El acuerdo preventivo extrajudicial. Ventajas y necesidad

EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
AUTOR: Walter Ruben TON
EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
NUESTRA LEGISLACIÓN CONCURSAL HA LOGRADO, RECONOCEMOS, UN GRAN AVANCE PARLAMENTARIO AL MEJORAR
EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL, PARA HACERLO
APLICABLE, PERO NO ESTA SUFICIENTEMENTE REGULADO.
SE PUEDEN PRODUCIR ABUSOS, QUE ANTE LA AUSENCIA DE
NORMA, DEBERAN LOS JUECES PRETORIANAMENTE SOLUCIONAR.-
NO APLICACIÓN ANTES DE LA LEY 25.589
Este capítulo del derecho, si bien reconoce antecedentes muy antiguos, nunca tuvo plena aplicación en la práctica concursal.Decía el art. 69 de la ley 24.522 “..........Los acreedores que no suscriban el
acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo....”
Esta redacción obligaba a conseguir el concierto con todos los acreedores, puesto quien no participaba de tal convenio, podía seguir con sus acciones individuales, posicionándose en mejor situación que aquellos que habían contemplado el
problema del deudor.Si se lograba el acuerdo, éste no era oponible a los no participantes del mismo.Estas circunstancias son las que hicieron fracasar el instituto.Decía ALEGRIA1.... “Dijimos oportunamente que el acuerdo preventivo
extrajudicial como figura separada, instituida y formal, que alguna doctrina
reclamó por mucho tiempo, tal como quedó plasmado en la ley 24.522 no
sirvió casi para nada. Yo creo que si les pidiera a ustedes que me indiquen a
quién pidió homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial no serían
muchos los que podrían hacerlo. También para buscar jurisprudencia tenemos mucha dificultad: hay uno o dos casos sobre que tasa de justicia se le
aplica. El consejo general de los abogados ha sido no recurrir a ésta figura,
porque tiene requisitos importantes y efectos prácticamente nulos.”
PRESUPUESTO DE LA CESACIÓN DE PAGOS O DIFICULTADES
ECONOMICAS O FINANCIERAS DE CARÁCTER GENERAL
Nuestro sistema concursal está basado en el presupuesto de la cesación de
pagos, preceptuada en el art. 1 de la ley.Las modernas tendencias pretenden cambiar este criterio por el de la protección preventiva de la empresa. Actuar desde el comienzo de las dificultades
y antes de que sea tarde para la cirugía profunda.1-ALEGRÍA, HECTOR, La Ley, Numero especial del suplemento de Concursos y Quiebras, Junio de
2002, Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras. Ley 25.589, pag 17.-
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Las dificultades económicas o financieras pensamos que es una fórmula mucho más amplia que la cesación de pagos y como dice FARGOSI2. A ello cabe agregar la consideración que formula MAFFIA, en el sentido que para determinar el alcance de la fórmula
“dificultades económicas o financieras, etc.............” habrá que conformarse en “un manejo empírico apenas fundado en un primario consenso, hasta que autores y fallos afinen el significado y la denotación de la frase”
DASSO3 en QUIEBRAS, CONCURSO PREVENTIVO Y CRAM DOWN,
nos ha dicho........”Tradicionalmente en el derecho argentino el tratamiento
de la crisis empresaria fue realizado a partir de la insolvencia o estado de
cesación de pagos considerado inexorablemente como presupuesto material
del concurso preventivo y de la quiebra.- Éste sistema fue mantenido en la
última ley 19.551, pero en el año 1.983 por vía de la ley 22.917 se produjo un
importante cambio significado por la introducción, tímida, quizás lateral, de
una diversa filosofía a través de los llamados acuerdos preconcursales.- Esta
legislación significa una puerta de entrada de importancia a favor de aquellas
tesis, que siguiendo las tendencias de la legislación falimentaria contemporánea en el Derecho continental europeo y estadounidense, procura focalizar
el tratamiento de la crisis de la empresa en un momento anterior al de la
insolvencia en forma que, con la anticipación del tratamiento, se eviten los
daños mayores que soporta cuando ha llegado al estado de la cesación de
pagos, cuya situación la torna más difícilmente recuperable”.
PROCESO JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL.La actividad económica actual necesita de agilidad para desenvolverse y debemos reconocer que el proceso judicial es muy lerdo y pesado, esta va haciendo que cada vez más, la actividad comercial vaya prescindiendo de estos
procesos y buscando la composición de sus problemas por otras vías.El acuerdo preventivo extrajudicial, tiene como ventaja lograr la reducción
de costos y de tiempos procesales.QUIEBRA Y CONCURSO. DOS REALIDADES DISTINTAS
Debemos separar, por tener fines totalmente opuestos, la quiebra y el concurso.
La primera debe ser pensada sólo para lograr una liquidación ordenada de
los bienes y una distribución equitativa entre los acreedores, pero definitivamente tenemos que entender el concurso como una profunda reorganización empresaria.2-FARGOSI, HORACIO, La Ley, Numero especial del suplemento de Concursos y Quiebras, Junio de
2002, Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales, pag 22.3-DASSO, ARIEL ANGEL, Quiebras. Concursos Preventivo y Cramdown. Ley 24522, Editorial Ad-Hoc,
Bs. As, 1997, tomo I, pag 327.-
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Debemos cambiar radicalmente el uso (como instrumento) que del concurso se hace. La mayoría de ellos terminan siendo el camino preparatorio para
la quiebra.Pareciera que el concurso es una moratoria y que, erróneamente, de esa manera lo entendemos. Hay que erradicar definitivamente tal pensamiento.Si observamos la reforma efectuada por la ley 25.563, la que fue tan criticada,
vemos indudablemente que es una ley de moratoria.La realidad nos enseña que no por darle más tiempo a un cadáver se consigue que el mismo resucite.
Comprendamos de una vez por todas el concurso preventivo como tal, es
decir como preventivo de la crisis empresaria y comencemos a ver que el
mismo no tiene motivo si no conlleva a una reorganización profunda de la
empresa en dificultades.Es necesario, y así debiera exigirse, un plan de cómo se sale de la crisis y
como se hace rentable la empresa.SE DEBE SALVAR LA EMPRESA O EL EMPRESARIO.
Debemos entender la importancia de separar la hacienda mercantil de quien
es su titular.Las leyes de moratoria sólo sirven para darle tiempo al empresario pero,
muchas veces, a costa de la empresa o de la rentabilidad que la sociedad
generalmente espera de la misma.La reorganización empresaria es mucho más profunda. No interesa quien
sea el dueño del capital, sino que el mismo tenga función social.Es ésta la mentalidad con la que debemos comenzar a trabajar los operadores del derecho concursal y, de ésta manera, podremos entender y aceptar
institutos como el acuerdo preventivo extrajudicial o el salvataje.Al producirse la situación de riesgo de no poder cumplir las obligaciones, se
produce una profunda crisis en la empresa. Las crisis, nos enseña la filosofía,
sirven para cuestionarse y preguntarse el porqué. Este conductor de la compañia en crisis debe necesariamente reflexionar en este momento y analizar
cuáles son los motivos del desequilibrio patrimonial.Si no se analizan las causas es muy difícil poder corregir el rumbo de la explotación. Si el empresario quiere salvarse con la empresa, debe provocar
este análisis y no descuidar las posibles soluciones, pues de no ser así la
alternativa va a ser que se salve la firma sola.-
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REMEDIOS PREVIOS O PREVENTIVOS.Conforme al análisis de nuestra legislación comercial, no hay normativas
que permitan actuar antes de producirse la cesación de pagos como en algunas legislaciones comparadas. No obstante, probablemente tampoco hayan
tenido éxito éstas, pero por lo menos se puede ir generando la mentalidad
del cambio.Proponemos, desde hace mucho tiempo, que se deba salvar a la empresa,
la que aún no se encuentre en insolvencia pero que tenga dificultad para
cumplir con sus obligaciones, de llegar a medios ruinosos como malvender
bienes o recurrir a la usura financiera buscando una solución que logre su
continuidad. Se podrían suspender tal vez las ejecuciones individuales, pero garantizando a los poseedores de esas acciones de que no se frustre su
cobro.Hay que lograr que la demora no sea para que el empresario desleal pueda
“vaciar” su comercio de bienes.Por eso, alguna experiencia extranjera ha propuesto la designación de un
administrador o interventor.ADMINISTRADOR DE LA CRISIS DE LA EMPRESA.No somos partidarios, como prescriben algunas legislaciones extranjeras, de
que se deba nombrar un administrador de la crisis empresaria.La experiencia nos indica que casi todas las intervenciones societarias terminan mal cuando se desplaza su órgano de administración y es reemplazado
por el interventor, que no conoce el manejo particular de la compañia.Incluso la ley de sociedades 19.550 le tiene miedo a las intervenciones; por
tanto indica en su art. 114 que el juez debe tener un criterio restrictivo y en
el art. 115 de ese ordenamiento, que se debe fijar tiempo y misión a cumplir
por el interventor.Creemos que la solución tiene que ser la de permitir al empresario la reorganización de la empresa para que la misma sea beneficioso y, si no se logra
que sea rentable, no debe ser demorada su liquidación.Insistimos: lo importante es un buen plan de trabajo, de saneamiento y de
reorganización y no un interventor, si es útil un controlador.Hay que evaluar la factibilidad de revertir la crisis, la posibilidad de hacer un
plan de salvataje y lograr la reorganización de la empresa con propuestas
concretas y serias.Los acreedores debieran opinar en la factibilidad y conveniencia del plan e
incluso incorporar sugerencias.página 4
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Suspender ejecuciones individuales es muy grave; por tanto, como contrapartida, debe existir control y supervisión.Vencido el plazo, si no se ha saneado la empresa, deben los acreedores recuperar sus derechos y no debe ser demorada su liquidación.-
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:
Debemos remontarnos no sólo a la primera ley que lo trató como tema
estructurado, sino como dice Miguel Eduardo Rubin4. “Los acuerdos extrajudiciales entre el deudor y sus acreedores, si bien eran conocidos desde los
albores del siglo XX, fueron regulados por primera vez con criterio contemporáneo por la ley 22.917”.El Dr. ARNOLDO KLEIDERMACHER ve el sistema legislativo actual del
acuerdo preventivo extrajudicial como un resumen de la ley 4.156.En realidad aunque no estuviere legislado, era posible celebrarlo, el tema era
su validez posterior en caso de llegarse a un proceso concursal como bien
dicen ESCUTI y YUNYENT BAS5 .....................”Frente a quienes sustentaban la posibilidad jurídica de su celebración en el principio de libertad de
las convenciones (art. 1.197 del Código Civil) y en los principios constitucionales de permisividad de lo no prohibido, se alzaban voces contrarias que
afirmaban el deber inexcusable del deudor insolvente de acudir a los medios,
dentro de breves plazos legales, so pena de incurrir en conducta calificable
como culpable”.-
LEY 4.156 DEL AÑO 1.902.Si bien esta vieja ley no trata el acuerdo preventivo extrajudicial, tenía muchas similitudes a como ha quedado redactado el instituto después de la ley
25.589, por tanto es importante recordarla.Decimos que es parecido porque los acreedores son los que van a realizar
las verificaciones de los estados contables, negocios y actividades del deudor, libremente, sin intervención de síndico, ni contralor especial. Si quieren
designar contador lo hacen, pero no es necesario.Se suspenden todas las ejecuciones salvo las hipotecarias o privilegiadas.El deudor presentará la nómina de sus acreedores.Todos los acreedores podrán presentarse oponiéndose a los créditos denun4-RUBIN, MIGUEL EDUARDO, La Ley - Año LXVI Nº 108, 5 de Junio de 2.002,La nueva reforma al
régimen concursal que trajo La Ley 25.589, pag 8.5-ESCUTI y YUNYENT BAS, Instituciones de Derecho Concursal ley 24.522, Segunda Edición, Ediciones
Alveroni, pag 373.-
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ciados por el deudor o por otro acreedor o manifestando que no han sido
incluidos en la nómina.Sólo tendrán voto los acreedores quirografarios.Si votan a favor de la propuesta presentada por el deudor dos tercios que representen el 75% del capital, se tendrá por aprobada y, además, transcurrido
el plazo de 8 días sin oposición se homologará.El art. 32 de esta ley decía: “La aprobación del concordato por el juez, hace
obligatorias todas sus cláusulas para todos los acreedores quirografarios conocidos o desconocidos y fuera cual fuese la suma que ulteriormente se les
atribuya por sentencia definitiva.” Anales de Legislación Argentina6.LEY 22.917 DEL AÑO 1.983.La ley 19.551 no contenía ninguna disposición originariamente sobre el tema, pero como dice RIVERA7....................”La ley 19.551 no contenía ninguna disposición sobre este tema, pese a lo cual en algún momento de su
vigencia proliferaron los denominados clubes de bancos, expresión con la
que se identificaba a las negociaciones entre un deudor y sus entidades financieras acreedoras, destinadas normalmente a la celebración de un convenio
de refinanciación de las obligaciones.”
La ley 22.917 reformó la ley 19.551, introduciendo este instituto, que no tenía
antecedentes, como tal, consagrándole dos artículos 125-18 y 125-2, con una
redacción desafortunada y relacionándolo íntimamente con la ineficacia.Su ubicación ya fue cuestionada, cerca de la ineficacia, por tanto, más que
pretender la realización del acuerdo, creemos que la intención fue tolerar el
mismo.No pretende éste acuerdo lograr la unanimidad de los acreedores, ni que
sus efectos sean aplicables a todos. Es válido sólo para los acreedores que
participaron, por tanto, lo que se intentó cuidar fue su validez posterior en
caso de no salir del estado de cesación de pagos y terminar la empresa en un
proceso concursal.-
6- ANALES DE LEGISLACIÓN ARGENTINA - Complemento 1.889-1919 - La Ley, Bs As. 1954 - Pag.
564.7- RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de derecho concursal, Tomo I, Editores Rubinzal - Culzoni ,
1996, pag 363.8- DECÍA EL ART. 125-1: “Los acuerdos preconcursales celebrados con todos o parte de los acreedores,
tendientes a superar dificultades económicas o financieras del deudor de carácter general o su cesación de
pagos, y los actos que son su consecuencia, incluso pagos, son ineficaces respecto de la masa solamente
cuando, de los estudios realizados al momento de celebrarlos o de otros elementos objetivos conocidos
por los acreedores, fuere induvitable que mediante ellos o las medidas previstas como presupuestos para su
concresión resultare imposible conseguir la superación de las dificultades o del estado de cesación de pagos.
Aún no dándose los supuestos previstos en el párrafo anterior, hipotecas o cualquier otra preferencia, constituida en virtud de estos acuerdos son inoponibles, en la quiebra posterior, en la medida del interés de los
acreedores, de causa o título anterior a su constitución o registración, en caso de ser ésta última necesaria.
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El deudor puede convenir, conforme al 125-2, con los acreedores someter el acuerdo a la homologación judicial, publicando edictos, citando a los
acreedores interesados a formular oposición, la que sólo puede fundarse en
interés en incorporarse al acuerdo o inadecuada la solución.La homologación es facultativa de las partes y sólo obliga a los intervinientes.El juez debe homologar los acuerdos sobre los que no hay oposición, o
que fue enervada por el otorgamiento de garantías, o que fue rechazada por
considerarse factible el acuerdo.LEY 24.522 DEL AÑO 1.995
Esta ley ha dedicado un capítulo expreso al tema, que si bien ya referimos
no tuvo aplicación práctica, porque dejó liberado a los acreedores que no
suscribieron el acuerdo de los efectos del mismo y les permitió conservar
sus acciones individuales.Se hará el análisis en profundidad de lo preceptuado por esta ley y sus modificaciones, por ser base del régimen vigente.LEY 25.589 DEL AÑO 2.002
Sigue los lineamientos de la ley 24.522 modificando sólo en parte el capítulo
mencionado, pero esas modificaciones han cambiado todo el sentido de la
misma, por lo que a continuación lo iremos desarrollándolo.FUNCIONANIENTO DEL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.1.- Deudor: partimos de un deudor en cesación de pagos o en dificultades
económicas o financieras de carácter general.Salimos del esquema rígido de la cesación de pagos. Aceptamos que puede ser
parte de este acuerdo el deudor con dificultades económicas o financieras.No se trata de una innovación de la ley 25.589, el texto de la ley 24.522
aceptaba este mismo supuesto.Estamos rompiendo la barrera de la cesación de pagos, con que comenzábamos estas palabras y aceptando que la empresa en dificultades pueda intentar
el acuerdo.2.- Acreedores: Después de la reforma hablamos sólo de acreedores.¿De que acreedores hablamos?. Si queremos que tenga los efectos del art. 56
de la ley concursal, hablamos de todos los acreedores y de que en el acuerdo
deben intervenir una mayoría de ellos. Nos basamos para decir esto en los
siguiente: Para la homologación se debe presentar al juez competente un listado de acreedores certificado por contador público nacional y en el mismo
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debe expresar éste profesional que no existen otros acreedores registrados y
detallar el respaldo contable y documental de su afirmación.Se exige además el monto de capital que representan los acreedores que han
firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto a la totalidad de
los acreedores registrados del deudor.Afirmamos que no ha desaparecido la posibilidad anterior a la reforma de
hacer un acuerdo con todos o parte de los acreedores, sin homologarlo y
que obligue sólo a los firmantes, conforme a lo expresado por el art. 71 reformado, al decir que es obligatorio para las partes aún cuando no obtenga
homologación judicial.3.- Acuerdo: Si ya tenemos perfiladas las partes, estas tienen la facultad de
firmar un acuerdo, que pueden o no someterlo a homologación judicial.Insistimos se podría firmar un acuerdo con todos o parte de los acreedores,
para que sea válido sólo para los firmantes.Si pretendemos que éste acuerdo obligue y sea válido para todos los acreedores de causa o título anterior al mismo, deberá ser suscripto por la mayoría
de los acreedores declarados y homologarse.4.- Forma: La ley permite que pueda ser otorgado en instrumento privado.
Creemos que ningún inconveniente habría en que se realice a través de un
instrumento público de los enumerados en el art. 979 del Código Civil, extendido por un escribano o funcionario público puesto que la ley dice puede
y no debe.Si es en instrumento privado debe certificar el escribano público la firma de
las partes y las representaciones invocadas. Loa documentos habilitantes de los
firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento.Esta disposición que felicitamos, ya se encontraba vigente antes de la reforma. Es muy útil que el escribano certifique las representaciones y agregue
los documentos habilitantes, recordemos que no hay síndico, por tanto todo
contralor es útil.En caso de optar por el instrumento público, igualmente el funcionario deberá certificar las representaciones y agregar la documentación habilitante.5.- Temporaneidad de las firmas: No hay duda que el trabajo de visitar y
convencer a los acreedores es arduo. Imposible de realizar en el día, por
tanto sería una exigencia demasiado grande que todos suscribieran el mismo
día el acuerdo. Consideramos de gran utilidad esta posibilidad de hacerlo en
forma escalonada al permitir que la firma de los acreedores no sea necesario
estamparla, el mismo día.-
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Si tendría dificultad, si se intentara el acuerdo a través de un instrumento público. En este caso consideramos que debiera cerrarse el acto en el mismo día.
6.- Libertad de contenido: El contenido del acuerdo puede ser cualquiera.
Consideramos que no tendría limitaciones de pagar mínimos, como exigía la
ley antes de la reforma.Pensamos que cualquiera de las propuestas admitidas por el art. 43, podría
ser base del acuerdo e incluso alguna no receptada por dicho artículo y que
se le ocurra a las partes.7.- Juez competente: Es competente para la homologación de este acuerdo,
si el deudor es persona de existencia visible el del lugar de la sede de administración de sus negocios, o a falta de éste su domicilio.
Si tuviere varias administraciones, el de la sede del establecimiento principal
y si no se pudiese determinar el juez que hubiese prevenido.En caso de personas de existencia ideal, regularmente constituidas, el juez del
domicilio, conforme a lo preceptuado por el art. 11, inc 2 de la ley 19.550.En caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede, o en su defecto el del lugar del establecimiento o explotación
principal.8.- Requisitos para la homologación: Se debe presentar ante el juez competente, con el acuerdo que cumpla la forma establecida por el art. 70 de la ley
de concursos.
Debe acompañar además, debidamente certificado por contador público: a)
Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento con
indicación precisa de las normas seguidas para su valuación. Como vemos
tiene menores requisitos que los exigidos para la presentación en concurso
de acreedores por el art. 11 inc. 3 y no exige tampoco los estados contables
de los 3 últimos ejercicios.b) Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los
créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores, o terceros obligados
y responsables. Como vemos no exige el legajo pedido por el art. 11 inc,
5, ni que el contador dictamine sobre la correspondencia existente entre la
denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente.c) Expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo
contable y documental de su afirmación. Esta exigencia coincide con la del
art. 11 inc. 5 para solicitar el deudor su propio concurso. Nos preguntamos
¿Qué pasa con los acreedores no registrados? Son parte del pasivo o no.
Consideramos que sí, por tanto, debiera haber una sanción muy grave para el
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deudor que no denuncie a sus acreedores, dada la falta de control de síndico
en este proceso.d) Listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena
no cumplida precisando su radicación. Es congruente esta exigencia, con
el agregado que ha tenido en la reforma, éste art. 72, al suspender todas las
acciones de contenido patrimonial contra el deudor.e) Enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor,
con expresión del último folio utilizado a la fecha. A diferencia de la presentación en concurso no exige ponerlos a disposición del juez y lo que es más
grave aún no contiene la exigencia del art. 14 inc. 5 de llevarlos al juez, para
que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento y
proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.f) El monto de capital que representen los acreedores que han firmado el
acuerdo y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor.
9.- Efectos de la presentación: Desde el momento de la presentación del
pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los
términos del art. 21 inc. 2 y 3, es decir, suspende, o no podrán deducirse las
ejecuciones de garantías reales y se prohibe la deducción de nuevas acciones
de contenido patrimonial contra el deudor por causa o título anterior a la
presentación.Es este punto mucho más conveniente al deudor acordante, que al concursado, puesto que la suspensión se produce desde el mismo momento
de la presentación del acuerdo, en cambio en el concurso recién desde su
apertura. Y cuantas veces sufrimos por la ejecución que sigue su curso, hasta
que se decrete el concurso y que a veces ha sido motivo de presentación en
quiebra voluntaria, a efectos de una más rápida resolución. Es por eso tan
importante tener en cuenta, que acá la simple presentación del acuerdo para
homologarlo suspende todas las acciones. Con respecto a la ejecución de
garantías reales, nos preguntamos ¿hasta cuando se suspenden?. Puesto que
en concurso, es hasta la verificación, pero en este proceso no tenemos verificación, por lo que consideramos se debe suspender hasta la homologación
del acuerdo, al igual que el resto de las acciones de contenido patrimonial.10.- Fuero de atracción: El acuerdo preventivo extrajudicial, no atrae las causas al juzgado competente en el que se produce la homologación, por tanto,
¿qué pasa con los procesos iniciados en otros juzgados?. Se deberá comunicar individualmente en cada uno de ellos la suspensión de las acciones de
contenido patrimonial, por parte del juez homologante o deberá ordenar la
suspensión el juez de origen de la causa.-
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La suspensión pensamos que es inmediata y no discutible por el juez de la
causa de origen, pero es éste el que debe concederla, ante la sóla prueba de
que se ha presentado para la homologación el acuerdo, por supuesto que el
juez tendrá facultad de decisión, para evitar abusos del derecho, conforme a
lo preceptuado por el art. 953 y 1.071 del Código Civil.11.-Mayorías: La reforma ha posibilitado indudablemente la obtención de
las mayorías, al eliminar en su redacción “y privilegiados”. Para que se dé
homologación judicial, es necesario que hayan prestado su conformidad la
mayoría absoluta de acreedores quirografarios, que representen dos terceras
partes del pasivo quirografario total.La redacción anterior a la reforma de la ley 25.589 exigía la mayoría de acreedores quirografarios y privilegiados y claro era muy difícil que un privilegiado
participara de un acuerdo, cuando su prelación le permite un pronto cobro.
Por eso decimos que la reforma ha hecho posible que se obtengan las mayorías.Era cierta la reflexión que hacía Dario J. Graziabile9.............”Ahora sí, a partir
de esta reforma, tiene sentido la exigencia de mayorías del art. 73 LCQ, pues
con la ley 24.522, la misma era innecesaria ya que el acuerdo no tenía efectos respecto de los acreedores disidentes o ausentes. No se sabe bien, para
que se requería mayorías para el acuerdo extrajudicial de la misma forma
que para el judicial. Quizá ésta haya sido “el palo de la rueda” para la poca
utilización del instituto”.. Evidentemente era inútil hablar de mayorías antes
de la reforma.12.- Publicidad: La presentación del acuerdo para su homologación debe ser
hecha conocer mediante edictos, que se publiquen 5 días en el diario de publicaciones legales y en un diario de gran circulación. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción, también se debe hacer la publicación en ella.Sostenemos que la publicación de edictos no es un medio adecuado de notificación. Poca gente lee los edictos de los diarios y aunque se presuma por
la ley que es conocido por todos, nos encontramos con una realidad muy
distinta a ello.Debemos tener en cuenta que no hay proceso de verificación y que se trata
de un proceso muy rápido. Si algún acreedor no ha sido denunciado en la
presentación para la homologación, la única oportunidad de comparecer a
este proceso es a través de la oposición, pero para ello debe enterarse de la
existencia del proceso. Creemos que se debe perfeccionar el sistema de notificaciones, incluir una carta o cualquier otro medio que de más seguridad de
llegar a conocimiento del interesado que el edicto.Es necesario también que el acreedor denunciado tome conocimien9-DARIO J. GRAZIABILE, Doctrina Judicial, Año XVIII, Nº28, 10 de Julio 2002, Breve comentario a la
nueva reforma concursal (La de la Ley 25.589 porque la de la ley 25.563 ya es vieja), pag 726.-
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to del proceso, porque es también la oposición el único momento procesal, que le permitirá denunciar el concilio fraudulento de deudor y acreedores, que de ésta manera puedan lograr mayorías, para aprobación de
propuestas totalmente libres y sin límites y conseguir de esa manera perjudicar a acreedores reales, a los que les será aplicable tal propuesta.13.- Oposición: Sólo se ha reducido el plazo de 15 a 10 días posteriores a la
última publicación de edictos.Pueden oponerse los acreedores denunciados y aquellos que demuestren
haber sido omitidos.Sólo puede fundarse en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la
inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73.De ser necesario se abrirá la causa a prueba por diez días y el juez resolverá
dentro de los diez días posteriores a la finalización del periodo probatorio.14.- Homologación: Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones el juez homologará el acuerdo.
Debe homologar necesariamente el Juez o tiene facultades para analizar el
acuerdo y el resto de la documentación.Durante la vigencia de la ley 19.551, modificada por la ley 22.917, no nos
cabe duda, que el Juez tenía facultades de revisar el acuerdo para la homologación.La ley 24.522 trajo la gran polémica al decir en su art. 52 “el juez dictará resolución homologatoria”, de si el juez era como dijo Maffia un cuentaporotos
o tenía facultades para analizar el acuerdo antes de homologarlo.Estabamos todavía discutiendo el caso Linea Vanguard S.A., en el que valientemente la Cámara revisó el acuerdo, y no homologó no obstante tener
las mayorías exigidas por la ley cuando la reforma de la ley 25.589 dispuso en
su art. 52 inc. 4: “En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva
o en fraude a la ley”.De todas maneras creemos que en este tópico la ley no le está dando facultades al juez, para que revise el acuerdo, pero se deberá aplicar los art.
953 y 1.071 del Cód.Civil y anular el acto, en caso de que sea abusivo del
derecho.15.- Efectos de la homologación: Son muy importantes los efectos después
de la reforma operada por la ley 25.589.El acuerdo homologado produce los efectos del art. 56 de la ley 24.522,
es decir, sobre todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan
originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado
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en el procedimiento.En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las
obligaciones con origen o causa anterior al mismo.-
VENTAJAS:
Nos encontramos ante un instituto que da innumerables ventajas al deudor.Sin ningún tipo de proceso previo, solamente con la presentación del acuerdo
firmado con los acreedores y la documentación exigida, suspende el ejercicio
de todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor.Tiene la oportunidad de un proceso que tiene los mismo efectos que el
proceso concursal, sin necesidad de dicho procedimiento, ni de síndico.El costo del proceso es insignificante.Produce la novación de todas las obligaciones anteriores.Tiene la posibilidad de la mayor amplitud en las propuestas.El acuerdo no tiene casi formalidades para la concreción.Como ha dicho el Dr. DASSO10........................”La nueva normativa de la ley 25.589 diluye las exigencias legales observables y constituidas en impeditivas del fácil acceso al sistema, para dar a las partes un
marco de negociación expeditivo, económico y liberar a los tribunales
sobrecargados en los procedimientos de crisis concursal, un alivio”.TEPLITZCHI11 dijo:............”El instituto del acuerdo preventivo Extrajudicial permite a los profesionales del derecho ofrecer a sus clientes una herramienta útil, económica y dinámica, sinónimo de los tiempos que corren”.-
CRITICAS:
No existe proceso verificatorio, que impide rechazar los créditos que puedan
significar un concilio fraudulento.No existe el contralor del síndico en el proceso, solamente hay un contador
certificante nombrado por el mismo deudor.Es malo el sistema de notificación por edictos.Y por último creemos que lo más grave de este proceso es que no se inhibe
10-DASSO, ARIEL ANGEL, La Ley, Año LXVI Nº 105, 31 de Mayo de 2.002, La Contrarreforma De La
Ley De Quiebras En La Emergencia. Ley 25.589. pag 9.11-EDUARDO ANGEL TEPLITZCHI, La Ley, 23 de Julio de 2.002, La Posibilidad de una verdadera
solución preventiva en la ley 25.589: El Acuerdo Extrajudicial, pag 1.-
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
al deudor para disponer y gravar bienes registrables, no se le restringen los
actos de disposición, ni aunque fueran gratuitos, salvo que se lo prevea en
el convenio.-
NECESIDAD DE REGULACION DEL INSTITUTO
No hay dudas después de lo manifestado, que nos alegramos de que pueda
llegar a ser aplicable éste instituto, pero nos preocupa sobremanera la falta
de regulación que hemos encontrado en el mismo y que intentaremos enumerar:
1.- SUSPENSION DE TODAS LAS ACCIONES DE
CONTENIDO PATRIMONIAL DESDE EL MOMENTO
DE LA PRESENTACIÓN.
La suspensión de las acciones es para lograr que se forme una masa pasiva y
de ésta manera lograr la pars conditio creditorum.Esta suspensión es más beneficiosa que la que concede el concurso preventivo.Desde el momento de la presentación del pedido de homologación del
acuerdo preventivo extrajudicial, quedan suspendidas todas las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor en los términos del art. 21 inc. 2 y 3,
es decir, suspende, o no podrán deducirse las ejecuciones de garantías reales y se prohibe la deducción de nuevas acciones de contenido patrimonial
contra el deudor por causa o título anterior a la presentación.Pero no reglamente adecuadamente cuales son las acciones que se suspenden, salvo en la remisión que hace al art, 21 de la ley, debió haber sido más
clara la norma en éste aspecto.-
2.- NO ACLARACION SI LA SUSPENSION SE PRODUCE
DESDE EL MOMENTO DE LA PRESENTACION, O
DESDE EL MOMENTO DE CUMPLIMIENTO DE LOS
REQUISITOS.
Son dos momentos que pueden llegar a ser distintos el de la presentación del acuerdo para su homologación y el momento en que el juez
determine que están cumplidos todos los requisitos para que pueda
producirse la homologación, si es que el juez debe dictar tal providencia.La ley dice desde la presentación, pero en tal caso se podría efectuar una
presentación incompleta y dejarlo suspendido sine die.-
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
3.- NO SE INDICA SI ES NECESARIO UNA
RESOLUCIÓN JUDICIAL MEDIANTE DECRETO, AUTO
O SENTENCIA PARA INDICAR LA SUSPENSION DE
LAS ACCIONES INDIVIDUALES.
Consideramos que debió haberse reglamentado que el juez debiera dictar un
auto ordenando la suspensión de las ejecuciones individuales, si los requisitos formales se han cumplido. En caso contrario un decreto que emplace a
cumplir con los requisitos formales, bajo apercibimiento de ser rechazado
el acuerdo.Pablo Heredia12 dijo: “Habría sido más razonable disponer que la suspensión de las acciones de contenido patrimonial procede cuando, a pedido
del deudor, así lo dispusiera el juez con carácter excepcional, lo cual podría
justificarse, por ejemplo, cuando existieran acreedores intransigentes o reacios a entablar conversaciones tendientes a concluir un acuerdo preventivo
extrajudicial, porque ansían quedarse con los activos de la empresa”.Este acuerdo no es oponible a los acreedores hipotecarios, prendarios, ni
privilegiados que no hayan renunciado a su privilegio, pero cual es el camino que deben seguir para la ejecución de su crédito, puesto que no tienen
sentencia verificatoria, para que les sea aplicable el art. 57.-
4.- SUSPENSION DE JUICIOS DE CONOCIMIENTO
Y JUICIOS LABORALES CON MONTOS NO
DETERMINADOS.
La ley no dice que pasa con aquellos juicios que conforme a la norma del
art. 72 se suspenden, pero que no tiene determinado el valor de la reclamación. ¿Quién fijará tales valores? El deudor, puesto que no está prevista la
continuación de los juicios hasta obtener sentencia, ni el trámite verificatorio, en que el acreedor estima un valor que puede o no ser aceptado por el
síndico.Los juicios por accidentes de trabajo, ¿quedarán suspendidos, por ser de
contenido patrimonial, o se seguirán tramitando conforme lo dispuesto por
el art. 21?.-
5.- FORMA DE COMUNICACIÓN DE LA ORDEN DE
SUSPENSION DE LAS EJECUCIONES.
No habiendo fuero de atracción, en razón de la no remisión al art. 21 inc.
1, la ley debió haber dispuesto como se comunicaría a los juzgados ejecutantes ésta resolución, si ha través de un oficio del juez homologante o
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VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
acompañando el deudor en cada proceso copia certificada de la resolución
de suspensión de las ejecuciones, siempre y cuando ésta existiera.-
6.- INDETERMINACION PRECISA DEL TERMINO DE
SUSPENSION DE LAS EJECUCIONES DE GARANTÍAS
REALES.Con respecto a la ejecución de garantías reales, nos preguntamos ¿hasta
cuando se suspenden?. Puesto que en concurso, es hasta la verificación, pero
en este proceso no tenemos verificación, por lo que consideramos se debe
suspender hasta la homologación del acuerdo, al igual que el resto de las
acciones de contenido patrimonial.En caso de rechazo de la homologación la suspensión inmediatamente debiera quedar sin efecto.Que ocurriría si se hace la presentación del acuerdo y nunca se solicita la
homologación. Las acciones quedarían suspendidas indefinidamente.-
7.- NO EXIGENCIA DE QUE EL ACUERDO AL MOMENTO DE PRESENTARSE TENGA LAS MAYORIAS NECESARIAS.
El art. 72 de la ley al mencionar los requisitos no indica entre ellos el de
que se hayan obtenido las mayorías y el art. 70 in fine dice que no es necesario que las firmas sean puestas el mismo día, por tanto nos preguntamos
¿Qué pasa con un acuerdo que se presenta cumpliendo todos los requisitos
y sin que estén obtenidas las mayorías necesarias? No hay tiempo exigido
para ello. Podría llegar a quedar indefinidamente en esa situación y con las
ejecuciones suspendidas indefinidamente.-
8.- ¿PODRA FIRMAR EL ACUERDO EL ACREEDOR, EN
EL LAPSO QUE VA DESDE LA PRESENTACIÓN HASTA
LA HOMOLOGACIÓN?.
Nada a previsto la ley, por tanto, consideramos que sí sería posible.-
9.- NO ESTA PREVISTA LA SITUACION DEL
ACREEDOR POSTERIOR A LA PRESENTACION DEL
ACUERDO.El llamado acreedor postconcursal no está previsto si puede seguir la ejecución adelante o pedir la quiebra y nos preguntamos
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
10.- ¿PODRA EL ACREEDOR PRESENTARSE EN
CONCURSO, CUANDO LO ESTÉN EJECUTANDO LOS
ACREEDORES POSTCONCURSALES?.
Tal como está redactada la ley, no vemos inconveniente para ello.-
11.- NO ESTA PREVISTA LA APARICION DE
ACREEDORES DE CAUSA O TITULO ANTERIOR,
DESPUÉS DEL PERIODO DE OPOSICIÓN.
No existe verificación tardía, ni incidente de revisión, sólo la oposición, por
tanto el acreedor de causa o título anterior, aunque no se haya homologado
el acuerdo, si ha pasado el término para la oposición, creemos que no podrá
comparecer al proceso.-
12.- FALTA DE REGULACION DEL TRAMITE DEL
ACREEDOR OMITIDO EN EL LISTADO:
La ley ha previsto en el art. 75, que el acreedor no denunciado para oponerse
al acuerdo deberá demostrar sumariamente haber sido omitido en el listado.
El no estar en el listado es muy sencillo, no necesita de mayores pruebas,
creemos que la demostración sumaria se refiere a su calidad de acreedor y a
la exigibilidad de la deuda. Consideramos que hubiere sido conveniente sólo
decir el acreedor omitido, puesto que el mismo artículo contempla que en
caso de ser necesario se abrirá a prueba.-
13.- DEFICIENTE SISTEMA DE NOTIFICACIÓN A LOS
ACREEDORES.La presentación del acuerdo para su homologación debe ser hecha conocer
por edictos, que se publican por 5 días en el boletín oficial y en un diario de
amplia circulación.Muchas veces hemos criticado, este sistema de comunicación. Creemos que
no cumple con su finalidad. Pocos de los acreedores leerán el boletín oficial
o el diario en los edictos.Creemos que debió exigirse la notificación por un medio fehaciente además
del edicto, porque esta comunicación estará relacionada con la posibilidad de
la oposición, que es la única oportunidad de evitar el concilio fraudulento del
deudor con los acreedores.-
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VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
14.- PERIODO VERIFICATORIO FALTA DE
OPORTUNIDAD PARA DISCUTIR LA CAUSA DEL
CRÉDITO Y EVITAR EL CONCILIO FRAUDULENTO.
Debemos reflexionar que pasa con la causa de la obligación, como presupuesto necesario para su verificación. Un largo camino se recorrió, para lograr un proceso verificatorio que diera seguridades al resto de los acreedores
y al deudor, de la no existencia de créditos falsos.La causa del crédito es uno de los temas más y mejor estudiados en el derecho concursal.En este nuevo proceso nos hemos olvidado de esa lucha, es muy poca la
oportunidad que existe para discutir la causa del crédito, salvo en la oposición, no existe ningún otro momento procesal.Creemos que debe haber algún otro momento en el proceso, que permita el
análisis de la certeza del crédito a través del estudio de la causa del mismo.-
15.- NO APLICACIÓN DE MEDIDAS QUE PROHIBAN
LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES POR PARTE DEL
DEUDOR QUE PRESENTA EL ACUERDO.
Creemos que lo más grave de este proceso es que no se inhibe al deudor para
disponer y gravar bienes registrables, no se le restringen los actos de disposición, ni aunque fueran gratuitos, salvo que se lo prevea en el convenio.-
16.- FALTA DE DETERMINACIÓN SI ES NECESARIO
LLEVAR CONTABILIDAD EN LEGAL FORMA.De inmediato comenzó a generar discuciones doctrinarias, sobre si éste beneficio es sólo para los deudores que llevaren contabilidad en legal forma
o no. Consideramos que conforme al estado actual de la legislación, cualquiera puede presentar acuerdo, pero opinamos que la ley debió restringirlo
sólo a los deudores con contabilidad, por una razón de seguridad para los
acreedores, y como un complemento a lo que dijimos con respecto a la
notificación.Tengamos en cuenta que este acuerdo homologado, es aplicable a todos los
acreedores, y que las mayorías surgen teniendo en cuenta los acreedores que
denuncie el deudor, a través de su contador.-
17.- NO INTERVENCION POR PARTE DEL JUZGADO
DE LOS LIBROS CONTABLES.
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
A diferencia de la presentación en concurso, este instituto, no exige ponerlos
a disposición del juez y lo que es más grave aún no contiene la exigencia del
art. 14 inc. 5 de llevarlos al juez, para que el secretario coloque nota datada
a continuación del último asiento y proceda a cerrar los espacios en blanco
que existieran.-
18.- FALTA DE PRESENTACION DE LOS TRES
ULTIMOS ESTADOS CONTABLES.Como vemos tiene menores requisitos que los exigidos para la presentación en concurso de acreedores por el art. 11 inc. 3 y no exige tampoco los
estados contables de los 3 últimos ejercicios.Este tema está relacionado, con la exigencia de llevar contabilidad en legal forma, observando los tres últimos estados contables, se puede muchas
veces ver si se está abultando el pasivo.-
19.- CERTIFICACION DE CONTADOR DE QUE NO HAY
OTROS ACREEDORES REGISTRADOS.Nos preguntamos ¿Qué pasa con los acreedores no registrados? Son parte
del pasivo o no. Consideramos que sí, por tanto, debiera haber una sanción
muy grave para el deudor que no denuncie a sus acreedores, dada la falta de
control de síndico en este proceso.Creemos que se debió haber dispuesto, que el acreedor que no se denunciara,
no estaría obligado por los efectos del acuerdo.-
20.- NECESIDAD DE DESIGNACION DE UN SINDICO.
No existe el contralor del síndico en el proceso, solamente hay un contador
certificante nombrado por el mismo deudor.¿Qué ocurriría si se intentara un acuerdo sin estar el deudor en cesación de
pagos, ni con dificultades económico financieras?. Al no haber síndico, nadie
controlaría tal situación, tampoco habría posibilidad de hacer aplicable los
art. 16 y 17 de la ley.-
21.- GRAVE PERJUICIO CON RESPECTO AL
SOMETIMIENTO DEL ACREEDOR QUE FIRMO EL
ACUERDO SI ÉSTE NO SE HOMOLOGÓ.Será difícil conseguir que un acreedor firme el acuerdo sin tener la seguridad
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
de que el mismo se va a homologar, dado que el art. 71, en concordancia
con el art. 1.197 del Código Civil, hacen obligatorio tal acuerdo, para quien
lo suscribió.
Sostenemos que coexisten dos sistemas. El que se da en la situación de que se
realice un acuerdo con los acreedores y no se homologue. No obstante éste
acuerdo obligará a los firmantes y sólo producirá efectos con respecto a ellos.
Y el del acuerdo homologado que será aplicable a todos los acreedores.-
22.- FALTA DE REGULACION DEL TRAMITE DE
SUSTANCIACION DE LA OPOSICION.No se determina claramente si se va a tratar de un proceso incidental o de
un proceso sumario, teniendo en cuenta los plazos, no se indica cual es la
amplitud de la admisibilidad de las pruebas.La ley no indica traslado al deudor, de las oposiciones efectuadas, por lo que
en caso de no darse intervención, se podría violar el derecho de defensa,
como dice Pablo Heredia13, “En rigor, sin intervención del deudor no habría
debate propiamente dicho, y lo que decidiera el juez, sin oírlo expresamente,
afectaría su derecho de defensa de un modo insanable. Por ello, a fin de hacer
efectiva la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, pese al silencio de
la ley, corresponde conferir traslado de la oposición al deudor”.Consideramos también que además debiera darse posibilidad a los restantes
acreedores, aunque no se les diera traslado, de presentarse en ese incidente,
a efectos de proteger sus derechos creditorios, en caso de tener un interés
legitimo, para efectuar su presentación.-
23.- SE PUEDE O NO CATEGORIZAR:
Es muy complejo para dar una respuesta a éste tema. La ley habla de libertad
de acuerdos, por lo tanto, en el acuerdo podría existir distintas categorías o
propuestas. Pero ¿qué pasa con los acreedores no participantes del acuerdo,
pero obligados por sus efectos?
A que categoría van. Se aplica lo preceptuado por el nuevo art. 52. Creemos que no. Es un tema que consideramos debe ser urgentemente legislado,
puesto que sino nos encontramos con la posibilidad de una maniobra temible. Formar una propuesta residual para los no participantes del acuerdo,
con condiciones totalmente desventajosas. Recurrimos nuevamente al juez y
a la apliación del 953 y 1.071 del Código Civil.12-PABLO D. HEREDIA , El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley
25.589, Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, ISBN 987
1016-25-5, Buenos Aires, 4 de Setiembre de 2002, JA 2002-III, Fascículo n. 10.-
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
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24.- TIENE FACULTADES EL JUEZ PARA DECIDIR SOBRE LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO VOTADO FAVORABLEMENTE O
SIEMPRE, QUE ESTEN LAS MAYORÍAS DEBE HACERLO.
Debe homologar necesariamente el Juez o tiene facultades para analizar el
acuerdo y el resto de la documentación.Durante la vigencia de la ley 19.551, modificada por la ley 22.917, no nos
cabe duda, que el Juez tenía facultades de revisar el acuerdo para la homologación.La ley 24.522 trajo la gran polémica al decir en su art. 52 “el juez dictará resolución homologatoria”, de si el juez era como dijo Maffia un cuentaporotos
o tenía facultades para analizar el acuerdo antes de homologarlo.Estabamos todavía discutiendo el caso Linea Vanguard S.A., en el que valientemente la Cámara revisó el acuerdo, y no homologó no obstante tener
las mayorías exigidas por la ley cuando la reforma de la ley 25.589 dispuso en
su art. 52 inc. 4: “En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva
o en fraude a la ley”.De todas maneras creemos que en este tópico la ley no le está dando facultades al juez, para que revise el mérito del acuerdo, por la libertad contractual
de las partes intervinientes, pero se deberá aplicar igualmente las normas de
los art. 953 y 1.071 del Cód. Civil y anular el acto, en caso de que sea abusivo
del derecho.-.
25.- SERA POSIBLE UNA NUEVA PRESENTACIÓN DE
ACUERDO O LA PRESENTACION DE CONCURSO
DENTRO DEL AÑO.
La ley también ha omitido esta consideración, salvo en la remisión genérica
del art. 76, si bien en el momento de la presentación se presenta la mayoría, que pasaría si en la etapa de la oposición, se presentaran acreedores no
denunciados que variaran los cómputos y dejara de haber mayorías, o si al
momento de la presentación no se tuvieren las mayorías, que se van consiguiendo después utilizando la posibilidad de que el acuerdo se firme sin
necesidad de simultaneidad. Se podría presentar un nuevo acuerdo inmediatamente o no podrá hacérselo. Creemos que no existe ninguna limitación
legal para ello.Consideramos que aunque la ley no lo diga expresamente, no hay ninguna
prohibición de presentarse en concurso, sin considerar el término de un año
del art. 59 in fine.Pero reflexionemos, el porque de esta prohibición en la ley, teniendo en
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cuenta los antecedentes legislativos concursales que no la tenían y daban
la posibilidad al deudor de presentarse, frenar las ejecuciones, desistir de
la presentación y cada vez que la ejecución avanzase, volver a presentarse
nuevamente y así en forma indefinida.Creemos que la justicia no puede proteger el abuso del derecho, en caso de que
ello ocurra, lamentablemente el juez, no tendrá posibilidades de evitarlo.-
26.- EL JUEZ DEBE DICTAR RESOLUCIÓN DE
CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO O NO.Volvemos a que la ley nada prevee expresamente, salvo como en el punto
anterior la remisión genérica del art. 76.Pero en la práctica es imposible que el juez dicte tal resolución, puesto que
su intervención es sólo para la homologación del acuerdo y a partir de allí
no hay síndico, ni comité de acreedores, ni ningún órgano de contralor, que
pueda indicar que el mismo se cumplió.-
27.- INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO:
¿Qué pasa en caso de incumplimiento del acuerdo? La ley nada prevee, consideramos que en tal caso se pueden producir las siguientes situaciones a) Que
el acreedor insatisfecho ejecute el acuerdo homologado, b) Que pida la resolución del contrato, en caso de considerarse que es un simple contrato y que
no se ha producido la novación de las obligaciones, conforme lo piensa entre
otros PABLO HEREDIA14 y por tanto pida el renacimiento de la obligación
originaria; c)Que se pida automáticamente la declaración de quiebra. En este
tema consideramos que no bastará el mero incumplimiento como en el concurso para pedir la quiebra, puesto que los presupuestos objetivos son más amplios, no sólo la cesación de pagos, sino también las dificultades económicas o
financieras de carácter general. Recordemos que para el pedido de quiebra por
parte del acreedor (art. 78) se debe probar la cesación de pagos.-
28.- SE SUSPENDEN O NO LOS PEDIDOS DE
QUIEBRA.Nada dice la ley, por tanto habría que analizar, si en la suspensión del art. 21
inc. 2 y 3 está contemplada, creemos que en el inc. 3 al suspender las acciones
de contenido patrimonial, quedarán suspendidos los pedidos de quiebra.-
13-PABLO D. HEREDIA , Ob. Cit., pag, 22.14-PABLO D. HEREDIA, Ob. Cit, pag. 31.-
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
29.- SE INTERRUMPE O NO LA PRESCRIPCIÓN DE LAS
ACCIONES INDIVIDUALES DEL ACREEDOR.
En el art. 32 de la ley al indicar los efectos del pedido de verificación, los
equipara a los de la demanda judicial y no obstante dice: “interrumpe la
prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia”.En el acuerdo sólo se prohibe deducir nuevas acciones por causa o título anterior a la presentación, pero, nada dice de la prescripción, ni de la caducidad,
por tanto, consideramos que el acreedor debiera hacer alguna reserva para
que ellos no ocurra. Si no ha iniciado la demanda no puede interrumpirla,
conforme a lo preceptuado por el art. 3.986 del Código Civil, pero si debiera
por lo menos suspenderla.
30.- FALTA DE PREVISION DE LA SUSPENSION DE LAS
ACCIONES DE CONTENIDO PATRIMONIAL, EN LOS
JUICIOS YA INICIADOS Y QUE NO SEAN EJECUCION
DE GARANTÍAS REALES.Ya expresamos que la remisión que hace el art. 72 es únicamente a los incisos
2 y 3 del art. 21 y no al inc. 1 que indica el fuero de atracción, por tanto, pareciera que dichos procesos no se suspenden y pueden seguir tramitándose
hasta la homologación del acuerdo, que si los comprendería.-
31.- FALTA DE DISPOSICIONES SOBRE LA
REGULACION DE HONORARIOS.La ley ha dejado librado a criterio del juez, la regulación de los honorarios
del los profesionales intervinientes, teniendo en cuenta la magnitud y entidad de los trabajos realizados. Consideramos que es un grave error, que se
debió haber fijado una escala de honorarios, como en el caso del concurso
preventivo, que limitara la discrecionalidad del juez, entre un mínimo y un
máximo porcentaje del capital del acuerdo homologado.-
REFLEXIONES VARIAS
Nada prohibe, consideramos la presentación en concurso, dentro del año, de
que este acuerdo preventivo extrajudicial no haya funcionado.Sería una etapa más que tiene el deudor, puede intentar este acuerdo, si el
mismo no resulta, inmediatamente presentarse en concurso.Este acuerdo no es oponible a los acreedores hipotecarios, prendarios, ni
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EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
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privilegiados que no hayan renunciado a su privilegio.Debemos reflexionar que pasa con la causa de la obligación, como presupuesto necesario para su verificación. Un largo camino se recorrió, para lograr un proceso verificatorio que diera seguridades al resto de los acreedores
y al deudor, de la no existencia de créditos falsos.La causa del crédito es uno de los temas más y mejor estudiados en el derecho concursal.En este nuevo proceso nos hemos olvidado de esa lucha, es muy poca la
oportunidad que existe para discutir la causa del crédito, salvo en la oposición, no existe ningún otro momento procesal.Creemos que debe haber algún otro momento en el proceso, que permita el
análisis de la certeza del crédito a través del estudio de la causa del mismo.Otro tema que nos parece que no ha quedado resuelto es el de determinación de las deudas cuando se trata de una deuda de valor y no tiene sentencia,
va a resultar muy difícil tenerla en cuenta para determinar el pasivo,.
Al acreedor no interviniente en el proceso solamente le queda el camino de
tener la suerte de enterarse dentro de los diez días de la última publicación y
oponerse al acuerdo.Es un camino muy angosto. Si los efectos son los mismos que los del concurso, hay que darle más oportunidades al acreedor.No existe verificación tardía, ni incidente de revisión, sólo la oposición.-
COEXISTEN LOS DOS TIPOS DE ACUERDO
PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
Sostenemos que coexisten dos sistemas. El que se da en la situación de que
se realice un acuerdo con los acreedores y no se homologue. No obstante
éste acuerdo obligará a los firmantes y sólo producirá efectos con respecto
a ellos.Sería tema de otro estudio ver la relación de este acuerdo con la eficacia, con
respecto al resto de los acreedores, recordando que cuando surge la regulación legislativa, sobre este tema, en nuestro país, a través de la ley 22.917, su
ubicación era cerca de las ineficacias.Si se homologa el acuerdo tiene los efectos que hemos estudiado en estas líneas.-
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VENTAJAS Y NECESIDAD DE REGULACION
ES JUSTO HABER PASADO DE UN EXTREMO AL OTRO
El péndulo existe siempre en la legislación de nuestro país.Antes de la ley 25.589 este proceso no servía para su aplicación práctica.
El deudor sólo tenía la oportunidad de pedir su concurso de acreedores y
someterse a un tortuoso proceso, con muchas complicaciones y un síndico controlador, si quería suspender las ejecuciones individuales y que fuere
aplicable a todos los acreedores.Ahora tiene un proceso totalmente libre y sin trabas, pero también sin los
suficientes controles.No es bueno ni uno, ni otro sistema, debemos lograr un sistema adecuado,
que el deudor ante las primeras dificultades financieras o económicas, pueda
pedir un auxilio, antes de que sea tarde, pero hay que proteger también al
acreedor.El crédito es la sangre que permite vivir a la actividad comercial y el empresario es quien da progreso y bienestar. Hay que cuidarlos a los dos.CONCLUSIÓN:
Consideramos y así lo hemos dicho en otras oportunidades15 que es un gran
avance de la legislación concursal. En algún momento debemos comenzar a
comprender que la empresa necesita soluciones desde que comienza con las
dificultades económico financieras, para poder realizar en esa oportunidad
un claro plan de organización, que le permita seguir operando, en defensa de
la fuente de trabajo y la creación de capital que es la concepción que se debe
tener de las empresas consideradas con función social.Debemos recorrer el largo camino de la práctica y de la aplicación del instituto.Pero criticamos su deficiente reglamentación, que puede hacerlo fracasar,
con grave perjuicio para el mundo empresario nacional y para la economía
en general.Si bien la excelente creación jurisprudencial de nuestros Tribunales, muchas
veces ha dado soluciones magnificas a estos inconvenientes, no se puede
cargar al judicante de esta obligación y al judiciable de la incertidumbre de
no tener reglas claras tan necesarias en la órbita comercial.Se permite gran flexibilidad al deudor, pero no se dan seguridades a los
acreedores.PROPONEMOS por tanto, regular adecuadamente y en forma completa y
15-WALTER RUBEN JESUS TON, libro compartido, LAS REFORMAS CONCURSALES, en prensa,
Ediciones Jurídicas Cuyo.-
página 25
EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
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lógica el acuerdo preventivo extrajudical, para que funcione, con la celeridad
y seguridad necesaria en el mundo empresario actual.Hemos evolucionado o involucionado. Se permite gran flexibilidad al deudor, pero no se dan seguridades a los acreedores.
Toda una polémica del derecho concursal, ¿la resolveremos algún día? Es
difícil, ante dos intereses antagónicos, buscar cuál es el equilibrio. Pero creemos y sostenemos con fervor que esa es una de las tareas más importantes
del jurista, si quiere ser llamado así y vinculado con la justicia, la que ha sido
comparada a aquella estrella polar que buscamos a lo largo de nuestra vida
del derecho. Es nuestro ferviente deseo que nos guíe en la búsqueda de
soluciones que hagan creíble para el usuario del servicio la justicia y que así
podamos llamarla con mayúscula, como cuando cerramos nuestros escritos
judiciales: SERA JUSTICIA.-
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