DerechoInternacional

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL
PUBLICO
Profesor: John Patrick Ranson
Nociones generales
De la misma forma como toda comunidad nacional tiene su derecho (derecho nacional- interno),
la comunidad internacional también tiene su propio sistema jurídico, llamado derecho internacional
público, cuyos principios y reglas los Estado consideran que son legalmente obligatorios y los van a
aplicar entre sí. El derecho internacional público no está contenido en un código especial, está contenido
en el derecho internacional consuetudinario, y está formado por tratados o acuerdos celebrados entre
Estados u otros sujetos de derecho internacional.
Las normas internacionales consuetudinarias van a regir cuestiones como el reconocimiento de
Estado, de gobierno, la adquisición de territorios, etc. por su parte los tratados versan sobres variadas
materias ya sea extradición, fronteras, comercio, relaciones diplomáticas, etc. ; sin embargo hay materias
regidas tanto por la costumbre como por los tratados.
Es básicamente un derecho entre Estados, quienes son los principales creadores y destinatarios de
sus normas; pero hay también normas internacionales que rigen entre los Estados y otras entidades
como por Ej.: La Santa Sede, La. ONU, etc. o tratados entre organizaciones internacionales.
Aunque el origen de las normas del derecho internacional se remonta a la antigüedad y a la edad
media, el derecho internacional moderno, va a comenzar a formarse a mediados del siglo XXVI, para
regir relaciones entre Estados soberanos en Europa. Occidental, desde fines del siglo XVI, algunos
autores se aplicaron. En exponer las reglas relativas a la conducta de las naciones y también a los
soberanos de éstas, una de las figuras más importante es Hugo Grossio que en el año. 1625 publicó el
libro: “Iure Beli at Pachis”(el derecho de la guerra y la paz). En la elaboración de nuevos sistemas
jurídicos los autores se basan en el derecho natural y en la tradición que permanecía aún viva en el
derecho de gentes romano (Ius Gentium), que era un derecho común a todos los hombres, hasta fines
del siglo XVIII, la doctrina llamó derecho de gentes al conjunto de principios relativos a la conducta de
los Estados y de los soberanos, fue Bentham quien acuñó la expresión “Derecho Internacional”, la cual
terminó por imponerse, aún cuando se emplea derecho de gentes, actualmente designa el conjunto de
normas jurídicas que rigen las relaciones internacionales.
Características del sistema
Hay marcadas diferencias entre el sistema jurídico internacional y el nacional. Dentro de un Estado
moderno encontramos:
1.- Una legislatura que dicta leyes
2.- Un poder judicial que administra justicia
3.- Un poder ejecutivo que hace cumplir las leyes y las decisiones de los tribunales.
En cambio en el ámbito internacional la situación es diferente, no existe una legislatura, que se
dedique a dictar normas generales para todos los Estados, las normas de derecho internacional son
creadas por los propios Estados mediante procedimientos descentralizados (tratados y. Costumbre).
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En el ámbito judicial aún cuando existen algunos tribunales. Internacionales, ningún Estado va
estar obligado a someter sus diferencias con otros Estados sin su previo consentimiento, por lo tanto la
competencia de un tribunal internacional va a depender de la voluntad de las partes.
Tampoco existe un órgano ejecutivo centralizado que haga ejecutar aún por medio de la fuerza las
normas de derecho internacional, van a ser los propios Estados que individual o colectivamente, tienen
que tomar todas las medidas para hacer efectivo el derecho, estas medidas pueden comprender por
ejemplo las represalias, recurrir ante organizaciones internacionales, pero no en el empleo de las fuerzas
armadas, la amenaza y el uso de las fuerzas armadas están prohibidos en el derecho internacional,
excepto en los casos de legítima defensa y las acciones emprendidas por la ONU o de acuerdo con ella.
Van a ser estos rasgos del derecho internacional y principalmente la falta de un sistema
centralizado único los que llevaron a algunos filósofos a negar que el derecho internacional constituye.
Una categoría legal y que sea considerado. Realmente como un derecho. Sin embargo la autoridad y la
efectividad del derecho internacional como las de todo derecho no dependen sino de forma limitada de la
posibilidad de disputar por la fuerza sus normas, se puede sostener que las normas legales no solo se van
a
cumplir por temor a eventuales sanciones, sino que también se cumplen con interés, por conveniencia, por
tener dichas normas el consentimiento o la tolerancia de la comunidad y además por el sentido de respeto
a la obligación legal sin el cual ningún orden jurídico aún si está apoyado en la fuerza podría subsistir.
Carácter jurídico del derecho internacional
Este es un sistema jurídico y no un sistema de regla moral o de simple cortesía, las normas
jurídicas en el ámbito de la comunidad internacional, de hecho los Estados las evocan en sus diferendos,
exigen y pagan indemnizaciones por la infracción de estas y tienen además la convicción de que no
pueden sustraerse a su cumplimiento. Los tribunales internacionales las van a aplicar como derecho
valiéndose de todos los recursos de la técnica jurídica,, por su parte los tribunales nacionales las
consideran como parte de su derecho interno y las aplican cuando se presenta la ocasión para ello, es
decir, el derecho internacional es considerado en la práctica como una categoría jurídica, como derecho.
Derecho, moral y cortesía internacional
El carácter jurídico del derecho internacional lo diferencia de la moral y la cortesía internacional.
La moral comprende los deberes de carácter exclusivamente moral por ejemplo socorrer a los pueblos
asolados por catástrofe. La cortesía va a estar formada por aquella práctica que los Estados respetan por
razones de cortesía, conveniencia, de tradición y no porque exista una convicción jurídica en razón de la
obligatoriedad ejemplo saludo de buque de guerra.
Los usos de cortesía pueden transformarse en reglas de derecho internacional por ej. Los
privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos.
Si un Estado infringe los deberes que le impone el derecho internacional comete un acto ilícito y
consecuentemente incurre en responsabilidad hacia el Estado afectado y tiene la obligación de reparar las
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consecuencias; en cambio si infringe los deberes que impone la moral o la cortesía, se puede decir, que es
un acto inamistoso, no un acto ilícito internacional.
Derecho internacional privado
En diversas legislaciones internas vamos a encontrar reglas aplicables a situaciones o relaciones
jurídicas que tienen elementos extranjeros, son las reglas de derecho internacional privado o de
conflicto. Las reglas de derecho internacional privado de un país determinan si sus tribunales tienen o no
competencia para conocer de una situación, que tiene un elemento extranjero, y en caso afirmativo cual
va a ser la legislación de fondo que deberá aplicar el tribunal para resolver el caso, en definitiva las
reglas internacionales de derecho internacional privado, no dan al juez la solución de fondo sino que
indican que legislación particular es la que en definitiva se aplica.
Para unificar las reglas de derecho internacional privado los Estados han celebrado entre sí
tratados o convenciones como la de la Haya sobre derecho internacional privado y el llamado código de
Bustamante, en que son parte varios países latinoamericanos. Los Estados que celebran estos tratados
deben adoptar a ellos sus reglas nacionales de derecho internacional privado.
Derecho general y derecho particular
El derecho internacional general, es aquella parte de derecho internacional, cuyas normas tienen
validez universal y son aplicables por lo tanto, en principio a todos los Estados, está formado por normas
consuetudinarias universales y por principios generales de derecho, son por ejemplo las relativas a las
inmunidades diplomáticas.
El derecho internacional particular, comprende aquellas normas que son válidas solo para ciertos números
de Estados, que los han convenido o aceptado, está constituido por los tratados internacionales y las
reglas consuetudinarias regionales locales.
Dominio reservado
Tanto el derecho internacional consuetudinario como los tratados imponen a los Estados
obligaciones internacionales respecto de ciertas materias, en las cuales un Estado no tiene plena
discreción debiendo ajustar su conducía a estas obligaciones así por ejemplo aunque un Estado tiene
competencia para fijar normas sobre la adquisición
de su nacionalidad esta competencia no es exclusiva, es una competencia reglada por el derecho
internacional, tampoco es competencia exclusiva de un Estado el trato de los extranjeros que se
encuentran en su territorio, aún cuando están sometidos a la legislación y a los tribunales locales, pues ese
Estado deberá respetar un estándar mínimo establecido en el derecho internacional, etc.
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Existen en cambio otros ámbitos que no están regidos por el derecho internacional, normalmente
asuntos como las formas de gobierno, la organización constitucional, etc. y forman lo que se denomina
“dominio reservado”, en su competencia exclusiva el Estado va a tener un poder discrecional o no
reglado, las acciones que realice dentro de esta esfera no son contrarias a sus obligaciones internacionales
y no le ocasionan responsabilidad legal aún cuando perjudique a otro Estado, por ejemplo un Estado
podría limitar drásticamente la inmigración extranjera, aunque tuviere recursos para ser explotados, lo
cual daría trabajo a gente de países donde hay presión demográfica.
Desde el punto de vista jurídico, no hay materias que por su naturaleza sean reservadas, es decir,
que no sean susceptibles de ser reguladas por el derecho internacional, en consecuencia un asunto o
materia solo se considera reservado a la competencia exclusiva de cierto Estado, porque ni el derecho
consuetudinario ni los tratados, en que es parte, imponen a ese Estado obligaciones respecto de tal asunto
o materia, pero nada impide, que el derecho internacional lo regule y lo sustraiga así de la esfera del
dominio reservado de dicho Estado.
Kelsen, señala que el derecho internacional puede regular todos los asuntos incluso aquellos que
son regulados normalmente por el derecho interno y por ello son denominados asuntos internos como la
forma de gobierno, problema laboral, medio ambiente, etc.
Origen histórico del derecho internacional
El derecho internacional moderno surge al transformarse el orden político de Europa a fines de la
Edad media y comienzos de la época moderna. En la edad media bajo el régimen feudal el poder político
se encuentra disperso entre varios príncipes y señores, quienes ejercen su autoridad sobre los vasallos que
residen en sus dominios. En la cabeza de la jerarquía feudal y de alguna manera sellando su autoridad
existen dos poderes supremos: El Papa y el emperador germánico, representantes del poder espiritual y
del poder temporal respectivamente.
A comienzos del siglo XVI y como resultado de un largo proceso histórico, surgen en Europa
varios Estados nacionales y territorios cuyos reyes van a imponer obediencia a sus súbditos, monopolizan
las funciones de gobierno y afirman su independencia de toda su autoridad externa, con los tratados de
Westfalia de 1648 que ponen fin a la guerra de los 30 años, van a reflejar el nuevo orden político
imperante en Europa.
La guerra y las rivalidades que caracterizaron las relaciones entre los nuevos Estados demostraron
la necesidad de un orden superior, que en las nuevas relaciones históricas va a ocupar el lugar de la
unidad medieval y va a someter a las nuevas entidades políticas (Estados soberanos) al imperio del reino,
por otro lado factores como la expansión de la navegación y del comercio por el descubrimiento de
América y la ruta a las Indias, la desolación provocada por las cruentas guerras religiosas y el fondo
intelectual común creado por el reconocimiento, contribuyeron a poner de relieve entre los Estados, lejos
de actuar como entidades aisladas debían reconocer un orden jurídico superior, es así como el surgimiento
del derecho internacional fue el reconocimiento de esta verdad, se aceptó el abandono de la idea medieval
de un Estado mundial y se adoptó en cambio, como un postulado fundamental la existencia de ciertas
normas de Estados seculares, territoriales y nacionales, pero negó su absoluta separación e
irresponsabilidad y proclamó que ellos estaban unidos por la supremacía del derecho.
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La enunciación de los principios del derecho de gentes, como se llamó en un principio, este nuevo
sistema legal, fueron realizada por escritores llamados “clásicos”, los cuales se preocuparon de la teología
y tratan temas del derecho de gentes, tenemos a:
- Dominico Francisco de Vitoria: (1486-1546) fue profesor de teología de la
Universidad de
Salamanca, sus enseñanzas se encuentran contenidas en sus “reelecciones teológicas”, dos de las cuales
tratan temas relativos a la conquista española en América, estos libros son “E Indis” y “De Iure veli”.
- Francisco de Suárez: (1548-1617) en su obra “De legibrus ac deo legis datore”, describe que las
comunidades humanas necesitan de algún derecho por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente y
señala que ello se hace por la razón natural y por el uso de las mismas gentes.
- Alberto Gentili: (1552-1608) autor más notable del siglo XVI, después de huir de Italia y ser acogido en
Inglaterra, fue profesor en la universidad de Oxford, su libro más importante es “De Iure veli”del año
1598.
- Hugo Grossio: (1583-1645), es el más destacado de los autores, en su obra “El derecho de la guerra y la
paz”(1625), presenta la primera exposición de conjunto sobre las reglas que rigen las relaciones mutuas
de las nuevas sociedades políticas, pone énfasis en las reglas relativas a la guerra y además proclamó que
los Estados deberían considerarse miembros de una gran sociedad y unidos por la supremacía universal de
la justicia, explica que las relaciones entre los pueblos están sometidas tanto al derecho natural derivado
de la naturaleza racional y social del hombre como al Ius Gentium, derecho voluntario basado en el
consentimiento. También distinguen entre guerras justas e injustas, pero también advierte las dificultades
prácticas para aplicar el criterio de distinción entre una y otra. Su libro tubo un gran éxito siendo objeto
de numerosas traducciones y nuevas ediciones, también publicó en el año del 1609, el libro “mare
librum”, proclama la libertad de los mares.
- Samuel Pufender: señala que el derecho de gentes es solo el derecho natural aplicado a relaciones entre
Estados.
La doctrina de los autores clásicos tuvo una fortuna variable, algunas de ellas no fueron acogidas
por la práctica de los Estados o solo lo fueron más tarde y en otras condiciones históricas, otras en cambio
siendo consideradas como reflejo de las prácticas de las naciones o como principios de indudable
autoridad, fueron invocadas por las cancillerías y citadas con aprobación por juristas posteriores, es así
como por una intersección entre la doctrina de los juristas y la práctica de los Estados, se fue
elaborando el sistema de derecho internacional moderno, desde el siglo XVII hasta nuestros días el
derecho internacional se ha ido enriqueciendo, considerablemente con el aporte de la práctica de los
Estados, de los grandes tratados colectivos, de las sentencias arbitrales y judiciales, de la actividad de los
órganos internacionales y de los trabajo de la doctrina.
Fuentes del Derecho Internacional
El derecho internacional está constituido por principios y por normas que están revestidos de
carácter jurídico que rigen las relaciones entre Estados y deben ser utilizados para resolver conflictos que
surgen entre estos.
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Algunos autores tratan de determinar estas fuentes partiendo de criterios a priori y señalan: todo el
derecho internacional deriva de acuerdos de voluntades entre los Estados, los cuales van a ser obligatorios
en virtud del principio “Pacta sun cervanta” (lo pactado obliga), en consecuencia las dos únicas fuentes de
derecho internacional para estos autores son:
Los tratados, (acuerdo expreso).
La costumbre, (acuerdo tácito).
Sostienen que lo que no es pacta no es derecho, esta teoría no explica algunas situaciones en que
una norma es oponible a un Estado, sin necesidad de probar que dicho Estado la aceptó de manera
expresa o tácita para enmarcar estas situaciones, dentro de su teoría van a recurrir a artificios da carácter
dialéctico, como hablar del consentimiento presunto.
Por nuestra parte estimamos que una base más sólida para la determinación de las fuentes formales
de derecho internacional, van a estar constituidas por la práctica de los tribunales internacionales de
mayor autoridad, los cuales aplican normas de derecho internacional, son las siguientes:
Tratados internacionales (acuerdos expresos de voluntad entre dos o más Estados).
Las normas reglamentarias dictadas por un organismo internacional en virtud de un tratado.
Las normas internacionales consuetudinarias, es decir establecidas por la costumbre.
Principios generales del derecho.
Las normas de las tres primeras categorías, derivan de una fuente que las crea y establece. Los
principios generales de derecho no son derecho creado o establecido, sino que forman parte per se (por
ellos mismos) del derecho internacional. También los tribunales internacionales, utilizan aunque en
menor medida otros elementos de decisión, que no revisten categoría normativa, ellos son: la
jurisprudencia, la doctrina y otros elementos.
El Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Un punto de partida para el estudio de las fuentes es precisamente el artículo 38 de la Corte
Internacional de Justicia, esta disposición enumera las diversas categorías de reglas que la Corte debe
aplicar al momento decidir las controversias entre Estados, a pesar de sus defectos de redacción, se ha
transformado en un texto de gran autoridad, el cual ha sido reproducido en tratados relativos al arbitraje o
arreglo judicial. Puede considerarse que este artículo contiene las directivas que cualquier tribunal debe
seguir al momento de resolver un caso según el derecho internacional. El texto de este artículo es el
siguiente:
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Artículo 38:
Nº1 La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional, las controversias que sean
sometidas a su conocimiento, deberá aplicar las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente establecidas,
(reconocidas por los Estados litigantes).
Nº2 La costumbre internacional como prueba de una práctica que ha sido generalmente aceptada como
derecho.
Nº3 Los principios generales de derecho, reconocidos por las naciones civilizadas.
Nº4 Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, estas últimas como medio auxiliar, para la determinación de las reglas de derecho y sin
perjuicio del Art. 59 del estatuto, el cual dice:
Artículo 59:
Nº1 Las decisiones de la Corte no son obligatorias, sino para las partes que estuvieren en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido, (se refiere al efecto relativo de las sentencias judiciales).
Nº2 La siguiente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio conforme a la
equidad, y esto se llama “ex acuo el bono” (conforme a la equidad), si las partes así lo convinieren.
Los tres primeros números del artículo 38 indican las categorías de normas que la Corte debe
aplicar al decidir en conformidad al derecho internacional, en las controversias que le fueron sometidas.
Las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civilizadas son fuente en sentido estricto. El cuarto son medios
auxiliares que la Corte debe utilizar para determinar las normas de derecho internacional no escrito. El
artículo 59 nº2, deja en claro que la Corte solo va poder fallar, “ex acuo et bono” (conforme a la equidad),
si las partes así lo convinieren.
Tratados o acuerdos internacionales
Los tratados o acuerdos internacionales celebrados por los Estados, constituyen una manifestación
de su consentimiento expreso, los tratados son conocidos también como acuerdos, convenciones,
protocolos, cartas, etc. Van a prevalecer en las relaciones entre partes y prevalecen sobre otras normas
más generales o derivadas de otras fuentes, aunque todos los tratados establecen derecho y obligaciones u
otras relaciones jurídicas entre las partes contratantes. Particular interés tiene al menos para el derecho
internacional aquellos tratados generales celebrados entre un gran número de Estados, para regular de
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manera permanente un número de materias, de problemas considerados comunes, por ejemplo la
convención de Viena sobre las naciones diplomáticas 1961.
Algunos tratados son en gran medida de carácter declarativo del derecho internacional
consuetudinario, por ejemplo la convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar que en su
preámbulo señala: “Declaratorias en términos generales de los principios establecidos del derecho
internacional consuetudinario”. También las disposiciones normativas que están contenidas en un tratado
pueden servir de base o punto de partida en la elaboración de una regla consuetudinaria.
Finalmente existen varias colecciones de tratados que han sido publicados por gobiernos o por organismo
internacionales o por instituciones etc., la más importante de estas colecciones es la que publica la
organización de las Naciones Unidas conocidas con el nombre de “Recueil des traites”.
Normas reglamentarias dictadas por organismos internacionales en virtud de tratados
Algunas organizaciones internacionales o supra-internacionales o incluso sus órganos, han sido
dotados por un tratado constitutivo de un poder reglamentario para que puedan dictar normas dentro del
ámbito de su actividad, estas normas se van a establecer y adoptar por el quórum establecido en el
respectivo tratado y no requieren ser ratificados por los Estados miembros de la organización, las normas
adoptadas en virtud de este poder reglamentario, pueden ser relativas al funcionamiento de la propia
institución u organización como es el caso del reglamento internacional de la asamblea general de las
Naciones Unidas que fue dictada en virtud del Art. 21 de la Carta de las
Naciones Unidas, pero también dichas normas reglamentarias van a poder tener como destinatario a los
Estados miembros de la organización y aún a personas naturales o jurídicas que estén dentro de tales
Estados, es así como varios organismos especializados de naciones unidas están autorizados por su carta
constitutiva para dictar o promulgar reglamentos de carácter general en los dominios relacionados con su
actividad, así por ejemplo el consejo de la organización de la aviación civil internacional, este puede
dictar reglamentos sobre cuestiones técnicas que entran en rigor, a no ser que la mayoría de los Estados
miembros comunique al consejo su disconformidad, otro tanto acontece con la OMS que va a poder
adoptar procedimientos destinados a evitar la propagación de enfermedades de un país a otro y las
reglamentaciones que apruebe al respecto, son obligatorios para los Estados miembros que no se opongan
a ella durante determinado tiempo.
Derecho internacional consuetudinario (la costumbre)
Según la doctrina dominante, en esta materia la costumbre implica la concurrencia de dos
elementos:
Práctica de los Estados; esta está formada por la repetición constante de actos, en un mismo
sentido, se conoce como precedente.
La convicción; por parte de los Estados de que al realizar estos actos ejercen un derecho o que se
conforman a una obligación jurídica, se conoce como opinio iuris.
Si se trata de una regla consuetudinaria de validez universal, es decir, aplicable a todos los Estados, es
necesario también que haya sido aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, particularmente
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por los Estados que estén interesados en la materia que rigen, no se requiere por lo tanto que el Estado
contra el cual se invoca una norma consuetudinaria, le haya brindado su aceptación, su reconocimiento o
asenso, toda vez que basta con la aceptación general, sin embargo, una regla consuetudinaria es
inoponible a un Estado que durante el periodo de formación de una regla y antes de que se cristalizara
como tal, se negó a aceptarla y haya mantenido su actitud desde entonces.
Tampoco es necesario que la práctica constitutiva de la costumbre se prolongue durante largo
tiempo, aunque esta sea inmemorial, toda vez que con una práctica seguida durante un corto periodo de
tiempo podría perfectamente llegarse a constituir una norma consuetudinaria y la norma según la cual
todo Estado tiene soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y la norma que
establece el carácter de res nulis del espacio ultraterrestre, estas normas que afirman en un corto periodo
de tiempo los precedentes que forman el elemento material de la costumbre, son actos o abstenciones
realizadas por los Estados, que revelan su actitud en materia de derecho internacional, correspondencia
diplomática, instrucciones impartidas a sus agentes diplomáticos, declaraciones y actitudes en
conferencia internacional, legislación interna, sentencia de los tribunales, tratados internacionales,
trabajos en materia de codificación del derecho internacional, actos que revelan la intención del Estado en
materia de Derecho internacional.
Elemento esencial de la costumbre es la opinio iuris que diferencia a la norma consuetudinaria de
l0s meros usos, que solo se siguen por razones de cortesía convencional o por de tradición y no porque los
Estados se sientan legalmente obligados a conformarse a ella, ejemplo de estos usos son las normas de
ceremonias como el saludo de buques. La opinio iuris puede ser difícil de probar y habría que
determinarla en cada caso a la luz de todas las circunstancias que rodeasen los actos que pretenden
reflejar las reglas consuetudinarias, son muchas veces lentas en su formación e imprecisas en su
contenido, y por ello que en algunos lugares son reemplazadas por normas convencionales expresas, sin
embargo los nuevos tratados o convenciones no desplazan totalmente a las normas consuetudinarias, ya
que estas van a suplir el silencio de los tratados, sirven para interpretar sus decisiones y constituyen
normas de conducta para los Estados que no son parte en ellos.
Principios generales de derecho
Esta expresión cuan es empleada en sentido estricto designa aquellos principios que son comunes
a los sistemas jurídicos de los diversos Estados, algunos de ellos van a ser adaptables a las necesidades de
orden jurídico internacional, lo que va a justificar su recepción por este, entre los principios generales del
derecho podemos mencionar los siguientes:
- Lo pactado obliga
- Nadie puede transferir más derechos de los que tiene
- Todo daño ilegalmente causado debe ser íntegramente reparado
- Nadie puede aprovecharse de su propio dolo
- Cosa juzgada
Los tribunales arbitrales han aplicado desde antiguo los principios de derecho, el estatuto de la
Corte permanente de justicia internacional, solo confirmó una práctica anterior al disponer en su Art. 38
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párrafo primero que la corte aplicará los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas, también los principios en estudio han sido aplicados en la decisión de diferendos que
podríamos llamar transnacionales, se trata de diferendos surgidos con motivos de acuerdos o contratos
celebrados entre un gobierno y una gran compañía extranjera, sin intención de someterlos a un derecho
nacional determinado y que se estipula que las controversias que surgen entre las partes, se someterán al
arbitraje internacional, en estos casos a falta de solución en el contrato mismo, el arbitro ha aplicado los
principios generales de derecho, dentro de este rubro de los principios generales podemos incluir también
algunos principios fundamentase que son inherentes al derecho internacional:
1º. Principio según el cual los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano internacional.
2º. Principio de que los Estados o gobiernos, no pueden alegar las disposiciones o las deficiencias de su
legislación interna como fundamento o excusa para no cumplir con sus obligaciones internacionales.
3º. Principio de que los cambios de régimen de gobierno o soberano no van a alterar o afectar las
obligaciones internacionales del Estado, ni van
a constituir un fundamento válido para su
incumplimiento.
Finalmente tanto los principios de derecho estricto como los principios generales de derecho
internacional, reflejan reglas que alcanzan o han alcanzado tal grado de universalidad que su aplicación
en derecho internacional no encuentra mayores dificultades.
La jurisprudencia
La jurisprudencia de los tribunales internacionales ha ejercido una considerable influencia en el
desarrollo del derecho internacional y constituye un testimonio autorizado a muchas de sus normas es por
ello que las decisiones de los tribunales pueden utilizarse como un medio de prueba del derecho
internacional consuetudinario y de los principios generales del derecho.
El mérito de una determinada sentencia va a depender de varios factores, tales como, la autoridad
que se reconoce al tribunal que la pronunció, la fuerza persuasiva de sus argumentaciones, la acogida que
ha merecido en los medios jurídicos y en definitiva, la medida en que haya sido seguido por decisiones
posteriores.
Especial autoridad revisten las sentencias dictadas por la Corte internacional de justicia y por su
antecesora la Corte permanente de justicia internacional, las sentencias de los tribunales de alguna manera
trascienden toda vez que sus efectos relativos formales pueden llegar a constituir en un futuro una norma
de derecho internacional, en esta materia se puede citar la sentencia dictada con aporte internacional de
justicia, en el caso de las pesqueras anglo- noruegas, la corte internacional declaró que en ciertas
circunstancias las líneas de base desde la cual puede medirse el mar territorial, no va a ser la línea de la
más baja marea de toda la costa, sino un sistema de líneas de base recta trazado a través de aberturas en la
costa o entre ciertos puntos de ella, esto es una jurisprudencia transformada en ley por la convención
sobre el derecho del mar.
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Las sentencias y otras decisiones de la Corte Internacional de justicia, son publicadas en dos
idiomas: francés y en inglés. Hay también convenciones de sentencias arbitrales y que las publica la
convención de naciones unidas.
Doctrina
Los autores y tratadistas no crean normas de derecho internacional su tarea principal va a ser la de
determinar cuales son las normas que están actualmente vigentes y enseguida proceden a explicarlas y
presentarlas de forma lógica y sistemática; también les va a corresponder hacer una evaluación crítica del
derecho actualmente vigente y proponer futuras reformas, es por esta razón que la doctrina de los autores
no se va a considerar una fuente formal de derecho internacional, las opiniones de los autores se citan
para demostrar o probar la existencia y la interpretación de determinadas normas jurídicas
internacionales.
En la actualidad la práctica de los Estados, la jurisprudencia y la comunicación de los repertorios
que las contienen, han terminado por reducir la importancia que se le asignaba a la doctrina como un
medio para designar las reglas de derecho.
Los otros elementos
Los tribunales utilizan también en sus decisiones, otros elementos o medios auxiliares, los tratados
que son declarativos del derecho internacional o los trabajos de la comisión de derecho internacional de
las Naciones Unidas o las resoluciones de naciones unidas sobre materias de índole jurídica, también van
a aplicar la equidad o la razón natural y van a aplicar la equidad no contra ley, sino para interpretar las
reglas dell derecho positivo complementando de esta forma su contenido.
Actos jurídicos unilaterales
Realizados por un Estado en el ámbito de las relaciones internacionales, pueden producir
consecuencias jurídicas, pueden crear una situación jurídica y éstos actos implican la manifestación de
voluntad de u solo Estado y su validez es independiente de otros actos jurídicos, los principales actos
jurídicos unilaterales son:
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La notificación
El reconocimiento
La protesta
La renuncia
La promesa
1º La Notificación: Es el acto por el cual un Estado comunica oficialmente a otro, un hecho o una
situación, como consecuencia de esta se van a producir algunos efectos. La notificación es en un
principio de carácter facultativa, sin embargo hay casos en que el derecho internacional va a imponer la
obligación de notificar, el ejemplo más típico en esta materia es el de las potencias beligerantes (que están
en guerra), las cuales deberían notificar el estado de guerra a los países neutrales; existe un caso de
neutralidad por Chile, en el caso del Estrecho de Magallanes, Chile declaró la neutralidad del estrecho de
Magallanes en el año 1873 y esta declaración fue ratificada en el tratado de límites con Argentina en el
año 1881 y se volvió a confirmar posteriormente con el Laudo arbitral.
2º El Reconocimiento: Acto o conjunto de actos por medio de los cuales un Estado admite y al mismo
tiempo acepta un hecho o una situación, un acto o una pretensión, el Estado que presta el reconocimiento
no va a poder objetar con posterioridad la validez, legitimidad, en definitiva la existencia de lo
reconocido. El reconocimiento al menos en el derecho internacional, tiene una amplia aplicación, se
puede reconocer a un Estado, a un gobierno, a una situación geográfica, la nacionalidad, la jurisprudencia
o jurisdicción etc.
Puede ser de dos formas: expreso o tácito. Expreso: cuando se hace en términos formales y
explícitos. Tácito: cuando se deduce de hechos que lo manifiestan de una manera inequívoca.
3º Protesta: Acto expreso, por medio del cual un Estado declara su voluntad de no admitir o reconocer
como legítima una pretensión, una determinada conducta o una situación determinada. La protesta
constituye definitivamente la contrapartida del reconocimiento, va a permitir reservar y mantener el o los
derechos del Estado que la
está formulando, en todos aquellos casos en que su silencio se miraría como una aceptación, de esta
manera la protesta lo que está impidiendo es la consolidación de una situación adversa.
4º La Renuncia: Es el abandono que se hace voluntariamente de un derecho, un Estado v a poder
renunciar a sus derechos territoriales, a reclamaciones de carácter diplomático, a su jurisdicción interna,
a la inmunidad de los agentes diplomáticos. Puede ser expresa o tácita, nunca se presume.
5º Promesa unilateral: Declaración de carácter unilateral formulada por un sujeto de derecho
internacional que se realiza con la clara intención de obligarse, por sus términos, es obligatoria para el
Estado que la realiza, el cual va a tener que ajustar su conducta a dicha declaración. Ejemplo más típico
fue el que hizo Francia por la década del 70 y 80, cuando dijo que iba a hacer más ensayos nucleares.
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Codificación en el derecho internacional
La codificación consiste en enunciar de una manera escrita, sistemática y obligatoria para los
Estados, las reglas del derecho internacional común, esta se realiza por medio de tratados o convenciones
de carácter multilateral, en el derecho internacional se hace difícil que los Estados se pongan de acuerdo
sobre materias que dicen relación con sus intereses primarios, sin embargo, sobre todo en el último
tiempo se ha logrado codificar algunas materias de tremenda importancia, por ejemplo la Convención de
naciones unidas sobre derecho del mar, de Jamaica, se formó el año 1982 y regula todas aquellas materias
relativas al. Mar, todos los espacios acuáticos, para llegar a esta convención. Fueron años de trabajo, en
las cuales Chile estuvo presente con el embajador Fernando Sejer y Francisco Rego Vicuña.
Los Tratados
Es un. Acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el derecho
internacional, destinados a producir efectos jurídicos.
Los tratados son celebrados generalmente entre Estados, pero también hay aquellos que se
celebran entre Estados y otros sujetos de derecho internacional como por ejemplo la Santa Sede, la
ONU,, algunos dicen que la Cruz Roja y las Organizaciones internacionales en general.
Para que este acuerdo constituya un tratado, debe estar regido por el derecho internacional, por lo
tanto a contrario censu no es un tratado aquel acuerdo que está sometido a un. Derecho nacional
determinado, como podría ser el convenio de compraventa de una central tecno -nuclear, en donde se
estipula que el convenio se regirá por el derecho nacional del Estado vendedor.
También dijimos que el tratado debe estar destinado a producir efectos jurídicos, es decir,
establecer normas de carácter jurídico, esto es crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones, en el
fondo es reconocer una situación que ninguna de las partes podrá más tarde contravenir.
Los tratados reciben diversas denominaciones, que en la práctica son empleadas en forma distinta,
aparecen el nombre de: convención, acuerdo, cartas, protocolos,, etc.
Clasificación
Se pueden clasificar en:
1a.-Bilaterales: aquellos celebrados entre dos Estados.
1b.-Multilaterales o colectivos: aquellos celebrados entre varios Estados, por ejemplo la Convención de
Ginebra sobre mar territorial,, reemplazada posteriormente por la Convención. De la ONU sobre derecho
del mar, o la Convención sobre igualdades diplomáticas.
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2a.-Contratos: imponen a. Cada una de las partes contratantes una conducta o prestación, como podría
ser un tratado de cesión de territorio a cambio de una indemnización.
2b.-Leyes: van a regir la conducta. De los Estados contratantes de una manera permanente y continua,
por ejemplo la Carta de Naciones Unidas, la convención sobre derecho del mar.
Un tratado puede servir para diversos fines, como podría ser el convenir reglas generales de
derecho o efectuar una cesión de territorio o para convenir el régimen legal para determinados territorios.
3a.-Regionales: OTAN, MERCOSUR, COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA.
3b.-Generales: son de división de región, de relaciones diplomáticas, igualdades consulares, sobre
derecho del mar, ONU, etc.
Los tratados se inician habitualmente por un preámbulo en el cual se enumera a las partes
contratantes, además se procede enunciar los motivos que determinan su celebración y se expone el fin
que los estados persiguen al firmar el tratado.
Sigue al preámbulo la parte dispositiva del tratado, es decir, sus artículos. O las disposiciones de
fondo.
Finalmente las cláusulas finales relativas a la ratificación, a la reserva, a su entrada en vigencia.
Al término del tratado se indica la fecha, el lugar de su celebración, el idioma o los idiomas en que
se redactó su texto auténtico. Algunos tratados van acompañados de anexos, los cuales están destinados
a implementar detalles de orden técnico.
Capacidad para celebrar
Todo Estado independiente va a tener capacidad para celebrar tratados, algunos Estados y
territorios (sobre todo en la época de la descolonización), cuyos territorios no son plenamente
independientes, han sido autorizados para celebrar tratados, sobre ciertas materias siendo una capacidad
limitada.
En el caso de los gobiernos federales la capacidad para celebrar tratados va a corresponder
exclusivamente al Estado federal, sin embargo la Constitución de algunos Estados federales como Suiza o
Alemania reconocen a sus miembros competentes de la federación una capacidad limitada para celebrar
cierto tipo de tratados, posee también esta capacidad los insulgentes reconocidos como beligerantes y
algunas entidades no territoriales como la Santa Sede o Naciones Unidas.
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Procesos para la celebración de tratados
En derecho internacional no se establece un proceso único para la celebración de tratados, por lo
tanto, los Estados que desean contratar van a poder adoptar el procedimiento que estimen convenientes,
pudiendo ser el “procedimiento tradicional” o uno que es más o menos simplificado del procedimiento
tradicional, “el procedimiento simple”.
I.- Procedimiento tradicional
Comprende varias etapas:
1º- Negociación: la negociación de un tratado, se realiza entre representantes de los Estados, pero estos
deben estar investido de poder, de pleno poder y por ello se llaman “Plenipotenciarios”.
Los plenos poderes son emitidos por la autoridad interna de
competencia y estos son:
cada Estado, que tenga esa
- Jefes de Estados
- Ministros de relaciones exteriores
Ellos indican en que etapa de la celebración del tratado, puede participar el representante, antes de
iniciar una negociación los Plenipotenciarios proceden a verificar recíprocamente sus plenos poderes
para comprobar si esto se encuentran en buena y debida forma.
Cuando la negociación se realiza en el marco de una conferencia internacional los plenos
poderes son examinados por un comité de verificación, el cual va a proceder a informar a la conferencia.
Al término de la negociación los Plenipotenciarios van a adoptar o establecer el texto de tratado.
2º- Firma: El texto del tratado adoptado por las partes negociadoras va a ser firmados por ellos y la
firma le confiere a este texto el carácter de auténtico, al texto del tratado y expresa además la intención
de continuar con el procedimiento,(son dos cosas carácter de auténtico y la. intención)
El texto del tratado que solo ha sido firmado, no va a tener fuerza obligatoria. Parra las partes, sin
embargo los Estados signatarios,, deben abstenerse de realizar actos que afecten su objeto y su fin.
3º- Aprobación parlamentaria: Las Constituciones y las prácticas constitucionales internas exigen
generalmente, que antes de obligarse definitivamente a un tratado, debe darse la aprobación del
parlamento o del congreso u otro orden interno de carácter representativo.
En Chille según la Constitución los tratados deben ser sometidos a la aprobación del Congreso
nacional, antes de su ratificación. La ratificación la realizará posteriormente el Presidente de la
República.. El Congreso en Chile puede hacer dos cosas:
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- Aprobar
- Rechazar
No puede hacer modificaciones, y esto se tramita como una ley en el congreso.
4º- Ratificación: Obtenida la aprobación parlamentaria se realiza la ratificación, el órgano competente
para celebrar tratados en Chile es el Presidente de la República, quien procede a la ratificación del tratado,
por medio de la cual, el Estado hace constar, en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse
definitivamente por el tratado.
La ratificación se hace en un instrumento solemne, el cual va a ser firmado y sellado, en el cual se
acepta el tratado y se compromete a su observancia.. Los. Estados no tienen la obligación de ratificar un
tratado que han firmado, por lo tanto la ratificación es un acto libre y discrecional del Estado.
5º- Canje o depósito de los instrumentos de ratificación: El instrumento de ratificación emanado de
cada uno de los Estados contratantes, debe ser puesto en conocimiento de los demás. Distinción:
5.1 Tratados bilaterales: Se realiza mediante un canje de los instrumentos de ratificación entre los
Estados que se obligan.
5.2 Tratados multilaterales: Los instrumentos se depositan en poder de un depositario, que se designa
en el tratado. Este depositario puede ser uno de los Estados contratantes o por ejemplo el secretario de
Naciones Unidas.
En principio el tratado es obligatorio para todos los Estados contratantes desde la fecha de entrada
en rigor, va pode quedar en suspenso, hasta que el respectivo tratado entre en vigencia.
II.-Procedimiento simple
Se aplica generalmente en la celebración de tratados bilaterales y en ellos se omiten etapas del
procedimiento tradicional, como podría ser la aprobación del congreso, la ratificación, o el canje de los
instrumentos de ratificación.
Los procedimientos calificados como simplificados más usuales son:
Una vez que se ha adoptado el texto del futuro tratado después que se realiza la negociación, que
puede hacerse incluso vía diplomática, los Estados se van a obligar de manera definitiva mediante uno de
los siguientes medios:
1.- Ya sea por la firma de los Plenipotenciarios
2.- Canje de los instrumentos que constituyen el tratado. Se habla de un canje de notas.
Las firmas no se encuentran en un solo instrumento, sino que en dos instrumentos diferentes, que
se Canjean y en donde cada Estado parte va a conservar el instrumento firmado por la otra parte.
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El tratado pasa ser obligatorio para las partes desde el momento de la firma o canje de los
instrumentos, que lo constituyen, a menos que su vigencia esté suspendida por un plazo determinado o
en otra forma.
La posibilidad de seguir un procedimiento simplificado, para la celebración de un tratado va a
depender de la materia sobre la cual versa y de las exigencias constitucionales internas, es así como si el
tratado al ser puesto en vigencia en el orden interno va a modificar instituciones de naturaleza de
naturaleza legislativa o si la Constitución de los Estados contratantes exige la aprobación del Congreso,
entonces no va a ser posible prescindir legalmente del procedimiento tradicional.
En la actualidad se recurre con frecuencia a los procedimientos simplificados a fin de acelerar la
celebración de los tratados y de evitar el trámite interno de la aprobación del Congreso.
En Chile la Constitución Política es suficiente al respecto, el Presidente de la República no puede
ratificar un futuro tratado sin la previa aprobación del legislativo.
Modalidad de los tratados multilaterales
La firma diferida consiste en fijar un plazo después de la adopción de un tratado multilateral,
dentro. Del cual los Estados que han participado en la elaboración del tratado y en al hunos casos otros
Estados invitados a este efecto, pueden firmar el texto mismo, ejemplo el tratado sobre prohibición de
pruebas nucleares, éste tratado fue firmado en Moscú en 1963, por representantes de Gran Bretaña, USA,
Unión Soviética, según una de sus disposiciones quedó abierto a la firma de todos los Estados, hasta la
fecha de su entrada en rigor y a la adhesión después de esa fecha.
La Adhesión
Es el acto mediante el cual un Estado acepta la oferta o la oportunidad de llegar a ser parte de un
tratado, que ya ha sido firmado por algunos otros Estados, aunque no esté necesariamente en vigor, en
virtud de la adhesión el Estado adherente va a pasar a ser contratante en el tratado a igual título que las
partes originales, la adhesión solo puede tener lugar cuando ella ha sido autorizada por las partes
originales, esta autorización de las partes originales se puede efectuar en el tratado mismo o en un
acuerdo posterior.
La adhesión se efectúa mediante un instrumento formal que el Estado adherente va dirigir a las
partes originales o mediante un instrumento formal que se deposita ante el gobierno o el órgano que el
tratado indica por lo tanto el depositario comunica la adhesión a los demás contratantes.
La adhesión no requiere de ratificación a menos que se haya hacho sujeto a ello, en consecuencia
un Estado debe obtener la aprobación legislativa del respectivo tratado antes de proceder a adherirse a el.
En principio el tratado es obligatorio para el Estado adherente desde el momento en que deposita su
instrumento de adhesión.
La adopción de los tratados en conferencias internacionales
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Las conferencias internacionales no son órganos legislativos pero algunas de ellas son convocadas
para adoptar el texto de tratados o convenciones sobre ciertos y determinados tópicos o materias, ejemplo
el año 1958 se reunió en Ginebra una conferencia en la cual se adoptaron cuatro convenciones sobre el
derecho del mar. La adopción de un tratado dentro de la conferencia se realiza por el quórum que está
estipulado en el reglamento de la conferencia, este quórum habitualmente es de 2/3 de los delegados y
luego es firmado en una ceremonia especial por todos los delegados que deseen así hacerlo.
El texto del tratado que se adopta en la conferencia, estipula comúnmente que va quedar abierto
hasta cierta fecha, a la firma diferida de los Estados que se designan (no cualquiera) y luego a la adhesión
de esos Estados.
Este tratado no es obligatorio para los Estados que participan en la conferencia, ni siquiera lo es
para los que votaron a favor de la adopción o de la firma, para que en definitiva el tratado sea obligatorio,
va a ser necesario que este (el Estado) manifieste en algunas de las formas estipuladas su consentimiento
en obligarse con el tratado.
El consentimiento en obligarse se manifiesta generalmente, por la ratificación que va precedida
por la firma o por la adhesión. Para que la ratificación o adhesión surtan efecto es necesario que se
comunique al depositario el instrumento respectivo.
La adopción de tratados en organizaciones internacionales
Ciertos órganos de algunas organizaciones internacionales como por ejemplo la ONU, tienen la
competencia para elaborar y adoptar el texto del tratado o convenciones relativos a tópicos o materias que
le son propios, ejemplo en el año 1955 y 1965 la Asamblea General de Naciones Unidas, adoptó la
convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial.
Aprobado el texto del tratado o convención por el quórum del órgano respectivo, queda abierto a
la firma y a la adhesión de los Estados miembros y de otros Estados que sean invitados o finalmente a la
sola adhesión de dichos Estados.
Para que el Estado sea obligatorio para un Estado es necesario que este haya firmado y ratificado
el tratado o bien que se haya adherido al mismo.
Algunos de estos tratados estipulan que la única manera de obligarse por ellos va a ser mediante la
adhesión, excluyendo a toda firma. Esta adhesión difiere de la adhesión tradicional ya que aquí
simplemente el acto por medio del cual un Estado pasa a ser parte de un tratado adoptado por una
organización internacional.
El artículo 102 de la Carta de Naciones Unidas, menciona los requisitos y señala:
Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualquier miembro de las Naciones
Unidas, después de entrar en rigor esta carta, serán registrados en la secretaría y publicados por esta con
la mayor brevedad posible.
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Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme
a las disposiciones ya citadas podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones
Unidas.
La sanción por la falta de registro va a ser que el tratado o acuerdo, no puede ser invocado ante
alguno de los órganos de las Naciones Unidas por ejemplo la Corte Internacional de Justicia.
La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó un reglamento para aplicar este artículo 102 de
la Carta, sin embargo no existe un término fijo para efectuar el registro, de tal manera un Estado podría
perfectamente registrar un tratado solo cuando tuviera interés en invocarlo ante Naciones Unidas. El
registro solo otorga validez ante órganos de Naciones Unidas porque el tratado tiene validez.
La Reserva
Declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar o al adherir a un tratado multilateral
con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado, en el fondo el Estado que formula una reserva pretende que las disposiciones que
son objeto de la misma no se apliquen a su respecto o se apliquen en el sentido que les atribuye.
El efecto de la reserva es que no van a poder invocar en contra del Estado que la formuló, la
disposición o disposiciones de la misma, solo podrán invocarla en el sentido que el Estado reservante le
ha atribuido, por su parte el Estado reservante tampoco va poder invocar en su favor las disposiciones que
el ha precedido a reservar y darles otro sentido que el expresado en la reserva.
En tiempos de la sociedad de las naciones y en los primeros años de función de las Naciones
Unidas, se admitía que la reserva para ser válida debía ser aceptada por todos los Estados partes del
tratado, si uno solo de los contratantes no aceptaba la reserva, al Estado reservante le quedan dos
opciones:
- Retirar la reserva
- No ser parte del tratado
El año 1951 la Corte Internacional de Justicia, procedió a emitir una opinión de carácter consultiva
a las reservas de la convención sobre Genocidio y en esa oportunidad sostuvo la Corte:
Un Estado que ha hecho una reserva y que la ha mantenido, la cual ha sido objetada por una o
más partes en la convención pero no por otras partes, puede ser considerada como parte en la convención
si la reserva en compatible con el objeto y fin de esta, agregando que en caso contrario ese Estado no
puede ser considerado como parte en la convención.
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados contiene
detalladas sobre las reservas, inspiradas básicamente en este fallo de la Corte.
Entrada en vigor de los tratados
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normas específicas y
Mediante la entrada en vigor los Estados, que expresaron su consentimiento a obligarse por el
tratado, pasan a estar en adelante obligados por sus disposiciones, por lo tanto un tratado va a entrar en
vigencia de la manera y en la fecha fijada por sus disposiciones o por un acuerdo entre los Estados que
participaron en su negociación, el tratado puede condicionar su entrada en vigencia a que todos los
Estados que participaron en su negociación o a que cierto número de Estados, manifiesten su
consentimiento a obligarse por dicho tratado.
Ejemplo, La Convención de Viena, sobre relaciones diplomáticas de 1961, dispuso que ella
entraría en rigor 30 días después que se hubiere depositado el 22 instrumento de ratificación o adhesión y
que para cada Estado que ratificara o se adhiera con posterioridad a tal fecha la convención entraría en
rigor 30 días después del depósito de su respectivo instrumento de ratificación o adhesión.
A falta de estipulación o acuerdo a este respecto el tratado va a entrar en rigor cuando todos los
Estados que participaron en la negociación hayan expresado su consentimiento en obligarse por el tratado.
Efectos de los tratados
A.- Respecto de las partes: Es un principio fundamental del derecho internacional que todo tratado que
ha sido regularmente celebrado, es obligatorio para los Estados, para las partes contratantes, las cuales
deben cumplirlo de buena fe. El principio más importante del derecho internacional “Pacta sun
cervanta”(lo pactado obliga).
Cada una de las partes en un tratado debe adoptar todas las medidas necesarias para darle
cumplimiento y aplicación en el plano interno de un país, promulgarlo y publicarlo en el diario oficial,
además de la dictación de normas internas de ejecución.
Un Estado no puede invocar su propia legislación, ni menos deficiencias de ella para dejar de cumplir las
obligaciones que le impone un tratado, en consecuencia es el orden jurídico interno el que debe adaptarse
al tratado y no el tratado al orden jurídico interno.
B.- Respecto de terceros: En principio los tratados solo confieren derechos e imponen obligaciones a los
Estados que son parte en ellos, no impone derechos y obligaciones a terceros. Según la Convención de
Viena sobre los tratados, un tratado no crea obligaciones y derechos, es decir, efectos para un tercer
Estado sin su consentimiento, sin embargo es posible que la intención de las partes contratantes haya sido
conferir un verdadero derecho irrevocable a un tercer Estado.
Ejemplo, el derecho a navegar en un río que atraviesa el territorio de dichos Estados, en este
caso según la convención el tratado solo va crear derecho a favor de un tercero si este conciente en ello,
en cambio para que un tratado cree una obligación para un tercer Estado, la convención requiere que este
acepte expresamente por escrito dicha obligación, en todo caso las disposiciones de un tratado solo llegan
a conferir derecho o a imponer obligaciones a terceros Estados, mediante el consentimiento de estos.
Interpretación de los tratados
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Interpretar un tratado es determinar el sentido y alcance de sus disposiciones, es esclarecer los
puntos obscuros o ambiguos que ellos pueden contener. El principio fundamental de la interpretación de
los tratados está enunciado en el artículo 31 de la Convención de Viena.
Artículo 31 Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y su fin.
Seguidamente establece que justamente con el contexto del tratado, habrá de tenerse en cuenta lo
siguiente:
1º.- Todo acuerdo ulterior a que se llegue entre las mismas partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones.
2º.- Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado para lo cual conste el acuerdo de
las partes acerca de la interpretación del tratado.
3º.- Toda norma pertinente de derecho internacional que sea aplicable a las relaciones entre las partes
firmantes.
El mismo artículo 31 señala que debe darse un término con sentido especial que si consta que tal
fue la intención de las partes. En el caso de un tratado que ha sido redactado en dos o más idiomas, cuyos
textos son igualmente auténticos deberá adoptarse el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y fin del tratado.
Si aplicamos el principio fundamental de que el intérprete puede desprender un sentido razonable
del texto, su labor debe detenerse allí no siéndole permitido ir más allá para determinar la voluntad. Real
de las partes contratantes, si por el contrario aplicando este principio el interprete no consigue dar al texto
un sentido razonable va a poder determinar la voluntad común de las partes contratantes, acudiendo a
métodos complementarios de interpretación, como podrían ser trabajo preparatorios, la circunstancia en
que se celebró etc.
Los autores han formulado algunas máximas para el razonamiento interpretativo y son:
Debe evitarse una interpretación que prive a un tratado de su significación jurídica, de sus efectos.
Una cláusula ambigua debe ser interpretada contra aquella parte que estando particularmente
interesada la redactó y la propuso a la otra parte.
(Se tratan de directivas flexibles, que deben utilizarse con prudencia)
Nulidad de los tratados
El consentimiento del Estado en obligarse por un tratado puede estar afectado por diversos vicios,
los vicios son los del consentimiento que van a ocasionar la nulidad del tratado, las disposiciones de un
tratado nulo carece de fuerza jurídica, si se han ejecutado actos basándose en dicho tratado, todo Estado
parte va poder exigir de cualquier otro Estado parte, que en la medida posible restablezca en sus
relaciones mutuas la situación que había existido, sino se hubieran ejecutado esos actos, esto es igual al
derecho civil.
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Las causales de nulidad son las siguientes:
1º.- Irregularidad del consentimiento según el derecho internacional: El derecho nacional de cada
Estado va a determinar cual es el órgano que tiene competencia, para celebrar tratados en nombre de ese
Estado, también va a señalar el derecho nacional las limitaciones constitucionales a que dicho órgano
debe ceñirse en el ejercicio de esta competencia, ejemplo la aprobación del congreso.
La convención de Viene sobre los derechos de los tratados, niega al Estado el derecho de invocar
la violación de su constitución como una excusa para alegar su incumplimiento a menos que esa violación
sea manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho, la violación es manifiesta
si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado, que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe Art. 46 de la Convención de Viena sobre los tratados, sin embargo de acuerdo a la
propia convención, el Estado va a perder el derecho de alegar
la nulidad del tratado si conviene expresamente en que el tratado es válido o que se ha comportado de tal
manera que debe considerarse que ha dado su equisencia (consentimiento) a la validez del tratado.
2º- El error: Vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o a una situación que constituye una base
esencial de dicho consentimiento, sin embargo un Estado no va poder ampararse, alegar este vicio si
contribuye con su conducta a que se incurriera en el error o si las circunstancias eran tales que hubiera
quedado advertido de la posibilidad de error.
3º.- El dolo: Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro
Estado negociador podrá el Estado que ha sufrido el dolo, alegarlo como vicio del consentimiento.
4º.- Corrupción del representante de un Estado: Si el consentimiento definitivo de un Estado en
obligarse por un tratado ha sido obtenido mediante la corrupción de su representante efectuada por otro
Estado negociador, el primero va poder alegar esta corrupción como vicio del consentimiento.
5º.- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza: La convención de Viena sobre
los tratados en el Art. 52 que es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el
uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la carta de
Naciones Unidas este también es un principio de derecho internacional general y que por lo demás así ha
sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia. El principio enunciado en consecuencia de la
prohibición de la amenaza y uso de la fuerza en las relaciones internacionales, ha sido reconocido en el
derecho internacional tanto en la Sociedad de las Naciones antítesis de organismos de naciones unidas
que no se consideraba ilegal el empleo de la fuerza y admitía la validez de los tratados impuestos por la
fuerza, situación que cambió al término de la II guerra mundial con la organización de Naciones Unidas.
6.- Coacción sobre el representante de un Estado: La acción mediante actos o amenazas dirigidos en
contra del representante de un Estado vicia el consentimiento y priva al tratado de todo efecto jurídico.
7º.- Violación de una norma imperativa de derecho internacional (normas de Ius cogens): En los
escritos de los autores Ius naturalistas, estos autores señalan que se enuncia el postulado de que existen
ciertas normas imperativas de derecho internacional que los Estados no pueden desconocer por acuerdos
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entre ellos. En la época moderna esta teoría ha sido raramente invocada por la doctrina de los autores y
algunas jurisprudencias y ella adquirió cierta notoriedad como consecuencia de la convención de Viena y
sobre todo producto de los trabajos de la comisión de derecho internacional. La Convención de Viena
sobre los tratados consagró el principio de que es nulo todo tratado que en el momento de su celebración
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general, una norma de esta clase
para los efectos de esta convención, es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
los Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificado por una norma ulterior de derecho internacional general y que tenga el mismo carácter Art. 53
de la convención.
Ejemplo de normas de Ius cogens: las que prohíben la esclavitud, crímenes contra la humanidad etc.
También la Convención de Viena sobre tratados, considera el caso de surgimiento de una nueva
norma imperativa de derecho internacional general, es decir, de una norma de Ius cogens surgida después
de la celebración de un tratado y que esté en oposición con este, pero aquí vamos a estar en presencia de
un caso de terminación de un tratado más que de nulidad de tratados.
Saneamiento de la nulidad
En los cuatro primeros casos de nulidad que estudiamos en esta clase, el Estado afectado no va
poder alegarla su ha convenido expresamente en que el tratado es válido o si se ha comportado de tal
manera que debe considerarse que ha dado su consentimiento a la validez del tratado, en cambio en los
demás casos, los efectos de la nulidad son drásticos, el vicio de la nulidad no va poder ser saneado por el
consentimiento o por el comportamiento del Estado afectado.
Terminación de los tratados
Es la cesación de sus efectos, es decir, la terminación de las reglas de las obligaciones, los
derechos y las situaciones jurídicas que de el emanan, la terminación de un tratado va a eximir a las partes
de la obligación de seguir cumpliéndolas pero afecta a los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas
de las partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación, por lo tanto, no hay que
confundir la terminación de un tratado con la nulidad del mismo, toda vez que las disposiciones de un
tratado nulo carecen de toda fuerza obligatoria, de fuerza jurídica y la nulidad opera con efecto
retroactivo.
Las causales de terminación de los tratados son:
1º.- Causas previstas en el propio tratado:
a) Cumplimiento del plazo, aquí existen dos maneras de señalar el plazo extintivo en un tratado: Ya sea
estableciendo la fecha determinada en el cual cesará la vigencia del tratado o bien fijar un periodo de
tiempo durante el cual el tratado va a entrar en vigor cumplido el plazo estipulado el tratado llega a su fin.
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b) Cumplimiento de una condición resolutoria, aquí el tratado va a terminar al cumplirse la condición
resolutoria, es decir, un hecho futuro incierto del cual se ha hecho depender la vigencia del tratado.
c) La denuncia y retiro, algunos tratados estipulan que cualquiera de las partes podrá denunciar el
tratado o retirarse del mismo después de cierto plazo de su vigencia o mediante un pre-aviso que va surtir
efecto en un plazo determinado, por lo tanto la denuncia de un tratado “bilateral” produce el término, la
denuncia o retiro de un tratado “multilateral” puede generar el término del tratado o solo hacer cesar sus
efectos respecto de la parte que lo denuncia o se retira según se haya estipulado. El tratado no puede ser
objeto de denuncia o retiro a menos que:
1.- Conste que fue la intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro.
2.- Que el derecho de denuncia o retiro puede inferirse de la naturaleza del tratado (art56 Convención de
Viena sobre los tratados).
2º.- Voluntad común de las partes:
Un tratado puede terminar en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes
contratantes, “abrogación” y esta abrogación puede ser expresa o tácita:
Abrogación expresa: resulta de un tratado que pone término expresamente a otro tratado anterior.
Abrogación tácita: Se va a producir si todas las partes de un tratado celebran ulteriormente otro tratado
sobre la misma materia, con la intención de que la materia se rija por el nuevo tratado o si las
disposiciones del nuevo tratado son a tal punto incompatibles con las del tratado anterior, que los dos
tratados no pueden aplicarse simultáneamente, en estos casos el tratado anterior llega a su fin.
3º Causas contempladas en el derecho internacional general:
Formación de una costumbre posterior que abrogue el tratado, la costumbre y el tratado tienen un
valor derogatorio recíproco y es así como una costumbre va a poder poner término a un tratado anterior
en dos casos:
Si el objeto de la costumbre es la abrogación del tratado anterior.
Si el contenido de la costumbre es incompatible con el tratado o con algunas de sus disposiciones.
a) Ejecución del tratado
La ejecución o el cumplimiento es un medio de extinción de aquellos tratados que contemplan una
conducta posterior o una prestación única de las partes y el derecho correlativo para exigirla, como por
ejemplo el tratado de una sesión de territorio a Alaska.
La desaparición de la personalidad internacional de un Estado va a poner término generalmente a
los tratados en que era parte.
b). Surgimiento de una nueva norma de Ius Cogens
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Según el Art. 64 de la Convención de Viena, si surge una nueva norma de Ius cogens, todo tratado
existente que esté en oposición con esta norma va a llegar a su término, en este caso las partes estarán
exentas de seguir cumpliendo el tratado, pero ello no afecta ningún derecho, obligación o situación
jurídica de las partes que se han creado por la ejecución del tratado antes de su terminación.
c). La imposibilidad subsiguiente de su cumplimiento.
Un tratado va poder terminar si su cumplimiento se hace imposible, ejemplo un Estado se obliga a
ceder una isla y en el periodo comprendido entre la celebración de un tratado y la cesión definitiva de la
isla a ese país.
d). Violación grave de un tratado bilateral por una de las partes.
Faculta a la otra parte para alegar su terminación o suspensión
e). Cambio fundamental de las circunstancias.
Respecto de esta causal la doctrina de los autores señalaba que los tratados deben considerarse
celebrados con la cláusula clásica “mientras la cosa permanezca”, la cual habilitaría a las partes para
desentenderse de las obligaciones que se imponían en virtud del tratado, siempre y cuando se produjera
un cambio en las circunstancias que pudiera calificarse como esencial al tiempo de su celebración. Los
autores contemporáneos no recurren a esta ficción denominada la cláusula tácita, y dan a la doctrina el
carácter propio de derecho internacional, este principio está consagrado en el artículo 62 de la convención
de Viena sobre los derechos de los tratados y ella establece que un cambio que se pudiera calificar como
fundamental y no previsto de las circunstancias existentes a la celebración de un tratado va poder alegarse
como una causal de término o suspensión de un tratado siempre y cuando la existencia de estas
circunstancias constituyan una base esencial del consentimiento de la parte a obligarse por el tratado. El
cambio modifica radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse, el cambio debe
hacer más onerosas las obligaciones que deben cumplirse asta el punto de hacer que su cumplimiento sea
calificado como esencialmente diferente del que se aceptó originalmente, sin embargo la misma
convención agrega que este cambio de carácter fundamental de las circunstancias, no puede alegarse en
dos casos:
Si el tratado se refiere a
Si el cambio de las circunstancias resulta de la violación de la parte que lo alegare, de una obligación
internacional respecto de cualquier otra parte del tratado.
Este principio debe ser invocado con mucha circunscripción de la materia del tratado y en
circunstancias tremendamente excepcionales, de otra manera estaríamos socavando el principio “Pacta
sunt servanda” y pondría en peligro la seguridad de las relaciones convencionales, en todo caso la parte
que lo alegue no va poder poner término al tratado por si o ante sí, sino que deberá obtener el
consentimiento de la otra parte o recurrir a un medio de solución pacífica de los referendos
internacionales.
Procedimiento con respecto a la terminación, suspensión o a la nulidad de los tratados
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La Convención de Viena en su Art. 65 y 66 establece un procedimiento y este es básicamente el
siguiente:
La parte que la alega deberá notificar a las demás partes de su intención indicando expresamente
las medidas que se propongan adoptar respecto del tratado y las razones en que ella se funda, ahora bien,
si dentro de tres meses ninguna parte formula objeciones la parte que hizo la notificación puede adoptar la
medida por ella propuesta, si por el contrario algunas de las demás partes formula objeciones dentro del
plazo de tres meses, las partes deberán buscar una solución pacífica, si dentro de los 12 meses de la
objeción no se ha podido llagar a una solución el diferendo es objeto de un procedimiento de conciliación
que está señalado en el anexo de la Convención de Viena sobre los derechos de los tratados.
Finalmente y excepcionalmente si en diferendo versa sobre disposiciones relativas al
_________________________ , cualquiera de las partes lo puede someter a la Corte Internacional de
Justicia.
Relación entre el derecho internacional y el nacional o interno
A este respecto existen 2 teorías que han tratado de explicar las relaciones entre el d° internacional
y el nacional. Éstas son la teoría dualista y la teoría monista.
- Teoría dualista o dualismo: sus más notables exponentes son Triepel y Anselotti. Según esta teoría el
derecho internacional y el interno son dos órdenes jurídicos. diferentes y separados el uno del otro.
El derecho internacional emana de un acuerdo entre los Estados (principio pacta sunt servanda). El
derecho interno, en cambio emana de la voluntad exclusiva de un Estado.
De esta separación de ambos órdenes jurídicos., los que sustentan esta teoría deducen que cada
uno de estos órdenes sólo es válido dentro de su propia esfera y que ninguna norma perteneciente a uno
de ellos va a ser válida dentro de otro ordenamiento. En particular, las normas del derecho internacional
no son parte del derecho de un Estado ni aplicables directamente dentro del mismo. Para que el contenido
de una norma internacional pueda tener aplicación dentro de un Estado es necesario que la norma se
transforme en norma interna, es decir, que el Estado cree una norma de carácter interna que admita o
incorpore la norma internacional dentro de su ordenamiento jurídico. interno.
También sostienen los autores de esta teoría que dada la separación completa que existe entre
ambos órdenes jurídicos. no puede existir un conflicto propiamente dicho entre las reglas de uno y las
reglas del otro. Hablar de conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno sería tan inexacto
como hablar de conflicto entre las leyes de diferentes Estados. Cada uno de estos sistemas jurídicos va a
ser válido dentro de su propia esfera, por lo tanto una norma de derecho interno es válida en un plano
interno aun cuando ésta sea contraria a derecho internacional.
-Teoría monista o monismo: su más ilustre representante es Hans Kelsen, según el cual todo el derecho
constituye un conjunto de normas, un sistema único y en el cual las normas se encontrarían subordinadas
jerárquicamente (preeminencia entre unas y otras). Kelsen sostiene que dentro de este orden jerárquico, el
derecho nacional va a estar subordinado al orden internacional del cual es sólo una derivación. Sostiene
también que el derecho internacional puede ser automáticamente aplicable en el plano nacional. Si bien es
26
cierto que en algunos casos el derecho de un Estado va a poder exigir que esta aplicación sea precedida de
un acto de interno conocido como un acto de implementación (como podría serlo la publicación de un
tratado) hay que tener presente que un acto de implementación no puede considerarse como un acto de
transformación. La transformación de una norma internacional en una nacional sólo va a ser necesaria
cuando el derecho nacional establezca que los órganos judiciales y de administración del Estado sólo
podrán aplicar normas internas y no reglas de derecho internacional.
Los monistas reconocen que por regla general una norma de carácter nacional que es contraria a
derecho internacional va a ser válida en el orden interno, pero llegan a la conclusión de que esto no se
debe a que ambos órdenes jurídicos sean diferentes o separados sino a que el derecho internacional no
establece un procedimiento para hacer efectiva la nulidad de la norma interna, por lo tanto la situación en
este caso vendría a ser semejante a la de una ley inconstitucional en un país cuyo sistema legal no
establece medios para hacer efectiva la nulidad de la norma inconstitucional.
Tanto el dualismo como el monismo constituyen notables construcciones de carácter doctrinal que
sus exponentes exponen acertadamente, con claridad, con bastantes argumentos teóricos. Pero, las
discusiones entre ambas doctrinas, predominaron en gran parte de la literatura jurídica internacional de
fines del siglo XIX y comienzos del XX. Lo importante de esta teoría es que ayudó a sistematizar ideas y
a estudiar con mayor profundidad todos los problemas concretos que se suscitaban por las relaciones entre
el derecho internacional y el nacional. Pero, este problema está hoy acotado por que ninguno de ellos va
a estar enteramente reflejado en la práctica internacional, la cual viene a solucionar los problemas
concretos siguiendo criterios más pragmáticos y sin una sujeción completa a una u otra teoría.
La aplicación del derecho internacional en el plano interno
Algunas normas de derecho internacional deben aplicarse dentro de los Estados. Por ejemplo las
normas consuetudinarias que reconocen privilegios e inmunidades a los agentes diplomáticos extranjeros.
Estas normas de costumbre deben ser aplicadas por los tribunales y las autoridades administrativas de un
Estado. Un tratado en que el Estado es parte y que otorgue derechos comerciales o aduaneros a
ciudadanos de otro
Estado debe así mismo ser aplicado por los tribunales de justicia y por las correspondientes
autoridades administrativas para facilitar la aplicación de normas internacionales en el plano nacional va
a poder ser necesario y conveniente que ellas sean introducidas en alguna forma en el ordenamiento
jurídico nacional, el cual exige esta introducción. La pregunta a esto es cómo se efectúa esta
INTRODUCCION, INCORPORACION O RECEPCION. El derecho internacional no impone a los
Estados una modalidad determinada para introducir sus normas en el plano interno.
Sólo le impone la obligación a los Estados que aseguren el cumplimiento de las normas de
derecho internacional. Corresponde por tanto a cada Estado establecer las modalidades de recepción en
su constitución política, en su legislación o en su práctica judicial o administrativa.
La recepción del derecho consuetudinario(costumbre)
Existen tres maneras:
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1.- Un Estado puede introducir determinadas normas de derecho internacional consuetudinarias en su
ordenamiento jurídico internacional dictando disposiciones legales que reproduzcan el contenido de
dichas normas. Así por ejemplo un Estado va a poder promulgar una ley que confiera a los agentes
diplomáticos que tuvieran acreditados en Chile, determinados privilegios e inmunidades que les son
reconocidos en el derecho internacional consuetudinario. La ley va a enumerar específicamente, con todo
detalle, uno a uno, los privilegios e inmunidades, señalando cuales serán las condiciones para que se
aplique, por lo tanto cuando los tribunales de justicia apliquen esta norma van a estar aplicando derecho
nacional.
2.- También la recepción puede hacerse por medio de una disposición legal que se remita a determinadas
normas de derecho internacional consuetudinario las cuales la hace aplicable en lo interno. Por ejemplo la
ley nacional se limita a establecer que los agentes diplomáticos extranjeros van a gozar en el país de los
privilegios e inmunidades que se les reconoce en lo internacional. En este caso, la ley nacional lo que
hace es conocido como un “reenvío” al derecho internacional. Por lo tanto a este derecho internacional
deberán remitirse los tribunales nacionales para determinar la aplicación a los agentes diplomáticos.
3.- Algunos Estados han realizado una “recepción global” del derecho internacional consuetudinario en
su orden jurídico nacional, de manera que este derecho internacional puede ser aplicado por los tribunales
de justicia y por las autoridades administrativas cuando se les presente ocasión para ello. En algunos
casos esta recepción global se ha hecho por medio de una norma constitucional la cual es de carácter
expresa. Por ejemplo el artículo 25 de la constitución de la República de Alemania.
La disposición que ha sido incorporada de esta forma al derecho interno tiene la misma validez
que la normativa nacional. Existen ejemplos de otras constituciones como la Austriaca de 1920, que
establece asimismo que las reglas generales del derecho internacional forman parte del derecho interno
pero sin llegar a enunciar la primacía de dichas reglas sobre el derecho nacional.
Por su parte, los Ingleses no tienen una disposición escrita que establezca la recepción en su forma
global del derecho internacional. Sin embargo, el Common Law va a considerar que todas las reglas del
derecho internacional consuetudinarias que son universalmente reconocidas o que han recibido el
reconocimiento del país son por si mismas parte del derecho interno.
En Chile, los tribunales y la doctrina de los autores han reconocido que el derecho internacional
general forma parte del derecho Chileno. Es así como Bello en su obra “Principios de derecho de gentes”
de 1831 señalaba “que en una nación y época determinadas el derecho de gentes sea parte de la
jurisprudencia patria, no admite dudas”. Por su parte el ministerio en 1833, en una carta que dirigiera el
encargado de negocios de Chile señalaba que el derecho común de las naciones es una ley de la república
en todo aquello que sus leyes particulares o sus convenciones con las potencias extranjeras no lo han
derogado.
Una importante consecuencia de que el derecho internacional forme parte del d° interno es que no
será necesario que las partes prueben en juicio como sí deben hacerlo cuando se trate de derecho
extranjero.
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Conflicto entre el derecho internacional consuetudinario y la ley interna
La recepción del derecho internacional consuetudinario en el derecho nacional ha sido hecha con
una importante limitación ; La primacía de la ley interna en el plano interno aún si sus disposiciones
parecen ser o no contrarias al derecho internacional (caso de Alemania quien en su constitución ha
establecido el principio de la primacía del derecho internacional sobre la legislación interna contraria).
Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina han estimado que el juez interno debe tratar de excluir
conflictos entre el derecho internacional y el nacional. Para ello debe dar a la ley interna una
interpretación que armonice con el derecho internacional ya que se estima que no es posible presumir que
el legislador haya querido infringir sus obligaciones en lo internacional. También se sostiene que si la ley
es clara y el conflicto inevitable, el juez debe aplicar la ley.
Si un tribunal nacional llega a aplicar una ley contraria a las obligaciones que impone a su Estado,
el derecho internacional habrá cumplido su deber como tribunal nacional pero habrá también cometido un
acto internacionalmente ilícito que es fuente de responsabilidad para el Estado.
La ejecución y recepción de los tratados
Es frecuente que los tratados contengan disposiciones para cuyo adecuado cumplimiento los
Estados partes deben tomar medidas de ejecución o de recepción en el plano nacional. Por ejemplo un
tratado en que los Estados partes se obligan a sancionar ciertas formas de piratería aérea o a conferir a los
nacionales de los demás Estados contratantes algunas franquicias comerciales o aduaneras. No es
automáticamente aplicable en el plano interno para que el tratado pueda ser aplicado dentro de cada uno
de los Estados contratantes con sus respectivos tribunales de justicia, es necesario que se efectúe una
ejecución o recepción de sus disposiciones en su orden jurídico interno. Al igual que anteriormente, el
derecho internacional no impone a los Estados una forma o modalidad específica de ejecución o
recepción; sólo les exige el cumplimiento cabal del tratado dejando que cada uno de los Estados partes
adopten las medidas internas necesarias para poder llevarlo a efecto.
Dos son las modalidades frecuentes para efectuar esta recepción o ejecución:
1.- Un Estado va a poder dictar una ley que reproduzca el contenido de las obligaciones convencionales.
Esta ley, aún cuando está inspirada en el tratado y ha sido dictada en ejecución del mismo va a subsistir
independientemente del tratado.
2.- Es aquella en que en algunos países los tratados antes de ser ratificados deben ser aprobados por el
Parlamento o el Congreso. Se prefiere introducir o poner en vigor el tratado en el orden jurídico interno
mediante una formalidad determinada. Por ejemplo en Francia es la publicación oficial del tratado. En
Chile es la promulgación y publicación. En EEUU se habla de la proclamación.
Cumplida esta formalidad, el tratado pasa a tener internamente el valor y la fuerza de ley y por lo
tanto deberá ser aplicado igual que la ley.
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Esta modalidad sólo es útil respecto de los tratados que contienen disposiciones suficientemente
completas y detalladas, susceptibles a ser aplicadas por si mismas (tratado self executy) . Si el tratado no
es self o sólo lo son alguna de sus disposiciones va a ser necesario que se dicten normas legislativas de
ejecución. Por ejemplo un tratado en que las partes se obligan a prevenir y a castigar ciertos delitos
cometidos en contra de agentes diplomáticos, requerirá que sea ejecutado en el orden interno por medio
de una ley en que se proceda a definir estos delitos, en que se establezcan cuales son las penas y se
extienda la jurisdicción de los tribunales nacionales.
Conflicto entre tratado y ley interna
¿Qué ocurre en el plano interno si se produce un conflicto entre un tratado debidamente
incorporado y una ley nacional contraria a éste?
A este respecto hay que distinguir dos situaciones:
1.- El tratado es posterior a la ley: Aquí prevalece el tratado el cual va a tener la misma fuerza que la
ley en virtud de contener normas posteriores y especiales.
2.- La ley es posterior al tratado: Aquí hay que tratar de evitar el conflicto dando al a ley nacional una
interpretación que la armonice ya que no se podrá presumir que el legislador haya querido violar las
obligaciones convencionales del Estado. Pero si los términos de la ley son categórica e inequívocamente
contrarios al tratado, ¿cuál de los dos prevalece? La respuesta hay que encontrarla en el sistema
constitucional de cada uno de los países.
Según algunos sistemas constitucionales los tratados tienen en el plano interno la misma fuerza
que las leyes, de modo que una ley puede prevalecer sobre un tratado anterior. Este principio es adoptado
por EEUU, Suiza e Italia. Según otros sistemas, el tratado va a tener autoridad superior a la de la ley,
debiendo en consecuencia prevalecer sobre éstas (Ej. La constitución Francesa y Holandesa).
Aplicación del derecho internacional en el ámbito interno
Aquí se admite sin ninguna discusión la superioridad del derecho internacional sobre el derecho
interno. En el plano internacional en consecuencia, un Estado no va a poder invocar las disposiciones de
su derecho nacional ni la deficiencia o carencia de ellas para justificar el incumplimiento de las
obligaciones que se le imponen en virtud del derecho internacional. Es así como no podrá alegar que el
poder legislativo dictó una ley que era necesaria para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones
internacionales, o que impuso al poder legislativo una ley que consideraba contraria a derecho
internacional por este último (poder ejecutivo). Ni siquiera podrá excusarse el Estado en su propia
constitución, en la independencia y separación de los poderes del Estado.
Estos principios han sido reiterados por una jurisprudencia constante. La dictación y la aplicación
de una norma nacional contraria al derecho internacional podrá ser posible en la medida en que se logre
conciliar o armonizar el contenido de la norma nacional con la norma internacional.
30
Finalmente en esta materia, el derecho internacional no ha establecido la derogación automática de
las normas internas que les sean contrarias, en particular una sentencia, y no podrá abrogar de plano una
ley nacional ni anular una decisión judicial interna.
Funciones de carácter normativo, judicial y ejecutivo en el plano internacional
Función Normativa (legislativa): En todo Estado moderno vamos a encontrar un poder
legislativo y centralizado normalmente en un congreso o parlamento que va a dictar normas de conducta
destinadas a organizar la vida de la comunidad. La legislación permite conciliar dos tendencias sociales
que son contradictorias y necesarias.
Una es la estabilidad, sin ella el derecho no podría cumplir su función de orden y regularidad.
La segunda es la movilidad que permite que el derecho se transforme y se adapte a las continuas
renovaciones de la sociedad que le rige.
En el ámbito internacional, en cambio, no existe un poder o una autoridad de carácter supraestatal
que legisle para los Estados y que impongan reglas de conductas generales, son los propios Estados los
que por medio de tratados y costumbres van a elaborar normas generales para regular aquellas materias o
situaciones que le son de interés común. Por ende se sostiene que mientras el derecho interno es un
orden de subordinación, el derecho internacional es un orden de coordinación. La función normativa en
el plano internacional se realiza principalmente por medio de tratados y costumbre:
Tratados o convenciones de carácter multilateral (convención de la ONU de derecho del mar de
1982, convención de aviación civil internacional de 1944, convención de Viena, sobre relaciones
diplomáticas). Algunas veces se ha planteado la expresión “legislación internacional” para designar un
conjunto de convenciones y tratados colectivos o multilaterales que los Estados han celebrado para
regular materia o asuntos de interés general, pero esta expresión es equívoca. La legislación es impuesta
por la vía de la autoridad por un organismo centralizado, mientras que los tratados son el resultado de
voluntades concordantes de los propios destinatarios de sus normas, es decir, los Estados que celebran los
tratados.
Por otra parte, la legislación tiene una validez general dentro del Estado, en tanto que la validez de
las reglas creadas por tratados no excede el ámbito de los Estados en que ellos son parte, sin embargo y a
pesar de lo dicho algunas organizaciones internacionales y supranacionales han sido investidas por su
tratado constitutivo de competencia para dictar en los dominios propios de su actividad, normas generales
para los Estados miembros ( ej. Unión Europea).
Función Judicial: Es un principio establecido en derecho internacional que ningún Estado está
obligado a someter sus controversias que tuvieren con otro Estado a la decisión de un tribunal sin su
consentimiento.
La jurisprudencia y los autores así le reconocen en forma unánime. La competencia de un tribunal
internacional para decidir un conflicto o diferendo entre dos o más Estados va a depender en último
31
término de la voluntad de las partes en el diferendo. Sólo si han conferido jurisdicción al tribunal, éste
podrá conocer y decidir el caso.
Este principio es opuesto al que persigue la administración de justicia dentro de un Estado ( los
tribunales nacionales van a derivar su jurisdicción y su competencia de la ley, COT).
Dentro de un Estado hay siempre un tribunal competente para decidir un litigio entre particulares,
pueden las partes discutir cual es el tribunal competente pero no se puede discutir el hecho de que existe
un tribunal competente.
En el plano internacional la situación es distinta toda vez que es bien posible que ningún tribunal
tenga jurisdicción para decidir un diferendo determinado y por lo tanto ¿Cómo pueden los Estados
conferir jurisdicción a un tribunal internacional? Los medios más comunes son:
1.- Dos Estados celebran un acuerdo especial (compromiso) sometiendo a un tribunal una o varias
controversias ya surgidas.
2.- Los Estados acuerdan en un tratado de arbitraje o de soluciones pacíficas someter a un tribunal
internacional a solicitud de cualquiera de las partes, las controversias que surjan entre ellas, o una o
varias categorías de dichas controversias.
3.- Los Estados insertan en un tratado en que son parte una cláusula en virtud de la cual convienen en
someter a un tribunal determinado a solicitud de cualquiera de las partes las controversias que surjan con
motivo de la interpretación o aplicación de dicho tratado.
4.- Un Estado formula una declaración unilateral aceptando la jurisdicción de un tribunal internacional de
carácter permanente respecto de cualquier otro Estado que formule una declaración de aceptación
análoga.
El tribunal de mayor importancia es la Corte internacional de justicia que tiene su sede en la Haya
en donde su jurisdicción es en principio facultativa, es decir, los Estados no están obligados a someter sus
diferendos a dicho tribunal, pero varios Estados han aceptado su competencia obligatoria en forma más o
menos amplia. La corte Europea de derechos humanos también tiene jurisdicción facultativa, pero
algunos Estados le han reconocido competencia obligatoria.
Los Estados no se han mostrado dispuestos a instituir un tribunal mundial que esté dotado por
estatutos que le otorguen una competencia obligatoria para decidir con arreglo al derecho internacional
todos los litigios que le presenten los Estados. Entre los factores que explican esta renuncia:
1.- La incertidumbre e imprecisión de algunas reglas de derecho internacional.
2.- La insatisfacción de ciertos gobiernos respecto de algunas de estas reglas.
3.- La importancia de los intereses nacionales que pudieran estar en litigio internacional.
4-. El formalismo inherente de la función judicial.
32
En todo caso se debe tener presente que los tribunales internacionales sólo pueden resolver
controversias jurídicas Y no los conflictos políticos en los litigios jurídicos Los Estados situándose
dentro del marco del derecho vigente van a litigar sobre sus derechos. La diferencia surge por un
desacuerdo sobre hecho o sobre la existencia, interpretación o alcance de las normas jurídicas
internacionales que son aplicables al caso. En cambio en los litigios o conflictos de orden político, un
Estado
fórmula pretensiones para el cambio o revisión de una situación legal existente (por ejemplo problema de
limites pendiente con Bolivia).
Los tribunales internacionales no pueden zanjar controversias políticas pues su función es decidir
con arreglo a derecho internacional todas las controversias que les son sometidas y reconocen las
situaciones jurídicas nacidas a su amparo, no les corresponde por lo tanto alterar las relaciones jurídicas
que existan entre las partes ni menos reconocen pretensiones desprovistas de base legal.
Función ejecutiva: En un Estado existe un poder ejecutivo que tiene el control absoluto de la
fuerza y al cual le corresponde hacer cumplir la ley, así como ejecutar las decisiones de los tribunales de
justicia. Solamente en casos excepcionales permite a los particulares emplear medidas coercitivas (por
ejemplo la legítima defensa) pero siempre va a someter a legalidad de su empleo en los casos concretos al
control de judicatura.
En el derecho internacional, en cambio, no existe un órgano central supraestatal que tenga el
monopolio de la fuerza armada, que disponga de los medios materiales para su ejercicio y que haga
cumplir el derecho internacional y ejecutar aun por la fuerza los derechos de los Estados. A falta de tal
organismo son los propios Estados los que dentro de los propios límites prescritos por el derecho
internacional deben adoptar ya sea individual o colectivamente las medidas necesarias para hacer
efectivos sus derechos. Estas medidas son variadas (por ejemplo la ruptura de relaciones diplomáticas
con el Estado infractor). El uso de la fuerza en las relaciones internacionales sólo está permitido en caso
de legítima defensa o de la acción coercitiva que halla sido emprendida por la organización de Naciones
unidas según su carta. De esta forma un Estado cuyos derechos han sido lesionados, está privado de la
tutela de un órgano ejecutivo mundial que ejecute sus derechos por la fuerza, por sí mismo para imponer
el respeto de sus derechos.
La carta de la ONU en su capítulo VII contiene disposiciones que autorizan al consejo de
seguridad para decidir una acción de carácter coercitivo en caso de:
-
Amenaza a la paz.
Quebrantamiento de la paz.
Actos de agresión.
Finalmente, a pesar de carecer de un órgano ejecutivo centralizado y de un sistema organizado de
sanciones, el derecho internacional en su conjunto exhibe un alto grado de efectividad. Sus normas se
cumplen y respetan regularmente.
Sujetos de derecho internacional.
33
Los Estados como sujetos de derecho internacional
Se llaman sujetos de derecho internacional los destinatarios de sus normas, es decir, las entidades
a las cuales el derecho internacional confiere derechos e impone deberes. Los principales sujetos de
derecho internacional son los Estados soberanos e independientes. Los Estados poseen la totalidad de los
derechos y obligaciones que están reconocidos por el derecho internacional común, es decir, tienen una
personalidad internacional. Además de los Estados, existen otras entidades a las que el derecho
internacional confiere derechos e impone obligaciones. Estas entidades son sujetos de derecho
internacional sólo en la medida en que éste las hace destinatarias de sus normas. Ellas poseen
personalidad internacional de carácter limitada. Por ejemplo La ONU que no es Estado ni supraestado ya
que es simplemente organización internacional. Sin embargo ella goza del derecho de celebrar tratados,
de presentar reclamaciones internacionales, etc.
La Santa Sede tampoco es un Estado, pero posee varios atributos estatales, como por ejemplo el
poder enviar y recibir agentes diplomáticos, celebrar tratados o ser miembro de organizaciones
internacionales.
No todos los sujetos de derecho internacional son iguales en cuanto a la naturaleza y extensión de
sus derechos y deberes. Por eso, decir que una persona determinada es sujeto o persona internacional, la
verdad es que no dice mucho todo vez que esta denominación nada nos dice del contenido de los derechos
y deberes que esa entidad tiene a la luz del derecho positivo.
Estado en el derecho internacional
Los Estados independientes o soberanos van a ser los destinatarios principales, originarios y
normales de las normas de derecho internacional. Un Estado independiente va a poder ser descrito como
“una colectividad establecida en un territorio, organizada políticamente bajo un gobierno y que no está
sometida a otro gobierno u otra autoridad externa.”
Son elementos constitutivos del Estado:
1.- El territorio: Una tribu nómade no puede constituir un Estado, sin embargo, no es necesario que las
fronteras territoriales estén completamente delimitada.
2.- La población: refiriéndose a una colectividad humana que está establecida en un territorio estable y
permanente.
3.- El gobierno: Que sea capaz de ejercer control efectivo sobre el territorio y las personas que lo
habitan y que sea capaz además de mantener relaciones con otros Estados.
4.- La independencia: El Estado soberano se gobierna y conduce sus relaciones exteriores sin estar
subordinado a otro Estado o autoridad externa, lo que significa que en el plano interno se va a poder
gobernar con autonomía, adoptando libremente su régimen político dictando y aplicando sus propias
leyes, organizando servicios públicos, etc.
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En el ámbito externo ejerce por sí mismo sus competencias internacionales, celebrando tratados,
acreditando agentes diplomáticos, participando en organizaciones internacionales, etc.
No pueden ser considerados Estados, a menos en este sentido del d° internacional, las
subdivisiones políticas o administrativas de un Estado como las provincias o los Estados miembros de un
Estado internacional. Estas entidades forman parte del Estado dentro del cual se hayan y por lo tanto no
tiene personalidad internacional separada.
Algunas personas en relación a los dos últimos elementos hablan sólo de soberanía.
El Estado independiente está sujeto a limitaciones que le impone el derecho internacional
general. O común y los tratados en que es parte. Estas limitaciones no privan al Estado de ser
independiente mientras ellas no produzcan el efecto de colocar a ese Estado bajo la dependencia jurídica
de otro Estado. Algunos Estados han delegado ciertos poderes en otros Estados o en organizaciones
internacionales restringiendo su independencia, Por ejemplo Luxemburgo ha transferido a Bélgica en
virtud de un tratado la competencia para celebrar tratados de comercio. Los países que forman la Unión
europea atribuyen a los órganos comunitarios competencias para dictar normas en ciertos dominios, los
cuales son Aplicables dentro de cada uno de dichos países
Para el jurista Alf Ross, difícilmente se encuentra un dominio en que la autoridad y la confusión
sean tan grandes como el tema de la soberanía. Mucha de esta confusión deriva de que a veces se ha
conseguido la soberanía como un poder supremo e irrestricto inherente a todo Estado que lo capacitaría
para actuar a su arbitrio en las relaciones internacionales. Según esto, los Estados no tendrían otro límite
que su propia y libre voluntad. Los tratados y otras normas de derecho internacional cederían ante la
voluntad suprema de cada Estado.
Pero, a nuestro juicio, este concepto de soberanía es incompatible con la idea misma de derecho
internacional ya que la función primordial del derecho internacional va a hacer posible la coexistencia de
los diversos Estados soberanos estableciendo límites para la acción de cada uno de ellos.
Estados Dependientes o Semi-soberanos
Son aquellos que aun cuando tienen existencia y personalidad internacional propias dependen
legalmente de otro Estado, bajo condición actúan o al cual han entregado inmanentes relaciones o al cual
han entregado el manejo de sus relaciones exteriores. Así, las situaciones de dependencia son variadas y
cada una de ellas debe ser determinada a la luz del instrumento que la establece y a la luz de su aplicación
en la práctica, y además teniendo en consideración de que ella ha sido objeto por parte de los demás
Estados. Antiguamente esto se daba en Estados sujetos a protectorados que
habían renunciado al ejercicio independiente de ciertas funciones, particularmente en relaciones
exteriores a favor de otro Estado que se obligaba a protegerlo (en especial a la agresión de otros Estados).
Por ejemplo Palestina en que el Estado protector era Gran Bretaña.
Estados Federales
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En estos Estados, la constitución política va a establecer una distribución de competencias
respecto de los asuntos internos entre las autoridades federales y las autoridades de los Estados miembros,
es decir, estados “Cantones Landers”, pero el gobierno federal va a ser el que tiene a su cargo con
carácter de exclusivo la conducción y el control de las relaciones exteriores de este estado federal. En el
plano internacional va a existir un Estado que celebra tratados, que envía y recibe agentes diplomáticos,
que está representado en organizaciones internacionales, que incurre en responsabilidad internacional, etc.
Por lo tanto los diversos Estados que son miembros están desprovistos de personalidad y de capacidad
internacional.
Estado neutralizado en neutralidad perpetua
Un Estado neutralizado es aquel cuya independencia e integridad se garantizan permanentemente
por un tratado a condición de que tal Estado se obliga a no participar en las guerras con otros Estados,
salvo en defensa propia. Además se obliga a no contraer obligaciones que pudieren eventualmente
arrastrarle una guerra. Por ej. Suiza fue neutralizada permanentemente por el Acta de Viena de 1815 y
además ella no es miembro de Naciones Unidas. La república de Austria en su ley de 1955 proclamó su
neutralidad perpetua comprometiéndose a de defenderla y mantenerla mediante todos los medios a su
alcance y a no formar parte de alianzas militares. Además se comprometió a no permitir el
establecimiento de bases militares extranjeras.
Esta ley constitucional fue notificada a todos los Estados, algunos lo reconocieron en forma
expresa y otros tomaron nota de ello sin formular objeción.
Comienzo de la existencia de un estado
Los Estados pueden surgir de diversos modos. Por ejemplo Una colonia que declare su
independencia separándose de la madre patria o en el caso de que dos o más Estados se fusionen para
formar un nuevo Estado. También en el caso en que varios Estados nuevos surgen del desmembramiento
de un Estado antiguo (URRS) o una comunidad se constituye dentro de un Estado (Palestina). También
está el caso de una comunidad que se constituye en Estado dentro de un territorio nullius.
En todo caso, el Estado tiene la existencia legal desde que se reúnen sus elementos constitutivos
en éste, y como en otros campos del derecho internacional prevalece el principio de la efectividad.
La mera declaración de independencia no es suficiente para constituir un Estado. Tampoco lo es
la falta de legitimidad de la nueva entidad respecto de la antigua metrópolis. Tampoco es un obstáculo
para impedir constitución.
* Reconocimiento de Estado se ve después*
Respecto a la continuidad de la existencia del Estado: En principio, la personalidad internacional
de un Estado permanece idéntica a través de los cambios, sean estos constitucionales o revolucionarios,
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que ocurran en el gobierno o en la estructura política de un Estado. Consecuencia de este principio es que
los cambios del régimen de gobierno soberano en un Estado cualquiera, aún los cambios
inconstitucionales o revolucionarios no afectan por si mismos las obligaciones internacionales de un
Estado ni constituyen fundamento válido para justificar sus incumplimientos. Las obligaciones
internacionales son obligaciones del Estado y no del gobierno que las contrajo y subsisten a través de los
cambios de gobierno. Este principio ha sido normalmente observado. Es así como todos los gobiernos
Franceses posteriores a 1789 respetaron las obligaciones contraídas por los gobiernos precedentes. En
1831 las grandes potencias declararon en Londres: “es un principio de orden superior que los tratados no
pierdan su valor cualquiera que sean los cambios que ocurran en la organización interior de los pueblos”.
Sin embargo, después de la revolución de la URRS, el gobierno soviético anuló varios tratados celebrados
así
mismos como los contraídos por el gobierno del Zar, incluso por el gobierno provisional de 1817. Sin
embargo, este mismo gobierno reconoció como vigentes los tratados relativos a las fronteras.
Se perfila una tendencia a reconsiderar en ciertos casos la regla general de que los cambios de
regímenes no alteran las obligaciones internacionales de los Estados.
El caso Tinoco
En 1917 en gobierno de Costa Rica fue derrocado por el ministro de guerra Federico Tinoco,
quien asumió el poder. Dos años más tarde Tinoco se vio obligado a renunciar y a huir de su país. Las
nuevas autoridades restablecieron la antigua constitución y celebraron elecciones a su amparo. En 1922
el congreso de Costa Rica aprobó una ley que invalidaba los contratos celebrados por el gobierno
depuesto. Esta legislación de 1922 afectó a dos compañías de nacionalidad Inglesa que en su oportunidad
habían celebrado contratos con Tinoco. Inglaterra reclamó con la nueva legislación y en definitiva el
asunto fue sometido por los dos gobiernos a un arbitraje. Inglaterra sostuvo que el gobierno de Tinoco
había sido el único gobierno de Costa Rica y que había administrado todo el país con el consentimiento
del pueblo. Además Inglaterra sostuvo que el nuevo gobierno no podía por medio de su legislación eludir
la responsabilidad del Estado por actos del gobierno anterior y que los contratos celebrados válidamente
durante el gobierno de Tinoco debían ser amparados por las nuevas autoridades gobernantes. Por su
parte, Costa Rica respondió que el gobierno de Tinoco no había sido el gobierno de IURE de Costa Rica
según las reglas del derecho internacional. Sostenían que los contratos y las obligaciones de dicho
gobierno eran nulos y no creaban obligaciones jurídicas y que finalmente Inglaterra estaba impedida de
hacer una reclamación en nombre de sus súbditos por que no había reconocido el gobierno de Tinoco.
Por su parte, el árbitro comprobó que Tinoco había ejercido exclusivamente la administración
pacifica y efectiva de Costa Rica hasta pocos meses antes de se renuncia. Así, los tribunales de Costa
Rica habían funcionado, el congreso había legislado, por lo que las funciones se cumplieron debidamente.
El propio pueblo, además, pareció estar bien dispuesto a Tinoco, cuando éste comenzó a gobernar. Su
gobierno había sido efectivo, pacífico y sus actos obligaban a Costa Rica.
Es por esto que era indiferente al derecho internacional que el gobierno de Tinoco hubiere sido
inconstitucional y que no hubiere sido reconocido por varios países, entre ellos, Gran Bretaña.
El árbitro desestimó en esto el argumento de Costa Rica, aún cuando acogió en gran parte sus
defensas de fondo.
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Extinción de los Estados
Pueden extinguirse por fusión voluntaria o forzada, por incorporación voluntaria o forzada a otro
Estado y por desmembramiento
- Por Fusión o Unión:
básicamente voluntaria.
Son muy pocos los que sostienen que esta puede ser forzada, por lo que es
Dos o más Estados pueden unirse para formar un nuevo Estado más extenso. Estos Estados que se
unen pierden su identidad internacional. Un ej. de fusión es cuando los Estados que al unificarse en 1870
pasaron a formar el imperio Alemán, y los Estados de la confederación Americana que al unirse
constituyeron los Estados Unidos de Norte América
Por incorporación o Anexión: Un Estado puede incorporarse o anexarse a un Estado del cual
pasa a ser parte. Por ejemplo el estado libre del Congo, fue incorporado a Bélgica en 1908. También
Estonia, Polonia, Lituania fueron anexados a la URRS al término de la II Guerra Mundial.
A veces puede ser dudoso si se está en fusión o unión que hace surgir a un Estado nuevo, o de un caso de
incorporación o anexión que implica la continuidad de los Estados predecesores.
Los terceros Estados se inclinan a reconocer que hay incorporación o anexión cuando la población
de uno de los Estados predecesores ha tenido una parte más activa en la realización de esta unión y esta
población sigue siendo numérica y políticamente dominante en el Estado más ampliado. Por esto, Italia
se considera como el Reino de Piamonte territorialmente ampliado por la anexión de los demás Estados
Italianos.
Desmembramiento: Un Estado puede dividirse en varias partes, cada una pasando a ser un
estado nuevo. En este caso, el estado desmembrado va a perder su identidad internacional y no va a poder
existir una identidad real entre uno de los Estados nuevos y los Estados sucesores.
Diferente es el caso en que el desmembramiento deja subsistente el Estado predecesor aún cuando
su territorio se vea disminuido ( separación). Aquí no hay extinción del Estado, el que continúa
existiendo como sujeto internacional, aunque si los territorios que se han separado de él. Por ejemplo en
su época se consideró que el imperio Otomano no había perdido su identidad internacional por sus
sucesivas mermas territoriales, y que la moderna república de Turquía era la continuación de dicho
imperio aunque territorialmente reducida. De la misma forma, en 1947, al dividirse el dominio Británico
sobre la India para constituir la República de India y de Pakistán, India pasó a ser una continuación del
dominio, en tanto que Pakistán se formo como un Estado nuevo.
Concluimos que para decidir que en caso de desmembramiento de un Estado se produce la
extinción de éste por si dicho Estado continúa en uno de los Estados sucesores, los demás países toman en
cuenta diversos factores. Por ejemplo si en uno de los Estados sucesores se encuentra la mayor parte de
la población del país desmembrado o su núcleo administrativo o político, o si dicho estado se opuso a la
separación, o si la sufrió, o si por razones políticas conviene mantener la continuidad del Estado
predecesor.
38
La Santa Sede
Hay que hacer una división respecto a la Santa Sede antes de 1929 y después de 1929.
Antes de1929 se entiende por Santa Sede en un sentido estricto el puesto de jefe supremo de la
Iglesia católica cuyo titular es el Papa. El Papa ocupa la Santa Sede y es el órgano supremo de la Iglesia.
Hasta 1870 aproximadamente el Papa no era solamente el jefe supremo de la Iglesia católica sino también
era el soberano de un Estado, el Estado pontificio. Tenía por tanto 2 tipos de poderes:
- el poder espiritual que se extendía a las comunidades católicas del mundo entero.
- el poder temporal que era la soberanía sobre el Estado pontificio.
Los Papas sostenían hasta ese entonces que la existencia del poder temporal era una garantía
indispensable para el cumplimiento de su misión espiritual de la Iglesia católica.
Durante el proceso de unidad italiana, la incorporación del Estado pontificio al Reino de Italia fue
un punto importante, pero, el sentido nacionalista italiano, exigía un Estado libre que tuviera una Iglesia
libre y que Roma (lo que era hasta entonces la capital del Estado pontificio ) pasara a ser la capital de
Italia.
En 1870 Roma fue ocupada por tropas italianas y el Estado pontificio fue anexado al Reino de
Italia. Es así como Roma es declarada capital del Reino.
El Estado pontificio y el poder temporal del Papa dejan de existir. En 1871 el parlamento italiano
dictó una ley de garantías sobre las garantías del Papa y de la Santa Sede y sobre las relaciones del Estado
con la Iglesia. Esta ley confirió al Papa los derechos y los honores de un soberano. Además le otorgó una
suma anual de dinero y reconoció la extraterritorialidad de los palacios papales. Sin embargo, el Papa no
aceptó esta ley de garantías manteniendo en esta materia una protesta permanente contra lo que consideró
una usurpación. Surgió de este modo entre la Santa Sede y el Reino de Italia una larga controversia
llamada “la cuestión romana” que sólo es solucionada en 1929 por medio de unos acuerdos conocidos
como los “acuerdos de letrán”.
Desde 1870 hasta 1929, a pesar de carecer de una base territorial “propia”, la Santa Sede siguió
gozando de varias prerrogativas estatales, es decir, de cierta medida de personalidad internacional. Es así
como siguió empleando y recibiendo agentes diplomáticos y siguió celebrando concordatos, es decir,
acuerdos con Estados para convenir las condiciones de la Iglesia católica en ellos. También varios
Estados nuevos solicitaron el reconocimiento de la Santa Sede. También durante la primera guerra
mundial algunos buques bajo la bandera vaticana fueron declarados neutrales.
Después de 1929: “los acuerdos de Letrán” o la “Conciliazione”.
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Las relaciones entre la Santa Sede e Italia se normalizaron por los Acuerdos de Letrán, los cuales
son del 11 de febrero de 1929. Estos acuerdos ponen término a la “cuestión romana”. El más importante
de estos acuerdos es el “ Tratado de Letrán” cuyas disposiciones más importantes son las siguientes:
1Italia reconoce la soberanía de la Santa Sede en el dominio internacional como un atributo
inherente a su naturaleza, en conformidad con su tradición y consentimiento a su misión en el mundo.
2Se establece la ciudad del Vaticano sobre la cual Italia reconoce a la Santa Sede la plena
propiedad y la soberanía exclusiva y absoluta para garantizarle de esta forma la independencia visible y
completa del poder temporal.
3-
Se declara sagrada e inviolable la persona del soberano pontífice y punible al atentado contra ella.
4Italia reconoce a la Santa Sede el derecho de legación pasivo y activo según las reglas generales
del d º internacional. Ambas partes se obligan a establecer relaciones diplomáticas.
5La Santa Sede declara que permanecerá ajena a las rivalidades temporales entre los demás Estados
y a las reuniones internacionales convocadas con esta objeto a menos que las partes en litigio hagan un
llamado unánime a su misión de paz reservándose en cada caso el hacer valer su poder moral y espiritual.
6Como consecuencia de lo anterior, la ciudad del Vaticano va a considerarse siempre y en todo
caso como territorio neutral e inviolable.
Los otros 2 acuerdos de Letrán son el “concordato” y la “convención financiera”.
El concordato va a asegurar a la Iglesia católica en Italia una situación de privilegio. Dispone
que el catolicismo es la religión oficial del Estado. Establece la enseñanza de la doctrina católica y
asegura además la prestación de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de las sentencias
eclesiásticas.
La convención financiera contempla el pago a la Santa Sede de una congua (suma de dinero) y la
constitución de un título de renta a su favor.
Este concordato a dado lugar a diferendos serios entre la Santa Sede y el gobierno italiano. Uno de ellos
surgió con motivo de la ley que instituye el divorcio en Italia en 1970, ley que el Papa consideró
contraria a los acuerdos o estipulaciones concordatarias.
La Santa Sede después del tratado de Letrán:
Desde el tratado de Letrán, la Santa Sede goza de soberanía sobre el Estado de la ciudad del
Vaticano cuyo soberano es el sumo pontífice. Dicho Estado tiene una superficie determinada de 0,44
kms2. Como lo señala el Papa Paulo VI en un discurso que pronunció que “el Papa no está envestido sino
de una minúscula y cuasi-simbólica soberanía temporal. El límite necesario para ser libre de ejercer su
misión espiritual y para asegurar a aquellos que tratan con él que es independiente de toda soberanía en el
mundo”.
La Santa Sede puede por lo tanto actuar en el plano internacional en virtud de un doble título:
como órgano supremo de la Iglesia católica y como órgano supremo del Estado de la ciudad del Vaticano.
40
Los concordatos son celebrados por la Santa Sede como órgano supremo de la Iglesia católica; las
diversas convenciones con Italia sobre asuntos temporales como el correo, la moneda, la sanidad, etc. Han
sido celebrados por la Santa Sede en nombre y en representación del Vaticano.
La Santa Sede es parte en tratados internacionales y concurre a conferencias internacionales. Sin
embargo, ella no es miembro de Naciones Unidas pero desde 1964 mantiene un observador permanente
en esta organización. También la Santa Sede mantiene misiones diplomáticas en varios países y varios
Estados mantienen visiones diplomáticas ante ella. Los jefes de misiones diplomáticas de la Santa Sede
que tienen más alta jerarquía en el mundo de la diplomacia son los “nuncios” y a los cuales se les
reconoce el rango de embajadores.
Los Reconocimientos
De Estado:
Cuando surge una entidad que invoca la calidad de Estado independiente, cada uno de los Estados
independientes va a enfrentar la disyuntiva de decidir si reconocer como Estado a la nueva entidad.
Normalmente los Estados otorgan el reconocimiento, entrando así en relaciones oficiales con ella.
Sin embargo, en algunas ocasiones los Estados existentes se van a abstener por un tiempo, largo o corto
(generalmente largo) de reconocer como Estado esta naciente comunidad. Esta abstención se debe a
varios motivos:
1234-
Que este nuevo Estado no reúna los caracteres de un Estado independiente.
Que existan dudas de si este Estado va a sobrevivir o no.
Que se desapruebe la forma en que este Estado fue establecido.
El que su sistema político sea incompatible con derechos humanos.
La falta de reconocimiento no significa necesariamente que se esté negando la existencia del
nuevo Estado.
Respecto a la naturaleza jurídica y al alcance del reconocimiento existen 2 teorías principales,
cada una de ellas con algunas diferencias que tratan de explicar la naturaleza jurídica del reconocimiento
de Estado. Éstas son la teoría constitutiva y la declarativa.
Teoría Constitutiva:
Sostiene que el reconocimiento de un Estado nuevo por otro ya existente hace aplicable entre
ambos las normas de d º internacional común. Antes de que se otorgue el reconocimiento el d º
internacional común no va a regir entre el nuevo Estado y los demás. Es justamente mediante el
reconocimiento que en el d º internacional común se hace aplicable entre el Estado que otorga el
reconocimiento y el Estado que lo recibe.
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Teoría Declarativa
En la teoría declarativa el Estado nuevo va a estar sujeto al d º internacional desde el momento en
que se ha establecido con carácter de permanencia y efectividad (es decir hay 2 requisitos). Es así como
el reconocimiento para esta doctrina sólo va a comprobar este hecho. La comprobación y antes que eso la
aplicación de la doctrina constitutiva ciertamente puede conducir a resultados inadmisibles, se podría
decir que un Estado nuevo estaría al margen del d º internacional respecto de aquellos Estados que aun no
la reconocen y por lo mismo no tendría a d º de su independencia y de su identidad territorial, por lo
mismo su territorio sería “res nullius” y de hecho apropiable por otro Estado. Desde el punto de vista del
nuevo d º internacional del mar estaría privado de establecer un mar territorial, zona contigua y zona
exclusiva. Estaría impedido también de presentar reclamaciones en el ámbito internacional.
Por su parte este Estado nuevo no tendría el deber jurídico de respetar las normas jurídicas
internacionales y por lo mismo no incurriría en responsabilidad por la violación de tales normas.
La doctrina declarativa sostiene que al admitir que el Estado es sujeto de d º internacional común
desde que se ha establecido de manera efectiva y permanente es bastante más satisfactoria, al menos
desde este punto de vista, que la doctrina constitutiva, y por lo mismo cuenta en la práctica con un mayor
número de adeptos.
Si se admite que el Estado naciente está sometido desde el momento de su nacimiento al d º
internacional común, independientemente de su propio consentimiento y del reconocimiento por parte de
los otros Estados, surge la pregunta de ¿cuál va a ser el alcance que se le estaría dando al reconocimiento
del Estado? Este reconocimiento tiene 2 efectos o alcances:
-Va a comprobar o certificar la efectividad de un hecho, hecho que es el establecimiento de un Estado
nuevo. Es por tanto que desde el mismo momento del reconocimiento, el Estado que lo está otorgando
así como todos sus organismos internos, no van a poder poner en duda la existencia del Estado
reconocido.
-Traduce la intención o la voluntad del Estado que está entregando el
mantener relaciones oficiales de carácter normal. A este
reconocimiento de iniciar y
respecto el reconocimiento tiene obviamente una indudable significación de carácter política. Sin
embargo, el establecimiento de las relaciones diplomáticas requiere el acuerdo previo de ambos Estados.
Como se hace el reconocimiento de Estado
El reconocimiento puede ser expreso o tácito:
-Es expreso aquel que se hace en términos formales y explícitos por medio de una declaración oficial o a
través de una nota diplomática que se dirige al nuevo Estado. También se hace por un tratado entre el
Estado que está otorgando el reconocimiento y el Estado que lo recibe.
-Es tácito aquel que se realiza por medio de actos que implican de una manera cierta e inequívoca la
intención de reconocer, por ejemplo el establecimiento de relaciones diplomáticas con el nuevo Estado, la
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celebración de un tratado político con el nuevo Estado, envío de misiones oficiales o ceremonias de
proclamación de Estados como independientes.
En esta materia existen ciertas formas llamadas como “cooperación” con un Estado que no ha sido
reconocido y que no implican reconocimiento. Ejemplos de esto son la admisión de sus actos de estado
civil (matrimonio, legitimación, alimentos, etc.), mantenimiento de cónsules en el territorio, el
establecimiento de relaciones comerciales, la participación en un tratado multilateral, etc.
Existe además el reconocimiento de iure y de facto. En la práctica internacional, en el ámbito
diplomático y en la doctrina se distingue entre estos 2 reconocimientos.
El reconocimiento de iure es definitivo y pleno, en tanto que el de facto es absolutamente provisorio y
está limitado a ciertas relaciones jurídicas. Además este último se otorga cuando hay dudas sobre la
permanencia y consolidación de la nueva entidad estatal.
El reconocimiento al menos en el ámbito del d º internacional común no es una materia que se
imponga, toda vez que va a corresponder a cada Estado decidir libremente si reconoce o no como Estado
a una colectividad que está invocando los
caracteres de tal y en este sentido el reconocimiento va a ser siempre un acto libre y discrecional.
Asimismo el reconocimiento prematuro constituye una intervención ilícita en los asuntos internos
de otro Estado y en este último sentido el reconocimiento no es discrecional.
Situación de los Estados no reconocidos
El no reconocimiento de una entidad que está reclamando los caracteres de ser un Estado
independiente podría significar que el Estado que se abstiene de prestar dicho reconocimiento estaría
considerando que dicha entidad no reúne los caracteres de Estado independiente y consiguientemente a
las condiciones de efectividad y permanencia. Pero el no reconocimiento de un Estado que existe y se ha
ido consolidando de una manera efectiva va a traducir generalmente la renuencia del Estado que no quiere
otorgar el reconocimiento a mantener relaciones oficiales calificadas de normales con la nueva entidad.
En algunos casos esta renuencia a reconocer un Estado nuevo ha sido casi absoluta como por ejemplo los
países árabes respecto del Estado judío.
Sin embargo, y en la mayor parte de los casos van a ser necesidades de carácter humanitario o de
orden práctico los que en definitiva van a determinar la necesidad de establecer ciertos contactos y
relaciones con un Estado no reconocido, tales como podrían ser por ejemplo el mantenimiento de
relaciones oficiales en el ámbito consular, en el ámbito postal e incluso en lo económico. También podría
ser la conservación de acuerdos sobre materias de orden administrativo, policía fronteriza, tráfico
ferroviario o reconocimiento de actos del Estado no reconocidos otorgándoles validez a estos actos
(matrimonios, defunciones).
Las situaciones de no reconocimiento pueden ser por lo tanto, variadas ya sea tanto en su
naturaleza como en su intensidad. Incluso puede llegar a ser difícil determinar cuando estas relaciones
han llegado a construir un pleno reconocimiento, en el caso del reconocimiento tácito.
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Reconocimiento de gobierno:
El problema de este reconocimiento se presenta cuando ocurren cambios calificables de
inconstitucionales o revolucionarios (golpe militar, revolución interna, subvención popular, gobierno
provisional)
Mediante el reconocimiento, los demás Estados admiten que el nuevo gobierno “es el único que
representa y puede obligar a su Estado” y traducen su intención de mantener relaciones oficiales con él.
En la práctica un nuevo gobierno no solicita expresamente su reconocimiento, sólo se limita a
comunicar a los demás Estados el hecho de haberse formado y su deseo de mantener relaciones amistosas.
Por su parte, los Estados destinatarios de esta comunicación acusan recibo de ella y expresan
también su voluntad de seguir manteniendo relaciones amistosas con el nuevo régimen. Esta contestación
constituye por lo tanto un reconocimiento de carácter tácito del nuevo gobierno.
El reconocimiento que se hace de un nuevo gobierno al igual que el establecimiento o el
mantenimiento de relaciones diplomáticas con el mismo no importa necesariamente la aprobación de su
política ni el cambio del régimen ocurrido. En el fondo, dicho reconocimiento va a ser la comprobación
de un hecho y nada más que eso.
El no reconocimiento de gobierno admite ciertas graduaciones y matices. Al igual que el
reconocimiento de Estado el gobierno tiene que emanar de los órganos competentes para representar al
Estado en las relaciones internacionales pudiendo ser éste expreso o tácito, de iure o de facto.
- El reconocimiento de iure se otorgaría cuando el nuevo gobierno se ha consolidado no mereciendo
ninguna reserva.
- El reconocimiento de facto, en cambio, se acordaría cuando hay dudas sobre la estabilidad del nuevo
gobierno o éste no se muestra dispuesto a cumplir con sus compromisos internacionales, etc.
Un Estado no está obligado a reconocer un nuevo gobierno. En este sentido el reconocimiento de
gobierno es un acto libre, en consecuencia un Estado podría perfectamente abstenerse de reconocer a un
nuevo gobierno o podría subordinar este reconocimiento a ciertas exigencias como por ejemplo que el
nuevo Estado cumpliera con sus compromisos internacionales, que respetara los derechos humanos, etc.
En cambio los Estados van a tener facultad para reconocer a un nuevo gobierno siendo la única
condición el que éste sea estable y efectivo. Se entiende que es estable si tiene probabilidades de
permanencia y es efectivo si el gobierno ejerce el control sobre el territorio y es obedecido por la
población del Estado.
Al igual que en el caso del reconocimiento de Estado, un reconocimiento prematuro (que se otorga
mientras subsista la lucha interna de carácter armada que las nuevas autoridades que no han podido
consolidar su poder) constituye una intervención ilícita a los asuntos internos de un país.
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Las doctrinas calificadas como “legitimistas” que se destacan en esta materia han sido la doctrina
“Tobar” y la de “la Santa Alianza”. Esta última conocida también como “teoría de la legitimidad
monárquica” pretendía no reconocer a los representativos, de ello deriva una política de no
reconocimiento y de intervención respecto de los republicanos.
La doctrina “Tobar” fue formulada por el canciller ecuatoriano Tobar y es conocida también como
la “legitimidad democrática”. Señala el no reconocimiento de gobiernos que han surgido de un golpe de
Estado o de una revolución mientras éstos no hayan sido legitimados constitucionalmente por el
consentimiento de los representantes de la nación libremente elegidos. Esta doctrina fue recogida en una
convención del año 1907 que se celebró entre países centro americanos y que realmente tuvo una
aplicación efímera.
Generalmente el único requisito que van a exigir los Estados para el reconocimiento de un nuevo
gobierno va a ser la condición mínima que está establecida en el d º internacional y es que el gobierno sea
estable y efectivo.
La negativa de un Estado a reconocer un gobierno que realmente existe pero que carece de
legitimidad a nivel constitucional podría llevar a ocasionar serios inconvenientes a dicho Estado. Por
ejemplo este último podría tener interés en amparar nacionales residentes en el país en que ha ocurrido el
cambio de régimen, o interés de proteger inversiones que se han hecho en ese Estado y mientras no
intervenga el reconocimiento este Estado no va poder realizar gestiones o diligencias para ejercer dicho
amparo o protección.
Finalmente, se puede mencionar la doctrina “Estrada” (ministro de relaciones exteriores de
México de 1928) que formuló una declaración según la cual el reconocimiento importa una intromisión
en asuntos internos, en consecuencia él expresaba que su país no se pronunciaría en el sentido de
reconocer o no a un nuevo gobierno, sino que simplemente se iba a limitar a mantener o limitar su misión
diplomática en el país en que hubiere ocurrido el cambio de régimen.
Reconocimiento de veligerancia:
Éste puede otorgarse cuando una parte de un Estado se encuentra en rebelión en contra del
gobierno, siempre y cuando concurran estas condiciones:
- Que las fuerzas rebeldes dominen una parte determinada del territorio nacional.
- Que los rebeldes ejerzan en el hecho sobre dicha parte del territorio su control y autoridad.
- Que la lucha sea conducida en su nombre por tropas organizadas.
Para que este reconocimiento pueda otorgarse será necesario que el país se encuentre viviendo una
guerra civil en que cada uno de los bandos controle una parte del territorio nacional considerada como
apreciable.
El Estado que otorga el reconocimiento de beligerancia se coloca en una situación de neutral
frente a ambas partes combatientes y exige el respeto de sus derechos de neutral y otorga los derechos de
beligerantes regulares a cada una de las partes que están en conflicto.
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Además el reconocimiento de beligerancia va a relevar al poder legal de toda responsabilidad
respecto de los actos cometidos por las fuerzas rebeldes en contra del Estado que lo otorga o de sus
nacionales.
Los efectos del reconocimiento de beligerancia van a ser puramente provisionales, los bandos en
lucha son puestos en la situación de Estados beligerantes, pero sólo para los propósitos de la guerra civil y
mientras ésta dure. Ejemplo de estos reconocimientos, en 1861 la guerra civil norteamericana donde los
confederados del sur proclaman su voluntad de separarse de EEUU. En esa ocasión fueron reconocidos
como beligerantes por Gran Bretaña y Francia. Caso de las colonias españolas en América del sur que
fueron reconocidas y EEUU en 1817 y Gran Bretaña en 1819.
Fuentes del derecho internacional
La finalidad del artículo 38 del estatuto de la Corte internacional estriba ante todo en regular como
debe proceder la Corte en orden a determinar el d º aplicable a una determinada controversia que
voluntariamente le hubiere la hubiere sido sometida y de ahí que contraponga 2 procedimientos de arreglo
judicial: el primero (normal) es un órgano judicial que decide un litigio mediante la aplicación del d º y el
otro (de carácter excepcional decide la controversia conforme a la equidad si las partes en litigio así lo
convinieren.
El artículo 38 del estatuto no pretenden consecuencia, establecer un catálogo de fuentes formales
del d º internacional, no obstante, el hecho de que la Corte que es el órgano judicial principal de la ONU
esté abierto prácticamente a la totalidad de los Estados en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 de la
Carta de Naciones Unidas y que el propio texto del artículo 38contenga una referencia expresa al d º
internacional al decir que la misión de la Corte va a ser decidir conforme al d º internacional las
controversias que le sean sometidas explica la tendencia a ver en este precepto 38 una especie de catálogo
de fuentes formales del d º internacional.
Por otra parte, si efectivamente fuese un catálogo de las ftes. formales de d º internacional, habría
que reconocer que se trataría de un catálogo incompleto puesto que no recoge ni los actos unilaterales de
los Estados que en determinadas condiciones pueden crear obligaciones jurídicas a cargo de los Estados,
tampoco recoge los actos de contenido normativo adoptado por los órganos internacionales que ponen de
manifiesto las eventuales competencias normativas de las organizaciones internacionales. En el fondo
este acto es insuficiente.
Derechos fundamentales de los Estados
El d º internacional va a reconocer a los Estados ciertos derechos fundamentales como miembros
de la comunidad de Naciones y los obliga a respetar mutuamente estos derechos. Los derechos
fundamentales protegen la personalidad y la integridad del Estado en el orden internacional y facilitan el
mantenimiento de las relaciones pacíficas entre los Estados. Los derechos fundamentales no tienen un
carácter absoluto ya que ellos están sujetos a limitaciones convencionales y consuetudinarias que van a
condicionar su ejercicio.
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Son derechos fundamentales de los Estados el respeto de la independencia política, el respeto de la
soberanía territorial, el respeto del honor y el respeto de la igualdad jdca.
Respeto de la independencia política o el deber de no intervención
El d º internacional obliga a los países a que se respeten mutuamente en lo que se refiere a su
independencia política, es decir, a su facultad para decidir libremente en torno a sus asuntos externos e
internos, dentro de los límites de sus obligaciones internacionales. En particular, todo Estado tiene el
deber de no intervención en los asuntos internos y externos de los demás Estados.
La intervención consiste en la presión que se ejerce sobre un determinado Estado para forzarlo a
adoptar o para abstenerse de adoptar cierta conducta en asuntos que están dentro de su competencia. A su
vez consiste en una ingerencia indebida en tales materias.
La intervención reviste diversas formas: puede ser la amenaza o el uso de la fuerza armada, puede
ser una presión económica, actividades subversivas o la ayuda material a movimientos revolucionarios.
La intervención, cualquiera sea su forma, va a consistir en un acto ilícito y la intervención va a ser
contraria al deber que el d º internacional impone a los Estados de respetar mutuamente su independencia
política.
Hay instrumentos que consagran esta no intervención. Así por ejemplo está el artículo 18 y 19 de
la OEA. También está la declaración sobre los principios de d º internacional referentes a las relaciones
de amistad y a la cooperación entre los Estados, todo ello en conformidad con la Carta de Naciones
Unidas aprobada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1960.
De las intervenciones propiamente tales, hay que distinguir aquellas que son meramente
intercesiones, las cuales no tienen carácter imperativo y no son por lo tanto actos internacionalmente
ilícitos.
Este principio de la no intervención ha sido absorbido en gran parte por la prohibición y amenaza
o uso de la fuerza en relaciones internacionales contenido en la Carta de Naciones Unidas.
Respeto de la soberanía territorial
Todo Estado tiene este d º entendiéndose por soberanía la competencia plena y exclusiva que tiene
un Estado para realizar funciones estatales dentro de su territorio. En aplicación de este principio, los
Estados están obligados de abstenerse de realizar actos coercitivos u otros actos de soberanía o poder
público dentro del territorio de otro Estado sin el consentimiento de este último. Son por ejemplo actos
contrarios a la soberanía territorial de un Estado:
- La invasión armadas de su territorio por tropas extranjeras.
- La violación de su espacio aéreo por aviones militares extranjeros.
- El ejercicio por agentes de otro Estado de actos de autoridad o poder público (notificaciones judiciales,
arrestos, etc.)
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La Corte internacional de justicia se ha pronunciado respecto de este principio, específicamente al
dictar su sentencia en el caso del estrecho de Corfú de1949.
Respeto del honor
El d º internacional impone a todo Estado el deber de respetar el honor y la dignidad de los demás
Estados por lo que no se puede permitir que sus órganos insulten o denigren a un Estado o gobierno o a
un pueblo extranjero. No se permite también que afrenten sus símbolos nacionales, la bandera nacional,
su escudo, himno nacional, uniformes, etc.) También un Estado tiene la obligación de tratar de impedir y
sancionar los actos cometidos por simples particulares dentro de su territorio en contra de la dignidad de
otro estado. Pero, este deber no obliga al Estado a sancionar aquellos actos que no tienen carácter de
delito ni exceden el ejercicio de una libertad bien entendida.
Respeto de la igualdad jurídica
Son muchos los autores que en materia de d º internacional enuncian como principio el de la
igualdad jdca. al igual que muchos instrumentos internacionales que la mencionan. Pero, no existe
acuerdo en las consecuencias derivadas de este principio. La Carta de organización de Estados
americanos proclama este principio y las consecuencias que se derivan del principio en estudio, al menos
parecieran ser 2:
- Todos los Estados tienen los mismos derechos y deberes
- El goce y ejercicio por todo Estado de estos derechos no debe depender de su poder efectivo sino de su
sola existencia como Estado
Respecto a que todos los Estados tienen los mismos derechos y deberes, sólo puede ser cierto
respecto del d º internacional común y no respecto del d º internacional convencional y ello porque las
reglas del común se aplican a todos los Estados por igual, pero los tratados /d º internacional
convencional) van a crear reglas o regímenes jurídicos que solo se aplican a los Estados partes y no a
terceros Estados.
Respecto de la segunda consecuencia es cierta, aunque evidente. Los derechos de todos los
Estados cualquiera sea su poder deben ser igualmente respetados en goce y ejercicio y por lo tanto la
debilidad relativa de un Estadojo es excusa para desconocer los derechos que a éste le corresponde.
La responsabilidad internacional del Estado
La existencia de un orden jurídico a nivel internacional requiere que los Estados respondan del
incumplimiento de los deberes que dicho orden les impone. Es por lo tanto un principio fundamental del
d º internacional que todo comportamiento de un Estado que constituya un acto internacionalmente ilícito
va a hacer incurrir a este Estado en responsabilidad hacia el Estado perjudicado. Así, se puede afirmar
que la consecuencia jurídica del hecho ilícito va a ser la obligación del Estado responsable de dar una
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adecuada reparación al Estado respecto del cual se infringió con obligación internacional de reparar las
consecuencias perjudiciales que se derivan de tal hecho.
Este principio de la responsabilidad ha sido afirmado repetidamente por la jurisprudencia y
constituye un complemento indispensable del orden jurídico internacional ya que su supresión vendría a
terminar con el deber de los Estados de comportarse según las normas de ese orden.
Las reglas relativas a la responsabilidad de los Estados son de carácter consuetudinario. La
tentativa hecha en la conferencia de la Haya en 1930 para que se codificara algunos aspectos de la
responsabilidad internacional no tuvo éxito. Se han realizado otros trabajos por parte de la comisión de d
º internacional de Nac. Unidas tendientes a la codificación de esta materia.
Hay que tener presente que los Estados no son los únicos sujetos activos y pasivos de la
responsabilidad internacional.
Existen otros como la ONU que como tal tienen capacidad para presentar una reclamación
internacional en contra de un Estado que se considera responsable de haber causado daño a un agente de
la organización en ejercicio de sus funciones con el fin de obtener la reparación del daño causado a la
organización y a la víctima o a sus sucesores. También se ha admitido que los autores de crímenes contra
el d º internacional son personalmente responsables de tales crímenes sin perjuicio de la responsabilidad
que le pueda corresponder al Estado en cuyo nombre se hayan perpetrado.
Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado
Estos elementos son:
a) Señala una acción u omisión atribuible al Estado según el d º internacional.
b) Que esa acción u omisión constituya una violación de una obligación internacional de un Estado.
a) Esto se conoce como hecho del Estado. El d º internacional atribuye al Estado el comportamiento
(acción u omisión) de todo órgano del Estado que tenga la calidad de tal según su d º interno,
siempre que en el caso de que se trate actúe esa calidad, por lo tanto la atribución del hecho al
Estado no depende de la posición superior o subordinada que tenga el órgano o el agente en el
marco de la organización del Estado.
En esta materia, son atribuibles al Estado no sólo los comportamientos de funcionarios o agentes
subalternos (oficiales de policía por ejemplo) sino también los comportamientos de los órganos superiores
del Estado como son el poder legislativo, ejecutivo y judicial. Para que sea atribuido a un Estado el
comportamiento de uno de sus órganos o agentes, es necesario que éste haya actuado en calidad de tal aun
fuera del ejercicio regular de su competencia. Ejemplo: un funcionario de policía encargado de una
investigación práctica en un registro en la sede de una misión diplomática sin una previa autorización de
ésta. En este caso, estamos en presencia de un acto que es atribuible a un Estado aun cuando el d º de ese
Estado consagre el principio de la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y el agente policial haya
actuado en contravención de este principio. No es atribuible al Estado un comportamiento del órgano que
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sea manifiestamente ajeno a sus funciones como podría ser el daño que ocasionare el agente a un
diplomático durante una pelea privada.
Respecto a los actos de particulares, los actos realizados por particulares no van a ser imputables
al Estado puesto que no puede imponerse a un Estado la obligación de impedir en forma absoluta que las
personas que se encuentran en su territorio cometan actos lesivos en contra de Estados representantes o
ciudadanos extranjeros que residan en ese Estado. El Estado sólo va a tener la obligación de adoptar
todas las medidas razonables y oportunas para que tales actos no ocurran, y en el caso de que ocurran,
perseguir, detener y sancionar a sus autores y asegurar la reparación a las víctimas, por
lo tanto, en esta materia la responsabilidad del Estado deriva de la infracción a sus propios deberes de
prevención y reparación.
b) Esto se conoce como el carácter ilícito del acto u omisión. Aquí no va a ser necesario que la
obligación cuya violación representa el elemento constitutivo del hecho ilícito derive de una norma en el
sentido propio del término. La obligación puede derivar de un acto jurídico particular como una sentencia
judicial o arbitral, o la decisión de una organización internacional, o el acto unilateral de un Estado. Es
indiferente para el d º internacional que el acto u omisión sea lícito de acuerdo a la legislación nacional.
Lo jurídicamente relevante al menos en el plano internacional va a ser su calificación de legal o ilegal que
se haga según el d º internacional y no según el derecho nacional.
Responsabilidad objetiva
En algunos dominios del d º internacional éste ha consagrado el principio de la responsabilidad
objetiva. Es así como el Estado que crea un riesgo con una actividad peligrosa va a ser responsable de los
perjuicios por ella causados aun cuando tal actividad no constituya un hecho internacionalmente ilícito,
por lo tanto en esta responsabilidad, la responsabilidad no surge de un hecho ilícito internacional sino que
de un hecho lícito.
El principio de la responsabilidad objetiva se aplica en particular respecto de los daños causados
por actividades peligrosas como la manipulación de reactores nucleares o la eliminación de desechos
radioactivos.
La denegación de justicia
Esta expresión ha sido empleada en algunas oportunidades para designar todo hecho ilícito
cometido contra un extranjero de cualquier autoridad que provenga. Sin embargo, no es éste su
significado al menos técnico.
Debe entenderse como “aquellos actos u omisiones que se relacionan con la administración de
justicia y que comprometen la responsabilidad del Estado”. Estos actos u omisiones provienen
principalmente de los tribunales del Estado pero también en otras oportunidades provienen de otras
autoridades relacionadas con lo que de manera amplia llamamos “administración de justicia”. Por
50
ejemplo se puede mencionar la negativa injustifica a admitir la comparecencia ante los tribunales o el
abuso flagrante por un tribunal de sus propias reglas de procedimiento o también las detenciones
arbitrarias prolongadas.
Hay que mencionar que no toda sentencia errónea o injusta constituye denegación de justicia y
compromete la responsabilidad del Estado. Para que esto ocurra es necesario que haya habido mala fe,
fraude, parcialidad u otras circunstancias que revelen una torcida administración de justicia o una
infracción “grave” de los principios elementales del procedimiento judicial.
Se admite generalmente que hay 2 casos en que una decisión interna, aun cuando hubiere sido
pronunciada con absoluta buena fe por un tribunal competente y honesto, va a comprometer la
responsabilidad internacional del Estado.
El primer caso es si el tribunal aplica una ley interna que es contraria al d º internacional.
El segundo caso es si el tribunal interno llamado a resolver según el d º internacional lo aplica
incorrectamente.
Por ej: el tribunal no reconoce a un agente diplomático inmunidades establecidas a su favor por el
d º internacional.
Circunstancias que excluyen la ilegitimidad
Generalmente un acto ilícito es aquel contrario a la obligación internacional pero existen
circunstancias que excluyen la ilegitimidad de un acto que es ilícito y así exime de responsabilidad al
Estado que la realizo.
A) Represalia :Es un ilícito realizado por un Estado en contra de otro Estado que realizó previamente
otro ilícito para con el primer Estado , de esta forma se justifica, estas tienden a poner termino a una
lesión injusta, tienden a obtener una reparación por
ella y a prevenir una nueva, al contrario del Derecho Internacional, el derecho interno no admite
represalias; en el ámbito internacional en cambio en que no existe un sistema judicial y coercitivo
orgánico los Estado pueden reaccionar por sí mismos ante la violación de sus derechos, pero dentro de los
límites que el Derecho Internacional les impone. El Derecho Internacional tradicional establece tres
condiciones para la legitimidad de las represalias:
1) Debe haber existido un acto ilegal previo por parte del Estado en contra del cual se dirige y este acto
debe imponerle responsabilidad hacia el Estado que realiza el acto de represalia.
2) La parte ofendida debe haber hecho esfuerzos para obtener
conseguirlo.
reparación por otros medios sin
3) Las medidas de represalia no deben ser excesivas, es decir, fuera de proporción con respecto a la
provocación recibida.
En todo caso no va a ser necesario que el acto de represalia sea dirigido contra bienes de la misma
índole que aquellos que fueron objeto de la infracción que lo provoca, a estas condiciones que están
establecidas por el derecho tradicional. El derecho Internacional contemporáneo ha agregado una nueva.
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4) Los actos de represalias no deben implicar el uso de las FFAA, no están permitidos los actos militares
de represalia. Ej.: invasión del territorio o bombardeo de ciudades.
En cambio se permiten actos tales como incumplimiento de un tratado o la confiscación de los bienes
de ciudadanos del país infractor o el no pago de deudas a este o a sus nacionales, etc.
Finalmente no deben confundirse las represalias con las retorciones, estos últimos son actos
calificados como inamistosos pero no ilícitos.
B) Legítima defensa: El derecho a la legítima defensa es aquel que tiene un Estado para rechazar por la
fuerza una agresión en su contra, las condiciones de procedencia y ejercicio se estudiaran con la ONU.
C) La fuerza mayor y el caso fortuito: Estos eximentes suponen la imposibilidad de actuar de otra
manera que la contraria al derecho. Ej.: Si aviones militares de un Estado estuvieren obligados por mal
tiempo o fallas mecánicas a sobre volar el territorio de un Estado sin su previa autorización.
D) Consentimiento del Estado perjudicado: También puede este consentimiento eliminar la licitud del
hecho, Ej.: Si también dos Estados limítrofes acuerdan que sus respectivas policías crucen la frontera
para perseguir delincuentes que huyen a través de ella.
E) Consecuencias jurídicas del hecho ilícito
Se ha señalado que del hecho internacionalmente ilícito va a nacer una relación jurídica que se traduce en
términos globales en el deber general de reparar lo dañado y en el derecho correlativo de exigir la
reparación. El deber incumbe al Estado al cual es atribuible el hecho, el derecho va a pertenecer al Estado
que pueda reclamar el cumplimiento del deber infringido por dicho hecho ilícito.
La práctica internacional va a permitir distinguir 3 formas de reparación:
1) Satisfacción: Ella va a tener como base moral ¨ el daño moral, y tiene por objeto además el reparar el
daño que se ha causado a la dignidad y al honor de un Estado, un ejemplo es el de la presentación
solemne de excusas, honores a la bandera del Estado ofendido, sanción al funcionario responsable.
2) Restablecimiento de la situación anterior: La reparación tiende en primer lugar a restablecer el
estado de cosas que existirían si el hecho ilícito no se hubiese cometido. Ej.: poner en libertad a personas
injustamente detenidas, retirar las tropas de un territorio.
3) Indemnización de daños y perjuicios: Si no es posible o suficiente el restablecimiento de la situación
anterior al hecho ilícito el Estado responsable tiene que indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por
dicho hecho. La determinación de la indemnización se va regir por los principios generales del derecho y
deben indemnizarse todos aquellos perjuicios que son una consecuencia normal del hecho ilícito, incluso
el lucro cesante (lo que una persona deja de ganar).
La indemnización se reduce proporcionalmente:
- Cuando el perjuicio que se ha producido encuentra en el perjudicado parte de la responsabilidad por la
que este se produjo,(compensación por la culpa del perjudicado).
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- Cuando del hecho ilícito
(compensación por el lucro).
hubiesen
resultado
para
el
perjudicado
ciertas
ventajas,
Estas tres formas de reparación no se excluyen unas a otras, por lo tanto es posible que concurran
ellas respecto de un mismo hecho.
Prescripción de las reclamaciones de reparación
La doctrina discute sí el principio de prescripción extintiva se aplica a las reclamaciones
internacionales en materia de reparación, por lo tanto ¿podría un Estado oponer la excepción de
prescripción si él Estado reclamante ha dejado pasar un largo tiempo sin haber presentado la reclamación
o no haberla llevado adelante? .Respecto de esta materia la jurisprudencia arbitral se ha inclinado a
aceptar la aplicación de la prescripción extintiva para estos casos.
Como el Derecho Internacional no establece plazos para la aplicación del principio de la
prescripción va a corresponder al tribunal que conoce de una reclamación determinada resolver si dadas
las circunstancias del caso las demoras en presentar o proseguir la reclamación son de tal naturaleza que
justifique el declararla prescrita.
Reclamación de origen privado
Cuando un particular o una compañía extranjera reciben en un Estado un trato que es contrario a
las obligaciones internacionales de ese Estado, deben tratar de obtener la reparación adecuada ante los
tribunales competentes o ante la autoridad administrativa local que corresponda, solamente si tal persona
o compañía extranjera agotan todos los recursos internos sin conseguir la satisfacción, va a poder solicitar
y obtener lo que se conoce como ¨ el amparo diplomático de su propio Estado. Al prestar el amparo
diplomático un determinado Estado lo que hace es tomar como suya la
reclamación de uno de sus nacionales que se realiza en contra de un Estado extranjero y por lo tanto eleva
la categoría del diferendo a una de carácter internacional, que en su origen tenía el carácter de ser
privado.
En adelante el Estado que formula el amparo diplomático va a hacer valer su propio derecho y es
el derecho de asegurar el respeto de las reglas de Derecho Internacional en la persona de sus nacionales.
Si las gestiones de carácter diplomático que realiza el Estado que esta brindando este amparo para
obtener una reparación no producen resultados satisfactorios, dicho Estado va a poder poner en
movimiento la acción judicial internacional, es decir, va a poder recurrir ante un tribunal internacional
competente en contra del Estado que ha causado el daño, lo que se llama ¨ amparo judicial¨. Un Estado
tiene completa libertad, autonomía o discreción para decidir en un caso determinado si presta o no un
amparo judicial y previo a esto un amparo diplomático.
Así mismo un Estado puede estimar que aún cuando la reclamación sea legalmente procedente, no
será políticamente conveniente o no es la oportunidad adecuada para presentarla, incluso el Estado podría
desistir de la reclamación o si ya la ha presentado no seguir con su prosecución.
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Requisitos del amparo
Para que un estado pueda brindar ambos amparos se requiere la concurrencia de 2 requisitos:
1) Nacionalidad: La persona a la que el Estado ampara debe haber tenido una continuidad en materia de
nacionalidad con respecto a ese Estado y esta se da desde la fecha en que ocurrió el daño hasta la fecha en
que se presento la reclamación. Si la reclamación se somete a un tribunal, la nacionalidad debe en
principio mantenerse hasta que se haya dictado la sentencia, también es necesario que la persona a quien
se brinde el amparo judicial no tenga además la nacionalidad del Estado en contra del cual se reclama.
Ej.: si una persona tiene doble nacionalidad no podría uno de los Estado prestarle amparo en contra del
otro Estado respecto del cual el sujeto también es nacional.
2) Agotamiento previo de los recursos internos: Para que un Estado pueda brindar amparo judicial y
diplomático a uno de sus nacionales, es necesario que este haya agotado previamente todos los recursos
disponibles en el país en que se ha causado el daño sin haber podido obtener la reparación que se reclama.
En especial las personas o compañía extranjera debe haber deducido las correspondientes acciones
judiciales, debe así mismo hecho valer todos los medios de prueba disponibles y haber interpuesto todos
los recursos legales que le franquea la ley.
Esta segunda regla debe ser entendida razonablemente y ella no va a poder aplicarse cuando no existan
medios para reparar el daño o cuando esto no son efectivos. Ej.: cuando el acto ilícito proviene o deriva
de una ley interna que los tribunales nacionales no les quede mas que aplicar o cuando sea cometido una
arbitrariedad por un órgano u autoridad cuyos actos no están sujetos a revisión.
Amparo de sociedades o compañías
La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer el amparo diplomático de una Sociedad al
Estado cuyas leyes se han construido y en cuyo territorio tiene su sede. Tratándose de actos ilícitos
dirigidos contra una Sociedad formada por capitales extranjeros y de los cuales derivan perjuicios para los
accionistas, el Derecho Internacional solo permite el amparo de la sociedad misma no el de sus
accionistas, la razón de esto es eminentemente práctica ya que si se permitiera el amparo a los accionistas
se darían reclamaciones diplomáticas concurrentes.
Diferente es el caso en que los actos ilícitos hayan sido dirigidos en contra de los derechos
propios de los accionistas y en cuanto a tales. Ej.: confiscación de sus acciones. Los accionistas
finalmente podrán ser amparados por sus respectivos Estados.
Cláusula Calvo
Para evitar abusos en el otorgamiento del amparo diplomático
algunos gobiernos
latinoamericanos han insertado una cláusula en los actos celebrados por ellos con compañías y
particulares extranjeros la cláusula Calvo, en honor a un jurista argentino
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del S. XX. Según ella la parte extranjera renuncia a solicitar el amparo diplomático de su gobierno en
caso de dificultades que pudieran surgir del acto y se compromete a someter todas las reclamaciones a las
leyes, autoridades y tribunales del país con el cual está contratando.
En esta materia hay autores que no aceptan la validez de esta cláusula porque estiman que el
derecho de brindar amparo diplomático corresponde al Estado por lo que un particular no podría
renunciar a un derecho que no le pertenece.
Finalmente la jurisprudencia internacional estima que en caso de que surjan dificultades con
motivo del acto que contiene esta cláusula, la parte extranjera debe someter todas sus reclamaciones a los
tribunales locales y solamente en el caso de que se deniegue justicia va a poder esta parte solicitar y
obtener el amparo judicial de un Estado. La intervención que haría ese Estado no estaría basada en el
incumplimiento de un determinado contrato, sino que en un hecho internacionalmente ilícito, el cual es la
denegación de justicia a un extranjero, de esta forma el efecto de la cláusula en estudio sería poco más
que reafirmar la norma tradicional que exige el agotar previamente todos los recursos internos antes que
proceda el amparo diplomático.
Nacionalidad
Es el vinculo entre un individuo y un Estado, la nacionalidad tiene relevancia en el Derecho
Internacional para diferentes efectos:
1)Un principio sería el que un Estado solo va a poder brindar amparo diplomático a una persona que
tenga su nacionalidad, por lo tanto es una condición para la admisibilidad del amparo diplomático.
2)Los extranjeros que residen en un Estado deben recibir de ese Estado un trato que no sea inferior a un
estándar mínimo, la infracción de dicho estándar va a constituir un acto internacionalmente ilícito.
3)Un Estado puede sancionar a sus nacionales pero no a extranjeros por hechos cometidos en otros Estado
que no sean considerados delitos según la ley del país en que los delitos se cometieron. Ej.: es ilegal que
un Estado sancionara por bigamia a un
extranjero si este hubiese contraído segundas nupcias en un país que no considera delito la bigamia.
4)Los Estado no pueden negarse a admitir en su territorio a sus nacionales que hayan sido expulsados de
otros Estados.
¿Cómo se adquiere la nacionalidad?
Todo Estado va a tener competencia para dictar la legislación relativa a la adquisición de su
nacionalidad, pero esta competencia esta limitada por los tratados en que es parte y por el Derecho
Internacional Común.
Este principio en estudio se encuentra enunciado en el art.1º de la "Convención sobre algunas
cuestiones relativas a conflictos de leyes sobre nacionalidad", suscrita en la Haya en 1930.
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Las legislaciones internas de cada Estado establecen diferentes causales de adquisición de la
nacionalidad:
a) Uno de ellos es el nacimiento de una persona en el territorio del Estado (IUS SOLI).
b) El nacimiento de una persona fuera del territorio de un Estado pero de padres que tengan la
nacionalidad de ese Estado (IUS SANGUINIS).
c) Naturalización o el matrimonio con un nacional, etc
Oponibilidad de la nacionalidad
Para que la nacionalidad atribuida por un Estado a una persona pueda ser oponible a los demás,
van a ser necesarias las condiciones:
1 Que se hayan cumplido las condiciones que están establecidas por la ley interna para su atribución:
Consiste en la validez interna de la nacionalidad, así por ejemplo, si se trata de una naturalización, deben
haberse cumplido todas las condiciones establecidas por la ley para que sea valida (periodo de residencia,
dictación de un decreto).
2 Que la atribución de la nacionalidad no sea contraria a los tratados, costumbre y principios generales del
derecho en materia de nacionalidad: Exige que la atribución de la nacionalidad no sea contraria a los
tratados ni a la costumbre, ni al derecho internacional común.
Ya hemos visto que hay tratados o convenciones que limitan la libertad del estado para conferir su
nacionalidad, como las convenciones relativas a la nacionalidad de la mujer casada. Más difícil aun es
determinar cuales son las reglas consuetudinarias y los principios generales que podrían estar limitando la
competencia del estado en este dominio, sin embargo, lo son:
1) Una persona tiene derecho a renunciar a su nacionalidad, en consecuencia, si una persona tiene la
nacionalidad de un Estado A y renuncia a ella para adquirir la del Estado B, no se requiere para la validez
de la nueva nacionalidad que el Estado A consienta en la renuncia de la suya.
2) Un Estado no tiene derecho a imponer su nacionalidad a un extranjero sin el consentimiento de este
ultimo. La propiedad de un inmueble o el domicilio en el país no son títulos suficientes para imponer la
nacionalidad. La adquisición automática de la nueva nacionalidad de la mujer y de los hijos menores del
naturalizado o del reintegrado.
3) El Estado no puede proceder a una naturalización colectiva de grupos establecidos en su territorio o
fuera del mismo, cualquiera sean los sentimientos del grupo y los motivos raciales, religioso o ideológicos
que se estén invocando.
La atribución colectiva de la nacionalidad sólo es lícita en caso que haya sido estipulada en
un tratado de paz o de cesión de territorio.
4) Un Estado no puede imponer su nacionalidad a los hijos de diplomáticos extranjeros nacidos en su
territorio.
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5) La nacionalidad no puede ser adquirida fraudulentamente.
La nacionalidad conferida por un Estado en contravención a su propia ley o al derecho internacional va a
ser inoponible a los demás Estados.
Caso Nottebohm
Nottebohm era un ciudadano alemán por nacimiento y residía en Guatemala desde 1905. En dicho
país tenía su domicilio y además, la sede de sus negocios, los que se desarrollaban en torno al comercio,
banca y algunas plantaciones. En 1939, Nottebohm va a viajar al principado de Lichtenstein, donde vive
un hermano suyo. Un poco después de su llegada comienza la segunda guerra mundial. Él
inmediatamente solicita la nacionalidad de dicho principado y obtiene su naturalización. De acuerdo con
la ley alemana de la época, Nottebohm pierde su nacionalidad alemana, en 1940, tras su cambio de
nacionalidad alemana, la cual le podía traer algunos inconvenientes, regresa a Guatemala y reinicia sus
actividades comerciales. Al año siguiente, el gobierno de Guatemala va a declarar la guerra a Alemania y
al año siguiente, en aplicación de su legislación sobre extranjeros de países enemigos, va a proceder a
arrestar y a expulsar a Nottebahn y se incautan todas sus propiedades. Tiempo después, como no
obtuviera una reparación por vía diplomática, Lichtenstein recurre a la Corte Internacional de Justicia en
contra de Guatemala, pero por desgracia suya la sentencia le es adversa por estimar la Corte que el
amparo sólo era procedente cuando la nacionalidad se traduce en un vínculo real y efectivo entre el
Estado reclamante y su nacional, pero este vínculo no existía entre Nottebohm y el principado. Así
mismo, no todos los alcances de la sentencia Nottebohm son tan evidentes. Es claro que la corte no
declaró nula para todos los efectos la nacionalidad de Nottebohm, sino que sólo estimó que no podía
servir de base al amparo de su titular y que además subsistían algunas otras dudas respecto de la doctrina
del vínculo real; la duda era si esta doctrina se aplicaba sólo cuando la nacionalidad había sido adquirida
por naturalización o también cuando había sido adquirida por otra causal (por ejemplo, el nacimiento). La
sentencia no aclaró estas dudas.
Caso de doble nacionalidad
La diversidad de legislación en materia de nacionalidad ocasiona casos de doble nacionalidad.
Ejemplo: Una persona nace en el Estado A, que acepta el ius solis y los padres son nacionales del estado
B, que acepta el ius sanguinis. En conformidad con la legislación del Estado A, va a ser su nacionalidad
por haber nacido en su territorio,
pero según la opinión del Estado B, esa persona tendrá su nacionalidad por nacer de padres que son sus
nacionales.
Los tribunales internacionales pueden tener que decidir cual de la dos nacionalidades ha sido
regularmente adquirida por una misma persona debe prevalecer para un efecto determinado, y ellos se
inclinan a preferir la llamada nacionalidad efectiva para cuya determinación atienden a varios factores:
1. Residencia habitual.
2. El país donde tenga centro de sus actividades comerciales o profesionales.
3. El Estado donde ejerza sus derechos políticos.
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4. Donde tenga sus vínculos familiares más estrechos.
Distinta a la doble nacionalidad es la que resulta del acuerdo de dos estados para permitir a sus
nacionales la adquisición voluntaria de la nacionalidad del otro sin renunciar a su nacionalidad de origen.
Pérdida de la Nacionalidad
Corresponde también a la legislación de cada Estado determinando cuales son las causales de la
pérdida de su nacionalidad. Entre las que se contempladas por las legislaciones internas se encuentran:
1.
2.
3.
4.
Renuncia
Naturalización en país extranjero
Residencia prolongada en otro país
Privación de ella en virtud de una sanción
Dentro de esto se estudia el derecho de expatriación (derecho de una persona que ha emigrado y
que ha adquirido o está en vías de adquirir una nueva nacionalidad, de renunciar a la de origen).
EE.UU. ha insistido en el reconocimiento que de debe dar a este derecho (lo reconoce en 1868.
Inglaterra en 1870). Por su parte, la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969 estipula en su artículo 20 que a nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho de cambiarla.
Apátridas
Son todos los individuos que han perdido su nacionalidad sin haber adquirido otra nueva. La
apatridía ha afectado a veces a amplios sectores de la población de un determinado Estado que por
razones raciales o políticas, han sido privados de la nacionalidad de dicho Estado. Ejemplo: Una
legislación dictada por el régimen Nazi del tercer Reich en Alemania privó de la nacionalidad a todas las
personas que no tenían sangre aria.
La apatridia es una situación anormal, toda vez que toda persona debería tener una nacionalidad.
Para evitar esta situación y palear sus efectos se celebraron convenciones sobre la situación de los
apátridas: Nueva York (1954) y la "Convención sobre la reducción de la apatridia" en 1961.
La nacionalidad de los buques y aeronaves
Tanto los buques como las aeronaves también tienen una nacionalidad, y ésta en el caso de los
buques es la de su registro, y en el de las aeronaves, el de su matrícula.
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Personas humanas ante el Derecho Internacional
En el derecho internacional se encuentran normas que están destinadas a beneficiar a las personas
naturales y jurídicas o a determinar categorías de ellas. Así por ejemplo, en el derecho consuetudinario se
contienen algunas normas que benefician a los extranjeros.
Dentro de los tratados tenemos los tratados sobre protección de minorías o los relativos a la
represión de la esclavitud, a los derechos humanos o a las condiciones laborales.
Ellos están destinados a proteger a la persona en su calidad de derechos humanos, sin embargo, el
hecho de que los beneficiarios reales de éstas reglas sean las personas, no va a significar necesariamente
que dichas reglas crean a favor de tales personas derechos que ellas puedan hacer valer por sí mismas en
el ámbito internacional. Normalmente los individuos sólo pueden hacer valer éstos derechos por medio de
su propio Estado, es mediante el amparo diplomático que el Estado protege a su nacional, y eleva a la
categoría de diferendo internacional la reclamación que dicho nacional va a tener en contra de otro
Estado. Por lo tanto, por su naturaleza misma, el amparo diplomático sólo protege a una persona respecto
de un Estado extranjero, no respecto de su propio Estado. En torno a este tema, existe un planteamiento
relativamente reciente de la Corte Internacional de Justicia que declaró que existían ciertas obligaciones
de un Estado hacia la comunidad internacional, mirada esta última en su conjunto, las cuales con su
misma naturaleza conciernen a todos los Estados. Ejemplo: las que se van a derivar de la prescripción de
los actos de agresión y de genocidio. Así mismo, como es relativo a los derechos fundamentales de la
persona humana, todos los Estados tienen interés jurídicos - sostiene la Corte- en que los correspondientes
derechos deben ser protegidos. De alguna manera, este pronunciamiento de la Corte permite pensar que
en estos casos, un Estado va a poder manifestar su interés jurídico presentando una reclamación
internacional en contra del Estado agresor. Excepcionalmente y de manera limitada, algunos tratados
confieren derechos a ciertas categorías de personas y les reconocen la capacidad para hacer valer por sí
mismos estos derechos ante instancias internacionales, aún en contra de su propio Estado.
Algunos tratados celebrados con posterioridad a la primera guerra mundial confirieron a
determinado grupo de individuos el derecho de recurrir a tribunales arbitrales mixtos que entonces se
establecieron. Por su parte, el derecho comunitario europeo ofrece varios casos de acceso de particulares a
instancias supranacionales. En todos estos casos se dice que los individuos o personas están investidos
para efectos limitados de personalidad internacional en virtud de un tratado determinado.
Por su parte, el Derecho Internacional contemporáneo va a tratar de brindar protección a las
personas humanas en una tendencia hacia la humanización de derecho
internacional. Esta tendencia se inicia al término de la primera guerra mundial y se va a intensificar más
en 1925, y ella se traduce básicamente en tratados multilaterales relativos a la represión de la esclavitud,
al trato de los esclavos y prácticas análogas. También hay tratados internacionales relativos a la
protección del ser humano y a la realización de una justicia social, también sobre la protección de
minorías étnicas, lingüísticas y religiosas, tratados relativos a la discriminación racial o a la protección de
refugiados, etc.
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Estos tratados y convenciones establecen una organización internacional para el mejor
funcionamiento de sus finalidades. Ejemplo: La OIT, la cual fue establecida en 1919 por los tratados de
paz, tiene su sede en Ginebra y tiene por finalidad mejorar las condiciones del trabajo y elevar el nivel de
vida en todos los países. Dentro de su organización cada Estado va a estar representado por cuatro
delegados, dos representan al gobierno, uno a los empleadores y otro a los trabajadores.
En su afán de proteger a la persona humana, el Derecho Internacional ha configurado lo que
denomina como crímenes internacionales al el genocidio y otros crímenes contra la humanidad,
denominados crímenes de lesa humanidad y ha establecido la responsabilidad personal de los individuos
que la perpetran.
Situación de los extranjeros
Los extranjeros que ingresan al territorio de un Estado van a quedar sujetos a la “comunidad de
fortuna de la población local” y en consecuencia, no van a poder exigir un mejor trato que aquél que
dicho estado le entrega a sus propios nacionales. Sin embargo, el estado de residencia va a estar obligado
a garantizar a los extranjeros un trato que no sea inferior al standard mínimo internacional. Este standard
mínimo no reviste contornos precisos, pero sí sabemos que incluye al menos los derechos fundamentales
de las personas humanas, como por ejemplo, el derecho a la no detención arbitraria, a no ser sometido a
torturas o a tratos inhumanos. También poder recurrir a los tribunales locales y obtener justicia y poder
adquirir bienes de consumo (artículo 19, número 1 de la Constitución política del Estado).
El estado que infrinja éste standard en la persona o lo bienes de un extranjero comete un acto
internacionalmente ilícito e incurre en responsabilidad. Por otra parte, el estado del cual dicha persona es
nacional, puede prestarle amparo diplomático. Frente a ésta doctrina, algunos gobiernos (principalmente
europeos) han opuesto la del trato nacional, y es que el extranjero no va a poder exigir un mejor trato que
aquél que se le da a sus nacionales.
El derecho internacional permite a los estados imponer ciertas prohibiciones de ejercer ciertas
profesiones o actividades, prohibición de adquirir inmuebles, pescar en el mar territorial o dedicarse al
cabotaje.
Daños a extranjeros en caso de guerra civil, revolución o desorden interno.
Un estado es responsable en los casos de guerra civil, revolución, desorden interno por los daños
causados a los extranjeros, por operaciones militares realizadas por el gobierno legítimo o los
revolucionarios. En estos aspectos, el extranjero está sometido a la comunidad de fortuna.
También es posible que con ocasión a las situaciones mencionadas, el extranjero puede sufrir daño
por actos que no formen parte de las operaciones militares, como por ejemplo saqueos, incendios, etc. Si
estos actos son realizados por las autoridades o agentes gubernamentales, el principio general es que el
estado es responsable. Si son realizados por fuerzas revolucionarias, el principio general es el de la no
responsabilidad del estado.
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Expulsión .
Un estado va poder o expulsar o deportar de su territorio a un extranjero , cuya presencia juzgue
indeseable. En todo caso debe hacerse en forma humanitaria y después que el extranjero haya hecho uso
sin éxito de todos los recursos que le franquee la ley local, para impugnar la decisión de expulsión o
desde que haya transcurrido todos los plazos para interponer tales recursos.
Son contrarias al derecho internacional las expulsiones colectivas de extranjeros. Finalmente un
extranjero no puede ser expulsado o deportado a un país en que corra
peligro su vida o su libertad, en razón de su raza, nacionalidad, religión, situación social u opinión
política.
Expropiaciones y las nacionalizaciones
En el curso de las reformas destinadas a modificar la estructura social y económica, algunos
Estados proceden a expropiar compañías extranjeras o transfieren al Estado u a otras entidades públicas
toda la actividad de un sector de la economía, ejemplo Bancos, eléctricas, petroleras, empresas de seguros
etc., que hasta entonces eran de dominio privado.
El Derecho Internacional General reconoce a todo Estado el derecho de expropiar o de
nacionalizar propiedades extranjeras situadas en su territorio. Este es un principio establecido, lo que se
discute es problema de la eventual compensación, los países cuyos nacionales han hecho cuantiosas
inversiones en el exterior, estiman que el derecho internacional contiene dos reglas relativas a la
expropiación o nacionalización:
1.- Esta debe ser hecha por razones de utilidad pública, a contrario sensu, estas no tienen el carácter, por
ejemplo la que se realiza con ciertas compañías por tener un a determinada nacionalidad.
2.- Debe ir acompañada del pago de una pronta, adecuada y efectiva indemnización (art. 19 n°24 de la
Constitución)
Derechos Humanos.
La protección universal de los derechos humanos se inicia con la Carta de Naciones Unidas, la
cual en su artículo 55 dispone que las Naciones Unidas promoverán el respeto universal de los derechos
humanos de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de
tales derechos y libertades. Para este efecto tanto la asamblea general como el Consejo Económico y
Social de la ONU, podrían realizar estudios y formular recomendaciones. Por otro lado en su articulo 56
se establece que todos los miembros de la organización se comprometen a tomar medidas conjuntas y
separadamente, y a la realización de los propósitos consignados en el articulo 55.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos;
Ella fue aprobada el 10 del 12 de 1948 por la asamblea general de la ONU. La declaración
proclamaba el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de los hombres, la prohibición de la
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esclavitud y trata de esclavos, etc. La declaración anterior no tiene fuerza obligatoria de un tratado
internacional y ella constituye un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deberán esforzarse.
También existe la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y libertades
fundamentales, la Convención Americana sobre DD.HH.
(pacto de San José de Costa Rica). Esta fue promulgada por un decreto supremo en 1990.
Territorio del Estado.
Los espacios del Derecho Internacional.
Espacio Terrestre:
La tierra y el espacio que la rodea comprende un régimen jurídico que es de naturaleza directa.
Cuando nos referimos a la tierra , agua, espacio aéreo y ultraterrestre, fondos marinos, etc., estos pueden
encontrarse en unas de las siguientes situaciones:
A)
B)
C)
Res Nullíus.
Res Comunis.
Pueden estar bajo la Soberanía de un Estado.
Son Nullíus aquellos aunque susceptibles de apropiación no han sido adquiridos aún por un Estado
y son muy raros en la actualidad. Son Comunis aquellas regiones que no pueden ser apropiadas por un
Estado y que el Derecho Internacional entrega al uso común de todas las naciones. Actualmente están en
esta situación la alta mar, los fondos marinos y oceánicos que están situados fuera de la jurisdicción de los
Estados.
La última categoría de espacios comprende todas las regiones cuales quiera sea su naturaleza
física que se encuentren bajo la soberanía de un Estado. Estas regiones son consideradas y constituyen el
territorio de un Estado en un sentido amplio.
El territorio del Estado:
Esta expresión tiene en el Derecho Internacional un sentido amplio y comprende no solo la tierra
firme, sino también extensiones de otra naturaleza física. El territorio del Estado comprende:
1- La tierra firme y el subsuelo.
2- Las aguas interiores (mares cerrados, bahías, ríos, etc.), el lecho (el fondo), y el subsuelo de ellas.
3- El mar territorial, su lecho y su subsuelo.
4-.La plataforma continental, pero esta para el solo efecto de la exportación y exploración de sus recursos
naturales.
5- El espacio aéreo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar territorial.
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La tierra firme y el subsuelo constituyen el llamado dominio terrestre del Estado. Las aguas
interiores, el mar territorial y sus respectivos lechos y subsuelos , forman el territorio marítimo del
Estado.
El espacio aéreo constituye el dominio aéreo.
Los dominios marítimos y aéreos son independientes del dominio terrestre. El Estado que adquiere
el dominio terrestre los adquiere ipso iure. Con todos sus dominios, la cesión de un territorio va a
comprender su respectivo mar territorial. Por otra parte un Estado no podrá ceder las aguas y el espacio
aéreo separadamente de la tierra firme a que accede.
Autores de otras épocas consideran como territorio de un Estado la sede de las misiones
diplomáticas ubicadas en el extranjero, sus buques de guerra y los buques mercantes que tuviere
navegando en altamar. Esta ficción conocida como teoría de la extraterritorialidad ha sido abandonada por
la doctrina moderna, ya que lo antes
señalado no es territorio de un Estado, aunque se consideren como si lo fueran para ciertos efectos.
Soberanía territorial:
El estudio de los derechos que tiene un Estado sobre su territorio ha sido en el ultimo tiempo un
tanto oscurecido por las naciones patrimoniales históricas que de alguna manera han ido dejando una
huella en el bagaje conceptual del derecho internacional. Surge una pregunta, ¿cuál es la naturaleza del
contenido de los derechos que tiene un Estado sobre su territorio. La respuesta podría ser que en general
todos los Estados tienen respecto a su territorio un derecho de carácter internacional conocido como la
Soberanía Territorial.
Normalmente la Soberanía Territorial va a conferir a sus titulares dos importantes derechos:
1-El dominio Internacional.
2-La competencia o supremacía territorial.
El llamado dominio internacional es la pertenencia de un territorio a un Estado determinado y
reviste analogía con el dominio de derecho privado, por lo tanto, en el ejercicio de este derecho, un
Estado podría utilizar su territorio, aprovechar sus recursos naturales, impedir que otro Estado lo utilice y
ceder parte de su territorio.
La competencia o supremacía territorial va a ser el ejercicio de la autoridad o del poder público
sobre todas las personas presentes en el territorio , los bienes situados en él y los hechos que ahí ocurran.
En virtud de esta facultad un Estado ejerce actos estatales en el marco de su territorio, va poder legislar,
administrar justicia y realizar actos administrativos y coercitivos, etc.
La competencia o supremacía se caracteriza por su plenitud y exclusividad.
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Delimitación del territorio.
El territorio de un Estado se encuentra delimitado, y al decir delimitado nos referimos a la
conceptualización de lo que es separado del territorio de otro Estado por una línea llamada frontera.
La Corte Internacional de Justicia ha señalado que no existe una regla según la cual la frontera
terrestre de un Estado deba ser completamente definida, y es frecuente que no les den ciertos lugares y
durante largos periodos, sin embargo, declara que una delimitación incompleta es altamente
recomendable por que las fronteras constituyen el ámbito y limite del poder Estatal.
La delimitación va a consistir en fijar la línea de la frontera, el limite del territorio de un Estado y
ella debe ser distinguida de la demarcación que es una operación de carácter técnico que va a materializar
en el terreno mismo los términos de una delimitación.
La delimitación puede ser convencional, arbitral o judicial y tradicional.
Delimitación Convencional:
Es la que hacen dos Estados vecinos por medio de un tratado. Ejemplo: El limite establecido entre
Chile y Perú por el tratado de Lima de 1929. Aquí no existen reglas de delimitación que se impongan a
los Estados que deciden fijar una frontera. Ellos pueden establecer una frontera en relación a meridianos,
paralelos, limites administrativos, una línea ferroviaria, etc.
Cuando los Estados desean establecer una frontera o parte de ella, lo hacen en base a los
accidentes geográficos, deben indicar en cada caso cual es el territorio dentro del respectivo accidente.
En las cordilleras se conviene como limite la línea de las altas cumbres, la línea divisoria de las
aguas o cualquier otra cosa.
En el caso de los ríos que no son navegables se adoptan generalmente como limites la línea media
que corre paralela entre ambas riveras; en los ríos navegables se prefiere la línea media del canal principal
de navegación, que asegura a ambos Estados ribereños iguales ventajas de navegación en el rió.
En el caso de los lagos fronterizos el límite va a ser la línea media a igual distancia de ambas
riveras. El tratado de limites en que la república de Chile y la de Argentina de 1881, estipuló que la línea
fronteriza entre ambos países en la Cordillera de los Andes correría por las cumbres mas elevadas de
dichas cordilleras que dividan las aguas y pasaba por entre vertientes que se desprenden a un lado y a
otro. El problema que ocurrió con este limite es que al hacer la demarcación se admitió que no siempre
coinciden la línea de las mas altas cumbres de la cordillera con la línea divisoria de las aguas.
Delimitación Judicial o Arbitral:
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Es la que ha sido hecha por sentencia de un tribunal arbitral o judicial, al cual las partes han
encomendado esta tarea. Los conflictos en materia fronteriza son frecuentes, muchas veces van a tener
origen la interpretación o aplicación de un tratado de frontera s anterior al de 1881 Chile-Argentina.
Delimitación Tradicional.
Finalmente la delimitación tradicional es aquella que resulta del hecho de que dos Estados hayan
aceptado por un largo periodo de tiempo un determinado limite como frontera entre ellos dos. Ejemplo: El
uti possidetis.
Demarcación.
Va a consistir en establecer en el terreno, mediante signos visibles, el curso de la línea de frontera.
Para ello se pueden utilizar postes, hitos, otras señales que indiquen claramente el limite.
Para demarcar una frontera y para densificar los hitos que hacen visible a la frontera, se establecen
generalmente comisiones demarcadoras, una de ella es la unidad
mixta de limites entre la república de Chile y Argentina establecida por un protocolo en 1941.
Con posterioridad se estableció una unidad Chilena-Peruana para mantener los hitos entre ambas
repúblicas.
El Arrendamiento:
Por medio de los llamados arrendamientos un Estado va a conferir a otro por un tiempo
determinado el derecho de ejercer poderes soberanos sobre parte del territorio que corresponde al
primero. A fines del siglo pasado China arrendó parte de su territorio a Alemania , Francia y Gran
Bretaña. Por otra parte EE.UU. ha tomado en arrendamiento varios territorios extranjeros para establecer
bases militares, ejemplo: En 1903, EE.UU tomó en arriendo el territorio de Guantánamo y Bahía Honda
en Cuba, y en 1940 arrendaron a Gran Bretaña por 99 años ciertas zonas de Bermudas.
Las servidumbres.
Este término ha sido empleado por la doctrina con significados diversos e imprecisos. Algunos
denominan servidumbre a aquellas obligaciones que afectan a la totalidad o parte del territorio de un
Estado, otros restringiéndolo, se refieren a ella como aquellos gravámenes de carácter real que gravan el
territorio de un Estado en beneficio del territorio de otro Estado, de manera que el gravamen va a subsistir
a pesar de los cambios de soberanía que ocurrieren en cualquiera de los dos territorios, el dominante o el
sirviente.
La noción de servidumbre fue utilizada por el tratado de línea de 1929 entre Chile y Perú; dispone
el tratado que Chile constituye en la parte de los canales de Uchusuma y Mauri , el más amplio derecho
de servidumbre a favor del Perú. Tal servidumbre comprende el derecho de ampliar los canales, modificar
su curso y recoger todas las aguas captables en territorio Chileno.
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Los modos en que se adquiere el territorio
Los principios en materia de derecho internacional relativos a la adquisición del territorio se
formaron en la época de las monarquías absolutas cuando prevalecían las concepciones monárquicas y
patrimoniales del Estado, según ellas, el territorio del Estado era propiedad del Príncipe, el cual podía
disponer de él, por herencia, pactos familiares, venta, etc. Esta circunstancia así como la analogía entre lo
que era soberanía territorial y propiedad privada, explican que los principios sobre la adquisición del
territorio fueran elaborados tomando como base los modos admitidos por el Derecho Romano para la
adquisición del dominio.
La teoría tradicional respecto de los modos de adquisición del territorio que son de inspiración
privatista, es defectuosa y al mismo tiempo insuficiente para explicar todos los títulos al territorio
adquirido de acuerdo a la normativa del Derecho Internacional Público, incluso algunos autores dudan
entre incluir determinadas adquisiciones en uno u otro de los modos tradicionales porque los perfiles de
cada uno de ellos no están claramente delineados, se va a imponer por lo tanto una reelaboración o
reestudio de la doctrina tradicional.
Modos de adquirir el territorio admitidos por el derecho internacional.
a)
b)
c)
d)
e)
Ocupación
Accesión
Cesión
Adjudicación
Prescripción
Ocupación:
a)
Es un modo de adquirir el territorio considerado como terra nullíus, es decir, de territorios que no
pertenecen a algún Estado y no debe confundirse un territorio nullíus con uno que esta desocupado.
Ej. Una isla rocosa puede de hecho pertenecer a un Estado y no tener habitantes, esa isla va a
seguir siendo del Estado que la reclama como suya.
La verdad es que este modo de adquirir el territorio tiene escasa aplicación actualmente, ya que
existen muy pocos territorios nullíus, sin embargo, su importancia es que sus principios van a servir para
decidir litigios relativos a ocupaciones efectuadas en el pasado.
Un territorio es ocupado cuando es puesto bajo el control efectivo de un Estado, es requisito
esencial de la ocupación que ella se realice efectivamente. Durante la época de los grandes
descubrimientos geográficos , las potencias marítimas basaron sus reclamaciones de soberanía en el
descubrimiento de las tierras, seguido de una ocupación simbólica, la cual era levantar un acta, colocar
una bandera, etc.
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Desde mediados del siglo XVIII, el Derecho Internacional, exige que la ocupación sea efectiva, es
decir, que el Estado ocupante del territorio tome posesión del mismo con “animo de soberano” y que
además establezca ahí una administración local que sea suficiente para asegurar el ejercicio de la
autoridad. El mero descubrimiento geográfico solo va a otorgar al Estado descubridor un titulo de carácter
provisional para ocuparlo con preferencia a otro estado, pero dentro de un plazo razonable.
Finalmente es importante que el estado que adquirió el territorio por este medio debe mantener su
titulo mediante el ejercicio de soberanía efectivo y permanente sobre el mismo. Un Estado puede llegar a
perder un territorio por su inactividad, particularmente si otro estado despliega soberanía sobre dicho
territorio durante el periodo de inactividad del primero. El 1885 en una conferencia en Berlín, se
estableció que las partes terminantes de ese convenio iban a estar obligadas a notificar las ocupaciones
que realizaran en el continente africano.
Accesión:
B)
Es el aumento que se realiza por medios naturales o artificiales del territorio de un Estado, como
sucede por ejemplo, cuando los mares se retiran se forman nuevas islas dentro del mar territorial de un
Estado.
Tiene una escasa importancia en la actividad, sin perjuicio que muy de tarde en tarde se da, sobre
todo las islas.(Japón).
Cesión:
C) Consiste en la transferencia que se realiza por un Estado a otro en virtud de un tratado. Ella se puede
hacer bajo la forma de una: compraventa, permuta, cesión gratuita por efecto de una indemnización por
guerra.
Ej.: Alaska fue vendida por Rusia a los EE.UU. en 1867, así mismo España cedió a EE.UU. lo que hoy es
el estado de Florida en 1819 y así mismo le siguió Costa Rica en 1898.
El Derecho Internacional generalmente no va a subordinar la validez de lo que es la cesión de un
territorio a una decisión de carácter afirmativa de los habitantes del mismo. Sin embargo, los Estados
pueden convenir en un tratado, que se les consulte a los habitantes del territorio sobre la aceptación o
rechazo de la cesión establecida. Esta consulta generalmente se denomina plebiscito. Ej.: Folk Lands,
Tacha y Arica.
Adjudicación:
D)
Consiste en la atribución de territorios a un Estado por sentencia de un Tribunal Internacional o de
una Organización Internacional que tenga poder decisorio para ello.
La adjudicación puede ser :
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1)
Declarativa: Si ella se limita tan solo a reconocer un titulo preexistente que tiene un
Estado sobre un territorio determinado.
2)
Constitutiva: Si el mismo tribunal u organismo que estuviere debidamente autorizado por
la partes que reclaman el territorio, atribuye este a una de las partes sobre la base de la equidad o de otro
criterio que no sea estrictamente jurídico.
La adjudicación declarativa no es un modo de adquisición territorial, pero si se otorga al Estado
favorecido con ella un título indiscutido y adición sobre el territorio que es objeto de un litigio. La
adquisición constitutiva o atributiva de territorio en cambio constituye un modo de adquirir el territorio,
Ej.: En la decisión del Consejo de Seguridad ONU., la cual le otorgó en virtud de un tratado de paz a Irak
(tratado de Mosúl).
Prescripción:
E)
Al respecto los autores discuten si el Derecho Internacional admite la prescripción adquisitiva
como un modo de adquirir territorio, sin embargo, el Derecho Internacional le reconoce al menos una
instancia inspirada en el principio de la prescripción que tiene su origen en el Derecho Civil y que
presenta analogías con esto.
Es necesario advertir que esta prescripción tiene diferencias con la prescripción en el ámbito Civil.
La prescripción supone el ejercicio de soberanía continuo, pacífico y durante un tiempo suficiente sobre
un territorio determinado.
La prescripción puede invocarse principalmente en las siguientes situaciones:
1)-Casos de las “reclamaciones históricas”. En este caso dos o mas Estados van a pretender soberanía
sobre un mismo territorio. Sin embargo, ninguno de ellos puede probar el origen de sus derechos que se
pierden en el tiempo. Ambos están de acuerdo en que el territorio pertenece exclusivamente a uno de ellos
y ambos discuten a cual de ellos pertenece.
En este caso se aplicaría el principio de que el poseedor se reputa dueño, y un Tribunal
Internacional va adjudicar un territorio disputado al Estado poseedor, es decir, el que ha ejercido sobre el
mismo una soberanía continua y pacífica durante un tiempo suficiente. Así mismo el tribunal va a pesar el
valor de los autos de cada uno y va comparar su valor relativo, adjudicando finalmente el territorio en
disputa a aquel litigante que haya fundamentado mejor su reclamación
2)-Prescripción adversa:
Esta clase de prescripción permite a un Estado el adquirir un territorio que ya pertenece a otro
Estado, mediante el ejercicio de carácter continuo y pacífico de soberanía sobre dicho territorio. En este
caso hay un doble proceso, el ejercicio de soberanía sobre territorio ajeno y la inacción paralela del
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soberano actual , que lo va a perder por su abandono, omisión en mantener el territorio y
consecuencialmente en mantener su derecho. Es esta la falta de reacción del soberano actual, y
consistente en la tolerancia de carácter permanente, o en la aceptación de soberanía ajena lo que va a
determinar la prescripción.
En virtud de este modo de adquirir el territorio, un Estado va poder probar su título o su derechos
sobre determinados territorios, sin necesidad de rastrear su titulo originario sobre el mismo.
Aquí le va bastar probar que a desplegado soberanía continua y pacífica durante un prolongado
periodo de tiempo sobre un territorio que reclama como suyo.
Los actos que sirven para probar la prescripción son los de soberanía o autoridad, como la legislación,
administración de justicia, actos de registro civil, acciones policiales, percepción de impuestos, etc.
El Derecho Internacional no ha establecido un plazo determinado para adquirir por prescripción la
soberanía territorial.
Finalmente, la prescripción esta inspirada en el deseo de no alterar un estado de cosas que de
alguna manera parece consolidado, ella representa una concesión hecha por la ley a una situación de
hecho, en nombre de la estabilidad y de la paz social.
Prohibición de adquirir territorios por medio de la fuerza.
Hasta hace pocos años la doctrina admitía la adquisición de territorios mediante la amenaza o el
uso de la fuerza. Esta actitud era la consecuencia lógica de que entonces el Derecho Internacional no
prohibía el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y las limitaciones impuestas al recurso de la
guerra por el pacto de la Sociedad de Naciones y posteriormente por el pacto de Brian Kellog de 1928 en
la
prohibición casi absoluta de la amenaza o el uso de la fuerza contenida en la carta de la ONU., han ido
limitando para finalmente llegar a excluir toda adquisición de territorio que se realice por medio de la
fuerza.
El Derecho Internacional contemporáneo no admite la conquista como medio de adquisición de
territorios. Tampoco admite la validez legal de adquisiciones hechas como resultado de la amenaza o el
uso de la fuerza incluso mediante un tratado o decisión obtenida en esta forma.
La doctrina de la proximidad geográfica.
Según ella la soberanía territorial regularmente establecida sobre un territorio se extendió también
a los territorios e islas que están próximas a él.
Aun cuando la mera proximidad geográfica no otorga por si sola un título, al territorio terrestre puede ser
un índice o presunción del árbitro y unida a los factores que se puedan dar en cada caso, puede contribuir
aprobar la soberanía que tiene un Estado sobre un territorio vecino.
Una variante de esta doctrina es la “Teoría de los sectores” que ha recibido aplicación para dividir
territorios polares. Esta región cuya naturaleza y la ineficiencia de exploración de los mismos, han hecho
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difícil aplicar a ellos las reglas tradicionales sobre adquisición de soberanía territorial y han llevado a la
formulación de nuevos principios a este respecto. Uno de ellos es la teoría de los sectores y que se trata de
aplicar principalmente para la adquisición de soberanía en las regiones árticas. Según esta teoría todos los
Estados del océano glaciar ártico tendrán soberanía sobre islas y territorios situados dentro de un triangulo
esférico cuya base es el litoral contiguo. Siendo el vértice el Polo Norte y los lados los meridianos que
parten del polo norte y que pasan por lo limites este y oeste del litoral.
Por otro lado algunos Estados han formulado pretensiones de soberanía en la Antártica invocando
descubrimientos, exploraciones actos administrativos, instalaciones de bases , etc. Dentro de ellos están
Chile, Argentina , Nueva Zelanda , Australia, Reino Unido , Noruega, EEUU .
Tratado Antártico:
En 1959 se reunió en Washington una conferencia Antártica, esta no pretendió llegar aun acuerdo
sobre delimitaciones territoriales, sino tan solo adoptar un tratado para establecer un régimen de
convivencia en ella. Las principales disposiciones de este Tratado Antártico son:
1)
La Antártida se utilizará exclusivamente para fines pacíficos. Se prohíbe entre otras toda
medida de carácter militar(establecimiento de bases o realización de maniobras militares).
2)
Queda prohibida toda explosión nuclear en la Antártida y la eliminación en ella de
desechos radioactivos.
3)
Se acordó intercambiar información sobre proyectos y resultados científicos en la
Antártida y proceder al intercambio de personal científico. Se acuerda también un sistema de inspección
obligatoria.
4)
Los representantes de las partes contratantes se reunirán periódicamente en reuniones
consultivas con el objeto de intercambiar observaciones, consultarse y hacer recomendaciones a los
gobiernos.
5)
Ninguna disposición del tratado se va a interpretar como una renuncia por cualquiera de
las partes contratantes a sus derechos de soberanía territorial o reclamaciones en la Antártida. Por otra
parte ningún acto o actividad llevado a efecto mientras el tratado se halle en vigencia, podrá constituir un
fundamento para hacer valer, apoyar o negar reclamaciones de soberanía territorial en la Antártida. Ni
para crear derecho de soberanía en la respectiva. Así mismo se establece que no se harán nuevas
reclamaciones de soberanía territorial en la Antártida ni se ampliarán las anteriores durante la vigencia del
tratado. Por lo tanto las reclamaciones de soberanía en la Antártida están congeladas, mientras tanto se
está aplicando con éxito el régimen de colaboración internacional que se establece en el tratado.
Antártica de Chile.
70
El gobierno de Chile reclama soberanía en el sector antártico constituido por los meridianos 53º y
90º de longitud oeste de Greenwich .Autores nacionales han invocado diferentes títulos para fundamentar
las soberanía Chilena al citado sector :
1Títulos españoles que atribuían a Chile durante la dominación española se extendían a
tierra y mares antárticos.
2Los tratados Anglo-Español de los siglos XVII y XVIII y algunas actuaciones españolas
realizadas en Chile en que habían referencias a regiones.
3En 1906 el gobierno de Chile otorgó una concesión a los señores Freidic y De Toro en las
Islas Sheatland y tierras situadas mas al sur, y autorizó la existencia de una sociedad ballenera de
Magallanes, para la caza de ballenas desde las bases Antárticas.
4Diferentes actos de gobierno y administración y la presencia continua(hasta hace 20 años)
de balleneros Chilenos el la región.
Así mismo el 6 del 11 del año 1940 se dicta el Decreto Supremo 1747 que fija los limites del territorio
Antártico Chileno. Por su parte Argentina reclama soberanía entre los meridianos 25º y 74º longitud oeste
y Gran Bretaña entre el 20º y 80º de longitud oeste, pretensiones que se sobreponen en parte a la Chilena.
El gobierno de Gran Bretaña en 1955 recurrió ante la Corte Internacional de Justicia en contra de
Chile y Argentina para que este tribunal precisara el alcance de los derechos británicos, ni Chile ni
Argentina aceptaron la jurisdicción de la Corte en la especie, de manera que se abstuvo de proceder.
Ejemplo de territorio en disputa no resuelto.
Principio de Uti Possidetis.
Cuando los países Hispanoamericanos se independizaron de la Metrópoli, adoptaron este principio
para fijar sus límites. Según este principio los Estados Hispanoamericanos tendrían los mismos limites
que los establecidos por España en el momento de la emancipación, para las distintas dependencias
coloniales (virreinato, gobernaciones, etc.) de las cuales se consideraban sucesores. Con el correr de los
años, la aplicación de este principio se fue tornando más difícil, toda vez que las reales cédulas eran
imprecisas, los mapas coloniales no correspondían con frecuencia a la realidad del terreno, y algunas
regiones eran desconocidas, existiendo límites coloniales que cumplían distintos efectos(administrativos y
eclesiásticos) los cuales no siempre coincidían.
Por otra parte este principio recibiría mas tarde un nuevo sentido, es así como en algunas
ocasiones no se le empleaba para referirse a delimitaciones contenidas en documentos coloniales, sino
para designar la efectiva posesión de cierta región. Al tiempo de la independencia, pasó así de hablarse de
uti possidetis iuris o de uti possidetis de facto. Los países americanos invocaban uno u otro según su
71
propia conveniencia, sin embargo, aun cuando la formula del uti possidetis tuvo una difícil aplicación,
esta sirvió de base para solucionar varios litigios territoriales en América.
Efectos de las transformaciones territoriales de los Estados o sucesión de Estados
Las transformaciones territoriales pueden ser de varias clases, ejemplo varios Estados se crean y
constituyen un Estado nuevo, o el caso que un Estado se divide y da lugar a diferentes Estados nuevos, o
el caso en que un Estado se anexa a oro Estado que desaparece como tal, o una provincia se separa de un
Estado para constituirse en un Estado independiente frente a una colonia, o cualquier otro territorio
dependiente se separa de la metrópoli estableciendo otro Estado, o el caso en que un Estado cede de su
territorio a otro.
En todos estos casos, la soberanía de un Estado sobre determinado territorio, va a ser reemplazada
por la soberanía de un Estado que la va a adquirir, el Estado que se establece en el. El Estado cuya
soberanía territorial ha sido desplazada se va a denominar “predecesor”, por otro lado los Estados que
implantan su soberanía se llaman “sucesores”.
El Derecho Internacional no establece una sucesión de carácter universal, análoga a la de Derecho
Civil, entre Estados predecesores y sucesores, tampoco parece admitir que el Estado sucesor va poder
hacer tabla rasa de todos los derechos, de todas las obligaciones que correspondían al Estado predecesor,
sobre el territorio que cambió de soberanía. Sin embargo, cuando se trata de determinar las reglas de
Derecho Internacional Común, que son aplicables en materia de sucesión de Estados, se advierte la
discordancia de opiniones de carácter doctrinales, se advierte también la incoherencia de los precedentes,
como así mismo, se observa la variedad de soluciones concretas que se han adoptado. Esta diversidad de
situaciones en la sucesión territorial denota la anarquía que existe en esta materia.
Las soluciones que se han alcanzado en esta materia, se han inspirado en razones políticas y de
conveniencia, y no pocas opiniones doctrinales han sido influidas por teorías, que han perdido la vigencia
y que se refieren a la naturaleza del Estado. En este campo hay que convenir que es imposible señalar una
solución general que sea idéntica para cada caso o hipótesis que se puede imaginaren materia de sucesión
territorial y que en definitiva todo intento por formular una solución debe necesariamente fracasar en vista
de la extrema diversidad de casos de esta especie.
Puntos importantes en esta materia:
1.
Sucesión y orden jurídico
2.
Los derechos adquiridos
3.
Los tratados
4.
La deuda pública externa
5.
Que pasa con los bienes de dominio público
1.
Sucesión y orden jurídico: En principio en el ordenamiento del Estado predecesor, continúa
aplicándose en el territorio que cambió de soberanía, en lo que no sea incompatible con el establecimiento
del nuevo Estado. Sin embargo, el Estado sucesor va a poder reemplazar en todo o en parte el
ordenamiento jurídico anterior por medio de su propia legislación.
72
2.
Los derechos adquiridos: Consecuencia del principio anterior, es que los derechos privados que
han sido legítimamente adquiridos, no van a cambiar por el cambio de soberanía. Sin embargo, en esta
materia cabe preguntarse si el Estado sucesor va a estar obligado a respetar los derechos constituidos en
favor de extranjeros o si ellos solo van a subsistir mientras el Estado sucesor no los desconozca.
Algunos autores han sugerido que por ejemplo en el caso de la descolonización, el Estado el
Estado que se constituye en el territorio dependiente no estaría obligado a respetar los derechos
constituidos al amparo del orden jurídico de la antigua metrópoli, por lo demás imponer al Estado sucesor
la obligación de amparar tales derechos, sería contribuir a perpetuar una situación de subdesarrollo
colonial.
Otra corriente doctrinaria considera que los derechos que han sido adquiridos, de los extranjeros,
se encuentran protegidos por normas de Derecho Internacional y que el Estado sucesor solo va poder
adueñarse de ellos mediante el pago de una justa indemnización.
3.
Los tratados: Si un Estado desaparece completamente, los tratados en que este es parte, no pasan a
obligar a los Estados sucesores, pero si un Estado pierde parte de su territorio, los tratados en que es parte
van a cesar de regir en el territorio que se ha perdido, por lo tanto, el Estado que adquirió este territorio,
va a aplicar en el sus propios tratados. Este es el principio de “los límites variables de los tratados” o la
“extensión espacial de la obligación, sigue la suerte que corresponde a la modificación de la frontera”.
Se admite sin embargo, que el Estado sucesor va a estar obligado a respetar algunas situaciones
jurídicas que son objetivas, derivadas de tratados, que afectan a una parte del territorio, como las
delimitaciones de fronteras, las llamadas servidumbres, la neutralización, etc. Estos tratados van a seguir
al territorio que cambia de soberanía.
Finalmente se debe saber que en general los Estados surgidos a la vida independiente como
consecuencia de procesos de descolonización no repudiaron en bloque todos los tratados celebrados por la
antigua metrópoli y que eran aplicables a los territorios coloniales, sino que adoptaron medidas para
asegurar cierta continuidad, en materia de su aplicación. Algunos de estos Estados, mantuvieron la
vigencia de
estos tratados, al menos durante un periodo provisional, mientras los estudiaban para pronunciarse sobre
su ulterior vigencia en el territorio descolonizado. Por otro lado los tratados, no confirmados durante ese
periodo cesaron de aplicarse al territorio excepto aquellos que subsistieron en virtud del Derecho
Internacional. Otros Estados mantuvieron la continuidad de los tratados anteriores reservándose el
derecho de notificar a los demás Estados que eran parte en aquellos tratados y que hubieren dejado de
aplicarse a sus territorios en virtud de las reglas de Derecho Internacional.
4.La deuda pública externa: Si un Estado pierde sólo una parte de su territorio va a seguir siendo
responsable de las deudas contraídas con anterioridad. El Estado que adquiere esa parte del territorio o se
establece en ella no responde de tales deudas, pero aquí surge la interrogante de ¿cuál es la situación
cuando el Estado predecesor se extingue totalmente como consecuencia de la sucesión?, ¿se producirá en
este caso una sucesión de la deuda pública externa del Estado predecesor a los Estados sucesores? La
opinión más fundada en esta materia nos parece aquella que va a admitir el traspaso de la deuda a los
Estados sucesores, los cuales deberán convenir entre ellos y con los acreedores las modalidades de
distribución y servicio de la deuda, naturalmente el Estado predecesor y el Estado sucesor, van a poder
73
convenir que por reglas especiales (tratados) puedan determinar como van a hacer el pago de las deudas,
ejemplo en algunos tratados de cesión parcial de un territorio se conviene traspasar al Estado cesionario,
parte de la deuda pública del Estado cedente en proporción a los impuestos que pagaba el territorio
cedido o a la situación económica del mismo.
5Que pasa con los bienes de dominio público: Estos bienes existen en el territorio que
cambia de soberanía ejemplo edificios públicos, museos, etc. y estos pasan a ser propiedad del Estado
sucesor.
Caso del Templo
El templo denominado Preah Vihear, es un antigua santuario y lugar de culto que está situado en
la región fronteriza entre Tailandia y Camboya, cada uno de éstos países pretendían tener soberanía
sobre esta región y por supuesto sobre el templo ahí situado.
Camboya llevó el caso ante la Corte Internacional de Justicia, la cual se pronunció finalmente en
1962, los antecedentes son:
La existencia de un tratado de 1904, entre la República francesa, bajo cuya protección se
encontraba Camboya y Sian, como entonces se llamaba Tailandia, este tratado estableció como límite
entre los dos países en la región del templo la línea divisora de las aguas. Según lo que estaba previsto en
el mismo tratado, una comisión mixta procedió a delimitar la frontera y algunos miembros de ella
hicieron reconocimientos y levantamientos en la región controvertida. Tiempo después el gobierno de
Sian pidió al gobierno de Francia que confeccionara mapa de la región fronteriza, a lo cual accedió, y los
mapas fueron preparados por oficiales franceses y dados a la publicidad. En el mapa correspondiente a la
región del templo, figuraba una línea fronteriza que se presentaba como el resultado de los trabajos de
delimitación y que pretendía ser la línea divisoria de las aguas, convenida en el tratado de 19004, ella
dejaba la zona del templo en territorio camboyano.
Todos los planos, incluso el de la zona del templo fueron comunicados oportunamente al
gobierno de Sian, por su parte el príncipe tailandés Daurong, agradeció a los franceses los mapas y
además les solicitó que le dieran copias, en 1958 Tailandia formuló objeciones en el mapa del templo, a
pesar de que según la Corte Internacional Tailandia, habría tenido varias objeciones para hacerlo, ejemplo
en 1934 Tailandia realizó unos levantamientos propios de esa región, incluso en 1930 el citado príncipe
habría visitado el templo y habría sido recibido en el lugar por el gobernador francés mientras ondeaba la
bandera francesa en el lugar, solo en 1958 Tailandia vino a repudiar el mapa.
La Corte declaró en su sentencia que la conducta de Tailandia en relación con el mapa en 1908 y
la falta de objeción del mismo dentro de un periodo de tiempo razonable equivalía a una aceptación del
mapa y de la línea en el trazado, este mapa por su parte y la aceptación por parte de Tailandia había sido
incorporado al arreglo convencional del que el respectivo mapa pasó a ser parte. También se dijo que en
caso de divergencia entre la línea divisora de las aguas que se había estructurado en el tratado de 1904 y
la línea trazad por la comisión mixta en el mapa en 1908, que fue aceptada tácitamente por las partes
como representando los resultados de la comisión de delimitación, representaba y prevalecía la de la
última.
74
La Corte además agregó que aún si hubiera dudas sobre la aceptación del mapa por parte de
Tailandia, este país en razón de su conducta posterior a 1908, no podía sostener que no había aceptado
dicho mapa. Llama la atención dos aspectos de la sentencia:
1.
La Corte aplicó en este caso la doctrina”Estopen” o de la preclusión, el tratado no definió esta
doctrina, sin embargo, ella aparece caracterizada en opiniones separadas de algunos magistrados,
especialmente en le opinión individual del vice presidente de la Corte de la época: Ricardo Alfaro, según
él, este principio es que un Estado en un litigio internacional está obligado por sus actos o actividades
anteriores cuando ellos están en contradicción con sus pretensiones en el litigio. En todo caso, cualquiera
que sean los términos empleados para designar el principio tal como ha sido aplicado, en la esfera
Internacional su esencia va a ser siempre la misma, es que no es admisible la contradicción entre las
reclamaciones o alegaciones presentadas por un Estado y su anterior conducta.
2.
Una de las consideraciones generales que la Corte tuvo presente al decidir este caso fue enunciada
en ella más o menos en los siguientes términos y que es en general cuando dos países establecen una
frontera, uno de los principales objetivos es siempre alcanzar una solución estable y definitiva y esto
obviamente sería imposible si la línea así establecida pudiere ser objetada sobre la base de un
procedimiento que fue permanentemente indisponible y si la rectificación pudiera ser solicitada cada vez
que se descubriera una inexactitud en relación a una cláusula en el tratado base, tal procedimiento podría
continuar en forma indefinida y no se alcanzaría jamás una solución definitiva, mientras no existiera la
posibilidad de descubrir errores, la frontera lejos de ser estable sería absolutamente precaria.
La jurisdicción del Estado
Una de las manifestaciones más importante de la soberanía territorial es la jurisdicción: “la
administración de justicia civil y criminal por tribunales del Estado”.
La legislación de cada Estado, incluyendo sus reglas de conflicto o de Derecho Internacional Público y
Privado, determinan la extensión de la jurisdicción de sus tribunales en materia civil, a parte de las
inmunidades de jurisdicción, el Derecho
Internacional no aparece, al menos, en un estudio preliminar, que tenga establecidas reglas que restrinjan
la jurisdicción civil del Estado.
En materia de jurisdicción criminal la situación es diferente, toda vez que el Derecho Internacional
establece límites al ejercicio de esa jurisdicción y el Estado debe ceñirse a ellos. Si el Estado respeta estos
límites va a tener una base o un título de jurisdicción válidos, pero si los excede va a cometer un acto
internacionalmente ilícito que puede comprometer responsabilidad.
Los principios invocados como base o título de jurisdicción por los Estados son los siguientes:
a.
Principio de la territorialidad
b.
Principio de la nacionalidad
c.
Principio de la protección
d.
Principio de la personalidad pasiva
e.
Principio de la universalidad
75
a.
Principio de la territorialidad: En este principio es universalmente aceptado y constituye la base
de jurisdicción más importante, en virtud de él todo Estado va a poder sancionar, tanto a sus nacionales
como a los extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio. Hay ocasiones en que un delito puede
comenzar dentro de un Estado y completarse o finalizarse dentro de otro, en tal caso ambos Estados van
a tener jurisdicción para juzgar este hecho.
En esta materia el CPP en su artículo 1º dispone: los tribunales de la República ejercen su
jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su
territorio salvo los casos exceptuados por las reglas generales reconocidas por el Derecho Internacional”,
estas últimas son aquellas que establecen o consagran inmunidades de jurisdicción en favor de ciertas
personas: jefes de Estados extranjeros, diplomáticos extranjeros.
b.
Principio de la nacionalidad: También el Derecho Internacional reconoce a los Estados el
derecho de ejercer jurisdicción criminal sobre sus nacionales por actos sancionados por la ley penal y que
son cometidos fuera de su territorio, esto en la práctica se traduce en que los Estados someten a su
jurisdicción en materia criminal solo ciertos delitos cometidos por sus nacionales en el extranjero como
son los que
atentan contra la soberanía y la seguridad exterior del Estado, detallados en el art 5º del COT. Esta
jurisdicción sobre los propios nacionales se llama jurisdicción personal.
c.
Principio de la protección: En aplicación de este principio un Estado va a poder sancionar actos
que afecten importantes intereses nacionales como lo serían la seguridad o el crédito financiero de un
Estado y esto aún si son cometidos por extranjeros en el exterior, la mayor parte de los Estados adoptan
de alguna manera este principio de forma tal que constituye una base de jurisdicción válida.
La ley chilena somete a la jurisdicción chilena algunos delitos cometidos por chilenos o
extranjeros fuera del territorio de la República como la falsificación de moneda o de documentos públicos
de créditos, etc. materia regulada en el artículo 6º del COT.
d.
Principio de la personalidad pasiva: Invocan este principio algunos países como Italia, Turquía
etc. consiste en reclamar jurisdicción en caso de delitos contra el Estado o sus nacionales donde quiera
que se cometan y cualquiera sea la nacionalidad de su autor. Respecto de estos delitos la jurisdicción
criminal se extiende a hechos cometidos por extranjeros en el exterior. Otros Estados como Inglaterra y
EEUU, consideran que este principio es contrario al Derecho Internacional y que por lo mismo no
constituye un título de jurisdicción válido. El principio en estudio se discutió en el caso Lottus, entre la
República de Francia y Turquía. Los hechos de este caso son los siguientes:
En la noche del 2 de Agosto de 1926 se produjo en altamar una colisión entre el buque de correo
de nacionalidad francesa llamado Lottus y un carbonero ruso llamado Boz-Kourt, a consecuencia de ella,
la nave turca se hundió y perecieron 8 de sus tripulantes, todos de nacionalidad turca, por su parte el
Lottus siguió viaje hasta llegar a Constantinopla donde el oficial del Lottus Demons, y el capitán del
Boz-Kourt fueron procesados y condenados por el tribunal turco, este tribunal ejerció jurisdicción en la
especie sobre la base de una disposición que está contenida en el código penal de Turquía y que le
atribuye competencia para juzgar a un extranjero que cometiera un delito en el extranjero en perjuicio de
Turquía o de un súbdito turco, por su parte el gobierno francés negó la validez de esta disposición en el
Derecho Internacional y ambos gobiernos decidieron someter el diferendo a la Corte permanente de
76
Justicia Internacional para que decidiera si Turquía al procesar y condenar al teniente Demons había
actuado en contra del Derecho Internacional. Finalmente la sentencia de la corte
no se pronunció sobre la validez Internacional de la disposición del código penal turco, sino que
asimilando el Boz-Kourt a territorio turco, declaró que ninguna de las reglas de Derecho Internacional
prohibía a Turquía juzgar un hecho cuyos efectos se habían producido en territorio turco, sin embargo,
diferentes jueces declararon que un principio informaba que la disposición del código penal turco era
contraria a Derecho Internacional, en el hecho finalmente, el principio en estudio no ha suscitado muchas
dificultades por que aún los Estados que lo consagran en sus legislaciones raramente lo aplican el la
práctica.
e.
Principio de la universalidad: Según este principio un Estado puede ejercer jurisdicción para
juzgar cualquier hecho que sancione como delito en su legislación, aunque se cometa en el extranjero y
aún cuando sus autores sean extranjeros.
Las consideraciones que hicimos a propósito del principio anterior se aplican aún con mayor
fuerza respecto de este principio. El Derecho Internacional sólo acepta este principio como base de
jurisdicción respecto del delito de piratería y de los delitos contra el Derecho Internacional.
Además de los títulos de jurisdicción basados en los principio mencionados y obviamente dentro
de los límites de cada uno de ellos el Derecho Internacional atribuye jurisdicción a un Estado sobre los
hechos ocurridos a bordo de un buque o de una aeronave de su nacionalidad en las condiciones que
estudiaremos más adelante. En todo caso, para que un Estado pueda ejercer jurisdicción criminal debe
hacer una vinculación real entre dicho Estado y el hecho o a la persona sobre la cual asume jurisdicción
teniendo un título o una base de jurisdicción, un Estado va a poder enjuiciar a través de sus tratados a una
persona sometida a esa jurisdicción si la persona se encuentra físicamente dentro del territorio del Estado,
no existirá ningún problema y el Estado podrá enjuiciarla, condenarla y aplicarle finalmente la pena que
le imponga.
La situación se complica cuando la persona respecto de la cual un Estado cualquiera pretende
ejercer jurisdicción criminal se encuentra en el territorio de otro Estado. En este caso, el Estado que
pretende ejercer jurisdicción criminal va a poder juzgarla en _______ y aún dictar sentencia en su contra,
también podrá ejecutar una sentencia que imponga penas pecuniarias respecto de los bienes que el reo
tenga en el
Estado que lo está juzgando. Lo que el Estado, que está juzgando, en definitiva no puede hacer es ejercer
actos de jurisdicción o medidas coercitivas respecto del acusado, cuando este último está en otro Estado,
sin el previo consentimiento de este último. La realización no autorizada de tales actos constituye una
violación de la soberanía territorial del Estado en que se encuentra.
La Extradición
Consiste en la entrega que un Estado hace a otro de una persona acusada o condenada por un
delito cometido contra las leyes de este último, el objeto de la extradición es traer al acusado o condenado
al país en que ha cometido el delito para que pueda ser juzgado o para que cumpla con la pena que se le
impuso.
77
En principio un Estado no está obligado a conceder a otro Estado la extradición de otra persona
que se encuentre en su territorio, solo tiene la obligación de concederla si ha celebrado un tratado de
extradición con el Estado requirente y si ella es procedente según dicho tratado. Sin embargo algunos
Estados han dispuesto en sus legislaciones internas que aún a falta de tratados sus tribunales consideran la
extradición de criminales bajo condición de reciprocidad.
En los tratados de extradición se especifican los delitos que la motivan o se dispone que procede
respecto de delitos sancionados con una pena no inferior a la que se indica.
En definitiva se trata de crímenes graves: asesinatos, malversación de caudales públicos, incendio,
etc. Los crímenes políticos no dan lugar a la extradición. También en los tratados de extradición se
estipula que las personas o la persona que ha sido entregada solo va a poder ser juzgada por aquellos
delitos respecto de los cuales la extradición se solicitó y se concedió, este es conocido como el principio
“de los efectos normales de la extradición”.
Algunos tratados de extradición van a estipular que los Estados no están obligados a entregar a sus
nacionales que hayan delinquido en el territorio de la otra parte, hay Estados que adoptan el mismo
principio.
Chile por su parte admite al igual que otros países, conceder la extradición a sus nacionales, frente
a una solicitud de extradición no corresponde a las autoridades competentes del país requerido
(finalmente van a ser los tribunales de justicia) juzgar el fondo del caso que está motivando la extradición,
solo les corresponde determinar si la prueba presentada por el Estado requirente justifica el juzgamiento
del acusado. En Chile la materia relativa a la extradición se encuentra regida por los artículos 635 y
siguientes del CPP.
Inmunidades de Jurisdicción
Hay ciertas categorías de entidades y de personas que según el Derecho Internacional, están
exentas de la jurisdicción del Estado en que estas se encuentren, las principales de estas categorías son:
1.
2.
3.
4.
Los Estados extranjeros que tienen una inmunidad soberana
Fuerzas armadas extranjeras
Agentes diplomáticos extranjeros y otros órganos o representantes
Las organizaciones internacionales y sus funcionarios
1.
Los Estados extranjeros que tienen una inmunidad soberana: Según un principio establecido
en Derecho Internacional los tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdicción respecto de otro
Estado, este principio es consecuencia del que impone el respeto a la independencia de los Estados. Esta
inmunidad va a excluir tanto el ejercicio de jurisdicción penal y civil respecto de un Estado extranjero
como las medidas de retención, embargo y otras análogas que se pueden decretar sobre bienes que estén
bajo el dominio o la posesión de dicho Estado.
La inmunidad no solo se aplica cuando el Estado extranjero, en cuanto a tal es objeto de una
demanda, sino que también se va a plicar cuando el demandado o acusado es un individuo a quién se
78
imputa un acto de Estado, es decir, un acto que realizó en calidad de órgano o agente del Estado y que no
compromete su responsabilidad personal.
2.
Fuerzas armadas extranjeras: Las fuerzas armadas extranjeras que con el consentimiento de un
Estado se encuentren en el territorio de este, gozan de inmunidad
de jurisdicción sobre los actos relativos a sus funciones oficiales. La verdad sea dicha, es que el alcance
de estas inmunidades no es preciso por ello es que ciertos tratados como el acuerdo sobre la situación de
las fuerzas de la OTAN establecen las inmunidades de que gozarán las fuerzas armadas de un Estado que
se encuentren estacionadas en el territorio de otro Estado.
3.
Agentes diplomáticos extranjeros y otros órganos o representantes: Los agentes diplomáticos
gozan de inmunidad de la jurisdicción penal de un Estado en que se encuentren acreditados, gozan
también de inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa con la excepción de que si se trata de una
acción real sobre bienes inmuebles particulares o si se trata de una acción sucesoria o si se trata de una
acción relativa a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático fuera de
sus funciones oficiales.
También van a gozar de inmunidades de jurisdicción análogas: jefes de Estados, jefes de gobierno
y ministros de relaciones exteriores que se encuentren en país extranjero. Finalmente las inmunidades
diplomáticas han sido extendidas a otros representantes de los Estados que se desempeñan en otro país:
delegados a congresos y conferencias Internacionales, delegados permanentes o especiales ante órganos
internacionales y el personal superior de las llamadas misiones especiales. Por su parte los cónsules
gozan de inmunidad de jurisdicción local, solo respecto de actos ejecutados en el ejercicio de sus
funciones consulares.
4.
Las organizaciones internacionales y sus funcionarios: En virtud de los tratados algunas
organizaciones internacionales, sus bienes y sus altos funcionarios gozan de inmunidades en cada uno de
los Estados miembros. Un ejemplo de estos tratados y el más conocido es la convención sobre
prerrogativas e inmunidades de la ONU (1946).
Espacio aéreo y espacio ultraterrestre
Antes de la primera guerra mundial respecto al espacio aéreo se formulan 3 teorías (situado sobre
el territorio de un Estado):
1.
El espacio aéreo es libre
2.
Sobre el territorio de un Estado hay dos zonas: uno inferior bajo la soberanía del Estado y
superior que sería el espacio aéreo libre
3.
Un Estado tiene completa soberanía sobre todo el espacio aéreo que está sobre su territorio.
79
La práctica de los Estados durante la primera guerra mundial consagró la última teoría señalando
que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo, que está sobre su territorio,
comprendiendo este su mar territorial.
En consecuencia, las aeronaves de los demás Estados no tienen el derecho de sobrevuelo sobre
dicho espacio aéreo a menos que obtengan autorización del Estado subyacente. En cambio, sobre la alta
mar existe una completa libertad de navegación aérea para todos los Estados. En la convención de Paris
(1919) se procedió a reglamentar la navegación aérea internacional, es así como en su artículo 1º las
partes reconocían la plena y exclusiva soberanía de los Estados sobre el espacio que está sobre un
territorio y sus aguas jurisdiccionales, cada uno de los Estados partes o contratantes en la convención de
Paris, se obligó a acordar un tiempo de paz, libertad de paso inocente y derecho de aterrizaje a las
aeronaves privadas de los demás estados contratantes. Sin embargo, esta convención estipulaba que el
establecimiento de líneas internacionales de navegación requería la autorización previa de los Estados
sobrevolados. Esta convención de Paris creó además una comisión internacional de navegación aérea y
cuya tarea principal era mantener al día todos los anexos de carácter técnico que la misma convención
tenía.
En 1944 se celebró la convención de Chicago sobre aviación civil internacional, ese año 54
Estados se reunieron en la ciudad de Chicago para establecer un régimen internacional para el transporte
aéreo civil, En esta conferencia se produjeron algunas diferencias fundamentales, por una parte los EEUU
que emergían a esa altura con una gran disponibilidad de aviones y personal, propusieron un régimen que
denominaron “libertad del aire” para transporte aéreo internacional y sostuvieron que la
reglamentación estricta iba a limitar la futura competencia comercial que ellos consideraban
imprescindible para el desarrollo de la aviación civil.
La posición norteamericana no fue aceptada por diferentes países que sentían temor en un régimen
de libre concurrencia, donde las líneas norteamericanas iban a terminar por imponerse. Por su parte Gran
Bretaña representaba la posición de estos otros países y propuso en la conferencia el establecimiento de
“un orden del aire”, que establecía una regulación de tarifas y frecuencias prefijadas del tráfico aéreo, así
mismo establecía una división del mercado y además señalaba limitaciones precisas de la llamada 5ª libre
del aire, es decir del derecho del transportador aéreo para embarcar o desembarcar, tráfico no originario
de su propio país ni destinado a el.
Esta conferencia sin superar estas diferencias finalmente adoptó una convención, sobre aviación
civil internacional que reemplazó a la convención de Paris de 1919. Las principales disposiciones de esta
convención son:
a.
Soberanía sobre el espacio aéreo: Confirmando las reglas de derecho internacional
consuetudinario, la convención dispone que todo Estado y tiene soberanía exclusiva y absoluta sobre el
espacio aéreo que está sobre su territorio y su mar territorial. Este principio es el punto de partida de las
relaciones aeronáuticas internacionales.
b.
Cual es el ámbito de la convención: La convención de Chicago hace una distinción
fundamental entre aeronaves civiles y del Estado, son estas últimas aquellas que se emplean para
servicios militares, aduaneros o policiales, por su parte son aeronaves civiles todas las demás. El
_______ de distinción es la afectación de la aeronave a uno de esos tres servicios y no a la propiedad
80
pública o privada de la aeronave. Así por ejemplo los aviones de Air France es una empresa operada por
el Estado francés a través del ministerio de transporte no afecto a ninguno de los tres servicios
mencionado. La convención solo es aplicable a las aeronaves civiles, las aeronaves del Estado
particularmente los aviones militares no gozan de las libertades conferidas a las aeronaves civiles.
c.
Nacionalidad de las aeronaves: La convención de Chicago dispone que las aeronaves
tendrán la nacionalidad dl Estado en que estas estén matriculadas y que ninguna aeronave va a poder
matricularse legalmente en más de un Estado.
d.
Reglas sobre circulación aérea: En esta materia cada uno de los Estados contratantes se
compromete a adoptar medidas para garantizar que las aeronaves que vuelan sobre su territorio o que
tengan su nacionalidad respeten los reglamentos sobre circulación aérea.
e.
Derecho en favor de las aeronaves: Para entender los derechos que la convención de
Chicago confiere a las aeronaves de los Estados contratantes es conveniente saber previamente una
noción de las llamadas “libertades del aire” y de los distintos tipos vuelos internacionales.
Las libertades del aire son:
a.
Libertad de sobrevolar el territorio de otro Estado sin aterrizar
b.
El derecho de aterrizar para fines no comerciales ejemplo reparaciones, aprovisionamiento,
emergencia de salud etc.
c.
El derecho de llevar pasajeros, carga y correo al país de la aeronave desde otro país
d.
El derecho de llevar pasajeros, carga y correo entre dos Estados que no son los de la
aeronave.
Por su parte la clasificación de los vuelos internacionales puede ser:
a.
No comerciales: Los que se hacen con fines deportivos
b.
Comerciales: Los que se realizan en forma remunerada. Las grandes compañías aéreas para
transportar pasajero de un país a otro, los servicios aéreos pueden ser:
Regulares: Pasan sobre el territorio de más de un Estado y son realizados para el
transporte de pasajeros, carga o correo, mediante una remuneración y además de acuerdo a un itinerario o
al menos realizado en forma regular
Irregulares o aislados: Aquellos que se realizan en forma aislada y sin itinerarios
La convención de Chicago además establece reglas de diferentes tipos de vuelos o servicios:
1º Para los vuelos no comerciales: cada Estado confiere a las aeronaves de los demás Estados
contratantes que cumplan vuelos no comerciales, el derecho de sobrevolar su territorio y de hacer escalas
técnicas sin necesidad de obtener un permiso previo. Estas aeronaves tiene por lo tanto las dos primeras
libertades del aire
81
2º Servicios aéreos regulares: Fue precisamente la situación de estos servicios la que ocasionó las
mayores divergencias en la conferencia de Chicago, los EEUU favorecieron entonces una amplia libertad
para el transporte aéreo internacional y el otorgamiento de las 5 libertades del aire a las aeronaves. En
definitiva este criterio no prosperó, toda vez que la convención estipula que no se establecerán servicios
aéreos internacionales regulares en el territorio o sobre el territorio de un Estado contratante excepto
con el permiso especial u otra autorización de dicho Estado y en conformidad con las condiciones de
dicho permiso o autorización. La convención no otorgó a los servicios internacionales regulares ninguna
de las 5 libertades del aire.
3º Servicios aéreos irregulares: Las aeronaves que cumplen estos servicios recibieron en Chicago un
trato favorable, de hecho, la convención les confirió las 5 libertades del aire, es decir, una amplia libertad
comercial. En todo caso esta libertad está sujeta al derecho del Estado en que embarque o desembarque,
tenga lugar para imponer las reglamentaciones, condiciones o limitaciones que considere convenientes.

Cabotaje: La convención permite a cada uno de los Estados rehusar a las aeronaves de los
demás contratantes, el permiso para realizar transporte remunerado dentro de dos tipos de su territorio

Zonas prohibidas: Por razones militares o de seguridad pública los Estados pueden
prohibir o limitar de una manera uniforme el vuelo de aeronaves de otros Estados sobre ciertas zonas de
su territorio, también pueden en casos excepcionales prohibir temporalmente los vuelos sobre la totalidad
o parte del territorio.
Facilidades y cooperación internacional
La convención en estudio contiene diferentes disposiciones relativas a la cooperación y facilidades
recíprocas, los Estados contratantes se comprometen en lo posible a establecer en su territorio:
aeropuertos, servicios de radio meteorológico y adoptar y poner en rigor los sistemas adecuados de
comunicación, claves, distintivos y señales que se establezcan por los órganos competentes.
Vuelos aéreos internacionales
Como ya mencionaos la convención de Chicago no confirió a las líneas aéreas regulares ninguna
de las 5 libertades del aire, por esta razón EEUU tomo la iniciativa de que se adoptara en la conferencia
de Chicago un convenio sobre el transporte aéreo internacional, en virtud del cual los Estados
contratantes confieren recíprocamente a sus servicios que sean internacionales y regulares las 5 libertades
del aire relativas al sobrevuelo, escalas técnicas y una amplia libertad de transporte comercial.
Este convenio sobre transporte aéreo internacional en la práctica no recibió muchas firmas y
finalmente fue EEUU quién se retiró de ella.
En la conferencia de Chicago se elaboró un convenio de transito más aceptado que el anterior, en
que los Estados firmantes confieren recíprocamente a sus servicios regulares las libertades de sobrevuelo
y de escalas técnicas, pero no, la de transporte comercial.
82
Una situación de compromiso entre las opiniones diferentes sostenidas por EE.UU. Gran Bretaña
en la conferencia de Chicago fue alcanzada en el acuerdo de Bermudas 1946, entre ambos países. Este
acuerdo que confiere y contiene principios flexibles, confiere a los Estados contratantes una amplia
libertad en materia de tráfico comercial, pero la sujeta a limitaciones precisas y al control de tarifas y
frecuencias, este acuerdo ha servido como modelos a varios acuerdos bilaterales celebrados entre otros
Estados.
Finalmente para regular aspectos de derecho privado de transporte aéreo internacional, se celebró
la convención de Vascovia 1949, que fue posteriormente modificada por acuerdos posteriores. En esta
convención se somete a un régimen uniforme de responsabilidad, la casi totalidad de las relaciones que se
establecen entre los Estados transportadores aéreos por una parte y los pasajeros o propietarios de
mercaderías por la otra. Algunas compañías han celebrado entre sí acuerdos de PUOL para funcionar
paralelamente en un trayecto determinado sometiéndose a una reglamentación común de los servicios y a
la distribución de utilidades.
También en la conferencia de Chicago se creó la organización de aviación civil internacional
(OACI) que tiene su sede en Montreal Canadá, la OACI es un órgano especializado de la ONU cuya
función básica en desarrollar los principios y técnicas de la navegación aérea internacional. Así mismo
otro fin es fomentar el desarrollo del transporte aéreo internacional, por su parte las compañías de
aeronavegación han establecido en Montreal la asociación de transporte aéreo internacional (IATA) que
trata de uniformar las reglas sobre transporte aéreo y se preocupa de redactar las condiciones generales
del mismo, ejemplo reglas sobre la emisión de títulos de transporte aéreo, tarifas, modificación de
itinerario etc, y al mismo tiempo interpreta los principios generales establecidos en la convención de
Varsovia.
Jurisdicción sobre las aeronaves
1.
Aeronaves del Estado: Estas, en particular los aviones de guerra donde quiera que se encuentren
están bajo la jurisdicción exclusiva del Estado al que pertenecen y en país extranjero van a gozar de
inmunidad de jurisdicción
2.
Aeronaves civiles: Las que se encuentran en territorio de un Estado extranjero o que vuelen sobre
dicho territorio
Represión de la piratería aérea
Los actos realizados en contra de la seguridad de la aviación civil, particularmente el desvío y
captura de naves se multiplicaron en las décadas del 70 y 80 con el fin de adaptar medidas para sancionar
a sus autores se celebraron 2 tratados multilaterales:
-La Haya (1970) “el convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves”.
83
-(1971) Montreal, Canadá “convención para la represión de actos ilícitos dirigidos contra la
seguridad de la aviación civil”.En el fondo los hechos que estas convenciones tratan de ver sancionados
se denominan en lenguaje corriente “piratería aérea”. Expresión que en todo caso ninguna de las 2
convenciones retuvo en sus artículos .
1)Impone a los estados contratantes la obligación de establecer penas severas para sancionar el
apoderamiento ilícitos de las aeronaves y de extender su jurisdicción para sancionar este delito en los
casos que la propia convención establece.
Dispone también que el Estado contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente
debe proceder a su extradición o someterlo a sus tribunales para que sea juzgado.
2)Viene a complementar el convenio de la Haya , ella impide que los Estados contratantes dejen parar
este tipo de delitos imponiéndoles a los Estados contratantes la obligación de establecer penas severas
para sancionar los delitos que tipifica:
a-. Realizar un acto que sea calificado de violencia contra un hombre que se encuentre a bordo de una
aeronave en vuelo, si este acto es de naturaleza tal queque compromete la seguridad de esa aeronave.
b-. Sancionar la destrucción de una aeronave en servicio.
c-. Colocar o hacer colocar en una nave en servicio por cualquier medio que sea un dispositivo o una
sustancia susceptible de destruir la aeronave.
Los Estados partes en estas convenciones deben tomar las medidas necesarias para adecuar su
ordenamiento jurídico en el ámbito interno a las disposiciones de las 2 convenciones , y en particular
dictar toda la legislación que sea necesaria para tipificar, sancionar y perseguir los delitos contemplados
en ella.
El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes
Las actividades espaciales realizadas desde 1957 en adelante, desde el lanzamiento del 1° satélite
artificial (Sputnik), han llevado a discutir : ¿ Cual es el límite que separa el espacio aéreo del Estado y su
soberanía territorial del llamado espacio ultraterrestre o exterior ( del que no puede ser apropiado).?
La invención de los satélites, el empleo de satélites espías y los varios usos potenciales que se le
pueda dar al espacio exterior para fines militares hacen aún mas necesario señalar este límite. Se han
sugerido diferentes criterios para límites en el espacio aéreo ultraterrestre, sin embargo ninguno de ellos
ha logrado hasta ahora que sea aceptado en términos generales.
Solo un acuerdo general entre los Estados podría señalar donde termina el espacio aéreo y donde
comienza el exterior, en todo caso desde que se iniciaron las actividades de los Estados en el espacio
exterior se considero que ellas debían regirse por principios jurídicos los que encontraron su expresión
en algunas declaraciones de la Asamblea general de ONU. y mas recientemente en el tratado sobre
84
principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y la utilización del espacio
ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos celestes.
(1967)
Los principales fundamentos de este tratado son los siguientes:
1°-. El espacio ultraterrestre incluyendo la luna y otros cuerpos celestes no podrán ser objeto de
apropiación nacional por reivindicación de soberanía , de uso o ocupación , ni de ninguna otra manera.
2°-. El espacio ultraterrestre esta abierto para su utilización y exploración a todos los Estados en
condiciones de igualdad, ellos deberán hacerse en proyecto e interés de todos los Estados sea cual fuere
este, no importando su desarrollo económico o científico.
3°-. Los Estados partes deben realizar sus actividades de conformidad con el derecho internacional
incluida la carta de la ONU.
4°-. La luna y los demás cuerpos celestes se utilizaran exclusivamente con fines pacíficos quedando
prohibido establecer en ellos instalaciones y fortificaciones militares o efectuar ensayos de cualquier tipo
de armas y realizar maniobras militares, existe un régimen de no militarización.
5°-. Los Estados contratantes se comprometen a no colocar en orbita alrededor de la Tierra ningún objeto
portador de armas nucleares u otro tipo de armas de destrucción e masas.
6°-. Todo Estado parte que lance o desde el cual se lance un objeto al espacio ultraterrestre será
responsable de los daños causados.
7°-. El Estado parte en cuyo registro figure el objeto lanzado retendrá su jurisdicción y control sobre el
hombre al que vaya en él mientras este en el espacio ultraterrestre.
8°-. Los Estados partes consideran a los astronautas como enviados de la humanidad y les prestarán toda
la ayuda posible.
En 1968, se firmo un acuerdo sobre el rescate y retorno de los astronautas y de la devolución de
los objetos lanzados al espacio ultraterrestre, tiene carácter humanitario y establece la ayuda y retorno de
los astronautas que deben hacer aterrizajes forzosos o de emergencia y normas del retorno del objeto
lanzado al espacio exterior.
Los órganos del Estado en sus relaciones exteriores
85
Los Estados actúan en sus relaciones exteriores a través de ciertos órganos o agentes, los
principales de ellos son : Jefe de Estado; el ministro de relaciones exteriores; las misiones diplomáticas y
los cónsules.
A)
Jefe de Estado, Puede ser el emperador, Rey, Presidente; inviste la plena representación de su
país en las relaciones internacionales, él puede por sí o por medio de un representante autorizado ejercer
todas las competencias de carácter internacional, él puede por lo tanto mantener relaciones con Estados
extranjeros, celebrar tratados, acreditar agentes diplomáticos, reconocer Estados y gobiernos extranjeros,
etc.( CPE art. 32 n°17).
Los jefes de Estado que visitan otros países gozan en él de privilegios, inmunidades análogos a
los de los agentes diplomáticos y debe cautelarse su seguridad y dignidad. También se reconoce a los
jefes de gobierno ( 1° ministro), algunas competencias en el orden internacional, como la de celebrar
tratados sin necesidad de estar investidos de plenos poderes , además de poder representar a su país ante
un órgano internacional.
B)
Los ministros de relaciones exteriores, Ellos llevan a efecto la política exterior de su país y
mantiene las relaciones con Estados extranjeros, estos ministros actúan bajo la dirección del jefe de
Estado o de gobierno. Sus funciones son entre otras:
1-. Mantener contacto con diplomáticos extranjeros.
2-. Dar instrucciones a diplomáticos nacionales.
3-. Participar en la celebración de tratados.
4-. Representar ocasionalmente al país en conferencias y órganos internacionales.
Goza durante su permanencia en el cargo y cuando esta en el extranjero de privilegio e
inmunidades.
C)Misiones diplomáticas, Estas existen desde antiguo, establecidas en la en la practica de las naciones y
consistía en la acreditación y en la facultad de recibir representantes para tratar asuntos determinados.
Fue la republica de Venecia la que inauguro la institución de las misiones diplomáticas de carácter
permanente en el siglo XVI . En los siglos siguientes la institución se va generalizando y adquiere
carácter mas definido. La principal fuente de derecho diplomático moderno es la convención de Viena
sobre relaciones diplomáticas(1981), esta convención codifico y desarrollo las normas consuetudinarias
vigentes en este dominio.
Misiones diplomáticas
El establecimiento de relaciones diplomáticas entre los Estados y el envío de misiones
diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento mutuo, las funciones de una misión consisten
principalmente en :
1-. Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.
2-. Proteger en el Estado receptor los intereses de su Estado.
86
3-. Negociar con el gobierno del Estado receptor.
4-. Informar al Estado acreditante sobre las condiciones y la evolución de los acontecimientos en el
Estado receptor.
5-. Fomentar las relaciones entre ambos Estados.
Personal de una misión diplomática
1°-. Personal diplomático: embajada, consejeros, secretarios, agregados militares, navales y aéreos,
agregado cultural, etc.
2°-. Personal administrativo técnico: secretarias, traductores, etc.
3°-. Personal domestico: choferes, jardineros, empleados, etc.
Cada misión diplomática es dirigida por un jefe de misión, para determinar la precedencia entre
ellos la convención de Viena estableció 3 categorías de jefes de misiones:
a)
los embajadores o nuncios acreditados ante los jefes de Estado y otros jefes de misión de rango
equivalente.
b)
Los enviados, ministros o internuncios acreditados ante los jefes de Estado.
c)
Los encargados de negocios, estos últimos acreditados ante los ministros de relaciones exteriores.
No existen diferencias entre los jefes de misiones en razón de su categoría salvo por lo que
respecta a su precedencia y la etiqueta. Se considera que el jefe de misión ha asumido sus funciones
desde la presentación de sus cartas credenciales que lo acreditan como tal.
Los nuncios son los jefes de misiones de la Santa Sede y que tienen categoría de embajadores, en
la expresión otros jefes de rango equivalente que están comprendidos en la 1° categoría de Viena puede
incluirse a los altos comisionados enviados por algunos miembros del ----------------- y a los pronuncios
que esta Santa Sede acredita en los Estados que no reconocen al nuncio como decano del cuerpo
diplomático. Los nuncios son primeros en el orden de precedencia de los agentes diplomáticos.
Designación de los agentes diplomáticos
Antes de acreditar a una persona como jefe de misión el Estado acreditante debe asegurarse de que
dicha persona a obtenido el consentimiento, el asentimiento del gobierno receptor, para ello debe solicitar
de este último el agreement respectivo , si el Estado receptor no lo otorga , la persona propuesta no va a
poder ser acreditada, los demás miembros del personal diplomático , consejeros, secretarios, etc. van a
poder ser designados libremente, pero en caso de los agregados de FFAA el Estado receptor podrá exigir
que se les someta de antemano sus nombres para su aprobación. El Estado receptor va a poder en
cualquier momento declarar persona non grata al jefe u otro miembro del personal diplomático de la
misión , en este caso al igual que en el caso de la negativa del agreement el Estado receptor no va a estar
obligado a fundamentar o motivar su decisión .
87
Privilegios e inmunidades
Los miembros del personal diplomático y en menos medida algunos de los demás miembros de la
misión diplomática gozan de privilegios e inmunidades diplomáticas en el territorio del Estado receptor.
Se ha señalado que el agente diplomático estaría físicamente presente en el territorio del Estado receptor ,
sin embargo continuaría recibiendo para todos los efectos legales en el territorio del Estado que
representa.
Así mismo los edificios ocupados por la misiones diplomáticas, constituyen una porción del territorio del
Estado enclavado en el Estado receptor. Aún cuando esta es una teoría
que contribuye a explicar en líneas generales cual es la situación de los agentes diplomáticos y de los
locales de las misiones diplomáticas, en definitiva constituye una ficción que elevada a sus extremos
podría llegar a conducir a resultados absurdos.(Teoría de la extraterritorialidad), esta ha sido rechazada
por la doctrina moderna.
La teoría recogida en la convención de Viena ve la razón de privilegios e inmunidades en la
necesidad de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de
representantes de los Estados. Los principales privilegios e inmunidades son:
1°-. La inviolabilidad , esta ha sido admitida desde hace largo tiempo en la practica de las naciones. Ej:
Las 7 partidas. Se extiende a la persona del agente diplomático, su residencia particular, sus documentos,
correspondencia y bienes de ella. En virtud de esta inviolabilidad ,el agente diplomático no debe ser
objeto de ninguna forma de detención o arresto, es por esto que el Estado receptor debe tratarlo con
respeto y adoptar todas las medidas que sean adecuadas para impedir cualquier atentado que se realice
contra su persona, libertad, o dignidad.
Es así como los funcionarios locales no van a poder entrar a la residencia del agente diplomático
sin su autorización , sus bienes no van a poder ser objeto de embargo u otras medidas ejecutivas o
cautelares.
2°-.Los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción en materia penal del Estado ante
el cual se encuentran acreditados , no pueden ser procesados por lo tanto por delitos o faltas que estos
cometan, también ellos gozan de esta inmunidad en materia civil y administrativa del Estado receptor, de
manera que no pueden ser objeto de un procedimiento judicial. Sin embargo la convención de Viena
reconoce algunas excepciones a este principio:
En caso de una acción real sobre los inmuebles privados o de una acción sucesoria o finalmente
de una acción relativa a cualquier actividad profesional o comercial que sea ejercida por el agente fuera
de sus funciones oficiales. Los agentes diplomáticos no tienen la obligación de comparecer como testigos
ante los tribunales del Estado receptor, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido y aplicado 2
de los agentes diplomáticos. La Corte Suprema en virtud de sus facultades
disciplinarias ha declarado la nulidad judicial------------------------------------------------------------------------------------------------------------ incluso ha declarado la nulidad de sentencia dictada en el juicio
respectivo. Finalmente la inmunidad no exime al agente diplomático de cumplir con las leyes del Estado
receptor, solo impide que si las infringe se le pueda llevar ante la justicia local.
88
3°-. Se les reconoce una amplia exención en materia de impuestos con algunas excepciones:
impuestos directos
los que gravan sus bienes inmuebles privados
Extensión de los privilegios e inmunidades
Se van a extender también a los miembros de la familia que forman parte de la casa del agente
diplomático, siempre y cuando estos miembros no sean de la misma nacionalidad del Estado receptor.
Se extienden en forma limitada a los demás miembros del personal de la misión y que no sean
nacionales del Estado receptor, ni tengan en él residencia permanente.
Comienzo y fin de los privilegios
Toda persona va a gozar de estos privilegios e inmunidades desde que penetra el Estado para
tomar posesión de su cargo y duran hasta que esta persona salga del país o al menos transcurra un plazo
razonable para ello la inmunidad no cesa, sin embargo, respecto de los actos realizados por esa persona
en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión.
Renuncia a la inmunidad de jurisdicción
El Estado acreditante va a poder renunciar expresamente a la inmunidad de jurisdicción de que
gozan sus agentes diplomáticos y demás personas de la misión. La renuncia de la inmunidad de
jurisdicción respecto de las acciones civiles y administrativas no comprenden la renuncia a la inmunidad
en cuanto a la ejecución del fallo para lo cual va a ser necesario de una nueva renuncia.
Existe una resolución que fue adoptada en la conferencia de Viena sobre relaciones diplomáticas
que considerando la posibilidad de que el invocar la inmunidad diplomática puede en ciertos casos derivar
a las personas del Estado receptor de utilizar los recursos a que tengan derecho en virtud de la ley, y así
como recomienda que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de los miembros de las misiones con
respecto a las reclamaciones de carácter civiles entabladas por particulares del Estado receptor cuando
pueda serlo sin perjuicio del desempeño de la función de las misiones y que cuando no renuncia a esta
inmunidad el Estado acreditante ponga máximo empeño en lograr una justa solución a las reclamaciones.
Finalmente si un diplomático entabla una acción judicial no va a poder invocar la inmunidad de
jurisdicción respecto de cualquier reconvención directa ligada a la demanda principal.
Termino de las funciones
89
Según la convención de Viena las funciones del agente diplomático terminaran principalmente:
-. Cuando el Estado acreditante comunique al Estado receptor que las funciones del agente diplomático
han terminado.
-. Cuando el Estado receptor comunique al Estado acreditante que se niega a reconocer al agente
diplomático como miembro de la misión.
El Estado receptor puede en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos, comunicar al
Estado acreditante que el jefe u otro miembro del personal de la misión no es aceptable. El Estado
acreditante por su parte deberá entonces retirar a esa persona o ponerle termino a sus funciones según
corresponda.
Los cónsules
Son agentes oficiales sin carácter diplomático que un Estado establece en la ciudad de otro con el
fin de ayudar a sus nacionales, recoger información básica de carácter comercial, extender visas,
pasaportes, y actuar como ministro de fe, etc.
Los cónsules no representan a los Estados que los envían, y en consecuencia no tienen carácter
diplomático , ellos son mas bien órganos estatales que ejercen funciones en el territorio de otro Estado; la
institución consular es mas antigua que la diplomática , pero en su forma actual data del siglo XVI , en un
comienzo los comerciantes de un país que desempeñaban sus actividades en otro elegían un cónsul entre
ellos mismos, mas tarde los Estados establecieron servicios consulares y acreditaron cónsules de
protección en los países extranjeros.
Hasta hace poco las relaciones consulares entre los países estaban regidas por tratados bilaterales y
además por la costumbre internacional. En 1963 una conferencia internacional reunida en Viena adopto
una convención sobre relaciones consulares, la cual contiene reglas detalladas sobre esta materia. En los
tratados y en la practica se distinguen entre los cónsules:
a)
De profesión son funcionarios permanentes del Estado que los esta enviando y por esto
desempeñan funciones exclusivamente consulares y que tienen en principio la nacionalidad de dicho
Estado. Gozan de mayores prerrogativas.
b)
país.
Honorarios, ejercen una profesión u oficio en el país en que actúan y pueden ser nacionales de ese
El cónsul va a ser provisto por el Estado que lo esta enviando de un documento conocido como carta
patente o letras patente , que acredita la caliad de tal. Este documento se transmite al Estado en que el
cónsul va a ejercer sus funciones y este es admitido al ejercicio de sus funciones por una autoridad del
Estado receptor llamado execuatur . Si el Estado receptor revoca el execuatur termina la función del
cónsul, por su parte los cónsules no están sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales o
administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicios de sus funciones consulares.
El cónsul no va a poder ser juzgado por tales actos ante
la justicia local, en cambio van a estar sometidos a la justicia local por los actos de carácter privado.
90
Las inmunidades de que gozan los cónsules son bastante mas restringidas que las que gozan los
agentes diplomáticos. La determinación de que si un acto ha sido realizado o no en el ejercicio de sus
funciones consulares puede en determinados casos presentar algunas dificultades. Los locales de los
cónsules gozan de inviolabilidad por lo tanto las autoridades locales no pueden entrar en la parte de ellos
que se utilice exclusivamente para el trabajo de oficina del respectivo cónsul , los archivos y documentos
consulares serán siempre inviolables donde quiera que estos se encuentren y no van a poder ser
examinados y registrados por las autoridades locales bajo ningún respecto.
Otros representantes de los Estados
Los Estados pueden actuar en el ámbito internacional por medio de :
a-. Misiones especiales que un Estado envía para tratar un asunto determinado.
b-. Delegaciones a conferencias y congresos internacionales.
c-. Delegaciones permanentes ante órganos internacionales.
d-. Delegaciones especiales ante órganos internacionales como las delegaciones enviadas cada año a la
asamblea general de la O.N.U.
Los miembros de estas misiones o delegaciones, archivos, bienes y los locales que estos ocupan
gozan también de algunos privilegios e inmunidades.
Asilo diplomático
En tiempo de trastornos políticos ( revoluciones, guerra civil, etc.) las misiones diplomáticas que
están acreditadas en un país han otorgado asilo a personeros del régimen depuesto o del intento
revolucionario fallido. El asilo diplomático se a ha
practicado principalmente en América Latina pero ha tenido aplicación ocasional en otras partes del
mundo, este puede concederse solo en los locales de las misiones diplomáticas y por eso su nombre.
También puede otorgarse en los buques de guerra y en las aeronaves y campamentos militares. Este no
puede otorgarse en consulados.
}
Para que proceda es necesario que exista un estado de conmoción interna en el país en el que se
este habilitado y que la persona que se asila este perseguida por delitos o motivos políticos, en
consecuencia según doctrina no procede conceder asilo al inculpado o reo de delitos comunes.
La misión diplomática que ha concedido el asilo deberá informar de ella al gobierno local y va a
poder solicitarle un salvo conducto, para que la persona asilada abandone el país, por su parte el gobierno
local podría aceptar el salvo conducto, pero así mismo podría negarse a ello si considiera que el asilo no
es procedente.
91
¿Quien va a calificar en caso de desacuerdo la naturaleza __________ o política de los hechos por
los cuales se persigue al asilado? El Estado asilante va a poder hacer esta calificación pero de una manera
provisional no de un modo definitivo ni menos obligatorio para el Estado territorial, toda vez que este
ultimo tiene derecho a objetar esta calificación y si lo hace va a surgir entre los 2 Estados una
controversia internacional, la persistencia en el desacuerdo va a significar que se prolongue la
hospitalidad forzosa del asilado en el local de su refugio, pero en caso alguna va a poder la autoridad local
extraer por la fuerza al asilado del lugar en que se encuentra.
Los Estado americanos han celebrado entre sí convenciones sobre el asilo. Ej: convención de la
Habana en 1928 ; convención de Montevideo en 1933 y la de Caracas en 1954.
Existe un caso :”Caso Haya de la Torre ”de 1949:
Meses después de que ocurriera un intento revolucionario en el Perú, el político peruano Víctor Raúl
Haya de la Torre , obtuvo un asilo en la embajada de Colombia en Lima ( Perú) solicitando el salvo
conducto por la embajada , las autoridades peruanas lo denegaron y exigieron que el asilo terminara
porque Haya de la Torre era responsable de delitos comunes. Después de sostener una larga
correspondencia
diplomática infructuosa, ambos países acordaron sostener que acudirían a la Corte internacional de
justicia, la que declaro en su sentencia que la calificación de los hechos incriminatorios , es decir, si ellos
tenían o no el carácter de políticos solo podía ser hecho por el Estado asilante de una manera provisional
pero no de una manera definitiva y obligatoria para el Estado territorial o local , este ultimo podía objetar
la calificación provisional realizada por el Estado asilante caso en el cual surgía entre ambos una
controversia.
La Corte Considero que de los hechos de los que se acusaba a Haya de la Torre tenían carácter
político pero que el asilo habría sido otorgado sin que hubiera carácter urgente ,es decir, sin que la
situación interna del Perú lo justificara en ese momento por esta razón la Corte decidió que el asilo en
estudio debía terminar sin embargo el tribunal no señalo la manera practica de poner termino al asilo,
pero en una decisión posterior declaró que Colombia no estaba obligada a entregar al asilado a las
autoridades peruanas. La corte no indico por lo tanto como poner termino al asilo sin entregar al asilado y
este siguió gozando de la forzosa hospitalidad de la embajada colombiana por varios años hasta que los 2
países convinieron una forma de ponerle termino y que el asilado abandonara el Perú.
Concepto y características de los órganos internacionales
El 1° intento de organizar a la comunidad internacional en un ente político se realizo al termino de
la primera guerra mundial con el establecimiento de la sociedad de naciones, pero de hecho las primeras
organizaciones fueron a causa del desarrollo tecnológico del siglo XIX en que los Estados se encontraron
individualmente interpretados para hacer frente a las consecuencias y efectos que algunas de estas
manifestaciones representando para su soberanía , como por ejemplo el caso de las telecomunicaciones o
las transformaciones de materiales que representaban para la sociedad de aquella época la utilización del
vapor, electricidad, el motor ,etc.
Las comunicaciones como la radio o telégrafo van a adquirir una dimensión que ciertamente las
transformaba en inimaginables para los Estados .Las fronteras para los Estados sin ningún control, el
92
desarrollo industrial con las invenciones y descubrimientos hizo necesario ocuparse de la defensa de los
derechos de propiedad
industrial y lo mismo se produce en el campo de la propiedad intelectual, por lo tanto se hace imperativo
ordenar las operaciones de este nuevo mundo tecnológico, para lo cual había que buscar fuera de las
fronteras algún tipo de entendimiento que viniera a regular estas nuevas tecnologías que escapaban de las
facultades soberanas de los Estados. Para este efecto se convocaron conferencias internacionales para
estudiar estas materias y sus efectos en la vida diaria . Muchas de estas conferencias requerían de una
evaluación periódica y es así como se toma la decisión de crear cuerpos permanentes que estuvieran
además dotados de __________ y que mantuvieran los problemas bajo un estudio ,y que propusieran a
los estados partes las recomendaciones y regulaciones __________. Así surgen los primeros organismos
internacionales, como por ejemplo en 1905 se crea la convención de agricultura. Con estos ensayos y la
experiencia adquirida en el terreno multilateral en diversas áreas se llego en 1918 pero en ninguno de
ellos aparecía el elemento político contingente , todas obedecían a necesidades colectivas para hacer
frente al avance tecnológico . Fue por lo tanto _________________de crear una _______________
política internacional, con anterioridad a ella hay antecedentes de orden doctrinario en el pensamiento de
los tratadistas.(Kant, concepción bolivariana, etc.).
Características
Todas ella tienen elementos necesariamente comunes y ellos son:
1)Existencia de un acto jurídico creador el cual va a determinar la finalidad de la organización
internacional, su estructura, funcionamiento, etc. Este acto puede llamarse carta, constitución,
convención, constitutivo, etc. Y debe ser ratificado por las partes con lo cual se solemnizan sus derechos
y obligaciones.
2)Están compuestos por sujetos de derecho internacional en un sentido amplio ya que en atención a que se
encuentran organismos en que participan plenamente entidades que no son sujetos clásicos de derecho,
como la O.L.P.
3)Están dotadas de órganos permanentes los cuales son distintos e independientes de los miembros de la
organización ____________________de conferencias y compresos en el sentido tradicional. Estos
órganos se encargan de llevar a cabo los objetivos de la
organización y en ellos se va a formar la voluntad colectiva de la propia organización que jurídicamente
es diferente de la de sus miembros.
4)El organismo tiene un carácter estable , permanente, aún cuando sus funciones no las ejercite en forma
continuada .
5)Cuenta con un secretario propio
6)Tiene su propio financiamiento el cual se realiza mediante contribuciones directas y obligatorias de sus
miembros que se expresan mediante cuotas establecidas por negociación. Esto contribuye a rea firmar la
93
independencia y autonomía del organismo respecto de otras entidades por lo tanto un organismo
internacional que no tenga configurada estos 6 elementos difícilmente tiene esa calidad.
Definición de organización internacional
“Es una asociación que se extiende por sobre las fronteras de un Estado y que adopta una
estructura permanente”.
“Una entidad integrada por sujetos de derecho internacionales dotada de una estructura__________________- su instrumento constitutivo”.
Órganos de las organizaciones internacionales
Cualquiera sea el tipo de organismo internacional, su estructura va a ser compuesta de 3 tipos de
órganos:
1)Una asamblea deliberante de carácter plenaria, en ella participan todos los miembros que han firmado el
instrumento constitutivo de______________-que esta establecida en sus estatutos (anual, semestral, etc.)y
tiene competencia general y amplia como la máxima autoridad de la organización, este cuerpo deliberante
recibe en la practica denominaciones como por ejemplo naciones unidad y OEA. se habla de asamblea
general ,pero en la OIT se habla de conferencias generales de carácter internacional.
2)Existe además un órgano ejecutivo que puede llamarse consejo, comité ejecutivo, junta ejecutiva, pero a
diferencia de la anterior___________________________ y sus miembros son elegidos por la asamblea
general. Hay organismos que tienen ciertos criterios excepcionales para la elección de sus miembros, en
algunos casos va a primar un criterio respecto del monto de los aportes, como en el caso del fondo
monetario internacional. Estos consejos ejercen funciones ejecutivas en virtud de sus propios estatutos.
La competencia del órgano ejecutivo, por regla general se limita al marco de los propios
reglamentos establecen, además se reúnen en forma periódica siendo de fácil tramite su convocatoria.
3)Existe un órgano administrativo(secretaria), no se concibe un órgano internacional que no tenga su
propia secretaria que es financiada por los aportes de los Estados miembros, a su cabeza esta el secretario
el cual es responsable de la marcha administrativa de la organización así como el ejecutar de las
decisiones del ejecutivo.
Breve resumen
1-.La sociedad de las naciones tuvo competencia política.
2-. Fue el primer intento de organización política internacional, por lo mismo representa una etapa
importante en la evolución tanto del derecho internacional como de la sociedad internacional. La sociedad
de las naciones respeto la soberanía de sus miembros dándole el derecho de veto a cada uno de ellos por
lo que este intento además es verdaderamente democrático. En este sentido naciones unidas solamente
entrega el derecho de veto a los miembros del consejo de seguridad, la sociedad de las naciones en sí
94
misma no respondió a las esperanzas que se cifraron toda vez que no tuvo el poder para imponer a los
estados miembros un comportamiento de acuerdo a los principios que aceptaron respetar al suscribir el
pacto de la sociedad de las naciones, por lo tanto desde el punto de vista político el balance es negativo.
En el campo de la cooperación el papel que desarrollo La Sociedad de Naciones Unidas fue mas eficaz.
En el ámbito económico creo la organización económica y financiera que se ocupo entre otras materias de
las relaciones económicas en lo internacional. En la salud creo la Organización de la higiene, antecesora
de la Organización Mundial de la Salud.
Organización de naciones unidas.
A pesar que la Sociedad de las Naciones tuvo un balance negativo, jamás se abandonó la idea de
establecer una nueva organización internacional. Por el contrario , siempre se pensó en crear una nueva y
más perfeccionada. Prácticamente el que no se enunciaran principios bajo los cuales se organizaría la post
guerra. Entre ellos estuvo siempre considerada una organización internacional. Las naciones unidas a
diferencia de la sociedad de naciones, debía presentar un cuadro de la familia humana en una escala
universal, por lo tanto todos los pueblos del mundo.
Así como los territorios que a la época de creada las naciones unidas eran colonias. Solo
participaron inicialmente los aliados y países naturales.
5 Reuniones que precedieron a las naciones unidas.
Durante la segunda guerra mundial, se producen estas reuniones.
La idea de las naciones unidas a esa altura era popular, que Roosvelt lo utilizó con el objeto de ganar
adeptos, de ganar apoyo para una política exterior que estuviera basada en la responsabilidad
internacional, y naciones unidas le suministró el pretexto para luchar en contra de la ____________
actitud de aislamiento que vivía EEUU del mundo internacional.
La primera reunión conocida como la Carta del Atlántico. Se celebró a bordo del buque inglés
“Prince of Waves” (El príncipe de las olas), en medio del Atlántico a costas de Terranova. En ese buque
se reunieron el presidente Roosvelt y el primer ministro Churchill.____________ un documento conocido
como la carta del Atlántico, que es el primer intento por juntar voluntades en busca ______________
Este documento es una declaración conjunta de ambos gobernantes en la que se esbozan
grandes__________ de la futura política y de los principios que debían regir la paz en el futuro. De hecho
eran 8 principios que se entendían iban a sustentar la paz de post-guerra. Posteriormente se celebró la
“declaración de naciones unidas”(2) que fue formulada en Washington el primero de enero de 1942 y
suscrita por 26 países. En ella, junto con asumir los países firmantes el compromiso de no firmar una
______ separada, se comprometieron a luchar para obtener la derrota total de Alemania, Italia
y Japón, y se propuso la creación de una organización de naciones unidas, la que fue incluida en la
declaración que en esa oportunidad se emitiera.
Además se establecieron comités de expertos, y llegado el momento se intercambiaron puntos de
vista entre los tres ______, sugiriéndose que se celebrara una conferencia de expertos, la cual se conoce
como la “Conferencia de Damberton Oaks”(3). Esta conferencia se realizó en dos etapas , entre los meses
95
de octubre y agosto de 1944. De ella salen propuestas concretas llamadas “Propuestas de Damberton
Oaks”, que en 12 capítulos van a dejar asentadas las bases de la futura organización de naciones unidas.
“Conferencia de Yalta” (4) que queda en Ucrania.
Se realiza en Ucrania porque así lo quiso Stalin. Se lleva acabo entre el 4 y el 11 de Febrero de
1945. en ella participan Roosvelt, Churchill y Stalin. Se señala que en esta reunión se trató en detalle el
problema del veto en el consejo de seguridad.
Por último está la Conferencia de San Francisco, el 25 de abril de 1945 y en ella participaron 50
Estados. Los documentos de trabajo fueron los proyectos desarrollados en Damberton Oaks, y Yalta, y las
enmiendas que sugirieron en ese acto varios de los países invitados. En esta reunión , América Latina
tuvo un papel destacado, y a sus iniciativas y acciones se debieron muchos de los futuros preceptos
contenidos en la Carta. Particular importancia tuvo América Latina en la redacción de los
asuntos_________.
Debido a su uniformidad se logró que se incluyera al castellano como lengua oficial de la
organización. Se logró asimismo por una fuerte presión de los países marginales (países de América
Latina), incluir un capítulo sobre la necesidad de conducir a las colonias hacia un país autónomo. El 25 de
junio de 1945 en el teatro de la ópera de San Francisco se aprobó por unanimidad la Carta de Naciones
Unidas y el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual forma parte integrante de la Carta. Al día
siguiente ambos documentos fueron firmados por 5 países ya que se agregó en el último minuto Polonia.
La carta entró en vigencia el 4 de octubre de 1945 y fue ratificada por la mayoría de los países firmantes.
Esta carta es un tratado internacional, en virtud del cual se instituye una organización
internacional, seguida de un apéndice con el texto de la Corte Internacional de Justicia.
Clasificación organización internacional.
No admiten clasificaciones rígidas, pero en razón de funciones pueden ser generales y especiales:
a)
Generales: Comprenden el conjunto de las actividades.
b)
Especializadas: Tiene un objetivo delimitado, por ejemplo, la OIT, OMS, etc.
Algunas organizaciones internacionales tiene base mundial, como es el caso de la ONU, y otras tienen
base regional como la OTAN.
Propósitos y principios de Naciones Unidas.
Han sido definidos en términos amplios, lo que ha dado lugar a interpretaciones amplia. El artículo
1 establece los principios de Naciones Unidas:
1)
Mantener la paz y seguridad internacional.
2)
Fomentar entre la naciones las relaciones de amistad, apoyando e impulsándola igualdad de
derechos y la libre determinación de los pueblos.
3)
Proveer las operaciones internacionales.
96
4)
Servir de centro o de foro para armonizar los esfuerzos por alcanzar los propósitos de Naciones
Unidas.
16/10
El artículo primero señala los propósitos de la carta:
1º mantener la seguridad internacional.
2º fomentar entre las naciones.
El artículo 2 dice cuales son los principios que han de enumerar la conducta de los Estados en la
realización de los propósitos de la organización de la ONU:
1)
Igualdad soberana de todos sus miembros, sin embargo, este principio se contradice con otros y
particularmente se contradice con el artículo que instituye el
derecho de voto que tienen ciertas naciones (este derecho se estudia en el consejo de seguridad).
2)
Principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados. La
incorporación de este artículo solo ayuda para incluir una variedad más al documento que estamos
estudiando. Este es un principio que para ser guía de interpretaciones en el cumplimiento de las
obligaciones no ayuda mucho y que su inclusión no aporta ningún esfuerzo a la obligación de respetarlo.
3)
Obligación de los Estados partes de solucionar pacíficamente los conflictos internacionales. Este
sí es un paso importante en la evolución de la sociedad internacional hacia un régimen de derecho.
4)
La prohibición del uso o las amenazas del uso de la fuerza contra la integridad territorial de
cualquier Estado. Este es un principio que la sociedad internacional ha estado elaborando y su progresiva
observancia constituiría una de las bases esenciales para el mantenimiento de la paz.
5)
Obligación de apoyar a ONU en las acciones que ejerza de acuerdo con la carta de la ONU. Esto
ofrece dos aspectos:
a)
Hay que apoyar a la organización, por lo demás es algo lógico él sustentar a organización a
la cual libremente se asoció.
b)
Obliga a los Estados miembros a abtenerse de ayudar a aquel Estado en contra del cual la
organización estuviera realizando una acción coercitiva. Sin embargo, en esta materia la URSS violó
abiertamente este principio al ayudar a Corea del Norte cuando la ONU realizaba una acción en contra de
dicho Estado.
6)
La extinción de las obligaciones de la Carta de la ONU a los países o Estados que no son
miembros. Esto fue en el fondo una imposición de los principios y del ordenamiento político de los países
que habían sido derrotados en la segunda guerra mundial.
7)
No intervención de la ONU en los asuntos que son de jurisdicción interna de los Estados. Este es
un principio que se mantuvo ya que se encontraba igualmente consagrado en el pacto de la Sociedad de
las Naciones, este principio ha dado lugar a grandes controversias y en la práctica su interpretación sigue
ofreciendo incertidumbre, los votos que emiten los Estados en la Asamblea General y en el Consejo de
Seguridad, están influidos casi siempre por consideraciones políticas. Es así como lo que para algunos
puede ser considerado intervención mañana no lo será, si se dirige en contra de otro Estado. En general la
interpretación tiende a ser restringida en el caso de los Derechos Humanos.
97
8)
Promover el respeto universal de los Derechos Humanos. Este principio no está incluido en el
artículo segundo en estudio, sin embrago está consagrado en el artículo 55, dentro del Capítulo Cuarto
que se refiere a la cooperación Internacional, Económica y Social.
Estados Miembros.
Existen dos clases de miembros, lo que en modo alguno significa una discriminación; es una
consecuencia directa de la realidad política (artículo 3). Existen:
A)
Los Estados miembros fundadores u originales. Aquellos que participaron en la reunión del San
Francisco y se suscribieron en es oportunidad (1951).
B)
Estados miembros admitidos: los que con posterioridad a San Francisco han solicitado la
incorporación a ONU, a través de los procedimientos que para tal efecto se contemplan, y cumplir con las
condiciones y requisitos que se exigen.
La admisión de un Estado a ONU se efectúa por una decisión de la Asamblea General, pero a
recomendación del Consejo de Seguridad, donde deben concurrir los votos favorables de los 5 miembros
permanentes (Rusia, China , Francia, Reino unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, EE.UU.).
Para ser admitido como Estado, miembro la Carta contempla 5 condiciones básicas.
1)
Ser Estado. Esta fue una condición que se le exigió a aquellos Estados que solicitan ser
admitidos, sin embargo, no fue válida para los países fundadores. Entre ellos estaban Bielorrusia y
Ucrania que entonces no eran Estados. También los casos
de Filipinas e Indias, que fueron países asignatarios, pero que al momento de serlo no eran Estados
independientes.
2)
Que sea un país o un Estado amante de la paz: tanto el contenido de esta condición como su
interpretación son eminentemente políticas y por lo igual son confusos y vagos. Tal vez se pueda explicar
como una consecuencia de que la carta de ONU nació durante una guerra.
3)
Un Estado debe aceptar las obligaciones consignadas en la carta de la ONU: requisito obvio ya
que al firmar este compromiso se supone una buena fe y una voluntad de cumplir con sus disposiciones.
4)
Que el Estado este capacitado para cumplir con las disposiciones de la Carta.
5)
Que se haya impuesto cumplir las disposiciones de la Carta. Quizás esta es la condición
especial más subjetiva de todas las otras.
El artículo 6 habla de la expulsión de un Estado, la que procede por la violación repetida de los
principios que consagra la Carta de la ONU por parte de un Estado miembro.
98
Ésta la realiza la Asamblea General previa recomendación del Consejo de Seguridad. Hasta hoy en
día no se a expulsado a ningún Estado , pero si los países africanos hicieron gran esfuerzo en 1970 para
que expulsaran a Sudáfrica, pero nunca encontraron los votos suficientes.
Suspensión del derecho de voto(artículo 19).
Procede cuando un Estado miembro está en mora en el pago de sus cuotas y cuando ésta deuda sea
igual o superior al total de las cuotas por los 2 años anteriores completos. Francia y la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1955 y 1956 casi concurren en esta sanción.
Impugnación de la representatividad (se dio con China).
Más allá de la impugnación de las credenciales de un Estado miembro se ha producido el
cuestionamiento de la representatividad del Estado por parte de un sector que reconoce a otro poder como
el legítimo representante de un país, y por lo tanto el derecho a ocupar el asiento ante la organización de
ONU, o bien, se impugna la representatividad de la delegación que está representando en este momento al
primer Estado miembro.
Ejemplo: Impugnación de la representatividad de la república de China ante ONU, por lo tanto
ante el Consejo de Seguridad de esta organización.
Organismos de ONU.
Naciones unidas tiene 6 grandes organismos que se conocen como organismos principales:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
La Asamblea General.
Consejo de Seguridad.
Consejo Económico y Social.
Consejo de Administración Fiduciaria.
Corte Internacional de Justicia.
Secretaría General
La Asamblea General.
Está regulada en el artículo 9 de la Carta y es un cuerpo plenario donde están interpretados y
representados todos los Estados miembros, donde todos tienen el mismo poder de voto.
Esta es la tribuna o el foro más importante de las naciones de la época moderna. Es una
organización deliberante y de negociación por excelencia.
99
Se reúne ordinariamente una vez al año, puede reunirse en forma extraordinaria cuando la convoca
el Secretario General, o a solicitud del Consejo de Seguridad, o a solicitud de la mayoría de los Estados
miembros.
En algunos casos se programan con antelación sesiones extraordinarias por temas específicos,
aunque no siempre son urgentes. Por otra parte la Carta no contempla sesiones de urgencia de la
Asamblea General porque los redactores de la carta, las grandes potencias, establecen que algo es urgente
cuando se refiere a la paz y ésta es de competencia del Consejo de Seguridad, donde ellos tienen derecho
a voto. Sin embargo, después de la reunión de San Francisco y debido a una crisis en 1950, se aprobó la
primera resolución, “Resolución pro paz”, que entregó a la Asamblea General algunas facultades
relacionadas con la paz y seguridad, y la facultad de convocarse la Asamblea General en reuniones de
emergencia, la que puede ser convocada por el secretario general de ONU a solicitud de cualquiera de los
9 miembros del Consejo de Seguridad, es decir, no opera la institución del voto, o también por la mayoría
de los miembros de la organización.
En virtud de esta convocatoria, la Asamblea General de ONU puede reunirse en un plazo de 24
horas. La Asamblea General elige anualmente un presidente y 21 vicepresidentes. La presidencia se vota
todos los años en función de las áreas geográficas en la que está dividida la organización (Chile ha
presidido esta asamblea en 1955 siendo Don José Masas Fernández).
Para seccionar el plenario, necesita de un quórum de asistencia de a lo menos un tercio de los
miembros presentes en la sala.
El artículo 18 menciona cuales son los asuntos importantes y establece que las decisiones que la
Carta exige que la Asamblea General adopte por los dos tercios de sus miembros son:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Decisiones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacional
La elección de miembros no pertenecientes al Consejo de Seguridad.
La elección de miembros para el Consejo Económico y Social
Expulsión de miembros.
Reforma de la Carta (artículo 108).
Elección de miembros para el Consejo de Administración Fiduciaria.
7)
8)
Elección de miembros nuevos.
Etc.
La Asamblea General carece de facultades para emitir resoluciones de carácter obligatorio, las
adopta por mayoría de votos, y solo vinculan moralmente a los Estados que las han votado de un modo
afirmativo. Sin embargo, aún cuando las resoluciones de ONU no son vinculantes, pueden instituir
efectos jurídicos, constituir pruebas del derecho consuetudinario a la correcta interpretación de la carta.
Competencia de la Asamblea General:
Existen tres tipos de competencia:
a) General: son aquellas cuestiones en que puede deliberar y adoptar resoluciones.
100
1)
Específicas: en donde adopta acuerdos jurídicamente obligatorios.
2)
Excepcional: son aquellas materias que son tratadas en virtud de la resolución unión pro paz.
a)
artículo 10: La Asamblea general puede discutir: cualquier asunto dentro de los limites
de la carta, y hacer recomendaciones a los Estados miembros y al Consejo de Seguridad. Sin embargo
esta facultad queda suspendida en el caso que el Consejo de Seguridad estuviere estudiando o tratando la
misma materia, controversia o situación. En este caso va a ser el secretario general de ONU el que va a
informar a la Asamblea General con el consentimiento del Consejo de Seguridad sobre todo asunto que
estuviere relacionado con el mantenimiento de la paz y que estuviere siendo tratado por el Consejo de
Seguridad
1)
Aquellas que se refieren a principios generales de cooperación en el mantenimiento de
la paz e incluso principios que se refieren al desarme , sobre esto puede hacer recomendaciones al
Consejo de Seguridad o a sus miembros.
2)
Cuestiones relativas al mantenimiento de la paz: sobre esto la Asamblea General:
deberá remitirla antes o después de su discusión.
3)
Arreglo pacífico de situaciones, esta competencia que es amplia, la Asamblea General
puede llegar a hacer recomendaciones a las partes para lograr el arreglo pacífico de las controversias sea
cual fuere su origen.
4)
Puede promover la realización de estudios de cooperación en materia internacional en
el campo político, y la promoción del derecho internacional en el campo económico, social y cultural
(aquí se incluyen los derechos humanos y las libertades fundamentales).
5)
Dentro de esto está la facultad de admitir, expulsar y suspender Estados miembros.
6)
Elegir miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.
7)
Elegir miembros del Consejo Económico y Eocial, Consejo de Administración
Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia.
8)
Puede recibir informes de los consejos, Secretario general y otras organizaciones.
b) Dice relación con la facultad de la Asamblea General para adoptar decisiones que
jurídicamente son obligatorias para los Estados miembros (artículo 108: reformar carta
de ONU con los dos tercios de los votos de sus miembros cuya ratificación debe incluir
a los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, en este sentido significa que
hay un veto en los efectos posteriores a la decisión de la asamblea general.
1)
Puede dictar su propio reglamento. El artículo 21 señala que va a poder dictar normas sobre la
situación jurídica de sus funcionarios, secretaría general, secretario general y de los magistrados y
secretaría de la Corte Internacional de Justicia.
2)
Fijar cuotas y contribuciones(artículo 17). En el mismo artículo está el aprobar su presupuesto.
101
3)
Establecer los cuerpos subsidiarios que la asamblea general estime competentes, ejemplo: la
Comisión de Derecho Internacional, en su época el comité especial sobre la descolonización.
17/10
No está establecida en la carta de la ONU y se deriva de la aprobación de la resolución 377 del 3
de noviembre de 1950 “Unión pro paz”, en virtud de ella la Asamblea General va a poder reunirse en
periodos de emergencia dentro de las 24 horas siguientes a su convocatoria, ya sea a solicitud del Consejo
de Seguridad por una mayoría de votos sin que sea necesaria la concurrencia en esos 9 votos de todos los
miembros permanentes de Consejo de Seguridad y también puede ser convocada por la mayoría de los
miembros de la Asamblea general.
La particularidad de este tipo de reuniones de emergencia va hacer que la asamblea pasa a asumir
funciones privativas del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz.
La resolución 377:
Resuelve que si el Consejo de Seguridad por falta de unanimidad de sus miembros permanentes
deja de cumplir con su responsabilidad primordial: mantener la paz y seguridad internacional. En todo
caso el que resulte haber una amenaza para la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la
Asamblea General va a examinar inmediatamente el asunto con miras a dirigir a los miembros
recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, incluso en caso de quebrantamiento
de la paz o agresión, el uso de la fuerza. Cuando fuere necesaria fin de mantener la paz y seguridad
internacional.
Esta resolución se aprobó durante la guerra de Corea en momentos en que la URSS estaba
boicoteando las sesiones del Consejo de Seguridad, en ausencia soviética, el Consejo de Seguridad
declaró que la invasión de Norcorea a Corea del Sur, constituiría un quebrantamiento de la paz, dos días
después de la invasión en Corea, pedía a los miembros de la ONU proporcionar ayuda a Corea del Sur.
Aprovechando la ausencia soviética, el Consejo de Seguridad aprobó la recomendación facultando la
convocatoria de la Asamblea General. Fue entonces cuando la Asamblea General aprobó la resolución
“unión pro paz”. En síntesis, cuando el Consejo de Seguridad está facultado por la institución del veto (en
1950 se debatió si las ausencias de un miembro permanente del consejo de seguridad constituía o no un
veto), la
Asamblea General va a estar facultada para asumir ala responsabilidad sobre la paz y seguridad. Esta
resolución es impugnada desde un punto de vista jurídico y político, y en el fondo en la práctica le ha
dado a la Asamblea General una poderosa facultad en el dominio de la paz, en la aplicación de esta
resolución la Asamblea General se ha reunido de emergencia para conocer situaciones de crisis graves
internacionales en que el Consejo de Seguridad se ha visto paralizado (1950 Corea, 1956 Crisis Canal de
Suez, 1960 Guerra civil en el Congo, 1967 Guerra en el ,medio oriente, 1980 Afganistán), en todos estos
casos se ha recurrido a la asamblea general ante la falta de unanimidad de los miembros permanentes del
Consejo y ante la imposibilidad de aplicar medidas coercitivas.
Contribuciones.
102
Ellas se refieren al monto de lo que paga un Estado miembro y está determinada principalmente
por su ingreso nacional total, y este INT. en relación a los otros Estados miembros.
Existe una comisión de cuotas que establece las posibilidades de las contribuciones, pero será la
Asamblea General quien finalmente va a fijar los porcentajes con que cada Estado va a contribuir al
prorrateo de los gastos de la organización. Por ejemplo EEUU el 25% del gasto total de la ONU,
Alemania el 8,31%, Inglaterra el 7%, Brasil el 1,24% y Chile el 0,07% del total de los gastos de la ONU.
El voto en la Asamblea General.
La Asamblea General deliberará siempre por mayoría de votos :
a)
mayoría simple: la mitad mas uno de los miembros presentes en la sesión.
b)
Para aquellos acuerdos que sean asuntos llamados importantes, va requerir del
voto de los dos tercios de los miembros presentes en la sesión.
Valor jurídico de las resoluciones de la Asamblea General.
El hecho de que la Asamblea General sea el organismo plenario de alguna, manera el foro de
mayor categoría de la sociedad contemporánea y esté integrado además por casi la totalidad de los
Estados independientes, le confiere una especial significación a sus resoluciones, en tanto en el plano
político, moral y jurídico.
Las resoluciones aprobadas obligan moralmente a aquellos países que las votaron favorablemente,
no así a aquellos países que se abstuvieron o votaron en contra. Entre las resoluciones de la Asamblea
General, ocupan un lugar de excepción las “declaraciones”.
El valor jurídico de una declaración es muy diferente al de una simple resolución, las
declaraciones por el contrario aprobadas por unanimidad tienen especial fuerza que incluso representan
un valor para los países que no son miembros de la ONU.
En tanto que una declaración aprobada por consenso es solo demostrativa de un sentir generalizado de los
países respecto de una determinada materia .
En resumen el valor jurídico de una declaración y su fuerza van a estar determinadas por los siguientes
hechos:
1)
La intención de enunciar derechos políticos.
2)
Mayoría con la que haya sido adoptada .
3)
Contenidos de la misma .
4)
Práctica posterior de los Estados.
Tipos de resoluciones de ONU.
simples resoluciones.
declaraciones .
las resoluciones aprobadas por consenso.
103
Todas con los 4
Requisitos.
Consejo de Seguridad.
Esta integrado por 15 miembros de los cuales 5 son miembros permanentes y 10 son miembros no
permanentes que duran 2 años en el cargo
Miembros permanentes : Rusia , China , Francia , EEUU, Reino Unido de Gran Bretaña y Irlanda
del norte .
Miembros no permanentes :están distribuidos por áreas geográficas correspondiendo 2 asientos a
Asía ,3 a África , 2 a América Latina y 3 a Europa.
Los acuerdos del Consejo de Seguridad se adoptan por mayoría de votos , lo que para todos los efectos
hoy son 9. Si son asuntos importantes, dentro de los 9 deberían quedar incluidos los 5 miembros
permanentes, la oposición de uno de ellos basta para que no se produzca el acuerdo y esto es conocido
como veto.
Para aquellos asuntos que son de procedimiento, la mayoría va a ser de 9 votos cuales quiera sean
sus miembros, es decir, puede haber acuerdo en los asuntos de procedimiento sin la concurrencia de todos
los miembros permanentes.
Veto.
Cada uno de los miembros del Consejo tiene un voto, las decisiones sobre cuestiones de
procedimiento deben ser tomadas por el voto afirmativo de los 9 miembros, por ejemplo:
1)
Inscripción de un problema en el orden del día.
2)
Conducción del debate en el Consejo de Seguridad.
3)
Invitación a participar en el debate.
Sin importar que dentro de los 9 votos estén o no los miembros permanentes.
Las decisiones sobre las “demás cuestiones” deben ser tomadas también por el voto afirmativo de 9
miembros, pero aquí deben incluirse todos los votos afirmativos de todos los miembros permanentes.
El artículo 27 de la Carta ONU nos señala cuales son los asuntos del procedimiento y cuales son
las demás cuestiones.
La exigencia de que las resoluciones sobre cuestiones no procesales, es decir, a contrario sensu,
sobre cuestiones de fondo o sustantivas requieran los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes, permite a cualquiera de ellos oponerse a tal
resolución mediante su voto negativo y paralizar así la acción el Consejo, es el llamado veto (término que
no aparece en la carta y que significa “me opongo”).
La práctica del Consejo de Seguridad a sido uniforme de que la abstención voluntaria o la
ausencia de un miembro permanente no impide la adopción de una resolución por el Consejo.
104
El doble veto.
El problema del doble veto deriva del procedimiento para decidir si un asunto es de procedimiento
o de fondo, aplicando el veto en esa instancia. Una vez que se decide que la materia tratada es de fondo,
sustantiva, o según la carta es de aquellas otras cuestiones, vuelve a aplicar el veto.
Antiveto (“veto de los pobres”).
Para adoptar cualquiera resolución de fondo o de procedimiento se requieren 9 votos. Los 10
miembros no permanentes se reúnen para que no se tome ninguna resolución, para que lo estudie la
Asamblea General, o se logra que no se consiga mayoría.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias no solo para los miembros del
Consejo que a votaron favorablemente, sino para todos los miembros de la ONU. El artículo 25 de la
carta señala que los miembros de la ONU consideran en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
Seguridad de acuerdo a esta Carta. Este artículo es la base misma del sistema de seguridad colectiva que
tiene la organización de ONU.
Existe una opinión de la Corte Internacional de justicia en el sentido de que todas las resoluciones
del Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los Estados miembros de la organización, incluso
para los que no son miembros.
Para algunos autores la instancia del veto aparece como el germen de parálisis en el
funcionamiento de la organización en los asuntos de mayor importancia, la cátedra cree que se equivocan
porque ella da estabilidad a la ONU.
Funciones y Poderes.
Cualquier Estado miembro de ONU y el Secretario General van a poder llamar la atención del
Consejo de Seguridad sobre una situación que estime importante informarle, sobre hechos que considere
convenientes o pedir directamente su intervención.
Artículo 24:
1)
El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacional.
2)
Si la continuación de un conflicto puede poner en peligro el mantenimiento de la paz, el Consejo
de Seguridad podrá hacer recomendaciones para resolver la controversia y decidir que medidas serán
tomadas para mantener y restablecer la paz.
3)
Si el conflicto constituye una amenaza a la paz, el Consejo puede hacer recomendaciones a las
partes para que cumplan con las medidas provisionales que consideren necesarias.
105
Competencia.
1)
El Consejo de Seguridad está facultado para investigar toda controversia o situación susceptible de
originar controversia y determinar si puede poner en peligro la paz.
2)
Puede determinar la existencia de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de
agresión, para tal efecto debe tomar las medidas para mantenerla o restablecerla, las que pueden implicar
el uso de la fuerza, ejemplo, bloqueos, operaciones con las fuerzas armadas, o medidas que no impliquen
el uso de la fuerza, ejemplo, interrupciones de las relaciones económicas, comunicacionales(cualesquiera
que sean) ruptura de relaciones diplomáticas.
En la aplicación de medidas coercitivas el Consejo de Seguridad está facultado para recurrir a la
utilización de acuerdos u organizaciones regionales.
3)
El Consejo de Seguridad es competente para conocer reclamaciones de países por el no
cumplimiento por parte de otro Estado miembro, de una falla de la Corte Internacional de Justicia. En este
caso el Consejo de seguridad podrá hacer recomendaciones o dictar medidas para la ejecución del fallo.
4)
El Consejo de Seguridad puede establecer organismos subsidiarios que estime convenientes.
Existe una competencia concurrente (o especial) con la Asamblea General, se necesita de la
aprobación de ambos cuerpos para que surtan efecto las siguientes acciones, siendo la asamblea la que las
adopta con posterioridad al Consejo, ejemplo, recomendar la admisión de nuevos miembros, suspender o
expulsar a miembros, nombramiento del secretario, revisión de la carta.
Competencia conjunta que se ejerce simultáneamente con la asamblea general que es la elección
del juez de la Corte Internacional de Justicia. Esta elección se realiza simultáneamente, en el mismo
momento en ambos organismos.
Consejo económico y social.
Éste es conocido como ECOSOC, está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea
General, las decisiones de este consejo de toman por simple mayoría de miembros presentes y votantes.
Éste va a poder hacer o iniciar estudios e informes y podrá también hacer recomendaciones,
formular proyectos de convenciones y podrá convocar a conferencias internacionales, en asuntos
económicos, sociales, culturales, educativos y sanitarios.
También va a poder hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organismos no
gubernamentales (ONG) que se ocupan de materias que están dentro de
su competencia, y establece comisiones de orden económico y social, y para la promoción de los derechos
humanos.
Una de estas comisiones es la de derechos humanos.
106
Consejo de Administración Fiduciaria.
Al término de la primera guerra mundial fueron sometidos al régimen de mandatos algunos
territorios del imperio otomano y colonias alemanas (Irak, Siria, Palestina, etc).
Estos territorios fueron confiados a Estados mandatarios para que fueran administrados en nombre
de la Sociedad de las Naciones y en provecho de la sociedad local,. Estos Estados mandatarios debían
presentar un informe anual a la sociedad de naciones.
La carta de la ONU emplazó este sistema por el de fideicomisos, la finalidad estos es promover el
adelanto político de las naciones del territorio y su desarrollo hacia un poder propio o la independencia.
La potencia que administraba el territorio ejercía sus funciones en nombre de la ONU ante la cual era
responsable.
La carta dispone que el responsable de la administración fiduciaria puede aplicarse a las categorías
de territorios
a)
actualmente bajo mandato
b)
que como resultado de la segunda guerra fueron segregados de Estados enemigos( el único
territorio en esta situación fue el de la Somalía italiana, hoy independiente)
c)
territorios que voluntariamente son colocados bajo este régimen por los Estados
responsables de su administración: un territorio se pone bajo este régimen mediante un acuerdo voluntario
entre los Estados directamente interesados, este acuerdo debe ser sometido a la aprobación de la
Asamblea General; si es una zona calificada de no estratégica, o del Consejo de Seguridad si se trata de
una zona estratégica .Ambos organismos van a ejercer su control por medio del Consejo de
Administración Fiduciaria. Casi todos los territorios bajo fideicomiso han alcanzado la independencia.
Corte Internacional de Justicia.
Este es el organismo judicial principal de la ONU y funciona en conformidad a su estatuto que
forma parte de la Carta, se estudia en la solución de controversias
Secretaria general de ONU
Se compone del Secretario General, que es el funcionario administrativo más alto de la
organización, y además se compone por el personal que está al servicio de ella.
El secretario general de ONU es nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo
de Seguridad y puede asistir a las secciones de casi todos los organismos de ONU y llamar la atención del
consejo de seguridad a cualquier asunto que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional.
107
Ni el secretario general ni su personal pueden solicitar o recibir instrucciones de su país o de
cualquier entidad ajena a la organización.
Con el poder que tiene el secretario general es colocado en el acontecer internacional a un nivel de
influencia muy destacado .
Y esta facultad, todos quienes han sido secretarios la han ejercido cuidadosamente con mesura y
ponderación (Javier Pérez de Queller no mezcló problemas)
Organización especializados de ONU.
“Son organizaciones establecidas por acuerdos Internacionales Gubernamentales que tienen
amplias atribuciones en materia económica ,social, cultural y que están vinculadas con ONU por medio
de un acuerdo entre la organización respectiva y el Consejo Económico y Social. Ejemplo: Organización
del trabajo OIT, Organización para la alimentación y agricultura FAO , ONESO, organización
metereológica mundial OMS.
Acuerdos Regionales.
La carta establece expresamente que ninguna de sus disposiciones se opone a la existencia de
ellos, si estos son compatibles con los propósitos y principios de ONU. Ejemplo: OEA (organismo de
estados Americanos) Liga Árabe.
Los miembros de ONU que sean partes en organizaciones o acuerdos requeridos deben hacer todo
lo posible para el arreglo pacífico de crisis y controversias locales por medio de tales acuerdos y
organizaciones, antes de someterlos al consejo de seguridad.
Por su parte el consejo de seguridad puede utilizar los acuerdos u organizaciones internacionales para
aplicar medidas coercitivas por su autoridad, sin embargo, no se pueden aplicar medidas coercitivas por
acuerdos u organizaciones requeridos sin autorización del consejo de seguridad , ejemplo Acuerdo Perú
Ecuador OEA se arregló a nivel local.
Personalidad de derecho interno (inmunidades).
La Carta de ONU establece que la organización de ONU gozará en el territorio de cada uno de sus
miembros de la capacidad jurídica que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones y realización de sus
propósitos (artículo 104 ).
Sin embargo, en 1946 se suscribió una convención sobre prerrogativas e inmunidades de ONU que
establece que ONU tendrán personalidad jurídica y estará capacitada para .
1) contratar.
2) adquirir y disponer de propiedades , inmuebles y muebles.
3) entablar procedimientos judiciales.
108
Por otra parte la carta reconoce privilegios e inmunidades a ONU y representantes de sus miembros y
funcionarios.
Personalidad Internacional.
ONU tienen personalidad internacional propia, tomando en cuenta las atribuciones y las funciones
de la organización .La Corte Internacional de Justicia declaró en 1949 que ella es un sujeto de derecho
internacional, capaz de tener derechos y deberes internacionales y de ejercer estos derechos presentando
reclamaciones internacionales.
Reforma de la carta.
El procedimiento de reforma de la carta y de sus números consta de 2 etapas suscritas:
1)
La reforma debe ser aprobada en la Asamblea Generales con la mayoría de los dos tercios .
2)
Debe ser ratificada de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales por
las dos tercias partes de los miembros de ONU incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo
de Seguridad.
Cumplidas estas etapas la reforma entra en vigencia para los Estados miembros , incluso los que
no ratificaron. Reforma establece la rotación de los miembros del Consejo de Seguridad.
109