Sup. Corte de Tucumán, L.L., t. 22, pág. 1; Cám. Fed. La Plata,
L.L., 1.18, pág. 1009; Sup. Corte de Bs. Aires,
L.L., t. 37, págs. 72 y 182; Sup. Corte de Tucumán, L. L., t. 33, pág. 606; Sup. Trib. de
Entre Ríos, L.L., t. 44, pág. 57; Corte Sup.
Nación, L. L., t. 46, pág. 440).
En contra (Sup. Trib. de San Luis, L. L., t.
3, pág. 1011) lesiones leves que se agravan
por falta de atención médica inmediata y
adecuada (también véase Sup. Corte de
Tucumán, L. L., t. 28, pág. 81).
c) O en caso de debilitamiento cardíaco
que, a lo sumo, habría servido para facilitar
la obra suficientemente destructora del
agente (Sup. Corte de Tucumán, L. L., t. 14,
pág. 241).
Pero no cabe invocar las causales si la acción criminal tiene la eficiencia necesaria
para producir la muerte (Sup. Corte de Tucumán, L. L., t. 8, pág. 714). De ahí que sea
indiferente que concurra otra enfermedad
mortal (pleuresía purulenta, en el caso)
(Sup. Corte de Tucumán, L. L., 1.17, pág. 57).
La admisión de la concausa requiere que
las circunstancias sobrevinientes sea extraña a las contingencias comunes del evento
y que medie falta de relación entre el acto
y la enfermedad consecutiva, una desproporción anormal entre la acción del agente
y la causa de la muerte (Sup. Corte de Tucumán, L. L., t. 9, pág. 224). Así, existe homicidio si la muerte.se produce por la pleuresía sobreviniente y media salida intempestiva del hospital con mejoría aparente
(Sup. Corte de Tucumán, L. L,, t. 32, pág.
901); o la causa inmediata sea la bronconeumonía sobreviniente (Cám, Criminal
Cap. L. L., t. 36, pág. 890).
Para que el factor agregado pueda reputarse suficiente, es decir, que asuma la serie causal, es preciso distinguir entre causa,
condición y ocasión: sólo aquella, específicamente idónea, es la que tiene capacidad
para producir el resultado, mientras que las
últimas contribuyen a facilitar el curso o
sirven de coincidencia favorable (Sup. Corte
de Tucumán, L. L., t. 22, pág. 1).
Conforme a estos principios se aceptó que
constituye concausa:
a) La intervención innecesaria del irujano que realiza una operación riesgosa que
provocó una complicación letal fuera de la
ordinaria de la herida inicial (Sup. Corte de
Tucumán, L.L., t. 28, pág. 81).
b) O el accidente que sufre la víctima del
robo, a quien los autores abandonan en medio de la calzada, donde es arrollada por un
tranvía (Cám. 2» Penal de córdoba, L.L.,
t. 40, pág. 670).
c) U otros hechos violentos idóneos entre
la agresión a golpes y el síncope que es
causa inmediata de la muerte (Sup. Corte
de Buenos Aires, L. L., t. 45, pág. 472).
Sujetos pasivo y activo del homicidio. Con
respecto al sujeto pasivo, se plantea ante
todo el problema de su vitalidad. Algunos
autores (i*) consideran que si el recién nacido está vivo, pero no tiene vitalidad, sólo
hay una apariencia de vida, y que no puede
hacerse el distingo entre vida y vitalidad,
que Puglia define como la aptitud a continuar la vida, ya que es imposible la primera sin la segunda. Además, faltando la
vitalidad, no hay objetividad jurídica, pues
falta el derecho a la vida en el sujeto pasivo.
Sostienen lo contrario, a nuestro juicio,
con razón, entre otros, Chaveau et Helie,
Magno, Carrara, Soler, Altavilla, Impallomeni, Sttopato, Camaño Rosa, y en general
la escuela positiva.
Se reconoce que científicamente es exacta
la diferencia entre vida y vitalidad. Se
puede nacer vivo, pero con vida de poca
duración. Pero no se sabe bien cuánto durará aquella, pues los médicos pueden prolongarla. Por eso dice Puglia que lo mejor
es disminuir la pena si falta vitalidad, como
hacía el Código toscano (art. 319). Para la
escuela positiva no hay distingo, y el sujeto
activo es igualmente temible.
En cuanto al monstruo, en general se lo
acepta como sujeto pasivo si tiene al menos
cabeza. Al respecto, Carrara habla del
monstruo u ostentum, de conformación
anormal, pero reconocible como perteneciente a la especie humana.
Antes se distinguió entre monstrum, deforme, sin nada de especie humana, y
monstruosum, defectuoso y anormal, pero
con cara humana, y cuya muerte eía un
homicidio, no así la del primero. Los antiguos creían que ser humano era el apto para
ser soldado, y de ahí que el Taigeto en Grecia y la roca Tarpeya en Roma se utilizaran
(14) Pesslna, Napodauo, Puglia, Mittermaier,
entre otros.
para despeñar a los niños endebles o deformes.
Nuestro Código civil nos da una pauta al
respecto, al definir en su artículo 51 a la
persona humana diciendo: "Todos los entes
que presentasen signos característicos de
humanidad sin distinción de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible".
No interesa la edad de la víctima; basta
que quede un minuto de vida en el viejo o
en el moribundo. Tampoco el sexo, la nacionalidad ni el color o la raza; recuérdese al
respecto la acción de Papas y reyes en favor del indio; el problema de los negros y
la ley de Lynch en Estados Unidos. También es sujeto pasivo el recién nacido, requiriéndoss para unos (Beling) la expulsión del cuerpo, mientras que otros (Soler)
llegan a, sostener que es sujeto pasivo el ser
desde el comienzo de los dolores del parto,
sin distinguir los momentos anteriores o
posteriores de la expulsión (is), lo que nos
parece exagerado. Creemos en cambio, ante
el claro texto de la ley (art. 81, inc. 2 del
Cód. pen.), que en el Derecho argentino debe
aceptarse que desde el momento del nacimiento, o sea, desde que comienza el parto,
o su expulsión del seno materno, el ser humano es sujeto pasivo del delito que estudiamos.
El sujeto pasivo es en definitiva, toda
persona de existencia visible. No lo es entonces el feto, pues se lo destruye mediante la
interrupción del proceso de gestación, lo que
constituye el delito de aborto.
Debe distinguirse ese delito del de homicidio, porque en el aborto lo que se protege
es el ser en gestación, o sea según la frase
corriente, la esperanza de vida, mientras
que en el homicidio nos encontramos ante
una realidad de vida. Por eso, en el homicidio la ley penal tutela una vida humana,
viviente, real, que se percibe casi siempre
por la respiración; ello nos lleva de la mano
a un problema que se plantea en este delito,
cual es el de intentar dar muerte a un cadáver.
Es, por ejemplo, el caso de un hombre que
cree sorprender a su enemigo, ignorando
que ha muerto y lo balea. Según el punto
de vista de los clásicos, estaríamos ante un
hecho que no es delito, pero desde Von Buri
en adelante, los autores alemanes han modificado este concepto, evidentemente erróneo, y así ha surgido la doctrina de la pun.ibilid.ad de tal acto, considerándoselo delito imposible, que es delito aunque sea imposible, ya que el mismo es una de las formas de la frustración da la actividad criminal que como sabemos, es punible.
(15)
Soler, S., Derecho Penal Argentino, t. 3,
págs. 18 y 19, Bs. Aires, 1945.
Sostiene con toda razón la jurisprudencia
alemana, francesa y la nuestra, que los
hechos y los actos valen más por lo que significan que por su resultado, aunque no
causen concretamente un daño; en el caso
del delito imposible, o como bien se dice,
tentativa de delito imposible —porque el
delito no se puede cometer desde que es
imposible—, el sujeto ha desarrollado toda
la actividad que ha estado en sus manos
realizar para consumar el hecho delictuoso.
Ha cumplido todo el iter criminis, ha efectuado todos los actos que estaban a su alcance para obtener el fin perseguido. Ha
habido intención criminal, y si los hechos
no se han producido como él quería, estamos
ante un delito frustrado por circunstancias
ajenas a su voluntad, por inidoneidad de los
medios empleados o porque el delito es imposible en sí. Es el supuesto de aquél que
quiere robar una cartera que no contiene
dinero, o el del que balea un cadáver. O el
del que efectúa maniobras abortivas en una
mujer que no está encinta. O el de aquel
que quiere envenenar a la víctima, confundiendo el cianuro con azúcar. El sujeto cumple una actividad criminosa, comete todos
los actos que él quiere y puede cometer pero
el delito no se lleva a cabo por circunstancias ajenas a su voluntad. Se considera esto
tentativa de delito imposible, y se lo sanciona en general en las legislaciones como
tentativa del delito que se quiso cometer.
De modo que, en definitiva, el sujeto pasivo puede ser un niño recién nacidp, que se
ha separado del seno materno, al que se le
ha cortado el cordón umblical, tiene autonomía de vida y respira, como puede serlo
en proceso de nacimiento.
La ley lo protege hasta el último minuto
de vida mientras tenga función respiratoria y cardíaca («), no importando que sea
un moribundo, un agonizante,' un viejo o
condenado a muerte, pues siempre es una
vida humana.
Lo único que se requiere entonces es una
existencia o autonomía de vida.
Un grupo grande de personas, a las que se
da muerte por odios raciales, políticos o religiosos, puede ser sujeto pasivo de un delito, nuevo para la doctrina y la legislación,
el de genocidio, que incrimina el articulo 423
del Proyecto, de Código penal de 1953, conforme al Proyecto de Convención aprobado
por la Asamblea .General de las Naciones
Unidas en 1848.
En efecto, el articulo citado sanciona al
que, con el propósito de destruir, total o
(lf.)
AltavllJa, ob. cit., pág. 40 e Isidoro Debe-
nedetti, "SI iKuaUcidio", en Revista de Ciencias
JurMicas y Sociales de la UniveríAóLad, Nacional
del Litoral, e,ño XII, 1947, núm. 53, Santa Fe,
pág 189.
parcialmente, comunidades nacionales o de
carácter religioso, racial o político, cometiere delitos contra la vida de sus miembros en cuanto tales,
En lo que se refiere al sujeto activo, es
siempre el hombre, como en todos los delitos; aunque se valga de terceros, de medios
mecánicos o de animales para matar, como
en el caso narrado por Conan Doyle en
"El mastín de los Baskerville".
Si bien hoy en día parte de la doctrina y
algunas legislaciones admiten que las personas de existencia ideal pueden ser sujetos
activos en los llamados delitos económicos,
tal'posibilidad debe ser desechada en lo que
se refiere a este delito, que para su comisión exije siempre, sea en forma directa o
indirecta, que el autor sea una- persona física, sola o unida a otras, tanto que determinen o ejecuten el hecho, o que cooperen
a realizarlo.
Si intervienen varias personas en la comisión del delito, rigen a. su respecto las
normas de la parte general del Código referente a la participación, con excepción del
homicidio en riña, sujeto a un régimen distinto, como veremos más adelante. También podría tenerlo el homicidio cometido
por una muchedumbre delincuente, pero
carece de disposiciones especiales en la legislación vigente argentina.
Tentativa de homicidio. Es este un tema
complicado, sobre todo por la dificultad de
la prueba, ya que no es fácil, una vez que el
sujeto ha cumplido toda su actividad criminosa y no 'obtiene el resultado deseado,
es decir, la muerte, poder determinar si en
realidad quiso matar, o si tan sólo quiso
herir, o si no quiso matar ni herir y sí tan
sólo intimidar a la víctima.
Nos encontramos entonces ante el problema de conocer la intención del sujeto.
Este problema se resuelve generalmente con
los términos en que aquél relata el hecho.
Casi todo depende pues de su confesión, tan
es así que hasta hace anos años, difícilmente nuestros tribunales condenaban por
tentativa de homicidio.
Ello es en verdad lógico, ya que nuestra
ley penal requiere ¡a concurrencia del elemento intencional, en cuanto el artículo 42
del 'Código exige que, para sancionar la
tentativa, el comienzo de la ejecución haya
sido efectuado "con el fin de cometer un
delito determinado", no bastando entonces que los elementos utilí-zados en el hecho
o la actividad del agente sean. Idóneos para
ocasionar la muerte.
En realidad puede surgir la existencia de
la tentativa de homicidio de una serie de
factores o de circunstancias que rodean al
caso, pero la prueba debe ser concluyente,
unívoca. La más importante es natural-
mente la confesión del autor, aunque debe
tenerse presente que según nuestra ley de
rito, la confesión no es válida si no se
reúne ciertos requisitos (art. 316). Además
tiene importancia el carácter del autor, sus
antecedentes en hechos de sangre anteriores, la rivalidad existente entre la víctima
y victimario, el arma empleada, el lugar
donde se hirió y el número de heridas, datos estos que si bien pueden no valer por
si solos, en conjunto permiten poner de relieve la intención del sujeto.
Según Alimena, debe actuarse contra una
vida humana en forma eficaz e inequívoca,
para que haya tentativa, o sea, la puesta
en peligro del bien jurídico, como dice Vannini (").
Aquí una vez más deben distinguirse los
actos preparatorios (comprar el veneno, cargar el fusil) de los actos de ejecución (poner el veneno en la comida, efectuar el disparo), ya que el veneno pudo adquirirse
para matar hormigas y el fusil pudo cargarse para cazar, y de ahí que sólo los segundos sean incriminables.
JURISPRUDENCIA. — Veamos algunos casos
en que nos tocó intervenir como juez de
Sentencia de la Capital.
Para calificar el hecho tuvimos en cuenta
las manifestaciones de la acusada, en cuanto afirmó que consiguió un arma y que decidió llevar a la práctica su propósito. A tal
elemento de juicio, de importancia fundamental en casos como éste, se unían circunstancias externas o materiales, que probaban el inequívoco propósito de la autoridad de matar a la víctima, como ser, el
apoderamiento del arma, que pertenecía a
su hermano, la obtención de una cita con
la victima, el número de disparos efectuados
y el lugar de las heridas, la idoneidad del
arma utilizada y finalmente la posterior
tentativa de suicidio. Encuadramos este hecho en el artículo 79 en relación con el 42
del Código penal. La Cámara confirmó el
fallo por sus fundamentos.
A igual conclusión llegamos en las causas
números 14.303, Secretaría núm. 23. D. M.
de R. B. y 14.367, T. M. S. de igual Secretaría,
originadas asimismo en un hecho pasional.
También se ha declarado que no son suficientes, por sí solo, para arribar a la calificación de tentativa de homicidio, ni la
idoneidad genérica para matar, del arma
empleada, ni el número de disparos, ni aun
el número de heridas inferidas; es necesario
la comprobación plena de la intención de
matar, que al ser negada por el acusado,
deberá inferirse de otras circunstancias connotativas de aquel ánimo (C. C. C., causa
núm. 6891, 12 junio 1951).
(17)
Vannint, ob. cit., págs. 14 y 15.
Excluye el encuadramiento en la tentativa de homicidio la falta de comprobación
del dolo determinado de matar, elemento
subjetivo esencial de la figura (C. C. C.,
causa núm. 8818, 28 marzo 1952).
Homicidio resultante de un tratamiento
médico-quirúrgico. Este tema se. halla íntimamente vinculado con otros, como ser el
homicidio deportivo y el homicidio consentido por la víctima.
Tan es así, que varias de las doctrinas
que tratan de justificar el homicidio resultante de uri tratamiento médico-quirúrgico,
son precisamente aquellas que enumeramos
al hablar de la justificación del homicidio
deportivo.
Ante todo, debe tenerse en cuenta que del
tratamiento médico-quirúrgico puede resultar la muerte del paciente, serias lesiones o
transformaciones anatómicas de importancia. Estos hechos no siempre encuadran en
las normas generales que se aplican a otros
delitos, y por eso la moderna doctrina ha
ido buscando para ellos normas especiales.
Es así cómo algunos autores se basan en
el consentimiento de la víctima como causa
de justificación, pero no siempre el mismo
es necesario como ocurre en los casos de
vacuna obligatoria antivariólica o antidiftérica, o la cura obligatoria de las prostitutas
y leprosos.
Se habla de la ausencia de dolo; del fin
noble o social del acto; de una legítima
defensa, que es la teoría de Manzini, quien
también, siguiendo a Oppenhein, 8se funda
en el Derecho consuetudinario O ), doctri-'
na esta, a nuestro modo de ver, criticada
con justa razón por Grispigni.
Otra posición es la de un estado de necesidad; el médico se ve precisado a intervenir, y los resultados pueden ser o no favorables, pero actúa por necesidad, para evitar un mal grave e inminente en la victima.
El estado de necesidad, es cierto, podría
ser la más completa explicación del homicidio como consecuencia de un tratamiento
médico-quirúrgico y es en realidad la doctrina más comúnmente aceptada. .Sin em-
bargo, conviene aclarar, como lo hace Soler (i») que el estado de necesidad vendría
en todo caso a explicar -la intervención de
terceros sin título profesional, o sea, de los
que no son médicos, y que por necesidad,
no habiendo profesionales, toman a cargo
la intervención quirúrgica. De modo que
más bien el estado de necesidad sería una
doctrina a aplicarse en general, excepto
cuando hay facultativos.
Otros hablan de una gestión de negocios.
Se dice que por gestión de negocios actúa el
médico en favor del enfermo. Para otros
autores es el legítimo ejercicio de un derecho
y el cumplimiento de un deber el que lleva
al médico a intervenir sea cual sea el resultado. Precisamente este legítimo ejercicio
de un derecho y el cumplimiento de un deber es la posición adoptada por parte 2de
la
moderna doctrina. En ella está Soler ( U ) y
también es la aceptada por las pocas legislaciones que contemplan este taso. Por
ejemplo, la ley española no presenta problemas, porque lo resuelve como resultado
del legítimo ejercicio de un derecho o profesión.
Estas son en general las teorías que tratan de explicar el resultado negativo de una
intervención médico-quirúrgica. Grispigni
que ha estudiado el asunto quizá mejor que
ninguno (21), dice que el médico trata,
aunque sea causando un mal inmediato, de
producir un bien mediato al paciente, y allí
está la explicación de su conducta, allí termina el problema de la ilicitud. Además si
la operación es un éxito no hay problema
ni objetivo ni subjetivo. Si es un fracaso,
tan sólo habrá problema objetivo, porque el
médico no ha emprendido esa operación,
que ha terminado mal, con un propósito
doloso. Grispigni trata también la intervención quirúrgica arbitraria, que es aquella
que se realiza sin voluntad, sin consentimiento del paciente y afirma que cuando
;;e habla de privación de libertad dado que
se cloroforma al enfermo que no quiere
dejarse operar, no hay delito, ya que existe
un consentimiento expreso o. tácito del enfermo o por lo menos de sus representantes.
También Silva Riestra ha estudiado en
una interesante monografía (--) este problema, y llega a conclusiones muy acertadas,
siguiendo la tesis del maestro Carrara, porque hace el distingo, a nuestro modo de ver
exacto, entre las operaciones efectuadas por
el deseo de salvar la vida al paciente, y aún
aquellas intervenciones quirúrgicas destinadas a suprimir repulsivas deformidades del
ser humano," de las otras intervenciones
innecesarias, que tienen por base la cirugía
estética. Carrara no acepta el embellecimiento como justificativo de una intervención médico-quirúrgica que dé mal resultado. Silva Riestra no acepta tampoco la
eximente para el caso de cirugía estética
ya que para tales autores, esta no es nece(20) Soler, ob. cit., t. 1, pág. 381.
(21) Grispigni, G., La liceitá giuridico-pena-
le del trattamento médico-chirúrgico, págs. 9 y
sigs., Milán, 1914; "L;v voloutá del pazíente nel
trattamento médico-chirúrgico", en Scuola pos¡-
(18)
Manzini, V., Tratado de Derecho Penal,
t. 3, pág. 86, Bs. Aires, 1949,
•- (19) Soler, ob. cit., t. 1, pág. 381.
íiiw, 1921, págs. 493 y sigs.
(22) Riestra, J. S., Cirugía estética y delito
de, lesiones.
saria para la salud del operado. Todo resultado equivocado o lamentable debe entonces originar la responsabilidad de quienes
corresponda. Se hace pues el distingo entre
las intervenciones terapéuticas necesarias,
y aún aquellas que se destinan a suprimir
horribles deformidades (oreja en asa, terribles quemaduras, etc.), en cuyo caso puede
haber operación justificada, de las restantes.
Pero conviene dejar sentado que siempre
el médico está sujeto a aquellas disposiciones que castigan la impericia, la ignorancia
o cualquier acto culposo, por negligencia o
imprudencia, haya o no justificación para
la intervención quirúrgica, porque una cosa
es que durante la intervención se conduzca
el médico con desconocimiento de su arte
o profesión. Vale decir, que en estos casos
siempre habrá responsabilidad penal, ai
menos culposa.
JURISPRUDENCIA. — La muerte del recién
nacido por hemorragia umbilical, a consecuencia de haber resultado defectuosa la
ligadura del cordón umbilical que hizo la
persona que atendió a la parturienta, constituye homicidio por imprudencia (Cám.
Fed. Bahía Blanca, L. L., t. 29, pág. 520).
La partera que, creyendo erróneamente
que la víctima se hallaba embarazada, practica a esta última una maniobra abortiva
con tal impericia que le ocasiona una peritonitis mortal, incurre en homicidio por
impericia en ia profesión (art 84 Cód. p.),
en concurso ideal con el aborto consentido
imposible (art. 44 in fine y 85 inc. 2. Cód. p.),'
calificación que comprende la conducta integral de la imputada, que quiso dolosamente causar un aborto y ocasionó culposamente una muerte (C. G. C. L. L., t. 35,
pág. 828)
Homiddio-suicidio. El hecho anómalo del
suicidio puede ser estudiado desde distintos
puntos de vista, religioso, filosófico, social,
penal, y según las épocas históricas.
Como sería imposible abarcar en un ca•pítulo este tema en toda su extensión, nos
limitaremos a recordar que en el mundo
pagano ya se censuraba el suicidio. Pero el
cristianismo, que es el suceso más trascendental en la evolución humana en todos los
órdenes, incorporó a la civilización un nuevo
concepto, sobre la vida como deber y como
misión. Sintetizados en el Decálogo, se encierran preceptos de vida honesta y de la
vida en función de la justicia, que elevan
al hombre al plano superior en conformidad
con Dios y el Derecho natural.
Desde el punto de vista social ha estudiado el suicidio el prestigioso sociólogo
francés Durheim (¡») haciéndolo de acuerdo con las ideas del neo-positivismo. Llegó
a establecer relaciones y comparaciones con
una especie de suicidio animal, que es absurdo admitir, así como hoy no ¿se acepta
que los estudios sociales y jurídicos tengan
comienzo en el mundo animal, pero este último es el orden de la naturaleza, mientras
que la sociedad es el mundo de la racionalidad y la personalidad humana.
El concepto del suicidio ha sufrido una
lenta pero importante evolución. Una evolución tal, que ya prácticamente podemos
manifestar que el suicidio escapa al campo
penal. Surge en un principio una tendencia
general a considerarlo un hecho ilícito, y
corno tal fue castigado, pero poco a poco
se ha evolucionado, predominando un criterio, no tolerante, precisamente, sino más
comprensivo del suicidio, y especialmente
se han analizado las causas sociales, morales, patológicas y psicológicas que mueven
al hombre al mismo, estimándose que muchas .veces el suicidio es consecuencia de
móviles explicables vinculados al honor, a
la generosidad, al deseo, por ejemplo, de
evitar propagar enfermedades, al propósito
de la mujer mancillada de no vivir su vergüenza, a la intención de eliminar una car-
ga en la familia, etc.
Conforme a la evolución antes indicada,
el suicidio es castigado hoy en día tan sólo
en Inglaterra, Tasmania y en el Código penal de Nueva York de 1881 (parágrafos 172
y 173), pero dentro de las costumbres inglesas se ha ido eliminando la confiscación
de bienes de ía familia y el acto agraviante
de clavar al suicida un bastón en su pecho
y enterrarlo de tal manera, así como también se han ido dejando sin efecto otras sanciones religiosas.
Asimismo se castigaba la tentativa en las
antiguas legislaciones, pero en la actualidad subsiste su punición en los Códigos de
Canadá (art. 270), Inglaterra, Nueva York
(parágrafos 174 y 178) y Sudán (Código de
1899, art. 234). Así por ejemplo, en Inglaterra se la reprime.con multa o prisión de
uno a seis meses y en Nueva York con prisión hasta de dos años y multa hasta de
mil dólares.
Las causas que impulsan al suicidio son
para Morselli
(2*) psicopatológicas, y para
Durkheim (2$) sociológicas. Las psicopatológicas son casi siempre una enfermedad
mental, aunque pueden consistir también en
una enfermedad de otra índole.
El temor es un factor que induce frecuentemente al suicidio; es el temor a la cárcel,
a la vergüenza pública y al consenso social,
o a una situación familiar intolerable; es
un factor psicopatológico de gran importan(24)
(23) Durkheim, E., Le suicide, París, 1930.
MorseP.i, E., II suicidio. Milán, 1878.
s'25) Durkheim, ob. cit.
cia; así como también son íactores psícopatológieos importantes la tendencia hereditaria y las reacciones emotivas desmesuradas o inapropiadas con respecto a los estímulos que la causan. Estas reacciones producen en el sujeto un estado de irritabilidad e inadaptación, que lo impulsa al suicidio.
Para, aquellos que creen en el predominio
de loa factores sociales que llevan al suicidio, éste es el resultado de una serie de
hechas que se llaman miseria, desintegración del hogar, delincuencia, irreligiosidad.
Ruiz Punes, penalista español radicado en
América, en Etiología del suicidio en España,
concuerda plenamente con la t^sis de Durkheim y agrega que hay un grave problema
social que él llama de miseria moral. Debe
combatirse tratando de obtener en los individuos, y por lo tanto en la sociedad, un
mayor sentido de la comprensión, de la
piedad, de la tolerancia, de la responsabilidad, del deber, de la hombría de bien, del
carácter, de la voluntad. Estas son las virtudes que hay que fomentar y estimular,
para luchar precisamente contra la miseria
moral de la sociedad, que es un factor que
impulsa muy a menudo ai individuo al suicidio.
Altavilla (26), nos habla de tres tipos de
suicidios, según las causas: ocasionales, pasionales y anormales. Las ocasionales son
originadas por una debilidad de la resistencia o de los frenos morales en un momento
determinado de la vidaj- un hombre que
siempre ha sido normal, preocupado por un
problema fundamental, en una encrucijada
del destino, que lo encuentra con los nervios rotos y la voluntad debilitada, llega al
suicidio. Las pasionales, tienen la explicación en esa fuente, la pasión. Y las anormales actúan por tendencias congénitas, por
desequilibrios psíquicos o" anomalías sexuales.
Pasaremos ahora revista a las razones que
se dan en pro y en contra de la justificación
del suicidio, pues según lo consideremos o
no punible, y según aceptemos o no que una
persona puede dar su consentimiento para
ser muerta por un tercero, resolveremos el
problema de la licitud o ilicitud del acto cometido por el tercero.
Desde el punto de vista jurídico se argumenta que la vida del ser humano, sea cual
sea' su estado, desde su nacimiento hasta el
último minuto de vida, debe ser siempre
protegida por el derecho.
Pessina W), igual que otros autores, opina
qus el derecho a la vida es innato, que en
(26)
Altavilla, E., La psicología del suicidio,
Ñapóles, 1910.
(27) Pessina, E., Esposizione del diritto pénale
italiano, vol. II, pág. 16.
él se basan los demás derechos, y que sin.N
él uc tienen razón de ser. Este derecho innato es al mismo tiempo un derecho inalienable- e intangible; el indivdiuo debe cuidar su vida, los demás deben respetársela
y el Estado se la debe preservar. Todos son
factores que coinciden en un mismo fin;
cuidar la vida humana. No es todo pues
el consentimiento del suicida; y en cierto
modo no es tan grande la diferencia entre
el homicidio y el homicidio cometido con
consentimiento de la víctima.
Esta teoría de la allenábliidad e inalienatailidad de los derechos, según el cual el
hombre puede perder aquellos y no éstos, ha
sido desarrollada también por Ortolán (?$)
y Garraud (2»).
Se argumenta también que el individuo
no puede por sí y ante sí disponer de su
vida, porque además del interés de este individuo, hay un derecho de su familia sobre la vida del sujeto, derecho de la familia que éste no debe olvidar por todas
las consecuencias de orden moral y material que puede causar con su actitud.
Algunos consideran que el suicida es un
cobarde, pues -se mata para no. afrontar
la lucha por la vida, puesto que se necesita quizá mucho más fuerza para no matarse que para hacerlo, mucha más voluntad
para proseguir esa lucha, sobre todo si son
seres enfermos o agobiados por problemas
insolubles. Se dice también que el suicidio no
es el remedio de ios cobardes sino de los
agotados, y se señala que según la cultura
y las clases sociales, hay una forma distinta de interpretar estos problemas. Los seres
de inteligencia superior tienen otras preocupaciones, una sensibilidad mayor y una
moral distinta a la de los seres normales.
Bástenos citar suicidios de intelectuales y
políticos nuestros, que conmovieron en su
época la opinión pública: los de Alfonsina
Storni, Leopoldo Lugones, Leandro N. Alem
y Lisandro de la Torre, afectados por crisis
cívicas y morales, tal vez por injusticias
del medio ambiente social.
Entre quienes opinan que el suicidio no
es punible, se cuenta Bentham (3°), quien
considera que cada uno es el mejor juez de
sí mismo, cada uno sabe cuándo, cómo y por
qué debe permanecer o abandonar esta vida.
Es del caso recordar aquí la fórmula que
arranca del derecho romano: volenti et
consentienti non fit injuria, relacionada con
con la tesis de Grispigni que trataremos
más adelante.
. (28)
Ortalan, J. L. E., Elementa úu Droit
Penal, París, 1875, ¡lúm. 549.
(29) Garraud, B., Traite tfiéorique et pratiqve
du ároit penal francais. vol. I, París, 1881, pág. 240.
(30) Bentñam, J., Traite de législation citile
et pénale, t. H, pág. 53
Ferri ( a ] ), en uno de sus mejores libros,
plantea y contesta dos interrogantes que
sirven no solamente para tratar este tema
del homicidio consentido, sino también para responder al problema del homicidio piadoso y al de la cooperación al suicidio. A su
doctrina se adhiere Peco (32).
Pregunta Ferri: ¿tiene el sujeto derecho
a disponer de su propia vida? En segundo
lugar, admitido que tenga ese derecho, ¿su
consentimiento exime al matador de la pena correspondiente y borra toda ilicitud
del acto de quien le da muerte?
Mientras el ser humano vive en sociedad,
está obligado a ciertas responsabilidades, a
ciertas obligaciones y tiene asimismo determinados derechos. Recíprocamente, la sociedad tiene hacia él derechos y obligaciones. Pero una vez que el individuo sale de
la sociedad y decide quitarse la vida, aquella, ya no puede imponerle ninguna obligación y deja de tener derechos sobre su persona; el sujeto escapa a esta mutua prestación de derechos y deberes. Nadie puede
impedirle su separación, como nadie puede
impedirle su muerte.
Además, dice Ferri, dentro de la especie
humana, hay seres con menos capacidad
para luchar y sufrir, con menos probalidades de perpetuarse, de triunfar, de mejorar en la vida. Esta va dejando una larga caravana de derrotados, de hombres inútiles, de vencidos, y una de las formas clásicas de la derrota es el suicidio, que a su
vez simboliza una perfección dentro de la
mayor civilización, con respecto al homicidio. Vale decir, que hay una ley biológica
—aquí volveríamos al triunfo del más fuerte—, y de esta ley biológica resulta que sobrevive el más capaz. El menos capaz va
quedando en el camino; una de las maneras de quedar en el camino es el suicidio,
y por otro lado, agrega el autor, no está de
más que esta larga fila de hombres afectados de neurosis, de dolores y taras, se vaya
eliminando. Aquí queda contestada la primera pregunta.
Con respecto a la segunda, partiéndose de
la base de que el individuo puede quitarse la
vida: si consiente que otra persona se la
quite, ¿este tercero es punible? Para Ferri
todo depende del móvil determinante que
lleva al tercero a matar aquél que consiente
su muerte, ya que de"be distinguirse por qué
se mata. Hay una escala enorme en los motivos determinantes del delito de homicidio,
desde la muerte por lujuria, por lucro, o por
impulso de perversidad brutal, hasta la
(31) Ferri, E., Homicidio - suicidio,
1934.
Madrid,
(32) Pecco, J., "El homicidio suicidio", en Revi'sta Penal Argentina,, *. I, núms. 1 y 2, julioagosto de 1922, pág. 29.
muerte por razones piadosas. En esta gran
escala, como es natural, el móvil es un factor fundamental.
Cuando los móviles son inmorales, antijurídicos y antisociales, entonces esa acción
debe ser castigada. Si son morales, jurídicos
o sociales, el hecho no es punible. Tal es la
solución dada al problema por el maestro
italiano. '
Ademas de sostenerse que el individuo es
dueño de su propia vida, y que por lo tanto
puede disponer de ella, se dice que no hay
relación jurídica del hombre consigo mismo; el delito implica la violación de un
derecho y éste requiere una relación entre
hombres, mientras que el suicidio es una
acción del hombre sobre sí mismo. No hay
una relación con el mundo exterior, requisito fundamental para que podamos hallarnos ante el derecho, y si no hay derecho
no puede haber derecho violado, y por lo
tanto no puede haber delito. Agregan los
contrarios a la punibilidad del suicidio, que
en este caso los castigos son inocuos, desde
el momento que quien debe sufrirlos ya ha
muerto, y que la acción penal es imposible,
pues no hay contra quién seguirla, razones
estas últimas que pierden fuerza si sólo ha
habido tentativa, es decir, si el suicida no
ha conseguido su propósito, en cuyo caso
podría castigársele y se le puede seguir la
acción penal. Carrara suma otras razones,
al decir que castigan el cadáver -es un signo
de barbarie, que ello implica aumentar la
situación lamentable y la vergüenza de la
familia, afligiéndola más, ya que se le debe
conmiseración, y finalmente, que castigar
el suicidio o su tentativa es precisamente
un motivo más para que los seres dispuestos
a morir, tomen precauciones completas para que el hecho no quede a mitad del camino y obtener
su consumación.
Eavá (33) dice que no puede hablarse de
un derecho, pero sí de una facultad del hombre a disponer de su cuerpo en forma total,
tanto de su vida como de partes de su cuerpo, en vida o después de muerto, disponiendo de su piel, de su sangre, de sus cenizas,
de la forma cómo debe ser cremado. Al respecto cabe recordar que ya existen los famosos bancos de ojos, constituidos por ojos
donados o vendidos en vida por sus dueños
y que son posteriormente injertados en seres que han perdido la vista.
Se señala también el caso de personas que
todas los días arriesgan su vida, como por
ejemplo, los pilotos de prueba; aquellos que
se sacrificaron para hacer los experimentos
necesarios en las primeras épocas en, los
submarinos; los que efectúan pruebas pé(33) Bava, A., Los derechos sobre la propia
persona, Turin, 1901.
ligrosas en los circos, los domadores de fieras, los mineros. Todos ellos juegan prácticamente su vida en forma diaria, lo que
parece lógico y muy natural y a nadie se le
ocurre discutirles el derecho de actuar en
esos oficios peligrosos en grado sumo, pero
se reconoce que casi todos estos casos tampoco tienen nada que ver con el suicidio,
pues se arriesga la vida por amor a la ciencia, a la técnica, al arte y por necesidad,
por la patria en la guerra o a impulsos de
nobles sentimientos.
Pasa así a plano secundario la cuestión
de si este derecho o facultad sobre la vida,
o sea este jus in se ipsum, es un derecho de
propiedad, es un derecho a la personalidad,
o es un derecho con modalidades sui generís. Lo que ya no ofrece dudas en el campo del Derecho penal, es que el suicidio no
es un delito.
En cambio se discute si el ser humano, al
quitarse su vida, puede hacerlo con intervención de terceros, mediando el respectivo consentimiento, y si éste quita toda ilicitud al acto.
Quien mejor ha tratado este tema es el
profesor italiano Grispigni, autor de un trabajo dedicado al mismo (»*). Considera que
el consentimiento aquí es una institución
jurídica autónoma, especial, pero no un
contrato ni acuerdo de voluntades, así como
tampoco un acto unilateral. Uno puede querer una cosa y para eso basta una sola voluntad. Pero cuando uno consiente una cosa,
se la consiente a un tercero; hay aquí un
acto bilateral, porque ese consentimiento
será aprovechado por otra voluntad. Grispigni lo define diciendo que es el permiso
dado por una persona a un tercero o terceros, a fin de que puedan efectuar un acto
objetivamente prohibido por la ley, del que
puede resultar una lesión a un bien o a un
derecho de quien lo concede, o poner en
peligro ese bien o ese derecho. Vale decir,
que el consentimiento es permisivo. Implica
si se quiere un acto bilateral, pero no es un
contrato ni acuerdo de voluntades, porque
predomina la voluntad del que consiente,
que será aprovechada por la voluntad del
tercero. Es una institución entonces, autónoma, de tipo jurídico que justifica para el
profesor italiano tanto el homicidio suicidio
como el homicidio eutanásico. Este consentimiento no debe ser otorgado por un menor, demente o incapaz, ni arrancado por
sugestión o con violencia, amenazas o engaños, como establece el artículo 579 del
Código italiano.
¿Cómo puede clasificarse el consentimiento dentro de las normas generales del De(34) Grispigni, P., "II consenso dell' óffeso",
Athenaeum, 1924.
recho penal? No es una causa de inimputabilidad, ya que éstas se refieren ai sujeto
del delito y se basan en su falta o escasa
capacidad mental. Tampoco es una causa
de justificación, que están taxativamente
enumeradas; no podemos confundir el consentimiento con la legitima defensa o la
obediencia debida, ni tampoco con las excusas absolutorias, porque hay diferencias
substanciales entre éstas y aquél.
¿Qué valor tiene entonces el consentimiento? ¿Hasta dónde se debe admitir que
su existencia borra la ilicitud del hecho?
Naturalmente que si contemplamos el problema desde el punto de vista de la víctima,
cuyo consentimiento reúne todos los requisitos de validez, se llega rápidamente a la
conclusión de que su muerte no es un hecho
ilícito. Pero tenemos que colocarnos desde
el otro punto de vista, el del tercero autor
del hecho, para llegar a la verdadera conclusión. Pues en realidad, al consentir la
víctima su propia muerte, está reemplazando a la sociedad o al Estado, ya que con
. ello evita, o perdona si se quiere, la represión, que en caso contrario, habría correspondido al acto cometido por un tercero,
si no hubiese existido el consentimiento. La
facultad de reprimir pertenece al Estado y
no a los particulares, contrariamente a lo
que ocurrió en los orígenes del Derecho
penal, cuyas primeras etapas están señaladas por la venganza privada. Al aceptarse
que el consentimiento borra la ilicitud del
acto, se le priva al Estado la facultad de la
represión; lo sustituimos por la voluntad
individual, y eso no es admisible, pues aquél
no puede delegar ni admitir que el particular por sí y ante sí se arrogue el derecho de
represión o el de perdón; así'pues, en términos generales, el consentimiento no puede
validar el homicidio consentido ni tampoco
el eutanásico. En el mismo sentido, la Relación Ministerial del Código penal, italiano,
decía que el bien de la vida humana es un
bien indispensable, por lo que el consentimiento no quita al acto su naturaleza ilícita.
Además, el consentimiento del ser humano es un hecho relativo. ¿Qué sabemos
nosotros de las fluctuaciones de su espíritu,
de cómo reaccionará el ser que en un momento de desesperación o de fuertes dolores,
da el consentimiento para ser muerto? ¿Qué
pensará cuando llegue el momento de la
ejecución? Una leyenda narra que mientras un viejo leñador cortaba leña y trataba
de cargarla sobre sus espaldas, cansado de
su tarea exclamó en voz alta: "¡ai viniese
la muerte!" Esta se le aproximó preguntándole para qué la quería y el viejo le
contestó entonces: "para quejne jiyudes a
cargar esta leña". Así es el espíritu Tiumano;
la tendencia del hombres es vivir. En la
lucha biológica, el ser se aferra a la vida,
aunque más no sea por temor a lo desconocido y precisamente esa tendencia natural,
esa ley natural de aferrase a la vida, es la
que ha permitido la supervivencia de la
humanidad.
La verdad es que las fluctuaciones del espíritu humano, las reacciones que siente el
hombre a cada momento, son tan variables,
tan incomprensibles e inesperadas, que mal
podemos encontrar la justificación del homicidio-suicidio en el consentimiento de la
víctima.
Otros creen encontrarla en el perdón judicial, solución que criticamos desde el punto de vista de que aquel no es una causa
de justificación, sino que se utiliza precisamente porque ha considerado culpable al
que mató con consentimiento de la víctima.
Pero entendemos que esto es lo más acertado, partiendo de la base de que nadie puede privar de la vida a un semejante, ni'aun
a su pedido o ante su consentimiento y que
ese acto es siempre punible. Mas, el juez,
teniendo en cuenta los móviles del tercero,
la insistencia del pedido de la víctima, las
razones que han mediado para llegar al hecho, podrá atenuar la pena y aun otorgar
el perdón judicial, aminorando así la dureza
de la ley, que sin embargo, con toda lógica
nos indica que el hecho es delito y que su
autor, en principio, debe ser penado. Precisamente, nuestro Código penal, en el último
párrafo del artículo 44, otorga al juez la
facultad de eximir de pena al autor de un
delito imposible.
En la práctica parece difícil admitir la
existencia del homicidio-suicidio —puede
verse un fallo al, respecto que publicamos
más adelante—, pero hay casos en que por
la imposibilidad física o moral de la víctima,
dominada por el miedo o la cobardía, ésta
se ve obligada a pedir a un tercero que tenga
la fuerza suficiente que a ella le falta, y
le dé muerte.
Hay entonces tan sólo una tonalidad de
diferencia entre el homicidio eutanásico y
el homicidio consentido. En ambos, la victima consiente su muerte; en ambos, es un
tercero el que da muerte a la víctima, pero
la diferencia está en los motivos específicos
del homicidio eutanásico con respecto al
consentido. Decimos específicos, porque en
éste también el autor puede dar muerte a
la víctima por piedad, pero el eutanásico
exige siempre el motivo piadoso y que la
víctima esté irremisiblemente condenada a
morir y sufra dolores insoportables.
Recordemos asimismo, para perfilar con
toda nitidez esta figura, que el homicidiosuicidio comprende dos aspectos; el homicidio consentido por la víctima, propiamente
dicho, al que ahora nos limitamos, y la
ayuda o instigación al suicidio. En ambas
especies hay dos sujetos que intervienen:
uno, el que va a morir, y otro el que coopera
En ambas hay un suicida que quiere morir;
en ambas hay un tercero que inata o que
contribuye o facilita la muerte del suicida.
Pero las diferencias consisten en que en el
homicidio con consentimiento de la víctima, el sujeto activo de la muerte es el tercero, mientras que en la ayuda o instigación
al suicidio, el sujeto activo de la muerte es
la propia víctima. La otra diferencia reside
en el acto: en el homicidio consentido por
la víctima, el tercero actúa consumando el
hecho, dando muerte él, a quien quiere
morir; mientras que en la ayuda o instigación al suicidio, el tercero actúa tan sólo
en los actos preparatorios, pero no ultima
a la víctima, pues .ésta se ultima a sí misma.
Naturalmente que es un poco sutil la diferencia entre estas dos especies; la hay
muy poca entre aquel que facilita los elementos para que otro se mate, o lo instiga
a ello, y aquel que directamente, a pedido
de la víctima, le da muerte. Prácticamente
la cooperación de ese tercero es la misma
en uno y otro caso, y en ambos se requiere
el consentimiento de la víctima. Tan es asi
que el mismo Carrara pregunta qué diferencia se puede encontrar entre el caso dedos amantes que deciden morir juntos, para
lo cual uno de ellos mata al otro y .luego se
suicida, y el de los otros dos que también
buscan morir dejando de noche encendido
un brasero. Si en el primer supuesto, quien
mata a su compañero logra sobrevivir, aera
autor de un homicidio consentido por la
víctima, pero homicidio al fin, mientras que
en el segundo caso, aquel que sobreviva será
un cooperador o instigador del suicidio dei
otro.
Aparentemente hay mucha justicia en
esta diferencia sobre todo si tenemos en
cuenta la distinta penalidad que da la ley
en uno y otro caso, pero se ha querido ver
en la intervención más activa y más directa
con respecto al resultado letal de quien mata
con consentimiento de la víctima, una mayor peligrosidad, y por eso se considera que
se trata de hechos distintos y deben ser
castigados en forma diferente.
Hay también otra modalidad del homicidio-suicidio que resulta de una alianza, al
parecer inexplicable, pero muy usual, entre
el amor y la muerte:, el homicidio-suicidio
doble. Este casi siempre tiene lugar entre
amantes desgraciados, a veces matrimonios
que luchan con tremendas necesidades económicas, que tienen problemas pavorosos
para mantener su hogar, pero casi siempre
los actores son seres no unidos en matrimonio; por eso mismo están expuestos a
numerosas dificultades y deciden unirse en
la muerte, ya que no pueden estar unidos
en la vida. Es la pareja suicida, estudiada
por Sighele (35) en la que se trata mejor
este problema del homicidio-suicidio doble.
Casi siempre se encuentra en el homicidiosuicidio doble un súcubo y un íncubo; casi
siempre también aunque aparentemente debiera ocurrir lo contrario, el íncubo muere
a manos del súcubo. Y casi siempre como
lo indica Peco (se), se presentan tres casos:
los dos que van a morir deciden darse muerte recíprocamente, o si no uno mata al
otro y luego se suicida, o si no cada uno se
mata a sí mismo (V. PAREJA CRIMINAL.)
Debe, asimismo, distinguirse el homicidiosuicidio doble del homicidio pasional, en el
que el sujeto, después de matar, se suicida.
En este segundo caso no hay concierto de
voluntades, no hay una instigación al suicidio y por supuesto no hay homicidio consentido por la víctima. El homicida pasional mata por pasión sin concierto previo
con la víctima ni consentimiento de la misma, y muchas veces después de matar, por
pasión se suicida. Lo hace ante el peso de
su conciencia porque no la ha perdido; ella
existe casi en su total integridad, y es bajo
la presión de su sentido moral que el homicida se da muerte a sí mismo en una auto
punición.
Señalaremos para terminar, que nuestra
ley presenta serias deficiencias y omisiones
con respecto a este tema. Recordemos que
las Partidas y el Proyecto Tejedor incriminaban el suicidio y su tentativa, correspondiendo esto a un momento de la legislación en el que se interpretaba que el
suicidio era un delito. Por supuesto que la
instigación al suicidio también se consideraba delito —las Partidas contemplan la
ayuda al suicidio: ley X, título Vin, Partida VII—, pero como cooperación de un
delito, no corno delito per se.
En cuanto al homicidio-suicidio, coincidimos con Peco (") en que se contemplaba
en el Proyecto de Tejedor (art. 3, Título 1,
párrafo 6, Libro primero de la Parte Segunda) y en el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García (art. 216), pues ambas disposiciones se refieren a quien ayude a la ejecución del suicidio cooperando personalmente.
Ahora, en nuestra ley vigente, el suicidio
no es delito, y la instigación al suicidio por
lo tanto, se incrimina como delito per se,
porque no se coopera a un delito, sino que
esa simple actividad es un hecho ilícito, ya
que el suicidio no lo es.
Precisamente, el artículo 83 proviene del
(35)
(36)
Slgh«le, E., La pareja criminal, 1909.
Peco, trabajo r,lt., pág. 152.
(37) Peco, trabajo olí;, págs. 130 y sigs.
artículo 114 del Proyecto de 1891. No había
disposiciones en el viejo Código penal que
contemplaran la instigación o la ayuda al
suicidio. Pero en cambio falta en la ley actual —como en el Código Tejedor—, el homicidio consentido por la víctima, que por
lo tanto debe ser castigado como homicidio
simple. Es cierto que el juez, de acuerdo
con las normas de los artículos 40 y 41, debe
tener en cuenta el móvil que ha impulsado
a cometer el hecho y todas las circunstancias que lo rodean, pero no podrá imponer
menos de ocho años de prisión a quien ha
matado, aunque haya sido por motivos nobles y a pedido de la víctima. Hay una sola
salida, un solo resquicio para la interpretación judicial: la emoción violenta, si el
sujeto ha matado a la victima abrumado
por el espectáculo de su dolor moral y guiado por el cariño que le inspira quien clama
por la muerte liberatoria. En esa forma se
puede imponer una penalidad menor, conforme al artículo 81, inciso 1, a) del Código,
pero ésta resulta muchas veces una solución
forzada, pues una cosa es interpretar el homicidio consentido por el lado de la emoción violenta, y otra es que la ley. nos dé
una solución directa para el mismo, evitando la enorme penalidad vigente de ocho
a veinticinco años de prisión.
Al respecto conviene señalar que tampoco está contemplado en nuestro Código
el homicidio eutanásico, que debe asimismo
encuadrarse entonces en el artículo 79, considerándose homicidio sirñple; ni la cooperación infructuosa al suicidio, pues para
que la cooperación sea punible de acuerdo
con los términos del art. 83, el suicidio debe
haberse tentado o consumado. Falta asimismo la cooperación culposa del suicidio,
que aunque puede ocurrir en forma excepcional, es posible.
El Proyecto de 1953 también prevé el homicidio consentido en su artículo 137, que
en uno de sus supuestos, el del inciso primero —el segundo se refiere a la ayuda o
instigación al suicidio—, impone la pena de
dos a ocho años de prisión al que matare
a otro cediendo a sus repetidos y apremiantes requerimientos, pena que podrá atenuarse libremente si el agente hubiere obrado
por móviles altruistas o a impulsos de un
sentimiento de piedad ante el dolor físico
de la víctima, mediare o no el consentimiento de ésta y si las circunstancias impidieren todo auxilio. Pero si se obrare por
móviles egoístas, la pena será de cinco a
doce años de prisión.
Como se ve, este Proyecto abarca también
el homicidio eutanásico, si bien no en forma
autónoma, ya que surge del consentido.
En la legislación extranjera se atenúa la
pena en el caso del homicidio consentido en
los Códigos de Ticino (art. 302), de Holanda, de 1881 (art. 293), de Alemania, de 1871
(art. 216), de Bulgaria, de 1896 (art. 251),
de Noruega, de 1902 (art. 235), de Japón,
de 1907 (art. 202), de Rusia, de 1903 (art.
460), de Méjico, de 1870 (art. 559), de San
Salvador de 1904 (art. 380), y en los Proyectos austríacos de 1909 (par. 289) y suizos
de 1908 (art. 65) y de 1916 (art. 105).
En cuanto a la jurisprudencia y doctrina
francesa y belga, ante el silencio de sus Códigos, consideran el hecho como homicidio
simple.
JURISPRUDENCIA. — Incurre en tentativa
de homicidio voluntario simple y no en instigación o ayuda a cometer suicidio, el que
hiere a otro con el propósito de darle muerte, aunque medie para la ejecución del hecho el consentimiento o pedido de la víctima
(C. C. C. Fallos, t. 1, pág. 505 y J. A., t. 38,
pág. 852).
Homicidio piadoso. El homicidio piadoso (38) es también llamado eutanasia, palabra que proviene del griego, eu, bien y thanatos, muerte, o sea buena muerte. La eutanasia se diferencia de la eugenesia, en que
en ésta no hay voluntad de morir por parte
de la víctima y predominan en el autor
propósitos egoístas, para eliminar a la larga
caravana de enfermos, niños débiles y ancianos, que se convierten en carga para el
Estado o ponen en peligro la fuerza de la
raza, mientras que la eutanasia está inspirada en un móvil generoso, compasivo, y en
ella se exige casi siempre como requisito, el
consentimiento de la víctima. Por su parte,
eutanasia se contrapone a distancia, o sea,
larga e interminable agonía.
Pero este problema presenta aspectos no
sólo religiosos, sino también jurídicos y filosóficos. Hay quienes se oponen a la eutanasia con argumentaciones que no dejan de
ser serias y deben ser analizadas. Dicen, por
ejemplo, que si se sostiene que la eutanasia
debe producirse en los últimos momentos
de la vida del ser que sufre para evitarle ese
sufrimiento, ¿qué gana con quitarle pocos
minutos de vida a esa persona? Al mismo
tiempo se alega que si la eutanasia se comete en estado de agonía, precisamente el
(38) Ver además de la bibliografía del capítulo anterior, Gorriti, F., "Eutanasia por piedad", en
Revista de Criminología, Psiquiatría y Medicina
Legal, año XVII. núm. 97, 1930; Bauza, L. A., El
homicidio por piedad y el nuevo Código Penal,
Montevideo, 1935; Salvagno Campos, C., "El ho-
micidio altruista", en Revista de Derecho Pena!,
año VII, núm. 4, 1951; Graven, J., "Faut-!¡ punir
ser agónico no sufre ni siente, y, por lo tanto, no se le evita ningún dolor.
Hay quienes asimismo critican la eutanasia porque no puede hablarse de consentimiento de la víctima, ya que en esos momentos no está con plena conciencia de sus
facultades. Ese consentimiento es arrancado
por el dolor, pero no es sereno, pesado, medido, firme, constante, como debe ser el
consentimiento para que se admita su validez. Además se agrega que muchas veces,
en los procedimientos eutanásicos influye
la impaciencia de los seres que rodean al
paciente, dominados por el fastidio de una
larga enfermedad. Es dable observar que
primero las familias cuidan con cariño al
enfermo, pero transcurre el tiempo y las
noches de vigilia, contemplando el espectáculo de una persona a la que se piensa
que no se puede salvar, y ese sentimiento
de cariño se transforma en resignación y
pasan después a sentir algo de fastidio.
Es fácil entonces que los familiares, con los
nervios quebrados, acepten el camino de la
eutanasia, cosa que quizá no hubieran hecho en otra ocasión.
Otra argumentación que se hace es la de
que la vida del hombre debe ser siempre
tutelada por el derecho. A este respecto nos
remitimos a lo expuesto al tratar el sujeto
pasivo en el delito de homicidio.
Dice Morselli (s») que es casi imposible
determinar el carácter incurable de un mal.
Hay un argumento más en contra del homicidio piadoso. Tal argumento consiste en la
resistencia que se advierte en general en
los médicos contra la eutanasia. Es curioso:
quienes quizá debieran ser sus principales
protagonistas, son sus adversarios. Difícilmente se encontrará un médico partidario
de la eutanasia; en general no están de
acuerdo con ella, a pesar de que ha habido
una tendencia grande en su favor y se la
ha incorporado o intentado incorporar a la
legislación de varios países.
En cambio, los partidarios del homicidio
piadoso dicen que si bien muchas veces la
ciencia médica da sorpresas, y más que la
ciencia médica, el organismo humano tiene
reacciones inesperadas, pues cuando todo
parece demostrar que está condenado a
muerte, ese ser, según la expresión popular,
nace de nuevo y se salva milagrosamente,
esto ocurre muy pocas veces, ya que hay
ciertas enfermedades con un proceso fatal
y patológico que no admite ningún cambio
favorable.
Esas enfermedades, como la tuberculosis
l'euthanasie?", en Revue de Criminolorrie et de
Pólice Téchnique, vol. IV, enero-marz», 1950, Ginebra; Winocor, S. J., Eutanasia, y homicidio por
piedad, tesis presntada a la Facultad de Derecho
en último grado, la rabia, el cáncer, en determinado estado, son incurables y cuando
y Ciencias Sociales de Buenos Aires'(inédita), Bs.
Aires, 1953.
(39)
1923.
MorselJi, E., L'úccicsione pietcsa, Torino
se está en la última y definida etapa de esos
procesos, para algunos puede llegarse a la
eutanasia sin temor de arrepentirse.
Se ha buscado resolver el problema de la
eutanasia con distintas soluciones que hemos analizado al tratar homicidio-suicidio.
Algunos, como Grispigni (*<>) hablan del
consentimiento de la víctima como causa
de justificación; otros como Ferri(«), del
móvil que guia al autor que comete esta
muerte piadosa, y determinados autores se
fundan en el perdón judicial, que postula
Irureta Goyena, Bouza y Jiménez de Asúa.
En general, son aplicables a este tema las
distintas teorías que enunciáramos al tratar el homicidio consentido.
Decíamos que algunas legislaciones han
tratado el homicidio eutanásico. Se refieren
a él los Códigos búlgaros de 1896 (art. 251)
el antiguo Código de Rusia del año 1903
(art. 460), el Código noruego de 1902 (art.
235), el español de 1928 (art. 517), el brasileño de 1928 y los de Letonia (art. 434),
Uruguay (art. 37), Colombia (art. 364) y
Costa Rica (art. 89). En estos Códigos se
acepta como atenuante la circunstancia de
haber matado por piedad, pero después, en
el Proyecto checoslovaco de 1926 (art. 271),
y en el Código ruso de 1922 (art. 143), ya
no se considera delito al homicidio por piedad. También lo contemplan los Proyectos
de Manuel López Rey Arrojo para Bolivia
(art. 434) y el Anteproyecto de Código penal para el distrito y territorios federales de
México, de 1949 (art 304 par. final).
Asimismo ha habido proyectos ai respecto en Alemania y en algunos Estados
norteamericanos.
Nosotros en realidad no tenemos en el
Código penal ninguna disposición que se
refiere al homicidio eutanásico. Algunos han
querido encontrarla en el artículo 83, pero
este no se ajusta al hecho. El artículo 83,
establece: "Será reprimido con prisión de
uno a cuatro años, el que instigare a otro
al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado".
Acá la ley se refiere al que ha ayudado a
otro a cometer suicidio, mientras que en la
eutanasia es el tercero quien 'debe matar a
la víctima, la que acepta su muerte. Entre
ambos casos existe la misma diferencia que
la que ya explicáramos entre el homicidio
consentido y la ayuda o instigación al suicidio.
Ante esta laguna lamentable de nuestra
ley, nos encontramos con que el homicidio
eutanásico, como el consentido, debe ser
castigado como un homicidio simple con una
grave penalidad de 8 a 25 años de prisión.
(40)
Grispignf, ob. cit.
(41) Ferri, ob. cit.
Hay también aquí una sola salida para el
magistrado, la de la emoción violenta,
cuando el sujeto ha matado a la víctima
apenado por sus sufrimientos, pero, como
dijéramos, es ésta una solución relativa y
forzada en la mayor parte de los casos.
Ya nos hemos referido al articuló 137 del
Proyecto de 1953, que comprende el homicidio eutanásico dentro del consentido, exigiéndose, eso sí, que las circunstancias impidieren todo otro auxilio y rodeándose de
seriedad a esta figura para evitar todo peligro de abusos.
Ha habido una serie de casos interesantes en materia de eutanasia. En 1913, una
señora, en Nueva York, enferma de un mal
incurable, pidió a su marido que le diese
muerte. Aquél lo hizo y fue absuelto por la
justicia.
En 1920, en París, una joven actriz polaca,
Stanislawa Uminska, dio muerte a su novio,
después de haberlo cuidado con toda dedicación y haber efectuado en su favor tres
transfusiones de sangre. El novio le pidió la
muerte y ella aceptó.
En Rusia, en 1922, fueron fusilados por
orden del gobierno, ciento diecisiete niños
atacados de terribles dolores y condenados
a muerte segura por haber comido carne
putrefacta. Otro caso interesante ocurrió
también en Francia en 1930; un hijo dio
muerte a su madre, afectada de cáncer, enfermedad prácticamente incurable. Acá, en
nuestro país, tuvo lugar, en 1927, una tragedia ferroviaria en la localidad de Altapa*
cal, en circunstancias que llegaba una delegación de cadetes chilenos para asociarse a
una fiesta patria. Fue un desastre horroroso,
pues volcaron varios vagones. Algunos pasajeros murieron, muchos resultaron heridos y como clamase uno de los cadetes chilenos para que se le diese el tiro de gracia,
en virtud de que estaba carbonizado y mutilado, uno de los oficiales ordenó que se
cumpliera con su pedido.
Ariosto Licurzi (*2) cuenta un episodio
ocurrido en Córdoba, el de una niña que es
mordida por un perro hidrófobo; el tratamiento no dio resultado, la niña empezó a
sufrir ataques de rabia tremendos y por fin,
ante la desesperación de todos, estando encerrada en un cuarto, gritando, tuvo que
entrar un médico a darle una inyección
salvadora. No se instruyó proceso.
En 1950, el médico Hermán Bandera inyectó aire en las venas a una mujer moribunda atacada de cáncer, para abreviar sus
sufrimientos, siendo absuelto por el jurado
de Mánchesíer, Inglaterra, si bien no se
tocó el problema, de la eutanasia durante el
(42) Llcurzi, A., El derecho de matar, Buenos
Aires, 1934.
juicio, pues la defensa hizo hincapié en que
la enferma ya estaba moribunda. Sanders
fue sin embargo expulsado de la Academia
de Medicina y varios hospitales católicos
anunciaron que no le permitirían ejercer
la profesión en ellos.
También fue absuelta Carol Ann Paight
por !a Corte de Connecticut, Estados Unidos,
en 1950, acusada de haber muerto de un tiro
a su padre, enfermo de cáncer.
Pero en Pensilvania, Estados Unidos, en
Í950, fue declarado culpable por homicidio
voluntario, Harold Mohr, que mató a su
hermano ciego y canceroso.
En .Roma, en 1952, el fiscal pidió el mínimo de la pena legal del homicidio para
Edmundo Vastelegna, un hombre que, después de atenderla solícitamente durante
cinco años, dio unas pastillas somníferas a
su mujer, gravemente enferma, para evitarle la agonía. Pero la Corte de Apelaciones
de Roma atenuó aún más la sanción, considerando que había en el caso un homicidio consentido, y no voluntario, al aducir la
defensa que la víctima había consentido y
.solicitado reiteradamente su muerte.
Se ha discutido cómo debe llegarse a la
eutanasia; para algunos basta la sola opinión del médico de cabecera, pero puede
obtenerse un diagnóstico equivocado, como
en el caso de un cáncer pronosticado por
un médico alemán a su novia, a la que aplicó la eutanasia, después de lo cual, hecha
la autopsia, se comprobó que no había tal
enfermedad y que la mujer pudo haber sobrevivido.
Se opina que es conveniente la opinión
preyia de un tribunal médico y que haya
también juristas que analicen las posibilidades de la grave medida a adoptarse, pay
quienes sostienen que el peligro de la eutanasia reside eri que frecuentemente es efectuada por los familiares de los enfermos,
que no poseen conocimientos jurídicos ni
médicos, y que no saben apreciar la verdadera gravedad de la enfermedad y posibilidades de curación. Por eso se acepta la
eutanasia cuando la efectúan médicos, ya
que además se dice que el médico no solamente tiene como función curar el enfermo,
sino aliviarlo en su dolor y si no es posible
la curación, por lo menos puede ahorrarle
una cruel agonía, dado que el concepto más
aceptado de la eutanasia consiste en dar
muerte a una persona que padece un mal
incurable, con su consentimiento, y con el
fin de evitarle una larga y cruel agonía.
JURISPRUDENCIA. — Nuestro Código no ha
incluido en su articulado el homicidio por
piedad; por" lo tanto el móvil piadoso no
puede ser considerado como justificativo,
pero sí puede servir de índice para valorar
la falta de peligrosidad.
La calificación de infanticidio queda descartada cuando la misma imputada afirma
que dio muerte a su hijo recién nacido, por
piedad, por lástima, para que no siguiera
sufriendo y porque lo creía agonizante, pero
no expresa en algún momento que su móvil
fuera ocultar la deshonra (Cám. Fed. B.
Blanca. L.L., t. 29, pág. 523; J.A., 942-m,
pág. 473).
Psicología del homicida. Creemos conveniente, en un trabajo de la naturaleza del
presente, dedicar especial atención al problema del hombre delincuente en relación
al delito que estudiamos, si bien lo haremos
en forma sucinta, no obstante el gran interés del tema.
Debe recordarse que la escuela clásica
fijó su atención sobre el delito y la pena y
que con la aparición de la escuela positiva
surge la trilogía del Derecho penal, es decir,
el estudio del delito, de la pena y del delincuente.
El hombre delincuente, hasta ese momento ignorado, cobra un relieve particular, en
gran parte debido a los estudios de Lombroso y Ferri, y constituye en esta escuela
la base de sus estudios. Después se ha seguido profundizando el tema, pues ha surgido otra disciplina: la criminología, sobre
cuya autonomía mucho se discute, ya que
algunos niegan que tenga objeto ni método
propio, desde que ambos, el objeto y el me-"
todo, son los elementos que caracterizan
la autonomía de una ciencia.
La criminología, al estudiar la etiología
del delito, su clínica y su terapéutica, ha tenido también como objetivo fundamental el
estudio de la personalidad del delincuente,
el medio ambiente que lo ha rodeado y donde ha vivido, es decir, los factores mesológicos: los factores físicos de clima y lugar;
las causas del delito; los factores sociológicos, o sea/ ambientales, la familia, la sociedad a la que pertenece y, -sobre todo, la
estructura psíquica y orgánica del delincuente que integran los factores antropológicos. Es evidente pues, que no se puede
eludir una referencia al delincuente homicida en este trabajo especializado.
Para tratar someramente el tema tenemos
que basarnos
en una obra fundamental de
Ferri ( 43 ). Es interesante ver como, a través de una obra, ha ido evolucionando la
importancia del estudio del delincuente con
respecto al delito. El libro de Ferri se llamó
primero "El homicidio"; después'el autor,
(43) Ferri, E., El homicida en psicología y en
la psicopatología criminal, Madrid, 1930. Puede
consultarse también Altavllla, ob. clt., págs. 21
y sigs. y Agostino Gemelli, La personalitá del delinquente nei suoi fondamenti biología e psicologici, apéndice "Los homicidas", Milán, 1948.
comprendiendo la importancia del sujeto
activo, lo denominó "El Homicida".
En él hace estudios individuales de 1700
personas clasificadas en tres grupos: 700 delincuentes, 700 soldados (hombres normales
de la misma edad sometidos a la misma disciplina, de la misma jerarquía militar) y
300 enfermos mentales. Pudo hacer entonces esa triple clasificación y con este número de sujetos estudiados resultó un atlas
antropológico de extraordinario interés. Ferri, en este libro, desarrolló una tesis, que
por otra parte sostiene también en algrana
otra obra como "El delincuente en el arte",
consistente en la clasificación del mismo en
cinco grupos. Es decir ea primer lugar, el
delincuente nato: aquel que tiene una propensión al delito, o sea menos resistencia
para caer en él; hay una inclinación desde
niño, hereditaria si se quiere^ porque desciende de criminales, o de locos, sifilíticos
o ebrios consuetudinarios. Segundo, el delincuente pasioi al que comprende dos tipos:
el delincuente propiamente pasional, y el
delincuente emocional, según, exista el factor
pasión, que se caracteriza por un sentimiento crónico, duradero, y el factor emoción,
que es el que irrumpe de golpe en forma
imprevista en la psiquis del individuo y lo
hace obrar. Tercero, el delincuente loco:
aquel que padece de psicopatías. Cuarto, el
delincuente ocasional: naturalmente es el
tipo que mas abunda. Es el hombre que Dega
al delito en forma accidental, por ocasión.
Sob circunstancias ambientales, económicas,
familiares, que hacen de un hombre, hasta
ese momento normal, un delincuente ocasional. Por último, el delincuente habitual;
este es el hombre que va al delito también
por miseria, por razones de medio ambiente.
Casi siempre primero es ocasional, pero después la vida en la cárcel lo convierte en
delincuente habitual, como consecuencia de
las malas compañías y el conocimiento de
los trucos para vivir al margen de lo honesto. Sale de la cárcel, se encuentra con sus
compañeros de celda, y busca en la vida del
delito su único horizonte.
En la psicología de estos distintos tipos,- destaca Ferri el interés que presentan el nato y el loco, a quienes les dedica
la* mayor parte y las mejores páginas de su
obra.
En el delincuente nato, en primer lugar
hay una indiferencia absoluta con respecto
al hecho, falta en él repugnancia a la acción de matar. En segundo lugar no hay
frenos morales. No interesan las consecuencias personales o sociales del delito, la detención, sanción, etcétera. Falta el sentido
moral y la conciencia no trabaja en el sujeto, frenándolo, como actúa en el ser
nr-rmal.
Como decíamos, el delincuente nato carece de sentido moral y es un desaprensivo
en lo que se reíiere & las consecuencias de
su acción; El sujeto actúa sin importársele
para nada las consecuencias de la muerte
que da a un tercero. Se caracteriza también
por la indiferencia ante la muerte y la falta
de repugnancia por la acción que comete.
Hay también en el delincuente nato una
fría ferocidad en el modo de matar que lo
acerca enormemente al salvaje, y una impasibilidad extraordinaria después de la
muerte de la víctima. La fría ferocidad se
distingue de la ferocidad conmovida y agitada con que mata el loco. El loco es feroz
para matar, igual que el nato, pero la ferocidad del loco no tiene la frialdad que caracteriza al nato.
Existe un caso, publicado hace unos años
en la Revista de Derecho Penal (•"), de un
cura, llamado Castro Rodríguez que ocultó
su estado marital, pues era casado y tenía
una hija. La mujer'mantenía correspondencia con él y lo siguió al pueblo donde prestaba .sus funciones. Queriendo evitar ser descubierto, decidió matarlas. Le dio a su mujer atropina, y como tardara en morir, la
ultimó a martillazos. Quiso eliminar luego
a su hija, y a la fuerza la obligó a tomar
veneno, presenciando impávido durante seis
horas su agonía. Es este un caso extraordinario de delincuente nato.
La impasibilidad posterior al delito, es
también una de sus características. Hay al
respecto una serie de casos interesantes.
Por ejemplo, el de Collas, que se PÍÍSO a
tocar el violto, después de dar muerte a cus
padres. Otro mató a su mujer, envolvió la
cabeza en un trapo, y,se paseó con ella en
Londres durante un largo trayecto ea ómnibus. Una persona es detenida por sospechársela autora de la muerte de la madre
y de la tía; llevada a reconocer los cadáveres, negó tranquilamente conocerlos. Otro
sujeto le dice a su mujer que había ae;"ado
el hijo de ambos en una casa de expósitos,
pero en verdad le había dado muerte, abandonando su cadáver en la playa, después
de lo cual llegó a su casa y se fue a dormir.
Esta impasibilidad extraordinaria hace pensar a veces en la semejanza entre el 5oco y
el nato. Tan es así, que la gente en general,
en el sentido popular, cuando se refiere a
un delincuente nato, dice que no tiene corazón ni conciencia y se usa la frase "mató
a sangre fría". Efectivamente, en ciertas
muertes, esta falta de motivos, que precisamente caracteriza al delincuente nato, hacen pensar en un estado de locura del su(44)
Revista de Derecho Penal, dirigida por
Eusebio Gómez, año III, 1947, 1» sec. págs. 393
jeto y por eso se llega a dudar del esstado
de,sus facultades mentales.
Como delincuente nato tenemos el ejemplo ya visto de un cabrero, en Italia, que
mató a un compañero porque le había vendido cinco centesimos de leche a un cliente
suyo. Cinco centesimos equivalían a la vida
de un hombre. Otro mató a su amigo porque
roncaba mucho de noche. Otro, también
mencionado, se enteró que a su madre la
llamaban en el pueblo sfrsga (bruja). Comenzó a pensar que no debía ser llamado
figlio della strega y la mató.
Estos casos dados por Perri demuestran
la casi inexistencia de motivos para matar.
Es decir, estamos ante lo que nuestro Código penal denomina instinto de-perversidad brutal.
El autor citado nos suministra casos ilustrativos acerca de otras características del
homicida nato. Por ejemplo, la serenidad,
la falta de temor con que va hacia el patíbulo. En las estadísticas de Corre Les criminéis, de 24 mujeres, 18 marchan sin demostrar ningún miedo o cobardía a ser ejecutadas, y de 64 hombres, 25 lo hacen asustados, 18 con serenidad y valentía y el resto
excitados, o cínicos, o indiferentes.
Este tipo de homicida se caracteriza también por el fatalismo; muchos de ellos tienen tatuajes que dicen pas de chance o
"nacido bajo mala estrella".
Otra modalidad es la traición al cómplice.
Pocas veces el delincuente nato actúa con
cómplices, y si los tiene, siente un desprecio
total por el compañero. Casi siempre lo
traiciona, denunciándolo, o lo mata con indiferencia, con toda tranquilidad, sin importársele la colaboración que le ha prestado. Hay también una falta de remordimiento. Esto se percibe en forma directa o
indirecta, dice Perri, según se usen expresiones de burla para indicar el homicidio.
Por ejemplo, far moriré calle scarpe: (hacer morir con los zapatos).
Hay formas directas de comprobar esta
modalidad, cuando relatan el proceso sin
darle importancia, o ponen de manifiesto el
propósito que tenían de cometer nuevos
delitos después de matar, lamentando no
haberlos podvdo efectuar.
Interesa destacar que en ciertos delincuentes existe una especie de daltonismo
o sentido moral para ciertas cosas, pues les
parecen un deshonor el robar y hurtar, y
muchos ladrones no quieren matar para
robar. Prefieren perder la ocasión antes que
matar. Asimismo, entre ladrones existen
aquellos que admiten la violencia para sustraer cosas y aquellos que no la utilizan;
sustraer sin dañar a nadie. Este daltonismo
moral, está guiado a veces por un instinto
wlmitivo de justicia, porque también existen
malhechores que roban a los ricos y no a
los pobres, por qitíenes.son estimados, pues
reparten gran parte de sus ganancias.
Se caracteriza asimismo el homicida nato
por su gran insensibilidad o analgesia física.
Por ejemplo, Benlncasa, jefe de bandoleros:
italianos, a quien se le cortan las manos,
es llevado a cumplir la última pena. Camina perfectamente, come y duerme bien, y
sube al cadalso con toda tranquilidad. Otros
en cambio se preocupan por pequeñas cosas;
los bichos de la celda, la molestia de Jas esposas, etcétera. El cura Rodríguez, a quien
nos hemos referido anteriormente, se preocupaba de qué no le sacaran el dinero del
banco para no perder sus intereses.
Como decíamos, podemos señalar también la ausencia de arrepentimiento. Este no
consiste simplemente en reconocer el hecho.
Estriba e'n realidad en la recuperación de
esos frenos morales que durante un momento se han perdido. Por un tiempo se
pierde la repulsión al delito pero después
reaparece en el sujeto la conciencia de 3o
que ha realizado, y entonces se arrepiente.
Ese arrepentimiento cuando es sincero, es
inmediato al hecho. En el homicida nato no
hay nada de esto; por el contrario, piensa
en esas circunstancias a que nos acabamos
de referir. Narra con lujo de detalles el
hecho, se ríe, hace bromas sobre el muerto,
le pone motes, trata de tener comodidades
en la cárcel, se preocupa para que le rebajen
la pena, es decir, demuestra egoísmo.
Otra característica de los natos reside en
la impasibilidad con que asisten al juicio.
Perri cuenta el caso de unos individuos que
jugaban a la morra mientras el fiscal los
acusaba.
Asimismo se ha llegado a comprobar la
ineficacia de la intimidación penal en el
nato. Se observa, por ejemplo, que de 167
condenados a muerte en Brístol (Inglaterra), 161 habían presenciado ejecuciones
anteriores. Vale decir, que ni siquiera el
hecho de presenciar la pena capital, había
servido como ejemplo que los inhibiese para
delinquir.
La psicología del delincuente nato comprende también, según el autor citado, la
vanidad, el egoísmo y la egolatría.
Casi el treinta por ciento de los homicidios en ítalia, tienen su origen en el odio y
la venganza que se alberga y sabe esperar
durante muchos años en el delincuente nato.
Odio y venganza por motivos fútiles, lo que
es un detalle interesante de destacar.
Se cuenta al respecto el episodio de un
presidente de tribunal que condenó a un
individuo a cinco años de prisión, y nueve
años después el condenado le dio muerte.
Un guardia detuvo a un muchacho de once
años y lo pisó sin querer. Diez años más
tarde, el muchacho, convertido en hombre,
lo mató.
En resumen, en el delincuente nato no
existe el freno inhibitorio, el sentido moral,
la repugnancia a la sangre y a matar. Hay
una semejanza grande, en este sentido, destaca Ferri, entre el nato, el niño y el salvaje. Al niño y al salvaje le íaltan precisamente esos frenos inhibitorios. El nato es
además un hombre que no ha meditado las
consecuencias del hecho.
Dicho autor hace después en su obra un
estudio de la psicología del delincuente loco.
Locura, suicidio y delito —dice—, constituyen una trágica trilogía, pues implican la
pérdida de la inteligencia, de la voluntad
y • del sentido moral, respectivamente. Se
trata ya de no mencionar la palabra locura,
que inspira terror, repugnancia o pena; se
habla de enfermos mentales, término mas
preciso, más humano, más lógico. Se habla
de enfermos mentales como podríamos hablar de enfermos de estómago, de los nervios o del corazón. En lugar de pazzi, se
dice ammalatti di mente. Se trata también
de evitar la palabra manicomio y de reemplazarla por el término de instituto psiquiátrico.
El loco presenta algunas características
parecidas al pasional en el momento del
hecho, pero se diferencia en que el pasional,
antes y después del hecho es un ser normal.
Se ha señalado con justicia que hay más
parecido entre el delincuente loco y el delincuente nato, que entre el loco delincuente y el enfermo mental que no delinque.
Otros caracteres del homicida loco, dependen del proceso deliberativo del homicidio, según que la determinación se produzca por un proceso lento y reflexivo o
bien por un impulso instantáneo.
El primer tipo nombrado, o sea la invasión lenta de la idea homicida, encierra tres
estados característicos del homicida loco,
que son la ansiedad melancólica, la idea de
persecución y la obsesión delirante, todos
acompañados de alucinaciones, que son casi
siempre la causa determinante de la acción
homicida.
Ferri nos da varios ejemplos de esta clase
de homicida; comenta el caso de una madre
que a cada período de menstruación tenía
impulsos homicidas y al final mató a su
hijo.
En algunos casos, el homicida tiene conciencia de esos impulsos y trata de alejarse
o de advertir a la víctima. Es el caso del
menor de doce años, que sintiéndose con
deseos de pegar a sus compañeros, golpeaba las paredes y les advertía que se alejasen,
de cometer.
Otro aspecto que puede destacarse es que
el demente, al matar, no siente una satisfacción como el delincuente nato, sino una
impresión, cte alivio o quietud. No está satisfecho de su acción, pero sí liberado de
una opresión o peligro. Obra por una especie
de necesidad; la curva ascendente del proceso homicida en esa mente enferma y desequilibrada, llega al cénit al dar muerte, y
entonces, cuando sobreviene la descarga, se
recupera la tranquilidad. Muchos dudan
entre matar o suicidarse; los melancólicos
optan casi siempre por lo segundo.
A veces caracteriza al delincuente loco la
premeditación, que hace pensar que entonces no padece de locura. Pero pueda afirmarse que la premeditación es admisible en
los locos. Veremos también que es admisible
O del pescador, que teniendo deseo de abrir
la premeditación en los pasionales, lo qae
el vientre de su mujer para ver su interior,
y dándose cuenta de sus propósitos realizó
un viaje al África, pero regresó, creyéndose
curado y consumó el hecho, otro caso es
el del hombre qué sintiendo el impulso de
matar a su mujer, pidió ser encerrado en
un hospicio, O el de aquella madre, que
como sintiera el deseo de matar a sus hijos,
pagaba a una persona para que la vigilase
constantemente.
Así como Dostoiewsky pintó con mano
maestra el caso de Crimen y castigo, Morado de Monty ha descripto el del joyero
que tuvo el impulso homicida como consecuencia de haber leído Déte Humaine, de
Sola. Dicho joyero se vio perturbado por una
idea morbosa que le invadió al observar los
instrumentos de trabajo de sus compañeros,
idea que aumentó al finalizar la lectura de
la obra de Zola. Consciente de tal obsesión,
le pidió a su esposa que lo vigilara, dado
que sus deseos de matarla aumentaban, y
no conforme con esto, viendo que la idea
llegaba a dominarle, se entregó a la policía
solicitando ser recluido en un manicomio.
En otros enfermos mentales, el impulso
homicida llega rápidamente, en forma volcánica, pues en ellos no existe odio, ni rencor ni idea de venganza.
Así es el caso del herrero que trabajando
en la fragua con un compañero, le rompe
la cabeza de un martillazo. O el de la mujer
alcohólica y epiléptica que como todas las
mañanas, enciende el fuego y repentinamente echa en él a su hijo de tres años.
Hay enfermos mentales que se distinguen
por ciertas reacciones posteriores al delito,
que no encontramos en otros tipos de delincuentes, por ejemplo, el sueño inmediato,
hecho que resulta de una descarga nerviosa. Los nervios sufren shock, que hace dormir tranquilamente revelándose una insensibilidad extraordinaria para lo que se acaba
no obsta a que asimismo se mate por pasión.
Otra característica es la ausencia de
cómplices. A veces dentro de los epilépticos,
se busca la colaboración de terceras personas para consumar el delito. También
podemos mencionar la imprudencia o falta
de precauciones, que hablan ya del delito,
o mejor dicho, lo anuncian.
Son antecedentes muy importantes en
este tipo, la herencia, es decir la locura en
los antepasados, las caídas durante la infancia y sobre todo un factor especial que
es el alcoholismo, que ya hemos visto cómo
influye en el delincuente nato, siendo asimismo una de las causas más importantes
de la locura homicida. Se nota también en
los sujetos de esta clase, que poco antes de
cometer el delito, cambian sus costumbres
y manera de ser, se vuelven abúlicos, melancólicos, y todo esto culmina con el furor,
con el ataque homicida.
El homicida habitual presenta en general
las características del nato, a las que nos
remitimos.
Con • respecto al delincuente emocional,
Perri ha hecho una clasificación, aclarando
que hay dos clases de pasiones: unas, relativamente útiles o justificables, que tienen
por base el amor o la fe, política o religiosa,
a las cuales llama pasiones sociales, y otras,
pasiones antisociales, que son aquellas movidas por el odio, la venganza, la ambición,
etcétera. Naturalmente que al hablarse de
homicidio pasional, opina el autor citado
que debe limitarse a aquellos que se cometen por una pasión social.
Se destaca en el homicida pasional un
doble tipo: el pasional propiamente dicho
y el emocional. Ya veremos el tema más en
detalle cuando tratemos el homicidio por
emoción violenta, pero por ahora diremos
que la pasión es un sentimiento que evoluciona lentamente, mientras que la emoción
es un sentimiento que aflora, que irrumpe,
que estalla bruscamente.
Algunas características de este sujeto,
consisten en que casi siempre es joven y
predominan las mujeres, lo que se explica,
al parecer, porque la mujer, por lo general,
da una mayor importancia al amor que el
hombre. Los antecedentes casi siempre son
buenos; hay una relativa, educación, cierta
proporción entre el móvil y el delito, actúan
en forma improvisada, sin prever las consecuencias del hecho, casi siempre lo realizan en público y lo confiesan, tienen remordimientos, piensan en la víctima, se conduelen, y muchas veces llegan al suicidio.
Tales son las características del homicida
pasional.
Se ha querido hablar de un tipo distinto,
que es el homicida político. En realidad en-
tra dentro de la clasificación anterior, por-
que el político es pasional, o es un homicida
loco («).
Se distingue el homicida político por antecedentes favorables anteriores al hecho, y
cierta proporción entre el hecho y el móvil
que lo impulsa a cometerlo. Ferri sostiene
que casi siempre el homicida poli tico "actúa
solo y confiesa con toda espontaneidad;
únicamente le preocupa el propósito que lo
guía.
Finalmente el homicida ocasional se caracteriza por la imprevisión con que delinque, por su falta de aprensión y de conocimiento del delito. Toma casi siempre el
arma que tiene más a mano, pues muy pocas veces va armado. Es movido casi siempre por la ebriedad, por la provocación, por
el estímulo de terceras personas o por el
impulso que da en los individuos la muchedumbre.
El maestro italiano resume la tesis de su
notable libro diciendo que todo homicidio,
salvo los justificados, es el efecto de un estado anormal, congénito o adquirido, permanente o transitorio, de la actividad psíquica individual. Desde el punto de vista
social, la criminalidad es un grado de degeneración más profundo y peligroso que la
locura. Entre los homicidas instintivos y
psicopáticos, las diferencias de los caracteres psicológicos son más numerosos que las
analogías. En su constitución psíquica y
orgánica, no todos los delincuentes presentan los mismos caracteres. Los caracteres
psíquicos del homicida instintivo se resumen
en una expresión de egoísmo antisocial.
En cuanto.a la psicología del homicida
culposo, señala Impallomeni, que hay en él
una deficiencia en el mecanismo de la atención, pero de cincuenta examinados sólo se
encontró en veinticuatro, signos de irritabilidad, constitución neuropática y enfermedades del sistema nervioso hereditarias.
Considera el autor citado que el delincuente
culposo tiene carácter rudo y escasa sensibilidad moral, brutal indiferencia, y no
observa los cuidados debidos a las personas
con quienes está en contacto. A veces, el
homicidio culposo indica un debilitamiento
del poder de atención, causado por una
inferioridad mental orgánica o constitución
psíquica inferior.
Homicidio calificado por agravación. El
homicidio calificado por agravación es de
distinta clase, según exista entre la víctima
y el victimario una relación de parentesco,
o por el modo de cometer el delito —la alevosía—, el medio que se emplea para cometerlo —el veneno— y el móvil que determina a matar —por precio—; como así
(45)
Gómez, ob. clt., t. 1. págs. 382 y sigs.
también la relación que puede haber entre
el homicidio con otro delito.
Algunos Códigos contemplan por separado, y lo castigan más severamente, el hoinicidio de personas a quienes la ley protege especialmente, pues por su función están expuestas a mayor peligro. Así. los de
Rusia, Bulgaria, Venezuela y algunos cantones suizos, se refieren al funcionario público; los de Bulgaria y Friburgo, al ministro de culto, y el primero también al
jefe de gobierno extranjero; el anterior de
Rusia, al sacerdote y al centinela de guardia.
Se califica en estos supuestos el delito
porque si ni el .parentesco sirve de freno,
menos detendrá al homicida su inexistencia;
porque todos temen ser víctimas en algunos de esos casos; o porque se utilizan medios o modos que hacen imposible o difícil
la defensa de la víctima. En una palabra,
es mayor la alarma social.
Conviene también recordar que nuestro
Código ha seguido en esta materia un criterio exhaustivo, fijando cada uno de los
de casos de agravación, a diferencia de otras
legislaciones, como el Código penal suizo,
que opta por una fórmula genérica, o como
los Códigos de China, Dinamarca y Polonia,
que no distinguen el homicidio simple del
calificado. En efecto, el Código penal de
Suiza se refiere al delincuente que "ha matado en circunstancias o con una premeditación que revelaren" que aquél es "particularmente perverso o peligroso" (art. 112).
Dice así, en general, "circunstancias o con
una premeditación", en una forma que realmente se presta a críticas, porque en primer lugar, la palabra circunstancias es una
palabra' imprecisa, ya que no sabemos si
comprende los medios, los modos y los móviles del delito. Por otra parte, se habla de
premeditación, y ¿por qué el Código suizo
habla de premeditación, y no menciona
también a la alevosía, al ensañamiento o
a la insidia?
Similar criterio sigue el nuevo Proyecto
de Código penal sueco, según el cual, hay
crimen cuando el conjunto de condiciones
intencionales que rodean el acto criminal,
tienen un carácter particularmente grave;
por ejemplo, si el acusado ha matado para
facilitar la comisión de otro delito o si la
forma conio ha cometido el acto denota un
ingenio para el mal o una crueldad muy
pronunciada.
De modo qué este sistema ejemplificativo
no es superior al del Código penal argentino,
como tampoco lo son los de las otras legislaciones que mencionamos, ya que en
ellas<se dice directamente que el homicidio
es castigado con pena que va desde los 10
años áe prisión a la de muerte, en China,
o de$de los 5 años a la de muerte, en Po-
lonia, o desde los 5 años a la prisión perpetua, en Dinamarca. La casuística de la ley
argentina es evidentemente superior desde
el punto de vista técnico.
Dispone al respecto (art. 80 del Código
penal): "Se aplicará reclusión perpetua, o
prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52:
1. Al que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son:
2. Al que matare a otro con alevosía oensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por veneno, incendio,
inundación, descarrilamiento, explosión o
cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos;
3. Al qu*e matare a otro para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro "delito o
para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus cooperadores o por
no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible".
La penalidad impuesta en el artículo 80,
en cuanto establece que se aplicará reclusión perpetua, o prisión perpetua pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, ha
merecido con justicia la crítica de la doctrina.
Como lo destaca Soler (•*«), debe interpretarse esta parte de la norma en el sentido de que el juez puede resolver facultativamente que la prisión o reclusión perpetua,
se cumplan en un paraje de los territorios
del sur, porque otra cosa no surge del artículo, ya que mal puede imponerse esta medida después de cumplida la condena perpetua.
Por otra parte, tampoco puede considerarse que la reclusión en un paraje del sur
vendría a aplicarse al condenado, una vez
que obtuviese la libertad condicional, porque no puede ser, conforme al espíritu de
ese beneficio, que se tenga que cumplir esa
libertad condicional en un lugar tan alejado.
De modo que, eliminadas estas dos posibilidades, evidentemente lo que quiere decir la norma es que la pena puede cumplirse en un territorio de los parajes del sur.
Cabe destacar asimismo la rigidez de esta
cláusula legal, en cuanto sólo permite optar al juez entre la reclusión .y la prisión,
penas éstas privativas de la libertad, que
si bien encuentran su distingo en los artículos 6 y 9 del Código penal, no lo tienen en
la práctica, pues como es bien sabido, los
recluidos no son empleados en obras públicas, y en los establecimientos carcelarios
se somete a unos y otros condenados al
mismo régimen de disciplina, trabajo y educación, razones éstas que nos han determi(46)
Soler, ob. cit., t. 3, págs. 58 y sigs.
nado a limitar a una sola —la de prisión—,
la£ penas privativas de libertad en el Proyecto de 1953.
Homicidio calificado por el vinculo entre
la víctima y el victimario. El art. 80, inc. 1,
del Código penul, contempla la conducta de
aquel que diere muerte a su ascendiente,
descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son.
Estamos aquí ante la figura
del generalmente llamado parricidio ( 47 ).
En la evolución cronológica de este término, encontramos que en el Derecho Romano se designaba así primitivamente todo
homicidio del hombre libre ("par" - semejante) , pero el mismo no provenía del ".parens" (pariente); recién por la Ley de las
XII Tablas el parricidio se consideró como
la muerte del padre por el hijo. La Ley Pompeya de parricidio lo extendió a la muerte
de la esposa, suegros, sobrinos, primos y amo,
pero Constantino lo limitó a la muerte de
ascendientes y descendientes. Este hecho se
consideraba como algo absurdo e imposible
pues no podía admitirse que un individuo
diese muerte al ser que lo había engendrado
y viceversa. Tan es así que los persas declaraban que no existía el vínculo sanguíneo
cuando se cometía este delito. Como decíamos, entre los egipcios, para castigarlo, se
condenaba al matador de su hijo a permanecer en la plaza publica hasta que se le
pudriese el cadáver entre los brazos, pues
entendían que no podían dar muerte a quien
quitaba la vida a un ser después de habérsela otorgado.
Nuestra ley contempla entonces el parricidio impropio, ya que comprende no sólo
la muerte del padre a manos del hijo, sino
la de ascendientes, descendientes y cónyuges. El anterior Código se refería tan sólo
al parentesco legítimo y natural. El Proyecto de 1891, suprimía la distinción y comprendía al benefactor, y el de 1908 al bienhechor. El artículo 80 no abarca a los suegros, nueras, yernos, hermanos, padrastros,
hijastros, ni el parentesco por adopción,
ahora admitido aquí por la ley núm. 13.252,
y contemplado asimismo por los Códigos de
Francia, España (1850), Ginebra, Neufchatel y Rumania. El anterior de Rusia comprendía los tíos, y el de Suiza el padrino, tutor, maestro y toda persona bajo cuya autoridad se encuentre el autor..
Se discute en la legislación y en la doctrina si esta circunstancia de calificación
se comunica a los partícipes del hecho. Las
leyes dan distintas soluciones, y así el Código italiano admite sólo la comunicabilidad cuando las circunstancias han servido
para facilitar la ejecución (art, 118), El
nuestro resuelve el problema con lo dispuesto en el artículo 48, según el cual no tienen
influencia las relaciones, circunstancias y
calidades personales, cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe; o sea, si
éste conoce el vínculo de sangre, se le aplica el artículo 80.
Desde el punto de vista doctrinario, para
unos les alcanza al cómplice la agravante,
pues él facilita el delito y éste es indivisible.
Además, desde el punto de vista histórico,
la ley Pompeya de parricidio y el derecho
romano en general incluían al cómplice.
En cambio, para otros, especialmente para Carrara, el cómplice no viola un deber
de igual naturaleza que el pariente, y es
injusto castigar más al cómplice que si hubiese sido autor directo y único del hecho,
que entonces sería homicidio simple. Por
otra parte es más temible el pariente que
nos frena ante el vínculo de sangre y mata,
y que por lo tanto cometía el delito más fácilmente si no existiesen esos frenos, que el
homicida que priva de su vida a un tercero.
Precisamente para los clásicos se debía
agravar la penalidad en el parricidio por
la alarma social que produce, mientras que '
para los positivistas, la mayor gravedad
de las penas responde a la mayor peligrosided del autor.
Uno de los principales problemas que
plantea esta agravante, es la clase de par
rentesco que comprende. Para Soler, por
ejemplo (-ts) > ei parentesco adulterino está
excluido, pues de acuerdo al' Código civil,
los hijos adulterinos, incestuosos o sacrilegos, no tenían por las leyes, padre o madre ni pariente alguno, ni derecho a hacer
investigaciones judiciales sobre la paternidad o maternidad (art. 342), siendo prohibida toda indagación de paternidad o maternidad adulterina, incestuosa o sacrilega
(art. 341).
Creemos, por el contrario, que el art. 80,
inc. 1 del Código penal abarca toda clase
de parentesco, pues no sólo aquella norma
no distingue, sino que únicamente tiene en
cuenta el vínculo de sangre entre el matador
y la víctima, dado que un hecho semejante
viola los más sagrados deberes de la naturaleza.
Además el padre o la madre adulterinos
pueden reconocer el hijo nacido de ese amor
ilegítimo. Tan es así que los hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos, reconocidos
voluntariamente por sus padres, pueden pedirles alimentos hasta los 18 años de edad,
siempre que estuviesen imposibilitados para
proveer a sus necesidades (art. 343 del Código civil).
(47) Hernández Blanco, M., El delito de parri-
cidio, Bs. Aires, 1954.
(48)
Soler, ob. cit., t. 3,
?. 23.
¿Y si la ley obliga a dar alimentos, cómo contraer nuevas nupcias—, el divorcio hasno va a castigar más gravemente la muerte ta la suspensión de la vigencia del referido
de un pariente adulterino que la de un sim- artículo 31 de la ley 14.394 ha sido legalple tercero?
mente reconocido y aceptado por el país
Coincidiendo con la autorizada opinión de y por lo tanto han quedado superadas una
Carrara, Carmignani, Altavilla, Impallome- serie de cuestiones que se planteaban, esni, Gómez, Moreno, Jofré, Peco y González pecialmente con respecto a los matrimonios
Boura, consideramos que la única razón de celebrados en la Argentina y disueltos en
ser que agrava en este caso ¡a penalidad, alguno de los países signatarios del Trataes el vínculo natural de sangre. Como ya se do de Montevideo. En tal caso entonces el
sostuvo en la exposición de motivos del Pro- homicidio no es calificado.
yecto de 1891, sobre la base de la legislación
Más complicado es el caso del matrimonio
española, la ley no hace ninguna diferencia nulo. En efecto, la ley de matrimonio civil
entre las distintas clases de parentesco. Por establece en el artículo 87, que si el matriotra parte, este problema ha dejado de ser- monio nulo hubiese sido contraído de buena
lo, desde que la ley núm. 14.367, de 1954, fe por ambos cónyuges, producirá hasta el
ha suprimido toda discriminación pública día en que se declara su nulidad, todos los
y oficial entre los hijos nacidos de perso- efectos del matrimonio válido, no sólo con
nas unidas y no unidas entre sí por ma- relación a las personas y bienes de los cóntrimonio, y las calificaciones que la legisla- yuges, sino también en relación a los hijos.
ción vigente establece respecto a estos úl- Interesa destacar que esa norma precisa en
timos.
"relación a las personas". Además, el arOtra de las importantes cuestiones en es- ticulo 84 de la misma ley, dice que es abte tema es la que se refiere a la prueba del solutamente nulo el matrimonio celebrado
vínculo. En principio, el vínculo debe pro- si subsiste uno anterior.
barse conforme lo establecen las leyes civiLa jurisprudencia de los tribunales de la
les, es decir, por la partida respectiva, salvo capital, ha interpretado, si se quiere demaque no hubiera o se haya destruido, en cuyo siado extensivamente, este concepto del arcaso se admitirá cualquier medio de prueba tículo 87, llegando a declarar en un caso en
(arts. 96 a 98 de la ley de matrimonio). Va- que la víctima era de buena fe, que precirios Tribunales, entre ellos los de la. pro- samente por tal circunstancia debía ser convincia de Buenos Aires, como veremos más denado por homicidio calificado el cónyuge
adelante en la parte referente a la jurispru- ya anteriormente casado. Esta interpretadencia, aceptan la sola confesión de las par- ción ha sido justamente criticada por Gótes para darlo por probado. Los de la Cap'.tai mez y Soler.
Federal, unas veces han requerido la partida
Soler pone al respecto un claro ejemrespectiva y otras se han conformado con plo pues dice que si se mata a la segunla confesión.
da mujer, habiéndose hecho lo mismo con
Problema interesante es si se considera o la primera, de la que está separado el
rio que subsiste el vínculo matrimonial y. autor del hecho, con el criterio de que la
por tanto, si el homicidio es o no califica- segunda víctima era de buena fe, aquél puedo, si hay o no separación o divorcio entre de ser condenado dos veces por uxprcidio,
los cónyuges, y además cuando el matrimo- lo que no es posible. (49)
nio es totalmente nulo o tan solo anulable,
El nudo del asunto consiste en no olvidar
El divorcio que admitía la ley argentina las palabras finales que rigen el inciso 1
no rompía el vínculo matrimonial, que sub- del artículo 80 del Código penal, en cuanto
sistía aunque los cónyuges estuvieran sepa- dice: "sabiendo que lo son".
rados. Habrá entonces homicidio calificado
Esa norma se refiere a los ascendientes,
si el matrimonio es anulable, o si los cón- descendientes y cónyuges. El matador debe
yuges están simplemente separados de he- tener conciencia del vínculo de parentesco,
cho, como lo había también en el caso de conocer esa relación determinada con resdivorcio. Pero desde la sanción de la ley pecto a la víctima. Además, admitir la tesis
14.394, artículo 31 (actualmente en suspen- del caso referido, implicaría extender por
so) —que dispone que transcurrido un año analogía, (prohibida por la Constitución), la
desde la sentencia que declaró el divorcio, situación de esposa a la concubina.
En conclusión, si. el matrimonio es nulo,
cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se no se aplicará la agravante, salvo que amdeclare disuelto el vínculo matrimonial, si bos cónyuges, o al menos el homicida, fuecon anterioridad ambos cónyuges no hubie- ran de buena fe.
La ley penal resuelve en forma distinta,
ren manifestado por escrito al juzgado que
se han reconciliado, en cuyo caso el juez el conflicto de intereses en juego, pues de-,
hará la declaración sin más trámite, declaración que autoriza a ambos cónyuges a
(49) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 25.
ción violenta, un caso muy interesante de
homicidio con veneno, en el que 3a justicia
admitió la citada atenuante.
Soler, critica ("), a nuestro modo de ver
con justa razón, la sanción excesiva que se
impone en los casos atenuados de homicidio por parentesco. El artículo 82, fija la
pena de 10 a 25 años, o sea, una superior
a la del homicidio simple, y el citado autoi
señala que en la mayor parte de los casos
sometidos a los tribunales, los jueces optan
por el mínimo de. la sanción y difícilmente
do (art. 278).
Como decíamos al tratar el elemento sub- se dicta un fallo que imponga el máximo
jetivo, sí se quiere matar a un tercero y se legal, lo que está demostrando la convenienmata a un pariente, la ley se atiene a la cia de disminuir el mínimo y al mismo
intención y el homicidio es simple. En el tiempo el máximo en los casos previstos por
caso inverso cuando se quiere matar al el artículo 82.
padre y se mata a otra persona ("error in
JURISPRUDENCIA. — En materia penal, el
personam"), se considera también el hecho matrimonio debe probarse conforme a las
como homicidio simple, porque no se ha. prescripciones del Código civil, por tratarse
dado muerte a quien está ligado al autor de un contrato especial y solemne, de mutuo
por vínculo de sangre, aunque la intención y libre'consenso.
haya sido esa. Se requiere pues la coinciEl vinculo en línea recta deriva de la nadencia de las dos circunstancias, objetiva turaleza misma, y cuando la ley penal cay subjetiva, para que proceda la agravación. lifica el homicidio en estos casos, lo hace
Si en cambio queriéndose matar a un pa- subtantls /iliationis, por ley de naturaleza
riente, se desvía el tiro y se mata a otro o generación. Basta así la prueba de confe(aberratio ictus), según el grado de paren- sión, sin perjuicio de requerirse la partida
tesco que exista con la víctima, habrá o no correspondiente (Sup. Corte de Tuc. L.L.,
homicidio calificado. Así, si queriéndose ma- t. 11, pág. 503).
tar al padre, se mata a la madre, hay siemEn materia penal no rigen las exigencias
pre homicidio calificado, porque ha existi- de la ley civil para la prueba del estado
do la acción voluntaria de matar a una civil de las personas. Mediante el Teconocipersona ligada igualmente por vínculos de miento del procesado del matrimonio con
sangre. Como recuerda Irureta Goyena (so)
la víctima, resulta inadmisible el desconoes parricida Orestes, que mata a su madre cimiento que del mismo efectúa el defenClitemnestra, pero Tío lo es Edipo, que mata sor (Cám. de Apel. Crim. y Com. de Mena su padre sin saber que lo era.
doza, B. J. M., 945-30-12).
Para terminar con el homicidio calificado
Siendo insuficiente, según lo dispuesto
por el vínculo de parentesco, conviene re- por el Código civil, la confesión del reo y la
cordar que otro artículo del Código penal, declaración de varios testigos para consiel 82, establece causas de atenuación rela- derar demostrada la calidad de hijo legíticionadas precisamente con esta circunstan- • mo de la víctima que aquel se atribuye, cocia.
rresponde condenarlo como autor de homiAlgunos autores, especialmente Soler, in- cidio simple, y sin perjuicio de ello graterpretan que al referirse esa norma expre- duar la pena eri su máximo en atención a
samente al inciso primero del artículo 80, la circunstancie de haber dado muerte a
excluye de por sí la posibilidad de que quien consideraba su padre, el abuso de su
puedan jugar al mismo tiempo las circuns- superioridad por razón de la diferencia de
tancias de atenuación que contempla con edades y a los maLos antecedentes del prootras circunstancias calificativas de agra- cesado (Corte Sup. Nac. Palios, t. 203, pávación, o sea, para usar los términos de la gina 421).
ley, tan sólo puede admitirse la emoción
Basta la confesión del reo para acreditar
violenta y la preterintencionalidad en el el parentesco del mismo con la víctima
caso del homicidio agravado por parentesco, (Sup. Corte da Bs. A., S. C. B. A., 17-10-347).
pero no podrá coincidir aquella con las
Para que encuadre la calificación del deotras causas de agravación, por ejemplo-, el lito en lo dispuesto por el artículo 80, inciveneno, la alevosía, etcétera. Tal es la po- so 1 del Código penal, no basta la confesión
sición de parte de la doctrina, porque ya del reo y la declaración de testigos, sino que
veremos al explicar el homicidio por emo- es necesario probar el vínculo de parentesco
de conformidad con lo estatuido al respecto
muestra precisamente en esta circunstancia de agravación, su preferencia por la punición del delito, no obstante que en otro
artículo, el 188 (excusas absolutorias) mantiene los lazos familiares, dejando sin efecto
la penalidad de determinados delitos, como
son el hurto, defraudación y daño. También
en el caso de encubrimiento que exime de
pena a los consanguíneos y afines en línea
ascendente y descendente, hermanos, cónyuges y afines colaterales en segundo gra-
(50) Irureta Goyena, J., El delito de homici-
dio. Montevideo, 19U8.
(51)
Soler, obra cit., t. 3, págs. 27 y 29.
por el Código civil (Corte Sup. Nac. Fallos,
t. 213, pág. 504).
La Cámara del Crimen de la Capital ha
tenido por acreditado el vínculo con el simple reconocimiento del acusado en algunas
oportunidades (causas 6573, marzo 30 de
1948; 3493, mayo 5 de 1950 y 5080, abril 24
de 1951), no considerándolo suficiente en
otras, -en que se condenó al autor por homicidio simple por no estar legalmente
acreditado el vínculo (causas 3424, julio 3
de 1953; 477, agosto 28 de 1953); en algún
caso (causa 201, julio 17 de 1953) por faltar
la legalización correspondiente de la partida de matrimonio.
La agravante calificativa del artículo 80
inciso 1 del Código penal exige no solamente
la existencia real del vínculo sino el conocimiento efectivo de éste por parte del
agente en el momento de la comisión del
delito, conocimiento incompatible con el estado de inconsciencia (Sup. Corte de Bs.
Aires, L.L., t. 17, pág. 62).
Homicidio tentado en la persona del cónyuge, divorciado en Méjico (arts. 42 y 80
inc. 1 del Cód. pen.): si el divorcio decretado en el extranjero carece de validez para
la ley nacional, concurre la agravante del
vínculo (C. C. C. t. 5, pág. 29, mayo 18 de
1943, antes da la sanción de la ley 14.394).
Homicidio calificado por el móvil o motivo, a) Impulso de perversidad brutal. En
principio, el homicidio responde a una pasión, a un móvil. Decimos pasión si seguimos
la clásica distinción de Ferri entre pasiones
sociales, lícitas o morales, y pasiones antisociales, ilícitas o inmorales.
Hay casi siempre sentimientos que impulsan a un hombre a dar muerte a otro hombre; sentimientos relativamente aceptables,
como son la defensa del honor o una tendencia política definida; o inaceptables,
como serían el lucro, el odio, la venganza,
la codicia. Asombra con toda razón que puede darse muerte a un semejante sin motivo,
posibilidad que la ley prevé como homicidio cometido por impulso de perversidad
brutal (62).
Esta forma de homicidio constituye una
circunstancia agravante, ya que, como bien
dice Carrara, no basta ser pobre, ni prudente, ni no tener enemigos, pues lo mismo
se está expuesto ante el impulso de perversidad brutal del sujeto que sin motivo mata
a otro ser humano; todos lo están ante un
individuo que mata en esta forma, lo que
aumenta la peligrosidad del autor de este
tipo de homicidio. El hecho se caracteriza
por el móvil, pero más bien podríamos decir
por la falta de motivo, como se caracteriza
por el móvil también, y eso lo hace más
grave, el homicidio por precio o promesa
remuneratoria, pero mientras que en éste
hay un móvil, que es precisamente ese precio o promesa remuneratoria, en el impulso
de perversidad brutal se mata sin causa, sin
motivo, por vanidad, o prepotencia, o sed
de sangre.
Taa es así, que durante mucho tiempo se
ha discutido la posibilidad de que exista
este tipo de homicidio. Cuesta aceptar que
se llegue a matar a un ser humano sin razón alguna, lo que ha hecho pensar a parte
de la doctrina (Vico, Carmignani, Alimena)
que posiblemente quien en esa forma actúa,
tiene que ser un anormal.
Pero hay que hacer el distingo de que,
mientras el homicida loco mata por una
necesidad, buscando una válvula de escape
a su locura homicida, porque hace eclosión
en él todo un proceso que deriva de su alcoholismo, de su epilepsia o de su melancolía, el delincuente que mata por impulso
de perversidad brutal lo hace voluntariamente, casi siempre por darse un placer y
sin que haya ninguna razón valedera por
parte del sujeto activo y mucho menos por
parte de la víctima.
De ahí que gran parte de los autores, a
partir de Carrara y Crivellari (^), exigen
que en el sujeto no haya el deseo de matar
a una determinada persona, que no haya un
odio a una persona, sino un odio general a
la humanidad. El sujeto debe tener aversión a sus semejantes, y esa aversión genérica encuentra, de repente, la víctima que lo
determina a llevar a cabo su propósito de
matar.
Manzini adopta una postura más ecléctica, diciendo que el odiar a un sector entero
o clase de personas de la sociedad configura la agravante, pero entendemos que
odiar a un sector o clase no implica odiar
a toda la humanidad.
Esa cuestión, de carácter fundamental,
consiste en precisar si incluye también o no
esta agravante el homicidio cometido por
causa nimia o fútil. Altavilla nos cuenta al
respecto el caso de un estudiante que corre
para alcanzar, a sus compañeros que le preceden, y al pasar frente a un zapatero que
está trabajando, le voltea las herramientas.
El zapatero le persigue y le da muerte.
Además están los ejemplos clásicos; el individuo que quiere probar puntería y mata
a un ser humano, o el que mata a su compañero de pieza porque ronca y no le deja
dormir y los que dimos al tratar la psicología del homicida.
(52) Ver Ramos J. P., "El impulso de perversidad brutal", en Revista Penal Argentina, t. 1,
(53) Carrara, Programma, del Corso Crimínale,
parte especial, t. 1, pág. 329; Crivíllari, II Códice
pág. 177.
pénale, t. 7, pág. 709.
¿Hay o no, a pesar de estos pequeños
motivos, impulso de perversidad brutal?
Este es el problema que se plantea en los
Tribunales, pues casi nunca llega al magistrado el caso del que mata sin ningún
motivo, pero muchas veces estamos frente
al del que mata por causas nimias, que para
seres conscientes y normales son absolutamente incomprensibles.
¿La simple antipatía hacia el sujeto excluye la agravante? Para varios autores sí.
Para parte de la doctrina, el tener antipatía
a un ser, ya está- demostrando la existencia
de una causa en 'el. homicidio que se comete.
El odio, el rencor, ¡a venganza, por supuesto
que excluyen la agravante. Serán móviles
antisociales, si se quiere, pero hay en el caso
un móvil. Y son ellos precisamente los que
casi siempre llevan al delito. La codicia y la
ambición en los delitos contra la propiedad;
la venganza, la pasión, el amor, en ios delitos contra la vida. Cada uno encuentra su
válvula de escape y va a dar a un grupo de
delitos determinados, según el móvil que
inspira la conducta del sujeto.
Concretemos entonces que en este supuesto se mata por placer, o por orgullo, o por
vanidad, como aquel sujeto que, quiere impresionar a sus compañeros, demostrándoles su arrojo y da muerte al primer transeúnte que pasa cerca de él.
En nuestra opinión, la legislación actual
comprende el motivo íútil. De acuerdo a la
ley italiana, los tratadistas de ese país, aunque a regañadientes, no incluyen el motivo
fútil o nimio en el impulso de perversidad
brutal, lo que es explicable, ya que, como
dijimos, esa ley dice "por el sólo impulso",
o sea, es restringida en sus términos. ,
Siguiendo a los italianos, gran parte 54de
nuestra doctrina,
por ejemplo, Peco ( ),
Zuberbühler (ss),,etcétera, coincide en que
la causa nimia es suficiente para excluir la
agravante. Otros, como Soler (««) y Gómez (") no están conformes con esta postura. Consideramos que sea cual fuere la
razón que se ha tenido, el hecho es que
nuestra ley ha suprimido la palabra "solo".
No tiene entonces la restricción, la limitación o la exigencia de la legislación italiana
y no se necesita recurrir al artículo 41 para
aumentar la pena. Nuestra ley da así a la
agravante una mayor elasticidad, una mayor
amplitud, permite incluir a los motivos fútiles o nimios que, en el fondo, no son motivos. De todos modos, con el objeto de po(54) Peco, J., El homicidio en el Código penal
argentino, pág. 35, Bs. Aires, 1936.
(55) Zuberbühler, C. G., "Caracteres del im-
pulso de la perversidad brutal", en Revista Penal
Argentina, t. 7. pág. 189.
(56)
(57)
Soler, ob. clt., t. 3, üág. 44.
Gómez, ob. cit., t. 2," pág. 69.
ner fin a esta clase de dudas, en el Proyecto
de 1953 hemos agregado al impulso de perversidad brutal ios motivos fútiles (art. 133,
inc. 4).
Téngase presente que aquí estarnos habla-ndo de motivos externos u objetivos,
porque quien mata al sujeto que ve pasar
por el camino para probar la bondad de su
pólvora o la perfección de su puntería, no
tiene una causa o motivo externo u objetivo para darle muerte, pero sí tiene una
causa o motivo interno o subjetivo, que es el
deseo de probar la pólvora o su puntería.
La ley penal no contempla estas razones
subjetivas, sino las externas u objetivas, es
decir que en aquellas casos hay impulso de
perversidad brutal.
También se sostiene, y lo recuerda Soler,
que aparentemente en muchas oportunidades el individuo obra sin motivo. Pero lo que
pasa es que obra sin motivo consciente, porque su subconciencia lo impulsa a esta forma de obrar por razones determinadas.
Surge entonces el problema de si debemos
atenernos a la existencia o inexistencia de
motivos externos, o hay que contemplar
también si existen en el sujeto o no motivos
subsconcientes.
Evidentemente debe estarse a lo,primero,
porque si empezamos a hurgar en el interior
del sujeto todos los impulsos, sugestiones o
pensamientos, entraríamos directamente a
un terreno que pertenecería a cualquier materia menos al Derecho penal.
Los italianos hablan de homicidio per
libídine di sangue, llamado antes, homicidio
ad lasciviam; Alimena de homicidio per
brutale malgavitá e Impallomeni de homicidio brutal. Tales son las formas como se
ha ido denominando esta agravante. No se
puede hablar de homicidio bestial, porque
como bien ha dicho el último autor citado,
eso es hacerle una injusticia a las bestias
que siempre matan por defenderse, por comer, por razones sexuales, es decir, que
siempre obran por algún motivo.
Digamos también que puede coexistir la
premeditación con el homicidio cometido
con impulso de perversidad brutal, así como
algunos consideran que hay impulso en el
caso de la venganza transversal, o sea cuando se mata a un ser querido por la persona
a quien en realidad se odia. No se comete el,
homicidio directo contra el sujeto odiado,
sino que se mata a una persona que es objeto de sus afectos, para herirlo o dañarlo
más profundamente.
Pero no es del caso confundir la venganza
transversal, la innoxii pro noxio legislada en
San Marino y en el Cantón de Ticino, con
el agravante del impulso de perversidad
brutal porque si bien es cierto que el sujeto
a quien se mata no es odiado por el autor,
o sea, que el homicida nada tiene contra la
víctima, no puede negarse que aquel actúa
movido por un sentimiento de venganza,
por odio, que no habrá sido provocado en
forma directa por la víctima, pero sí por la
persona vinculada a esta. De modo que la
venganza transversal no puede 'incluirse
entre los ejemplos del homicidio cometido
con impulso de perversidad brutal.
En ambos el término "brutal" es común,
pero las situaciones son distintas. En el primer caso el hecho es el cometido brutalmente. En el segundo, la intención, la falta
de móvil, es lo que está caracterizando la
brutalidad del homicidio. Pero aquella no
implica o no requiere que el homicidio se
cometa con brutal ferocidad. Puede efectuarse simplemente con un balazo, que da
en ei corazón de la víctima y que le evita
todo sufrimiento. Pues no debemos confundir al acto físico o material de una muerte
brutal con el aspecto subjetivo o psicológico
consistente en que faltan móviles, lo que
hace que el homicidio se califique por el
impulso de perversidad brutal. De ahí que,
para aceptar esta agravante, sea imprescindible ahondar no sólo la investigación del
hecho en sí, sino también el proceso mental
que lleva a la determinación delictuosa.
JURISPRUDENCIA. — Hay impulso de perversidad brutal cuando el mal causado carece
de motivo determinante, o cuando la causa
que ha motivado al agente a delinquir es
desmesuradamente desproporcionada con el
daño producido (Corte Sup. de la Nación,
L. L, t. 9, pág. 929).
El,uxoricida obró por impulso de perversidad brutal si no tuvo con su esposa incidente grave alguno, ni ofensa que vengar,
sino que por el contrario, manifiesta que
sólo tuvo rencillas familiares sin importancia, propias de todo matrimonio, y que no
abrigaba sospechas acerca de la infidelidad
de aquella (Corte Sup. de la Nación, L.L.,
t. 9, pág. 930).
La perversidad brutal que se manifiesta
por la inexistencia de motivos racionales,
por simple instinto de ver sangre, no es computable cuando se obra porpter finem para
robar. (Corte Sup. de Tuc. L, L., t. 40, página 100).
La circunstancia calificativa de perversidad brutal sólo existe cuando el delincuen-r
te obra con estúpida ferocidad, por el placer del mal o tormento ajeno, por indiferencia absoluta respecto a las consecuencias inmediatas del acto que realiza, sin
motivos que puedan fundar una explicación
lógica del hecho criminal; no es suficiente
que el motivo sea nimio y el delito desproporcionado a la causa (Corte Sup. de la
Nación, J.A., t. 47, pág. 6).
La perversidad brutal se define por la
fría insensible perversidad bestial de quien
mata por la sola fruición de matar (Corte
Sup. de la Nación, J.A., t. 41, pág. 561).
Los propósitos de venganza y el estado de
animosidad encubierta entre la víctima y
el victimario excluyen la calificación de
homicidio por instinto de perversidad brutal
(Cám. Fed. de B. Blanca, J. A., t. 38, página 131).
Basta la existencia de un móvil fútil para
descartar el homicidio calificado del artículo 80, inciso 2 del Código penal. (Cám. Pedv
de La Plata, J. A., t. 38, pág. 80).
Obrar por impulso de perversidad brutal
significa matar sin motivo, por mero impulso de perversidad; basta que exista un
motivo, por fútil que sea, para que no proceda esa calificación (Cám. Crim. y Corr.
3" de La Plata, J. A , t. 34, pág. 1476).
La futilidad de la causa no es suficiente
para admitir el impulso de perversidad brutal (C. C. C. causa 6478, 16 marzo 1948).
El homicidio por impulso de perversidad
brutal es el cometido por el simple placer de
matar; si existen motivos para el hecho,
aunque poco explicables y fútiles, .ellos descartan esa calificación (Cám. Ped. de B.
Blanca, L.L., 18 febrero 1931, núm. 29.170).
b) Precio o promesa remuneratoria. El
homicidio por precio o promesa remuneratoria es, como el cometido por impulso de
perversidad brutal, una forma de este delito
calificada por el móvil, como lo es por el
modo cuando media ensañamiento, o por el
medio empleado cuando hay sevicias.
Este tipo de homicidio que pasamos a explicar es el que se conoció como verdadero
y único asesinato desde el punto de vista
técnico. Después, las distintas legislaciones
fueron ampliando, este concepto, y así por
ejemplo, en la ley francesa, es asesinato el
homicidio conocido por guet-apens, mientras que en la legislación española es asesinato el homicidio con ensañamiento, sevicias, veneno, premeditación, y el cometido
por precio o promesa remuneratoria.
Se ha considerado también en un principio que integraba este homicidio calificado
el simplemente realizado por mandato, es
decir, el que se hace por cuenta de un tercero, pero actualmente la calificación ha
quedado reducida al supuesto de que medie
un interés económico.
Carrara hace provenir esta denominación de unos pueblos situados cerca del
Monte Líbano, llamados asesinos, cuyo rey
Arsacide conseguía, mediante recompensas,
infiltrar gente entre sus enemigos, especialmente en los ejércitos cristianos que
actuaban en las Cruzadas a fin de producir
bajas en las tropas contrarias. Al parecer
llegó a obtener los servicios de los propios
cristianos, lo 'que motivó una bula del Papa
Inocencio IV en contra de estas actividades.
Se hablaba asimismo en la vieja legislación romana de los sicarios. Esta palabra
proviene de "sica", puñal. Sicario es el individuo pagado para matar, y la agravante
tiene su razón de ser en que la actitud de
los dos, el que paga y el que recibe el pago,
pone de relieve cobardía, búsqueda de impunidad y hasta falta de motivos, todo lo
que hace necesario la agravación de la pena.
El que mata lo hace sin motivos personales
contra la víctima, y el matador utiliza a un
tercero para que lleve a cabo la acción. Por
eso es agravante, tanto para el autor moral
como para el autor material.
Se requieren dos personas, a quienes alcanza por igual la agravante, pero puede
haber más de dos si el destinado a ser autor
material encarga la comisión a un tercero,
en cuyo caso pasa también a ser autor moral. A todos, les alcanzará entonces la agravante.
Un problema consiste en saber si el sim-
ple convenio, el simple apalabramiento de
cometer la muerte, implica, de por sí, el comienzo del hecho y la configuración lisa y
llana del homicidio calificado. Evidentemente no es así. Con las simples palabras no se
comienza a matar. No obstante, la ordenanza francesa de Blois, de Enrique III, punía
en 1579 el simple pacto.
Aquí deben aplicarse las normas generales. Se necesita algo más que un simple
convenio. Para que pueda hablarse de ho-
micidio calificado deben comenzar los actos
de ejecución. Ni siquiera basta que el autor
material adquiera armas o veneno. Rigen
entonces los mismos principios que imperan
en materia -de tentativa, porque se puede
comprar arsénico tanto para matar a un
semejante como a animales. Deben iniciarse
los actos de ejecución para que recién esteraos en presencia de una tentativa de delito. El simple convenio verbal no es entonces suficiente para poder acreditar uno de
los requisitos de esta calificante, o sea que
el convenio entre las dos partes debe comenzar a ejecutarse.
El otro requisito es el precio o promesa
remuneratoria, como dice el Código, o sea,
el interés material, económico, o la esperanza de obtener un beneficio de tal naturaleza. Pero no la simple esperanza de conseguirlo porque el autor material se imagine
que con su hecho obtendrá recompensa; no
el convenio tácito de recompensa. Debe
existir un convenio expreso. No se requiere
entonces que se haya dado la recompensa
material, basta la promesa.
¿Y en qué puede consistir este provecho
económico que se recibe o se espera recibir
después de una firme promesa, cuando se
comienza o se ejecuta el hecho? Cualquier
cosa que represente provecho económico
puede ser objeto de este convenio, dinero,
documentos de valor, bienes, empleo o cargos. No importa que el precio consista en
una pequeña suma de dinero. Al contrario,
ello implica mayor peligrosidad y perversidad.
Es esta una de las formas del homicidio
más repulsivas desde todo punto de vista,
porque configura la abyección y la cobar-
día, tanto del autor material como del autor
moral.
No influye la áberratio ictus ni el error
in personara del mandatario^ o sea, si mata
a otra persona que la que le fue indicada.
Lo mismo es un homicidio agravado, como
dice Irureta Goyena, pues lo que vale es la
muerte de un ser humano, cualquiera que
sea.
Algunos viejos proyectos de la legislación
italiana no incluían el precio y promesa
remuneratoria entre las circunstancias agravantes, porque consideraban que entraban
dentro de la premeditación (el de 1870), o
dentro de la participación criminal (el de
1883).
En la legislación actual hay un grupo de
Códigos que no lo tratan, porque está dentro de la premeditación. Otras leyes, entre
ellas la nuestra, enumeran el precio o promesa remuneratoria por separado, máxime
ahora que no se contempla la premeditación.
JURISPRUDENCIA. — Se ha resuelto que los
que toman parte en la ejecución de un delito en virtud de un acuerdo previo y en
acción conjunta, son responsables de las
consecuencias del mismo, cualquiera sea la
extensión del daño que hubieran, respectivamente, causado. En el caso, el procesado
es responsable de homicidio, por más que
no fuera él, sino su cómplice quien infirió
a la víctima la lesión mortal (Sup. Corte de
Bs. Aires, S. C. B. A., 18-X-110; D. J. B. A.,
944-VII-125).
Homicidio calificado por el modo de ejecución, a) Premeditación. No obstante que
la premeditación no constituye hoy en día
para el Derecho positivo argentino una circunstancia calificativa de agravación, el
interés de su estudio radica no sólo en ra-
zones históricas, sino que también conviene
conocer su concepto, dado que muchos lo
consideran incluido en la alevosía.
Desde el punto de vista histórico, la premeditación fue conocida y contemplada por
las leyes judías, no así por las de Grecia
y Edad Media. Pero en la Carolina de 1523
se hace el distingo tajante entre el homicidio premeditado y el simple. Este último era
castigado con pena de muerte, y el preme-
ditado, en la misma forma, pero con grandes torturas.
Se había llegado a interpretar que en el homicidio premeditado, el sujeto, concebía
la idea de matar antes de encontrarse en
la pelea, mientras que en el impremeditado,
durante la pelea surgía el ánimo de matar.
Ese fue el distingo rudimentario en el que
comienza a cobrar valor el elemento cronológico.
Quizá con razón ha dicho Pacheco que
hay formas calificadas de premeditación
dentro del homicidi9, refiriéndose al veneno y a la alevosía. Ciertas leyes penales,
como la alemana, le dan tanta importancia,
que al tratar el homicidio hacen el distingo del cometido con o sin premeditación.
En general, las legislaciones han adoptado
distintos criterios a su respecto. Algunas,
como lo señala Carnelli (68) ( se refieren a la
premeditación en la parte general, como
circunstancia calificativa de agravación para todos los delitos. Tal es el caso del Código de Austria y de los antiguos Códigos
penales del Perú y de la Argentina. Otras
tratan la premeditación como causa de
agravación del homicidio, como los Códigos
de Italia, Holanda y Alemania y en Inglaterra, y por último, el tercer grupo de legislaciones se refiere a la premeditación
como agravante general y además como calificante del homicidio. En el caso de los
Códigos españoles de 1928 y 1932 y del Código penal uruguayo de 1934, así como también el Código de Defensa Social de Cuba
de 1936.
El Código penal uruguayo de 1889 incluía
a la premeditación junto con las circunstancias de astucia, fraude y disfraz. Pacheco decía al respecto que se llegaba a la premeditación precisamente por medio de esas
circunstancias. Pero creemos que ellas más
bien se relacionan con la alevosía.
Como expresa Peco (s»), hay con respecto
a la premeditación un criterio cronológico,
otro ideológico y un tercero psicológico, ya
mencionados por Carrara («>). El cronológico es el que se refiere al tiempo entre la
resolución criminal y la ejecución de la
misma. El psicológico depende de la frialdad del ánimo y el ideológico se vincula a
la reflexión. Veamos si pueden ser acepta-
dos o no como requisitos para que exista la
premeditación.
Las leyes antiguas fijaban términos para
considerar el hecho como premeditado. Por
(58)
Carnelli, L., "La premeditación", en La
Ley, t. 4, pág. 97.
(59) Peco, J., "El homicidio premeditado", en
Revista Penal Argentina, t. 1, minas. 5 y 6, página 505.
(60) Carrara, P., Opusculi di diritto crimínale Omicidio-Premeditazione, vol. VII, pág. 319.
ejemplo una bula de Clemente VII establecía un mínimo de seis horas entre la ofensa
y el hecho criminal. Si transcurría ese pía
zo había premeditación. Las leyes venecianas exigían que pasase una noche. Una ley
de Ñapóles del 20 de mayo de 1808 fijaba
12 horas; el Código brasileño de 1831, el de
Portugal de 1852 y el Reglamento Penal
pontificio de 20 de setiembre de 1832, veinticuatro horas, y así podríamos seguir citando una serie de ejemplos que demuestran
cuan difícil es sustentar este criterio cro->
nológico. Resulta un poco arbitrario fijar
términos cuando se trata de la mente humana, del pensamiento recóndito del hombre, ya que no todos reaccionan de la misma
manera, precisamente porque son hombres,
y por lo tanto, distintos los unos de los
otros.
Al tratar este tema Carmignani habla del
animo pacato, o sea la frialdad del ánimo,
requisito expreso del Código de Ticino y
del Proyecto italiano de 1868. Por eso se
sostiene que el delincuente pasional no puede obrar con premeditación. También es criticable esta posición, si bien es forzoso reconocer que no todos los individuos poseen
la misma frialdad de ánimo; mejor dicho,
que no todos tienen frialdad de ánimo. Cabe
señalar al respecto que la mayor parte de
la doctrina acepta que el homicida pasional
puede obrar con premeditación, y es más,
como expusiéramos, se dice también que en
el homicida loco puede haberla, tesis discutida, porque muchos niegan que el estado
de locura sea compatible con la premeditación del hecho.
Sé afirma asimismo que debe haber reflexión. Esta en realidad es una circunstancia vinculada al transcurso del tiempo, pues
el que media entre la resolución y la ejecución, permite reflexionar al sujeto.
Antes de adoptar esta resolución, hay en
muchas personas una lucha interior, un
vaivén psicológico —como dice Irureta (K>yena—, una vacilación entre el odio, el amor,
la codicia, o el deseo de realizar el delito
por un lado, y por el otro el temor al peligro,
el miedo a la sanción, a la reacción social
que puede causar con su delito. Esta vacilación termina cuando el sujeto adopta la
resolución criminal. Recién entonces puede
hablarse de premeditación. No confundamos
a esta COB. aquella, por cuanto, partiendo
de ese criterio, todos los delitos dolosos serían premeditados. La premeditación consiste pues —según la tesis de Peco— en la
reflexión prolongada del hecho delictuoso
una vez adoptada la resolución de cometerlo,
o como dice Holtzendorff, la determinación de delinquir, persistente en el tiempo
que transcurre entre la misma y el delito («i).
En la premeditación no es preciso que
también se prevean las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el sujeto va a cometer el delito. Ello implicaría exagerar su
concepto, ya que no se requiere que sea
condicionada puesto que, como decíamos,
basta la decisión de cometer el hecho y
mantener esa reflexión en una forma relativamente prolongada.
En nuestra legislación contemplaban la
premeditación dos conocidos Proyectos, el
de Tejedor y el de Villegas, Ugarriza y García. Estaba también incluida en el antiguo
Código penal (art. 84, inc. 4), como circunstancia agravante genérica. En los Proyectos posteriores de 1891, 1906 y 1917, así
como en la ley de reformas al Código 4189,
la premeditación fue eliminada.
Nuestro Código no la menciona especialmente, aunque el juez la puede valorar de
acuerdo a los artículos 40 y 41 del Código
penal, con lo que se soluciona el problema
que existe acerca de su alcance, de sus requisitos y de su posible confusión con la
alevosía. Confusión que a veces subsiste en
materia jurisprudencial. Eliminada como
circunstancia calificativa de agravación
autónoma, el concepto de la premeditación
subsiste en la práctica, por lo que conviene
conocerlo, pues puede estar incluido en alguna de las formas de la alevosía. Por eso
no puede decirse en forma tajante y definitiva que la premeditación no se contempla,
aunque no tenga autonomía como calificante.
La premeditación, ha sido nuevamente legislada por el Proyecto Peco de 1941, pero
tan sólo en el caso de motivos bajos o fútiles.
Estos motivos "motivos bajos", encuentran
su antecedente en el Código penal de Colombia (art. 363) y en el de Suiza (art. 112).
Peco explica en su exposición de motivos
que la premeditación no debe ser una agravante, salvo cuando vaya vinculada a motivos de odio o codicia, es decir móviles
bajos o pequeñas ofensas, motivos fútiles,
que entonces revelan una mayor peligrosi-
comprendida en las previsiones del artículo
41 del Código citado (Corte Sup. de la Nación, L. L., t. 9, pág. 029).
Si el reo esperó que la víctima se durmiera para darle muerte, el homicidio debe ser
calificado de alevoso y premeditado <C. C. C.,
Fallos, t. 1, pág. 497).
No hay premeditación, si el procesado, a
raíz del incidente con la víctima del homicidio, fue a buscar un cuchillo a su domicilio situado a' pocos metros y luego cometió
el hecho (C. C. C., Fallos, t. 1, pág. 945).
La premeditación no necesita largo lapso;
basta que sea concebida, de inmediato prevista la ocasión y resuelta (Sup. Corte de
Bs. Aires, L. L., t. 33, pág. 549; S. C. B. A.
18-X-263; D. J. B. A. 944 VII-177).
La premeditación no es incompatible con
la pasión (Cám. Apel. de Rosario-, Sala en
lo Criminal, R. S. F., t. 14, pág. 143).
La premeditación no es una circunstancia integrante de la alevosía (Corte Sup. de
la Nacióri, L.L. t. 16, pág. 447).
b) Alevosía. El viejo Código establecía la
pena de muerte en el artículo 95, inciso 1,
para los homicidios que se cometían con
alevosía. Este artículo 95 fue derogado por
la ley de reformas del Código penal 4189, del
año 1903, pero en el artículo 17 inciso 3
letra a) conservó dicha pena para el homicidio alevoso. No se consideraba en ella la
premeditación, manteniéndose tan sólo la
alevosía. Recordemos que al discutirse la
ley de reformas 4189, varios diputados, entre
ellos Cullen y Argerich, dejaron expresa
constancia de que no había alevosía sin
premeditación («2) pero consideramos innecesario cambiar aquel término por este.
Estas aclaraciones de los diputados nombrados tienen una razón de ser, pues se
basaban en la legislación francesa, que contempla el guet-apens. Los legisladores quisieron evitar una redundancia, olvidando
que nuestra alevosía no es la del sistema
francés o lo que se llama en el brasileño
"emboscada", sino que implica un criterio
más amplio, que viene del Derecho español,
por lo que comprende otros supuestos. En
efecto, el Código español de 1848, definía la
alevosía como el hecho de dar muerte a
traición y sobre seguro. El de 1850 exigía
traición o sobre seguro. El-Código español
de 1848 exigía pues, las dos condiciones,
mientras que el de 1850 tan sólo cualquiera
dad. En estos casos, según el Proyecto, la
premeditación implica la privación perpetua de la libertad, salvo que circunstancias
de menor peligrosidad permitan aplicar una
pena de 10 a 25 años de privación de libertad (art. 112).
JURISPRUDENCIA. — La premeditación, si
bien no la enuncia expresamente el Código
vigente como circunstancia agravante en el
delito de homicidio, no por ello debe dejarse de tener en cuenta, ya que se halla
de ellas, empleando la disyuntiva. Nuestro
Código penal de 1887 siguió la segunda de
dichas leyes, al decir "a traición o sin pelegro para el agresor". Por su parte, Tejedor había definido la alevosía en su Proyecto, considerando que la muerte por me-
(81) Holtzendorff, "Psicología dell omlcídlo",
en Klinsto Pénale, vol. 3, pág. 125.
rio de sesiones, 1910, t. 1, pág. 1068.
(62)
Cámara de Diputados de la Nación, Dio.-;
dio de la misma era asesinato. Decía el
Proyecto que aquella consistía en dar muerte segura, fuera de pelea b riña, de improviso o con cautela, tomando desprevenida
a la víctima.
Desde la sanción de la ley 4189 en adelante, la jurisprudencia consideró que la
alevosía llevaba implícita la premeditación.
Podía existir esta sin aquella, pero no a la
inversa, o sea, se incurría en el mismo error
que el cometido por los diputados, que al
discutirse dicha ley, habían tenido presente,
principalmente, la legislación francesa. Posiblemente guiaba a los tribunales, al exigir
ese otro requisito, él propósito de disminuir
los casos de alevosía y la consiguiente aplicación de la pena de muerte.
En realidad, sobre la base de esa legislación, era perfectamente lógico que se
considerase que la alevosía requería necesariamente la premeditación.
El Código penal vigente suprimió en cambio como agravante a la premeditación y
dejó tan sólo la alevosía, y casi toda la
jurisprudencia, dando un vuelco exagerado,
sostiene que nada tiene que hacer una cosa
con otra, es decir, que la alevosía no implica la premeditación. Veremos, sin embargo, que este es otro extremo igualmente
criticable, porque hay casos de alevosía que
requieren premeditación, si bien aquella no
lleva implícita la segunda en todas sus
formas.
Históricamente puede hablarse de dos
tipos de alevosía. Uno de ellos es el homicidio "proditorio" u homicidio a traición,
llamado así respectivamente por las antiguas legislaciones italiana y española. En
el homicidio "proditorio" el sujeto se gana
la confianza de la víctima, o la sorprende
de espaldas, o la saluda y una vez que ha
vencido su desconfianza, le da muerte. Hay
una ocultación moral, mientras que en el
otro tipo de alevosía, el del homicidio per
aguato de la ley italiana, o el guet-a-pens
de las legislaciones francesa y belga, o la
emboscada de la ley brasileña, hay un ocultamiento material, o físico del sujeto. Este
se esconde, se embosca, esperando el paso
de la víctima para darle muerte sobre
seguro,
Evidentemente, el sujeto que espera emboscado el paso de su enemigo a quien quiere
matar, con ocultación física material, está
actuando implícitamente con premeditación.
Por eso, las legislaciones que consideran
que hay alevosía tan solo en el caso del guetapens, pueden quizá justificadamente interpretar que la alevosía implica la premeditación. Y decimos quizá, porque hay un
ejemplo clásico, que consiste en el del sujeto
emboscado por otras causas, por afición
cinegética, por ejemplo, que ve pasar a su
enemigo y de improviso decide darle muerte,
aprovechando su posición ventajosa. El
homicidio es alevoso, pero en este caso no
ha habido premeditación.
Naturalmente que este supuesto es la excepción a la regla y más aparente que real;
pero es suficiente para no aceptar que siempre en el caso del homicidio per aguato o
guet apens hay premeditación.
Por nuestra parte, creemos que la legislación argentina, siguiendo parcialmente al
Código español de 1870, que decía "sin riesgo para su persona", admite una interpretación más amplia de la alevosía que estos
dos aspectos que acabamos de ver: el homicidio por acecho (ocultación material)
y el homicidio proditorio (ocultación moral) ; tan es así, que la jurisprudencia, lógicamente, ha establecido que existe alevosía en los casos en que la víctima estaba
dormida, o indefensa, o cuando estando
enferma no podía ofrecer resistencia. Esta
condición de la víctima hace innecesario
que el autor del hecho tenga que obrar emboscado, ya sea en forma material o en
forma moral. No precisa hacer demostraciones de afecto, ni de amistad, ni hablar
con la víctima cordialmente; tampoco precisa esconderse esperando su paso. Cuando
se mata a una persona dormida, todo esto
es innecesario y, sin embargo hay alevosía,
pues, como dice Peco, existe un estado de
indefensión de la víctima, y eso sólo basta
para configurarla, si bien el autor citado
exige otro recaudo, el aprovechamiento insidioso3o pérfido de ese estado por el homicida (° ), en lo que coincide con la jurisprudencia de la Capital Federal, que por
ejemplo, ha considerado que no hay alevosía
en el hecho de dar muerte al recién nacido,
no obstante su inhabilidad física para protegerse, pues rio basta este estado de indefensión, sino que es preciso también .que el
agente tenga en cuenta, tal circunstancia
para obrar sin riesgo (64).
Así, a pesar de lo que tantas veces se ha
sostenido, -puede haber premeditación sin
alevosía y alevosía sin premeditación. Un
individuo puede pensar, decidir y reflexionar durante largo tiempo la muerte .de su
enemigo, pero puede darle muerte de frente
sin necesidad de usar ningún medio insidioso, y viceversa, una persona puede encontrarse de golpe frente a su enemigo en
situación tan favorable que no implique
riesgo ni peligro para él, y matarlo.
La alevosía es objetiva, es una forma de
ejecución, de origen, como dijimos, español;
mientras que la premeditación es subjetiva
y de raigambre germánica. (V. ALEVOSÍA.)
(63)
Peco, El homicidio, cit., pág. 26.
(64) C. C. C. Causa núm. 5080, 24 de abril de
1951.
JURISPRUDENCIA. — Existe alevosía si el
procesado con engaño llevó a la víctima del
homicidio, primero a la casa en que se proveyó del arma y después al lugar solitario
donde la ultimó y fue encontrado el cadáver.
Existe alevosía siempre que en la comisión
del delito se- procede en íorma insidiosa, a
traición, tomando a la víctima desprevenida
e indefensa, asegurando así el éxito del
propósito por la disminución de la capacidad de defensa.
La premeditación no es una circunstancia
integrante de la alevosía (Corte Sup. de la
Nación, L. L., t, 16, pág. 447).
La circunstancia de que las heridas de
cuchillo las infiriera el acusado estando
frente a frente con su víctima, no excluye la
alevosía si la agresión ya estaba en su desarrollo y ella fue alevosa, desde que no
corresponde que mediando un solo hecho delictual, integrado por una serie de actos, se
desdoble separadamente cada uno de ellos
para calificarlos aisladamente (Cám. Crim.
y Corr. Cap. L.L., t. 15, pág. 873).
El concepto de la alevosía nace de los
hecho asestó a la víctima la puñalada mortal, cuando, pasado el primer episodio en
que la hiere en el muslo, aquélla se encuentra caída e imposibilitada de toda defensa
por la grave herida recibida y por hallarse
aprisionada por el otro coautor (Sup. Corte
de Bs. Aires, L. L., t. 26, pág. 414; D. J. B. A.
942-1-37).
La alevosía requiere que medie por parte
del agente en la ejecución del hecho de
astucia, el engaño, la ocultación, la traición,
la felonía, el procedimiento pérfido, la emboscada, el acecho, etcétera, asegurando
por estos medios la consumación del delito
sin riesgo para el autor.
No puede aceptarse como principio general
y absoluto que un homicidio sea alevoso
porque el occiso- careciera de armas en el
momento de ser agredido (Cám. Apel. de
Rosario, Sala en lo Crim. L.L., t. 32, página 315).
El hecho de esconderse entre los pastos
a fin de aguardar a la víctima del homicidio, asegurando así el resultado con absoluta falta de riesgo personal para el agente,
hace incurrir a éste en la agravante calificativa de alevosía (Cám. Crim. y Corr. V.
medios empleados, del modo y formas de la
ejecución que tienden directa y especialmente a asegurarse, sin riesgo para la persona del agente, que provenga de la defensa
que pudiera oponer el ofendido
Para juzgar la alevosía se exige un "antes"
y un "después", pero es preciso una mayor
deslealtad, objeto de la acción, perfidia del
agente, conexidad presunta con otros delitos, cinismo, resolución despiadada (Corte
La ausencia de peligro no constituye en
sí mismo, un elemento de la alevosía, y sólo
puede estimarse así, cuando esta ausencia
de riesgo o peligro ha sido considerada especialmente, astutamente, por el autor del
delito. En la astucia, en el engaño, en la
celada, es donde hay que buscar la raíz del
mal (Cám. Apel. Mercedes, D. J. B. A., 1942,
Sup. de Tuc., L.L., t. 5, pág. 88).
t. 1, pág. 516).
La ejecución .de un homicidio premeditado, sorprendiendo a la víctima desprevenida e indefensa en la oscuridad de la noche,
circunstancias que aparecen, haberse previsto por el reo, como medio de asegurar la
consumación del hecho delictuoso, corresponde, a la significación legal y jurídica de
alevosía. Tal crimen cae bajo la sanción
del artículo 17 capítulo 1, inciso 3, letra a),
en el caso, atento lo dispuesto en el artículo 83 inciso 8 del Código penal (Corte Sup.
de la Nación, Fallos, t. 114, pág. 404).
Debe calificarse de alevoso el homicidio
cuando los autores, para tomar desprevenida
a la víctima, encubren sus intenciones con
demostraciones de aprecio y consideración
'personal, y repentinamente la atacan dándole muerte (C. C. C. Fallos, t. 4, pág. 361).
La agravante de alevosía debe tenerse
por acreditada, cuando el homicida ha procedido sobre seguro por la imposibilidad de
defenderse por parte de la víctima, y ha
tenido en cuenta esa circunstancia al per¿«trar su acción.
La existencia de la alevosía debe tenerse
por acreditada si uno de los coautores del
No debe calificarse de alevoso el homicidio, aun cuando el procesado haya esperado
a la víctima, si esa espera no constituía
ocultamiento físico tendiente a asegurar el
golpe que aquél se proponía y al mismo
tiempo seguridad para su persona (Cám.
Apel. Rosario, Sala en lo Crim. R. S. F., t.
María, L.L., t. 34, pág. 988).
14, pág. 143).
La circunstancia de que la víctima haya
sido atacada por la espalda, no es suficiente,
por sí sola, para inferir que se obró con
alevosía, agravante que debe excluirse si el
ataque no se llevó hallándose la víctima
desprevenida ni la agresión fue buscada con
el propósito de actuar sin riesgo (C. C. C.,
Fallos, t. 5, pág. 30).
La alevosía requiere que el agente no
sólo obre en situación que no represente
peligro alguno para él sino también que
esa situación haya sido deliberadamente
aprovechada (O C. C., L.L., 4 de junio
de 1955).
c) Ensañamiento. Lo mismo-que la alevosía, el ensañamiento es un modo de cometer el homicidio que califica a este delito
como circunstancia agravante.
En el antiguo Código penal que regía en
nuestro país, el artículo 84, inciso 3 hablaba, entre las causas de agravación genéricas para todos los delitos, de "aumentar
deliberadamente el mal, causando otros innecesarios para la ejecución". En este inciso
3" del artículo 84, se ha creído encontrar el
origen del ensañamiento en nuestra legislación penal. Es decir, que ya en el viejo
Código penal, y sobre la base de esa norma,
se daba una preponderancia revelante al
elemento psíquico, a la intención de causar
deliberadamente males innecesarios para la
ejecución del homicidio. Quien puede matar
de un golpe simple, y en lugar de ello hiere
a la víctima, la. deja indefensa y le sigue
causando heridas cada vez mayores, la mata
con ensañamiento.
Decíamos que es un modo de cometer el
homicidio, y recalcamos esto, porque tendremos que hacer la diferenciación del ensañamiento, con la sevicia, que es un medio.
La acción reside en causar innecesariamente
un mal mayor a la víctima, mutilándola o
quemándola, por ejemplo, y para muchos
ésta debe encontrarse inerme, en estado de
indefensión, en la imposibilidad de defenderse. Cuando la víctima no puede hacerlo
y el matador aumenta cruel e innecesaria-
mente el mal necesario para darle muerte o,
como decía Carrara, comete actos de barbarie, se obra entonces con ensañamiento.
Muchos han creído que la típica frase
"coser a puñaladas" implica ensañamiento.
Pero desde el primer momento debemos hacer un distingo fundamental. El ensañamiento se caracteriza por algo más que la
acción de dar varios golpes a la víctima,
haciéndola sufrir más que con uno o pocos
golpes. El ensañamiento requiere una idea,
una circunstancia subjetiva, que precisamente consiste en ese propósito deliberado
de causar daño de más por crueldad. Idea
subjetiva que es independiente del propósito de dar muerte, que pertenece al dolo de
todo homicidio, o sea, que no basta querer
matar, sino que debe quererse matar en
forma tal que se aumenten los males que se
causan a la víctima. Hay entonces, un requisito subjetivo, por lo que debemos atenernos solamente a condiciones objetivas,
como'sería el número de las heridas causadas.
En los homicidios pasionales, por ejemplo,
muchas veces el matador causa numerosas
heridas a la víctima, cegado por su pasión,
pero no lleva el propósito de hacerla sufrir
más de lo necesario. Es entonces cuando
ocurre la ruptura de sus frenos morales y
sé manifiesta en esa forma brutal todo su
amor, su despecho, su ira o sus celos, pero
no lleva implícito el propósito de causar mas
males de los necesarios, y al contrario, casi
siempre el matador pasional se arrepiente
de su acción, lamenta lo hecho, quiere suicidarse y piensa en la víctima.
Esto nos permite eliminar la existencia
del ensañamiento en aquellos golpes o heridas que se dan al cadáver, o sea cuando ya
se ha producido la muerte. No hay ensañamiento en estos casos. Como tampoco lo
constituye descuartizar al cadáver para hacer desaparecer los rastros del crimen, como hizo hace varios años Bonini con Virginia Donatelli, y en febrero de 1955, Jorge Eduardo Burgos con Alicia Metygber.
Esto podrá constituir o. no otro delito, se-'
gún las legislaciones, pero no el de ensañamiento, el cual requiere que la víctima se
encuentre aún. con vida, y que ya indefensa, sufra por la acción del homicida dolores innecesarios, que no son imprescindibles para provocar la muerte.
Ahora bien, si el homicida cree que no
está causando dolores o sufrimientos innecesarios, o si considera que esos dolores o
sufrimientos son condición indispensable
para poder dar la muerte, no estamos tampoco ante un caso de ensañamiento, porque
de acuerdo a lo anteriormente explicado,
debe existir una doble intención: una, la
de matar, y otra, la de dar muerte en forma
de causar sufrimientos superiores a los necesarios. Si el homicida cree que tal actividad es imprescindible para el homicidio,
nos encontramos frente a un caso de homicidio simple y no de homicidio por ensañamiento.
Este tipo de homicidio es conocido como
una de las clases del asesinato, y así también se llama al que se lleva a cabo por
medio de sevicias.
JURISPRUDENCIA. — No constituye ensañamiento, ni perversidad brutal, ni agrava la.
situación del homicida, el descuartizamiento de la víctima hecho con el objeto de
hacer desaparecer los rastros del crimen y
eludir la represión (Cám. Criminal y Correccional de la Cap. La Ley, t. 34, pág. 373,
Jur. Arg. t. 34, pág. 1373).
Los diversos disparos de escopeta efectuados contra la víctima no presuponen la agravante de ensañamiento contra la víctima
si no se indica cuáles son los hechos reveladores de ese propósito y no se ha acreditado el deseo de ocasionar . sufrimientos
innecesarios (Cám. de Apel. de Bahía Blanca, La Ley, t. 36, pág. 388).
El ensañamiento atribuido al homicida no
puede inferirse únicamente del número de
heridas sufridas por la víctima, sino cuando con ellas se ha expuesto a sufrimientos
Corte de la Nación, La Ley, t. 36, pág. 835) ,
El ensañamiento consiste en inferir a la.
víctima lesiones, daños, tormentos innecesarios para la consumación del homicidio.
(Corte Sup. de la Nación, La Ley, t. 41, pág.
561).
La calificativa de ensañamiento no depende únicamente del número de lesiones
inferidas, desde que ella consiste en los actos destinados a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido o el mal,
causando otros innecesarios para la ejecución del delito (Cám. Crim. y Correccional
de la Cap., La Ley, t. 15, pág. 873).
Homicidio calificado por el medio empleado, a) Sevicias graves: Sevicias graves, dice el Código al referirse a. ellas, pero
el adjetivo "grave" está de más, porque la
gravedad va implicita dentro del substantivo, ya que sevicias significa crueldad excesiva. Según la Relación al Rey, del anterior Código italiano, denotan que el autor
es "un ser perverso y cruel".
Mucho se ha discutido, y en parte con
razón, acerca de cuáles son las circunstancias que autorizan a considerar que las se.vicias constituyen algo distinto del ensañamiento. Consisten en crueles tratos, en
castigos inhumanos, en graves flagelaciones,'
lo que hace pensar también en el ensañamiento.
Parte de la doctrina hace el distingo basándose en puntos de vista distintos. Por
ejemplo, para González Roura, las sevicias
se cometen tiempo antes de la muerte, y se
siguen efectuando hasta llegar a la muerte de la víctima, mientras que el ensañamiento coexiste con la muerte, se desarrolla
en el momento que la víctima fallece («s).
Para Soler, el distingo es otro (««).. Las
sevicias se efectúan para cometer el homicidio antes que la victima esté indefensa,
mientras que una vez que aquélla se encuentra en ese estado, recién entonces puede cometerse ensañamiento con ella.
Es decir, que para González Roura interesa el problema cronológico; e! momento
en que se comete el homicidio. Antes puede
haber sevicias; en el momento de la muerte hay ensañamiento. En cambio, según
Soler, interesa el estado de indefensión de
la víctima. Antes de él puede haber sevicias; desde él en adelante hay ensañamiento.
Otros, como por jemplo Peco( CT ), no
encuentran diferencias.
En la exposición de motivos de su Proyecto de 1941, este autor dice que, sea que
los actos de sevicias tengan lugar en el mismo momento del homicidio, o sea que desde
el punto de vista cronológico se desarrollen
antes del mismo, lo cierto es que todo acto
(85) González Roura, O., Derecho Penal, tomo 3, Bs. Aires, 1925, pág. 29.
(66) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 40.
(87) Peco, ob. cit., pág. 31.
de sevicia termina en ensañamiento. Y agrega que puede haber ensañamiento sin sevicias, pero no puede haber sevicias sin ensañamiento. Porque, en efecto, estos crueles
castigos, esta flagelación inhumana, llevan
implícito el propósito de aumentar el mal
de la víctima. Por nuestra parte, agregaríamos que las sevicias, en su etapa final,
cuando la víctima está indefensa y por morir, se confunden con el ensañamiento.
En su Proyecto, el autor citado borra toda diferencia al suprimir las sevicias y dejar el ensañamiento, lo que también hace
el proyecto de 1953.
Igual que en el ensañamiento, es requisito indispensable para la existencia de
sevicias, el propósito de matar. De modo
que no basta que como consecuencia de brutales castigos se produzca la muerte de una
persona aunque sea una criatura. Es preciso que el medio empleado haya, podido
causar la muerte y que la persona autora
de los castigos no se haya detenido ante la
posibilidad de producirla, o sea, es fundamental que haya dolo, el "animus necandi" que debe presidir todo homicidio calificado, pues no es cuestión que interpretemos, que estamos ante un homicidio calificado por la simple forma de matar, si no
ha existido la intención de dar muerte. El
homicidio calificado lo es una vez que se
parte de la base de la existencia de la figura simple del homicidio. Para que haya
sevicias no basta castigar y matar, si no se
quiso hacer esto último. Es una cuestión
que señalamos especialmente, porque los tribunales llegan a interpretaciones distintas
sobre todo cuando han tenido que tratar la
situación de estos menores indefensos, mencionados por Moreno, en peligro de morir
por los duros castigos que reciben.
Si sólo
ha habido animus corrigenái C58) o el deseo de lesionar, quizá estaremos ante un
homicidio preterintencional, según el medio
empleado, pero no ante este homicidio calificado.
También debe admitirse que los malos
tratos pueden ser una forma de instigar al
suicidio. Una instigación no muy clara, y
que puede consistir en hechos materiales
que van causando la desesperación en la
víctima inspirándole la idea de que la única
forma de escapar a estas torturas es la
muerte.
Cuando el propósito de quien ejecuta esos
malos tratos, esas sevicias, es obtener la
muerte de la víctima, nos hallamos en una
línea fronteriza entre la instigación al suicidio por este medio, y el simple homicidio
obtenido por sevicias o el homicidio por
(68) Sobre animus corrífiendi ver Ricardo Levene (h.) y Horacio S. Maldonado, El delito de le-siones levísimas, Bs. Aires, 1953, págs. 49 y sigs.
medios morales, que ya hemos explicado, y
que, como se recordará, admitimos, aun-
que es difícil de probar.
JURISPRUDENCIA. — La agravación de sevicias parece corresponder al caso en el cual,
para llegar a la muerte, que el agente se propone, se emplean medios conocidos y deliberadamente crueles, en los cuales el delincuente se complace. A diferencia del ensañamiento, en la sevicia la crueldad del medio aparece gradualmente desplegada hasta
llegar a la muerte, en la que el proceso termina; en el ensañamiento, el-mayor daño
se produce cuando la víctima ya no está en
condiciones de defenderse (Cám. Apel. de
Rosario, Sala Crim., La Ley, 1.16, pág. 899).
En el homicidio con ^sevicias, la crueldad
del medio aparece gradualmente desplegada
hasta llegar a la muerte, en la que el proceso se termina; en el ensañamiento, el mayor- daño que por complacencia el agente
causa a la victima, se produce cuando ésta
ya no está en condiciones de defenderse.
Después de un golpe mortal es posible ensañarse; antes de él es posible cometer sevicias. (Cám. Apel. de Rosario, Jur. Arg. t.
70, pág. 898.
Prolongados, reiterados y crueles castigos
corporales dados a un menor de siete años
que por su precario estado de salud, debieron determinar su muerte, como efectivamente ocurrió, constituyen sevicia grave,
calificativa del homicidio así perpetrado, y
hacen aplicable la agravante que se prevé
en el artículo 80, inc. 2 del Cód. Penal (Sup.
Corte de Buenos Aires, Jur. Arg., 1949, pág.
425).
Si no medió la intención de producir la
muerte, pero ésta se produjo por la gravedad de las sevicias aplicadas a la víctima
a golpes de puño y puntapiés, el homicidio
debe calificarse de preterintencional (C. C.
C. Fallos, t. 1, pág. 480).
b) Veneno. El veneno actúa en muchas
circunstancias y no tan sólo en las que prevé
el Código Penal. Por ejemplo, los gases tóxicos de fábricas industriales, que producen
envenenamiento y el veneno utilizado por
el suicida como medio para eliminarse, son
hechos que no constituyen delito. Pero
cuando el veneno sirve, como lo dice el inc.
2 del art. 80 del Código penal, para dar
muerte a una persona, es decir cuando es
un rnedio, estamos ante una circunstancia
agravante del delito de homicidio. Tamtaién
en el Capitulo 4 —delitos contra la salud
pública— del Título VII, que trata de los
delitos contra la seguridad pública, el subtítulo de ese Capítulo habla de "envenenar
o adulterar aguas potables o alimentos o
medicinas", indicándonos el art. 200 que
"será reprimido con reclusión o prisión de
tres a diez anca, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud,
aguas potables o substancias alimenticias o
medicinales, destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas.
Si el hecho fuere seguido de la muerte de
alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión".
En los hechos comprendidas por el Título VII (Delitos contra la seguridad pública),
se ponen en peligro los bienes o las personas
en general, en forma indeterminada; no se
conoce la víctima; en ellos no interesa matar. En principio, lo que interesa es envenenar o adulterar las aguas o medicanientos,
sin que descarte el sujeto la consecuencia
o la posibilidad de que su conducta acarree
la muerte de terceros, ajenos al hecho.
En cambio, en el art. 80 inciso 2, el objeto es la muerte de un sujeto, y se emplea
el veneno como medio para obtener ese íin.
El veneno alcanzó popularidad y uso extraordinario en Grecia y en Roma. En el
siglo xn aparecen los primeros libros que
hablan del arte de envenenar. Cobra una
gran importancia, en los siglos xv y xvi, especialmente en Italia, quizá, más que nada,
debido ai uso que de él se hizo en la Corte
de los Borgía.
Para el concepto popular, los especializados en filtros amorosos, brujerías y hechicerías, eran envenenadores.
El veneno pasa después a Francia, posiblemente llevado por Catalina de Mediéis,
y se populariza tanto allí, se abusa tanto de
él y son tantas las muertes que ocasiona,
sobre todo en los siglos xvii y xvín, que los
reyes de Francia tuvieron que dictar varias
ordenanzas persiguiendo implacablemente
su uso y Luis XIV creó la llamada Corte
de los venenos, o Cámara ardiente, descripta por Victorieu Sardou, tribunal especializado y destinado a perseguir el uso de
ese medio, que tantas víctimas causaba.
Pero, felizmente, en el siglo xix aparece
una nueva ciencia: la toxicología. Ella ha
hecho en beneficio de la humanidad mucho
más que todas las cortes de los venenos y
la represión legislativa. Nos permite hoy
no solamente una mejor apreciación de ¡os
hechos y un mejor análisis del veneno utilizado, sino también usar contra-venenos y
salvar de ese modo personas destinadas a
morir.
Como medio, ha calificado y califica el
delito de homicidio, no sólo porque causa
una mayor alarma social, sino porque en
parte entraña la premeditación y la alevosía, como veremos oportunamente y además implica una mayor cobardía y una mayor abyección moral, porque el sujeto toma
desprevenida a la víctima y muchas veces
le hace ingerir así el veneno.
Por otra parte se habla de una mayor que, a veces, en pequeñas dosis, la sustanindefensión de la víctima, del peligro ge- cia no obra como veneno. Además, no sólo
nérico que puede ocasionar el veneno colo- se mata con veneno cuando la muerte se
cado en la comida o en una bebida, pues produce rápidamente, sino que hay numeno se sabe quiénes ni cuántos van a inge- rosos ejemplos de individuos que han ido
rirla y ser víctima de su empleo. Todo eso envenenando poco a poco a la víctima para
ha determinado, con justicia, que se consi- disipar sospechas y desorientar a los médere un agravante el uso del veneno; si dicos.
bien ahora, por los motivos, antes indicados,
Otro problema interesante es la exigense sostiene que ya el mismo ha dejado de cia de gran parte de la doctrina (Carrara,
tener las peligrosas características que pre- Irureta, Goyena), por la cual el veneno desentaba hasta el momento en que surgió la be obrar químicamente en el cuerpo de la
toxicología, porque actualmente son mejores víctima y no física o mecánicamente. La
y más eficaces los contravenenos y se cono- cuestión se plantea precisamente con rescen mejor las substancias venenosas; la pecto al vidrio molido, que actúa ulcerando
ciencia, en una palabra, puede luchar hoy los tejidos y produciendo desgarramiento en
en día más eficazmente contra él.
las paredes del intestino, provocando la
Los romanos, que como dijéramos hicieron muerte.
uso de este medio, hablaban de venenum
El vidrio molido ¿es o no veneno?, para
bonum y venenum malum, diciendo que aquellos como Groizard, que sostiene que
veneno era toda substancia extraña a la na- toda sustancia ajena al organismo y capaz
turaleza humana, y si la absorción de esta de dañarlo, constituye veneno, el vidrio mosubstancia la modificaba favorablemente, el lido, naturalmente, lo es, aunque actúe fíveneno era bonum, y malum si los resultados sicamente («»), pero para los que opinan que
eran desfavorables.
sólo es veneno la sustancia que produce alAún hoy en día, después de esos concep- teraciones químicas en el organismo, meztos, hay quienes como Claudio Bernard, clándose, fundiéndose con la sangre, con los
sostienen que en realidad, toda, substancia jugos y con las secreciones, aquél entonces
que se incorpora al organismo siendo ex- no es veneno. Determinaría en todo caso la
traña a la constitución química de la san- comisión de un homicidio calificado por ingre, prácticamente puede ser veneno o me- sidia, por alevosía o por sevicias, dado el sudicamento. El veneno causa una evolución frimiento enorme de la victima por la foro una transformación desfavorable en el or- ma como se le destroza el intestino, pero
ganismo, mientras que el medicamento pro- no sería veneno en el concepto técnico.
duce, por el contrario, mejorías en el mismo.
Desde el punto de vista médico legal, poPero tanto una substancia puede ser ve- demos afirmar que toda sustancia nociva
neno como medicamento, porque hay algu- para el organismo constituye veneno. En
nas que participan de las dos propiedades; Francia ha habido un caso de jurisprudenpor ejemplo, el alcohol, suministrado en pe- cia precisamente vinculado a este asunto.
queñas dosis, es utilizado a menudo para En el año 1855, el Tribunal de Riom tuvo
.mitigar alg-nos malestares y en cambio, a estudio el proceso de un mucamo, Dumas,
en grandes dosis, puede causar la muerte. que había suministrado vidrio molido a sus
El arsénico tiene propiedades terapéuticas, patrones, los Pellisier, matándolos por ese
naturalmente dado en dosis mínimas y ba- medio. Se discutió si este era asesinato o
jo el control médico, y es, sin embargo, uno envenenamiento y se llegó a la conclusión
de los venenos más poderosos y terribles. que siendo el medio físico, no era envenenaEl ácido cianhídrico, asimismo, tiene pro- miento sino asesinato. Otro que podemos
piedades terapéuticas, según se lo aplique, mencionar es el de la señora de Moreau, que
y la misma morfina, suministrada directa sabiendo que su marido era aficionado al aly públicamente bajo vigilancia médica apro- cohol, lo mató haciéndole ingrerir una gran
vechando sus condiciones por todos conoci- cantidad. El Tribunal de Poitiers, al estudiar
das, para mitigar dolores. Todo depende, el caso, en 1850, decidió que en él no había
pues, de cómo se aplican ciertas sustancias. envenenamiento, por no ser veneno el alCarmignani sostiene que el veneno para •cohol. El vacio que había en la legislación
ser tal, requiere el empleo de pequeñas do- francesa ha tratado de llenarse por medio
.sis y que debe obrar rápidamente. No esta- de una ley del año 1832, según la cual se casmos de acuerdo con estas dos exigencias, pre- tiga todo suministro de sustancias que lesiocisamente por lo que se acaba de explicar nen o dañen el organismo. En esta forma se
y porque todo depende de cómo se sumi- intentó compensar la estricta concepción del
nistre el veneno, ya que, según la cantidad, término veneno, que ha surgido de la jula sustancia será o no venenosa y no podre- risprudencia francesa.
mos afirmar que hay veneno tan sólo
cuando se da en pequeñas cantidades, por(69) Soter, ob. oit., t. 3, pág. 49.
Debe agregarse que veneno puede ser toda
clase de sustancia mineral, animal o vegetal, capaz de actuar dañosamente en el organismo, sea matando o alterando la salud,
que se suministra en forma gaseosa, sólida
o líquida, por inyección por vía anal, oral,
vaginal, o por inhalación, como cuando se
usaban en tiempo de los Borgia flores envenenadas.
¿Cuándo comienza la tentativa de homicidio por este medio? La doctrina esta acorde en que la simple adquisición del veneno
no constituye tentativa de homicidio calificado, y ello es evidente porque puede adquirirse tanto para dar muerte a un semejante
como para matar animales, ocurre igual
que con la simple adquisición de un arma
de fuego.
El problema aparece en otra etapa, que
se pone como ejemplo en la doctrina: ¿colocar el veneno en la comida es ya o no un
principio de ejecución? ¿Estamos o no ante
la tentativa? No se discute que dar esa comida con veneno a la víctima, implica ya
un comienzo de ejecución. La cuestión surge
en la etapa anterior. Casi todos opinan que
no.
Disentimos con esa opinión ( ™ ) ; creemos
que poner veneno en la comida destinada
a la víctima, aún antes de ofrecérsela, implica un acto inequívoco que es lo que la
ley requiere. ¿Para quién está destinada esa
comida? ¿Para quién se hace la comida?
Lo lógico es que en principio se destine a
seres humanos; nadie hace comida para tirarla, sino para dársela a quienes la necesitan o la piden, de modo que en tal caso
estaremos ante un principio de ejecución.
Con respecto al desistimiento, quien prepara veneno y lo retira o quita de la comida
antes de suministrarla a la víctima, cae bajo la norma del art. 43 del Código penal:
"El autor de tentativa no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del
delito". Naturalmente que se requiere que
ya se esté ante la tentativa del delito. Retirar la comida envenenada, no darla a la
víctima, o si se puede, separar la sustancia
venenosa, sacarla, implica de por sí un
desistimiento de la tentativa que evita la penalidad al sujeto.
Ahora bien, la otra cuestión es la de suministrar el veneno, dejar que lo ingiera la
•víctima y darle después a éste un antídoto
Esa es una situación distinta. Se aplicará
siempre el art. 43 citado, porque para que
se consuma el delito, de acuerdo a los términos de nuestra ley, se requiere la muerte
de la víctima por medio del veneno; mientras no haya muerto estamos todavía ante
(70)
Conforme AltavUla, ob. cit., pág. 128 y
Gómez, ob. clt., t. 2, pág. 79.
la tentativa, vale decir que aun cuando haya ingerido el veneno, si se suministra un
antídoto y éste obra eficazmente, habrá
una tentativa desistida que eximirá de pena al autor.
Distinta es la situación en algunas otras
legislaciones, como ser la francesa, belga,
portuguesa y alemana, para las cuales el delito consiste en suministrar veneno y no en
matar con veneno. El simple suministro
constituye un delito per 'Se. El delito de
envenenamiento se produce sin que interese el resultado, lo que importa es que el
veneno se haya suministrado; es decir que,
relacionando este principio de la legislación
francesa con el ejemplo que acabamos de
dar, en Francia, suministrar el veneno ya
constituye el delito y si el autor da después
arrepentido un antídoto, no hay una tentativa desistida, porque el delito se consumó
con el suministro de la sustancia.
Otro grupo de legislaciones, como ser el
Código alemán, al que siguen los Códigos
de Holanda y Hungría, no consideran agravante el uso del veneno y establecen que el
hecho es un homicidio simple, como si fuese por garrote o cuchillo, y que únicamente
determina la agravación de la pena, la existencia de premeditación.
Por último está el grupo de legislaciones
italiana y argentina, que consideran que el
uso del veneno es una circunstancia calificativa de agravación.
Es interesante hacer resaltar en qué forma debe ser suministrado el veneno; para
Carrara y la mayor parte de la doctrina,
debe darse en forma insidiosa, debe haber
una traición a la víctima, un abuso de confianza y, al mismo tiempo, una alevosía,
es decir, que el autor debe buscar una seguridad o actuación sin riesgo, pues no obra
de frente sino que —para repetir el ejemplo clásico— coloca el veneno en los alimentos que la víctima inocente y confiadamente ingerirá. El autor citado llega a
decir que puede haber fuerza en el momento
de envenenar, pero siempre que vaya acompañada por insidia, y nos cita el caso de
aquél que mata con un estoque envenenado,
sin que la víctima lo sepa. Una simple estocada puede no causa,r la muerte; pero la
estocada recibida con veneno es letal. De
lo contrario, matar con veneno a la fuerza,
sería igual que el homicidio cometido por
medio del garrote o arma de fuego.
Con Carrara decíamos, conoide la mayor
parte de la doctrina, como ser Vannini y «
Qrolzard; pero algunos, como Irureta Goyena, creen que puede cometerse el delito
aun con fuerza, y en ese sentidp concuerda
con Pessina, Puglla y Crhrellari. Sirve, para
robustecer esta última postura el ejemplo
del cura Castro Rodríguez, quien, después
de haber dado muerte a su esposa obligó
a la fuerza a su hija a ingerir veneno y así
la mató. Entre los autores nacionales, Soler («) y peco ( T 2 ) , se pronuncian asimismo
porque éste medio requiere una víctima engañada, o sea, excluyen el caso de que se
le haga ingerir a la fuerza el veneno. Pero
la ley sólo puntualiza ese medio, más no
indica el modo particular de usarlo.
Consideramos que no se debe confundir
ni yuxtaponer la alevosía con el veneno; precisamente la alevosía constituye una agravante distinta, y el Código penal contempla
estas dos situaciones por separado. Nada
tiene que ver una cosa con la otra la existencia de una no configura o no requiere la
existencia de la otra, pues, aunque como
decíamos, en la mayor parte de los casos
el veneno se suministra en esta forma pérfida y alevosa, ello no implica que siempre
se tenga que dar de tal manera. Además,
es una circunstancia calificativa de agravación el envenenamiento porque el uso de
este medio encierra un peligro general para
mucha gente y porque implica una mayor
perfidia y cobardía del sujeto, que siempre,
o casi siempre, encuentra en estado de indefensión a la víctima. Hasta aquí podríamos aceptar que es requisito el suministro
del veneno en forma insidiosa, pero no olvidemos que el veneno es también circunstancia calificativa de agravación porque demuestra una mayor peligrosidad e'n el sujeto
que llega a utilizar ese medio, y además,
casi siempre produce en la víctyna crueles
dolores y sufrimientos. Estas dos últimas
razones no requieren la existencia de la
perfidia o insidia. Por eso no tenemos por
qué exigir que esta circunstancia calificativa exista tan sólo en los casos de muerte
insidiosa o pérfida.
La impremeditación en- esta agravante es
excepcional. Sin embargo Carrara narra un
caso ventilado eri 1884 ante el Tribunal de
Lucca; se trataba de un subalterno, á quién
da traslado su superior como castigo y que
con súbito enojo, siendo la hora de la comida, le hecho al vino ácido sulfúrico, que
no alcanzó a tomar la presunta víctima.
Con respecto al móvil, casi siempre el sujeto actúa guiado por móviles antisociales;
pero se cita el caso de una niña, María de
los Angeles Ruiz de Zaragoza, que movida
por un misticismo extraordinario, intentó
disuadir a su mejor amiga de que contrajese matrimonio, para que se dedicase a
la religión. Como no pudiera convencerla,
la envenenó junio con su novio.
JURISPRUDENCIA. — No corresponde la calificación de homicidio con instinto de per(71) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 50'.
(72) Peco, ob. eJt., págs. 4 y sigs.
versidad brutal al perpetrado por el amante que instigado por la esposa mata al
marido por medio del veneno. Tal hecho
encuadra dentro del art. 80, inc. 2 del C.
penal y debe reprimirse con prisión perpetua (Cám. Crim. y Corr. de la Cap. Federal, Jur. Arg., t. 35, pág 181)
c) Medio catastrófico. El inciso 2» del artículo 80 del Código penal contempla otro
supuesto, el que se refiera al que matare
por inundación, incendio, descarrilamiento,
explosión o cualquier otro medio capaz de
causar grandes estragos. Señalemos aquí que
primero la ley ejemplifica pero que después
finaliza el inciso en forma .genérica, refiriéndose a cualquier otro medio de causar
grandes estragos. En este se diferencia del
Código anteriormente vigente, que tan sólo
trataba el incendio y el descarrilamiento
(art. 95, inc. 1'). Observemos también que
aquí el delito fin es el homicidio que se comete por cualquiera de estos medios, o sea,
hay entonces una relación de medio a fin.
Cualquier medio capaz de causar grandes
estragos, es decir, cualquiera que pueda poner en peligro en forma indeterminada gran
cantidad de vidas o de bienes, sirve para
cometer el homicidio, por eso éste homicidio es calificado, pues no solamente se mata
a la víctima, sino que se ponen en peligro
otras vidas y otros bienes al matar por medio de un estrago.
. Este, para ser tal, requiere un daño de
grandes proporciones. Precisamente esta
parte del inciso 2' tiene relación con el título VII del Código penal (Delitos contra
la seguridad pública). Y.a.nos hemos referido al punto al hablar del veneno. El ca-ítulo I se refiere a incendio y otros estragos
y en él el art. 186 comprende a los .que
causaren incendio, explosiones o inundaciones, que serán reprimidos con distintas
penas y según los casos. Así, en el inc. 5 se
dice "... con reclusión o prisión de 8 a 20
años si el hecho fuera causa inmediata de
la muerte de alguna persona".
El art. 191, correspondiente al capítulo II,
del mismo título Vil, que se refiere a los
delitos contra la seguridad de los medios de
transportes y de comunicación, incrimina
al que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o
para hacerlo descarrilar, con reclusión o
prisión de 10 a 225 años, si resultare la
muerte de alguna persona (inc. IV) y en el
artículo 194 del mismo capítulo, se reprime
al que ejecutare cualquier acto tendiente a
poner en peligro la seguridad de una nave
o construcción flotante o a detener o entorpecer la navegación, y se causare la muerte, se le impone de 10 a 25 años de reclusión o prisión.
Es decir, que los hechos son los mismos,
pero la. finalidad es distinta. En el artículo
30, que es al que nos toca referirnos, el
fin es la muerte de un sujeto determinado
y el medio es cualquiera de estos estragos.
En cambio, en el título VII del Código el
delito lo constituye el estrago en sí, pero
cometido casi siempre como atentado terrorista. Pero si al llevarse a cabo este delito
se ocasiona la muerte de alguna persona,
la pena se agrava.
El estrago, decíamos requiere grandes proporciones, así, el incendio no es el simple
fuego. No habría entonces esta agravante
si se quisiese matar a una persona quemándola viva; ese podría ser un homicidio
por sevicias pero no sería matar por incendio, dado que éste debe tener proporciones
tales que ponga en peligro muchas vidas.
Sé da el ejemplo clásico de matar a la víctima que se sabe encerrada sola en una
casa o choza, prendiéndole fuego a ésta y
se dice que allí no hay incendio. Creemos
que puede haberlo o no, pues todo depende
de la situación de la casa; si está en un
descampado, en un claro, y no hay peligro
de que el incendio alcance a otras vidas o
propiedades, en ese caso evidentemente no
existe tal agravante, pero si se trata de una
casa situada en la ciudad donde el incendio puede poner en peligro la vida o los
bienes de los moradores de las casas vecinas, entonces habría un homicidio calificado por este medio.
La inundación no significa matar a una
persona ahogándola en una pileta o banadera, donde aquella no es posible porque
el agua de la pileta es poca, está contenida
y no hay peligro para nadie y mientras que
es otra cosa muy 'distinta romper o hacer
diques para matar una persona.
Por lo tanto el problema es de fácil solución, pues si para matar se ha sometido
a riesgo vidas o bienes de personas ajenas
al hecho, si ha habido un riesgo común,
podemos decir que el homicidio es calificado y si no no; habrá posiblemente otra
agravante.
Igual que el veneno o las sevicias, todos
estos estragos, el incendio, el descarrilamiento, . etcétera, configuran circunstancias
calificativas de agravación por el medio empleado por el autor del homicidio.
JURISPRUDENCIA. — Imputándose a los procesados haber causado por imprudencia y
negligencia el derrumbe de un edificio en
construcción y como consecuencia la muerte de 8 personas y heridas de otras 9, aparte
de los perjuicios materiales consiguientes,
debe considerarse el hecho de los previstos
y reprimidos en el artículo 189, comprendido en el Título VII, Libro II del Código
penal (Delitos contra la seguridad pública),
concordante con el artículo 311 Código penal italiano (Título VII, Libro II, Dei delitti
contro líncolumitá pública) del que fue
tomado el objeto específico de la tutela
ejercida del artículo 189 citado es "el bien
jurídico de la incolumidad pública contra
el peligro común emergente del incendio,
explosión, inundación, inmersión, naufragio, ruina u otro desastre ocasionado por la
conducta culposa no por la voluntad dolosa" (Ver Manzini, Diritto pénale, t. 6, pág.
398). Con un hecho de tal naturaleza no se
atenta así, contra persona determinada no
se ataca su seguridad individual, por lo que
no cabe calificarlo como delito'contra las
personas. Si la palabra "estrago" significa
ruina, daño, destrucción en Derecho y doctrina, debe entenderse indispensable que el
hecho revista, por razón de su naturaleza,
una particular gravedad como peligro común o como perjuicio actual y la apreciación de esa gravedad queda librada al criterio del juzgador en cada caso. No basta
para configurar el delito el simple desprendimiento de una cornisa. (C. C. C. Causa
7848, 23 agosto 1938).
Homicidio calificado por conexión 'con
otro delito. Veamos ahora la última de las
circunstancias calificativas de agravación.
Es la contemplada en el inciso 3 del artículo 80 del Código penal, que se refiere al
que matare a otro a fin de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para
asegurar sus resultados o la impunidad,
para si o para sus cooperadores, o por no
haber obtenido el resultado qut se propuso
al intentar el otro hecho punible Esto es lo
que se denomina homicidio criminis causa,
que anteriormente se llamaba latrocinio.
En el Derecho antiguo se denominaba así
el homicidio que se cometía para robar; el
ladrón mataba para consumar el hecho,
para facilitarlo.
Es necesario distinguir la primera parte
del inciso, en cuanto se refiere al hecho de
matar para preparar, facilitar, consumar,
etcétera, el otro delito, de la segunda, o sea
cuando se mata por no haberse obtenido
el resultado que se proponía el sujeto.
Soler hace un claro distingo entre la relación de medio y fin que existe en el primer supuesto, es decir una conexidad final,
de la causal que existe en el segundo (").
En la primera parte del inciso hay, en
efecto, una relación de medio a fin y en la
segunda, lo que existe es una causa que
guía al homicidio y, precisamente, cuando
¡a ley dice "para preparar, facilitar" etcétera, otro delito, nos está indicando que no
es preciso que este otro delito se haya conSoler, ob. cit. t. 3, págs. 53 y sigs.
samado, ni siquiera intentado, ni tampoco
se requiere la realización de algunos actos
preparatorios; no es necesario entonces que
aste otro delito tenga principio de ejecución,
bastando que en la mente del sujeto exista
la idea de que es preciso matar para preparar o facilitar el otro delito, para que nos
encontremos ante esta figura calificada de
homicidio.
Es decir, que tiene una importancia muy
grande el elemento psicológico y aquí, como
al tratar otras circunstancias calificativas
de agravación, debemos hacer presente que
estamos ante un doble elemento psicológico,
el común a todos los homicidios dolosos,
consistente en la voluntad de matar, en eí
animus necandi, y el especial, que en este
caso es el de querer matar para cometer
otro delito. Si falta el nexo psicológico habrá
dos delitos distintos a los que se aplicará las
reglas del concurso, como dice Puglia, pero
no un homicidio calificado por la conexión.
Podríamos decir que hay una doble intención, un doble propósito del autor, como
es el de matar y el de cometer otro delito
y, en este caso, el homicidio es el delito
medio, mientras que el otro delito, el que se
propone el sujeto, es el delito fin. Este último no puede ser, por lo tanto, un delito
culposo, porque se requiere la voluntad de
cometerlo.
Además, este segundo hecho no puede ser
una contravención, como ocurriría si se matase para burlar la ley de juegos, para efectuar jugadas prohibidas de quinielas, o para
evitar ser sorprendido en la ejecución de
estos actos, pues estas son contravenciones
policiales. La ley, al usar el término preciso
de delitos indica que, en esos casos no corresponde la agravante, que-requiere que
se mate para cometer otro delito, no una
contravención.
Un ejemplo del que mata para preparar
un delito sería el caso de quien da muerte
a una persona que posee los planos o las
llaves del lugar a donde se pretende penetrar para cometer el robo. Para facilitar,
sería dar muerte al individuo que vigila la
caja de caudales y para consumar el delito
seria matar al sujeto que aparece repentinamente, en el momento que se está violentando dicha caja.
Para ocultar otro delito, sería el caso de
dar muerte a un testigo presencial y para
"asegurar sus resultados o la impunidad",
sería, por ejemplo, en el «momento de la
fuga, dar muerte al que quiere impedirla.
En estos últimos supuestos el otro delito
que ya se ha cometido, sí puede ser culposo.
"Por no haber obtenidq el resultado que
se propuso al intentar otro he.eho punible",
dice la última parte del inciso; es lo que se
llama homicidio por despecho, en el que el
sujeto actúa movido por un sentimiento de
este tipo; es el supuesto del que luego de
haber violentado la caja de caudales, da
muerte al dueño de la misma por no encontrar dinero en ella, o el caso del que,
habiendo intentado violar a una mujer, le
da muerte ante la imposibilidad de conseguir su propósito.
Aquí no hay relación de medio a un, sino
de causa a efecto; la causa es no haber
logrado su propósito, y el efecto, la muerte
de la persona sobre quien se hace sentir, el
despecho. En este segundo caso, a diferencia
del primero, el hecho debe haber sido intentado, cuando menos, porque aquí, la ley
nos dice ciaramente: "al intentar el otro
hecho punible", mientras que, como decíamos, en ¡a primera parte del inciso no es
preciso que el delito se haya consumado, ni
siquiera intentado; basta que esté en la
mente del sujeto.
Es esta una diferencia fundamental, además de la psicológica que acabo de señalar.
No interesa en esta agravante que este segundo delito se intente o se consume, sino
que ella depende de que se haya perpetrado
el homicidio. Vale decir, que si el homicidio se ha consumado, aunque el otro delito
no se haya cometido lo mismo estaremos
ante ej hecho previsto por este inciso 3, y
viceversa, si no se ha consumado el homicidio, aunque sí el otro delito, sólo estaremos
ante una tentativa de homicidio calificado.
Lo que importa aquí, lo que juega, es el
homicidio, porque es ésta una figura que
se refiere al homicidio conexo con otro
delito.
Este segundo delito puede ser de cualquier naturaleza, lo mismo contra las personas que contra la propiedad, basta que
lo sea, pues ya señalamos que no puede ser
una contravención; no sólo puede tratarse
de un robo, como ocurre comúnmente, sino
que se puede dar muerte para violar o para
matar, es decir para consumar otro delit'o
de homicidio. Rigen entonces las reglas del
concurso.
JURISPRUDENCIA. — Para agravar o calificar
el homicidio, nuestro Código penal no sigue
el sistema de concomitancia, simultaneidad
o relación cronológica de los hechos, sino el
de su correlación causal; homicidio como
medio para asegurar el provecho o para obtener la impunidad. (Sup. Corte de Tuc.
L. L., t. 16, pág. 612),
Existe homicidio calificado (art. 80, incs.
2 y 3 Cód. pen.) si la víctima, socia de ambos
acusados fue muerta mientras dormía y el
móvil del delito fue la apropiación de los
bienes que tenía en el lugar explotado por
la sociedad. (Corte Sup. de la Nación, L. L.,
t, 18, pág. 382; C. S. N. 186-927; R. P., 28-122;
J. A., t. 70, pág. 177).
No debe confundirse el supuesto del articulo 165 del Código penal —homicidio resultante con motivo u ocasión de robo—
con el homicidio calificado del artículo 80
inciso 3; pues en aquel la muerte proviene
de la violencia con que el robo se cometió;
violencia que racionalmente pudiera provocar la muerte, como sería el abandono de
3a víctima maniatada en lugar y circunstancias propicias (Sup. Corte de Tuc. J. T.,
reclusión hasta tres años o prisión de seis
meses a dos años.
Como se ve, la ley determina la clase de
pena más grave, la de reclusión, para estos
casos de atenuación, lo que es criticable,
pues no hay relación entre una y otra pena
ni motivo para aplicar la de reclusión a hechos que, precisamente, están demostrando
la necesidad de atenuar la penalidad. Es
sabido además que la diferencia entre reclusión y prisión es teórica, pues no existe
en la práctica.
í. XVII, pág. 37, L. L., t. 15, pág. 619).
Homicidio en estado de emoción violenta.
Existiendo el propósito de robo —que has- El campo inmenso de la vida afectiva comta puede surgir en el momento mismo del prende una serie de manifestaciones que,
hecho—, debe computarse el homicidio para algunos, oírece una polaridad a través
criminís causa de quien da muerte al chofer de sentimientos que tienen cada uno de
de taxi para el cumplimiento de aquel fin ellos su contra parte; el dolor y el placer;
de despojo y todavía con medio aleve. (Sup. el amor y el odio; la tristeza y la alegría;
€orte de Tuc. L. L., t. 40, pág. 100),
la exaltación y la depresión (M).
Por supuesto, casi siempre son distintas
Si el homicidio fue para consumar y ocultar una -violación, entra en funciones el ar- las emociones de un hombre y de otro, tanto
tículo 80, inciso 3 del Código penal, no por- que no se tiene exactamente las mismas
que haya concurso ideal de delitos, sino reacciones.
por la conexión entre ambos, siendo uno el
Para muchos, todo deriva del sistema enmóvil determinante del otro (Sup. Trib. de docrino-simpático. Y ello ha dado motivo a
Entre Ríos, J, E. R. 945-301).
estudios muy interesantes sobre el problema
Comete homicidio calificado quien hace endocrinológico. Así, para Gregorio Marañón
un disparo mortal con el propósito de abrir- depende del factor endocrino-vegetativo la
se camino para la fuga luego de perpetrarse mayor o menor predisposición emotiva.
La emoción produce reflejos fisiológicos;
el robo.
Para que proceda el encuadramiento en la palidez, el temblor de las manos o labios,
el articulo 165 del Código penal, la muerte escalofríos, sudación, enrojecimiento y aldebe ser el resultado ocasional e inciden- teraciones urinarias, taquicardia o latir acetal del robo. (C. C. C. Fallos, t. 5, pág. 279). lerado del corazón. Aristóteles hablaba de
No es el resultado accidental de la tenta- un hervidero en la región cardíaca.
Es así como la emoción se refleja en la
tiva de robo, sino homicidio calificado, el
disparar el arma contra la víctima para fisonomía y en todo el aspecto del sujeto.
Se ha querido hacer un distingo entre
hacerla callar, por temor a que sus voces
en demanda de socorro, pudiesen motivar pasión y emoción. La primera es un deseo
la llegada de otras personas (C. C. C. Causa violento para Aristóteles, una sensación
para Epicuro una emoción para Kant, una
4382, 1" de julio 1947).
Homicidio calificado por atenuación. ,.E1 enfermedad moral para W. James (?«).
Los positivistas, por su parte, hablan de
primero de los supuestos que contempla el
artículo 81 del Código, es el estado de emo- pasiones sociales y pasiones antisociales, así
ción violenta, otro es el preterintencional y como ya antes Carrara distinguía las pasiones ciegas de las razonadoras.
por último está el infanticidio.
Serían pasiones sociales aquellas inspiraTodos estos casas se refieren a la figura
central del homicidio. Craso error es el de das por el amor, el honor, por sentimientos
creer que el infanticidio es delito autónomo, políticos o religiosos. Y pasiones antisociaper se. El infanticidio es una forma de ho- les las guiadas por el odio, la codicia, la
micidio, pero se lo califica como una cir- lujuria.
cunstancia de menor gravedad y, por ende,
Para el positivismo penal, estas pasiones
se le acuerda menor pena, por las razones antisociales se descartan del tema que esque veremos cuando lle'guemos a su estudio. tamos desarrollando. Tan sólo es pasional
Vinculado al artículo 81 está el 82 dado que quien delinque por una pasión social. Pasión
comprende las dos primeras circunstancias fue el término usado por los filósofos, como
referidas, cuando se las relaciona con la Aristóteles, Descartes, Santo Tomás de Aquiexistencia de parentesco entre víctima y no, Bossuet, etcétera, mientras los psicólogos
victimario.
(74) Soler, ob. cít., t. 3, págs. 68 y sigs.
Los dos primeros supuestos son sanciona(75) Mitkovítoh,, R., "Le crirne passionel", en
dos con reclusión de tres a seis años o Revue de- Criminologie et de Pólice Technique,
prisión de uno a tres años, y el último con vol. III, núzn. 3, julio-septiembre, 1949, Ginebra.
usaron el de emoción. Descartes trataba de
ahondar en las pasiones primitivas: el amor,
el odio, la tristeza, la alegría, y veía en ellos
dos elementos: Uno, espiritual, que eleva al
hombre y otro físico que lo degrada. Kant
ha dado quizá uno de los ejemplos más precisos para tratar de obtener esta difícil distinción. Ha considerado la emoción como
el agua que corre por el lecho del río, que
rompe de pronto su dique, y a la pasión
como un torrente que ahonda sin cesar en
su lecho. Se ha dicho también que la primera es una borrachera y la segunda una
enfermedad, que la pasión es el género y
diado a fondo, si en algo tenemos que agradecer la influencia de la escuela positiva,
que incorpora al estudio del delito y de la
pena el estudio del delincuente, es precisamente en este tema el delito cometido en
estado emocional, porque aquí lo fundamental es el estudio del sujeto, de su psicología,
de sus antecedentes, de su actuación anterior, concomitante y posterior al hecho, así
como el estudio de sus antecedentes familiares.
Todo esto cobra un valor extraordinario.
Ya veremos que no es lo mismo la bofetada
aplicada a un palurdo que a un caballero;
decirle "ramera" a una prostituta que a una
madre honesta. El factor personal cobra
fundamental importancia, un relieve insospechado. El juez debe tratar de bucear hondo y conocer todos los antecedentes, circunstancias y reacciones humanas.
Debe ser al mismo tiempo jurista y psicólogo sin guiarse por rígidos postulados, pues
la emoción no puede nunca manifestarse de
igual manera en todas las personas, aunque
las causas provocantes sean aparentemente
las mismas, ya que nada es más difícil que
medir o sopesar, con elementos objetivos, el
grado y calidad de los sentimientos y, en
particular de los estados emocionales.
El texto vigente dispone al respecto: "se
impondrá reclusión de tres a seis años o
prisión de uno a tres años: a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de
emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable" (art. 81, inc. 1).
Se dejó así de lado nuestra tradición legislativa, consistente en autorizar la muerte
de la persona a quien se encontraba yaciendo ilegítimamente, ya fuese esposa o
hija o hermana del matador, y a su cómplice. Se inicia así una corriente que, como
lo destaca Peco en la Exposición de motivos
de su Proyecto de 1941, fue seguida con el
tiempo por varios Códigos: el español de
la emoción, la especie.
En general se ha aceptado que la pasión
se caracteriza por ser un sentimiento prolongado y estable, que puede intelectualizarse, y la emoción por ser un sentimiento
súbito, breve, intenso, episódico, que irrumpe
repentinamente en el sujeto. Ambos son estados psíquicos del individuo, y por supuesto
influyen en su actuación.
¿Hasta qué punto conviene hacer el distingo entre emoción y pasión? Naturalmente
que si admitimos la diferencia de género y
especie y tenemos presente que el Código
penal habla sólo de emoción, excluiríamos
a la pasión. Pero es que en realidad, tanto
las pasiones como las emociones son sentimientos que pueden encuadrar dentro de
la disposición penal. Todo depende, porque
no se puede hablar de pasiones o emociones
excusables y de pasiones y emociones inexcusables, ya que ciertamente lo que va determinar la justificación no es la propia
pasión o -emoción sino las circunstancias que
rodean al hecho vinculado a esa pasión o
emoción en un momento y en caso determinado
Por eso son de poca utilidad las clasificaciones abstractas. Sean pasiones o emociones la excusa no está en ellas misma como
dice Soler, sino en las circunstancias que
1932, el uruguayo de 1934, el chino de 1935,
rodean el hecho.
Tampoco puede admitirse la diferencia de el colombiano de 1936 y el ecuatoriano de
la intensidad para distinguir la pasión de 1938. Todos estos modernos Códigos consila emoción, porque nuestro Código exige deran que la conducta de quien mata, aun
una emoción violenta, o sea de una gran hallando en ilegítimo concúbito a su mujer,
intensidad. Y para que la confusión entre o si es el padre a su hija, es punible. Pero,
emoción y pasión sea más patente, tenga- en realidad, tal posición adoptada por esas
mos presente que puede haber una pasión leyes, encuentra en la doctrina sus defenque de repente se transforma en emoción, sores e impugnadores. Pocos son los Códigos
es decir, volviendo al ejemplo de Kant, ese que conservan esta clase de impunidad; por
río que va cavando hondo en el espíritu ejemplo los de Paraguay, Chile y Panamá.
Ya hemos dicho que Rodolfo Rivarola sushumano, de pronto se convierte en torrente
avasalladora, que rompe los diques que tentó la posición contraria en nuestro país;
siempre respetó; en una palabra, puede ser consideraba que el derecho de matar sólo
el caso de la gota de agua que rebalsa el existe cuando se halla en peligro la propia
vaso. Como se ve, aquí la vida del sentimien- vida. Julio Herrera, agregaba por su parte,
to cobra una complejidad y una importan- que si bien el dolor y la emoción embargan
cia extraordinaria, y si en algún aspecto ,el espíritu, no llegan a hacerle perder al sudel Derecho penal el sujeto debe ser estu- jeto la conciencia de sus actos.
Otros opinan que va perdiendo importancia el adulterio, que pronto dejará de ser
delito. El autor del Código, Rodolfo Moreno,
dice que mantener ese permiso para matar,
implicaba facilitar a algún marido que preparase escenas con el propósito de extorsionar.
Algunos fundamentan este derecho a matar con el derecho natural. Otros en el justo
dolor o en la reparación del honor ultrajado. Otros en que este hecho es la única solución en aquellas legislaciones que no admiten el divorcio, él que podría ser el remedio
lícito autorizado por las leyes. Todas estas
son razones que conviene concretar en una
solución que ha sido dada por el Código
uruguayo, consistente en establecer una penalidad menor que para el caso del homicidio simple entre cónyuges y autorizar para
casos excepcionales el perdón judicial, que
ha sido incorporado por Irureta Goyena a
ese Código. (V. ADULTERIO.)
Como ya hemos dicho, el problema de la
emoción violenta exige un profundo conocimiento del espíritu humano y, sobre todo,
un estudio meditado de las circunstancias
que rodean al hecho. Precisamente nuestro
Código contempla la emoción violenta siempre que las circunstancias la hicieran excusable. Adopta así la fórmula suiza, que usa
las palabras emoción violenta, alejándose
de nuestros antecedentes nacionales que se
refieren a la provocación, de la vieja fórmula de raigambre italiana del justo dolor,
de la fórmula china de la justa indignación
y de la húngara y austríaca de la sobreexcitación nerviosa.
Ramos ('«) ha efectuado el estudio'de los
antecedentes del término "emoción violenta" a través de la discusión del Proyecto
suizo de 1916, porque, como ya explicáramos,
al tratarse el Proyecto de Moreno, de 1917,
el asunto sufrió un cambio profundo cuando
pasó de Diputados a Senadores, donde se
tuvo en cuenta, por primera vez, el Proyecto
suizo. Por eso Ramos hizo el estudio de los
antecedentes de la legislación suiza, especialmente los de la Segunda Comisión de
Expertos, que trabajó desde abril de 1912
hasta marzo de 1915, haciendo resaltar las
dificultades que existían para el estudioso
que no dominara el francés y el alemán,
pues en esa forma no podría seguir paso a
paso la discusión de dicha Comisión. El
autor citado llega a sostener que la Comisión de Códigos del Senado no ha podido
conocer bien estos antecedentes suizos porque no le ha sido posible disponer de los
(76)
Ramos, J. P., "Significación del término
«Emoción violenta» en el homictóto", «Y Retísta
Penal Argentina, t. 1, núm. 2, 1922. pág. 156 y
tres años después en Jurisprudencia Argentina,
t. 16, pág. 818.
nueve tomos que compendían los debates
de las sesiones efectuadas, afirmación que
para otros no tiene razón de ser, pues no
hay motivo alguno para que las personas
que integraban la Comisión no hayan podido tener a mano todos los elementos de
juicio necesarios para cumplir su cometido.
En los debates de la Comisión suiza, Gautier, desde un principio, señaló que la emoción violenta había dado lugar a escandalosas absoluciones del jurado.
Otro de los peritos que intervino fue el
destacado penalista Thorman, cuya propuesta fue, precisamente, según Ramos, la
que triunfó. Consistía en que la emoción
debía ser justificada por las circunstancias
que hagan aparecer el hecho como excusable
por motivos éticos. De ahí arranca Ramos
en su interpretación de que la emoción violenta del Código penal argentino debe basarse en motivos éticos, haciendo el estudio
de los antecedentes suizos. Considera además, entre otras conclusiones, que no toda
emoción califica el homicidio pasional; que
éste debe cometerse en estado de emoción
violenta; que el arrebato pasional debe
coincidir con el acto delictuoso; y que los
autores de estos hechos son muy peligrosos.
Aclara también que son a su juicio motivos éticos, aquellos que mueven adecuadamente una conciencia normal. Tales conclusiones no han sido compartidas por toda,
la doctrina, que no acepta como condición
para la emoción violenta, que está emoción
se base en motivos éticos.
Dijimos que una misma emoción o pasión
pueden justificar la atenuación de la pena
como pueden 110 justificarla, pues según
dice Soler, la emoción no excusa por si, sino
que a su vez tiene que ser ella misma excusada (").
El autor citado sostiene ('«) que no se
pueden clasificar las pasiones y emociones
en éticas o no éticas. Ellas rompen el freno
inhibitorio y todo depende de las circunstancias que rodean al hecho. Si esas circunstancias son excusables, la emoción actúa
entonces plenamente. Si las circunstancias
no lo son, de nada vale que la emoción sea
o no de raíz ética.
El clásico ejemplo es el de aquel paisano
que está al anochecer en la pulpería. Sus
amigos ¡e despiertan la imaginación, hablándoie de fantasmas; decididos a hacerle
una broma, salen antes que él. Ya de noche,
y envuelto en una sábana, uno lo espera a
mitad del camino. Se le aparece, y el paisano, asustado, saca su arma y lo mata.
Si vamos a exigir los motivos éticos a través de la interpretación de la discusión del
(77) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 74.
(78) Soler, ob. tit., t. 3, págs. 68, 77 y sigs
Proyecto suizo de 1915, prácticamente reproducido en el Proyecto suizo de 1916, cuyo
artículo 105 fue el que tuvo como base de su
estudio la Comisión del Senado, no hay en
el caso emoción violenta, porque el miedo,
el temor, no pueden ser considerados como
motivos éticos. Pero en realidad nuestro
Código penal no exige que la emoción sea
ética, sino simplemente que las circunstancias hagan excusable esa emoción.
La ley requiere, ante todo, ¡a existencia de
la emoción, vale decir, que aunque las circunstancias sean excusables, si el individuo
no actúa emocionado, aquellas no pueden
servir de atenuantes de pena. Esa emoción
no puede ser la simple emoción; deben eliminarse la serie de sentimientos que no alcanzan a superar las situaciones normales
del espíritu y por eso, un relato claro, preciso, pormenorizado y coherente de los hechos permite descartarla. De ahí que la ley
exija una emoción violenta. Pero tenemos
que cuidar que esta no desemboque en la"
inconsciencia o emoción patológica.
Pues una cosa es la emoción violenta que
sirve para atenuar la penalidad y otra la
inconsciencia o pérdida d» las facultades
mentales que convierten al sujeto en inimputable, aunque el acto sea delictuoso. Naturalmente aquí predomina en forma fundamental la pericia médica. Ella podrá comprobar si el individuo actuó o no en estado
de emoción violenta; hasta qué grado llegó
la emoción violenta y si la misma alcanzó
o no a privarle de sus facultades mentales.
Carrara dice que una gran emoción puede
no matar, pero sí privar de la razón. En
casos excepcionales quizá una gran emoción
puede matar. Interesa ver entonces en cada
caso particular, qué intensidad tuvo la
emoción.
Naturalmente que en este aspecto de la
emoción violenta tienen una importancia
fundamental la naturaleza, la psíquis, el f í sico mismo del sujeto. No todos los individuos reaccionan de igual manera, ni todos
sienten con igual intensidad y con idéntico
carácter las mismas reacciones según lo
hemos dicho. El miedo, el dolor, la alegría,
el afecto, no se reflejan en la misma forma
y operan en los individuos de modo igualmente diverso. Por eso, en algunas naturalezas la emoción resultante de las mismas
circunstancias, tiene efectos distintos.
En el ebrio, por ejemplo, hay predisposición a magnificarlo todo, a aumentar la
ira, el dolor, el temor. Naturalmente que la
ley no exige que se tenga que sor hiperemotivo. No se necesitan naturalezas ni psicologías excepcionales. La ley está hecha para
el común de los hombres, para los individuos
normales, para la mayoría de las personas
que deben someterse a ella. Basta una emotividad normal, diríamos natural, para que
pueda jugar esta causal de atenuación.
Se ha sostenido que ciertas circunstancias, como son el alcoholismo, la epilepsia,
etcétera, juegan en forma muy importante
en la reacción del sujeto. Así el surmenage
puede provocar un shock nervioso; las guerras son otro importante factor, pues van
dejando un saldo considerable de hombres
afectados por ellas.
Ya hemos explicado cómo se manifiestan
las emociones. Reflejos psicológicos externos y hasta faciales son consecuencia de
esos estados anímicos. Hay rotura de los
frenos inhibitorios. La inteligencia se obnubila, pero no del todo. Algo queda borrosamente dentro de ella: siempre se conservan recuerdos confusos. Hay en parte automatismo y primitivismo de la conducta y
brusca alteración de la efectividad. La diferencia con la locura consiste en que el
loco obra sin querer obrar, mientras que
en la emoción violenta se obra queriendo,
pero impulsado por esa rotura de los frenos.
Como dijimos, la emoción violenta es fundamental para que juege la agravante. Pero
el intérprete tiene que atenerse a una serie
de datos, además, naturalmente, del informe
médico, para poder apreciar si el sujeto actuó o no en estado de emoción violenta y si
las circunstancias la hacían o no excusable.
Y aquí interesa destacar el intervalo de
tiempo entre la emoción y la reacción, el
medio empleado, la naturaleza del sujeto y
el conocimiento anterior que pudo haber
tenido del hecho (?»).
En lo relativo al intervalo de tiempo, conviene recordar la explicación dada al hablar
de premeditación. Podríamos decir que estamos ante la antítesis de la premeditación.
Así como las viejas legislaciones fijaban determinados plazos para que se pudiera hablar de premeditación (6 horas según la
bula del Papa Clemente VII, 12 horas en el
Código de Ñapóles de 1808, 24 horas en el
Código del Brasil del año 1831, etc.), aquí
se plantea una situación del hecho, ¿qué
plazo debe transcurrir entre la emoción y la
reacción? ¿Deben ser ambos simultáneos?
¿Deben coexistir? Todo depende de cómo se
reacciona, de qué emoción se ha recibido,
porque naturalmente cuanto mayor sea la
misma, más durarán sus efectos. De modo
que habrá más posibilidad de poder actuar
emocionado. No se puede exigir de ningún
modo la simultaneidad. No se puede exigir
al marido agraviado que proceda en el mismo momento del adujterio. A veces puede
obrarse durante, y otras veces después del
acto provocador.
(79)
Soler ob. cit., t. III, págs. 71 y sigs.
Eso no quita a la reacción su condición
de excusable. Por lo mismo debe concederse
al hecho una elasticidad que el magistrado
tendrá que apreciar en cada caso. Así, la justicia no ha admitido la reacción del sujeto
cuando la incidencia fue por la mañana y
aquel encontró y agredió a la víctima por
la tarde. Ni tampoco cuando el incidente
ha sido en un almacén y la reacción se produce en el camino de regreso. Ni cuando
son dos hermanos, que al tener conocimiento
de que la hermana ha sido raptada, se dirigen de Córdoba a Buenos Aires a buscar
al raptor, que era el tío, y le dan muerte.
En cambio, se ha admitido la atenuante
en el caso del arriero que con un joven peón
conducía ganado; por la noche, al disponerse a descansar el mayor se aproximó al
muchacho con el cuchillo en la mano, impidiéndole toda resistencia, y lo violó. La
víctima guardó su afrenta, esperó que el
otro se durmiera, y entonces lo acribilló a
puñaladas.
Pues todo depende de la naturaleza del
sujeto, del agravio inferido y de la posibilidad que tenga de desencadenar su emoción.
Porque muchas veces esta no se puedp desencadenar de inmediato. Es preciso en ciertas ocasiones, esperar el momento más propicio, como en el ejemplo citado. Por eso el
plazo resulta un factor muy elástico. Lo que
interesa es que el sujeto obre bajo los efectos
de la emoción, ^del rapíys emotivo, dominado por el "huracán psicológico", como
dicen los positivistas, que avasalla la conciencia e inhibe la voluntad. Sin admitirse
el cálculo o propósito premeditado no es
menester la simultaneidad entre la ofensa
y la reacción.
En cuanto al medio empleado, destaca Soler que casi siempre, por el estado de emoción, el sujeto.no busca medios complicados
ni maneras complejas de dar muerte. Se
obra súbitamente, sin tiempo para organizar
ni preparar el delito. Pero eso no quiere decir que el modo de consumar el hecho no
pueda ser brutal. Precisamente por el súbito furor se dan muchas veces varias puñaladas o hachazos que demuestran la descarga de la emoción del sujeto.
El temperamento del individuo también
es fundamental. Por él se sabrá si ha obrado en estado de emoción violenta o no. Si
es un individuo sereno quista no podrá hablarse de un homicidio en estado de emoción
violenta. Como el caso de aquel que contaba
con toda tranquilidad el cometido fríamente en la persona de dos indios que le habían
robado mercaderías. Evidentemente, no huta o en el caso emoción \MerAa.
También es Interesante saber qué conocimiento anterior al hecho puede tener del
mismo el autor., pues el factor sorpresa jue-
ga aquí un papel fundamental. A veces,
antes de reaccionar, el individuo ha sospechado el agravio o la ofensa. Pero debe admitírsele el derecho a comprobarlos previamente, y si lo hace, no puede afirmarse que
no obró con emoción violenta. Si cuando
posee las pruebas procede, debe aceptarse
este estado.
Por eso debemos recordar lo que hemos
dicho en otra oportunidad. A veces la provocación viene a actuar sobre una pasión
que ya ha trabajado en su espíritu al sujeto, y ese agravio es la gota de agua que
rebalsa el vaso, es la que lo hace reaccionar,
transformando la pasión en emoción.
En cambio no podrá alegar la atenuante
aquel individuo que conociendo el adulterio,
finge salir, para regresar y sorprender a su
esposa. Obrará por despecho o por venganza —relativamente justificable si se quiere—,
pero no en estado de emoción violenta.
Lo que interesa, pues, es que se obre bajo
el estado emotivo.
Además el magistrado debe tener en cuenta que el individuo puede sufrir en su espíritu un efecto distinto, según que el agente
externo provoque en él una depresión o lo
impulse a la acción. Cuando el agravio deprime, el sujeto queda en actitud pasiva,
mientras que cuando la reacción externa
incita al sujeto a obrar, lo hace dominado
por la ira, por la venganza, por la atienta
recibida, y entonces nos encontramos frente
a un sujeto con una reacción dinámica y
no depresiva.
Casi siempre en este terreno los factores
que impulsan a la emoción violenta, provienen de dos fuentes; el ímpetu de ira y el
justo dolor, como se llaman desde tiempo
atrás. El ímpetu de ira es la llamada provocación en nuestro viejo Código penal, que
tenía sanción de tres años de prisión. Esa
provocación como dice Carrara, es personal;
se dirige al sujeto que reacciona y puede ser
de obra, de hecho, de palabra o verbal y
escrita. La provocación juega aquí el mismo
rol que la agresión en la legítima defensa.
Prácticamente, hay una provocación en la
legítima defensa, como la hay en la emoción violenta. Es elemento común de ambas
y se afirma que aquellas circunstancias que
no permiten encuadrar el hecho en la legítima defensa, pueden
tener cabida en la
emoción violenta ( 80 ). Al hablar de la provocación estamos ya ante las circunstancias
que hacen excusable el hecho.
Decíamos que el juzgador debe considerar;
en la provocación una serie de factores, lo
mismo que en la otra causal, la del justo1 ,
dolor, íactores que compienúen las circuns ,|
(80) Peña Guzmán, G., El delito de hamil
dio emocional, TucUmá.n, 1943.
táñelas de modo, tiempo y lugar y el estudio de las personas, el agraviante y el
agraviado, o sea el provocador y el provocado. Una broma, una futileza, un simple
chiste, no puede considerarse siempre una
provocación que las circunstancias hacen
excusable, pues todo depende del lugar en
que esa broma se hace, de la persona a quien
va dirigida y de la persona que la dirige.
Por ejemplo, no aceptar beber en la ciudad
no es ninguna ofensa, pero puede serlo en
la campaña; como puede serlo no aceptar
el mate que se ofrece como prenda de amistad a la visita. Un insulto dicho en la campaña puede resultar risible, y pronunciado
en un salón puede ser una grave injuria.
Ese insulto, entre gente sin educación, puede ser casi diariamente intercalado en las
conversaciones normales, pero entre otra
clase de personas puede ser la provocación
exigida o requerida por la ley para justificar el estado de emoción. Por ello, toda esa
serie de factores, modo, tiempo, lugar, sujeto activo y-sujeto pasivo, son fundamentales y deben analizarse en cada caso, para
ver si la causal constituye o no provocación
suficiente, y, por lo tanto, si se puede o no
encuadrar el caso en el estado de emoción
violenta.
pre exige la correspondencia de fidelidad.
Así, no puede alegar emoción violenta el
marido que sabe que su mujer lo traiciona
y ejerce la prostitución (art. 561 del Cód.
pen. italiano), aunque en un momento determinado reaccione, pero sí podrá hacerlo,
si simplemente sospecha, el día que tenga
conocimiento cabal de la situación y reaccione, pues sospechar no es conocer ( 8 2 ).
Sólo resta agregar que dado que la emoción violenta constituye un estado psíquico,
o sea subjetivo, no se admite la comunicabilidad de esta atenuante. El ejemplo clár
sico es el de quien ofrece su revólver al individuo que encuentra a su mujer yaciendo
en adulterio. Este tercer^sujeto que facilita
En cuanto a la otra circunstancia, el
justo dolor, dice Carrara, que es aquella
que se dirige, no hacia la persona que reacciona, sino hacia los seres que son objeto
de sus afectos. Es ocasionado por el caso
típico del ilegítimo concúbito, el adulterio
sorprendido por el marido o por el hecho
de encontrar el padre o hermano a la hija
o hermana yaciendo con un tercero (8i).
En realidad Peña Guzmán sostiene que
mientras no hay acuerdo en materia de afecto o cariño, no se puede pretender la fidelidad ni tampoco se puede exigir la correspondencia del amor. No habría entonces
circunstancia excusable en el caso de la
mujer que mata por despecho, porque el
hombre no quiere casarse con ella. Pero una
vez que se forma la pareja, surge ya una
obligación de fidelidad por dos razones;
una, interna e inmediata, que es la corres.pondencia del cariño, y otra externa, que
nosotros llamaríamos más bien social, pues
el olvido de esa fidelidad implica para el
traicionado el ridículo y el descrédito social. Hay entonces un doble motivo, que
obliga a esa fidelidad y a esa correspondencia, que son superiores cuando la pareja se
ha integrado de acuerdo con las leyes, o
sea que se ha constituido en matrimonio,
y son menores cuando vive en concubinato,
el que no obstante, a nuestro juicio, siem-
Para que exista emoción violenta a los
efectos del artículo 81 inciso 1 a) del Código
penal, es menester que el autor haya cometido el hecho en virtud de un estado especial de sus sentidos, al cual hubiera llegado
por la impresión brusca y profunda de un
suceso inesperado. Impresión que debe afectar la conciencia de un hombre en estado
normal y que no existe tratándose de un
ebrio (1» Instancia firme, Jujuy, L. L., t. 19,
pág. 364).
Si el homicida sabía y admitía que su concubina mantuviera relaciones sexuales con
otro hombre, no es admisible qué su delito
haya obedecido a móviles éticos capaces de
producirle un estado de emoción violenta, al
confirmarle aquella el mantenimiento de
esas relaciones (C. C. C. Fallos, t. 1, página 512).
El Código actual no reconoce el derecho
de matar y encaja en la emoción violenta
excusable el homicidio perpetrado por el
cónyuge que sorprende a su consorte en flagrante adulterio (Sup Corte de Tuc. J. de
Tucumán, t. 15, pág. 33).
Los insultos verbales de la víctima, concubina del reo, no justifican su reacción
violenta, que no se apoya en motivos éticos
sino en impulsos de ira (Sup. Corte de Bs.
el homicidio no puede alegar la emoción
violenta del autor del hecho. (V. EMOCIÓN
VIOLENTA.)
JURISPRUDENCIA. — No constituye emoción
violenta, ni el súbito furor, ni el propósito
—aun inmediato al acto de provocación—
de hacer expiar una afrenta.
Si el procesado ha buscado, calculada y
voluntariamente, sorprender a su esposa en
algún acto de infidelidad para hacerla expiar su falta, dándole muerte, no existe emoción violenta (Cám. Crim. y Corr. cap. L. L.,
t. 6, pág. 468).
Aires, D. J. B. A. 1942, t. 2, pág. 837).
Si el procesado relata los hechos con luci-
(81) Peco, J., El uxoricidio por adulterio, Bs.
Aires, 1829.
(82)
Altavilla, ob. cit., pág. 143.
dez, suministrando los pormenores y antecedentes, aun de otros ocurridos con mucha anterioridad, no puede admitirse que
existe el estado emocional excusable del artículo 81, inciso 1 a) del Código penal (Cám,
Apel. de Dolores, D. J. B. A., 1942, t. 1, página 604).
Es condición indispensable de la emoción
violenta, que la ofensa y la vindicación sean
inmediatas, pues uno de los motivos de la
tención, ya que si no lo mata y lo \hiere
gravemente, puede sufrir hasta diez años
de prisión mientras que si lo mata, la pena
no podrá exceder de tres años de prisión
o seis de reclusión. Es cierto que se sostiene
que no hay lesiones preterintencionales, porque es difícil prever el resultado de una
agresión. En realidad la cuestión consiste
en ver qué clase de lesión se propone efectuar un sujeto. Quizá podría llegarse a la
atenuación de la ley, es lo repentino de la solución del problema en la misma forma
acción, la falta de tiempo durante el cual como se lo ha resuelto desde el punto de
pueden recobrar todo su imperio las facul- vista del homicidio, si se alcanza a probar
tades reflexivas (Cám. 2' de Apel. de Mer- la intención y si el medio razonablemente
empleado no debía causarle una lesión gracedes, D. J. B. A., 1942, t. 1, pág. 516),
Las circunstancias que hacen excusable la vísima al sujeto pasivo.
El artículo 81, inciso 1 b) del Código se
emoción violenta, son las que rodean a ésta,
y no el homicidio cometido (Sup. Corte de refiere "al que, con el propósito de causar
Bs. Aires, D. J. B. A., 1943, t: 6, pág. 845; un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el
J.A., 1943, t. 4, pág. 96).
Para qne exista emoción violenta se re- medio empleado no debía razonablemente
quieren móviles éticos capaces de determi- ocasionar la muerte". ¿Cómo caracterizar el
nar adecuadamente las reacciones de una homicidio preterintencional? Esto ha dado
conciencia normal, de manera tal que el lugar a una serie de doctrinas, algunas
hecho aparezca excusable y no solamente aceptadas por los Códigos y otras por los
explicado por las circunstancias que me- tratadistas.
Los antiguos Códigos italianos hablaban
diaron para su producción (C. C. C., Fallos,
de ferímento seguito da marte (heridas set. 1, pág. 510).
Una de las circunstancias o hechos que guidas de muerte, nomenclatura utilizada
caracterizan la perturbación de la concien- posteriormente por la legislación y doctrina
cia, es la amnesia posterior respecto a los alemana, pero en el moderno Código penal
hechos ejecutados (Cám. Apel. de Dolores, italiano se ha creado la figura del 'homicidio preterintencional, que es el adoptado
p. 3. B. A., 1942, t. 1. pág. 557).
por nosotros, así como también por el CóHomicidio preterintencional. Sin inten- digo penal uruguayo. Además de seguir la
tar entrar en explicaciones que correspon- nomenclatura italiana, hemos incorporado
den a la parte general del Derecho penal, un elemento elaborado por la jurisprudencia
señalaremos que en nuestro Código, el único española, o sea, que el medio empleado no
delito que sin lugar a dudas admite la for- debiera razonablemente causar la muerte.
ma preterintencional —praeter del latín,
Desde el punto de vista del elemento subsignifica más allá— es el homicidio. Ello no jetivo, para algunos autores hay aquí un
es óbice para que encontremos una dispo- dolo preterintencional. Esa es la clásica posición referente al aborto, el artículo 87, sición italiana, seguida por la mayor parte
que ha dado lugar a grandes discusiones, de nuestros tratadistas. Es un dolo pretepues algunos interpretan que contempla, rintencional, porque hay en el sujeto un
precisamente, un caso de preterintención ya propósito de cometer un acto contrario a la
que se refiere a aquel que ejerce violencia ley, como dice Eusebio Gómez. Esta posisobre la mujer embarazada, siendo evidente ción la han adoptado de Carrara en adeese estado cuando esta violencia le provoca lante la mayor parte de los autores italiael aborto. Acá el aborto no es querido por el nos, clásicos y positivistas, como por ejemautor de la violencia; por eso se sostiene que plo, Fiarían, que habla de dolo indirecto.
las mismas son dolosas y el aborto resul- En nuestro país coinciden en ello Gómez y
tante es culposo, por lo que se estaría en Molinario, Jiménez de Asúa critica esta tesis
presencia de un aborto preterintencional. en uno de sus trabajos («a) y considera que
También suele hablarse de lesiones pre- debe desterrarse de los Códigos tal forma de
terintencionales; y realmente, la inexisten- culpabilidad.
cia de una norma especial al respecto proHay quienes (Irureta Goyena, Puglia,
duce consecuencias absurdas, desde el punto Vannini y Pinzi), consideran que hay una
de vista de la penalidad, pues lo cierto es mezcla de dolo y de culpa en este delito.
que si un sujeto agrede a otro con el pro(83) Jiménez de Asúa. L., "El delito pretepósito de lesionarlo, desde el punto de vista
en La. Ley, t. 22, pág. 163. Ver tamde su interés personal le conviene darle rintencional",
bién Pínzi, M., II delitto preterintenzionale, Torimuerte si el resultado va más allá de la in- no, 1905.
Se habla de dolo y de culpa, porque al comienzo de la figura, es decir, en ¡as lesiones, hay dolo; existe la intención de herir,
de causar daño y hay culpa en el resultado,
o sea la muerte que sobrepasa la intención.
Alimena entiende que en su íntima esencia,
el homicidio preterintencional no se distingue del culposo, pues en ambo.s hay una
acción voluntaria, que es la causa previsible de la muerte, y en los dos la muerte
no es querida.
La doctrina alemana sostuvo durante mucho tiempo, casi por unanimidad, que estos
son delitos calificados por el resultado, o
sea una forma matemática, inflexible u
objetiva de interpretar el hecho. El resultado calificaba todo el hecho, sin atender
a la intención que tuvo el autor. Esta dureza de interpretación motivó las críticas de
los mismos autores alemanes como Mayer
y von Litz, y especialmente de Jiménez de
Asúa, en el artículo ya citado.
Se sostiene que, en efecto, no puede aceptarse tan solo el resultado de una acción
criminal para encuadrarla o "calificarla;
que debe atenderse a un problema de orden
subjetivo que es muy importante y atenta
el cual debe determinarse la ubicación del
hecho dentro del Código penal.
El Código penal alemán de 1871, en el
párrafo 226, habla en forma, objetiva de delito calificado por el resultado, incluyendo
las lesiones que cansan la muerte. Esta terminología es aceptada en nuestro país, especialmente por Peco, que la etaplea-en su
Proyecto de 1941. En la Exposición de mo-/
tivos, este autor hace un análisis del problema, y después de pasar revista a las distintas posiciones: delito preterintencional, dolo
preterintencional, concurso de culpa y de
dolo, cruzamiento de culpa y dolo, etcétera,
llega a la conclusión de que debe aceptarse
la existencia de delitos calificados por el
resultado, siempre y cuando se les incorpore un ingrediente que les quite esa dureza, esa inflexibilidad, esa objetividad matemática que se presta a la crítica, consistiendo ese ingrediente nuevo en la previsibilidari del resultado.
En tal sentido, Peco concuerda con las disposiciones de varios Códigos penales, como
ser el noruego, chino y danés, y de Proyectos
como !o:i de Checoslovaquia, Japón y Alemania, en donde precisamente el hecho se
califica por el resultado, siempre y cuando
haya sido previsto por el autor.
Nuestra ley vigente (art. 81, inc. 1, b),
requiere la existencia de dos elementos,
uno subjetivo y otro objetivo.
El factor subjetivo, es la intención de
causar un daño en el cuerpo o en la salud,
sin especificarse qué clase de lesión; leve
(art. 89), grave (art. 90) o gravísima (art.
91); es decir, cuando la agresión no ha tenido por objeto causar un daño en el cuerpo o en la salud, cuando''por ejemplo ha
consistido en una bofetada, no tendremos
homicidio preterintencional, según lo resolvió la Casación italiana, porque falta ese
elemento subjetivo y doloso, consistente en
la intención de causar un daño en el cuerpo
o en la salud. En aquel ejemplo habría en-
tonces na homicidio culposo. Y tampoco
habrá homicidio preterintencional, sino homicidio, cuando la intención ha sido de
matar.
En cuanto al elemento objetivo, el intérprete debe analizar si el medio empleado
pudo o no razonablemente —razonablemente para él— causar la muerte. Si no ha habido intención ni medio que cause la muerte,
estaremos ante un homicidio culposo, o un
hecho fortuito. Pero si tenemos la intención
de causar daños y usamos el elemento que
razonablemente puede causar la muerte,
estaremos ante un homicidio doloso. No
puede admitirse que un sujeto intente tan
solo causar un daño en el cuerpo o en la
salud con un arma de fuego, porque tal
arma casi siempre produce resultados letales.
Pero no basta hacer el análisis del objeto empleado. Debe verse quien lo empleó
y contra quién se lo empleó. El ejemplo
clásico que se da es el golpe de puño, aplicado en forma tan lamentable, que provoca la muerte del agredido. Un golpe de puño, ea principio, 110 puede causar la muerte
de nadie, pero aquí cobra valor el análisis,
de las condiciones personales del sujeto activo; porque el golpe aplicado por un boxeador profesional puede ser un medio apto
para causar la muerte. Un hombre de poderoso "punch", que sorprende a un individuo de físico endeble, sin resistencia, no
dado a los deportes, que no sabe boxear,
puede ocasionarle la muerte. Por eso interesan aquí las condiciones del sujeto activo, como también es importante la condición de la víctima. Teniéndose- en cuenta su
inferioridad no puede afirmarse siempre
que el golpe de puño no pueda razonablemente causar la muerte. Tampoco es lo
mismo, pegar a un hombre adulto que a un
enfermo o a una criatura.
La forma de usar el arma o el medio empleado es también un factor muy importante para analizar si ha habido o no preterintencióh. El número de golpes, la naturaleza del arma, la ubicación o'dirección
de aquellos, la conducta anterior o posterior del agente, sus relaciones con la víctima, todo sirve, según lo aconseja Carrara,
para que el magistrado pueda," resolver si
ha existido o no preterinténción. Así, la jurisprudencia ha resuelto que arrojar una
botella, o nna bocha no constituye intención
de matar, sino tan sólo preterintención.
Otra cuestión es la previsibilidad del resultado, previsibilidad distinta a la posibilidad, que existe, pues sino no se habría
producido la muerte. El anterior Código
sardo, fuente del italiano del año 1889, exigía
que la muerte no fuese previsible, Esta
exigencia de la no previsibilidad se eliminó
en el Código Penal de 1889, por lo que se
aceptó la preterintención aunque la muerte
hubiese sido prevista. Bastaba que se hubiera ocasionado sin querer, No existe el
problema en nuestro Código, a juicio de gran
parte de la doctrina, en virtud de que la
norma que comentamos contiene la palabra "razonablemente". Razonablemente para
eí sujeto y, desde luego, razonablemente
para el juez que interpreta el hecho, o sea;
si se prevé el rsultado no puede hablarse
de preterintencionalidad sino de homicidio
simple. Esta previsibilidad es, como decíamos, el factor subjetivo que se intenta incorporar a los delitos calificados por el resultado en la legislación y doctrina alemana, y que en parte prevé la disposición que
cometamos en cuanto habla de que el medio empleado no debiera
razonablemente
ocasionar la muerte ( 84 ). Así, por ejemplo,
no es razonable suponer que a consecuencia de un golpe de puño, quién lo recibe,
caiga, golpeándose la cabeza en tal forma
que le produzca la muerte. (V. CULPABILIDAD.
DELITO PRETERINTENCIÓN AL.)
JURISPRUDENCIA. — Si los golpes de puño
que recibió la víctima acarrean su muerte
a los pocos días por hemorragia lenta, debido a que padecía entonces de púrpura
hemorrágica, el hecho ha "de juzgarse como homicidio preterintencional (Sup. Corte de Tucumán, La Ley, t. 8, pág. 1123).
La muerte causada por una bocha arrojada por un muchacho de diez y ocho años
"de lejos", contra un hombre de treinta y
seis años, en quién supone un agresor, debe considerarse homicidio preterintencional
desde que tal resultado no puede considerarse el ordinario sino, el excepcional, producido por una circunstancia especial, que
el acusado no previo (Sup. Corte de Buenos
Aires, La Ley, t. 11, pág. 795).
Si no medió la intención de producir la
muerte, pero ésta se produjo por la gravedad de las sevicias aplicadas a la víctima
a golpes de puño y puntapiés, el homicidio
debe calificarse de preterintencional (C. C.
C. Fallos, t. I, pág. 480).
No existe homicidio preterintencional si
el matador debió prever las consecuencias
máximas de su acción, por el arma em(84) Gómez, oto. cit., t. 2, pág. 99.
pleada (en el caso, cuchillo) (Tribunal Superior de Córdoba, Jur. Arg. 1944, pág. 503).
Si el procesado asestó varios puntapiés
en el cuerpo y cabeza de la víctima después
de haber ésta caído violentamente al suelo
y luego la arrastró hacia los fondos de ia
casa, dejándola en tal estado a la intemperie, no puede calificarse el homicidio como preterintencional, pues dada la forma
en que fue ejercida la violencia, el medio
empleado resulta idóneo para producir la
muerte (Cám. de Apelaciones en lo Crim.
y Corree, de Mendoza, Boletín ' Jurisprudencia de Mendoza, 1945, t. 31 pág. 10).
Corresponde la calificación de homicidio
preterintencional (art. 81, inc. 1. b) del C.
Penal, toda vez que necesariamente el golpe aplicado a la víctima con el saco pijama
ha debido ser sumamente violento para que
el destornillador, contenido en uno de sus
bolsillos, produjera la profunda herida punzante que determinó su muerte; y en esas
condiciones, si se tiene presente que esta
prenda de vestir tenía botones y que el golpe
se aplicaba a una menor de corta edad, es
evidente la existencia, de dolo en el ejecutor,
en el sentido de que su acción estaba animada por el propósito de causar.un daño en
el cuerpo de la víctima, aún cuando, razonablemente, no el de darle muerte, atento
el medio empleado (Cám. Crim. y Corree, de
la Capital, La Ley, t. 16, pág. 1020).
Es preterintencional el homicidio causado con un empellón o golpe de puño dado
durante una discusión, haciendo caer a la
víctima del lugar en que se encontraban los
antagonistas y que ofrecía peligro común
para ambos (C. C. C. Fallos, t. V, pág. 290).
No podría calificarse el hecho de homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1., m)
del C. Penal), si se considera que la muerte
fue ocasionada con un formidable botellazo
que fracturó huesos del cráneo, porque el
instrumento usado resultó idóneo para producir .la consecuencia constatada, y fácilmente previsible. Forzoso resulta desechar
tal calificación si se considera el poder vulnerable del medio empleado, la fuerza con
que se lo empleara, el lugar —de vital importancia— donde fuera aplicado, y las condiciones físicas de la victima, en desventaja
con las del agente activo (Sup. Tribunal de
Entre ríos, La Ley, t. 50, pág. 242).
Para que la preterintencionalidad pueda
apreciarse, requiérense dos elementos; que
se haya querido ocasionar un daño en el
cuerpo o en la salud, excluyendo toda otra
finalidad; y que el medio empleado no pueda razonablemente producir el mal causado. El elemento subjetivo debe encerrar un
dolo específico, por lo que cualquier otro
propósito u otra forma meramente eventual
de dolo, que no importe un ataque al cuerpo
o a la salud, excluye la preterintencionalidad. En el caso, el único propósito del inculpado, que se encontraba ebrio, fue alejar de sí al gendarme que le requería un
paquete que llevaba bajo el brazo, dándole
un empujón con la mano abierta, a consecuencia del cual la víctima cae al agua y
muerte por asfixia por sumersión (Cám. Federal de la Capital, La Ley, t. 56, pág. 663).
El medio empleado: un fuerte puñetazo
aplicado en el vientre de la victima, embarazada de seis meses, la persecución a
¡a mujer que huía del castigo y se refugió
al margen de una ciénaga boscosa, que-»
dando allí abandonada, en medio de intensos dolores, constituye un medio idóneo,
hábil y eficaz, adecuadamente razonable para producir la muerte. Excluyese, por cierto, el homicidio preterintencional cuando
la consecuencia natural del acto del inculpado debía ser el deceso de su víctima (Sup.
Corte de Tucumán, La Ley, t. 50', pág. 110).
Responde de homicidio simple, descartándose la ultra intención de la figura privilegiada del art. 81, inc. 1ro. b) del C. Penal quien aplica múltiples golpes de gran
potencia (puñetazos y al parecer, también
puntapiés) con fractura de los huesos de
la nariz de la víctima seguida de conmoción cerebral a causa del trauma, puesto
que esos golpes podría, racionalmente, ocasionar la muerte de cualquier persona. (Sup.
Corte de Tucumán, La Ley, t. 29, pág. 63).
Debe descartarse la calificación de homicidio preterintencional cuando las lesiones
(con hemorragia cerebral por traumatismo
craneano) son provocadas por golpes de puño o pies en la cabeza de una anciano, ya
que si bien es cierto que la aplicación de
puñetazos y puntapiés no es medio capaz
de matar, también es cierto que si se los
produce en serie, y en el cránecs de una
persona de edad avanzada, adquieren la
adecuación para ese fin. La acción del reo
y los medios utilizados fueron idóneos para
causar el mal acarreado, lo que aleja el presupuesto de preterintencionalidad y conduce
a considerar un homicidio simple (Sup. Corte de Tucumán, La Ley, t. 29, pág. 136).
Infanticidio. En la antigüedad se mataba
a los niños recién nacidos cuando escaseaban los alimentos, o se los inmolaba en ceremonias religiosas. Tampoco era delito matarlos cuando eran deformes o tenían un
físico tan pobre que evidenciaban su futura
ineptitud para la guerra, y de ahí que se
los precipitaba desde el Taigeto, en Grecia,
y desde la roca Tarpeya, en Roma, a lo que
se agregaba que en esta última, el pater
familias tenía derecho de vida o muerte
sobre los hijos. Posteriormente es castigado
el infanticidio como delito simple en el derecho griego y romano, esbozándose una di-
ferencia entre aquél delito y el homicidio
en el Código Jostiniano, hasta que por fin
se lo considera, por influencia del derecho
germánico, un delito sui generis en el Constitutío Carolina y en edictos dictados al respecto por Enrique II, Enrique III y Luis XIV,
pero para poderse atenuar la pena se exigía 3a viabilidad de la víctima.
La atenuación por el motivo de honor
comenzó a aceptarse en el siglo xvm hasta
que el Código austríaco de 1803 la consideró
decididamente una figura atenuada del homicidio, teniendo en cuenta las condiciones
físicas y psíquicas de la mujer durante el
parto, resolviendo de tal manera el conflicto planteado por la pr e valencia del honor o del instinto maternal.
La Ley, al tratar el infanticidio, sea en
forma autónoma o mitigada reconoce que
el nacimiento de un nuevo ser, si éste es
el resultado de acciones ilegítimas o irregulares de la madre, puede implicar el deshonor de la misma y exponerla a ella y a
su amante a terribles venganzas. El temor a tales consecuencias puede perturbar
la conciencia de la mujer o las de sus parientes más cercanos y llevarlos, con el propósito de hacer desaparecer la prueba de su
culpa, a procurar el aborto, el abandono o
la muerte del fruto inocente de sus amores,
debiéndose tener presente que, en general,
el honor referente al hombre es el patrimonial, y el de la mujer el sexual, o sea el recato, la honestidad, el pudor femenino.
Aquí pues no se toma la palabra honra en
su concepto común, de buena opinión o fama adquirida por la virtud o mérito. De ahí
que los códigos en general acepten como
atenuante el aborto, el abandono de persona y el homicidio por causa de honor, si
bien en el que nos rige falta la primera de
estas circunstancias, omisión que ha sido
suplida en el proyecto de Código Penal de
1953.
Como bien decía Carrara, no puede encontrarse la diferencia entre' la muerte del
recién nacido con la del hijo pequeño, ni
en el vínculo de sangre, ni en la premeditación, ni tan siquiera en la indefensión del
primero, ya que todas estas circunstancias
son perfectamente aplicables en ambos casos. De ahí pues que, en realidad, la razón
de ser de la atenuación resida en el móvil,
en el deseo de evitar la deshonra, que no
cabría en el caso de un niño pequeño, pero
de cierto tiempo y, por lo tanto conocido por
terceros.
Ello no obstante, el inciso 2 del art. 81 de
nuestro Código Penal, además del móvil
determinante —el honor— contiene otro requisito de orden temporal, pues exige que
el acto se cometa durante el nacimiento o
mientras la mujer se encontrare bajo la in-
fluencia del estado puerperal, circunstancia ésta de orden fisiológico. La existencia
de ese doble criterio, el psicológico y ei fisiológico, ha sido criticado, no sin razón,
por parte de la doctrina. Es ciara que si se
considera que esta norma tiene tan solo un
criterio psicológico, su aplicación sería más
restringida que si se admitiera un fundamento fisiológico o psicopatológico, en cuyo
caso la atenuación podría alcanzar a toda
madre, aunque no delinca para evitar la
deshonra.
La honoris causa excluye otros motivos,
como ser la miseria, el deseo de asegurar
una herencia, la imposibilidad de sustentar
¡a criatura, el temor de la madre a perder
el empleo, etcétera, motivos todos éstos que,
si bien no encuadran en la jiorma que explicamos, podrían permitir la aplicación fr:
otra atenuante del homicidio, el estado de
emoción violenta (art. 81, inc. 1' a).
A este respecto se requiere, como es natural y dijéramos, que la mujer goce del concepto de honrada desde el punto de vista
sexual y que ese concepto sea externo o público, aunque carezca de -él en la intimidad
y, por Iq tanto, la atenuante alcanzará también a la que ha sufrido condenas por delitos de otra naturaleza, como ser, contra
el patrimonio, y no a la conocida o condenada por prostituta. Ese concepto social,
integrado por, el respeto y la estima que" cada uno merece, pesa a veces en forma tal,
que lleva a la mujer al suicidio, y en cuanto
3, la honestidad, no debe confundirse con
la virginidad ni con el pudor, tomados con
criterio anatómico o psíquico, respectivamente.
No interesa que la mujer sea soltera, casada o viuda, tan es así que la propia ley
habla de la esposa y de la madre. Puede
ser entonces el caso de la mujer casada que
ha tenido el hijo con un hombre que no es
su marido; el de la mujer violada, siempre
que se considere deshonrada; y el de la
madre i que ignora que el hijo ha sido denunciado y lo mata. Son pues factores decisivos para poder apreciar la existencia o
inexistencia del honor sexual, no sólo la
edad y el estado civil de la mujer, sino también su conducta anterior al hecho, la clandestinidad o publicidad de sus relaciones
sexuales y la forma en que haya ocultado
su embarazo.
Así, no podrá invocar la atenuante, la
mujer que con anterioridad tuvo hijos ilegítimos públicamente, salvo que ésto haya
ocurrido en otro lugar o sea desconocido, ni
si se da a luz en una maternidad, Interr-sa
el concepto de la mujer en el lugar donde
nace el niño y no en el de origen, pues aunque éste sea malo, procederá la atenuante
si en el nuevo lugar donde vive tiene buena
fama. Lo fundamental es entonces que haya
ocultado, o al menos crea haberlo hecho,
aus relaciones sexuales ilegítimas, su estado
de gravidez y el parto.
La ley comprende entonces la lucha de
conciencia de la mujer que se vuelve infanticida ex ímpetu pudoris, por temor a la
intolerancia social y de ahí que "una vez
más en derecho penal se admite como excusa el hecho de no haberse comportado
heroicamente cuando ello era necesario para no delinquir" («).
Si falta la honoris causa, el hecho resul.tará agravado por el parentesco y, por lo
tanto, encuadrará en el art. 80, inc. 1 del Código Penal.
Como decíamos, la ley determina en qué
momento y hasta cuándo puede cometerse
el hecho, beneficiándose el autor, pues cuanto más tiempo pasa, no sólo disminuye el
estado emotivo de la mujer y el instinto de
maternidad adquiere más fuerza, sino que
es más fácil que el nacimiento sea conocido
por terceros.
El anterior Código, así como la ley de reformas Nro. 4189 y los. Proyectos de 1891
y de 1906, establecían un plazo de tres días,
fijando así de manera bien restringida el
tiempo durante el cual, a contar del parto,
se podía cometer el delito.
Se seguía de tal manera el Código bávaro
de 1813, el español de 1848 y el anterior
Código italiano, por el cual el hecho podía
cometerse contra un niño todavía no inscripto en el Registro Civil —como el Código
napolitano— —o dentro de los tres primeros
días del nacimiento. El Código de Portugal
eleva el plazo a ocho días; el actual Código
italiano requiere que la muerte se produzca
inrneaiatamente después del parto y el Código alemán dice "durante el nacimiento o
inmediatamente después", como el toscano.
El venezolano se refiere al recién nacido
(nouveau né, según el Código Napoleón)
que para unos es el niño que aún. no ha
mamado, para otros el que se le cicatrizó
el ombligo y para la mayoría el que no ha
sido aún visto, exceptuándose a la madre
y sus cómplices.
La ley vigente argentina exige que la
muerte tenga lugar, como dijéramos, durante el nacimiento o mientras la madre
se hallare bajo la influencia del estado puerperal.
Si el hecho ocurre durante el nacimiento,
como es natural se requiere que el niño na
se encuentre todavía en el útero materno
y que no se lo expulse violentamente, .pues
de lo contrario se cometerá un aborto y no
un infanticidio. Para Soler, durar! te el nacimiento comprende "desde el comienzo de
(85)
Soler, ob. cit., t. 3, pag. 9a.
los dolores del parto hasta el momento de
la completa separación"se), o sea, puede
cometerse el infanticidio antes de la separación del cuerpo de la madre, tesis ésta
que no compartimos por las razones antedichas, y que en parte se comprende si se
tiene en cuenta que el autor citado sostiene el carácter autónomo del infanticidio (87), mientras que para nosotros, como
ya lo hemos explicado, éste constituye un
caso de atenuación del homicidio, y deja
de haber aborto y hay en cambio homicidio
cuando el niño s'e separa del seno materno.
En la práctica suele requerirse también que
la víctima respire, lo que casi siempre puede
comprobarse por la docimasía pulmonar (88),
empleada ya por Schreger en 1862, la vascular o la abdominal, ya que es presupuesto
fundamental tal que el niño haya nacido
vivo, y al respecto nos remitimos a lo que
dijéremos sobre vida y vitalidad, al tratar
al sujeto pasivo del homicidio.
La fórmula de la influencia del estado
puerperal es muy criticada por su oscuridad
e impresión, y con ella se ha intentado sustituir al ya mencionado plazo de tres días
del Código de Tejedor, no obstante que tal
supresión no surge del informe de la Comisión de Códigos del Senado que estudió
el actual Código, ya que aquel se refiere
tanto a la antedicha fórmula, de origen
suizo, como el mencionado plazo.
El estado puerperal es el tiempo que sigue al parto, o sea el puerperio, o como dice
Soler, el "conjunto de síntomas fisiológicos
que se prolongan por un tiempo después del
parto" (s»), o como sostuviera la Cámara
del Crimen de la Capital, es "el conjunto de
condiciones en que se encuentra la mujer
después del alumbramiento y hasta la vuelta a su estado anterior al embarazo" ( ;)<l ).
Hay sin duda un estado de agotamiento de
la mujer, causado por los sufrimientos físicos del parto y la debilidad, que es consecuencia de la pérdida sanguínea. Todo ello
modifica su equilibrio hormonal, sin olvidar
también que el embarazo puede producirles
graves trastornos nerviosos de orden tóxico.
Esa estado puerperal no debe confundirse
con la locura puerperal, que en realidad se
refiere a verdaderos estados de alienación
que aparece durante el embarazo o el puerperio y que se exterioriza por confusiones
mentales, manías, depresiones melancólicas,
etc., que encuadran dentro del art. 34, inc.
1ro. del Código Penal.
Al redactarse el Proyecto del Código Pe(86) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 91.
(87) Soler, ob. cit., t. 3, págs. 100 y 101.
(88) Balthazard, V., Manual de Medicina legal. Infanticidio, Barcelona, 1933.
(89) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 93.
(90) C. C. C., Fallos, t. 1, pág. 481.
nal de 1953 se ha considerado conveniente
volver a la fórmula del plazo fijo y objetivo
de tres días puesto que la cláusula que comentamos es demasiado elástica e imprecisa, y que convenía eliminar el problema
temporal, evitando así interpretaciones dispares, tan es así que se discute si el estado
puerperal, que actualmente ha perdido gran
parte de su importancia por los progresos
de la asepsia moderna dura hasta el pe-'
ríodo de la lactancia o hasta que vuelve a
aparecer la menstruación. De tal manera se
hará coincidir este supuesto con el art. 107
vigente, referente al abandono de personas,
que también fija el plazo de tres días.
La atenuación de la pena alcanza asimismo a determinados parientes de la madre, que el Código —cuya fuente en esta
parte es el Proyecto de 1891 y la ley núm,
4189, pues el anterior sólo hablaba de padres—, enumera taxativamente: padres, hermanos, marido e hijo, que, asimismo deben
obrar movidos por' el deseo de ocultar la
deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, ya que el honor de la mujer es también patrimonio familiar. No se benefician
pues los abuelos, no obstante que los abarca
el inciso 1ro. del artículo 80 ni el amante
ya que como dice Boceo, con su propia conducta ha provocado la situación afligente
de la madre.
Si obra faltándoles el móvil de honor,
puede ser de aplicación el art. 81, inc. 1ro.
a), siempre que actúe en estado de emoción
violenta o de lo contrario el art. 82, según
el parentesco.
Aunque la ley no lo dice expresamente se
sostiene que ellos deben actuar siempre, como la mujer durante el nacimiento o mientras dure el estado puerperal de la misma,
pero además del móvil, el Código exige que
cometan el delito en estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusables— requisito que no rigen para la mujer—, lo que ha dado lugar a críticas de la
doctrina, que considera incompatible 'este
estado, en el que la razón ha sido perturbada, con un propósito preciso cual es el de
la defensa del honor, que exige claridad de
juicio. Se ha intentado explicarlo, aduciéndose que los parientes- no pueden estar afectado por el estado puerperal.
Es claro que aplicar por interpretación a
los parientes el plazo que la ley acuerda a
la madre, implica la posibilidad de soluciones injustas, como resultaría el caso de
aquel que se enterase tres o cuatro meses
después del nacimiento y matara al niño en
estado de emoción violenta para ocultar la
deshonra (»').
(81) Ramos, J. P., "El Infanticidio", en Revista Penal Argentina, t. 1, núm. 4, pág. 377.
JURISPRUDENCIA. — La calificación de infanticidio queda descartada cuando la misma imputada afirma que dio muerte a su
hijo recién nacido por piedad, por lástima,
para que no siguiera sufriendo y porque lo
creía agonizante, pero no expresa en algún
momento que su móvil fuera ocultar la
deshonra (Cám. Fed. de B. Blanca, L. L., t.
29, pág. 523; J.A., 1942-III, pág. 473).
Siendo egoísta y calculada la resolución
de la madre de matar al recién nacido, no
raedia causa de honor ni es aceptable la
emoción violenta. (Se trata de una multípara a quien el patrón le aseguró permanencia en su casa, siempre que fuera sola
y observara buena conducta y que para no
ser descubierta, prefiere suprimir al hijo).
(Sup. Corte de Tuc. L.L., t. 29, pág. 59).
Si no medió el propósito de ocultación de
la deshonra, no existe infanticidio específico, aunque el delito haya sido cometido en
el período, puerperal (Corte Sup. de la Nación, L.L.. t. 28, pág. 537; Fallos, 192-117;
Homicidio culposo. El artículo 84 del Código penal dispone que "será reprimido con
prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial, en su case, por cinco a diez
años, el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes
de su cargo causare a otro la muerte".
La referida norma contempla pues el homicidio culposo, al que le son aplicables en
general los principios que hemos venido
desarrollando en los capítulos anteriores,
referentes al homicidio doloso y, en particular, lo expuesto al tratar el elemento subjetivo de este delito.
Perteneciendo a la parte general el estudio de las distintas forma de culpabilidad,
no corresponde tratar aquí el concepto del
delito culposo, los fundamentos del mismo,
su punibilidad, la clasificación romana de
culpa grave o lata, leve y levísima, la inexistencia de tentativa, la concurrencia de
homicidio doloso y culposo, el concepto de
J. A., 1942-11, pág. 119).
culpa mediata, la inadmisibilidad de la
Para que la muerte de un recién nacido compensación de culpas, ni el problema de
sea calificada de infanticidio se requieren la complicidad y concurrencia de sujetos.
dos condiciones: a) que se cometa para
Recordemos, eso sí, que nuestro Código
ocultar la deshonra y b) que lo sea durante penal no contiene una disposición en la
el nacimiento o en el estado puerperal. La parte general referente a esta materia, sino
primera resulta del estado de soltera, clan- que la trata en particular en cada delito
destinidad de relaciones carnales y oculta- susceptible de ser cometido por culpa, como
rniento del embarazo, por la madre autora por ejemplo, en el homicidio, lesiones, indel delito. Kstado puerperal es el conjunto cendio, quiebra, etcétera, apartándose así
de condiciones en que se encuentra la mu- del sistema adoptado por el Código Tejedor
jer hasta la vuelta al estado anterior al em- y el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García, y que dejaran de lado los Proyectos de
barazo (C. C. G:> Fallos, t. 1, pág. 481).
La circunstancia de tratarse de una mujer 1891 y 1906, que tomaron en esto como mosoltera, madre por segunda vez, no obsta la delo a los entonces vigentes Códigos de
calificación de infanticidio del artículo 81 Italia y Holanda.
inciso 2 del Código penal, si los motivos exSi bien el artículo 84 especifica cuatro supuestos por la procesada como excusa para puestos de culpa o sea, la imprudencia, la
cometer el hecho, encuadran dentro de los negligencia, la impericia y la inobservancia,
que contempla la disposición legal citada, en realidad todos se reducen en definitiva
y el nacimiento del primer hijo ilegítimo a los dos primeros, pues obrar con imperisólo era conocido por los familiares de aqué- cia o no observar los reglamentos, implica
lla (Cámara de Apel. Rosario, Sala en lo. imprudencia o negligencia y, en definitiva,
Criminal, L. L., t. 24, pág. 349).
aquéllas son especificaciones de estas últiSiendo el fin del infanticidio salvar el mas, que integran un texto taxativo, por lo
honor, tal delito sólo puede ser cometido que fuera de estas circunstancias no puede
por la madre para salvar el propio honor haber homicidio culposo. Entre todas ellas
o por las personas y en las condiciones taxa- y el efecto —la muerte—, debe haber un
tivamente enumeradas por la ley; padres, nexo de causalidad, de modo que, como lo
maridos, hermanos e hijos. Es una excusa ha dicho con todo acierto la jurisprudencia,
estrictamente personal e incomunicable a no basta, por ejemplo, la simple inobsercopartícipes extraños.
vancia de los reglamentos si no se ha comEl asentimiento de la madre, que bajo la probado plenamente la relación de causainfluencia del estado puerperal procura lidad entre aquellas y el evento (02).
falvar su propio honor, para que personas
Mientras que en la imprudencia hay un
extrañas den muerte a su hijo recién naci- exceso de acción, en la negligencia hay un
do, no hace acceder su culpabilidad a la dé defecto de acción, pues falta la atención o
éstas, pues si el hecho es común, la culpa- diligencia necesarias.
bilidad es individual (Sup. Corte de Tuc.
L!L., t. 42, pág. 482; J.A., 1945-V, pág. 492).*
(92) C. C, C. J. A.,-t. 54, pág. 243.
La impericia en el arte o profesión se
incrimina con toda lógica, pues la ley pretende que quien se dedica a ellas tenga capacidad y aptitud suficientes como para
ejercerlas. Presenta algunas dificultades para el juzgador, que casi siempre debe valerse de los peritos pertinentes, si la actividad de que se trata está reglamentada.
Quien posea el título correspondiente tendrá a su favor una presunción inris tantum
de haber obrado con los conocimientos y requisitos correspondientes a la ciencia, arte
o profesión del caso, presunción que precisamen,te por ser iurís tantum admite prueba en contrario. Se plantea entonces en este
supuesto un problema de orden procesal
parecido al que expusiéramos cuando tratamos el homicidio por medios morales o la
tentativa de homicidio, pues evidentemente
no puede descartarse a priori que el técnico
o profesional, al fin y al cabo seres humanos, obren con ligereza o irreflexión, más o
menos factibles según la actividad de que
se trata. Cabe recordar aquí también lo
dicho al desarrollar el tema del homicidio
por tratamiento médico-quirúrgico.
En cuanto a la inobservancia de reglamentos o deberes, es de destacar que el Código no enumera también a las leyes, no
obstante a que el hecho de no cumplir, por
ejemplo, las leyes relativas a la sanidad, seguridad, etcétera, puede también originar
homicidios culposos. En realidad se presume
que no es preciso incluir expresamente la
ley en el precepto, y que en cambio es conveniente mencionar los reglamentos, máxime cuando no se admite la ignorancia de
aquella.
En definitiva, el homicidio culposo se diferencia del doloso en que falta el propósito de matar, y del preterintencional en que
falta el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima.
La falta de previsión de lo previsible, que
caracteriza la culpa, puede ser, como señala
Puglia, por inercia, deficiencia, anormalidad o morbosidad del intelecto, de la afectividad o de la impulsividad, o por falta o
poca atención o reflexión.
En cuanto a la penalidad del artículo 84,
es de hacer notar que puede aplicarse la
pena de inhabilitación cuando la actividad,
en cuyo ejercicio se ha cometido el hecho,
está reglamentada, no bastando por lo tanto que aquella requiera conocimientos espaciales, como sería el caso del ciclista o del
ascensorista que causaren una muerte culposa, y a los que no se podría inhabilitar.
A este respecto, los Tribunales de la Capital Federal, al tratar la pena accesoria,
han resuelto reiteradamente que dejándose
en suspenso la pena de prisión, que consideran principal, también cabe conceder los
beneficios de la condicionaliclad a la de inhabilitación, postura ésta
criticada por
parte de la doctrina C» 3 ), y que sin duda
no consulta por completo los objetivos de
la política criminal, ya que, evidentemente,
interesa mucho más a la sociedad impedir
a un conductor desaprensivo que siga manejando, que privarlo de su libertad, lo que
podría hacerse si se la considera pena conjunta, o sea, tan principal como la otra.
JURISPRUDENCIA. — Para que exista homicidio por culpa es necesario que se produzca la muerte de una persona a consecuencia
de la acción u omisión negligente de otra y
que el agente haya podido o debido suponer,
cuando realizó el acto u omisión, que ello
era suceptible de ocasionar las consecuencias sobrevenidas (Cám. de Apel. Crirn. y
Corr. de Mendoza, Jurisprudencia de Mendoza, t. 13, pág. 399; V. J. M. 944-14-13).
Comete homicidio culposo quien, sin saber que el arma estaba cargada, apunta y
dispara contra la víctima pues si las personas habituadas al manejo de armas de
fuego deben abstenerse por elemental precaución de dirigirla hacia los que se encuentran a su alcance inmediato, ante el riesgo
siempre grave de que intervengan factores
olvidados o desconocidos, con mayor razón
debe exigirse esa prudencia a quienes desconocen el mecanismo de aquellas o no se
haya familiarizado con su manejo (Cám.
Corr. y Crim. Capital, L. L., t. 35, pág. 710;
J.A., 1944-11!, pág. 85).
La partera que creyendo erróneamente se
hallaba embarazada, practica a ésta última
una maniobra abortiva con tal impericia
que le ocasiona una peritonitis mortal, incurre en homicidio por impericia en la profesión (art. 84 Cód. pen.) en concurso ideal
con aborto consentido imposible (art. 44 in
fine y 85, inc. 2* Cód. pen.), calificación que
comprende la conducta integral de la imputada que quiso dolosamente causar un
aborto y ocasionó culposamente una muerte
(Cám. Crim. Corr., L. L., t. 35, pág. 828).-
Si el conductor advirtió que unos menores intenta,ban cruzar la calzada, incurre en
culpa penal al no tomar precaución y disminuir velocidad para evitar el resultado fu-
nesto consiguiente. (Sup. Corte Tuc. L. L., t.
28, pág. 426; J.A., Í942-1V, pág. 84).
La simple violación de reglamentos no es
suficiente para determinar que hubo culpa
penal, si no se establece la relación causal
entre el acto voluntario de la gente y el resultado dañoso. (Sup. Corte Tuc. L. L., t. 7,
La culpa penal implica una falta de cui(93) Gómez, ob. cit., t. 2, pág. 121 y Molinaro A. J., Derecho Penal (Segundo curso), La Plata, 1943, pág. 89.
dado o diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del hecho propio.
(Sup. Corte de Tuc. L.L., t. 9, pág. 207).
El choque ocurrido por haberse roto la
dirección del camión, no puede ser considerado previsible para su conductor, a quien
no es dable exigir que antes de ponerlo en
marcha efectúe una inspección mecánica
del rodado, cuando el desperfecto no está a
la vista y para ello sería necesario conocimientos especiales y reglamentaciones oficiales que no existen, (C. C. C. L. L., t. 22,
pág. 40; J.A., t. 74, pág 36).
La negligencia a que se refiere el artículo
94 del Código penal consiste en no realizar
un acto en la forma debida en hacerlo con
retardo o con poca cordura, sensatez o cautela. (C, C. C., Fallos, t. 4, pág. 456).
Comete una indudable imprudencia —y
debe, consiguientemente ser responsabiliza-
do a título de culpa de las consecuencias del
hecho—, el que alcanza a otra persona un
revólver cargado con el caño dirigido hacia
la misma teniéndolo él empuñado y con el
dedo en el gatillo. (Sup. Corte de Bs. Aires,
J. B. A., 947-XIX).
La imprudencia de la víctima no cubre
la del procesado (Corte Sup. de Tuc. Jurisprudencia de Tucurnán, t. 2, pág. 350).
Para que haya lugar a la aplicación del
artículo 84 no es necesario que la culpa sea
la causa inmediata del accidente, pues basta
que haya sido la causa eficiente. (Sup. Corte
de Tuc., t. 17, pág. 162).
La inobservancia de los reglamentos por
si sola no genera culpa, no constituye delito,
si no se establece el nexo de causalidad entre
la maniobra anti-reglamentaria y el accidente y sus consecuencias. (Sup. Corte de
Bs. Aires; J. A., t. 72, pág. 903).
Aunque se imponga en forma condicional
la pena de prisión en el proceso por homicidio por imprudencia, no cabe dejar en suspenso la de inhabilitación, por ser pena también principal y no hallarse comprendida
en el artículo 26. (Cám. Crim. de Rosario;
J. de Santa Fe, 1941, pág. 216).
La imprevisión o negligencia comprende a
todos los géneros de personas; la impericia
se refiere al experto, perito o profesional.
(Cám. Fed. de Rosario; . de Santa Fe, 1940,
pág. 240).
Debe considerarse encuadrada en la figu-
ra del artículo 84 del Código penal la conducta del médico que en base a un diagnóstico erróneo, interviene quirúrgicamente a la paciente, provocándole una peritonitis, a consecuencia de la cual fallece.
(C. C. C., Causa 6124, 1' de diciembre 1944).
Homicidio en riña. Las legislaciones dan
distintas soluciones para el caso de que en
una pelea o riña en que tomen parte varias
personas, resulte alguien muerto o lesiona-
do y no se pueda individualizar al autor o
autores del hecho.
Es así como en Suecia todos responden
por el homicidio (sistema de la solidaridad
absoluta; en el Uruguay todos responden en
forma atenuada (sistema de la complicidad
correspectiva), y en Brasil e Italia —Código
vigente— el hecho es un delito autónomo.
Carrara define la riña como la lucha súbita surgida entre dos o más personas por
causas privadas. Agrega esto último para
distinguirla de la sedición y otros delitos políticos. Considera el autor citado que al actuar en el calor de la lucha, no se piensa
ni se intenta la muerte tan solo se cambian
y devuelven golpes, y si hay una muerte,
está es el resultado de un dolo indeterminado, pues el elemento intencional no está
dirigido a esa muerte. Por eso es distinta
su penalidad. La riña se diferencia del altercado en que no es verbal, pues en ella
hay vías de hecho, o sea hay lucha, violencia
física. Se la considera súbito acometimiento,
recíproco y tumultuario ( 94 ).
El homicidio en riña proviene de las leyes
Aquilia y Cornelia y del Digesto (Libro IX,
t. 2, L. II). Al desconocerse quien había sido
el autor de la muerte, se sostenía en la antigüedad que debía echarse a la suerte a
quien había que castigar, y para otros debía
sancionarse a quien fuera más enemigo del
muerto. Después se pensó en sancionar a
torios los intervinientes con una pena inferior, como lo hacía el Código Toscano
siempre que el sujeto hubiere excitado a la
riña, aún verbalmente, o blandido armas
o puesto manos sobre el muerto.
Carmignani llegó a distinguir, en el caso
de que la víctima recibiera varias heridas
y se conociesen sus autores, el hecho de que
todas aquellas fuesen mortales, en cuyo supuesto todos respondían por homicidio o si
sólo una era mortal, en cuyo caso su autor
respondía por el homicidio y el autor de las
otras por lesiones. Después en el Código de
las Dos Sicilias se las legisló como complicidad correspectiva, que en el antiguo Código
italiano (art. 378) se diferencia de la riña
de la que resulta muerte o lesiones (art. 379)
en que aquella consistía en que varias personas tomaban parte en la ejecución de un
homicidio o lesión y no se conocía el autor,
en cuyo caso todos eran castigados con la
pena correspondiente a los cómplices, sin
que tuviera lugar una riña. En el Código
vigente en Italia ha desaparecido el principio de la no individualización del autor
como el de la complicidad correspectiva, este
último mantenido en los Códigos de Espa(94) Soler, ob. cit., t. 3, pág. 168. Ver también
Núñez, R. C., "Homicidio o lesión en riña o agresión", en La Ley, t. 35, pág. 1120.
ña, de 1870, Chile de 1874 y Hungría de 1878,
Lo cierto es que el homicidio en riña, manifestación del delito colectivo queda actualmente en pocos Códigos, pues cada vez
se regula mejor la complicidad con soluciones más justas y prácticas.
Exige un elemento moral que es el ánimo
de hacer daño por lo que es un delito doloso,
y otro material, que consiste en tomar parte
en la riña. Para Alimena hay mezcla de
dolo (el sujeto quiere el hecho) y culpa (el
hecho puede ser causa de homicidio o lesión
no querido).
En cuanto al primero no es responsable
quien interviene en la riña para hacerla
cesar-, ni el que lo hace para defenderse o
para defender a un tercero en peligro. Es
pues, requisito la intención de luchar y sin
ello no basta que se cumpla el segundo,
no sea, que se participe en el hecho.
En lo que se refiere al elemento material
en sí, el que interviene en la primera parte
de la incidencia, por ejemplo en las injurias verbales, pero se retira al comenzar las
vías de hecho, no es responsable.
Algunas leyes (Italia, Uruguay, se refieren al que hubiere puesto mano sobre el
ofendido, pero el hecho es más amplio que
ese concepto y puede no implicar ponerle la
mano encima a la víctima, literalmente hablando, pues puede consistir, por ejemplo en
tirarle una piedra.
Los autores en general coinciden en que
el hecho no alcanza al simple provocador e
instigador que no interviene en la riña. Si
comprende a todos los que cooperan en la
ejecución, como ser sujetando o impidiendo la huida a la víctima.
Las violencias, empujones, puñaladas, disparos de arma, pedradas y golpes pueden ser
recíprocos, o sea debe haber lucha en la •
que nadie actúa pasivamente, pues de lo
contrario, habría agresión de uno o varios
contra _uno o varios y podía ser el caso de
legítima defensa. En todos aquellos supuestos reside el concepto de "violencia sobre la
persona del ofendido". No se computa la
muerte posterior al cese de la riña, salvo
que sea consecuencia de la misma, por ejemplo, en el caso que después de ella uno de
los intervinientes es muerto por otro mientras se aleja del lugar.
En realidad, como dice Vannini, el fundamento político criminal del homicidio en
riña es perseguir con rigor manifestaciones
de violencia que constituyen un peligro para
las personas y la tranquilidad deí orden
público.
La pena especial no resulta, como en otros
casos, de las condiciones del autor o del
sujeto pasivo, o del medio empleado, sino
que es la consecuencia de una transación,
por la dificultad de discernir entre varios
partícipes, el autor, de los cómplices, y entre
éstos, los necesarios de los no necesarios.
Su razón de ser es entonces fundamentalmente procesal, como resulta de la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891. Sostiene Impallomeni que es esta una reminiscencia medieval en contra de los modernos
principios, según los cuales cada uno es responsable de lo que ha hecho, no de lo que
ha podido hacer, pero lo cierto es que, como
afirma Puglia, se renuncia a lo desconocido
por lo conocido y se acepta la impugnidad
relativa del actor principal para conseguir
su punición segura como autor secundario,
aplicando a todos los que toman parte una
pena casi correspondiente a la de los cómplices, conforme a la ley italiana, entonces
vigente.
Pasando en concreto a la ley argentina,
recordaremos las críticas que se han hecho
a la metodología de nuestro Código, en
cuanto, dedica en el Título I, un capítulo especial al homicidio y lesiones en riña, ya que
se consideran que si estas son formas atenuantes del homicidio y de las lesiones, respectivamente, debieron incluirse dentro de
cada uno de los capítulos dedicados a estos
delitos.
En nuestra legislación, como en la alemana (Código penal, par. 367, núm. 10), la
riña en sí no es delito, sino simple contravención. Tan solo se la incrimina si de ella
resulta una muerte o lesión. En el tema que
tratamos la riña es sólo una circunstancia
de delito de homicidio (»s).
Establece el artículo 95 del Código penal
que "cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultaremuerte o lesiones de las determinadas en
los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá por autores a
todos los que ejercieron violencia sobre la
persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de
muerte y de uno a cuatro en caso de lesión.
El texto tiene su origen en el artículo 125
del Proyecto de 1891, que pasó al de 1906.
En él se equipara la riña a la agresión, no
obstante ser estos conceptos distintos, pues
la segunda significa el ataque de varias personas a una y no. está de más que así sea,
pues de una agresión de varios contra uno
puede resultar una muerte o lesión sin que
se individualice el autor. Se exige la concurrencia de tres o más personas, ya que si
sólo fuesen dos, una sería la víctima y la
otra el victimario; que resulte una muerte
o lesión; que no conste quien o quienes la
causaron y si se sanciona únicamente a los
que ejercieron violencia sobre la víctima,
que puede ser tal, aunque no haya tomado,
(95)
Núñez, trab. cit., pág. 1121.
parte en la riña —por ejemplo si pasaba
por el lugar—, no todos los que participaron
en ella, pues nuestra ley no contempla aquí
la riña calificada simplemente por el resultado. Se puede pues ejercer violencia sobre
otra de las personas, siempre que no sea la
victima, pero eso no constituye esta conducta punible. La violencia requerida, es la
física o sea las vías de hecho, que casi siempre causa por lo menos lesiones.
Si la intervei-ción en la riña o agresión
no es súbita y sin acuerdo previo o sea, si
hay una intención de acuerdo o concurrencia de voluntades para cometer el acto, no
es aplicable la disposición que comentamos,
sino las normas generales referentes a la
complicidad. En la riña, en cambio, coexiste
o coinciden tan solo la actividad física de
los participantes.
La conducta del promotor de la riña sólo
se tiene en cuenta al graduarse la sanción,
conforme a lo dispuesto en los artículos 40
y 41 .del Código penal.
El artículo 95, merece una crítica justificada al establecer una presunción de autoría, como es la de considerar que todos los
que ejercen violencias son autores de la
muerte o lesión cuando ésta puede ser jiña
sola o aquélla puede resultar de una sola
lesión. Es suficiente, pues,.a los efectos perseguidos, establecer la sanción para los que
participan en el hecho (»e).
JURISPRÜDKNCIA. — Existe homicidio en
riña cuando el imputado y otros sujetos
toman parte en el hecho de que resulta la
muerte de la víctima, disparando todos sus
armas, sin que conste quien causó la lesión
mortal (Sup. Corte de Es. Aires; S. C. B. A.,
17-11-86).
La figura de homicidio en riña exige la
intervención en la "pendencia, cuestión o
quimera" de más de dos personas, pero no
deberá constar quienes causaron las lesiones determinantes del deceso; no procediendo, por lo tanto, tal calificación, cuando existe la posibilidad de fijar las respectivas responsabilidades. (Sup. Trib. de Entre
Ríos, J. E. R., 942-1076).
Habiendo sido la muerte de la victima el
resultado de la agresión en que • tomaron
parte los dos prevenidos, sin que sea posible
determinar cual de ellos la causó, aunque
así sea indudable de que ambos ejercieron
violencia sobre la persona del ofendido, la
calificación legal que corresponde es la de
"homicidio en riña", previsto por el artícu-
lo 95 del Código penal. Esta figura delictiva
excluye por supuesto la aplicación de la
atenuante calificativa contenida en el inc.
b) del artículo 81 del mismo Código, no obstante concurrir en el caso las circunstancias
(96)
Gómez, ob. clt.. t. 2, pág. 203.
de que el medio empleado no debía razonablemente producir la muerte. Inequívocamente sólo puede ser preterintencional el
homicidio simple del artículo 79 o el calificado del artículo 80, inciso 1» del Código
penal (C. C. C., L.L., t. 12; Fallos 4369).
JURISPRUDENCIA. — lia indicada al final de cada
uno de loa respectivos epígrafes del texto.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
HOMICIDIO CALIFICADO.
DIO.)
(V. HOMICI-
HOMICIDIO EN RIÑA. (V. HOMICIDIO.)
HOMICIDIO INSIDIOSO.
HOMICIDIO.)
(V. ALEVOSÍA.
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. (V.
DELITO PRETERINTENCIONAL. HOMICIDIO. PSETERINTENCIOJíALIDAD.)
HOMICIDIO PRODITORIO. (V. ALEVOSÍA.
ASESINATO. HOMICIDIO.)
HOMICIDIO-SUICIDIO.
(V. HOMICIDIO.)
HOMI-CULTURA.* Deriva de dos palabras latinas: homo, que significa hombre,
mujer, persona, el género humano; y cultura, igual a cultura, cultivo, enseñanza, es
decir: la cultura humana. La voz proviene
de Cicerón, el más elocuente de los oradores romanos, asesinado por la esposa de
Octavio (Fulvia) en 45 a. de C. Desde entonces hasta nosotros se ha ensayado una
"cultura humana", pero siempre preexistente, externa, griega o romana en los países
occidentales, y china, persa, egipcia, etcétera en los pueblos de civilización oriental.
En América, un cubano, Domingo Ramos,
logró interesar a los países de este continente a favor de una cultura activa con ese
nombre, emparentándola en cierta medida
con la Eugenesia, como que la Tercera Conferencia de esta última materia, de carácter
americano, reunida en Buenos Aires del 23
al 25 de noviembre de 1934, llamóse "Conferencia Panamericana de Eugenesia y Ho-
micultura", y las distintas delegaciones de
los Estados Americanos que participaron en
ella fueron los mismos que habían intervenido horas antes en la reciente conferencia
sanitaria reunida exprofeso, y todas las ponencias eran médicas, higiénicas, o sociales, sin que fuera tratado el problema de
la organización humana, de la formación
líumanista, de la grandeza humana, del enriquecimiento de la capacidad intuitiva como fundamento esencial de una verdadera
*
lor el Dr. CARLOS BEHNAI..DO DE QUIRÓS.
cultura del hombre, que resulta básico para
ese objetivo.
Por eso nos remitimos a lo que tenemos
expresado bajo la voz EUGENESIA, considerando que la homicultura que precisan actualmente todos los pueblos del orbe debe
rectificar muchos errores, vicias y conceptos, debe crear otra conciencia humana y
social, y otro sentido de la vida, porque no
se puede concebir que exista una organización social culta o perfecta sin una organi-
tria, etcétera. Todos esos períodos son igualmente de cultura eugénica positiva, básicos. (V. EUGENESIA.)
HOMOLOGACIÓN. Según el diccionario
castellano, homologación en el lenguaje forense es la acción y efecto de homologar,
que significa "dar firmeza las partes al fallo
de los arbitros"; y también "confirmar el
juez ciertos actos y convenios de las partes".
La palabra homologación —se lee en Eszación humana eugenésica positiva integral. criche (Diccionario de legislación y jurispruPara la escuela argentina (V, EUGENESIA), dencia)— es vocablo griego que quiere decir
toda organización humana, eugenésica im- consentimiento o aprobación. En el orden
porta los siguientes períodos y problemas: procesal, "llámase homologación el consen1» Período de preservación valiosa. Antes timiento tácito que dan las partes a la sende generarse al niño que debe cultivarse,- tencia arbitral cuando dejan pasar diez días
los futuros padres, libre, democrática, ins- desde su pronunciamiento sin contradecirla
truida, consciente y responsablemente selec- e igualmente la confirmación que da el juez
cionada entre sí, celebran el matrimonio a ciertos actos y convenciones para hacerlos
eugenésico, sin incompatibilidades morales, más firmes, ejecutivos y solemnes".
raciales, sociales, económicas, culturales,
No es general, en nuestra legislación, el
biológicas, religiosas, etcétera. Esta'cultura empleo de la palabra homologación para rees indispensable.
ferirse a la decisión judicial en virtud de la
2' Período de formación. En este proceso cual se aprueban ciertos actos o convenciode nueve meses biológicos, los gérmenes, el nes que así lo requieran para su validez y
huevo, el embrión y el feto, deben estar a efectos. En tales casos, la expresión común
prueba de toda eliminación, abandono mo- es "aprobación judicial". En cambio, el voral y material, 'lesión, o padecimiento, evi- cablo homologación es la denominación petando en la madre toda influencia extraña, culiar o propia de la ley de quiebras para
tóxica, infecciosa o traumática, de origen referirse a la aprobación judicial del consexual, alimentario, laboral, industrial, et- cordato, como puede verse en los artícucétera. Esta cultura es esencial.
los 39 a 41 y 47. (F. O.) (*).
3' Período de nacencia eugénica. Nacido
así, hígidamente el niño, padre futuro del
HOMOSEXUALIDAD.* La homosexualihombre, convivirá con su familia regular^ dad se define, esencialmente, como la atracmoral, ejemplarizadora, bajo una vivienda ción erótica experimentada por un individigna y clima, asistencia y dirección correc- duo hacia otros de su mismo sexo. Puede ser
tas, entrenamiento humañista pleno. Esta exclusiva o sólo preponderante, y no exclucultura es fundamental.
ye siempre la heterosexualidad. Sus límites
4' Medio ambiente formativo. En esta son todavía imprecisos. Algunas veces la
larga etapa, de la cuna a la muerte del ser, atracción erótica puede limitarse al plano
el cultivo humano bío-social o cultura gene- de la amistad y del afecto, sin invadir el teral se divide en tres tiempos, de acuerdo al rreno de la sexualidad, pero en otras, encrecimiento y desarrollo cronológico del hi- contramos anomalías somáticas (anatómijo: a) Cultivo preescolar, hasta los seis años cas, fisiológicas y endocrinas).
de edad, siempre a cargo de los padres eugeLa homosexualidad puede ser congénita
nizados, responsables, y del Jardín de In- o adquirida. La primera se denomina urafantes con maestros eugenizados integral- nismo y presenta signos externos fáciles de
mente, b) Homicultura, desde los seis años
en adelante: educación e Instrucción pri* NOTA DE LA REDACCIÓN. La palabra "homaria, secundaria y universitaria, etcétera, mologación" ha sido también utilizada en la Ara través de la legislación laboral; y así,
en cuyos ciclos especializados caben todos los gentina
ejemplo, en la ley l-í.250 se dice que las contipos o planes técnicos, científicos, artísti- por
venciones colectivas deberán ser homolgadas por
cos, etcétera, para la formación profesional, el Ministerio de Trabajo (art. 3 1 ?); que las convenciones colectivas homolgadas, regirán a partir
civil, moral o religiosa. Y finalmente: c)
del dta siguiente al de su aplicación y que esa
Aplicación de los resultados, donde el pro- publicación
se hará dentro de los diez días de
ceso formativo, vital de la cultura humana suscritas u homolgadas
(art. 4?); y que las norde los hijos, que también son ya padres, da mas de las convenciones homolgadas serán de
sus frutos sociales en la ciudadanía, en la cumplimiento obligatorio, etcétera (arta. 7? y
conducción familiar, en la dirección política 8?). (M. O. y F.)
de las instituciones, en la cátedra, en el
* Por la Dra. MARÍA E. ITZISEOHN DE FISCHMAN
ejército, en la magistratura, en la indus-
reconocer, en especial un afeminarniento
que suele manifestarse desde la infancia;
la mayoría de los autores la considera una
perversión de la naturaleza. La adquirida
puede ser también congénita, que ha permanecido en estado latente, pero normalmente se la cataloga como vicio, determinado o provocado por factores ambientales
o por un tipo especial de vida. Tal, por
ejemplo, la convivencia prolongada y continua de personas del mismo sexo dentro de
cualquier tipo de internado, ya sea estudiantil o carcelario.
Muchos homosexuales no sufren por su
condición y consideran su comportamiento
el desarrollo de la libido, que la fija en la
etapa de la adolescencia.
En verdad, no hay una teoría única y muchas se interrelacionan en un concepto
común.
II. PROBLEMAS SOCIOLÓGICOS Y FORMA EN
QUE SE CONSIDERÓ A LA HOMOSEXUALIDAD
A TRAVÉS DE UíS DISTINTAS CIVILIZACIONES
La homosexualidad ha existido, por lo
menos en forma esporádica en todas las
sociedades humanas y en todas las épocas de
la historia. Pero su integración en las costumbres normales ha sufrido fluctuaciones
considerables, que han ido desde las prohitan normal como el de los heterosexuales, biciones más severas hasta su elevación al
con la única diferencia de que ellos consti- rango de una institución social.
tuyen una minoría perseguida. Otros, en
Es indudable que existe un factor sociolócambio, sufren intensamente por su des- gico preponderante en el origen de la hoviación y buscan el auxilio de la terapéuti- mosexualidad llevada al estado público. El
ca; su tendencia, obsesiva y resistida, suele mismo se refiere a la ubicación de la mujer
llevarlos en casos extremos hasta el sui- dentro de la sociedad en que vive, y a su
cidio.
importancia en la vida espiritual de la coI. ETIOLOGÍA
lectividad.
En todas las civilizaciones en que la mujer
Las escuelas modernas consideran que
ciertos elementos psíquicos tales como el ha permanecido reclusa y sin cultura, esta
narcisismo o la fijación excesiva al amor desviación sexual se ha exaltado romántimaterno pueden ser causas determinantes camente, hasta llegar a considerarse como
la forma más noble y evolucionada del amor.
de la homosexualidad.
Junto a estos conceptos, no totalmente Tal sucedió en el apogeo de la vida de
admitidos, debemos considerar las distintas Grecia.
concepciones patogénicas que han evolua) Sociedades primitivas. En las tribus
cionado con las grandes corrientes doctri- primitivas encontramos actitudes de extrenarias de la psiquiatría. Las más importan- ma divergencia en relación a los homosetes son:
xuales. Algunos los consideraban como bru1. Concepción constitucionalista: Según jos o criminales y les infligían la pena de
esta teoría, la homosexualidad es una per- muerte; otras, en cambio, los miraban como
versión instintiva, es decir un desequilibrio a seres privilegiados dotados de un poder
psíquico-físico congénito. Morel y Kraft- sobrenatural.
Ebing la consideran como una manifestaLa misma ambivalencia de criterio se
ción de degeneración. Dupres y Delmas la encuentra en las sociedades de característiubican entre las perversiones aisladas, que cas primitivas que aún existen en la actuano influyen sobre la personalidad psíquica
lidad. De acuerdo a los resultados de los estotal.
tudios realizados por Ford y Beach, de entre
2. Teoría de la ambisexualidad, que pre- 76 grupos étnicos primitivos, elegidos en
senta la homosexualidad como una diferen- todo el mundo 28 condenan la homosexualiciación imperfecta. Según la misma, los ca- dad como una violación de las buenas cosracteres fisiológicos de estos individuos pue- tumbres y, dentro de su legislación rudiden permanecer en un estado equívoco, al- mentaria, tienen disposiciones que la castiterado o indeterminado. En cierta medida gan con penalidades, a veces ligeras y en
se los podría considerar más bien como in- otras tan graves que llegan hasta la muerte.
tersexuales.
Un ejemplo de esto lo dan algunas tribus de
3. Teorías endocrinológicas, que al atri- beduinos. Por el contrario, 48 pueblos pribuir la desviación," por lo menos en parte, mitivos la consideran como normal y legía una acentuada disfunción glandular, per- tima, especialmente para ciertas categorías
miten afrontar su curación con un criterio de individuos. Entre los Chukchu de Siberia
médico-somático. Entre sus más firmes sos- se respeta un hechicero o saman homosetenedores se encontraba el doctor Gregorio xual, dueño por esa misma condición de un
Marañón.
¡
indudable poder mágico. Antes de su con- ¡
4. Doctrina psicoanalítlca. Esta considera quista por los europeos, ciertas comunidades '
a la homosexualidad como la manifestación indígenas de Australia, aceptaban como una
de una neurosis, o como una detención en institución el matrimonio entre homosexua-
les, que celebraban con todas las formalidades del ritual.
b) Grandes civilizaciones. En los pueblos
antiguos, poseedores de una civilización más
evolucionada, la homosexualidad sale del
dominio mágico y religioso, y reviste formas
más refinadas. Sus principales adeptos se
encuentran entre los individuos más cultivados.
En Grecia se la consideraba como la for-
ma más perfecta del amor, en el que se
aunaban tanto el espíritu como la materia;
su auge se desarrolló paralelamente al culto
de la belleza atlética y del refinamiento espiritual. Para muchos la esposa era un mal
necesario, impuesta por la costumbre y por
La legislación justlnianea la consideró
como un delito contra el pudor.
Los germanos se refieren a la inversión
sexual como a una "impudicia contra natura". Tácito se refiere a los homosexuales
como a corpore infames.
El cristianismo, que luchaba por una mayor pureza de costumbres, los condenó en
forma implacable; en la Edad Media fueron
equiparados a herejes o brujos y castigados
en forma similar. El Derecho canónico prohibió toda satisfacción del instinto sexual
en forma contraria a la determinada por la
naturaleza, castigándola como a las peores
formas de herejía. Una disposición del año
1532 castiga con la muerte en la hoguera a
el verdadero amor se encontraba junto a los
cualquier persona que cometa actos impúdicos con personas del mismo sexo.
efebos, considerados como la encarnación
de la gracia. Cada muchacho solía tener
las costumbres, el Derecho común tendió a
la necesidad de perpetuar la especie, pero
un amador, mucho mayor que él, que se
ocupaba de su educación y a quien en cambio tributaba afecto y obediencia; esta relación llegaba a transformarse, casi siempre
en una apasionada amistad. Los grandes
filósofos y sus seguidores nos han dado
buena muestra de este tipo de relación.
Las leyes de Atenas privaban de la ciudadanía a quienes se dedicaban al amor homosexual, pero la opinión pública los aceptaba
Poco a poco, y siguiendo la evolución de
suavizar y disminuir la pena. Como último
resabio de severidad excesiva debemos mencionar el Código prusiano de 1794, que dispone que "la sodomía y otros pecados similares contra la naturaleza sean totalmente
barridos, hasta del recuerdo".
Los pueblos anglosajones castigaban severamente el homosexualismo, aplicando la
pena de cárcel; recordemos a Osear Wilde
y su triste "amor que no osa decir su nomtranquilamente. En Esparta y en Creta no bre". En la actualidad existe una mucho
se consideraba vergonzosa la inversión se- mayor elasticidad, tanto en la ley como en
xual, ni tampoco llevaba aparejada la apli- las costumbres.
El Código Napoleón omitió legislar sobre
cación de ninguna pena. En Tebas se la llegó
a mirar como un factor de valor y discipli- el tema, sacándolo así de la ilegalidad.
Pero cualesquiera fuesen las disposiciones
na. En los tiempos de Aristóteles, los "amantes" celebraban sus esponsales en sitios pre- legales de los distintos países, los homosedeterminados. Platón, al mencionar el amor xuales continuaron recibiendo el desprecio
humano se refería al posible entre dos hom- de la sociedad de su época. En los primeros
bres, que consideraba como más noble que años de nuestro siglo se organizaron en
Alemania e Inglaterra algunos movimientos
la relación heterosexual.
en favor de su aceptación social y legal. En
Entre las mujeres también existió una reese último país disfrutan actualmente de
lación similar, siendo la poetisa Safo su representante más conocida. Sus versos sobre mucha libertad, siempre que los implicados
el tema han trascendido hasta la actua- sean mayores de edad y tengan, como se
ha dicho en los más altos círculos, "la polidad.
Se explica esta tranquila aceptación como sibilidad de elegir".
En los comienzos de la aplicación del réel resultado del temor a la superpoblación,
gimen comunista se favoreció una absoluta
pero puede atribuirse también, en gran
parte, a la posición de inferioridad intelec- libertad sexual, en todos sus aspectos, pero
tual de la mujer dentro de la sociedad de la luego se reaccionó contra esta corriente,
hasta llegar a prohibir severamente, en el
época.
año 1934, toda manifestación de homoseLa homosexualidad fue llevada a Roma
xualismo.
por la influencia Griega, pero en las primeras legislaciones ya encontramos dispo-r
En los Estados Unidos se castiga con pena
siciones que se ocupan de la monstruosa de cárcel a los que cometen delitos de "sovenus.
domía", pero no se explica muy claramente
El abuso de una persona del'sexo mascu- en que consiste la misma. Si las leyes eslino, o pederastía, fue sancionada desde el peciales se aplicaran al pie de la letra poprimer momento en el orden doméstico. dría arrestarse a todos los homosexuales,
Más tarde se la castigó estableciendo públi- pero se las lleva a la práctica con mucha
camente una pena, fijada en la Ley Escanelasticidad. Sin embargo, la posibilidad de
dínica, de fecha indeterminada.
un castigo incide impidiendo el exhibido-
nismo y la notoriedad. Además, una disposición de índole administrativa los excluye
de toda posibilidad de desempeñar tareas
gubernamentales...
El Código penal suizo de 1937 castiga lo
que denomina "impudicia contra la naturaleza", pero sólo en casos en que existan circunstancias agravantes tales- como seducción, corrupción de menores, abuso de un
estado de necesidad, o presión por una si'tuación de dependencia.
El Código penal alemán de 1871 castigaba
con prisión las relaciones sexuales contra
natura, imponiendo, como penalidad accesoria, la pérdida de los derechos honoríficos.
Bn 1935 se modificó esta disposición, pero
manteniendo la pena de cárcel.
El Código penal francés salvó el silencio
del Código Napoleón fijando penalidades de
multa o de tres años de prisión, para cualquier individuo que hubiese cometido un
acto impúdico o contra natura con otra persona de su mismo sexo, menor de 21 años.
Como se ve, la disposición legal sólo considera sancionables este tipo de actos cuando
se realizan con menores y en consecuencia
es, más que una disposición de castigo, una
verdadera medida de protección.
una atmósfera torturada que resulta un
magnífico caldo de cultivo para la criminalidad en sus distintas formas, especialmente
la, extorsión,, el homicidio y el robo.
IV. LEGISLACIÓN- ARGENTINA
El Código penal argentino no considera la
homosexualidad como delito, por lo menos
no lo .hace en forma expresa y encasillándolo bajo esa denominación. Algunos artículos, de los compilados bajo la denominación general de "Delitos contra la honestidad" se. ocupan de posibles actos pederásticos, pero sin considerarlos en sí mismos
como delitos. Así, al ocuparse de la violación (art. 119); la corrupción (art. 125), y
el abuso deshonesto (art. 127), al referirse
al sujeto pasivo, o víctima del delito, se
determina que puede tratarse indistintamente de "persona de uno u otro sexo".
Vale decir que un individuo de sexo masculino puede también ser objeto de esas "ofensas físicas", sin que esto signifique un agravante, ni configure una figura delictiva
especial.
En el terreno de la doctrina se ha discutido sobre el alcance del daño causado por
los delitos de violación y corrupción, tratados en forma tan similar por nuestro CóIII. SU SITUACIÓN FRENTE A LA SOCIEDAD
digo, y muchos autores consideran que deGran parte de los homosexuales se sienten bería imponerse una pena mayor en los
minoría oprimida y perseguida por los he- casos en que la víctima es un varón, ya que
terosexuales, y de allí surge su inclinación no sólo se corrompe su ánimo o se lo inicia
al confinamiento y a la clandestinidad. La en una relación sexual precoz, sino que adeopinión pública adversa exacerba las ten- más puede dañársele para siempre en la indencias paranoicas que se manifiestan en tegridad de sus instintos naturales, haciendo
esos grupos. Aún en los países de legislación de un individuo potencialmente normal, un
liberal, al respecto, como Francia e Italia amoral inadaptado que puede prestar muy
y la mayoría de los países latinoamericanos, pocos beneficios a la sociedad.
el tema continúa siendo "tabú", prefiriendo
La ley no prohibe la relación carnal entre
ignorar una situación, que afrontarla y lu- personas del mismo sexo mayores de edad,
char para corregirla.
y aun cuando se considere que los actos de
De todas estas circunstancias ha surgido pederastía son sexualmente perversos y deun "medio" especial, con su estilo, su len- formadores de ¡a personalidad, sólo se los
guaje, sus sitios de frecuentación, sus parti- pena cuando el sujeto activo es mayor y resculares principios de solidaridad y su muy ponsable, mientras que el pasivo es menor
de edad, o se encuentra en algunas de las
especial Código del honor.
La inversión encuentra su escenario na- situaciones de inferioridad previstas por los
tural en los grupos de individuos del mismo incisos del artículo 119:
1' Cuando la víctima fuere menor de doce
sexo, obligados a una cierta reclusión, aunque sea temporaria, pero florece también en años;
ciertas profesiones o artes, que parece exa2' Cuando la persona ofendida se hallare
cerbar la inclinación a la femineidad.
privada de razón o de sentido, o cuando por
Junto a los homosexuales "respetables" enfermedad o cualquier otra causa no puque se encuentran en los medios literarios y diere
resistir;
artísticos, existe todo un submundo de ina39 Cuando se usare de fuerza o intimidaptados sociales y de "irregulares" que dación.
frecuentan los bajos fondos, los bares y los
Si por una interpretación ampliatoria del
lugares de acceso a las grandes ciudades. En criterio jurisprudencial se penara siempre la
estos medios florece la prostitución mascu- relación homosexual, nos encontraríamos
lina, mucho más difundida de lo que nor- con el absurdo de que se pudiera reprimir la
malmente se cree.
pederastía, en virtud de la aplicación de una
La relación especial que se establece, crea disposición inexistente o, en el mejor de los
casos, tácita, de nuestra ley panal. Significaría una contradicción evidente del principio inviolable, base del Derecho criminal
de todos los tiempos, que se expresa en la
máxima nullun crimen nulla poena sine lege.
Si el Codificador en lo criminal hubiera
querido incluir a la pederastía entre los delitos del capítulo especial que nos ocupa, lo
hubiera hecho, indudablemente, de una manera expresa, como los autores de los distintos Códigos que consideran que ese vicio,
en su calidad de perversión transitiva, debe
considerarse como delito.
Quizá debamos lamentar la Omisión del
legislador, pero ante esta situación de hecho
sólo podemos acatar su voluntad expresa,
hasta tanto la misma sea reemplazada por
otra de igual autoridad.
V. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA
Considerando la homosexualidad como
una enfermedad o desviación de los instintos naturales, se piensa, actualmente, que
la solución del problema debe buscarse en
el campo médico más que en el legal. El
anormal debe ser sometido a tratamientos
especiales, tendientes a lograr su curación
física, generalmente desde un punto de vista
endocrinológico, e inducirlo después a que
siga una política de readaptación en institutos especiales. Se ha comprobado que la
reclusión en cárceles comunes es contraproducente, porque no va a la raíz del mal, y
crea un medio ambiente propicio para el
recrudecimiento de la homosexualidad.
Si la tendencia a la inversión sexual se
manifiesta desde la niñez, la criatura necesitará, de manera especial, la tolerancia y
comprensión de sus padres y maestros.
El homosexual congénito no es un delincuente, es un enfermo, cuya peligrosidad o
influencia nociva comienza cuando quiere
llevar a otros individuos"a participar de su
desviación, y cuyas incursiones en el terreno de la criminalidad son determinadas por
la atmósfera especial que crea alrededor
suyo, y a la cual también la sociedad lo
relega.
La ley no puede castigar a un enfermo,
pero si debe arbitrar medios para obligarlo a
Curarse y para impedir, con sanciones adecuadas, que incite a otros a participar en
su desviación.
BIBLIOGRAFÍA. — Adler, C., Perversiones y Anomalías Sexuales, Oxford University Press, Londres,
1949. — Chesser, E., Comportamiento Sexual Normal y Anormal, Nueva York, 1949. —. Enciclopedia Médico Quirúrgica, París, 1950. — Rojas, N.,
Medicina Legal, Ed. El Ateneo, Bs. Aires, sexta
edición. — Mezger, E., Derecho Penal, Parte especia!, Ed. Bibliográfica Argentina, 1954, Bs. Aires. — Soler, S., Derecho Penal Argentino, Ed. Tipográfica Argentina, 1953. — Fontán Balestra, C.,
Delitos Sexuales, 2» ed., Ed. Arayú, Bs. Aires;
Derecho Penal, Parte especial, A'oeledo-Perrot, Bs.
Aires.
HONESTIDAD.* El vocablo se toma en
cuanto aparece como bien jurídico protegido en el Título III del Código penal argentino.
"... Los delitos contra la honestidad
pueden definirse desde el primer momento
y del modo más empírico y amplio, como
los delitos de lascivia o lujuria.
"Pero unas veces se trata de la honestidad particular, propia de una o varias personas, cualquiera sea su sexo, y otras de la
honestidad familiar, que se desenvuelve en
el interés de toda una de estas comunidades, sin que, por último falte otra aplicación más extensa de la idea que penetra
más allá de una simple agrupación familiar, en toda una comunidad general, o ñanacional" (i). La expresión, cuestionada y
no uniforme, como se verá, pretende fijar el
aspecto prevalente dentro de la complejidad
del bien jurídico" protegido (2).
Los delitos comprendidos en el título
son: adulterio (art. 118) (3), violación y
estupro (arts. 119 a 124) (*); corrupción y
ultrajes al pudor (arts. 125 a 129) (5) y rapto (arts. 130 y 131). Tal diversidad de contenido lleva a dificultar el intento de la
síntesis que comprenda las notas comunes
a tan dispares figuras penales, pues "si una
correcta clasificación de los delitos debe ser
informada de la calidad de los mismos, en
orden a su subjetividad jurídica, en ese título no debería figurar el adulterio .algunos
casos de violación, abuso deshonesto, rapto
y corrupción de menores y mujeres, dado
que en el primero no queda afectada la honestidad del cónyuge ofendido por la inmoralidad del adulterio del otro, y en los otros
no es una condición la honestidad de la
víctima, la que muy bien puede ser una prostituta" (e).
Ello no obstante, "nuestro código, al emplear la palabra honestidad, para erigir en
delitos ciertos hechos que la ofenden, no
ha querido referirse sino a los que importan
*
(1)
Por el Dr. MAKIO H. PENA.
Bernaldo de Quirós, C., Derecho penal,
2* ed., II, pág. 180, Cajica, Méjico.
(2) Véase Núñez, J. M., voz BIEN JURÍDICO, II,
pág. 88 de esta Enciclopedia, y las consideraciones que hace M. López Rey y Arrojo en ESTUPRO,
XI, pág. 236 id.
(3) Desarrollado por Luis Jiménez de Asúa en
esta Enciclopedia, I, pág. 531.
(4) Trab. cit. en nota 2.
(5) La corrupción de mayores y de menores de
edad está desarrollada por Juan Antonio Nicolás
Vitullo en IV, págs. 925' y 937 de esta obra. El abu-
so deshonesto, por José Peco, en I, pág. 136.
(6) González Boura, O., Derecho penal, III,
pág. 93, Abeledo, Bs. Aires, 1925.
un ataque-al pudor" (?) que puede aceptarse como "sentimiento que se refiere a la normalidad y a la moralidad de los actos sexuales" (><).
Partiendo de criterio parecido, Soler, luego de señalar la inconveniencia de que una
interpretación apresurada "considere que en
este punto la ley hace referencia al concepto
religioso de honestidad, es decir, a la idea
de que es deshonesta toda relación sexual
fura del matrimonio" proporciona una definición condicional considerando este bien
jurídico como "una exigencia de corrección
y respecto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales" ( » ) .
La crítica apuntaba a las deficiencias técnicas deslizadas en quien tuvo a su cargo
la preparación del trabajo que dio origen al
Código actual, cuando decía: "Ideas de carácter religioso y social que gravitan en el
mundo civilizado hacen que se considere,
por lo menos exteriormente, que las relaciones sexuales no son lícitas sino dentro
del matrimonio. Fuera del mismo constituyen o un pecado o un delito, según los casos. La familia se encuentra organizada bajo la base del matrimonio, siendo por consiguiente, lógico y justo que se exija la fidelidad conyugal y se impida él libertinaje.
Se considera por tanto que las personas bajo,ese punto de vista tienen derechos y deberes. A cierta edad y en determinadas condiciones, cada uno es dueño de su propio ser
y se encuentra en libertad de proceder como le parezca, sin más límites que los determinados por sus creencias o sus conveniencias. Pero en todo tiempo se entiende que
es un delito atacar el orden familiar, los
sentimientos de honor individuales y la propia integridad física. De aquí IQS castigos
colocados en la ley para los delitos contra
la honestidad" (i°).
El esfuerzo generalizador intentado con
la descripción del eminente penalista argentino que iba transcripta, no encuentra eco
total, ya que también se piensa que estos
delitos "no tienen la misión común de tutelar un mismo bien jurídico" ( n ) .
Las dificultades planteadas motivaron que
en los proyectos posteriores conocidos, el
contenido del título aparezca bajo otras denominaciones. El de 1937 mantiene el ac(7) Gómez, E., Tratado de Derecho penal, III,
pág. 1G, Cía. Arg. rte Editores, Bs. Aires, 1940.
(8) Manfredini, M., Deliti contra la moralitá
pubblica e il buon costume. Deliti contro la. famiglia, pág. 188, Milán, 1,934.
(9) Soler, S., Derecho penal argentino, III, página 328, La Ley, Bs. Aires. 1945.
'(W> "KtoreTio ViO. ^-. "£'' C-í/ai^í. "itwal* -i, vui,
tual ( 12 ) ; en el de 1941 es sustituido por el
de "Delitos contra las buenas costumbres"
en virtud de que "si bien responde a la misma orientación, delimita mejor su conteni-
do" (i») ; el de 1951 bajo el título "Delitos
contra la moralidad pública" comprende a
aquellos que atentad contra la libertad sexual y separadamente, las ofensas al pudor y al honor sexual (") ; en el anteproyecto- de 1953, se los reúne en el Título V
"Delitos contra la honestidad y las buenas
costumbres" ( 15 ). En el proyecto que actualmente tiene a consideración el Congreso
Nacional, el título III está dedicado a los
"Delitos contra el pudor y la moralidad sexual" cambio aconsejado en razón de que
su "sentido y alcance son más comprensivos y exactos, puesto que precisan en calidad de núcleos centrales de su tutela al pudor, como sentimiento individual y colectivo y a la moralidad sexual como particu-
lar aspecto de las sanas costumbres sociales y que, suprimida la figura delictiva del
adulterio, constituyen los bienes o derechos
real y principalmente tenidos aquí en cuenta, cualquiera sea el modo de su ofensa" (10) .
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
HONOR. Defínelo la Academia de la Lengua como la "cualidad moral que nos lleva
al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros
mismos", "gloria o buena reputación que
sigue a la virtud, al mérito o a las acciones
heroicas, la cual trasciende a las familias,
personas y acciones mismas de que se las
granjea", "honestidad y recato en las mujeres, y buena opinión que se granjean con
estas virtudes", "obsequio, aplauso o celebridad de una cosa", "dignidad, cargo o
empleo" y, finalmente, "concesión que se
hace en favor de uno para que use el título
y preeminencias de un cargo o empleo como si realmente lo tuviera, aunque le falte
el ejercicio y no goce gajes algunos".
Basta leer los conceptos precedentes para
advertir que el tema del honor en su alcancé jurídico, ha de estar desarrollado en
otras voces de esta obra.
Baralt, citado por Cabanellas (Diccionario
de Derecho Usual, t. II, pág. 321) expresa
que la distinción entre honor y honra está
en que en el primero hay algo convencional
(12)
Véase el texto en Gómez, E., op. cit., III,
pág. 534.
(13)
Peco, J., Proyecto de Código penal, pagi-
no, 723, La Plata, 1941.
(14) Código penal (Proyecto del P. E.), página 106, Dir. Gral. de Pub. Bib. y Are., Bs. Ai-
antecedentes, IV, pág. 208, H. A. Tommassi, Bs.
Aires, 1923.
(11) Pontán Balestra, C., Manual de Derecho
(15) El texto no esta impreso, habiendo sólo
ejemplares mimeograliados
(16) Proyecto de Código penal, ed. of. 1960,
penal, "Parte especial". I, pág. 190, Depalma, 1951.
páL,s. 87 y 192.
y arbitrario, dependiente de las costumbres
y de las preocupaciones de cada época y
de cada país; en tanto en cuanto la segunda expresa una calidad invariable inherente a la naturaleza misma de las cosas. A
nuestro juicio, es evidente que entre honor
y honra existen ciertos matices diferenciales aún cuando no tan profundos como los
que señala el autor mencionado, ya que tampoco el concepto de honra es invariable, sino cambiante conforme a las diversas épocas y países. Esto se advertirá fácilmente,
cualquiera sea el elemento que se tome como ejemplo para señalar en qué, consiste
la honra, y de modo muy especial si a la
misma se quisiese dar un contenido sexual.
La valoración de los actos humanos en lo
que a la honra se refiere, está muy influida por los usos y costumbres locales y
pueden pasar de ser hechos intrascendentes
hasta constituir acciones delictivas. Honrar
a los padres pudiera presentarse como uno
de los sentimientos humanos más elogiables
y quien no lo hiciese así podría ser tachado
de carecer de honra. Pero la manera de
practicar ese sentimiento cambia fundamentalmente, ya que mientras en unos pueblos
constituye obligación moral defender la vida de los progenitores ancianos aun a costa
de su sufrimiento, en otros —seguramente
los menos— el acto piadoso y reverencial
para con los familiares ancianos consiste
en darles muerte. Y no se diga que el ejemplo es extremado, en el sentido de que únicamente los pueblos salvajes o semisalvajes
practican la segunda norma. Quien hoy día
en los países de civilización occidental diese muerte voluntariamente a. un descendiente quedaría automáticamente deshonrado por la comisión de taL delito. Pero hace
unos siglos en pueblos de tan alta civilización y de tan alto sentido jurídico como
tenía el romano, el ejercicio de la patria
potestad permitía disponer de la vida de
los sometidos a ella. Y así por este estilo
se podría argumentar con respecto a otros
ejemplos relativos a la honra. .En cualquier
supuesto es de señalar que la idea del honor es siempre, en opinión de Baralt, arbitraria y cambiante. A este tenia ya nos hemos referido en otro lugar de esta obra.
Finalmente en la Partida IV, Titulo
XXXVI, Ley II se da el nombre de honor
a la renta que el monarca concedía a los
señores, ricos-hombres o caballeros en algunos lugares de su señorío, como por ejemplo, cuando les cedía todas las rentas de alguna villa o castillo, liberándoles del gravamen de que le sirviesen a su costa o con
cierto número de tropas en la guerra, aun
con la condición tácita de servirle lealmente. Este honor, se lee en la Enciclopedia Jurídica Española, t. XVIII, pág. 289, "lleva
consigo el señorío, o sea el gobierno de la
villa, castillo o lugar, con el ejercicio de la
jurisdicción civil y criminal, y se conservaba
en la persona del agraciado durante su vida, si no daba motivo para que le fuera
retirada" (V. DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD.
DELITOS CONTRA EL HONOR. DESHONOR. HONESTIDAD. HONORES. (M. O. y F.)
HONORARIOS.*
SUMARIO: 1. Planteamien-
to. 2. Concepto y definición. 3. Antecedentes
históricos. 4. Desarrollo y evolución de conceptos. 5. Fijación. 6. Naturaleza de la relación y prescripción.
1. Planteamiento. El tema corresponde
sea aquí tratado en abstracto, fijando la
fisonomía jurídica de esta forma de retribución a fin de lograr, en sus grandes rasgos, fijar las causas que motivaron su diferenciación de otras que se le asemejan, pero
que tienen caracteres y consecuencias distintas.
Al tratar de cada una de las actividades
profesionales que se remuneran con honorarios (i) el tema reaparece necesariamente.
El mismo puede aquí ser examinado de modo
orgánico, como institución autónoma, de tal
manera que sus consecuencias, la forma de
percepción, sus elementos, deben encontrarse junto a la institución principal a la que
se incorpora; y, en consecuencia, en la locación de obra y en la locación de servicios,
como en especial al tratar de esa forma
general de remuneración que es el salario,
que lo absorbe cuando se trata de actividades profesionales prestadas en base a un
estado de subordinación.
2. Concepto y definición. No cabe, en
manera alguna, confundir el vocablo salario con los honorarios. No son diversas modalidades, ni siquiera variaciones de matiz,
sino que sustancialmente no coinciden los
términos sueldo, estipendio, jornal, paga,
haberes, etcétera con honorarios ( - ) . Si bien
la Academia Española define ios honorarios
como "gaje o sueldo de honor" y como "estipendio o sueldo que se da a uno por su
trabajo en algún arte liberal", no sería posible comprender, ni siquiera en la amplitud
de la definición que del sueldo da ("remuneración asignada a un individuo por el
desempeño de un cargo o servicio profesional"), dentro del sueldo los honorarios, ya
que estos "no son los sueldos o salarios fijos
y periódicos".
Por honorarios se entiende la retribución
que recibe por su trabajo quien practica un
*
(1)
Por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS.
Como se hizo ya en la voz ABOCADO, en el
t. 1 de esta Enciclopedia.
( 2 ) Cfr. Pérez Botija. Salarios, pág. 7, Madrid,
1944.
arte liberal. Es voz que se emplea siempre tividad es toda intelectual, y presta el seren plural, proviniendo del latín honorarius, vicio, no por un salario, sino por benevoadjetivo que se aplica a un beneficio o re- lencia (gratla, gratis). Constituye una comtribución que se da con honor. Esta idea o placencia (munificencia, beneficium, oficoncepto deriva de que en Roma se deno- cium) en relación con la dignidad del homminaron honQrés a los oficios o empleos pú- bre libre (líber, liberalitas), y que no impone
blicos que, por concepción especial, llevaban a la otra parte más que un deber de recoconsigo el derecho de percibir una parte de nocimiento (gratiae, gratum facere-gratificatio) El munus puede, sin embargo, según
los impuestos*
Por extensión se da el nombre de honora- las circunstancias, ser devuelto (remunerios a los derechos de misas y predicación; ran) hasta en dinero; pero esta remuneray ello en razón al origen de este beneficio, ción no es una merces; aparece como honor
causa por la cual no tenemos inconveniente (honorarium) como un regalo honorífico
en hacer nuestra vieja definición que con- que no ofende la dignidad de las partes".
sideraba al honorario como "gaje o estipen- Destaca cómo "durante siglos la sociedad y
dio de honor que se da a alguno por su tra- el Estado romanos se mantuvieron bajo el
bajo", llevando actualmente el plural a fijar imperio de la idea de que los servicios púel estipendio que se concede por ciertos tra- blicos estaban suficientemente asegurados
bajos, generalmente los de los profesionales sin ser retribuidos, como entre nosotros el
liberales, en que no hay relación de depen- agua para beber: indispensable y sin emdencia, ni jurídica ni técnica, como tampoco bargo gratuita".
económica, entre las partes, y donde fija
Pero no se renunciaba en el pueblo romalibremente su retribución el que desempeña no a todo salario como recompensa, sino
la actividad o presta los servicios, aplicán- que los servicios prestados no eran retribuidose sobre todo con referencia a los esti- dos en moneda sonante. La retribución que
pendios que por su trabajo perciben los abo- recibían, quienes prestaban esos servicios,
gados, médicos, notarios, arquitectos, pro- era el honor, la consideración, la popularicuradores, etcétera.
dad, la influencia, el poder. Y formula Ihe3. Antecedentes históricos. Ningún estu- ring a modo de conclusión: "Cuando había
dio tan completo, aún en el presente, sobre honores las gentes corrían en pos de las funla naturaleza de los honorarios como el que ciones; no siendo así, las funciones debían ir
desarrollara von Ihering en su obra El fin a buscar al hombre". El salario que se tenía
en el Derecho («). Señala que la antítesis en perspectiva no era de naturaleza econódel trabajo oneroso y el trabajo gratuito, mica; tenía sólo un valor ideal.
4. Desarrollo y evolución de conceptos.
en la antigua Roma, corresponde a la oposición del trabajo corporal al trabajo inte- Una evolución en las ideas habría de conlectual. "Solamente aquél, no éste, tiende la sagrar junto al salario ideal un salario ecomano al salario". Esta concepción se en- nómico, pero sin confundir uno con el otro.
cuentra en todos los pueblos, ya que el tra- El trabajo del artista y el del científico se
bajo corporal es un hecho sensible. "El que uniforman; y hasta parecen en determinado
a él se somete lo siente; un tercero Jo ve, momento confundirse con el trabajo social,
y no sólo ve el acto mismo del trabajo sino esto es, el que realiza el artesano, el agrique comprueba el resultado. Únicamente el cultor y el mercader. Pero en tanto que en
trabajo corporal merece salario, porque sólo éste reina el dinero como fin y móvil de la
él ha costado un sufrimiento; porque según actividad que se despliega, en el arte y en
el informe concepto que uno se forja, sólo la ciencia los esfuerzos del individuo tienél crea. El trabajo intelectual, por el con- den a otro fin que no es el dinero. "Con esta
trario, no es considerado como trabajo, no última esfera se relacionan el arte y la cienfatiga al hombre, no le causa ningún es- cia, el servicio de la Iglesia, el del Estado.
fuerzo".
El lenguaje ha establecido claramente la
Destaca Ihering cómo en la antigua Roma distinción entre los dos campos de actividad;
se consideraba como un deshonor el hecho habla, de sal?rio cuando se trata del pride pagar un trabajo intelectual. "Sólo se mero; para el segundo se ha suprimido de
pagaba el trabajo manual; por eso era tan propósitos el nombre y lo substituye con
despreciado. En efecto, el salario (merces) otros diferentes. El escritor, el compositor,
lo convierte en una mercancía (merx); se el abogado, el médico no reciben un salario:
alquila (locatur, de locus), se compra como perciben honorarios; el empleado, cobra un
tal". Por el contrario, el servicio del hombre sueldo (gratificaciones en caso de servicios
libre no es un ministerium,, sino un rnunus; extraordinarios); el militar una paga".
Destaca Ihering que no es la expresada
"no consiste en una acción corporal; su. acuna simple cuestión de cortesía que tiene
por objeto encubrir que estas personas tra(3) Ed. Atalaya, Bs. Aires, págs. 56, 57, 58, 59,
bajan por dinero. "La diferencia en. los tér••
96, 97, passim.
minos no se debe solamente a la oposición
entre el trabajo manual y el trabajo intelectual. Expresa la diferencia de relación
entre el salario y el trabajo; el salario, para
el trabajador vulgar, constituye el único fin
a su trabajo; el médico, el abogado, el artista, el sabio, el profesor, el predicador, el
1
empleado del Estado (de no ser un simple
artesano), tienen presente algo más que el
dinero. Si el empleo de aquellos términos
reposase únicamente sobre un motivo de
cortesía, la ciencia tendría que rechazarlos".
Destaca cómo son numerosos los sabios que
consagraron su existencia a una obra que
apenas les vale el precio del papel. ¿Y dónde hallar el zapatero, el sastre, el fabricante, el mercader, que invertirá años en producir las cosas de su oficio por el solo amor
de producirlas? Los honorarios del artista,
del poeta, del sabio, no son salarios; falta
la condición más esencial de éste: la equivalencia. .. "No hay que buscar, pues, en el
salario económico el móvil que estimula el
talento del hombre para el arte y la ciencia;
hay otro salario que se le agrega o le reemplaza por completo: el salario ideal. Este
último es externo o interno. La sociedad, el
poder público, otorgan al primero bajo la
forma de la reputación, del reconocimiento
público, de los honores. El segundo consiste
en el goce que el mismo trabajo proporciona,
en la satisfacción que da la misma incubación de la obra; es el encanto que se experimenta al probar las fuerzas; es el goce
del descubrimiento, la voluptuosidad de la
creación; es el orgullo de haber trabajado
por el progreso y el bien de la humanidad.
La eficacia social del salario ideal depende
de la intensidad del sentimiento de lo ideal
en el individuo. Allí donde falta este sentimiento no florecerá el arte, la ciencia permanecerá estéril. La obra ideal sólo nacerá
en el pueblo dotado del sentimiento de lo
ideal y en una época por la luz de lo ideal
esclarecida y de manos del individuo impregnado de ideal. El individuo da su sello
característico al arte y a la ciencia; sin él,
ésta falta a su misión. Para los negocios no
hay más móvil que el aliciente de la ganancia. El artista que sólo piensa en la ganancia
que le va a proporcionar su obra, es un artesano más o menos perfecto; la verdadera
obra de arte permanecerá sin vida entre
sus manos, y en el conflicto entre el arte y
el dinero elegirá éste. Lo opuesto a este
desertor del ideal es el hombre de negocios
que, en el terreno económico, olvidase la
ganancia para perseguir un interés ideal"...
La gratitud, como la gratuidad, caracterizó el ejercicio de las profesiones liberales.
Los servicios prestados no tenían otra recompensa que esa gratitud de quien los
recibía y eran prestados a título gratuito.
La obra realizada, constituía un honor para
su prestatario al confiársele intereses superiores. En esta forma su retribución era facultativa, traduciéndose en honorarios reconocidos por quien recibía el servicio en
favor de aquel que lo realizaba y no el precio como pago del trabajo. Se negaba, así
a su titular, la acción de locación de servicios para perseguir su efectividad ( < ) .
5. Fijación. Cuando la retribución del
servicio prestado por el profesional es fijada por arancel o por tanto alzado, deja de
tener el carácter de honorarios cuya característica o naturaleza se funda en ser fijados libremente por quien presta el servicio.
En los honorarios una de las partes, quien
recibe la prestación, se allana a abonar como
retribución por el servicio prestado lo que
la otra parte determina según el concepto
de su propio mérito, fundado en el honor
causa por la cual, entre otras, se le da la denominación de honorarios a ese estipendio,
pues su monto se estima unilateralmente
conforme al honor de quien lo fija.
Los honorarios han perdido el carácter
que anteriormente tenían; en el presente,
sin considerar para nada el carácter de la
retribución, se utiliza esa denominación
para designar la retribución que corresponde a los servicios que los profesionales prestan sin ser en relación de subordinación,
pretendiéndose, en base únicamente a la
denominación que las- partes le dan, aun
cuando sea esta errónea, calificar la naturaleza, jurídica del servicio, llegándose al
absurdo de considerar que no existe contrato de trabajo por el hecho de que la renumeración pactada por los servicios prestados se denomine honorarios; sin tener en
cuenta que por sobre el nombre que pueda
darse al vínculo jurídico prevalece necesariamente, el contrato realidad, esto es, la
figura jurídica que emana o surge de los
hechos reales.
Los honorarios se asignan como retribución de los servicios que prestan quienes
ejercen una profesión liberal; pero actualmente, ese ejercicio que estaba excluido de
la legislación del trabajo, por su carácter
eminentemente protector del sujeto activo
de la relación jurídica —esto es, dei trabajador—.se admite como constitutivo de una
prestación laboral subordinada, de tal manera que en este orden de cosas la retribución que el profesional perciba, por más que
continúe denominándose honorarios, reviste
la misma naturaleza jurídica del salario,
egtá protegida por la legislación que se
(4)
Hessle, El trabajo y la moral, Bs. Aires, 1944,
pág. 67, cit. por Despontin, "Las profesiones liberales en el Derecho del trabajo", ea Estudios de
Derecho del trabajo en memoria de A. M. Unsain,
s. 95 y 96^ Bs. Aires, 1954.
refiere a este y le son de aplicación, en consecuencia, las normas legales que regulan su
régimen jurídico.
Cuando el ejercicio de la profesión es independiente, existe autonomía, la retribución que se abona, sigue denominándose honorarios, pero ya no queda librada a la deci
sión unilateral de una de las partes, sino
que la fijación de su monto se establece
normalmente por vía reglamentaria por los
poderes públicos. Es cierto, empero, que en
determinadas circunstancias el monto del
servicio prestado se fija por decisión de una
de las partes —el profesional— pero no es
menos cierto que la aceptación del mismo
es previa por quien recibe el servicio y que
en caso de no haberse así convenido debe
hacerse la fijación de su monto de acuerdo
a las normas del art. 1.628 del Código civil.
De conformidad con el artículo 2.330 del
Código civil argentino poseen la calidad
jurídica de frutos civiles ios honorarios del
"trabajo inmaterial de las ciencias". Su fijación, si no estuviere establecida por arancel u otras normas' puede exigirse de conformidad 1 artículo 1.628 del Código civil
argentino el cual determina: "El que hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso entiéndese que ajustaron el precio de costumbre
para ser determinado por arbitros".
No hay en esta estimación título alguno
de honor, ya que la regulación en tal caso
se verifica aplicando normas que hacen a
la locación de servicios. Ppr el contrario,
vuelven los honorarios a situarse en el plano
superior de que proceden, en el texto del
artículo 423 de la ley de enjuiciamiento civil
española, que determina: "Los honorarios
de los letrados, peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a arancel, se regularán por los mismos interesados en minuta detallada y firmada, que presentarán
en la escribanía —actualmente secretaría—
por sí mismos, sin necesidad de escrito, o
por medio del procurador de la parte a quien
hayan defendido, luego que sea firme la
sentencia o auto en que se hubiese impuesto
la condena. El actuario incluirá en la tasación la cantidad que resulte de la minuta".
8. Naturaleza de la relación y prescripción. La forma de fijación de los honorarios
determina la naturaleza jurídica de la relación habida, de tal forma que si se devengan o establecen en proporción al tiempo
trabajado nos encontramos con una locación
de servicios, en tanto que cuando la dirección o defensa está limitada a una determinada prestación, se trataría de una locación de obra.
La distinción sirve para encuadrar el tema
debidamente en orden a la estructura que
corresponde a la locación de obra o de servicios, cuya retribución puede hacerse en
base a honorarios, ello cuando quienes así
actúan son profesionales y lo hacen sin
relación alguna de subordinación, pues de
lo contrario nos encontraríamos en presencia de un contrato de trabajo y, por ende,
la forma de su retribución sería salario. La
percepción de honorarios varía según la
profesión de que se trate (5).
De conformidad al artículo 4.032 del Código civil argentino a los dos años prescribe
la obligacion.de pagar los honorarios o derechos a los jueces, arbitros, conjueces, abogados, procuradores y auxiliares de'la justicia, a los escribanos, a los agentes de
negocios, a los médicos y boticarios ( 6 ). El
plazo de prescripción es, pues, distinto al
que se establece para el pago de otras retribuciones que no son honorarios, siendo
ese mismo plazo mucho mas amplio. (V.
ABOGADO, LOCACIÓN DE OBRA, LOCACIÓN DE SEB-.
vicios, SALARIO) .
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
HONORARIOS DE LOS ABOGADOS ROMANOS * SUMAHIO: /. Introducción. II Gratuidad de los oficios: 1. Concepto. 2. Causas virtuales, reales. 3. Oficio y prolesión.
I I I . Honorarios: 1. Antecedentes.. 2. Concepto. 3. Reciben. 4. Clases de honorarios.
5. Quién, en base de qué, cómo y cuánto
estiman. 6. Cómo y cuanto reciben. IV. La
ley Cincia: 1. Causas remotas. 2. Causas
próximas. 3. JLex Imperfecta. 4. Vigencia
de la ley. V. Acciones por honorarios: 1. Nociones en general. 2. Abogado - contra el
cliente. 3. Cliente contra el abogado. VI.
Transferencia de los honorarios. VII. Decadencia: 1-4. Nociones en general. 5. Vicios
leves. 6. Vicios graves. VIII. Penalidades.
IX. Epilogo.
Como aclaración del concepto del título
en carácter de introducción, cabe resumir
aquí las diferentes formas evolutivas del
abogado romano.
Ulpiano considera, que son abogados todos los que en alguna forma cooperan en la
defensa de uno (i). Esta definición —en
(5) Cfr. en esta misma obra, t. 1. págs. 65
y sigs., la voz ABOGADO, por el doctor Manuel Ossorio y Florit, en la que desarrolla, el tema respecto
a estos profesionales y, especialmente, la pág. 72
y jurisprudencia que allí se cita respecto a los honorarios de los abogados, remitiéndonos respecto a
éstos a cuanto allí se expresó.
(6) Por el art. 1967 del Código civil español, la
prescripción de los honorarios se produce a los tres
años, contados desde que dejaron de prestarse ¡os
respectivos servicios.
*
Por el Dr. COENEI. ZOLTAN MEHESZ.
(1) D. 50, 13, 1, 11. "Advocatos accipere debemus ommnes, qui causis agendls quoquo stuAio
operantur..."
simple atención (obsequium) («), y con su
servicio obligatorio ( 7 ).
mano.
El orador, por sus servicios de defensor
El primero fue el Patrono primitivo, que contentóse con la gloria, de que disfrutó todo
en el conocimiento de pocas y sencillas le- renombrado orador "a quien llama por su
yes de entonces ex officto sagrado, represen- nombre el vulgo ignorante, y el pueblo hontaba defendiendo y defendía representando rado; a quien señalan con el dedo con más
a este ( 2 ) en armónica fusión de sus bifun- frecuencia al pasar" a quien hasta los misciones y según la necesidad de su cliente. mos extranjeros y peregrinos, cuando llegan a la ciudad, inmediatamente preguntan
(Fase primera).
Luego, por la complejidad del Derecho en por ellos, y desean conocerlos («). El orador
evolución, el Patrono se contenta con su "después de defender con próspero resultado
participación silenciosa y su influencia so- un reo, se siente elevado por encima de los
cial, cediendo su lugar al Orador, que en la magistrados y cree poseer algo que no se
por decretos, y ni viene por el fadefensa de su cliente se deja aconsejar por concede
vor" ( 9 ). Gozan la —con otra arte incompaun jurisconsulto
o
por
un
abogado
consejero (3) para aclarar cuestiones netamente rable— fama y gloria, como recompensa
única por la (todavía) ex officio defenjurídicas. (Fase segunda).
sa (»>).
Más adelante la multiforme complejidad
Cicerón con ciertp orgullo escribe a su
y confusión del Derecho romano ( 4 ) exigieron de parte del Orador-defensor, que su hermano Quinto (") que en Roma ya no
habilidad oratoria sea completada con pre- tiene tiempo ni de respirar, pues ofrecía
cisa preparación jurídica, para poder hacer gratuitamente sus servicios.
El orador con el poder de su elocuencia
frente a cualquier improvisto en las altercosecha, como lo más noble de honorarios,
caciones.
tres frutos: la admiración de los oyentes;
De esta fusión de las funciones del orador- la
admiración esperanza de los necesitados
defensor y del advocato-jurisperito surgió y,
fin, el agradecimiento de los favoreciuna nueva persona, que "dice las causas" (5). dosal(12).
Catón, el Demóstenes Romano, ni
Esta nueva persona es el Causídico (orador- estos frutos quería, y hasta dedeñaba' la
abogado). (Fase tercera).
gloria también (13).
Cuando este último, al fin supo colocarse
2. La causa virtual de carácter de gracon su fama personal y con su influencia tuidad es al parecer, que los servicios de desocial en el lugar del Patrono primitivo, a fensa han sido presentados ex ofjicio, pero
partir de este instante conquistó con sus la causa real y eficiente de la gratuitud se
trifunciones multivalentes (orador-causidi- motiva por la remota finalidad del oradorco-patrono) el último y más grande título abogado, que precisamente por intermedio
de abogado romano: Patrono de la. causa, de la gloria quiso llegar a la cumbre de sus
(Fase cuarta).
deseos, a la Magistratura.
El orador-abogado, en el entusiasmo de su
II
elocuencia, a veces se sintió elevado por
1. Por la defensa de su cliente el Patro- •encima de los tribunados, preturas y conno primitivo, abogado de lejanos tiempos, sulados, sin embargo su premio máximo lo
no recibió compensación alguna, pues él consideraba y fijaba en poder llegar a la
abogó a favor de su cliente ex officio, por Magistratura.
obligación sagrada; impuesta una por la
La característica de la defensa de los oraley sagrada y, otra, por la ley de Doce Ta- dores, la gratitud y la gloría, aun si parece,
bulas.
sin embargo no tienen correlación esencial
El cliente gratificaba a su patrono con la entre sí; ya que la gratuidad era una conditio sine quu non (14) para poder ser cansentido estricto— da cabida para los siguientes representantes del abogado ro-
(2) Mommsen, Strafrecht, IV, 7, 4. Repetuden. Dle anklagende Patroné, also auch ais Vertreter... angesehen werden kónnen.
(3) Asconius, De Div. 4. "Advocatus, qui Jus
suggerit..."
'
(4) C. 1, 17. Deo auctore. "Ut nihil extra memoratam consummationen possit esse dereJic-tum,
sed titunm jus... antiquum per milleslmun et
quadringentesimuní paene armum cbnfusum". C.
1, 17, 2. "...ln antiquioribus temporibits íactum
est, cum per contrarias interpretantium sententías totum jus paene conturbatum est.
(5) Suetonius, Claudius, T. D. XV. "Discutían
los causídicos la cuestión..." M. F. Quintillanus,
Inst. Orat, 1, 12, 18. Sane litium advocatum...
denique causidicum vulgo vocant.
te) C. 6, 6, 3. "Etlaan qul ...manumittuntur,
mero jure ornne obsequium patronis debent.
(7) D. 37, 14, 19. Paulus. Líber I. Sententlarum
Ingratas litaertus est,
qui patrono obsequiara
non prestat.
(8) C. Tacitas, Dialog. orat, VII.
(9) ídem.
(10) ídem y M. F. Quintillanus, Inst. Orat.
(11) Cicerón, M. T., Cartas políticas, IH-1,
(12)
Cicerón, M. T., De officiis, u. 19.
(13) Plutarco, M. Catón, 1.
(14) Livius. T., Al> urbe condita, IX, 46. En
este mismo año, el escribano Cn. Flavio... llegó
a la edilidad curul... Veo en algunos anales, que
sirviendo de aparitor a los ediles, viendo que la
didato, mientras tanto la gloria, la popularidad era un medio accidental para poder
ganar las elecciones, la magistratura (is).
3. La gratuidad de las defensas comienza
a desaparecer, por lo menos parcialmente
con el advenimiento de Causídicas, figura
tan característica y nacida en las turbulencias de la primera guerra púnica.
Este ya no actúa exclusivamente ex offtcio,
sino, considerando su actuación como único
medio de vivir, brinda sus servicios ex professione (126), en cuanto defiende por cierta, y no siempre modesta cantidad de honorario. Lo mismo ocurrió luego con el Patrono de las causas.
Hay todavía varios, que defienden gratuitamente, pero siempre menos, y en los
fines del siglo último a de C. "causa directamente admiración^ que Cicerón no recibiese ni honorario, ni regalo por sus de-
fensas" (ie).
Al fin quedan muy pocos que abogan gratuitamente y en la época de Cecilio Plinio,
excepto de él, parece que el officium de
causídico acaba de transformarse definitivamente a una profesión lucrativa, pues, en
las postrimerías del siglo de Trajano "los
abogados ya trafican con las causas y la
gloria, único precio en otro tiempo de tan
noble ejercicio se había dustituído con el
despojo de los clientes ricos" («).
Para los antiguos oradores-abogados bastó la fama, como un honesto premio de la
elocuencia, sin querer manchar "la hermosura de la Reina de las artes" (" bis).
Los tiempos .y ejemplos de estos grandes
abogados en la gratuidad, pasaron al olvido.
III
1. En lo que se refiere a la gratuidad de
las defensas, "puede discutirse —como, dice
Quintiliano—que si el orador debe defender
primera tribu le nombraba edil y que ño se que-
ría aceptar su nombre a causa de su humilde
profesión de escribano (negat aooipere, ñeque
sibi placeré qui scriptum íaceret, eum aedilern
fieri...) dejó las tablillas y juró que no. volvería
a cogerlas', (tener un empleo por sueldo.)
(15) Cabe observar aquí la conversión de las
condiciones: los primeros abogados romanos tuvieron que tener la gloria para obtener los honores de la Magistratura, mientras tanto, en la
época del imperio absoluto tuvo que tener cargos con dignidad (cum dignitatis gradu.) para
poder ser miembro del Colegio.de los abogados.
(16) Plutarco. Cicerón. VII.
(17) Plinius, C., Epistulae, V, XIII, Negrinus... recitavit libeüuin diasertum. et gravem
quo quaestus est venire advocationea, vertiré
etlam praevari cationes, in lites coiri el gloriae
loco poní ex spoli ís ch'ium magnos et statos redítus.
Restos de la defensa gratuita encontramos en
el iv siglo también; Elio LamurraUo; Alejandro Severo, 11-87, testimonia la existencia de estos abo-
gados.
(17 bis) Tacitus, O., Anuales, XI, 5.
un pleito gratuitamente o no: porque quien
ignora que es la cosa más honrosa
y la más
propia de las Artes liberales O8) y de la
grandeza del corazón que en el orador se
refiere, ni hacer venal de su trabajo, ni abatir la autoridad de un grande beneficio..."
Pero, si sus bienes no fueren suficientes
para su mantención y decencia, podrá tomar
alguna retribución según todas las leyes de.
los sabios; a Sócrates también le dieron a
mantenerse....
Yo no veo un arbitrio más justo para adquirir, que él, que se tiene con este decorosísimo trabajo, y más siendo lo que se adquiere áe aquellos, a quines les han hecho
un tan grande beneficio, al que si con nada
correspondiesen, se harían indignos de la
defensa. Esta correspondencia es no solamente justa, sino también necesaria, porque
el mismo trabajo y todo el tiempo que se
gasta en los negocios ajenos, quita el arbitrio de adquirir por otro lado", (i»).
Por ello —agrega todavía Quintiliano—
"no conviene qué este oficio quede absolutamente sin recompensa".
Con la misma mentalidad confiesa C. Plinio, que a veces una recompensa honra más
que una defensa, completamente gratuita (20).
El romano, con sentido práctico, llega a
la conclusión, de que la fama y gloria en fin
no es eterna, y por consecuencia no sería
cordura desamparar los cuidados propios,
por desvelarse en los negocios ajenos (21),
menos todavía, cuando uno tuvo que estudiar, durante muchos años para adquirir la
capacidad retórica y jurídica correspon(18) Artes liberales: No nos identificamos con
la argumentación de TTrsicino Alvarez, según el
cual la ayuda, prestada por oradores o por aivocati era gratuita, pues pertenecían a los llamados profesionales liberales. (Studia liberalia.)
Nuestro punto de vista es, que a lo# profesionales liberales pertenecían^
a) Los representantes de los 'estudios liberales (Studia, liberalia), como los maestros de elocuencia (retores) y los maestros de las escuelas
elementales (gramáticos).
b) Los representantes de las artes liberales.
(Artes liberales), como los crotores, oduocaíi cansidici, Patroni causarum.
Esta ciase de las artes liberales calificó Tácito como la "reina de las artes".
Los servicios prestados por los representantes
de los Estudios liberales no eran gratuitos. Fueron recompensados con sueldo. (Solamente en
casos especiales, si desempeñaron un mumu
¡cargo] fueron "remunerados" con salario.)
Los representantes de las Artes liberales por la
defensa prestada no recibieron ni sueldo, ni eran
remunerados con salario, porque sus servicios
eran gratificadas con un honorario, .correspondiente al honor (hemos).
(19) Quintiliano, M. F,, Inst. Orat, XII.
(20) Plinius, C. S., Efristulae, VI, XXIH,
"...tengo que pedirte una recompensa, que
me honrará más, que una defensa gratuita."
(21) Tacitus, C., Acúnales, XI, 5.
:¡
diente: en fin "de balde no se adquiere la dependiente, que estos han sido voluntariavirtud de la elocuencia" y luego ".. .si qui- mente electos en los comicios, nombrados por
taran las recompensas y premios de los es- un magistrado superior o compelidos para
tudios, no cabe duda, que perecerán tam- este cargo ( 29 ), reciben únicamente recombién los mismos estudios" (22).
pensas de sus gastos en forma de salario
Estas son las razones, porque los orado- (salarium), de esta manera obteniendo la
res y los causídicos se hartan con la gloria, recompensación por los gastos, ocurridos en
con sus palmas (23), y laureles (2*), y con el cumplimiento de munus (cargo), los remás razón todavía, cuando ya los mismos presentantes de los cargos públicos han
epigramistas comienzan a burlarse de sido remunerados (30).
ellos (26).
Algunos sostienen que el orador-defensor
Como resultado final de esta etapa, co- recibe sueldo, en cuanto pertenece a los esmienza a legalizarse la existencia y eigencia tudios liberales. En realidad al grupo de
de una justa y noble gratificación en forma los Estudios liberales pertenece no el oray con el nombre de honorario.
dor, sino el preceptor que enseña orato2. Autores y traductores de obras clásicas ria; el rector. Este recibe por sus servicios
tratando sobre el honorario del abogado ro- magistrales sueldo. (Merces) ( 3 i), o estipenmano, posiblemente para evitar tuatología, dio (Stipendium) (32), y solamente en casos
a menudo utilizan palabras homónimas co- especiales obtendrá salario, cuando ocupará
mo honorario, salario, sueldo, estipendio, un cargo para desempeñarse —esta vez— en
remuneración, sin diferenciación alguna.
calidad de orador (33).
Para evitar errores de concepto, cabe diEl orador pertenece a las Artes liberales,
señar aquí las diferencias específicas entre como producto de los estudios liberales, y
las varias recompensaciones.
por ello recibe no sueldo, sino honorario (3*).
Los que desempeñan cargos públicos (MuLos que tienen el honor (honos) de estar
nus publicum) (26) o cargos civiles (Munus en la Magistratura de la República, como
civile) o dentro de este, un cargo personal los magistrados (35) con imperio o poder
(Munus -personóle), como v. gr. un magis- (potestas), y los otros con la simple digtrado inferior (2T), el cuestor mismo (28), in- nidad (cum dignitatis gradu) (se), y los abogados fueron los honores sustinenW) los ho(22) ídem. •
norarios, los "Honorables", quienes no pu(23) Juvenalis, Sátira, VII, "Rompe infeliz,
tua hígados gritando, para que verdes palmas diendo tener cargos (munus), por conseadornen tu escalera, pregonando tu victoria..."
cuencia no podían ser remunerados, sino
(24) Marcial, M. V., Epigramas, VII, 28,
"...que el Poro te done aplausos..., y que numerosos lauros adornen la doble puerta de tu
casa.
(25) Juvenalis, Sátira, vn, DI, pues el premio, que el abogado brinde un pleito, y escribir
pliego tras pliego, y la tonante voa con que sostiene la causa del deudor, lleno de fuego...
Ahora si el provecho quieres saber, que rinde el
abogado, el cultivar la ciencia del derecho pon
de cien de ellos el caudal sumado en un platillo.
.. .y cuál es el premio, que te espera? Algún
mal pez, un seco jamoncillo, rancias cebollas con
que remunera al siervo su señor o un tonelillo
de vino por el Tíber transportado? *
(26) D. 60, 13, 18, Paulus, Líber, IX, ad Edic-
tum, Munnus tribus modis dicitur: uno, donum
et inde muñera dici, dari, mittíques: altero, anus,
,quod quum remittatur..., tertio officium, unde
muñera militaría et quosdam milites muníficos
vocari.
D. 50, 16, 239, 3, Pomponius, Líber sing. Enchi-
ridii. Munus publicum est, officium privati hominis, ex quo commodum ad sinkulos universosque cives, remque eorum imperio magistratu&
extraordinarium pervennit.
D. 50, 4, 14, 1, Callistraius, Ue Cogniíionibus.
Munus aut publicum, aut privattim est; publicum munus dicitur, quod !n administranda república cum sumptu síne título dignltatls subimus.
(27) Aulús Gellius, Noct, Att, XIII, XV.
(28) D. 50, 4, 18, 2, Arcadius Charlsius. L.
sing. de muneribus. Munerum civilium triplex
divisio est; nam euaedam muñera personalia
sunt...
... personalia sunt, quae animí provisíone et
corporalis labcrls intentioiie, sine aliquo gereii-
únicamente gratificados con honorario (ss).
tis detrimento perpetrantur, veluti tutela, vel
cura.
...et quaestura fn allqua civitate Ínter honores son habeatur, sed -personóle munus est.
(29) D. 50, 4, 14, 6, Callistratus; de cognitioni-
bus. Si allii non slnt, qui honores gerant, eosdem
compellendes qui gesserlnt... Divus etiam Hadrianus de iterandis muneribus rescripsit in haec
verba: "Illud consentio, ut, si allli non erunt
idonel, qui hoc muñere fungantur, ex his, qui
Jam functi sunt, crecentur."
(•30) Por lo expuesto, no estamos de acuerdo
con lo afirmado por algunos autores, quienes
mencionan el salario, como pago de un arrendamiento de servicios.
(31) D. 50, 13, 1.
(32) D. 50, 16, 27, Ulpíanus. Líber, XVII, ad
Edictum. Stlpendium a stipe appellatum est, quod
per stipes, id est módica aera colligatur. ídem
hoc etiam tributum appellarla, Pomponius ait.
Et sane appellatur ab intri butione tributum, vel
ex eo, quod militibus tribuatur.
(33)
D. 50, 9, 4, 2, Ulpíanus. Sed etsi sala-
rium . .. ob liberalem artem 1 uerit constitutum...,
ob has enim causas licet constituí salarla.
(34) Ver nota 34.
(35) Áulus Gellius, Noct. Alt, XIII, XV.
(36) D. 50, 4, 14, Callistrauts. Honor municipalis est adminístratio reipublicae cum dignitatis
gradu...
(37)
D. 50, 4, 10, Modesiinus. Líber V. Diffe-
rentiarum. Honorem sustinenti munus imponi
non potest, munus sustinenti honor deferri potest.
(38) Por lo arriba expuesto, no podemos aceptar la Identificación del honorario con la remu-
Pero si un causídico recibió el cargo de
curia (muñera curialium), a su cargo —en
este caso— ha sido considerado como honor (s»), con grado de dignidad, y por ello
ha sido esta vez también —en vez de salario— gratificado con honorario («>).
El honorario, como se aclara de lo expuesto, no representó una compensación («)
cuantitativa completa, como sueldo; ni parcial, como salario (cubrir los gastos), sino
íué siempre una gratificación cualitativa.
El honorario, por esta razón conserva su
carácter gratuito, y por este motivo afirmamos, que el abogado romano no ha sido
recompensado, ni remunerado, sino siempre
gratificado con el honorario.
3. Honorario reciben únicamente abogados. (Orador causídico—patrono de causas),
y aún si "por abogados romanos debemos
entender absolutamente todos los que de
alguna manera (quoquo studio)2 trabajan
en la defensa de las causas" (•* ), sin embargo observamos aquí, que los representantes, como el procurador Indirectos y virtuales, o defensores quasi directos y reales,
no obstante, que antes son defensores que
representantes, como el procuraxior y el
cognitor, por sus servicios prestados no reciben honorario alguno (•*»).
neraclón. (Alvarez. U., Curso de Derecho Romano,
parág. 80, pág. 225. "sino el de honorario, remuneración, que no privaba...")
(39) C. 2, 7, 2. ". ..permitientes... ut In negotlis causidicorum íungantur ofílcils..., In. qua
honorem hunc consecutl sunt el adesse permlttatur.
(40) En lo que se refiere a la "re-muneraclón"
de los esclarecidos abogados del Fisco (C. 2, 8,4.),
cabe observar que el empleo es la palabra —remuneratio— en este caso inadecuado es y consideramos como interpolación con solecismo bisantínlco. C. 2, 8, 4.: "Laudabile vitaeque homl-
num necessarlum advocationis ofjicium, máxime
princlpallbus praiemiis oportet remunerari." Nuestro punto de vista es que el premio (praemlum)
no es sueldo, como recompensa comutativa, ni es
salario remunerada, sino es signo de reconocimiento y de "gratitud", y por ello es "gratificación", es honorario.
__
(41) Quintillanus, P., Orat, XII. El orador...
aunque sea pobre, no lo recibirá (el honorario)
en recompensa, sino que permitirá, que su cliente
le manifieste con esta expresión su gratitud.
(42) D. 50, 13, 1, 11. ülptanus. Líber VIII, de
ómnibus Tribunallbus Advocatos accipere debemus omnes omnino, qul causis agendls quoquo
studio operantur...
(43) D. 17, 1, 1. Paulus. Coment. ad Edictum.
Es nulo el mandato, si no es gratuito, porque
trae su origen de la oficiosidad y de la amistad;
luego la retribución es contraria a la oficiosidad,
porque interviniendo dinero, ia cosa tira más
bien a locación y a conducción.
Inst. 3, 28, 1. Ha de saberse —por último— que
el mandato, si no fuere gratuito, cae en otra forma de negocios; porque habiéndose fijado estipendio, comienza a ser arrendamiento... mediando retribución se entiende que se hace un arrendamiento.
Por lo arriba -expuesto, el procurador —pro-
4. Para la determinación de las diferentes
clases de honorario, tomamos como base los
establecidos por la Ley cincla, según la cual,
nadie debe aceptar, por causas de una defensa, pecunia o donativo (áonum) (**).
Había dos clases de honorario. La palabra
pecunia comprende no sólo el dinero contante (46), sino también todos los bienes («) (
tanto inmuebles, como muebles, y tanto
corporales, como derechos también (•*'), que
se encuentran en el patrimonio (*?).
visto con mandato— no puede aceptar honorario,
como gratificación por su oficio gratuito, sin correr el peligro de anular su mandato retroactivamente.
Además, el verdadero procurador (procuraíor
verus) deduce la cuestión en el Juicio, elevándose como Dominus litis, aun si posterior y secundario.
En la misma situación se halla el cognitor (pro«¿rotor praesentis) frente del Dominus litis primario. Después de la litlscontestaclón al cognitor
no cesará a ser Dominus litis posterior y secundarlo, hasta que él no transfiere el objeto de
su victoria en el litigio al Dominus litis primario
(actor o reo) por intermedio de un accio Judicati.
El Cognitor hasta esta transferencia, parece
como si fuera un abogado, relacionado con su
cliente en un pacto de "Bedemptio litis" en el
cual sustituye a su cliente, asumiendo la suerte
del litigio. (Véase: Pactos y Dig. 17, 1, 7. Paplniano.)
Según Cuenta (Proc. de Derecho Romano, ca-
pitulo 106, página 95): "Desde fines de la Bepública estos mandatarios eran remunerados. Según expone Chiovenda, Fanlo Cherea recibió de
Róselo 50.000 Sesterclos por servicios prestados
como Cognitor, en la época de Cicerón".
Nuestro punto de vista —como en esta nota
arriba hemos aclarado— es contrario; y en lo
que se refiere al ejemplo producido, cabe observar aquí, que en realidad Panlo Cherea no era
cognitor de Quito Róselo, sino su querellante.
Tampoco recibió, sino accionó por la suma indicada (50.000 Sesterclos). Exigió la mitad de la
indemnización que Quinto Róselo cobró de parte
de Tarquino Plaviense por la pérdida del esclavo Panurgo, no obstante, que "Flavio ya satisfizo a Fanio con 100.000 sesterclos por Panurgio".
(Cicerón, Pro Qu. Roscio, cap. XIV.)
Mommsen, Strafretcht. Abschnitt, VII. "...wurde... beschlossen, dass dem Schenkungsversprechen'unter nlcht verwandten Personen, dle rechtllche wirksamkeitnahm und die endgültig vollzogene Schenkung... an der Sachwalter... untersagte, und íur diese die gerlchtllche Rückforderung anordnete".
(44) Tacltus, C., Aúnales, XI, 5. He quto ob
orandam causara peculiam donun que acclplat!
(45) D. 50 ,18, 178. Ülptanus. Lib. ad Sabinum.
La palabra pecunia comprende no solamente el
dinero contante, sino también todos los bienes,
porque nadie duda, que las cosas se comprenden
también, con la denominación de "pecunia".
(46) D. 50, 16, 222. Hermogenianus. n, JuriS
Epitomarum Pecunlae nomine non solum numerata pecunia, ser oimies restam solí, quam motiles,
et tam corpora... contlnentur".
(47) ídem: "pecuniae nomine non solum numerata pecunia, sed (etlaro) ...jura contlnentur.
(48) D. SO, 16, 5. Ülptanus. Lib. II, ad Edictum, Reí appellatlo latior est quam pecuniae,
quae etiam ea quae extra computationem patrimonii nostrl sunt, eontlnet, _quum pecuniae slgnificütio ad ea referatur, quae ih patrimonio sunt.
El donativo (donum) propiamente es el
que se da, sin ninguna necesidad de derecho,
ni de oficio, sino muy espontáneamente; y
si no se da, no hay represión alguna; y si
se da, hay en general alabanza («).
Entre las dos clases de honorario, pecunia
y donativo, no hay diferencia cuantitativa o
cualitativa, pues la pecunia puede ser cualquier cosa {res), como también el donativo
puede ser dinero contado (pecunia numerata) .
Hay diferencia entre los dos, en cuanto
a los motivos de dar. La pecunia es ofrecida
como honorario por los servicios prestados
ex oficio, mientras el donativo lo dan espontáneamente, sin ninguna necesidad de
derecho.
La pecunia es —entre ciertas formas—
exigible, como veremos más adelante, pero
por la falta de donativo, no nace represión.
Entre los subgrupos de pecunia, ofrecido
como honorario, a menudo figuraban víveres; Elio Lainpridio cuenta, que "Alejandro mostró mucha bondad con los abogados,
establecidos en las provincias, y asignó víveres a los que sabía acostumbraban a defender de balde" (»>).
Figuran víveres entre los donativos también. Los clientes agradecidos acostumbra-
ban a "obsequiar" (obsequium, respeto) a
sus abogados, como ante a sus Patronos,
de causas, con donativos de los más diferentes víveres, especialmente en las fiestas de
Saturnales («).
Entre las especies de pecunia y donum
figuraban gran variedad de "cosas" (res).
Estatuas, ánforas 52de Corinto, cuadros de"
famosos pintores ( ), y más a menudo li(19) D. 50, 16, 214. Marcianus. Líber. I. Publ.
Judiciorum, "...dona autem proprle sunt, quae
nulla necessitate Juris, oíficil, sed sponte praestentur; quae si non praestantur, aulla reprehensio est.. Et si praestentur, plerumque laus
Inest".
D. 50, 17, 82. Paplnianus. IX. Responsorum. Donarl videtur, quod nullo jure cogente conceditur.
bros famosos, raros y ya en este tiempo
"antiguos" (53).
Con alegría y satisfacción escribe Cicerón
en su carta, dirigida a su amigo Attico, que
"Papirio Peto, hombre íntegro, y mi correligionario, me ha ofrecido en regalo (áonum)
la biblioteca, que le ha legado L. Claudio.
Después de haberme cerciorado por tu amigo Cíncio, de que la ley Cincia no prohibe
esta clase de dones, contestaba que le aceptaré con sumo gusto" («).'
El abogado de Roma, entre todas 'estas
clases de honorario, dio la preferencia al
especie de pecunia numerata, al dinero contado; quizá —como algunos sostuvieron—
porque el metal no se corrompe, es convertible y también es inás lucrativo...
5. La cuantitativa y cualitativa determinación del honorario pertenecía a la competencia del litigante y del abogado: solamente en el caso de las discrepancias entre
los dos, intervino el juez.
La estimación pertenecía al litigante, en
cuanto éste, por lo menos parcialmente dependía de su libre arbitraje (libero arbitrio) (ss), y simultáneamente pertenecía al
abogado, a quien recomendaron "de guardar
moderación y dar mucha importancia de
mirar, de quien se recibe, cuánto y por cuánto tiempo; agregando todavía el siempre
vigente lema y principio ético de Quintilíano; según el cual: "el orador, el abogado,
nada pretendería adquirir más, de lo justo,
y menos malo es la ingratitud del litigante,
que la codicia del abogado" (««).
La determinación de la cantidad y calidad
del honorario en forma correcta y lícita,
ocurrió siempre después que el litigio se
terminó definitivamente. Bien, así tuvieron
que proceder, ya que la base de la valorización era la cuantía del litigio, la cuantía
juzgada del litigio, pero especialmente la
elocuencia desplegada en particular por el
abogado. Estas condiciones evidentemente
excluían la posibilidad
de un arreglo lícito
y- anterior al litigio ( 5 ?).
En los tiempos de C. Plinio, el pretor Ne-
(50) Lamprldlo, E., Alex. Severus, II, 87.
(51) 'En el mes de diciembre; entre los días
10-25, hasta la fiesta de Natalicio del Sol-Mltra.
Marcial, M. V., Epigrama, IV, 46. Acerca de Sábelo. "Han hecho las Saturnales rico a Sábelo...
dice muy alto que en este tiempo se encuentra
un sólo abogado más feliz que él... el tener de
harina un medio de barril y de habas mondadas.
Tres medias libras de incienso y de pimienta, salchichas de Lucanla, con relleno de puerco de la
comarca que habita el Falisco pueblo, una botella de Siria, llena de vinacho negro, higos pasos
de un tarro de Libis, cebollas, queso y ostros, además obtuvo de un cliente del Piceno unas cuantas
aceitunas en un cuñete pequeño.. ."
(52)
Plutarchos, M. T. Cicero, VII. El ora-
dor Hortenslo no se atrevió a tomar la defensa
de ,1a causí de Verres, patrocinó al tiempo cíe
la tasación, por lo que recibió como honorario
uno esfinge de marfil...
(53) Suetonius, Gran ilustr. M. Valerio Probo
había leido... algunos- libros antiguos en casa .
de un gramatista...
Apulejus. L,., El asno de oro, IX, I, p. 167. Tal
se solía guardar, según cuentan los libros antiguos.
Suetonio, Gran ilustr, XVII, "el premio reservado... consistía... en algún libro de valor, ya
por su antiguidad, por su belleza o rareza...
(54) Cicero, M. T., Ad Atticum, Líber I.
Bpist. XX.
(55) C. 2, 2, 6, 3. Emp. Constantino. Nemo ex
bis, quos liceblt... acclpere, quod sibl semel olf icii gratia libero arbitrio obtulerit lltlgator.
(56) Quintilianus, F., Inst. Orat, XII.
(57)
D. 50, 13, 1, 10. Ulplanus. De ómnibus
Trlbunalibus. In honorarils advocatorum... pro
modo litis, proque advocati facundia et fori con-
suetudine..., aestimatlonem adhibeat.
pote reprodujo nuevamente las severidades
de los respectivos decretos en su edicto. Según éste, "una vez terminado el litigio,
permitía ¿sin embargo dar hasta..." í 68 ), hasta una cantidad, que no excede de los honorario;; lícitos (w>), la "cantidad justa" de
Quintiliano («>j.
Sobre los datos exactos de la cantidad
lícita y justa, informamos las fuentes antiguas desde las alfas del principado; en lo
concerniente de la cantidad del honorario
pecunia numerata, cabe observar que la intervención de los emperadores principalmente se limitaba a mantener una cantidad
equitativa, e imposibilitar todas las tendencias de un aumento ilegal pues esta época,
especialmente del reinado de Clau,dio y de
Neróne i se destacó "por la peste de los pleitos" ( ), y Séneca indignado observa, que
"el número de los pleitos saca de tasa el
precio de los abogados" C 62 ).
Imaginamos que las cifras eran considerables, pues Claudio, dejando convencerse
por los argumentos de Suilio Cosuciaiio,
redujo el honorario a diez mil sestercios, por
cada litigio (e 3 ).
Al comienzo del principado de Nerón el
Senado puso en vigencia una vez más la ley
Cincia (por razones muy personales) («*),
(58) Mommsen, StrafrecM, IV, Vil. Es wird
dies der Senatsbeschuluss sein, den unter Trajan
der Repetundenprator Licinius Nepos verifentlicht
nndeinscharít.
Pllnius, C. 8., Epistulae, Líber V, IV, IX, XIII.
",. .peractis tamen negotils permlttebatur pecu-
niam dumtaxat... daré.
(59) D. 50, 13, 1, 10. Ulpianus. In honorarlis
advocatoruin !ta... aestimationern adhibeat, dummodo licitum honorarium quantitas non agredlatur...
(60) Quintilianus, P., Inst. Orat, XII.
(61) Tacltus, C., Aúnales, XI. "sic /orí tabes..."
(62) Séneca, L. Ae., De beneficiis, VI, 38.
(63)
Tacítus, C., Annales, XI, 5, "Capiendls
pecuniís posult modum usque ad Dena sestercia,
quem agressl repetundarum tenerentur,
(64)
Tacltus, C., Anales, XIII, 5, 42. Túvose
pero luego, por (razone) la postulación de
razones políticas estableció, que los litigantes tienen que dar un justo y fijo honorario («). Sin embargo, el honorario "fijo"
del emperador Nerón.parece que era más
elástico que constante, pues los honorarios
se terminaban siempre según las causas,
según la oscilante cuantía del litigio, naturalmente sin que sobrepasaran de diez
mil sestercios.
Unos cuarenta años después, en el tiempo
de Dominiciano, conocemos por Marcial un
abogado, que destacóse por su baratura;
pidió a su cliente Sexto nada más, que66la
insignificante cantidad de 625 Denar ( ).
En las postrimerías del siglo primero, en el
reinado de Trajano, el pretor Nepote permitía, que una vez terminado el litigio, sea
ofrecido al abogado diez mil sestercios < 6 7 ),
y en la iniciación del siglo ni, en los tiempos
de Severos y Caracalla, parece que este límite- de diez mil sestercios se mantuvo, por
lo menos así infórmanos Ulpiano, quien dice,
pro singults causis, por cada litigio, se concede un honorario "lícito", no más de "cien
oro" («a).
- Diocleciano, en su renombrado edicto,
sobre el valor de las cosas (De pretiis rerum) (e»), reduce los honorarios en forma
considerable, en cuanto fija por las "conclusiones" en un pleito mil sestercios y por
la obtención de una sentencia concede solamente cuatro mil sestercios.
En el siglo iv, Valentiniano concede a los"Honorables" también el noble oficio de
abogar, siempre que "no sea aprovechado
honrados trabajos, que violar las habitaciones y
lechos de las mujeres de la casa del príncipe.
Con qué sabiduría, cuáles, con cuáles preceptos
de filósofos en sólo cuatro años de/amistad con el
príncipe ha podido juntar Séneca cerca de trescientos millones de sesterclos de hacienda? Si no
hace otra cosa en Boma que coger como con red
barredera, legados de testamentos, haciendas de
los que mueren sin hijos, y con las excesivas usuras destruir a Italia".
A ños parece, que Séneca, no obstante de su ,
inmensa riqueza, se sintió o tuvo que sentirse 1|
pobre, pues él fue quien sostuvo, que: "No es el 1
pobre que tiene poco, sino que desea más, lo
que tiene" (Séneca, Epist: morales.), y él deseaba más, y más, entonces era pobre...
(65) Suetonlus, Claudius Vero, v7 Ut litigatores pro patrocinlis certam justamque mercedem
daré...
por cierto que sólo para poderle perseguir (aquel
Publio Suilio) se renovó el Senatusconsulto y la
pena de la ley Cincia contra los que se atreviesen
a defender causas por dinero... (Poenaque Cinoiae legis adversum eos, qui pretio causas oravissent.)
Mommsen, EtrafrecM, TV, VII. Abschnitt. (Seite-706) Note Nc- 4 "...aber schon 58 wlrd díe
Poena Cinclae Legis adversus eos, qui pretio causas oravisserit erneuert, dass heisst, die Bestlmmung vom J. 49. wieder hergesteUt. Diese erscheint;
(66) Marcial, M. V., Epígr., VIII, 17.
ais geltendes Recht mít der gleíchen Maximal(67) Plinius, Epistulae, V, IV, IX, XIII. "peSumme. .."
ractis tamen negotiis permlttebatur pecunlam
Como respuesta pronta: "No se abstenía Suilio
dumtaxat Decem mllium daré.
de formar .... quejas diciendo contra. Séneca;
(68) D. 50, 13, 1, 12. Licita autem quantitas
que era enemigo de los amigos de Claudio (Neintellígitur pro singulis causis usque ad centum
rón) , por quien justísimamente había sido desáureos.
terrado; que acostumbrado a estudios viles y a
(68) Haenel, Corpus Legum, página 178, coenseñar a, gente moza, Ignorante y sin experien- .lumna 1, línea. 38. Edíctum Dtocl, VII, 73. (Haecia, tenía envidia de los abogados, que ejercitanel!) De pretiis r. venaliurn "Advócalo sive juban en defensa de los ciudadanos su elocuencia
risperito in postulatione COL In Cognttione v
Incorrupta y vía... Será por ventura, decía, temille..." (Maynz, Derecho Romano, t. !•>, pánido por más grave delito recibir en paga de gina 326, nota 80.)
esta ocasión para torpe ganancia y honorario exagerado". Exhórtalos a que "busquen
con ella aumento de elogios y no lo contrario" (?<>). Justiniano considera justo, lo establecido por Valentiniano, y mantiene firme la cifra determinada ya desde los Seyeros por Ulpiano (").
El-licito y justo cien oro, no era mucho,
ni muy poco, quizá por esta razón .ocurrió,
que los abogados comenzaron a "fomentar
las enemistades, las acusaciones, los odios
y las injurias, para que —como la abundancia de las enfermedades hincha las bolsas de los médicos— así la peste72de los pleitos enriquece a los abogados" ( ).
6. Una vez terminado el litigio, el abogado recibe de parte de su cliente el honorario. (Honor acdpitur), estimado y determinado en la forma y en las medidas, ya
aclaradas.
El abogado recibe su honorario por Officii
gratla, como gracia, agradecimiento, como
0raíi-ficación de sus servicios, sin que le sea
permitido, recibir la cantidad, o la calidad
del ofrecido con desprecio si los ofrecidos
se hallaban dentro de los límites establecidos
de la buena costumbre y de los decretos.
El emperador Valentiniano, en forma imperativa recomienda a los abogados, que
nadie entre ellos "a quienes fuere lícito o
decoroso recibir honorario, acepta con desprecio lo que una vez le haya ofrecido...
por el litigante en gracia de los servicios
prestados" (w).
En lo que se refiere al tiempo, en el cual
(70) C. 2, 6, 5. Inip. Const. a Helladius, (2,
6, 6, 6.) "...sed laudls per eam augmenta quaarantur..."
(71) Véase nota 69. Para poder apreciar la
suma Indicada, observamos aquí que el Díes mil
sestercio poseí» un valor adquisitivo muy mediano.
Marcial cuenta que algunas togas costaban,
12.500 sestercios. (Libro VIH, epígr. X.) Contra Quinto escribe. (Libro- III, 62.) "Porque jóvenes esclavos compras en den mil sestercios, y
aún hasta Doscientos mil sestercios..." En el epigrama; libro II, 52, dice: "En Doscientos mil
sestercios, tú comprabas Tongiliano tu casa...
(que Tongiliano aseguró, luego incendió y co-
bró la suma de un millón de Sestercios...)".
El Bdictiim Diocletiani de pretiis rerum vena-
Kum brinda un cuadro amplio en lo concerniente
a los precios que estaban en vigencia en ios comienzos del siglo iv. Para la mejor ilustración
véase. Haenel, Corpus legum; Mommsea, Seríente
dfr Sachsísche Gesellschaft der Wissensc&afteii;
Mommsen y BHlmner, Edlcíun Diocletiaai de pretiis rerum. venalium; Blümner, Edictum Diocletiani.
Unidades romanas: Auro =.250 As, 25 Denar,
100 Sest. •
Sestercio = 2 V4 As. % Quinario, íi Denar.
Denar = 4 Sestercio, 10 As., 2 Quinarlo.
(72) Tacitus, C., Aúnales, XI, 6. "...ñuño inimicita, accusationes, odia et ilutarlas íoveri, ut
quomodo vis morborum pretla medintlbus, sic
Forts tabes pecuniam advocatis fsrat!"
(73) Véase nota 55.
ha sido realizado la recepción del honorario, no cabe duda alguna de que este fue
necesariamente después de la terminación
del litigio, por dos razones: í" ya que la
estimación del honorario pudo ser realizado
solamente después del litigio, y por 2" vez
por la circunstancia de que el abogado recibió su honorario ex officii gratla (?*) como
gratificación por los oficios ya prestados.
IV
1. Causas remotas: Desde que los abogados observaron, que "con ei número de los
pleitos" —se puede aumentar— el precio de
los honorarios («), comenzaron a "fomentar las enemistades,
los odios, las injurias..." í 76 ) para tener pleitos.
Favorino se queja de que los malévolos y
ávidos abogados por maldad o deseo de lucro, directamente irritan las pasiones y
agravan el litigio (").
En el ambiente de tales circunstancias
nacen muchos litigios y los relativamente
pocos abogados comenzaron a elevar sus
honorarios desmesuradamente. En la medida en que aumentaron los honorarios, hicieron bajar la moral del abogado. La decadencia estaba progresando. Marcial recomienda a un pobre cliente una solución muy
sencilla: "Sexto. Si tu juez y tu abogado
te apretan por dinero... Mejor si pagas ,al
acreedor, es mi consejo más sano" (?8). por
lo expuesto no cabe duda', que esta avidez
excesiva de los abogados era una entre las
otras causas que produjeron la ley Cincia (78).
2. Causas próximas: durante las guerras
púnicas, la plebe por el servicio militar prestado no podía cultivar sus tierras, y por
consecuencia menos todavía pagar los impuestos, tributos'y sus otras deudas (so). El
pueblo empobrecido hallábase muy pronto
(74)
C, 2, 6, 6, 3. y D. 50, 13, 1, 10.
(75)
Séneca, De benéficas, VI, 38. Véase no-
ta 62.
(76) Véase nota 72.
(77) Gellius, A., Nocí Alt, II, XII, pág. 77.
Pero actualmente en las contiendas y los procesos, los amigos comunes se alejan y creen obrar
mejor abandonando las partes a sí mismas, sin
echar de ver que las abandonan a malévolos o ávidos abogados, que por maldad o deseo de lucro
irritan las pasiones y agravan el litigio".
(78) Marcial M. V,, Libro II, Epígr. 13.
(79) Tacitus, C., Anuales, XV. Peto Trasea añadió: probada este ya con larga experiencia, Pades Conscriptos. .. que la libertad de los aboga-
dos produjo ía ley Cíñela...
(80) Lívíus, T,, Ab urbe condita, XXXIV, IV.
Oración de Catón a favor de la ley Oppia: "De
la misma manera que las enfermedades se conocen necesariamente antes que los remedios, que
pueden, curarlas, así nacen las pasiones antes que
las leyes destinadas a refrenarlas. .. Porque prohibió la Ley Cincia los regalos y obsequios, sino
porque el ¡Senado se acostumbraba a levantar impuestos y tribxitos sobre los plebeyos".
en un laberinto de litigios, sin tener los recursos suficientes para asegurarse un defen-
sor. Por falta de dinero tenía litigios, pero
no abogados, y a falta de esto, era privado
de defensa, pues como Juvenal dijo: "La
elocuencia se otorga raras veces al pobre" («O.
Estas circunstancias eran las causas, aun
si secundarias, pero las más próximas y
eficientes de la decisión de M. Cincio Alimento, tribuno del pueblo, quien pocos años
antes de la terminación
de la segunda guerra púnica ( 82 ) hizo su famoso Plebiscito con
el título de "ley" («»); Leí Cincia de donis
et munerilnis.
3. Es plebiscito, pero por los establecidos
por la ley Hortensia, este ha sido considerado como ley (s*). En su calidad de ley es
imperfecta («') es prohibitoria, pero sin
sanciones. En cuanto a su contenido, esta
ley puso un freno contra las donaciones excesivas de parte de los clientes a favor de
sus Patronos; determinó el modus legitimus
de las donaciones y la lista de las personas
exceptuadas, prohibiendo al mismo
tiempo
aceptar* dinero por oraciones ( 8 «).
4. En lo que atañe a la vigencia de la ley
Cincia, sabemos que ésta ha sido renovada
varias veces. Un senatusconsulto, en tiempo
de Augusto sancionó la ley por primera
vez (87) ( luego por Claudio también, esta
vez también por un senatusconsulto, cuando "se levantaron en pie los senadores a
pedir la observancia de la ley Cincia, por
(81) Juvenalis, Sátira, VII. .
(82) En el año 204 a. C. -n. en el consulado
de M. Cornello Cethego y de P. Sempronlo Tuditato. Cicero, De senectute, IV.
(83) Sobre la Lex Cincin de donis et muneribus véase: Vaticana Fragmenta De donationlbus
ad legem Cinciam los parágrs. 266, 316, especialmente los parágrs. 298, 300, 302, 304, 305 y 407.
Paulus 1, XXXI, ad Edictum.
(84) Lex. Hortensia, en el año 287 a. C. n. estableció: "quod plebs satuisset, omnes qulrites
tenerentur".
(85) Cujacius (Ulplano): "Imperfecta lex est,
veluti Cincia, quae supra certum modum donar!
prohibet, exceptis quibusdaní cognatis, et si plus
donatum slt, non rescindit".
Cabe recordar aquí, que: "Imperfecta lex est,
quae vetat aliquid fieri, et si factum sit. non
rescindit nec poenam injungit ei, qui contra legem lecit, qualis est lex Cincia, quae plus
q u a m . . . donari prohibet, exceptis quibusdam..."
Por consecuencia el texto de C. Tácito: "Poenaque Cinciae legis..." se refiere a los sena,tusconsultos, que con sus sanciones correspondientes suplieron la imperfección de la ley Cincia.
(86) En lo concerniente al "modus legitimus"
Mayns sostiene "que el máximum fijado por la
ley es desconocida". Maynz, Derecho Romano,
parágr. 253, pág. 424; Véase además, Fragmenta
Vaticana, parágr. 304.
(87) Dion Cassio, 54, 18.
Mommsen, Strafrecht, VII. Bepetunden. Die
leztere Bestimmung ist dann in der Kaiserzeit
mehrfach erneueit, und náher bestimmt wordei),
zuerst duren Augustus im J. 17, alsdaun...
la cual era antiguamente prohibido el recibir pecunia o donativos por defender las
causas (««).
En la época de Nerón, por tercera vez se
renovó el senatusconsulto, aplicando la pe-
na contra todos "que se atreviesen a defender causas por dinero". El motivo de esta
última renovación era, indudablemente la
antipatía de Séneca contra Publio Suilio,
renombrado orador y conocedor
de las flaquezas de este filósofo (8!)).
La cuarta renovación del senatusconsulto
original —acerca de la ley Cincia— ocurrió
con carácter objetivo y profundamente reformador en el tiempo del emperador Trajano, cuando Nigrino, tribuno del pueblo,
en su arenga contra la bochornosa actuación del abogado Thuscilio Nominato, hizo
una filípica contra todos los abogados:
"citó sumariamente las leyes hechas ( < J O ) re'cordó dos decretos del Senado y concluyó
diciendo: que era necesario suplicar al emperador que se dignase remediarlo él mismo. Pocos días después hizo publicar el em*
perador (Trajano) un edicto severo. Puedes
leer, porque está en los archivos públicos" («i).
Esta era la última, conocida renovación
de la ley Cincia; la circunstancia que Claudio fijó una suma equita'tiva y determinada
como honorario —cuyo ejemplo fue imitado
por los otros emperadores también— causó
un desuso progresivo en los establecidos
sobre el honorario del abogado en la ley
Cincia.
1. El abogado romano podía accionar ('•>-')
contra su cliente por causa de honorarios
ya desde la época de Claudio, cuando el límite del honorario formalmente ha sido fijado, y la categoría de simple "honor" así
(88) ídem: "...alsdann unter Claudlus, im
J. 4 9 . . . "
Tacitus, C., Anñales, XI. 5. "...patres legem
Cinciam flagitant, qua cavetur antiquitus, ne
quis ob causam orandam, pecuniam, donumque
accipiat".
(89) Véase nota 64.
(•90) Plinius, C., Epistulae, V, XIII. Recitavit,
capita lefum, adminuit senatusconsultorum, in
fine dixit.. ."
(91) ídem: "in fine dlxit petendum ab óptimo principe ut quis leges, quia senatuscansulta
contemnercntur, ipse tantis vitiis mederetur. Pauci dies, et líber prineipis severus et tamen moderatus; leges ipsum, est in publicis actis".
(92) Mommsen, Strafreclit, VII. Auch spater ist
dies gcltendes Becht geblieben, nur. das spater
dem Advocaten auf das gesetslich, begrenste Honorar ein Anrecht zuerkannt und Rechtshülje
gewdhrt wird.
D. 50, 16, 34. Paulus, Líber XXIV, ad Edictum.
Accionis verbo etiam persecutio continetur.
D. 50, 16, 36. Ulpianus, XXIII, ad Edictum. Litis nomen omnem actionem sigiiificat, sive in rem,
sive ¡u personam sit.
indirectamente fue legalizado como quasi
vinculum juris.
Esta clase de legalización de los honorarios permitía al abogado "accionar" contra
el cliente moroso, pero considerando la calidad de esta relación, en la cual la obligación del cliente —pagar un honorario—
todavía antes era un postulado de honor,
del "pudor" social, que del derecho (93) por
consecuencia las pretensiones del abogado
no han sido tratadas en juicio ordinario, sino desde los tiempos de
Claudio ya, antes
de un pretor especial
( M ) en una cognitio
95
extraordinaria ( ).
En esta clase monofásica de juicio (imperio continens) ante el pretor fideicomisario
en Boma, o ante el Praeses, gobernador de
la provincia han sido tratadas —acerca del
honorario— las cuestiones siguientes. Discrepancias entre el abogado y su cliente
acerca de la cantidad del honorario, dentro
del límite justo y lícito. Además quejas del
cliente contra su abogado, por razones de
pluspeticiones que exceden el límite legítimo (modus litis leffitimus), o por diferencias en las computaciones, acerca de cauciones sobre el honorario, realizados antes
o después del litigio.
2. Cuando el abogado accionó contra su
cliente, aparecieron los dos ante el juez magistrado, ante el pretor fideicomisario, para
ventilar el caso.
El abogado, en su calidad de actor hizo
su narratio proposita contra el reo cliente.
Este de su parte contestó con su contradictio obiecta, agregando sus posibles y útiles
(93) Inst. 2, 23, 1. De fideicamissariís. ".. .quia
nullo vinculo jurls, sed tantum "pudore" eorum,
qui rogabantur, contlnebaxitur.
(94) ídem: "...quod quia Justum videbatur
et populare erat pauJattm conversum est In asslduam Jurisdlctionem; tantusque eorum favor íactus est, ut paulatim etlam praetor proprius crearetur..."
D. 1, 2, 2, 32. Pomponius. Libro singular! En-
chirldll "...Poet deinde Divus Claudius dúos
Prae toresadiecit qul de fideicomisso Jus dicerent;
ex qulbus unum..."
(95) D. 50, 13, 5. Callistratus. De cognltionibus. I. Numerus ergo cognitionun In quattuor
íere genera dividí potest; aut ením de honoríbus,
sive muneribus gerendis agitatur, aut de re pecuniaria disceptatur!" Las cogniciones, realizadas
por el honorario del abogado, resultaron tan Justas y populares, que Calistrato (en el tiempo de
Caracallal ya enumerallas entre los grupos oficiales. Dividir y agrupar estas cogniciones no
significa crearlas; reiteramos, que la cognición extraordinaria por el honorario del abogado romano
íué por primera vez empleada en tiempo de Claudio después de éste (a) fijó el límite máximo
creó dos pretores para que atienden las causas,
del honorario del abogado, (b) y simultáneamente
"que no se apoyaban en ningún vínculo de deracho, sino tan sólo en la honradez de los que
era rogados..." (I. 2, 23, I.)
excepciones (»e) en caso de pluspetición de
parte del abogado. \/
Después de estos debates orales (cognitiones) el litigio fue considerado como contestata (»?), y el magistrado, en cognición
de la causa hizo su "interlocución" en caso
de excepción propuesta de parte del cliente,
o de replicación, propuesta por el actor abogado. En la falta de excepciones resolvió
el magistrado el litigio en un decreto, en
el cual hizo su estimación con arreglo a la
cuantía del litigio, según las costumbres del
Foro (»s).
3. Por otra parte, para poder hacer frente a la avidez de los abogados, los Divinos
Hermanos (Divi Fratres), Marco Aurelio y
Lucio Vero, en la mitad del siglo segundo,
concedieron por un rescripto a los clientes
la franquicia, de poder recurrir contra sus
abogados ante el pretor especial, o ante el
gobernador de la provincia en una cognición extraordinaria (»»).
En virtud de este rescripto el cliente pudo
citar a su abogado ante el Magistrado juez
también en una. cognitio extraordinaria, y
postular la devolución del plus pago, realizado por buena fe de éste.
Los clientes podían reclamar solamente
la cantidad que excedió de la legítima, como ocurrió esto a mentido en los pactos
ilícitos de quota-litis o en los pactos de
Palmarium; podían también exigir la devolución de honorario, entregado antes de la
terminación del litigio, además, si el abogado desistió de la causa durante el procedimiento. (100)
(96) Sohm, ¡nstitutionen, parágr. 42. Konte
der Schenfcer die übermasige Schenkung ent.
kraíten... durch Exceptío legis Cinciae.
Vaticana* Fragmenta, 266. Exceptione legis Cin-
ciae (utltur) a quovls, quasi popularls sit hae
actlo.
Exceptio legis Cinciae; Alvarez U., C. áe Derecho Romano, parág. 116, pág. 349, "Permite defenderse al donante de cualquier reclamación del
donatario que exigiere una cantidad superior a
la permitida por la ley".
Las "Exceptiones legis Cinciae' son Exceptlones
rei coharentes: pueden ser utilizadas por personas, interesadas en el asunto
D. 47, 1, 7, 1. Paulus, Líber III. ad Plautlum.
Bel autem coharentes exceptiones etlam fideiJussoribus- competunt.
(97) o. 3. 9, 1. (De litis contestatlone.) "Lis
enim tune contéstala vldetur, quum Judex per
narratlones negotil causam audire coeperit". (audire — entender, oír)
(98) D. 50, 13, 1, 10. Ulpianus. De ómnibus
Tribunalibus, VIII. In honorariis advocatorum
Judex ita versar! debet, ut pro modo litis, proque advocati facundia, et Forl consuetudlne, et
Judicii, in quo erat acturus, aestimatlonem adhi-
beat..."
(99) D. 50, 13, 1, 9. Sed adversus Ipsos omnes
cognoscere Praeses debet, quia ut adversus advocatos adeantur, Divl Pratrea rescrlpserunt.
(100) Plinus, C., Epistulttc, V, IV. Contra di-
xerunt legatl Vicentinorum, aífuit Thuscillus No-
minatus. Dilata causa est, alio Senatu Vicentini
Podía accionar el cliente en una cognición por la suma de la caución prestada ilegalmente antes del litigio, y po. discrepancias sobre el cómputo de éste, si se ha prestado caución sobre el honorario, realizado
después del litigio.
Podía exigir el cliente la devolución del
honorario, si se aclaró luego, que el abogado intervino en la defensa en carácter
de procurador (101).
Las cogniciones eran monofásicas y unilaterales, pero en. casos especiales el Praeses
de la provincia, en su carácter de juez en
la cognición extraordinaria podía admitir y
resolver en una sola cognición sobre peticiones mutuas, propuestas simultáneamente por el abogado y por su cliente (102).
facultad para transmitir, así por testamento, como ab intestato los honorarios (solatia) de todo el año, en que hubiere comenzado a ejercer dicho cargo, a sus herederos
o sucesores, ya sean hijos o extraños" ( i w ) .
Con este mandato de León, el honorario
aún si indirectamente, pero fue legalizado
una vez más y revestido 5con el carácter de
guasí vinculum juris (i° ).
VII
En lo concerniente a la legalidad del honorario del abogado romano, diferéncianse cuatro épocas: una, antes de la ley cincia, ¡a segunda durante la plena vigencia
de esta ley hasta Claudio, la tercera desde
este emperador hasta los Severos, y la cuarta época desde los Severos hasta Justiniano.
1. La primera época, antes de la ley Cin-
, VI
Los romanos consideraban el honorario, cia se destaca por los extremos. Por un laderivado de un oficio personal, como inhe- do, el abogado actúa por amistad (amicirente a la persona, que mereció este. Por tia) y oficio (officium), y se contenta con
esta razón prohibieron la transferencia del la gloria: por otro lado, algunos caen en el
cobro de honorario en la vida y también exceso, y con su avidez ellos mismos hidespués" de la muerte (post mortem) del cieron nacer la ley Cincia.
2. La segunda etapa —durante la plena
abogado.
Mantuvieron esta regla durante mucho vigencia de la ley Cincia— se caracteriza
tiempo. En las postrimerías del siglo m, por una relativa observancia de esta ley,
parece que ocurrieron transferencias de ho- .pues como Dión sostiene, ya existia cierta
norarios por testamento, pues conocemos decadencia y por ello Augusto tuvo la necede recurrir a las amenazas con peque el emperador Severo "prohibió" que "a sidad 06
los herederos del abogado se les reclamen, nas (i ).
No obstante, la descomposición moral esfallecido él, los honorarios, porque en él, no
había consistido no defender la causa" («3). taba progresando y la amistad u oficiosidad
Recién en el siglo v, el emperador León estaba por dar siempre más y más lugar a
hace para lo venidero otra regla, con una la profesión, ligada con el excesivo deseo
excepción, en cuanto en una constitución de lucro.
La época termina con la legalización de
imperial (mandatum) establece que "si muriere uno... Patrono del Fisco; tenga la libre esta metamorfosis del oficio para la "profesión" del abogado (128) por un decreto del
sino advocato intraverunt, dixentnt se deceptos, Senado de Claudio, que por primera vez
lapsins verbo, an qula sentiebant..."
—implícitamente derogando las disposicio'Plinio cuenta, que los legados Vicentinos en una
nes correspondientes de esta ley —otorga un
causa contra el pretor Solers presentáronse con el
abogado Tusclllo Nomlnato. Volvieron al otro día
límite máximo para el honorario.
al Senado, pero sin abogado; quejáronse que se
3. La tercera época no resultó, como lo
sienten engañados. Por la insistencia del pretor
esperaron los reformadores. La legalización
Nepote confiesan que el abogado ya cobró los hode la profesión por Claudio, una vez que
norarios en dos ocasiones, antes y durante el litigio, en total diez mil sestercios. Nepote dispuso logró hacer desaparecer el oficio, abrió la
que citase a Nominato, al abogado.
puerta para amplias posibilidades de multiEn el juicio realizado el cónsul, Afranio Dexter
formes maquinaciones de parte de los aboopinó que "Nominato hubiese hecho mejor defender ¡a causa de los Vicentinos con tanto valor,
como se había encargado de ella, pero sostuvo,
que estando exenta de fraudes la falta de Nomi-
nato, era necesario de absolverle, sin otra condición que la de devolver a los Vicentinos lo qus
había recibido de ellos". (10.000 Sestercios.)
(101) Véase las notas 43 y 122.
(102)
D. 50, 13, 1, 15. Ulpianus. Líber VIII,
de ómnibus 'IY. Haec omnia, si apud Praeses petantur, videamus, an de mut-ais petitionibus possunt Fraesides cogniscere, et putem deberé admitt.
(103) D. 50, 13, 1, 13. Ulpianus. ídem. Divus
Severus, ab heredibus advccati, mortuo eo, prohibuit mercedem repetí, quia per ipsuní non steteraí, quominus capsaiii ageret.
(104)
C. 2, 7, 15, 1. Leo a Diosc. Ut si quis
Patroni Pisci adeptus graduum íatalem diem
obierit, universa totius anni solatia ex quo hoc
Ídem officium peragere coeperit, ad heredes seu
successores suos, sive liberi, sive extrañe! íuerint,
transmittendi tam ex testamento, quam ab intestato líberam habeat jar.ultatem.
(105)
En los tiempos del emperador Trajano;
"permittebatvir... dar !", permitieron a dar honorario, Plinius, Epistulae, V, IX, mientras en la
época de Justiniano "los clientes —qui daré posMjiit— debieron pagar los honorarios a los... abogados", los cuales podían ser "exigidos por ¡os
ejecutores" (G. 3, 1, 13, '9. Justiniáno).
(106) Víase nota 87,
gados. La substancia de honor esíaba desapareciendo, dejando atrás una forma, sin
contenido alguno.
Antiguos autores, contemporáneos de esta época; magistrados, poetas, oradores, diseñan con histórica objetividad las aberraciones cometidas. Estos autores con sus recuerdos ofrécennos un cuadro vivo y muy
plástico. Por ellos sabemos que el tiempo
de Claudio se destacó por la "peste de los
pleitos", que fomentaron los mismos abogados, con la única finalidad del lucro. (10?).
Durante el reinado de Nerón, Vespasiano
y Tito, pululaban los vicios, especialmente
los detestables pactos y pálmenos, a cuyos
autores Quintiliano denomina, como piratas
de tráficos abominables (««).
Después de Tito, en el remado de Domiciano la situación
sigue su curso decadente:
Marcial (i09), con la punta picante de su
estilón presenta un abogado de su época:
"Cicerón. Durante muchos años fuiste panadero, y hoy abogas por millares de sestercios..."
Los fines del siglo primero, se destacan
por una espantosa "corrupción" acerca de
las costumbres (n°) y de los honorarios del
abogado. Plinio Segundo narra que en este
tiempo los abogados vendían ya su prevaricación y traficaban con las causas ( m ), con
toda probabilidad en forma de vicios, como
son los pactos ilícitos, pues Plinio luego expresa su alegría "... dé no haber hecho
pacto alguno en los negocios que he defendido! "(«2).
4. Tertuliano, contemporáneo de Marco
Aurelio y de los Severos, apostrofa la abogacía como mercenaria (ns) y todavía mer(107). Véase nota 72.
(108) Quintín? mis, ¡nst Orat, XII.
(109)
Marcial. M. V., Epigramas, VIH, 16.
(110) Plinto, C., EpHtulae, V, VIII. "In tantis. vioiis bominum plura culpanda sunt, quam
laudanda".
(111) Plinius, Epistulae, v. EJC. "Nigrinus...
recitavlt libellum, dissertum et gravem quo quaestus est venire advocationes, veíre etiam praevarícationes, in lites coíri..."
(112) Eodem loco: "quam me Juvat, quod m
causis agendis non modo pactione, dono, muñere
venum, etiam xeniis semper abstinui,
(113) Tertullianus, Apología, II. Si somos, lo
que los otros, por qué si a todo delincuente es lícito valerse de su boca y de la mercenaria abogacía, para recomendar su ino'cencia.
(113). (Época de M. Aurelio y Severos).
Quintillanus, M. F., Inst. Orat., XII, 8, 5.
"...enin forensem quamdam instituimus operara
neo mercennariam vocem. —ut asperioribus verbla
parcamusnon inutilem sane litium advocatum,
quem denique causidlcum vulgo vocant.
Tacitus, C., Dialoffus Orat., VIII, Crysipo tenía
Doscientos y "el otro (Vahío) Trescientos milones de sestercios (aunque a esta riqueza Hayan llegado por medio de su elocuencia... cuya
protección y celeste poder produjo muchos ejemplos de hombres en todos los siglos, que con la
fuerza de su ingenio han llegado á esta fortuna.
cenaría. Sin embargo la buena tendencia,
remediar los males, nunca faltaba; ya el
riguroso pretor del emperador Trajano, Nepote, logró "abolir un tráfico vergonzoso, ya
que no podía consentir, que lo más hermoso
que existe, sea venal" ("*) . como visible
fruto de las continuas reformas, desde Trajano, pero especialmente desde A. Caracalla
comienza una saludable regeneración en la
profesión del abogado, acerca de los honorarios.
Termina esta cuarta época con la reglamentación correspondiente por los más eminentes jurisconsultos de los Severos, y con
la aprobación de estas en el Código y Digesto
de Justiniano.
5. Los vicios, mencionados en el capítulo
anterior, caracterizaban la decadencia en
general. Para mejor ilustración, aún si brevemente, cabe exponerlos.
Se dividen en dos grupos cabales: vicios
leves y vicios graves.
Ha sido declarado vitium leve, cuando el
abogado, Inseguro en sí mismo, y por ello
en el resultado futuro del litigio, o en la
buena voluntad de su cliente, — hizo un
pacto con él sobre el honorario. Con un
pacto estipuló la cantidad con la condición
de que esta suma también en el caso del
litigio perdido tiene que ser gratificado.
Marcial, en una- picante epigrama reproduce la quejosa carta de un abogado engañado, diciendo: "¡Sexto! Yo fui tu abogado
por dos mil reales, y sólo la mitad me envías! ¿Por qué? Dices que nada hablé y la
causa perdí, pero si tu asunto era tan vergonzoso. . ."
Hizo lo mismo Thuscilio Nominato abogado con los Vicentinos: este agravaba su
situación, en cuanto no solamente fijó, sino
cobraba también anticipadamente, pero el
Pretor Nepote "reprodujo la severidad, y ordenaba a los litigantes, que jurasen antes
(le litigar que no habían dado nada, ni ofrecido al que se había encargado de su causa.
Con estas palabras estaba prohibido a los
abogados vender su ministerio y a los clientes... comprarlo" ("6) .
(114) Plinius, Epistulae, V, IX. "reprimís íoedisslmas pactiones, rem pulcberrimam turpissime
venire non patitur!".
(115)
Marcial, M. V., Epigr.. VIII, 7. "A Sex-
to". Dos mil "Reales" -- 2500 Sestercios. La cuarta parte del modas legitimus.
(118) Plinius, C., Epistulae, V, VIII. Causa
dilationis Nepos praetor qui leglbus quarlt, proposuerat breve Edictum, admonebat accusatores,
admonebat reos exsecuturum se quae senatusconsulto eontinerentur,
Suberat edicto senatusconsultum, b.oc omoes
qui quid negotii ha&erení, jurare prins quam
agerent. Jubebantur nihil se advocatlortem cut-
qiiam dsdisse, promisisse, cavisse. (ni dar, al prometer ni aáegurar con .caución!) Hls eniai verB!.s
La actitud, fijar antes el honorario no
era muy difundida, pues poseía el indiscutible carácter descalificante, acerca de la capacidad del abogado, (inseguridad por el
resultado, y la suerte del litigio.) En cuanto ocurrieron casos con cobros anticipados,
reprendieron al culpable, sin que fueren
considerados, como merecientes de castigo
alguno. (Caso del abogado Nominato.) El
anticipo era considerado como "mala costumbre", medio incompatible con las buenas costumbres de un abogado romano ( m ).
6. Incurrieron los abogados romanos en
graves faltas, cuando con sus clientes realizaron pactos con la finalidad de participarse monetariamente (i«bis) en la suerte de litigio, o fijaron honorarios excesivos
sobre el modus ligitimus, ligados con condiciones suspensivas.
A la primera clase de estos vicios perteneció el Factum de quota litis. Este fue un
convenio entre el abogado y su cliente, y
consistió, según la clásica definición de
Quintiliano: en "aquella costumbre de piratas, que hacen el ajuste de los pleitos, y de
valuación de su precio a proporción de los
peligros, que en ellos se encuentran" (»«).
Fue un Factum de quota litis, cuando
"... él abogado exigió provechos excesivos
e ilícitos reclamando para sí el emolumento
de cierta parte, con grave daño y depredación .del litigante" (>«»); también, cuando
convino con su cliente, que "este le diese
a él cierta cantidad por el resultado del pleito" ( 12«).
La segunda clase de los convenios ilícitos
fue el Palmarium (Palmario). En este pacto
el abogado haría dependiente el cobro de su
honorario de la suerte positiva del litigio;
en resumen: el abogado cobraba honorario
BC mulé praeterea et venire advocationes et emi
vetabantur".
P. 50, 13, 1, 5. "In judiólo honor petitur, qul ln¡»
gressu sacramenti eíférl debult!". (No antes, sino en el juicio se piden los honorarios, que se
debieron ofrecer al principio del juramento.)
(117) D. 50, 13, 1, 12. Litis causa malo more
pecunias tibí promissam, Ipse quoque profiteris.
(117 bis)
Los libros anteados de los Magistrados, y durante un tiempo el Tesoro Público
mismo, fueron depositados en el templo dé "Junco Maneta" (Juno Amonestadora.); de allí llamaron los romanos la pecunia de metal, como el
As, Sestercio, Penar (dinero), Quinarlo, Vlctoriat,
etc., con el nombre común de "Monete," (castellano; moneda).
(118) Qulntüianus, M. P., Inst. Orat. XII.
(119) C. 2, 6. 5. Const. a Hellaudius. Si qui
advocatorum exlstimationl suae inmensa atque,
¡Ilícita compendia praetulisse, sub nomine honorariorum ex ipsis negotiis, quae tuenda susceperint emolumentum sibi certae partís, cum grave
damno litlgatoris et depredatlone poscentes /uerint inventi.
(120) D. 17, 1, 6, 7. Ulpianus, Líber. XXXI, ad
Kdíctum. Marius P.... mercedem pactus ob suam
íldeijussionem, et sub nomine alteríus ex aventu litisc caverat, sibi certam qvantitatcm dan...
solamente en el caso de lograr sentencia favorable para su cliente; y en este caso cobró una suma desmesurada, considerablemente mayor, que el modus leffitimus, que
el límite justo.
El pacto de palmario era un invento de
abogados elocuentes, renombrados, muy seguros de sí, y sumamente ávidos.
La tercera y más grave clase de los pactos
viciosos fue la Redemptio litis. En este pacto el abogado —en sentido estricto de la
palabra—, reemplazaba a su cliente en el
resultado de su litigio. Entre todos los pactos viciosos este era virtualmente lo más
arriesgado, ya que el abogado podía ganar,
pero también perder mucho. Era arriesgado
virtualmente, pero en realidad los abogados
hicieron este convenio después de minuciosas
deliberaciones y exámenes, acerca de la
cuantía del litigio, de las probabilidades de
ganar el pleito, —la calidad y capacidad
del abogado el contrario, etc. En resumen:
hicieron estos pactos, antes del litigio, pero
después de graves deliberaciones, y siempre
en la segura esperanza de ganar, o con la
incomparablemente mayor probabilidad dé
ganar, que perder.
Estas son las causas, porque el Pacto de
Redemptio litis fue calificado por la opinión pública romana, siempre como acto
abominable y digno para la pena (121).
El origen de esta clase de pacto tiene raíces honestas en el patronato, en cuanto el
patrono defendiendo a sus clientes, pro forma patrocinaba intejeses ajenos, pero pro
substantia defendía su propia causa, cargándose con las eventuales consecuencias
del litigio.
Entre los pactos mencionados era éste el
menos controlable, pues el abogado, que de
Jacto sustituía al cliente solamente en la
suerte del litigio, para poder llegar a su
finalidad, tuvo que legalizar su situación
viciosa; por este fin el abogado pactante
utilizó un medio seudolegal, en cuanto de
jure "representaba." a2 su cliente como procurador o cognitor (í
(121) D. 1, 16, 9, 2. Ulpianus. Conviene que
el procónsul tenga paciencia con los s bogados.
pero coa Ingenio, para que no parezca menospreciable; y por tanto, no debe disimular si advirtiere que algunos son fomentadores o redemj.tores del litigio.
(122) El abogado pactante, representando a
su cliente (sea actor o reo) con mandato, como
•procurador verus, corría el peligro por las establecidos en las: Inst. 3, 26, 1.: "Si se te hubiera
dado mandato, tan sólo en tu interés, es inútil
el mandato, y por ello no nace de él ninguna
obligación, ni la acción de mandato entre vosotros".
Si el abogado actuó a "favor" de su cliente,
como actor en el papel de Defensor absentis (defensor del ausente) sin mandato, en este caso
arriesgóse mucho, pues con el único dueño del
litigio, obligóse necesariamente de defender des-
Todas los pactos viciosos eran abominables, pero por las raaones expuestas no fueron fácilmente controlables; quizá por esta,
razón Valentiniano se limita solamente a
amonestar a los abogados, advirtiéndolos,
que "no hagan ningún contrato con el litigante, a quien tomaron bajo -su protección,
y ni celebren con él pacto alguno" (12»).
Como no era fácil comprobar la existencia de un pacto vicioso, muchos pasaron
sin ser advertidos. Si algunos fueron descubiertos, casi siempre por las discrepancias
poslitigiosas entre el abogado y su cliente;
en este caso último el Magistrado nunca
dejó aplicar las peñas correspondientes.
hór talos, que no demoren acudir a los tribunales. , . para que se castigue con la correspondiente severidad" (127). Entre las penalidades conocemos una; el mismo Constantino estableció, que los abogados, culpables por pactos ilícitos "sean separados
para siempre de esta profesión" ('2»). El emperador Vaientiniano como si fuera una
justificación de esta severa pena, añade su
beneplácito, diciendo: "Si son arrastrados
por el lucro y dinero, serán contados entre
los más viles, como abyectos y degenerados" (12«) .
IX
Epilogo
VIII
Buenos y malos se hallan en todos lo®
La ley Cincia, por su carácter imperfecta pueblos y en todas las épocas. El abogado
carecía de las sanciones, por ello esta falta romano no fue excepción. Si habían algunas,
tuvo que ser suplida por Decretos impe- arrastrados por el deseo de lucro y avidez,
riales, o por Senatusconsultos.
habían también que no se contentaban con
La primera de estas restricciones era un
la gloria. Algunos que cometieron errores
senatusconsulto en tiempo de Augusto, en los cobros del honorario, defendiéronse
quien, como Dión informa, sancionó esta con Paulo; hicimos ya que somos pobres,
ley con la pena de "Cuadruplo" (12*).
pues "todos que defienden causas ajenas,
Claudio de su parte, fijó para los hono- no pueden ser considerados como ricos" ( I3 °),
rarios un límite máximo, y estableció, que pero Quintiliano opina, que "ninguno, que
"de allí arriba quedasen culpados los abo- tenga lo que ha menester y no es menester
gados, pQr exacciones ilegítimas" («R).
mucho, hará el oficio del abogado por inDurante el reinado de Nerón este senatus- terés, sin incurrir en el abominable delito
consulto ha sido renovado por segunda vez de la avaricia" (isi). Por ello —como Plinio
y muy provisoriamente con la única finali- agrega— "debe evitarse todo, lo .que no padad de poder perjudicar a un enemigo incó- rece honesto; no como si estuviese prohibido,
modo de Nerón y de Séneca.
sino como si fuese vergonzoso" (132).
En el principado de Trajano, Flavio Aper
Otros, como Publio Sirio, en su rigurosidad
opinaba, que por las faltas del abogado No- declamaba que: Beneficium accipere, liberminato hay que aplicar la pena de suspen- tatem venderé est, aceptar beneficios, es
sión de las funciones del abogado por es- equivalente a vender la libertad (isa). No
pacio de cinco años (ise).
faltaron otros, listos con la respuesta: "No
Las primeras penalidades severas las ha- se adquiere de balde la virtud de la elocuenllarnos en los decretos de Constantino, que cia" (13*).
por primera vez hace un llamamiento a
Consideramos que entre estos extremos la
todos los que se consideraran lesionados en vía más recta del abogado romano fue el
sus derechos por el abogado del Fisco. Expaés sus derechos contra las pretensiones de tercaros.
D. 17, 1. 7. Ulpianus, Líber XXXI, ad Edlctum.
Sí el procurador haya, comprado contra las buenns costumbres el resultado del pleito con premio de mayor cantidad. (An eventum litium majoris pecunias premio contra bonos mores procttroícr redemerit.)
(123) C. 2, 6, 6, 2. Valent. et Valens. Praeterea nullúm cum eo litigatore contractum, queru
Im propriam recepit fldem, ineat advocatus, mullam conferat pactionem.
(124) Véase nota 87.
(125) Mommsen, Strafrecht, IV, VII. Die Verhandlung endigt damit, dass bel Annahme eines
Honorars von mehr, ais Zehn Tusend Sestero, für
den einzelnen Prozess der Advikat dem Bepetun-2
dengesetz veríállt. (. 7. "Capiendis pecuniis [posuit] modum usque ad Dena Sestercía, quem
egressi repetundarum tenerentur".)
(126) Plinius, C., Epistulae. Valeriano suo, V,
XIII. Is (Plavius Aprus) interdicendum et advlcatlonibus tn qulnquennlum censuit...
(127) C. 12, 62, 1. Imp. Const. Si quis... vel
Plsci advocatls laesum esse cognoncit, adíre (justltia) Judíela et probare injuriara non moretur,
ut in eum, qui convictus íuerit competenti severitate vindicetur.
(128) C. 2. 6, 5. Const. a Helladius.»(Véase no-
ta 119) ...fuerint inventi. placuit, ut omnes, qul
In hujuscemodl saevitate permanserint, ab hac
professione penitus arceantur.
(129) C, 2, 6, 6, 5. Valent. ad Valent. Nam si
lucro pecuniaque capiantur, veluti abiecti atque
degeneres ínter vilissimos numerabuntur".
(130) Quintilianus, M. P., ¡nst. Orat., XII.
D. 50, 17, 166. Paulus. Líber 48, ad Edictum.
Qui rem alienam deíendit, nunquam locuples
habertur. (Locuples = terrateniente en diferentes
lugares.)
(131) Quintilianus, M. F., Inst, orat, XII.
(132) Plinius, C., Epistulae, V., XIII. Oportet
quidem quae sunt inhonesta, non cuasi illicita,
sed quasi pudenda, vitare.
(133)
Publio Sirio, Mimos.
(134) Tacitus, C., Annales, XI.
ejemplo del abogado Punió, que pedía, de
su cliente como honorario una otra oportunidad, para poder hacerle un otro favor ( Í 3 5 ) .
HONORARIOS DE LOS REPRESENTANTES DEL ESTADO.* 1. El Estado, como
persona jurídica ( i ) , existe para satisfacer
necesidades colectivas ( 2 ), con fines de
conservación y de orden de bienestar y de
progreso social (3). En virtud de su potestad ejerce la función administrativa, mediante la cual realiza un fin de interés público. Para alcanzar este fin utiliza el Derecho, el cual aparece, así —desde este punto
de vista—, como medio de acción o instrumento. El Estado es, entonces, titular de una
función jurídica, de una actividad, para
conseguir un fin que constituye el fundamento de su personalidad. Y por la naturaleza de este fin, el Estado es una persona
jurídica pública.
Si es el fin lo que decide la naturaleza
pública de la persona jurídica (-*), ninguna
importancia tiene el medio que ésta utilice
para obtenerlo (5), el instrumento del cual
se valga para ello (Derecho público o Derecho privado), el que no alcanza a alterar
su esencia. Se considera al Estado como sujeto de relaciones de Derecho público y de
Derecho privado, pero conservando su personalidad unitaria («). Tiene competencia
para actuar en ambas relaciones jurídicas y
su actividad es regulada por la respectiva
rama del Derecho ( i ) . Es que, en definitiva,
el Estado siempre actúa con un fin público ( 8 ) y puede conseguirlo por" la vía del
(135)
*
Plinius, C., Epistulae, VI, 23.
Por el Dr. ARMANDO EMILIO GBATJ.
(1) No es ficticia, pues tiene una realidad jurídica: Carré de Malberg, Teoría, general del Estado, págs. 78 y 79, México, 1948.
(2) de Pozas, J., "El problema de los fines
de la actividad administrativa, en Revista de Administración Pública, Madrid, enero-abril de 1051,
núm. 4, pág. 11.
(3) Zanobini, Corso di Diritte Amministrativo,
t. 1, pág. 9, Milán, 1958.
(4) Cf.: Ranelletti, "Concetto delle persone
giuridiche. pubbliche amministrative, en Rivista
di Diritto Pubblico, t. 1, pág. 338, Milán, 1916.
(5) Zanobini, ob. cit., t. 1, pág. 122.
(6) Dice Carré de Malberg que "el concepto de
personalidad estatal implica esencialmente el carácter unitario de la persona Estado" (ob. cit.,
pág. 61). Ver Santis Romano, Principa di Diritto Costituzionale genérale, pág. 62, Milán, 1947.
(7) Ferrara, Teoría de las personas jurídicas,
pág. 685, M?drid, 1929 ("la personalidad es única;
sólo el ámbito en que se mueve es plúrimo");
Zanobini, ob. cit., t. 1, pág. 117; Alessi, Diritto
Ammin'fsfíütívo, 't. 1, pág. '4ti, Witoi, V£#&; •Cínmnini, Lezioni di Diritto Amministrativo, t. 1 página 111, Milán, 1950.
(8) Duguit, Las transformaciones del Derecho
público, pág. 315, Madrid, 1926; Spota, "Respon-
Derecho privado.í»). Así como un particular actúa en la esfera del Derecho público
(por ejemplo: un contratista de obra pública, un concesionario de servicios públicos), sin modificar la esencia de su personalidad privada, el Estado se mueve en la
esfera del Derecho privado sin transmutar
la suya, pública por excelencia ( « > ) .
Además del Estado, como persona pública,
en nuestro país existen las provincias, las
municipalidades y otros entes administrativamente descentralizados, con personalidad jurídica, fin público y patrimonio propio ("). A veces se usa la palabra "Estado"
para comprender en" ella a la Nación, a las
provincias y a las municipalidades, usándola —se dice— en "sentido lato". Pero aquí
usamos la terminología técnica correcta,
comprendiendo a la primera de las personas públicas mencionadas, ya que solamente analizaremos su legislación administrativa.
Cuando el Estado inicia un juicio o contra
él es iniciado uno, asume la calidad de demandante o de demandado. Es, entonces,
parte en el juicio, Esto, que parece tan sencillo, no siempre se ha entendido así, no
faltando en nuestro país autores que conEablítdad oquili&na del Estado", en Jurisprudencia
Argentina, t 78 ,pág. 981.
(9) Arena, La, socíefó commerciali pubbliche,
pág. 89, Milán, 1942. (pone como ejemplo 1»
Baaca d'Italia.)
(10) En nuestro país la Corte Suprema aceptó la doblo personalidad del Estado: 21-6-1870,
Fallos, t. 9, pág. 219; 31-4-1891, Fallos, t. 43,
pág. 117; 7-6-1884, Fallos, t. 56, pág. 89; y muchos otros. Igualmente: Vélez Sársfield, ñuta al
art. 33 del Código civil; Bielsa, Derecho administrativo, t. 1, pág. 165, Bs. Aires, 1955; "La responsabilidad del Estado en el Derecho común y
en la jurisprudencia", en. La Ley, t. 55, pág. 999;
"El Estado como persona de Derecho privado y
como' persona de Derecho público", en EítuAios
• de Derecho público, t, 3, pág. 21, BE Aires, 1953:
Colombo, Culpa aquiliana, pág. 464, Bs. Aires,
1947. "No la aceptan: Bullrich, Principio» generales de Derecho administrativo, pág. 127, Es. Aires, 1942; Fiorini, Poder de policía, pág. 321, Bs.
Aires, 1957; Spota, Tratado de Derecho civil, t. 1,
vol, 34, pág. 132, Bs. Aires, 1951; Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, t. 2, pág, 181,
Bs. Aires, 1950. El artículo 100 de la Constitución
Nacional establece que corresponde a J.a Corta
Suprema el conocimiento "de los asuntos en
que la Nación sea .parte", sin hacer los distingos
de las leyes 3952 y 11.634. La reciente legislación
sobre entes descentralizados tiende a dtíinir la
cuestión, aclarando que se trata de dotle competencia y no de doble personalidad (decreto 3682, de 6-8-958 ,—B. O. 0-8-958—, de creación de Yacimientos Carboníferos Fiscales). Por
otra parte, la personalidad es materia de derecho
substantivo y no adjetivo (leyes citadas).
(11) Estos eon los elementos fundamentales
•efe* Yb ftosíii'íTJSv tattÍKRBlí -maatííKit a los entes autárquícos. Ver Bielsa, Derecho Administrativo, cit.,
t. 1, pág. 258; Spota, Tratado..., cit., vol. 34,
pág. 135; Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 2, página 183.
funden en12el proceso la parte con su representante ( ).
Ante el Poder Judicial pueden representar
al Estado: el Procurador General de la Nación, el Procurador del Tesoro as la Nación,
los Fiscales de Cámara, los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema, los Procuradores
Fiscales Federales, los Agentes Fiscales, sus
reemplazantes legales, los Abogados del Es-
tado, los profesionales que diversas normas
legales determinan y los cobradores fiscales. Corresponde hacer la exposición, de este
aspecto del tema en otro lugar de esta Enciclopedia (33). para lo que ahora nos ocupa
basta enunciar quiénes pueden representar
en juicio al Estado y dejar sentado que los
funcionarios públicos que lo hacen, no actúan en virtud de un mandato, sino de la
ley, desempeñando una función pública (14).
¿Cuándo estos representantes del Estado
tienen derecho a cobrar honorarios? Para
contestar esta pregunta veamos primero las
normas legales que se dictaron sobre el
punto.
2. El artículo 13 de la ley 54 («), sobre
contribución directa para la ciudad de Buenos Aires, establecía: "El Poder Ejecutivo
queda autorizado para emplear hasta el producido de la multa en la ejecución al pago
de los contribuyentes morosos" (la multa era
del 20 % anual, según el art. 11). Pero nada
decía sobre el cobro de honorarios por los
representantes judiciales. El artículo 3 de
la ley 935 (i«) permitía el nombramiento de
fiscales-federales ad-hoc y el artículo 4 de
la misma ley disponía que los honorarios de
los funcionarios suplentes "serán costeados
por el Tesoro Nacional"; disposición repetida
y completada por el artículo 122 del Código
de procedimientos en lo criminal para la
(12) Blelsa, en algunas partes de su obra científica: Derecho administrativo, cit., t. 5, pág. 810,
nota 7, y pág. 520, nota 21. También,. Bula, J. M.,
"Acerca de la independencia y jerarquía de los
procuradores fiscales federales", en La Ley, t. 93,
pág. 860.
(13) Ver REPRESENTANTES DEL ESTADO EN juicio,
en esta Enciclopedia Jurídica; M. O. y P., ABOGADO DEL ESTADO, en esta Enciclopedia Jurídica, t. 1,
pig. 74; Bosch, "La Institución del Attorney general en los Estados Unidos de América", La Ley,
t. 80, pág. 913; Ruiz, art. clt.
(14) Sostienen la existencia de un mandato:
Blelsa, Derecho Administrativo, cit., t. 6, págs. 521
y sigs.; González, J. V., Resolución ministerial del
10 de marzo de 1903, con el título de "Carácter
constitucional del Ministerio Público", en Obras
completas de Joaquín V. González, t. 7, pág. 103,
Bs. Aires. 1935; Ruis:, art. cit., Ver crítica para
el derecho francés, en Rosslgnol, La représentation
de l'Etat devaní les tríbunaux judiciañes, pági-
justicia federal, aprobado por la ley 2372 (")
en el cual se dice: "Los abogados que desempeñen las funciones del ministerio fiscal
en substitución de los titulares, gozarán del
honorario que les asigne el tribunal o juez
que conociere en la causa. Este honorario
será satisfecho por el Tesoro público". Como
se puede observar, entonces, según esta
norma, por ejemplo, el reemplazante del
procurador general de la Suprema Corte, en
casos del artículo 118, inciso 2, del Código
citado, en los cuales la Nación perdiera el
juicio, cobraría de ésta sus honorarios.
Igual principio que-el contenido en la ley
935 de 1878, aunque restringido, encontrarnos en la ley de impuestos internos 3057 (i»)
recordada por el procurador del tesoro de
la Nación en un dictamen en donde hace un
completo estudio de la cuestión («). En este
dictamen, a nuestro criterio erróneamente,
se señala la ley 3057 como antecedente del
artículo 55 de la ley 11.683 («>), en el cual
se disponía: "En los casos de demanda contenciosa a que hace referencia la presente
ley, el fisco será representado por los procuradores fiscales, quienes percibirán honorarios conforme a la regulación de la ley,
cuando los jueces condenaren a los demandados o apelantes, al pago de las obligaciones o multas respectivas". Mas, en realidad,
aquella ley 3057 no se refería a los procuradores fiscales, sino a los representantes
especialmente designados en su substitución.
Esto surge de su texto y del debate producido en la Cámara de Senadores de la Nación. En efecto, decía el segundo párrafo del
artículo 6 de la ley 3057: "En todos los casos
litigiosos a que diere lugar esta ley, intervendrán en representación del Estado, ante
cualquiera jurisdicción, los procuradores
fiscales, pudiendo nombrar el P. E. los que
fuesen necesarios ya porque no los haya en
la sección respectiva, ya por demasiado recargo de trabajo en los existentes". Y agregaba el tercer párrafo: "En tales casos, dichos fiscales podrán percibir los honorario*
que les corresponda por razón de costas a
cuyo pago fuese condenada la parte contraria". Claramente surge de estos textos que
las situaciones contempladas eran dos: una
la intervención de los procuradores fiscales
"en todos los casos litigiosos"; y otra, la
intervención de procuradores nombrados por
el Poder Ejecutivo, cuando no los había en
la sección respectiva o cuando había recargo de trabajo, Y es para la segunda situa-
nas 127 y slgs., París, 1952.
(17) B. N., 1887-1889, pág. 772; A. D. L. A.,
í. 1881-1888, pág. 444.
(18) B. N., 1894, t. 1, pág. 72; A. D. L. A.,
t. 1889-1919, pág. 273.
(15) R. N., 1863-1869, pág. 48; A. D. L. A ,
t. 1852-1880, pág. 412.
(!»'l B N., ¡878-2881, pág. 52; A. D. L. A.,
t. 1852-1880, pág. 1170.
(20) B. O., 12-1-933: A. D. L. A., t. 1920-1940,
pág. 309.
(19) 9-8-960, expte Ministerio de Hacienda
núm. 9597/957; impreso en mimiógrafo.
ción que la norma, disponía: "En tales casos,
dichos fiscales podrán percibir los honorarios que les corresponda..." Lo mismo surge del diálogo mantenido por los senadores
José Gálvez y Felipe Yofré en la sesión del
23 de diciembre de 1893 de la Cámara de
Senadores (21).
(21) El dialogo fue el siguiente: "Gálvez
—¿Estos fiscales son nombrados ad hoc?. Yofré
—Propiamente dichos estos no son fiscales oc£
hoc, porque rio son fiscales para un pleito determinado; son fiscales para los litigios que surjan
de esta ley de impuestos internos, como los otros
fiscales actuales son para asuntos de hacienda,
en que está representado el fisco. Gálvez —Lo que
yo deseo es saber quiénes van a percibir los honorarios. Yofré —Los fiscales que nombre el Gobierno para los casos en que no haya fiscal o
en que el trabajo sea excesivo. Gálves —Esa era
la pregunta". El debate continuó de esta forma,
basta la aprobación del artículo: "Tagle —Yo
quiero hacer otra pregunta al señor Ministro que
ha intervenido e la confección de este artículo.
¿Y dado caso de que no hubiera costas?. Minis-
tro de Hacienda (José A. Terry) —No se les paga
nada. Tagle —¿De modo que al Gobierno no se le
da facultad para pagar?. Ministro (Le Hacienda
—No, señor. Tagle —¿Por jqué?. Ministro tíe Hacienda, —Por una razón muy sencilla, que manifesté el otro día. El Gobierno, en este caso, facultado por esta ley, nombra uno, dos o tres en
cada sección, si fuera necesario, en virtud de la
disposición consignada en este articulo, y si en
algunos casos no tendrán honorarios, en otros los
tendrán, como, por ejemplo, cuando se trate de
letras ejecutivas. Se compensa una cosa con otra.
Tagle —¿Por qué no .-han de tener honorarios si
van a prestar un servicio remunerado por la ley?
Ministro de Hacienda —Si se conforman con servir
de balde, no tenemos por qué rechazar este ofrecimiento. Tagle —Por lo general, esas cosas se
dicen; pero, no se hacen. Ministro de Hacienda
—Si hay cinco asuntos para resolver, por ejemplo,
y saben que tres van a tener honorarios y des no,
les conviene aceptar; es un negocio. No se puede
decir que, en realidad, no serán remunerados.
Tagle —Cuando sepan eso, es muy probable que
no acepten. Lo mejor serla que el Gobierno pagase los honorarios en los casos necesarios para que
lo sirvieran debidamente. Yofré —Pido la palabra.
Siento disentir en este punto con el señor Ministro de Hacienda. Yo pienso que estos funcionarios nombrados son funcionarios públicos que deben ser retribuidos por el Estado; pero, he pensado también que, como esta retribución no ha
de ser excesiva y han de consultarse los verdaderos
intereses de la hacienda pública, podría concillarse la necesidad de encontrar buenos abogados
que se hagan cargo de estos asuntos, con una
retribución por sus servicios, y además el derecho
de percibir las costas en que la parte contraria
incurriese. Mi pensamiento'ha/sido que estos empleados, estos procuradores fiscales nombrados
por el Poder Ejecutivo, en los casos previstos.
tengan el sueldo que los demás procuradores fiscales actuales, o el que el Ejecutivo les fije, según
la importancia de la sección cuyos intereses vayan
a servir. Si se ha puesto esa segunda parte por la
que se les da derecho a percibir lo que resulte de
cosias, en que haya sido condenada la parte contraria, es para salvar este inconveniente que había experimentado el señor Ministro de Hacienda:
la indiferencia con que algunos procuradores fiscales a sueldo atienden los intereses del fisco, en
razón a que sólo perciben mensualmente su emolumento. Hemos querido contribuir en esto al
Antes de seguir consignando los antecedentes legales sobre el tema, nos parece
interesante recordar que en la Cámara de
Senadores de la Nación, en una sesión anterior a la citada —en la del 20 de diciembre de 1893—, se consideró como una mala
práctica pagar honorarios a los procuradores
fiscales ad-hoc (2'¿) y que en otra sesión anpensamiento de! señor Ministro de Hacienda, dándole un estimulo más para promover la excitación
fiscal y la vigilancis de los intereses del Estado
en estos casos. De otra manera yo no podría aceptar el artículo que. está en completa contradicción
con mi teoría respecto de los servicios públicos;
mal digo "con mí teoría", con la todas las legislaciones de tres siglos atrás, y con los precedentes
universales tíe todas las legislaciones europeas.
No puede haber un empleado público, sin que
soa retribuido por el Estado, porque se entiende
por empleado público precisamente aquel funcioji.ric- que es retribuido por el Estado; si no hay
retribución por el Estado, no hay empleado público. Esta es la doctrina que surge de toda nuestra
legislación, y tan es asi, que en la ley de jubilaciones civiles se h» establecido que se entiende
por empleado público el que es retribuido directamente por el Estado; luego, cuando se crea un
empleo público, se crea la retribución, por el Estado. Este es el pensamiento que hemos sostenido,
o, al menos, que yo he tenido al aceptar este articulo, y creo que esto consulta los intereses del
del fisco y los deseos del señor Ministro de Hacienda, de encontrar hombres más aptos en el desempeño de sus funciones y más vigilantes de los
intereses públicos. Tagle —Pido la palabra. El
señor Senador por Córdoba puede haber tenido su
pensamiento; pero, el articulo que se está votando no lo dice, y es por esta razón que yo hice
1 indicación. Estamos perfectamente de acuerdo
en el fondo; pero, el artículo no lo dice. Yofré
—No dice tampoco- que no tengan sueldo. Se dice que en tales casos tendrán derecho a percibir.
Creía que era materia reglamentaria que, el Poder
Ejecutivo, al nombrar el empleado, designara el
sueldo. Tagle —Pero, dice que debe pagarse con
las costas nada más; de manera que el sueldo que
se le fije a ese empleado, será lo que va a ganar
siendo condenada en costas la parte contraria;
si no es condenada, no ganará nada. Yofré —Yo
creo que, dadas las manifestaciones del Poder Ejecutivo, tendrá en consideración estos antecedentes para fijar los sueldos de estos empleados. Estoy de acuerdo con el señor Senador por Córdoba
de que deben ser retribuidos por el Estado". (Cámara de Senadores, Diario de Sesiones, año 1893,
pág. 909 y 910.) Tras esta transcripción se puede
afirmar que en la mente de los legisladores no
estuvo la idea de que estos procuradores percibieran sueldo y honorarios —como se dice en el
citado dictamen del Procurador del Tesoro—, sino,
únicamente, que según el Ministro de Hacienda
y el senador Tagle, en caso de que no fuera
condenad» en costas la parte contraria a la Nación, "no se les paga nada"; y según el senador
Yofré siempre percibirían sueldo. Como se ve,
r-n definitiva, se dejó al Poder Ejecutivo ¡a solución de la cuestión.
(22) Cámaras de Senadores, Diario de Sesiones, año 1893, págs. 872 a 877. En esta sesión
se comenzó a discutir el art. 8 de la ley 30-57, en
texto después substituido, y en ella se dijo:
"Ministro de Hacienda (José A. Terry) —.. .La
personería de los procuradores fiscalfs no da los
resultados deseados; los procuradores fiscales tienen muchísimo que hacer y descuidar- tos &~untoa
ciei fisco. Podría citar casos concretas de la Pro-
terior a ésta —en la del 11 de septiembre
de 1893—, se condenó el nombramiento dé
vlncla de Tucumán, por ejemplo, en que no se
puede cobrar multas; aún más: ni las letras vencidas, a ciertos contribuyentes que no pagan, debido a las vinculaciones que tienen con el procurador fiscal, mientras que, siendo el jefe de la oficina de impuestos internos el encargado de estos
asuntos, él, o por medio de un apoderado, puede
ejercitar esta acción: estaría mejor garantido el
fisco, se seguirían más rápidamente estos Juicios,
y me parece que se salvarían todas las Incompatibilidades que señalaba el señor Senador (se
refiere al senador Yofré). Figueroa, F. C. —Yo voy
a aceptar la supresión de la última parte, pero no
la representación del procurador fiscal. A estos
procuradores fiscales, si no se les ocupa para
estas funciones, no tienen nada que hacer; y dar
representación a estos apoderados, es crear un
pretexto para sacar honorarios: lo que se paga por
honorarios importa generalmente más que lo que
vale el impuesto cobrado. Los procuradores fiscales
son los representantes natos de la acción pública.
Así, pues, yo estoy por los inspectores, y, en su
defecto, por los procuradores fiscales. ¿En qué interviene el procurador fiscal, si no están encar-
tración el que las funciones públicas se encuentren reglamentadas y legisladas por las leyes de
la institución propia a que pertenecen los empleados. La tradición legislativa de este país, como
la de todos los países de Europa, es la de que el
fisco tiene sus representantes naturales, representantes encargados por la ley de fiscalizar los
intereses de la renta del Estado y de representarlo
en todos los actos a que está obligado por la ley
misma de su creación. Estas leyes orgánicas de
los poderes públicos son leyes mediatas, leyes estudiadas, leyes aconsejadas por la experiencia. Salir de estos funcionarios para encomendar gestiones ad. hoc, es bastardear completamente la institución del procurador fiscal en este país; es
crear precedentes contrarios a las buenas prácticas administrativas, y no sé como podría apoyarse y sostenerse este precedente. Si nos damos
cuenta de lo que es una quiebra, se comprenderá
que seria completamente frustráneo a los propósitos manifestados por el señor Ministro, buscar
personas ad hoc, para encomendarles gratuitamente representación del fisco en juicios tan labo-
gados de estos asuntos? La justicia nacional conoce, por 'excepción solamente, en caso de rebelión,
en cuestiones electorales y en casos de defraudación. Son los únicos casos en que interviene. Ministro dé Hacienda —Voy a hacer una pequeña
aclaración. Efectivamente, considero que el hecho
de pagar honorarios a los procuradores fiscales
ad hoc que se nombraban, era una mala práctica;
pero ya he señalado los inconvenientes que tiene
el procedimiento actual... Figueroa —SI el procurador no sirve, destituyasele; depende del Poder
Ejecutivo. Ministro de Hacienda —No es fácil.
Figueroa —Depende del Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública: tenga el Ministro coraje
para sacarlo si no cumple con su obligación. Ministro de Hacienda —Desde que estoy al frente
del Ministerio de Hacienda se observa esta práctica: se nombra a don Fulano de Tal fiscal ad hoc,
previniéndose que el fisco no pagará honorarios.
Tagle —No lo aceptarán. Ministro de Hacienda
—Sí señor. Figueroa —Es muy difícil. Yo he visto
que aquí se pagan honorarios muy crecidos. Ministro de Hacienda —Eso era antes. Por la ley
estas ejecuciones son con costas, y entonces el procurador fiscal las cobra al contribuyente remiso.
Figueroa —Para eso está el procurador fiscal. Si
no sirve, nómbrese otro. Ministro de Hacienda.
—Por el sistema actual, tratándose de asuntos de
aduana, y de percepción de estos impuestos, se
eternizan las causas. Referiré un caso, no tengo
inconvenientes en citar nombres propíos. Un fabricante de alcoholes, dueño de un ingenio de
azúcar, tiene letras protestadas y multas por valor de 90.000 pesos, y no hay un procurador fiscal
que haya querido hacerse cargo de la ejecución;
Todos se han excusado. ¿Por qué?. No sé. Figueroa —¿Por qué no lo destituye?. Esto es lo que
corresponde. Ministro de Hacienda —No puede
destituirse a un procurador porque se excusa de
intervenir en un asunto a causa de ser pariente
del demandado. Figueroa —Entonces tiene razón,
61 se trata de llevar una ejecución contra su propio padre, por ejemplo. Pero yo desconfío de todo
esto: hasta de los procuradores de balde. Ministro de Hacienda —Desde que yo estoy en el Ministerio de Hacienda no se pagan honorarios. Figueroa —El procurador fiscal depende del Ministro de
Justicia, Culto e Instrucción Pública; si no sirve,
que lo cambien. Que cumpla cada uno con su
deber y que el Poder Ejecutivo tenga el coraje de
destituirlo si no desempeña sus funciones. Si no
sirve, afuera. Yofré —Pido la palabra. Pienso, señor Presidente, que es una ley de buena adminis-
consideración más. La dirección de los derechos
del fisco en los Juicios de quiebra por el administrador general de impuestos internos, sería inadecuada y traería graves. Inconvenientes. Estos
Juicios pueden tener lugar en las provincias Industrialeg de Tucumán, en los pueblos de Cuyo
o de Formosa, o en otros puntos muy distan-
riosos como son los Juicios de quiebra. Hay otra
tes de donde se encuentra este administrador.
Desde luego, la fiscalización del Estado en estos
juicios no podría estar bajo la vigilancia de este
administrador. Entonces, pues, no creo razón para
salir de los representantes naturales del Estado,
que los tiene constituidos en cada sección Judicial
del país, en cada provincia, y buscar en reemplazo de ellos estos sustitutos representantes del
fisco, a titulo gratuito..Pienso que el ensayo sería
muy peligroso, por lo menos, es nuevo en este
país; y creo por las observaciones expuestas, deberla conservarse la representanción del procurador fiscal en estos intereses del fisco, como la
tiene en todos los demás intereses fiscales que se
refieren a las leyes de Aduana y a otras leyes de
renta. Por consiguiente, desde que el señor Ministro está de acuerdo en que no debe encomendarse a los Inspectores la representación del fisco
en las quiebras y sólo se difiere en cuanto a la
persona a quien debe encomendarse, creo que lo
lógico, lo natural, lo regular es encomendar a los
mismos procuradores fiscales esta función, por lo
menos, hasta ver si este orden de Ideas administrativas en que entra el señor Ministro le dan
o no el resultado que persigue. El señor Ministro
nos habla de algunos nombramientos ad hoc que
han sido desempeñados de una manera Irreprochable. Pero señor, esto no sólo es contrario a la
naturaleza humana, sino que no reposa sobre ninguna idea científica de administración. Ministro
de Hacienda. —Cualquier abogado aceptaría ser
nombrado gratuitamente en todas las ejecuciones
fiscales, aunque hubiera de intervenir en las quiebras, con tal de tener la representación del fisco:
sería una fortuna para el abogado. El pago de todos estos impuestos se hace con letras que tienen fuerza ejecutiva. SI lo mismo hiciéramos con
el Banco de la Nación Argentina, muchos abogados se darían por muy contentos con poder desempeñar esas funciones. Figueroa —Sin embargo,
el año pasado se han pagado 300.000 pesos de
gastos judiciales. Ministro de Hacienda —Ahora
no sucede; eso era antes. Figueroa —Lo que yo
sé es que en esos honorarios se paga 50 por lo
que sólo vale 20. Ministro de Hacienda —Las
atribuciones de un fiscal no se avienen con las de
representantes especiales, distintos de los
legalrnente establecidos para defender a la
un inspector atí hoc. El procedimiento actual en
la práctica da malos resultados. El señor Senador
decía: el señor Ministro observará la práctica.
Pero es que la estamos observando y hace dos
años uno de mis antecesores, el doctor López,
presentó un proyecto creando un juez y un fiscal
aá hoc para los asuntos de aduana; por la misma
razón el doctor Demaría, mí predecesor, propuso
otro proyecto análogo. Estamos tocando con esta
seria dificultad: que no se cobra... Figueroa
—¿Por qué no cambian los empleados?. Ministro
to no es concebible. Por consiguiente, sostengo
que el artículo debe ser modificado suprimiendo
la intervención de los inspectores. El inspector
es un funcionario viajero y esta ley lo hace inamovible en el punto en que están los intereses
del fisco que debe defender. Por estas razones,
he propuesto la supresión de esta representación
en los inspectores y la sustitución de ella por los
procuradores fiscales, que son los representantes
naturales del Estado. Calves —Pido la palabra.
Voy a votar, señor Presidente, porque sea mantenido este inciso, porque, como se desprende de
lo que ha dicho el señor Senador por Catamarca,
los procuradores fiscales no tienen realmente el
don de ubicuidad. Lss quiebras no son de jurisdicción federal, sino de jurisdicción provincial, y,
por consiguiente, cuando una se" produce, debe
conocer en ella el juez de provincia. Suponiendo,
pues, que se produce una quiebra en una fábrica
de la Colonia Esperanza, de la provincia de Santa
Pe, que es la que más conozco, el juicio tendría
que radicarse en la ciudad de Santa Fe; y como
el procurador fiscal de esa sección eotá en el
Rosario, sería Imposible que ejerciera sus funciones. Lo que digo de la provincia de Santa Pe,
puedo extenderlo a la República entera... Figueroa —No, señor, porque allí el juez federal no
está en la Capital, como sucede en todas las de-
de Hacienda —Se cambian... Figueroa —No, se-
ñor: el empleado no se ocupa, y sin embargo
subsiste; él depende absolutamente del Poder Ejecutivo: luego, si no sabe cumplir con su deber,
el Poder Ejecutivo debe separarlo de su puesto.
Ministro de Hacienda, —«Ahora, si se me dijese
que esto va a costar un peso al erarlo... Figue-
roa —Eso es aquí, pero después van a venir las
cuentas... Ministro de Hacienda —Habrá abogados distinguidísimos que lo querrán hacer gratuitamente con tal de tener el nombramiento
para las letras, cuyas costas están garantizadas...
Figueroa —Abogados distinguidísimos que cuestan cincuenta mil pesos a la Nación, yo/re —Pido
la palabra. El señor Ministro ha desarrollado en
el curso de su exposición un pensamiento peligrosísimo en mi concepto: el de remunerar los servicios de estos representantes aá hoc en las quiebras, con nombramientos que puedan devengarles
honorarios en otros asuntos que se relacionen con
la ley de Impuestos Internos, u otros que les pueda dar el Ministerio. Señor: esto es una novedad
para mí y entiendo que lo será también para
toda persona que se preocupe de la buena administración de un país. La primera regla constitucional de buena administración es la del servicio remunerado. Lo que el señor Ministro propone
es un cambio total de sistema al declarar inhabilitados, por amarga experiencia,, a todos los
procuradores fiscales de! país... Ministro de Hacienda —No diré a todos, pero, si, a una parte.
Yofré —Ha hablado en general de todos los procuradores: habrá alguna honrosa excepción, que
no la conozco; pero, este es el sistema que el
señor Ministro propone implantar. Declarados inhábiles para el ejercicio de sus funciones, por la
institución misma, no por la calidad de las personas, los procuradores fiscales del país, ha debido el señor Ministro, que tenía este concepto de
las cosas, sustituir por una ley las funciones de
esos procuradores; pero, mientras estos subsistan
por una ley y sean retribuidos por el Estado, -es
deber del Poder Ejecutivo hacerles cumplir sus
funciones; es deber del Ejecutivo no exonerarles
de las obligaciones que esas funciones les imponen y no buscar una categoría de empleados,
completamente extraña, que no obedece a ningún
sistema de gobierno, de empleados atí hoc, para ser
remunerados, no en las funciones que se les
encomiendan, sino en otras prebendas, en otros
nombramientos, en otros asuntos que el Poder
Ejecutivo les dará... Figueroa —¡Y quedarán
los procuradores de canónigos! Yofré —No comprendo cómo puede sostenerse este orden de ideas
y pienso que, si es una Institución nacional la
de los procuradores fiscales, que están reglamentados por leyes y tienen deberes que cumplir, y
el Poder Ejecutivo debe hacérselos cumplir, el
Congreso no puede prescindir de esta serie de
empleados que tienen una gradación bien conocida, para permitir que la defensa de los intereses del fisco, en un orden üe Impuestos, esté encomendada a los procuradores, y en otro orden,
a personas ad Tioc, que elija el Poder Ejecutivo,
por cuanto .se consideran capaces a los señores
procuradores para desempeñar esas funciones. Es-
más provincias. Gálvez —Supongamos entonces
que quebrara una fábrica en Río IV; todo depende de que haya juez provincial en el lugar
donde se produce la quiebra y que allí no esté radicado el ílscal. ¿Es posible dar este caso en la
República? Quiebra una fábrica en el Uruguay,
provincia de Entre Ríos; allí hay Juez provincial
y ¿cómo -va a hacer el juez...? Ministro de Hacienda —¿Me permite el señor Senador? La ley del
63 establece categóricamente que ningún Juicio
de quiebra o de testamentarla debe ir a los Jueces
federales. Gálvee —Precisamente estoy sosteniendo que las quiebras son de jurisdicción provincial,
y, por consiguiente, el fiscal nacional tiene que
ejercer su representación ante los tribunales provinciales; y como éstos, en muchísimos casos, no
están en el lugar donde reside el fiscal nacional,
éste no puede ejercer sus funciones porque, desgraciadamente, no tienen el don de ubicuidad.
Por esta razón creo que debe mantenerse el inciso. Y como alguien tiene que defender los derechos del fisco, me parece natural que sea el inspector el que ejerza esas funciones y sí, por razón de sus ocupaciones o de las órdenes que reciba de trasladerse a otra parte, no puede en todos
los casos ejercer sus funciones personalmente, el
artículo prevé el caso, librando su resolución a la
discreslón del director de la oficina. Figueroa
—Acepto el inciso, pero con esta segunda parte:
cuando no pudiera ejercer su representanción el
procurador fiscal. Tenemos funcionarios creados
en todas las provincias para representar a la Nación en todos los casos que interesen a su tesoro,
y no se les puede quitar esta representación para
darla a particulares, porque si no el puesto de
procurador va a constituir una verdadera canongía. La observación del señor Senador por Santa
Fe, muy justa en el caso de Santa Fe y tal vez de
algunas otras provincias... Gálvez —^Casi todas.
Figueroa —Salta, Tucumán, Santiago del Sstero,
Catamarca, Mendoza, San Juan, La Rioja, San.
Luis no tienen más jurisdicción que en la capital; no hay juez porque no se tiene con qué pagarlo. Entonces, por la razón apuntada, el procurador íiscal no puede, tomar intervención. Si existe
en el Rosario, no hay quien lo represente en Santa Fe; si existe en el Paraná el juez está en
Gualeguaychú. Doncel —Yo iba a hacer la misma
observación que el señor Senador por Santa Fe;
pero quiero agregar algunas palabras más. De esta
discusión se han desprendido cargos gravísimos
a funcionarios públicos que, si bien algunos úe
Nación (23). En lo que atañe al derecho de
los procuradores fiscales a honorarios, en
todos estos debates, fue fundado en: 1) que
ellos merecen, porque no cumplen con su deber,
no deben hacerse extensivos a todos. Los nombramientos especiales que se han hecho por el señor Ministro de Hacienda, según informes que
tengo, son, en la Capital de la República, en
Tucumán y en algunas otras provincias argentinas, por excusación justificada de personas que
desempeñan allí el puesto de procurador fiscal,
no es porque no cumplan con su deber. Respecto
de la Capital, no hay más que un procurador fiscal que funcione ante los tribunales federales,
el que tiene todo el cúmulo de trabajo que corresponde al Juzgado de sección en materia criminal, los negocios de aduana, etc. Entonces, pues,
si un solo funcionario tiene esta suma de trabajo a su cargo.. . Figueroa —No es cúmulo de
trabajo. Doncel —Permítame; yo no he interrumpido al señor Senador, no lo interrumpo nunca.
Decía que es muy posible que un funcionario que
tiene este cúmulo de trabajo a su cargo, sin un
empleado subalterno que le ponga al despacho
los asuntos, que los retarde sin que haya culpa
de su parte. El señor Senador por Catamarca,
aceptando las observaciones hechas al inciso en
discusión por el ¡señor Senador por Santa Fe,
decía: puede agregársele una última parte que
establezca "que los procuradores fiscales de la
sección respectiva, representarán al fisco en caso
de quiebra". Yo digo: si por esta ley se les va a
dar amplitud de facultades a los procuradores fiscales, está bien; pero si es en virtud de las facultades que tienen y que se desprenden de la ley
orgánica de los tribunales federales, no podrán representar al fisco ante los tribunales federales,
no podrán representar al fisco ante los tribunales
provinciales, porque la única misión de esos funcionarios, es la representación ante los jueces
respectivos de sección. Asi es que no puede el
procurador fiscal de Catamarca ir a ejercer sus
funciones en Tucumán, ni concurrir a los tribunales provinciales a representar aquella provincia. Ministro de Hacienda —Pido la palabra. Deseo hacer una aclaración y al mismo tiempo establecer, según mi criterio, la verdadera doctrina en
materia de servicio público. El señor Senador por
Córdoba, después de establecer este principio, que
es verdadero: "todo trabajo tiene que ser remunerado", me parece que incurría en una contradicción al pretender que el empleado público a
sueldo ponga el mismo empeño en el servicio que
se le encomienda, que el va buscando remuneración directa del mismo asunto. El señor Senador
por Córdoba ha sido Juez, es abogado y sabe perfectamente bien que lo que sucede en estos gremios es lo que sucede en todos: cuando la remuneración es por cada trabajo, la naturaleza humana es predispuesta a poner más empeño, más
dedicación y actividad en cada asunto; mientras
que, cuando el trabajo lo hace un empleado público, tenga o no tenga muchos asuntos, la actividad
humana desaparece o disminuye, por lo menos.
Esta es la verdadera doctrina en materia de trabajo y de remuneración, y cuando se sostiene que
estos nombramientos no costarán un peso al erario
público, yo creo que tengo por mi parte, toda
la razón al sostener qxie esos fiscales ad hoc, que
no le cuestan al erario un peso, pondrán muchíBimo más empeño en el cobro del impuesto, y
entonces quedará mejor servido el Estado. Yo
no he hecho cargo a los procuradores en genera';
lo único que he sentado es esto, comprobado con
la experiencia de varios años: los asuntos que van
al procurador fiscal no se mueven con la misma
actividad que los que van a los nombrados ad
hoc. Desde el momento que se establece que las
personas que se nombran, como lo estoy haciendo
ya, no tendrán remuneración alguna por parte
del fisco, creo que se compulsan mejor los intereses generales nombrando procurador ad hoc.
Figueroa —Yo no sé. señor Presidente, cómo se
sostiene que habiendo la ley creado funcionarios
públicos, como los procuradores fiscales, para representar al tesoro público, no han de tener participación en los casos de quiebra, cuando el tesoro
público está interesado. Yo no comprendo, tampoco, que se haga el argumento de que, cuando
el representante del Poder Ejecutivo tenga interés en el asunto, ha de trabajar más que cuando
no tenga interés directo; porque yo acepto,- en
principio, y lo llevaría a la práctica, en el caso
del señor Ministro, que todo empleado público
debe cumplir con su deber y que quien no cumpla con él, debe dejar el puesto. Por esta razón es
que nosotros hemos convenido en dotar a los
secretarios. Hemos creado, también, estos procuradores fiscales, porque eran muy caras las regulaciones que se hacían cuando se crearon los fiscales
ad hoc en las provincias; se veía que la regulación
de estos funcionarios costaba tres, cuatro o cinco
veces más que los procuradores fiscales. Entonces
no se puede hacer base de argumentación, de que
en estos casos haya más interés, porque debemos
hacer cumplir con su deber a los que falten a
él. Como la Comisión ha proyectado ésto, yo acepto la modificación del señor Senador por Córdoba,
en su segunda parte, por las razones dadas por el
señor Senador por Santa Fe. En los casos en
que haya juez de letras, que tenga represen-
tación directa el inspector; pero cuando haya
procurador fiscal, no, señor. Es necesario que vengan estos funcionarlos a cumplir con su deber;
de otra manera son canongías. Puede verse en la
estadística de los juzgados federales y se encontrará que son muy pocas las causas criminales
que se Inician; sólo sucede esto en casos de revueltas como ahora. Guiñazú —Hago moción para
que pasemos a cuarto intermedio. El punto es
interesante y quizá una resolución impremeditada
podría perjudicar los intereses del fisco. Igarzábal
—Hago moción para que se levante la sesión".
(23) Cámara de Senadores, Diario de Sesiones,
año 1893, págs. 380 a 383. En esta sesión se discutió el pago de honorarios al abogado que en defensa de la Nación intervino en el Juicio arbitral
seguido con la Compañía Ferrocarril de Buenos
Aires al Pacífico. En ella dijo el senador Figueroa (F. C.): ".Aquí veo figurar un abogado. Qué
¿el Gobierno Nacional-no tiene aquí un personal
para que defienda los intereses del fisco? ¿No hay
un Procurador del Tesoro y un Procurador de la
Corte?..." Tras estas palabras se produjo este
debate: "Guiñazú —Pido la palabra. Cuando en la
sesión anterior se hizo moción para que este asunto se tratara sobre tablas, hice una ligera oposición, porque en aquel momento me asaltaban
exactamente las mismas dudas que acaba de exponer el señor Senador por Catamarca. Hablando
con algunos senadores que conocen el asunto, con
mayores detalles que los que aparecen en el mensaje remitido por el Poder Ejecutivo, se me ha dicho esto: que el Gobierno Nacional, en aquellos
asuntos que revisten una Importancia especial, ya
sea que ellos se ventilen ante los tribunales ordinarios, ya sea que ellos se ventilen ante un tribunal arbitral, ha nombrado siempre un abogado
para que lo defienda. Se me agregaba que esta ha
sido una practica seguida desde hace mucho tiempo, por el Poder Ejecutivo Nacional. Si se nombra
un abogado, debe, como es consiguiente y justo.
era necesario para salvar la indiferencia
con que algunos procuradores fiscales atendían los asuntos del Estado; 2) que cons-
titula un estímulo para "promover la excitación fiscal y la vigilancia de los intereses
del Estado"; 3) que frente a asuntos de suma
pagársele sus honorarios. Entre varios casos
se me citaron, se trajo el recuerdo de aquellas
tiones hechas por el Gobierno Nacional, por
dio de! doctor Bideau, me parece, respecto a
la Corte Suprema y al Poder Ejecutivo en todos
nqueilos asuntos constitucionales o administrativos «n que esos poderes reclaman su opinión y
consejo; pero abogados pagos por el presupuesto,
que
gesme«sos
terrenos que se llaman "La Chacarita", y por cuyas
gestiones el Poder Ejecutivo pagó a dicho abogado,
cincuenta mil pesos de honorarios. Es verdad que
el Gobierno tiene sus asesores en el orden administrativo, como el Procurador del Tesoro y otros
funcionarios, que desempeñan funciones análogas;
otras reparticiones públicas tiene también sus asesores letrados; pero, parece que la práctica ha
sido, en casos excepcionales, nombrar un abogada
especial. Hasta donde sea correcto esto, yo no
quiero dar mi opinión al respecto; pero, ese es
el hecho. Si algo hay irregular, ello emana del
Poder Ejecutivo, y no creo Justo que el abogado,
sea éste quien fuese (ni sé quien es, diré entre
paréntesis), venga a quedar impago en su trabajo,
por una anomalía de que él no tiene la culpa.
Quisiera que cualquiera otro Senador dé explicaciones más amplias al respecto; yo no conozco
más que lo que acabo de exponer. Figueroa —La
observación del señor Senador es muy singular,
señor Presidente. Esta práctica observada, de que
el Poder Ejecutivo. .. Guiñazú —Yo refiero hechos; no me haga decir lo que no he pensado.
Figueroa —La práctica teniendo empleados que,
por el hecho de ocupar esa posición, deben ser
competentes, y lo son, de nombrar abogados particulares para estos asuntos, es lo que se llama en
buen castellano, favoritismo; no se han de nombrar, seguramente, para defender a un pobre. Siempre los asuntos, por más valiosos que hayan sido,
han ido al Procurador del Tesoro o al de la Corte,
porque para eso son esos funcionarios; así como
en las provincias desempeñan esas funciones los
fiscales de Estado, y los procuradores fiscales en
los juzgados de sección. Esto de traer aquí, como
antecedente, lo que se hizo en el asunto de la
Chacarita, o cualquier otro acto que no esté fundado en ley, no puede servir de base para una
resolución. Es indudable que se ha abusado, pero
es necesario que esto alguna vez se corrija. No
solamente eso, sino que es también necesario proceder con criterio. Regúlase, dice el proyecto. ¿Cómo voy a regular, si no conozco? Si el Gobierno
ha procedido mal, que se arregle el asunto en otra
forma. Yo votaré en favor de lo referente a los
arbitros, porque el Poder Ejecutivo no tiene arbitros presupuestados, ni votados por la ley; pero
por estos abogados, estos honorarios de 26.000
pesos oro... Y le ponen ¡oro! Para no proceder
irregularmente ni estar discutiendo el asunto sin
los datos necesarios, seria mejor que lo tratáramos
después de un cuarto intermedio. El mismo señor Secretario se ha ofrecido a darnos informes
al respecto. Pérez —Yo iba a dar algunos antecedentes. De la Fuente —Creo que hay una moción
previa, que debe votarse. Igarzábal —Yo no me
opondré a que este asunto lo consideremos después de un cuarto intermedio; pero no me produce las mismas alarmas que le ha ocasionado al
señor Senador por Catamarca, porque yo creo que
se debe distinguir entre asesores, abogados y fiscales. La Nación no tiene abogados pagos para
que le defiendan sus pleitos. Figueroa —¿Cómo no?
Tiene el Procurador del Tesoro y el Procurador de
la Nación. Igarzábal —No. Permítame. Figueroa
—¿Y para qué le sirven los procuradores?, entonces ¿qué van a defender? Igarzábal —No se agite;
yo voy a decirlo en dos palabras. La Nación tiene
asesores pagos mensualmente: Procurador de la
Corte, del Tesoro y de la Nación que asesoran a
para defender los pleitos de la Nación, no creo que
los, haya; no tengo noticia. Los fiscales son para
perseguir delitos y en lo relacionado con la hacienda, para seguir juicios ejecutivos. Yo creo
que aquí no se trata de favoritismo, ni de la con-
tinuación de una mala práctica, porque la razón
aconseja que es necesario distinguir entre las fun-
ciones que desempeñan los asesores del Gobierno
que están a disposición de la Corte y del Poder
Ejecutivo, para aconsejarlo, en el desempeño de la
misión que cada uno de estos poderes tiene, y estos
abogados nombrados especialmente para defender
pleitos. Aún ha ocurrido que uno de esos asesores ha sido nombrado abogado del Gobierno en
algún asunto, pero yo entiendo que no es en su
calidad de empleado; porque una cosa es asesor,
y otra cosa es abogado de pleitos. Pero yo no me
opongo a que este asunto se discuta después de
un cuarto intermedio". Y tras este cuarto intermedio se dijo: "Pérez — Pido la palabra. Con motivo de haber tenido el honor de pertenecer a la
Dirección de los Ferrocarriles, tuve la oportunidad
de conocer este asunto y su magnitud e importancia. Las empresas que tienen más garantías del
Gobierno, cobraban, y aún siguen cobrando, las
garantías, sin cumplir con las disposiciones de
la ley que las obliga a depositar en el tesoro de
la Nación el 50 % del producido de sus entradas
brutas. Fue con motivo de esta divergencia entre
la empresa del Ferrocarril al Pacífico y las opiniones de la Dirección de Ferrocarriles, aceptadas por
el Gobierno, que se suscitó este pleito y se nombraron arbitros por ambas partes, sosteniendo el
Ejecutivo, o su arbitro, que debía establecerse
compensación y deducirse, de este producto bruto
que las empresas estaban obligadas a depositar,
el valor jje la garantía. La empresa sostenía que
no; se le debía pagar íntegra la garantía, sin
hacer la deducción, puesto que las entradas no alcanzaban para hacer el depositó. Se nombró de
abogado al señor Vedia, que hizo un trabajo de
gran importancia jurídica, y que estudió la cuestión con mucho detenimiento, aduciendo consideraciones importantísimas y estableciendo la verdadera faz de la cuestión. El Gobierno nombró
este abogado especial, porque se trataba de un
asunto de suma importancia, siguiendo la práctica
establecida: que cuando vienen estos pleitos ante
los tribunales ordinarios o arbitrales, se nombra
estos abogados especiales, como se ha hecho con
el Procurador del Tesoro en el caso de las Obras
de Salubridad, que se le confirió el cargo de abogado especial, asignándole una compensación extraordinaria, que debe ya habérsele abonado. No es
posible que estos funcionarios, por el sueldo insignificante que tienen, se tomen esta tarea, defendiendo a la Nación en pleitos que valen muchos millones y que requieren estudios especiales.
Es por esto que el Gobierno resolvió nombrar al
señor Vedia, para que le defendiera en este asunto, cuyas doctrinas han ilustrado y coincidido con
el fallo recaído en esta cuestión. Por tales razones
creo justo este pago y correcto el procedimiento
empleado, y votaré en favor del proyecto sancionado por la Cámara de Diputados. Figueroa —Pido
la palabra. Quiero manifestar, con motivo de este
asunto, cuál será mi actitud en adelante y los
móviles que me animan para votar en favor, en
este caso. Comprendo, señor Presidente, que estos
nombramientos no son los primeros en su género;
importancia, "no es posible que estos funcionarios, por el sueldo insignificante que
tienen, se tomen esta tarea, defendiendo a
la Nación en pleitos que valen muchos millones y que requieren "estudios especiales";
y 4) que se incurre en una contradicción "al
pretender que un empleado público a sueldo
ponga el mismo empeño en el servicio que se
le encomienda, que el que va buscando remuneración directa
del misino asunto".
La ley 3367 ( 2 ->), que determinó la representación exclusiva y necesaria de los procuradores fiscales y del procurador general
de la Nación (art. 1) y exceptuó "los asuntos confiados a los cobradores fiscales cuyas
funciones se hallen determinadas por leyes
especiales" (art. 2), ninguna disposición
contiene sobre honorarios.
La ley 3764 ( 2 0 ) , de impuestos internos, en
su artículo 22 disponía: "En los casos litigiosos, intervendrán en representación del
fisco, los procuradores fiscales, a no ser que
se trate de asunto que por razón de su
cuantía exceda de la jurisdicción de la justicia de paz, en cuyo caso la representación
del fisco correrá a cargo del administrador
general de impuestos internos, o del empleado de la Administración que éste designe, habilitándolo con poder en forma"
(primer párrafo); y en su artículo 24: "En,
los asuntos en que intervengan los procuradores fiscales o los representantes del
administrador general, percibirán honorarios conforme a la regulación de ley, cuando
los jueces condenaren a los demandados o
apelantes, al pago de las obligaciones o
se han hecho anteriormente el de estos arbitros,
para asuntos particulares, según informes que he
recibido en estos momentos, ratificando los que
daba e¡ señor Senador por Mendoza; se ha nombrado un abogado particular, y se le ha abonado
la suma de cincuenta mil pesos. Igualmente he
sido informado de los casos a que se ha referido el
señor Senador por Jujuy. De consiguiente, habiendo habido estos antecedentes, y como se trata de hechos consumados, de honorarios pagados,
y comprendiendo que habrá habido sus buenas
razones para hacer estos nombramientos, daré
ahora mi voto por este asunto, sin creerme vinculado por ello a darle en adelante los de igual naturaleza. Paz —¿Podría decirme el señor Secretario quién ha hecho la regulación de estos honorarios? Secretario —El doctor Calixto de la
Torre. Paz —¿Consta en el expediente? Secretario —No consta en el expediente; pero, a mi me
consta: es el doctor Calixto de la Torre el que ha
hecho la regulación. Pérez —Voy a informar al
señor Senador sobre lo que la empresa ha .pagado
a su abogado y a su arbitro, así como al tercero
«n la parte que a ella le correspondía. Son las
mismas sumas que figuran en el proyecto. El
Presidente cié la Corte Suprema, que lia sido tercero en este tribunal, ha recibido ya la mitad de
sus honorarios, pagados por la misma empresa del
Ferrocarril". Luego, se votó y aprobó e! proyecto.
(24) R. N,, 1896., t. 2, pág. 69; A. D. L. A.,
t. 1889-1919, pág. 362.
(25) E, N., 1899, t, 1, pág. 61; A. D. L. A.,
t. 1889-1919, pág. 462.
inultas provenientes de impuestos internos".
La ley 5062 (2«), sobre contribución territorial, en su artículo 16 decía: "El cobro por
apremio se hará con arreglo a los procedimientos establecidos en el título XXV de
la ley 50, de 14 de setiembre de 1863, por los
cobradores fiscales dependientes de la administración del ramo, los que tendrán como remuneración el 50 % de las multas percibidas. Los cobradores no estarán obligados
a acompañarse de letrados en sus gestiones
judiciales". Esta disposición
fue reproducida en la ley 11.285 C-*1), pasando a integrar su artículo 14. El decreto 79.517, de diciembre 14 de 1940 («»), estableció normas
reglamentarias de las funciones de los cobradores fiscales de la Administración General de Contribución Territorial de la Nación, entre las cuales se encuentran algunas
sobre liquidación de comisiones. Los artículos 16 de la ley 5062 y 14 de la ley 11.285 provocaron numerosas y encontradas decisiones judiciales, de las cuales más adelante
nos ocuparemos.
El procurador del tesoro de la Nación tiene reglamentadas algunas de sus funciones
por el2 decreto 14.546, de noviembre 20 de
1943 i »). Y el artículo 8 de este cuerpo legal, establece: "En los juicios cuya representación le ha sido confiada, los honorarios a cargo del vencido regulados a favor
del procurador del tesoro, pertenecerán a
este funcionario".
El artículo 40 del decreto 34.952, de noviembre 8 de 1947 («>), dispone: "Los representantes del Estado en juicio tendrán derecho a percibir'los honorarios que se regulen a su favor en los juicios que intervengan, cuando los mismos sean a cargo de
la parte contraria y abonado por ella, de
acuerdo con las disposiciones que reglen la
materia en los organismos que representen".
La ley 11.281 (si) estableció en su artículo
78: "Cuando en los juicios de contrabando,
defraudaciones o contravenciones de rentas, sus autores fueran condenados al pago
de costas, los procuradores fiscales percibirán los honorarios que les fuesen regulados
con arreglo a la ley. En caso de absolución,
las costas serán a cargo del apelante". Y el
artículo 93 de la ley de aduana, según texto
ordenado por decreto 15.903, de agosto 30
de 1956 (32), dice en su primera parte: "Los,
(26) R. N., 1907, t. 1, pág. 71.
(27) B. O., 15-12-923; A. D. L. A., t. 19201940, pág. 160.
(28) B. O., 23-1-941; A. D. L. A., t. 1, pág. 153.
(29) B. O., 29-11-943; A. D. L. A. t, 3, página 453.
(30) B. O., 13-11-947; A. D. L. A., t. 7, página 858.
(31) B. O., 3 y 7-12-923; A. D. L. A. t. 19201940, pág. 148.
(32) B. O., 17-9-956; A. D. L. A., t. 16-A, página 911.
procuradores fiscales y funcionarios que representen al fisco percibirán honorarios
únicamente cuando éstos no estén a cargo
de la Nación y siempre que haya quedado
totalmente satisfecho el crédito fiscal". Los
decretos 19.376, de setiembre 14 de 1950 (3»),
y 13,041, de agosto 5 de 1954 ( 34 ), reglamentan la distribución de los honorarios regulados a los abogados y apoderados de la Dirección Nacional de Aduanas. Con estos honorarios se íorma un fondo común, dándose
a los funcionarios derecho a participación
en la distribución del mismo.
Los procuradores o agentes fiscales y los
funcionarios especiales de la Dirección General Impositiva representan al Estado en
los juicios determinados en el artículo 95 de
la ley 11.683, t. o. por decreto 9744, de agosto
18 de 1960 (s»). En el texto ordenado por los
decretos 112.577, de agosto 27 de 1937 y 3531,
de mayo 4 de 1938 ( 36 ), el artículo 60 decía:
"Cuando fuere necesaria la comparecencia
de la Dirección ante la jurisdicción común,
o para el cobro de impuestos y multas, podrá ser representada por los funcionarios
que designe, a quienes se les distribuirán las
costas judiciales a cargo del contribuyente
en la forma que aquélla determina". Y en
el vigente, el artículo 97 establece: "Los procuradores o agentes fiscales o los funcionarios de la Dirección que represente o patrocinen al Fisco tendrán derecho a percibir
honorarios, salvo cuando éstos estén a cargo
de la Nación y siempre que haya quedado
totalmente satisfecho el crédito fiscal. Cuando la representación se encuentre a cargo
de funcionarios designados por la Dirección
ésta podrá fijar la forma de distribución de
los honorarios". Esta distribución se ha fijado, principalmente, en las resoluciones
internas del director general de la Dirección General Impositiva 265, de setiembre
1' de 1949, y 1405, de julio 3 de 1957.
El artículo 132 de la ley de sellos, según
texto ordenado por el decreto 10.949, de setiembre 7 de 1959 (&), expresa: "En los recursos contenciosos y en todos los demás
casos en qué corresponda tomar intervención en o ante la justicia a los efectos de
esta ley, la representación estará a cargo
de los procuradores o agentes fiscales o de
los representantes especiales que la Dirección General designe para ese cometido, a
quienes se notificará de las actuaciones y
(33) B. O., 9-11-050; A. D. L. A., t. 10-A, página 592.
(34) B. O., 12-8-954; A. D. L. A., t. 14-A, página 543.
(35) Derecho Fiscal, Bs. Aires, año X, número 114, diciembre de 1960, t. 10, pág. 244,
(36) A. D. L,, A-, t. 1881-1880, pág. 744.
(37)
B. O., 7-10-959; "Derecho Fiscal", t. 9,
pág. 337.
demás providencias que se dicten. La representación ejercida por los tuncionarios especiales excluirá la intervención de ios procuradores o agentes fiscales. En caso de
corresponder honorarios en juicio, los representantes del fisco los percibirán únicamente cuando no se hallen a cargo de la Nación
o no afecten directa o indirectamente el
interés fiscal. Cuando la representación se
encuentre a cargo de los funcionarios designados por la Dirección, ésta podrá fijar la
forma de distribución de los honorarios".
En forma parecida a la ley 11.683, el
artículo 36 de la ley 14.878, sobre vinos ( 8 8 >,
en su segundo párrafo establece que "ios procuradores o agentes fiscales o los funcionarios del Instituto que lo- representen o
patrocinen, tendrán derecho a percibir honorarios, salvo cuando estos estén a cargo
de la Nación y siempre que haya quedado
totalmente satisfecha la multa o intereses
que pudieran corresponder".
Algunas veces, al declararse de utilidad
pública algún bien privado, se han dictado
normas sobre los honorarios a pagar en el
juicio de expropiación. Así lo hizo el artículo 8 del decreto 26.966, octubre 2 de 1944 (3»),
el cual dispuso: "Los funcionarios nombrados en el artículo anterior no. podrán percibir, por ese desempeño, honorarios o estipendio alguno a cargo de la Nación, fuera
de los sueldos correspondientes a sus puestos
permanentes". Y de la misma forma se ha
procedido en otros casos particulares (por
ejemplo: Resolución del ministro de Comercio, núm. 150, febrero 15 de 1956 (*>).
3. De las normas legales vigentes se desprende que tienen derecho a percibir honorarios: el procurador del tesoro de la Nación
(art. 8, decreto 14.546/943, cit.), los procuradores fiscales federales (art. 40, decreto
34.952/947; 78, ley 11.281; 93 ley de aduana,
t. o. 1956; 97, ley 11.683, t. o. 1960; 132, ley
de sellos, t. o. 1959; 36, ley 14.878, cit.), los
agentes fiscales (art. 40, decreto 34.952/947;
97, ley 11.683, t. o. 1960; 132, ley de sellos, t. o.
1959; 36, ley 14.878, cit.), los profesionales
•del Cuerpo de abogados del Estado (art. 40,
decreto 34.952/947), los funcionarios especiales de la Dirección General Impositiva
(art. 97, ley 11.683, t. o. 1960: representantes o patrocinantes; art. 132, ley de sellos,
t. o. 1959: representantes), de la Dirección
Nacional de Aduana (art. 93, ley de aduana,
t. o. 1956) y del Instituto Nacional de Vitivinicultura (art. 36, ley 14.878). Este derecho
lo tienen cuando los honorarios son a cargo
de la parte contraria al Estado (arts. 40, de(38)
B. O., 25-11-959.
(39)
B. O., 20-10-944; A. D. L. A., t. 4, pági-
na 560.
(40) B, O., 24-2-953; A. D. I... A., t. 16-A, página 1171.
creto 34.952/947; 93, ley de aduana; 97, ley
11.683; 132, ley de sellos; 38, ley 14.878) y
siempre que haya quedado totalmente satisfecho el crédito fiscal (arts. 93, ley de
aduana; 97, ley 11.683; 36, ley 14.873) o no
afecten, directa o indirectamente, el interés
fiscal (art. 132, ley de selles).
Debe aclararse que, a nuestro criterio, los
procuradores y agentes fiscales forman parte del Cuerpo de abogados del Estado, compartimos, así, la opinión formulada por el
procurador del tesoro de la Nación en el
ya mencionado dictamen, fundada —principalmente— en la cita errónea que el artículo 20, inciso 1), del decreto 34.952/947
hace del apartado c) del artículo 18 (que
no contiene tal apartado); en lugar dé referirse al artículo 12, inciso d) del mismo
cuerpo legal. No compartimos, en cambio,
dicha opinión, cuando sostiene que aunque
no se los considerara comprendidos en el
Cuerpo de abogados del Estado, igualmente
les sería aplicable el artículo 40, antes transcripto. Sostenemos, pues, que únicamente
por integrar este cuerpo de funcionarios,
están incluidos en el artículo 40 del decreto 34.952/947. Pero, antes de dar las razones que nos permiten sostener esto, revisemos las decisiones judiciales que, sobre el
tema, registran nuestros repertorios comunes de jurisprudencia.
4: Corte Suprema de Justicia. En un juicio de apremio, "Procurador fiscal c/ Marechal", se habían rechazado con costas las
excepciones opuestas. Ante el pedido de regulación de honorarios del procurador fiscal, la Corte Suprema, el 19 de marzo de
1901 («i), declaró: "Que los funcionarios públicos que gozan de un sueldo establecido
por la ley no devengan honorarios por los
servicios que prestan en el desempeño de su'
cargo, teniendo por única remuneración de
ellos el sueldo que aquella les asigna, Que
en virtud de este principio, cuya verdad se
ha reconocido siempre en la práctica constante de los tribunales, los funcionarios públicos del orden judicial no han pretendido,
ni se ha decretado nunca a favor suyo regulación de honorarios por sus trabajos en
los asuntos en que han intervenido por
razón de su ministerio, cualquiera que fuese
la clase y naturaleza de esos asuntos y cualquiera que fuese también el resultado para
el litigante. Que es de notar que ese principio se ha observado siempre como una regla invariable en . presencia misma ds las
leyes (Je Partida y de la recopilación castellana que imponen al vencido el pago de
las costas sin que se haya entendido que fuera aplicable su disposición para atribuir por
razón de costas, honorarios ni emolumentos
(41)
Fallos, t. SO, p4g. 94.
a cargo del vencido a jueces, defensores de
pobres e incapaces, procuradores fiscales y
secretarios que gozan de un suélelo fijado
por la ley. Que la verdad y justicia de dicha
regla ha sido sin duda confirmada por el
Congreso de la Nación cuando se ha limitado a autorizar a los procuradores fiscales
en las leyes de aduana y de impuestos internos a parcibir honorarios a más del sueldo
por sus trabajas, en esta determinada clase
de asuntos, cuando hubiese condenación en
costas, disposición que por no haberse generalizado para toda causa en que intervengan dichos funcionarios, tiene el carácter de excepción y como toda excepción,
confirma la verdad de ¡a regla". Y con estos
fundamentos negó la regulación de honorarios pedida.
En el caso "Dirección General del Impuesto a los Réditos c/ Crespo", el juez había negado honorarios ai cobrador fiscal,
entendiendo que el derecho del artículo 55
de la ley 11.683 sólo-correspondía a los procuradores fiscales. Se trataba de una persona que no era empleado a sueldo. El 9 de
noviembre de 1945 («) t ia Corte Suprema
expresó: "Que autorizando el artículo 60 de
la ley 11.683 a la Dirección General del Impuesto a los Réditos a hacerse representar
por los funcionarios que designe y a distribuir entre ellos las costas judiciales a costa
del contribuyente "cuando fuere necesaria
su comparencia ante la jurisdicción común
o para el cobro de impuestos y multas", a la
regulación que en nombre de la Dirección
requiera uno de tales representantes, que
no es "procurador fiscal", en alguno de los
juicios a que alude el artículo no puede serle
opuesto lo que dispone el artículo 55 de la
misma ley, porque éste se refiere a otros supuestos y porque de oponérsele en la forma
que lo hace la resolución recurrida el artículo 60 se haría de cumplimiento imposible". Y concedió el derecho reclamado.
En otro caso, "Nación Argentina c/ Careri"
el 23 de abril de 1948 W, ia corte Suprema
también declaró que el cobrador fiscal de la
Dirección General del Impuesto a los Réditos tiene derecho a solicitar y obtener, en
nombre de la dirección, la regulación de
honorarios.
En el caso "Cía Azucarera Tucumana c/
Nación Argentina", al revocar la sentencia
de la Cámara Federal de Buenos Aires que
más adelante 44
consignaremos, el 15 de octubre de 1948 ( ), .dijo: "Que la condena en
costas da derecho, en principio, a hacer lugar al vencido del importe de los. gastos que
la defensa impuso al vencedor, entre los
cuales está el costo de la representación y
(42)
(43)
FaZZoí, t. 203, pásr. 184.
fallos, t. 210, pág. 76tí.
(44)
Fallos, t. 212, Dág. 125.
ei patrocinio de que se haya valido. No hay
disposición legal ni principio jurídico, que
impida al Fisco ejercitar ese derecho en los
juicios donde es parte y la sentencia ha
condenado a la contraria al pago de las costas, pues si bien la ley 3094 que lo reconoce
expresamente (art. 7), fue derogada por el
decreto-ley 30.439, este no contiene disposición ninguna que contradiga el principio
enunciado, lo que quiere decir que la derogación no se refiere a este punto sino al
criterio y el procedimiento de la regulación
que aquella ley establecía. En consecuencia,
el Fisco debe poder obtener, por de pronto,
la fijación del valor económico del trabajo
cumplido por quienes lo representaron y patrocinaron, pues sin ella no tiene título
para ejercitar el derecho que le acuerda la
condena en costas en los casos de que se ha
hecho mención. Que por las razones dadas
en la sentencia en recurso, el Fisco pueda
^carecer de acción algunas veces para cobrar
ese importe a la parte vencida, es cuestión
que se ha de dilucidar en el juicio en que
dicha acción se intente, y no en el procedi-
miento previo de la regulación cuyo objeto
propio es sólo esta última".
En el caso "S. A. Martín y Cía. Ltda. c/
Dirección General del Impuesto a los Réditos", el 13 de abril de 1950 («), expresó:
"Que al disponer la ley 11.683, t. o., en su
artículo 97 que los procuradores o agentes
fiscales o los funcionarios de la Dirección
que representen o patrocinen al Fisco tendrán derecho a percibir honorarios, salvo
cuando estos estén a cargo de la Nación, se
refiere lógicamente al caso en que la sentencia regule honorarios. Que el artículo de
referencia sólo autoriza a los representantes
del Fisco a percibir honorarios cuando éstos
hayan sido fijados por la sentencia y establece, a la vez, las normas según las cuales
serán distribuidos los mismos. De la mencionada disposición legal no se desprende
la obligación del Fisco —cuando no se hubieren regulado honorarios— de perseguir
por ellos al vencido, toda vez que la Nación
no puede tener interés legítimo en prolongar
un litigio cuya solución le ha sido favorable"
En el caso "De Barí y otros", el 8 de agosto de 1955 (•*«), interpretando el artículo 78
de la ley 11.281, declaró: "Que la naturaleza
especial del delito de contrabando así como
el de las sanciones punitivas y de carácter
fiscal que se establece para el cobro de honorarios por los procuradores fiscales en
los casos ya determinados. Desde luego, la
imposición de costas al vencido es principio
que consigna la doctrina en general y el precepto del artículo 144 del Código de procedimientos, criminales en su materia. Las
(45)
Fallos, t. 216, pág. 393.
(46)
Fallos, t. 232, pág. 464.
funciones del Ministerio Fiscal están, sin
embargo, exceptuados de ello, salvo el caso
de haber procedido con notorio desconocimiento de las leyes (art. 145). Esa excepción que pone a cubierto al Ministerio Fiscal, de soportar el pago de costas en caso de
ser vencido, así como la de incurrir en ellas,
sólo en caso de notorio desconocimiento de
las leyes, halla desde luego su fundamento,
respectivamente, en la compensación periódica con que el Estado retribuye las tareas
específicas de los funcionarios que lo integran y en la ignorancia de las leyes, que así
sanciona. Pero ¡a compensación periódica
aludida, no es incompatible con otra especial que se asigne, atendiendo a la conveniencia de reprimir al contrabandista condenado, haciéndole cargar, como vencido,
con todos los gastos que conforman positivamente el concepto de costas del juicio que
él ocasionó, a lo que se añade el estímulo a
la acción de los procuradores fiscales en la
persecución y castigo de esos delitos mediante el otorgamiento del derecho a percibir de los condenados los honorarios que
•i sé''.;íes regulen en el juicio respectivo". An;,;té$ ;de hacer esta declaración, la Corte Su.ipjñéiha negó que las leyes 14.129 y 14.391
hubieran derogado, implícitamente, el artículo 78 de la ley 11.281.
Poco tiempo después, modificada la integración de la Corte. Suprema, se discutió
nuevamente este artículo 78 de la ley 11.281.
Fue en el caso "Barros", en el cual la Cámara Nacional de .Apelaciones de Bahía
Blanca desestimó el pedido de honorarios
hecho por el procurador fiscal, por no tratarse de un supuesto del artículo 73 de la
misma ley. El procurador general Soler,
dictaminó: "El artículo 78 de la ley 11.281
faculta a los procuradores fiscales a percibir
los honorarios que les sean regulados de
acuerdo con la ley, en los juicios de contrabando, defraudaciones o contravenciones de
rentas, cuando sus autores fueran condenadps al pago de costas. Esta facultad, según el texto, es extensiva a todo juicio de
contrabando, defraudación o contravención
de rentas, pues su limitación no resulta de
ninguna disposición legal. Tampoco existe
norma alguna que la haya derogado". Estimó que debía revocarse el fallo. Pero la
Corte lo confirmó, expresando en los considerandos de su sentencia del 25 de marzo
de 1957 (•"): "Que discutido, como está en
autos, tí alcance que corresponde dar al
meritado texto legal, ha de partirse, para
su recta inteligencia, de la base de que el
texto forma parte del régimen de la ley a la
cual está incorporado y que, por tanto, sólo
dentro de ese régimen puede recibir correc(47)
Fallos, t, 237, pág. 323.
ta aplicación. Que las referencias —expre- los procuradores fiscales no ejercen su misas o implícitas— que en los artículos 54 y
nisterio público en defensa de intereses pasiguientes de la ley 11.281 se hacen a las trimoniales, que son tutelados por otras vías
disposiciones correlativas de las ordenanzas procesales y normas sustanciales singulares.
de Aduana, demuestran la concordancia de Actúan con arreglo al régimen instituido por
uno y otro cuerpo de leyes; por lo que, sien- la ley en materia de delitos de acción púdo las de la ley 11.281 complementarias de blica y, por consiguiente, no tendría asidero
aquellas ordenanzas, sólo han podido refe- jurídico acordarles un derecho a honorarirse a los procedimientos que éstas han es- rios no estatuido expresamente por el legistablecido para la sanción de las infraccio- lador. En las causas de orden estrictamente
nes aduaneras por contrabando, contraven- penal, como las juzgadas en el presente
ciones o defraudaciones caracterizadas en caso, aquellos funcionarios no ejercen "relos artículos 1025, 1036, 1037 y 1038 de las presentación", que es lo que fundamenta el
ordenanzas, reprimidas con multa o comiso derecho a la percepción de honorarios, sino
una función pública en interés de la apli(arts. 1025-26) y subsidiariamente con arresto de un mes hasta tres años de prisión en cación de la pena".
Por último, en el juicio de expropiación
el caso de contrabando (art. 54-de la ley
11.281). La investigación y juzgamiento de "Nación Argentina c/ S. A. Cía Platense de
estas infracciones, como la aplicación —en Electricidad Siemens Schuckert", se impugsu caso— de la penalidad correspondiente, nó el derecho a percibir honorarios contra
ha sido confiada a la autoridad aduanera el Estado de los profesionales que actuaron
en la causa como representantes de Elec(arts. 1035, 1044, 1054 y 1055 de las ordenanzas) . En las mismas ha sido previsto y trodinie E. N., sucesora de la sociedad anóautorizado el recurso que incumbe a los nima inicialmente demandada, por ser aqueafectados por la resolución aduanera, per- lla una empresa estatal. La Corte Suprema,
mitiéndoles acudir por la vía contenciosa al revocar la regulación de honorarios4Sa
estos profesionales, el 1' de junio de 1960 ( )
ante la justicia nacional (art. 1063). Es para
este supuesto que el artículo 1070 dispone declaró: "Que, por último, corresponde haque el juez de sección sustanciará la causa cer lugar a la impugnación formulada concon audiencia del reclamante y del procu- tra la parte del fallo apelado que regula
rador fiscal, y es, por consiguiente, en este honorarios, contra el Estado, a los profesiosupuesto que la disposición complementaria nales que en el juicio representaron a Elecdel artículo 78 de la ley 11.281 tiene su cabal trodinie E. N. Ello, en razón de que el ordey justificada aplicación, al disponer que namiento vigente contiene disposiciones de
"cuando en los juicios de contrabando, de- las que resulta que los funcionarios y emfraudaciones o contravención de rentas, sus pleados públicos a sueldo de la Nación, que
autores fueren condenados al pago de las se desempeñen como peritos o representen
costas, los procuradores fiscales percibirán o patrocinen judicialmente al Estado Nacional, no pueden percibir honorarios conlos honorarios que les fuesen regulados con
arreglo a la ley.. ." Que las leyes posterio- tra este (art. 13 de la ley 11.672, t. o. 1943;
art. 96 de la ley 11.683, t. o. 1956; art. 93 de
res a la 11.281 no han modificado este texto,
ni dan pie para que se le atribuya otta in- la ley de Aduana, t. o. 1956; art. 40 del deterpretación. L,a ley 14.129 que reprime es- creto reglamentario del Cuerpo de abogados
pecíficamente el contrabando como delito del Estado 34.952/47, etc.). Ello ha de ser
y cuyo juzgamiento incumbe directamente considerado como inherente al status y recal juez del crimen —y por el procedimiento tor de la situación jurídica de derecho púseñalado para el juzgamiento de los delitos blico en que los referidos empleados y funcomunes—, nada ha dispuesto con respecto cionarios se encuentran, con el carácter de
a las costas. Y el decreto 15.903, de 30 de norma de policía administrativa tendiente
agosto de 1956, por el que se ordenaron las p, asegurar el mejor cumplimiento de los dedisposiciones de la ley de aduana, ha venido ' beres propios del cargo, a lo menos en lo que
a aclarar el punto al disponer en el artículo respecta a supuestos como el que aquí se
93 que los procuradores fiscales y funciona- juzga. Por tanto, dicho principio debe prerios que representen al fisco sólo podrán valecer sobre normas de la naturaleza de
percibir honorarios cuando el crédito fiscal la prescripta por el artículo 1627 del Código
haya quedado totalmente satisfecho. Vale civil".
decir, que es en las causas contenciosoadmi5. Cámaras federales. La Cámara Federal
nistrativo aduaneras y no en las causas cri- de la Capital, en el caso citado "Cía Azucaminales por el delito de contrabando, en las
rera Tucumana c/ Nación Argentina", el
cuales no funciona ni está en juego ningún 19 de agosto de 1948 (*»), con los votos de
crédito fiscal, que los procuradores fiscales
pueden devengar honorarios. Que, además,
(48) Fallos, t. 247, pág. 13.
en los juicios criminales por contrabando
(49) Fallos, t. 212, pág. 125.
Horacio García Raras y Carlos Herrera, expresó: "Que es función esencial de los procuradores fiscales la de representar al Fisco
en los juicios que se le promuevan, como
así
resulta de lo dispuesto en el inciso l v de los
artículos 117 y 119 de la ley de organización
de los tribunales de la Capital, del artículo
1» de la ley 3367 y del ,3» de la 3952. Que en
retribución de todos sus servicios, inclusive
los señalados, los mencionados funcionarios
reciben un estipendio mensual fijado por la
ley de presupuesto, de conformidad con el
artículo 6 de la ley 43, que autorizó al Poder
Ejecutivo para nombrar procuradores fiscales titulares en aquellas secciones en que
lo estime conveniente, "con el sueldo que
propondrá al Congreso". Que algunas leyes
especiales, como las de impuestos internos,
de impuesto a los réditos y de Aduana, han
autorizado- a los fiscales que intervengan en
el procedimeinto contencioso a cobrar honorarios en los casos en que los recurrentes
resulten condenados en costas; pero ello
constituye una excepción al principio general de que sus funciones son remuneradas
con el sueldo mensual a 'que se ha hecho referencia; de manera que solamente en los
casos especiales en que las leyes lo han establecido expresamente tienen esos funcionarios el derecho a percibir costas"; añadiendo: "Por lo demás, el artículo 221 apartado primero del Código de procedimientos
para la Capital establece que el litigante
'vencido deberá pagar todos los gastos del
contrario. Ese es el concepto de las costas,
con el que concuerdan la mayoría de los tratadistas: reembolso de los gastos realizados
en el juicio. Es evidente, entonces, que no
pagando la Nación honorarios a sus procuradores fiscales sino un sueldo mensual
que proviene de rentas generales, la imposición de costas en favor de aquella en los
juicios en que es parte, 110 puede comprender esos honorarios que los fiscales no tienen
derecho a percibir y que su mandante, la
Nación, no les abona". Y con estos argu-
En una ejecución, "Contaduría General c/
Rostan", en donas, al rechazarse las excephonorarios correspondientes a los trabajos practicados en I» Instancia, en la suma de $ 1.500 moneda nacional. A fs. 121 vía., el Juzgado reguló
honorarios a la Procuración Fiscal y no al Procurador Fiscal. A su vez, el representante de la
Compañía actora, a fs. 122 manifestó disconformidad con ia regulación por considerarla elevada
con relación ai monto del juicio. El a quo mantiene ¡a regulación y el representante de la compañía interpone recurso de apelación contra la
misma, a cuyos eíectos, solicita se eleven los autos
a esta Cámara. Es, en esas circunstancias, al solo
fin de entender y resolver respecto del monto de
la regulación de honorarios practicada, que el
expediente ha sido elevado a este Tribunal. La
naturaleza del recurso concedido delimita la esfera de acción dentro de la cual debe recaer el
pronunciamiento de la Cámara. Se ha apelado
únicamente, del monto de la regulación de honorarios. Toda otro consideración sobre la naturaleza de la Intervención del Ministro Público, la
retribución de los servicios prestados, cuándo y
cómo los Procuradores Fiscales deben percibir honorarios, constituyen cuestiones totalmente ajenas
a la que, por vía de recurso, se somete a decisión
de este Tribunal. En consecuencia, con sujeción
a la materia motivante del recurso, estando el
honorario regulado dentro de la suma prevista
en las prescripciones de la ley 12.997, se confirma.
II. Las consideraciones contenidas en la exposición
de la mayoría del Tribunal, denegando, de oficio,
e Invocando razones de orden público para revocar
la resolución del a quo que regula honorarios al
Procurador Fiscal, obliga al suscrito a señalar
algunos aspectos contraríos a la tesis sostenida en
la opinión precedente. Desde luego, no se puede
prescindir del hecho de que el Sr. Procurador Fiscal Investía en el sub judlce la representación
del Gobierno de la Nación por mandato especial,
que le había conferido el Ministerio de Hacienda.
Se crea, así, una relación de mandante a mandatario en la que la actora, es un tercero, que no
podría entrar a discutir la asignación y distribución de los honorarios a .cuyo pago ha sido
condenada. La jurisprudencia y la doctrina están
contestes en dejar establecido que las costas se
deben a la parte. De manera que es el Fisco —y
no los terceros, ni menos el Tribunal— quien dispondrá de las costas reconocidas a su favor y juzgará la pertinencia o no de la adjudicación de
dichas costas a su mandatario. Es por ello que eft
la sentencia- del Sr. Juez Federal Dr. E. A. Ortiz
Basualdo, de fecha mayo 8 de 1947, en el juicio
«Fisco Nacional c/ Podestá Sociedad Mercantil Limitada s/cobro de averias», dicho magistrado expracticada. Maximiliano Consoli votó en presaba: «Nada importa que el apoderado fiscal
esté o no a sueldo de la parte que representa,
disidencia ( r >°).
ello es cuestión Interna entre mandante y
S i g u i e n t e
P á g i n a pues
mandatario y la parte vencida debe cumplir con
(50) Dijo Consoli en esta disidencia: "Conel pago de las costas, en este caso honorarios,
siderando: I. Que, entablada por la Compañía
ya sea que éstos se abonen al apoderado por ley
Azucarera Tucumana demanda ordinaria contra
o, falta de ella, ingresen a las arcas fiscales»; Las
la Nación, sobre devolución de dereclios de aduna,
costas constituyen el reintegro al vencedor en el
abonados en concepto de Importación de diversos, juicio de los gastos causídicos —entre ellos los
materiales destinados a los ingenios de la compahonorarios devengados— que aquél ha tenido que
ñía actora, el Ministerio de Hacienda de la Nación
efectuar para obtener que los Tribunales reconodesigpó al Sr. Procurador Fiscal de la sección
cieran su derecho (art. 221, 1' parte del Código
Capital en turno, para que asumiera la represende Proc.). El concepto de las costas ha variado
tación del Gobierno Nacional en el juicio de re- . tanto en la jurisprudencia, como en la doctrina.
íerencla (fs. 27). Fallado el juicio en primera y
Las leyes de Partidas •—ley 8, título 22, parte 3»—
segunda Instancias, la Corte Suprema, en definilas establecían como una pena para el litigante
tiva, rechazó la demanda, con costas, a la Compatemerario; después se consideró que era un desñía Azucarera Tucumana. A fs. 121, la Procuración embolso, a título de indemnización, que se imFiscal, en forma Impersonal, conforme a las dispoponía al vencido cuando procediese con culpa o
siciones de la ley 12.997 (arts. 2 y 6 ) , estimó los negligencia; y, por último, se ha consagrado la
mentos, anuló la regulación de honorarios