TEPJF-RIMEL.Escuelas de interpretación normativa|http://rimel.te
Anuncio
Ojesto Martínez Porcayo Fernando Escuelas de interpretación normativa Tribunal Federal Electoral. 1994. p. 25 México Disponible en: http://rimel.te.gob.mx/WebApplicationTrife/busquedas/DocumentoTrife.jsp?file=15367&type=ArchivoDocumento&view= pdf&docu=15235 ¿Cómo citar? AVITAMRON ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN FERNANDO OJESTO MARTÍNEZ PORCAYO ESCUELA DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA Introducción: Escuela de Interpretación del Derecho. I.- POSITIVISMO DE NORBERTO BOBBIO 1 TEORÍAJURÍDICO. ESCUELAS POSITIVISTAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY 2. a) MÉTODO EXEGÉTICO 1.1 b) MÉTODO FILOLÓGICO-HISTÓRICO 1.2 c) TEORÍA DEL SILOGISMO JURÍDICO d) MÉTODO LÓGICO-SISTEMÁTICO II.- IUS REALISMO SOCIOLÓGICO II.1. ESCUELA NORTEAMERICANA II.2. ESCUELA NÓRDICA O ESCANDINAVA II.3. ESCUELAS REALISTAS DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA III IUS NATURALISMO CONCEPCIÓN BIOLÓGICA O FÍSICA DEL DERECHO NATURAL III.2. CONCEPCIÓN TEOLÓGICA DEL DERECHO NATURAL III.3. CONCEPCIÓN RACIONALISTA DEL DERECHO NATURAL III.4. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO NATU RAL III.5. ESCUELAS IUS NATURALISTAS DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA a) ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA. Fernando Ojesto Martínez P. INTRODUCCIÓN. El problema de la interpretación normativa debe ser dividido en dos estudios distintos, aunque paralelos. Debe par tirse primero de un estudio de la interpretación del Derecho pa ra posteriormente, continuar con la interpretación de la Ley. El concepto que del derecho tengamos, nos conducirá al sistema de interpretación de la ley que adoptemos. La multitud de escuelas que sobre la interpretación de la ley existen, obedece a las muy diversas formas que tengamos de entender al derecho. Así, como existen una gran cantidad de definiciones del derecho, así, encontramos la de una multitud de métodos nor mativos de interpretación de la ley. Resulta, una tarea en verdad ardua, la de tratar de clasificar los diversos métodos o escuelas de la interpretación normativa bajo un concepto ordenador. Es fácil enumerar las diver sas escuelas y explicar sus rasgos principales, sin embargo, tal explicación no satisface criterios sistemáticos y menos aún didác ticos. Por tal motivo, he pretendido realizar una clasificación más general, que pretende descubrir el velo que resguarda la ver dadera afiliación iusfilosófica de los autores que hablan sobre la interpretación jurídica. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. Con un espíritu netamente didáctico y olvidando la extensa y rica gama que se da en el terreno de la filosofía del derecho, podemos descubrir tres grandes sistemas de interpreta ción del derecho, a saber: el Positivismo Jurídico, el Ius Realis mo Sociológico y el Iusnaturalismo. En esta conferencia, desarrollaremos cada una de es tas posiciones, conjuntamente con lo que he considerado el método de interpretación de la ley que le corresponde. - POSITIVISMO JURÍDICO. I.1.- Teoría de Norberto Bobbio. (1) Uno de los mejores expositores del desarrollo de la escuela positivista es, a no dudarlo, el italiano Norberto Bobbio, quién establece, que deben distinguirse tres aspectos ca racterísticos en la presentación histórica de esta escuela: A) El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de abocarse al estudio del derecho. B) En segundo lugar, representa una concepción espe cífica de éste último. C) En tercer término, constituye una ideología " sui-generis" de la justicia. Como manera especial de abocarse al estudio del dere cho, el iuspositivismo presupone una rigurosa distinción entre de recho real o existente y un derecho ideal. De acuerdo con la pri mera acepción del término positivismo jurídico, positivista es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valoradora, o aesti mativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro no jurídi co se basa, exclusivamente en datos verificables. La mentalidad positivista no incluye en la definición del derecho consideracio nes de tipo teleológico, como la de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. El positivis ta en la esfera jurídica, empero, no desconoce necesariamente que haya un derecho ideal, oriundo de la naturaleza o de la razón; simplemente niega que sea derecho en el mismo sentido que el posi tivo. Un segundo aspecto del positivismo es como teoría o concepción doctrinal; dicha teoría liga al derecho con la forma ción de un poder soberano capaz de establecer y aplicar sanciones, (éste es el Estado). Esta concepción refleja el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política del poder de pro ducción jurídica. En otras palabras, se funda el principio de la estatalidad del derecho el cual presupone otras características como: la teoría de la coactividad, que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de la fuerza; la norma jurídica tiene el carácter de un mandato; en relación con (1) Bobbio, Norberto. "Giusnaturalismo e positivismo giuridico." l- AZ—J—Z AZ m41..—^1nce 71 .. 1 las fuentes formales, la primacía de la legislación; a cerca del orden jurídico concebido como un todo, es decir, un sistema que posee el atributo de la integridad, esto es, carente de lagunas Por último, el positivismo es una Ideología que con siste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, ya que el emanar de una voluntad soberana lo hace justo, lo que equivale a sostener que su justicia o injusti cia coincide con su validez o invalidez, es decir, con su forma de oración; además, el hecho de ser creado Por quien tiene el mo nopolio del poder, independiente del valor material de sus normas, lo llevan a la realización de una serie de fines socialmente va liosos, tales como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal (entendida como principio de legalidad). Bajo esta descripción del positivismo se desenvuelve una teoría de la interpretación de la ley que con ciertos matices tiene siguientes características: 1) La concepción de la actividad del jurísta y del juez como esencialmente lógica y de manera especial, la conside ración de la ciencia del derecho como simple aplicación mecánica de la tarea hermenéutica, derivada del principio de la suprema cía de la ley. ( El juez tiene un poder meramente declarativo del sentido de los textos ). 2) En virtud del monismo jurídico positivista, que solo admite como jurídico lo que el Estado declara, queda exclu da la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales estén facul tados para resolver las controversias de que conocen de acuerdo con reglas o principios que no tengan su origen en las fuentes formales, ni puedan considerarse implícitos en las normas vigen tes. 3) En su concepción mas radical, Herbert L. Hart, establece que "un sistema jurídico es un sistema lógico cerrado dentro del cual es posible deducir de normas predeterminadas, u sando medios lógicos, decisiones correctas, sin necesidad de ha cer ninguna referencia a finalidades sociales, tendencias políti cas, principios éticos, etc. - 4 - 4) En posiciones menos radicales no niegan que los ueces puedan hacer referencias a fines sociales, tendencias pol vigentes o la integración de sus lagunas, solo pueden hacerse a la luz de principios o estimaciones que no contradigan el espíri tu del sistema o resulten incongruentes con el trasfondo axioló gico de éste. Ley. 1.2.- Escuelas Positivistas de Interpretación de la Podemos incluir dentro de la-escuelas que encuadran en una interpretación positivista a : La Escuela Francesa de la Exégesis, con autores como Blondeau, Demante, Marcade, Demolombe, Aubru et Rau, Laurent y Baudry - Lacantinerie. La Escuela Inglesa llamada Jurisprudencia de Conceptos, representada por Jeremías Bentham. En una posición menos radical la Escuela Historisista de los pandectistas alemanes encabezados por Savigni. Procederé a explicar cada uno de los métodos usados por estas escuelas. A) Método Exegético: a).- Cuando una ley es clara, no es lícito eludir su letra sopretexto de penetrar su espíritu "Lex clara est. Clara non sunt interpretanda". En esta coyuntura la interpretación re sulta puramente gramatical. b).- Cuando la expresión es obscura o incompleta, no basta el examen gramatical y es necesario echar mano de la llamada Interpretación Lógica. Su fin estriba en descubrir el espíritu de la ley para controlar, completar, restringir o extender su letra. Habrá que buscar el pensamiento del legislador en un cúmu lo de circunstancias extrínsecas a la :fórmula y sobre todo, en aquellas que precedieron su aparición. Los medios auxiliares de que el interprete debe valerse para lograrlo, son los siguientes; 1.-Examen de los trabajos preparatorios, exposi ciones de motivos y discusiones parlamentaris. 2.- Análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de conocer las condiciones que prevalecían en la época en que la ley fué elaborada, así como los motivos que indu jeron al legislador a establecerla, y 3.-Si estos medios resultan infructuosos, habrá de valerse de procedimientos Indirectos. Entre ellos figuran en primera línea, el recurso a la equidad v a los principios gene rales del derecho. La equidad no debe ser para la exégeta fuente directa e inmediata de inspiración, sino criterio que permite descubrir las consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspirarse. Lo que se busca, es, la voluntad (real o presunta) de los redactores de la ley. B) Método Filológico Histórico. Augusto Boech, dice que la interpretación filológica es un conocimiento de lo conocido, es un pensar posteriormente lo ya pensado en un momento anterior. La interpretación filológica se dirige a la fijación de un hecho, a la determinación del senti do subjetivamente mentado del pensamiento efectivamente pensado por un hombre real. En términos generales esta escuela de los Pan dectistas Alemanes, coincide con la Escuela de la Exégesis, ya que para ambas escuelas, la ley es simple expresión de la volun tad legislativa, por lo que la interpretación de los textos lega les debe reducirse a la búsqueda del pensamiento de su autor. Bugnet decía " Ignoro el Derecho Civil; solo conozco el Código Napoleón ". ( aut. cit. por Geny- Méthode de interpreta tion et sources en Droit Prive Positif 1.p.30 ). C) La Teoría del Silogismo Jurídico o la Aplicación de la Lógica Formal en la Interpretación de la Ley. La base de estas posiciones aparecidas en el siglo XIX, es pretender tratar los contenidos de las normas jurídicas empleando los métodos de la Lógica Tradional, es decir, la llama da Deductiva, Formalista, Silogística o Aristotélica. alema nia y Eduardo García Máynez, en México, han establecido que la es tructura de la aplicación jurídica es de carácter silogístico. Trátese de un silogismo de la primera figura, en la cual la trans gresión civil o penal es la premisa menor y la ley que rige el ca so la mayor. La sentencia es la conclusión que como algo necesario Otro autor alemán Engisch Karl, distingue dos modos (2) Aut. cit. por García Máynez, Eduardo. "Filosofía del Derechos: Porrúa, S.A. de C.V., Méx., p. 282. - 6 - del silogísmo :Jurídico según la premisa menor del raciocinio sea o no un juicio universal. Al primero le dá el nombre de " Modus Barbará I; al segundo Modus Barbará II ". (3) Sin embargo, el propio maestro García Maynez, defien de su posición con el fin de no ser incluido en el positivismo urídico y dice " Es necesario percatarse de que el problema lógi co relativo a la forma o estructura de los razonamientos que posi bilitan la aplicación de normas abstractas a casos concretos de la experiencia jurídica, es completamente diverso del que consis te en la formulación de las premisas de esos razonamientos. Casi todos los ataques contra la doctrina del " silogismo jurídico " provienen de autores que han pasado por alto tal distinción. aplicadores de las normas del derecho, lo mismo que los particu lares que estudian cualquier negocio a la luz de tales normas, de ningún modo implica que los autores de dicho análisis consideren que la aplicación de los preceptos jurídicos sea o deba ser tarea " puramente mecánica ". Analizar la estructura de un razonamiento es cuestión lógica, establecer correctamente las premisas en que descansan las inferencias de un juez o de un abogado es un cambio, cuestión primordialmente jurídica. Recordaremos la frase de Arturo Schopenhauer : " El hombre sano no corre el peligro de inferir falsamente, pero sí, en gran medida, el de juzgar falsamente. Hay infinidad de juicios falsos, en tanto que las falsas inferencias, realizadas en serio, son muy raras...Tan general es la sana razón, como rara la correcta capacidad de juicio. La lógica simplemente indica como hay que inferir, esto es, cómo hay que proceder con proposiciones ya establecidas; pero no cómo hay que crearlas ori ginalmente...Nadie errará al hacer inferencias...La dificultad y el peligro de equivocarse están en la formulación de las premisas? Sin embargo he considerado a estos autores, como par te de la Escuela Positivista, toda vez que si bien consideran que sentar correctamente las premisas es un problema axiológico, sin embargo, es indudable que tales premisas se presuponen o deria van del orden legal, que consideran como un sistema lógico cerr (3) Ibídem; p. 287. - del que es posible deducir, usando medios lógicos, las deci siones correctas. Por lo que, la tarea de escoger entre una u otra solución, resulta ser un problema axiológico intrasistemático. D) Método Lógico- Sistemático. El Doctor Luis Recasens Siches (4), decía que este sistema consiste "... en ir a la caza del sentido Que radica en la ley misma, en sus ideas y en las consecuencias por ésta impli cadas, fundándose en la suposición de que la acción creadora hu mana, y por tanto, la acción del legislador, posee la virtualidad de dotar a sus productos de un sentido más profundo y de más lar go alcance del que el mismo legislador columbra; así pues, este método llamado también Objetivista, se propondría desentrañar el sentido de las ideas contenidas en la ley, y construir con éstas un sistema acaso no desenvuelto en todas sus partes por el legis lador, tratando de ese modo de sacar nuevas consecuencias a medida que se presentan nuevos casos, nuevas situaciones no previstas por el legislador. Por último, el maestro español, nos comenta que éste es un método infectado por un patológico logisismo formalista ". A manera de conclusión, respecto a estos métodos po sitivistas de interpretación hermenéutica, Wroblewski (5), dice que este tipo de " ideología de la interpretación legal toma co mo valores básicos, la certeza, la estabilidad y la predictibili dad. Estos valores exigen que las reglas legales tengan un signi ficado inmutable... Hablando en general, esta certeza significa que el derecho es cierto en la medida que lo sea el legislativo, o, en otras palabras, que el derecho no cambia sin el legislativo. El corolario teórico.., es la construcción del significado de una regla como la " voluntad del legislador histórico ". Esta voluntad es un hecho psicológico y este carácter fatal del significado im porta aquí mas que en cualquier explicación concreta del proceso psíquico del legislador... la teoría del significado pertenece a las semánticas mentalistas. Se considera, por lo tanto, al lenguaje legal como (4) Recasens Siches, Luis; " Introducción al Estudio del Derecho 7 Edit. Porrúa, Méx. 1974, p. 215. (5) Wroblewski, Jerzy;" Constitución y Teoría General de la Inter pretación ", Edit. Cuadernos Civitas, Madrid, 1985, p. 72. expresión de la " voluntad " del legislador histórico ( por eso también se llaman teorías subjetivistas ) . La regla que se expre sa en un lenguaje legal tiene un significado determinado que po dría y debería descubrirse a pesar de todas las deficiencias de las formulaciones del legislador... Es consiguientemente, un con texto histórico el que determina al legislador histórico. ... Este punto de vista mas bien retrospectivo deter mina la elección de directivas interpretativas. Entre las directi vas de primer nivel se concede primacía a las sistemáticas y lin üísticas en la medida que favorecen la estabilidad del significa do. La interpretación legal, (por último), es considera da como un descubrimiento y no hay adaptabilidad ni creatividad en la interpretación apropiada: la interpretación no debería cam biar el derecho porque el cambio iría contra toda certeza, estabi lidad y predictibilidad del derecho. El alcance de la interpreta ción legales completamente opuesto al de la actividad legislati va y existen argumentos políticos que sustentan esa actitud en cualquiera de las versiones de la doctrina de la división de los poderes estatales ". II.- IUS REALISMO SOCIOLÓGICO. Las tendencias realistas o sociológicas del derecho se producen como una reacción en cnntra del formalismo jurídico y de las concepciones tradicionales del derecho natural. Estudiáre mos en esta parte las dos vertientes mas connotadas, esto es, la Escuela Norteamericana y la Escuela Nórdica. Realismo Norteamericano. Esta escuela nace como una reacción en contra de las doctrinas del derecho natural que dominaron el pensamiento de abo gados, jueces y tratadistas del derecho en el siglo XIX y que "... consideraban al Com on Law como un sistema racional, encarnación de la razón trascendental que contenía en sí, todas las reglas requeridas para la decisión de los casos particulares ". (6) Bodenheimer, nos dice que en el campo jurídico el a taque contra la doctrina tradicional lo desato la Escuela Socio(6) Bodenheimer, Edgar. " Teoría del Derecho ", Fondo de Cultura Económica, 3a. ed., Méx. 1964, pp 343 y sigs. - 9 - lógica del derecho encabezada por Roscoe Pound, quién con una actitud empírica v pragmática establece que el " derecho es una institución social para satisfacer necesidades sociales ( las pretensiones y demandas implícitas en la existencia de la socie dad civilizada ) logrando lo más posible con el mínimo de sacri ficio, en tanto en cuanto puedan ser satisfechas tales necesida des o realizadas tales pretensiones mediante una ordenación de la conducta humana a través de una sociedad política organizada? (7) Pound establece, que si no se pueden satisfacer to das las necesidades, la satisfacción debe ser en todo caso en la medida que sea razonablemente posible, el principio que guía la filosofía ética debe de ser : dar satisfacción a tantas demandas como sea posible... Así el orden jurídico surge como un sistema de ingeniería social que sirve la finalidad última de eliminar la fricción y evitar el gasto en el goce de los bienes de la existen cía ". La jurisprudencia sociológica norteamericana surgió no solo contra el iusnaturalismo, sino también como reacción con tra la esterilidad y formalismo Esta escuela sociológica niega que el derecho pueda ser compren dido sin considerar los hechos y realidades de la vida social hu mana. En vez de una ciencia del derecho autosuficiente ( como el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica, exigen ); la jurisprudencia sociológica, demanda un " Team Work " o colabora ción con las demás ciencias sociales. En relación con el sistema de interpretación de la ley, otros dos célebres tratadistas de la Escuela de la Jurispru dencia Sociológica Norteamericana, han establecido los lineamien tos generales. Así Oliver Wendell Holmes (1841- 1936), uno de los más grandes jueces norteamericanos, dijo : " La vida del derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las necesidades senti das en la época, las teorías políticas y morales predominantes, las intuiciones a cerca del interés público (confesadas o incon cientes ), incluso los prejuicios que los jueces comparten con (7) Pound, Roscoe; " Introduction to the Philosophy of Law ", 1922, Aut. cit. por Bodenheimer. On_ cit_. n. 346. sus conciudadanos, han tenido mucho más influencia que el silogis mo en la determinación de las normas por las cuales debían ser gobernados los nombres. El derecho encarna la historia del desarr de una nación a lo largo de muchos siglos y no puede tratarse le como si contuviera únicamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber lo que es el derecho, es preciso saber lo que ha sido y lo que tiende a devenir. Hay que consul tar alternativamente la historia y las teorías jurídicas existen tes. Pero la labor más difícil será la de comprender la combina ción de ambas en nuevos productos en cada una de las etapas. Solo un juez o jurísta que conozca los aspectos más remotos y generales estará en situación de llenar adecuadamente las funciones sociales que le competen. Otro de los representantes de esta escuela, fué Ben jamín N. Cardozo, ( 1870 - 1938 ), quién hizo un fino y compren sivo análisis de la verdadera naturaleza del procedimiento judi cial. Apoyándose en su gran experiencia como juez de la Corte de Apelación de Nueva York, llegó a la conclusión de que una senten cia no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también ( en grado considerable ) un proceso de creación, el juez inter preta la conciencia social y le da realidad en el derecho, pero al hacerlo contribuye a formar y modificar la conciencia que in terpreta. La acción creadora del juez es especialmente indispen sable, cuando se requiere la adaptación de una regla o principio a las combinaciones cambiantes de acontecimientos. En el proce so intelectual mediante el cual decide un asunto, la lógica dese y a sopesar unos intereses contrapuestos con el objeto de lograr el máximo equilibrio social posible. Al hacerlo así tiene que es coger a menudo entre dos o más posibilidades lógicamente admisi bles. Esta elección se verá influida necesariamente por instin tos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas y por su idea general de la vida y su concepción de las necesida des sociales ". (8) La jurisprudencia sociológica ha llevado a la ciencia (8) Cardozo; " The Nature of the Judicial Process "; 1921 y Oli ver Wendel Holmes; Auts. cit. por Bodenheimer, Op. cit., p. 350. del derecho a una relación íntima con los hechos y realidades de la vida social. Ha demostrado que el derecho es un producto. Ha subrayado la interdependencia entre el derecho y las demás fuer zas sociales. La teoría constitucional norteamericana se ha deba tido entre la función del juez como simple aplicador del derecho o como creador del mismo. Nadie puede negar que durante largos períodos de este siglo, la posición de la Suprema Corte de Justi cia Norteamericana ha sido la de un " Policy maker ", es decir, la de una fuerza no solo interpretadora de la conciencia social, sino en gran medida, creadora y modeladora del modo de ser y de vivir de la sociedad norteamericana. II.2.- Escuela Nórdica o Escandinava. Esta tendencia representa una hostilidad al normati vismo logisista. Es una clara intención de disolver la ciencia del derecho en la sociología y un inequívoco intento de aproxima ción del derecho a la vida social. Entre los principales tratadí de Upsala, Axel Hágerstbrm, a Wilhelm Lundstedt y a Karl Olive-- crona. Para describir esta teoría nos basarémos, sin embargo, en los estudios de su más moderno seguidor, el danés Alf Ross. El profesor de la Universidad de Copenhague, Alf Ross, en su libro " sobre el derecho y la justicia ", establece que la jurisprudencia o teoría general del derecho, tiene por objeto re solver tres grandes problemas : el del concepto y naturaleza del derecho, el del fin o idea de éste y el de la interferencia entre derecho y sociedad. Ross empieza por hacer distinciones de carácter ter minológico esenciales para el desarrollo de su teoría, para poste riormente describir una partida de ajedrez y demostrar como esta actividad solo alcanza significación si se logran entender las re glas del juego que regulan la partida y si los participantes ace ptan que esas reglas los obligan o como dice Ross, se sienten v inculados por ellas. Posteriormente el autor hace un parangon entre el juego de ajedrez y el derecho, y formula la siguiente hipótesis: " El concepto de derecho vigente puede en principio definirse en la misma forma en que antes definimos el de norma válida de juego de ajedrez...derecho vigente indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurí dicos concretos, cuando las normas relativas a éstos, son objeti vamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas ". Esta conclusión demuestra, según Ross, que el conce pto derecho vigente es definible y explicable sin necesidad de re currir a consideraciones de índole metafísica; la norma funciona exclusivamente como un esquema de interpretación de un conjunto de actos sociales. Descubre además, el profesor danés, que la norma más que estar dirigida a los particulares, se dirige a los órganos de la jurisdicción ; " El verdadero contenido de una norma, en el ámbito del derecho, consiste en una directiva para los tribunales, en tanto que la referida al particular es solo derivación de la o tra ". Las normas desde el punto de vista de su contenido, aparecen divididas en dos grupos : normas de competencia y normas de comportamiento, aunque Ross afirma que en último caso las de competencia ( procesales ), pueden reducirse a normas de comporta miento y por lo tanto, debemos interpretarlas también como direc tivas para los jueces. Continúa diciendo que " el fundamento de la ejecu ción es la sentencia. La sentencia fundamenta, a su vez, el uso de la fuerza física, contra el que no se someta a lo jurídicamen te prescrito... El derecho de emplear medidas coactivas es un mo nopolio de la autoridad política ". De las consideraciones anteriores, Ross concluye que " un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas re lativas a la organización y funcionamiento del aparato coactivo estatal ". Por otro lado, el autor al preguntarse sobre la vi gencia del sistema jurídico, da la siguiente respuesta : " Un sis tema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de in terpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que a su significación atañe del sistema de fungir como esquema interpretativo, Se basa en un hecho : el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas? El corolario es el siguiente : las normas son esque mas de interpretación que regulan el empleo de la fuerza. Los fe nómenos jurídicos como equivalente de las normas, no son otra co sa que las resoluciones de los tribunales. Un sistema jurídico na cional puede, de acuerdo con esto, ser definido como el conjunto de directivas que los jueces consideran socialmente vinculantes, razón por la cual las pueden aplicar Coac Solo los fenómenos jurídicos en sentido estricto, es to es, los de aplicación del derecho por los jueces, resultan de cisivos para la determinación de la vigencia de las normas aplica das, en otras palabras, de la aplicación judicial depende la váli dez del derecho. De acuerdo con esta doctrina, el derecho presupone no solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que además es necesario que éstos se sientan vinculados con las nor mas. Para Ross el derecho resulta ser una ciencia social empírica y por lo tanto, sujeta al principio de verificación que se reduce al hecho de que las normas sean efectivamente aplicadas por los jueces. De esta manera la norma se convierte en nada más que una predicción de lo que el juez hará. Ross dice : " es la aser ción de que, cumplidas ciertas condiciones, los tribunales actua rán, o mejor dicho, harán que se actúe de acuerdo con lo que el precepto dispone, de esta manera las proposiciones a cerca del de recho en vigor quedan, pues, verificadas, si esa condición cumple y las correspondientes normas efectivamente se aplican. Sin embargo, aún y cuando se hayan emitido varias de cisiones judiciales que verifiquen cierta aserción, ésta sigue siendo una previsión incierta a cerca de una decisión jurídica futura, ya que... el que la predicción se realice solo es mas o menos probable. La probabilidad de cumplimiento depende del mate rial empírico que sirve de base al autor de la predicción. Un último planteamiento que se formula Ross es a cer ca de la efectividad de las normas, y dice : " Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que interpretan la vigen cia del derecho atendiendo a la efectividad de las normas, Una nor ma vigente se distingue de un proyecto de ley o de una iniciativa de reforma , en que su contenido actúa en la vida jurídica de la comunidad. Pero ? Cuando puede decirse que tal contenido resulta actuante? Ross dice que existen dos respuestas : una de la Es cuela Realista Psicológica y otra de la Escuela Conductista. La primera basa la realidad del derecho en fenómenos psíquicos. Una norma está en vigor cuando su obligatoriedad es ad mitida por " la conciencia jurídica popular ". Esa conciencia de termina las reacciones de los jueces, por lo que, la aplicación nacional. El criterio de efectividad no es aquí referido a su apli cación, en cuanto tal, sino el factor determinante que encontra mos detrás de ésta. El Realismo Conductista, por. el contrario, establece que una norma tiene vigencia, si hay razones fundadas para creer que servirá de base a resoluciones futuras. El que las normas es tén de acuerdo con la conciencia popular, es un hecho derivado o secundario, un presupuesto normal, pero no esencial de su acepta ción por los órganos jurisdiccionales. La diferencia entre éstas posiciones podría for mularse así : El conductísta define a la vilencia diciendo " El derecho es aplicado porque es vigente ", la psicológica sostiene " El derecho es vigente porque es aplicado ". Este es el mismo punto defendido por la Escuela Nor teamericana en 1897, cuando el jurísta Oliver W. Holmes dijo su famosa frase " Por derecho entiendo la profecía de lo que los tribunales realmente harán y nada con mas pretensiones ". Ross no se decide por ninguna de las dos posiciones y da su opinión sobre la vigencia del derecho : " Semejante inter pretación será conductista en cuanto trate de subrayar la coheren cia y previsibilidad de las decisiones que el juez formule y que resulten exteriormente observables. Psícologista en cuanto la co herencia sea referida a un conjunto sistemático de significaciones y determinaciones, solo posible sobre la base de la hipótesis de que el juzgador, en su vida espiritual se halle gobernado y animado por una ideología normativa cuyo contenido se conoce ". (Nota) II.3.- Escuelas Realistas de Interpretación Normat iva. El realismo norteamericano y escandinavo han tenido una fuerte influencia en la moderna filosofía jurídica, sobre to do, en Europa Continental, en donde bajo diversas corrientes de o rientación pragmática y operacional, vinculadas con la comprensión retórica del lenguaje constituyen la vanguardia del modernismo fi losófico en nuestra materia. En Inglaterra H.L. Hart, ha revitalizado la filosofía analítica, haciendo importantes contribuciones al estudio de la es tructura del lenguaje y de la argumentación jurídica, y su repe En Alemania, pensadores como Theodor Viehweg, con su libro " Tópica y Jurisprudencia ", han retomado la tradición re tórica que tanta importancia tiene en la historia del espíritu romano. Este autor fundándose en los estudios de Platón y de Ci cerón, decide abandonar la lógica formalista, que es solamente a plicable a las ciencias exactas, y utiliza a la retórica como ría del conocimiento y aplica éste método utilizado por los sofís tas como teoría para estudiar la argumentación jurídica. Igualmente otro pensador alemán, Waldemar Schrecken berger, con su libro 9 Semiótica del discurso Jurídico ", a pues to al descubierto, las enormes influencias que el medio tiene so bre las interpretaciones constitucionales de la extinta República Federal Alemana, haciendo una compleja teoría sobre los planos semióticos en que se desarrolla la argumentación jurídica. Finalmente, en Polonia, Jerzy Wróblewski, ha cons truido a partir de las aportaciones de la semiótica y de la re tórica jurídica, un modelo operativo en que se demuestra que la argumentación jurídica debe ser contextual, esto es, manejarse en diversos planos explicativos, a saber : contexto lingüístico, con texto sistemático y contexto funcional. Es interesante hacer notar que el modelo de interpre tación jurídica propuesto por el Código Federal de Instituciones (Nota) Las ideas de Ross se tomaron del libro " Positivismo Jurídi cuyo autor es el Doctor Eduardo García Máynez. co - 16 - y Procedimientos Electorales, concuerda con los postulados del modelo operativo propuesto por Wróblewski. III.- IUSNATURALISMO. La variedad de las teorías iusnaturalistas se deriva, principalmente, del-giro que sus partidarios le den a la voz natu raleza. De una manera muy resumida podríamos distinguir las tenden cias del " ius naturale ", de la siguiente manera: (Nota) tural. .1 -Concep ión Biológica o Física del Der cho Na La naturaleza como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, independientemente de nuestra obra y de nuestro que rer. Puede tratarse, por ejemplo, del orden físico o biológico creador de desigualdades que permiten imponerse a los más fuertes sobre los más débiles, como pensaba Calicles, o, por otra parte, de ciertos rasgos o características comunes : biológicas, sociol ógicas, etc. del ser humano, en las que deben buscarse el origen y raíz del derecho natural. Como ejemplos, de autores del siglo XVII, cabría citar : " El appetitus socialis " de Grocio; " El de seo de no dañar ni ser dañado " de Hobbes; " El amor a la liber tad y al goce tranquilo de todos los derechos " de Locke; " La tendencia a la conservación del propio ser " de Spinoza; " el anhe lo de independencia frente a cualquiera que no sea Dios", de Pufen dorf; " El propósito de buscar lo que prolonga la vida humana y la hace feliz " de Thomasius, y tantos mas. III.2.- Concepción Teológica del Derecho Natural. El fundamento del derecho natural no es la naturale za física o biológica, ni la psicológica o social del individuo, sino la del creador del universo, a través de cuyas leyes se ma nifiestan su inteligencia o su arbitrio. A éste iusnaturalismo teológico pertenecen las corrientes que contraponen al mudable orden positivo, otro inmutable y eterno, emanado de la razón o de la voluntad divinas. Los ejemplos más notables de este enfo que son los pensadores cristianos San Agustín y Santo Tomás, cu yos conceptos centrales son los de " lex a eterna " y " lex (Nota) En ésta parte de la conferencia nos basámos en el estudio realizado Por el Dr. García Máynez, en su libro "Positivismo Jurídico Para San Agustín, la ley natural es la transcripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y en el corazón del hombre; es el principio subjetivo de la justicia, el hábito que de ésta tiene el alma, por otro lado, la ley eterna cuya nota distintiva es la inmutabilidad, puede ser definida como " razón o voluntad de Dios que ordena mantener el orden natural y prohíbe perturbarlo " Santo Tomás, por su parte, establece que la ley e terna " es la misma razón divina, en cuanto gobierna todo lo que existe " y la ley natural será " la participación de la ley eterna en la criatura racional ". Los estóicos en voz de Crisipo encontraron el funda mento del derecho natural en la máxima siguiente : " Hay que vivir de acuerdo con la naturaleza ", que significa " vivir de acuerdo con la razón ". El mundo es un enorme Estado con una constitución y una ley. En ese Estado la razón natural ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo que debe ser omitido. Los estados espacialmente limitados son numerosísimos y nunca tienen constituciones y leyes iguales; pues cada uno inventó diferentes usos y costumbres.., de este modo las constituciones particulares se convirtieron en apén dices de una sola ley natural. Zenon, establece que la ley natural en sentido estric to debe pues, considerarse como la recta razón en su concordancia con la humana naturaleza. En relación con Aristóteles y Platón, a diferencia de la mayoría de los sofístas que contraponen al orden de la ley un orden de la naturaleza, conciben los dos más grandes filósofos griegos al derecho natural como modelo o paradigma de los ordena mientos positivos. (9) El estado actual del problema del derecho natural se plantea otra vez como un acontecimiento apasionante. Hasta la dé cada de los treinta aproximadamente, en nuestro siglo, la teoría del derecho natural parecía ser una concepción totalmente superada, (9) Para un desarrollo de las ideas jurídicas de Platón y Aris tóteles, ver la obra de Hans Welzel, "Derecho Natural o Positivis mo Jurídico ". obra colectiva en Werner Mayhofer. 1962. D. 322 - 18 - mantenida solo en algunos estrechos círculos católicos. Uno de los ilustres pensadores Neokantianos, Gustav Radbruch, hace una reflexión crítica del pensamiento de su época y dice:"El juez tiene la obligación de hacer valer la voluntad de validez de la ley; sacrificando el propio sentimiento de lo jurí dico ante la orden autoritaria del derecho, preguntar únicamente que es lo que es el derecho y nunca, si también es justo. Des preciamos al párroco que predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en su fidelidad a la ley por una sensibilidad jurídica contraria a aquella ". La experiencia del nazismo ha colocado a los teóri cos alemanes del derecho ( y en todo el mundo occidental contempo ráneo ) frente a la difícil tarea de replantear el enfoque del po sitivismo formalista, que recibió un fuerte porcentaje en la catás trofe jurídica política de Alemania. Este replantéo de las postulaciones iusnaturalistas, éste verdadero renacimiento, se encuentra todavía en la tormentosa etapa de su pujante elaboración, No obstante, se advierten ya líneas definidas en dis tinasdirec onsque nc transu tecdnte lasdoctrinas que hemos mencionado. (10) Son importantes, en ésta dirección, los trabajos pio neros de Max Scheler y Nicolai Hartmann, quienes realizaron un es fuerzo decidido para la reconquista de una esfera axiológica mate rial absoluta. Podemos mencionar como neonaturalista teológico a Emil Brunner, quién en su libro intitulado " La justicia: doctrina de las leyes fundamentales del orden social ", se propone un ensayo filosófico jurídico desde el punto de vista de las concepciones religiosas del protestantismo y emprende la tarea de reconstruir un derecho natural basado en el orden de la divina creación, pe ro apoyado en las corrientes del postaristotelismo estóico. Johannes Messner, es el encabezador de una posición iusnaturalista desde el ángulo del neotomismo. Messner establece que el derecho positivo debe estar supraordinado al derecho natu ral y que, además, éste desempeña una función complementaria y (10) Cfr. Álvarez Gardiol, Ariel; " Manual de Filosofía del Dere cho ", sobre los autores que se mencionan en éste apartado, p.188 y - 19 limitadora respecto de aquel. En éste aspecto, el derecho natu ral complementa al derecho positivo en todos los casos en los cua les la aplicación de este último, producirían efectos que no fue ron queridos por el legislador, de acuerdo con los principios del derecho natural por él reconocidos, El derecho natural es limita dor, en cuanto el derecho positivo carece de fuerza obligatoria, cuando se opone a los principios primarios del iusnaturalismo. Otro autor Jacques Leclerq, profesor de la Universidad de Lovaina, bajo una neta inspiración escolástica, desarrolla un sistema de ontología de los valores, con el objeto de llegar a la sociología a través del derecho natural. Por último mencionaremos al existencialista Weiner Mayhofer, quien es el abanderado de la Escuela Iusnaturalista llamada de la " Naturaleza de las cosas ", en la cual con una origi nal teoría, pretende descubrir al derecho natural no en principios metafísicos e inmutables, sino en la naturaleza de los acontecimien tos sociales, en las " situaciones vitales ". Las argumentaciones y deducciones que tienen su pun to de partida en la naturaleza de las cosas, son ensayos tendientes a derivar las proposiciones que contiene el derecho positivo de al go que se halla fuera de las normas estatuídas, mas no a la manera de las deducciones de un derecho. natural abstracto derivado de prin cipios jurídicos supremos, sino del derecho natural concreto de to dos los tiempos partiendo de las situaciones vitales que el mate rial jurídico ofrece. Estas deducciones y argumentaciones no fundan las proposiciones de deber del derecho positivo en otras proposi ciones de deber mas generales sino que nos reconducen... " Al de ber ser realizado en el ser ". Jurídica. En este apartado nos ocuparemos exclusivamente, del estudio de la llamada Escuela del Derecho Libre, por considerar que ésta representa una de las posiciones más avanzadas sobre la aplicación del derecho fundada en una concepción del derecho na tural. Es importante mencionar que esta escuela, no es propiamente hablando, un conjunto orgánico y sistematizado de doctrinas. Trátese más bien de una tendencia específica que se manifiesta reiteradamente a través de una larga serie de autores y obras. A) Escuela del Derecho Libre. La Escuela del Derecho Libre, se inició como una explicación referente a la interpretación jurídica, que produjo posteriormente una tendencia en la concepción del derecho conocida como " Naturaleza de las Cosas ", la cual brevemente analizamos con anterioridad. El profesor argentino Álvarez Gardiol (11), nos expli ca el desarrollo de esta escuela de la siguiente manera " A partir del estridente alarido lanzado por Ihering a la historia del mundo jurídico, se advierte el surgimiento de teorías que, de una y otra forma, postulan la necesidad de un acer camiento del derecho a la vida, a la realidad. Hermann Kantorowicz, que bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius, escribió un ensayo en el que sin proponérselo, recogía en gran parte la práctica judicial del presidente del Tribunal de Chateau Thierry, el famoso juez Magnaud, dice en un párrafo de su opúsculo; " El movimiento tien de con todas sus fuerzas hacia una meta que comprende todos los fi nes mencionados, la meta más alta de toda juridicidad ; la justicia. Solo si hacemos estallar los angostos cauces de las pocas disposi ciones legales, solo si la plenitud del derecho libre hace posible dar a cada caso la reglamentación adecuada: solo donde hay liber tad existe también justicia. Solo si eliminamos estériles sutile zas, y colocamos en lugar la libertad creadora que engendra nuevos pensamientos, solo donde hay personalidad existe también justicia. Solo si apartamos la mirada de los libros y la dirigimos hacia la vida, calculando las consecuencias y las condiciones más lejanas de nuestros actos. Solo donde hay sabiduría, existe también justi cia ". Este movimiento es considerado un brote de la con tracorriente irracionalista, que se opone a las fórmulas que ha bían encomtrado su expresión en el siglo XVIII. La escuela del derecho libre es considerada como la culminación de los desarro llos del iusnaturalismo moderno, contracorriente que se expresa, (11) Álvarez Gardiol, Ariek; " Manual de Filosofía del Derecho Edit. Porastrea, de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 1979 D.D. 147 v sigs. -21 en el campo da la filosofía general, a través de Shopenhauer, Nietzche y Bergson, y en el campo de nuestra disciplina en las postulaciones del " Freie Recht " o derecho libre, Es, por último, un ataque a la estructura del escolas ticismo, que pretende desembarazar nuestra disciplina de las asfix iantes ligaduras dogmáticas en él selladas. La escuela encuentra antecedentes en el pensamiento de Gény y en el escritor jurídico Oskar Bülow. Bülow sostiene la tesis que en la decisión judicial no se produce un mero proceso de Aplicación de una norma general, sino que lleva implícita una aportación jurídico creadora. " La ley no puede crear derecho, es solo una preparación, un intento para la consecución de un orden jurídico ". La expresión " Teoría del Derecho libre " tiene su ori gen en una conferencia pronunciada por Eugen Ehrlich el año de 1903, donde se reclama la necesidad de una libre formulación del derecho, que partiendo de la tradición jurídica, aspire al derecho justo, sin proclamar por cierto, la arbitrariedad. La tesis es definitivamente un giro hacia el volunta rismo, partiendo del principio de que junto al derecho estatal positivo, en nuestro concepto moderno, figura, con igual importan cia que éste, el " Derecho Libre ", que es el resultado del crite rio jurídico de los miembros de la comunidad jurídica, de la juris prudencia y de la ciencia del derecho, es decir, indudablemente un resultado jurídico voluntario. El intérprete o aplicador de la ley puede y debe bus car la solución del caso sometido a su decisión, más allá de la ley, e incluso, en determinados supuestos, dejarla totalmente de lado. Y ello, porque además del derecho estatal existe un de recho libre con los atributos de la positividad, pero que emana espontáneamente de la vida social y ha sido aplicado desde siem pre por los jueces, por la necesidad impostergable de resolver to dos los casos sometidos a su deciión salvando así las lagunas del derecho positivo. El derecho libre es, por tanto, una resurrección del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histórica, que no admite la existencia del derecho natural sino en tanto y en cuando detrás de él exista un Poder, una voluntad y un reconoci miento, tiene el acierto de afirmar que el derecho libre existe, con total prescindencia del poder del Estado y estar respaldado por los ingredientes antes mencionados, Solo así, a través del derecho libre adquirirá la cien cia jurídica la dimensión científica a que aspira, abandonando de finitivamente su papel de cenicienta del legislador. El juez debe resolver el caso conforme a la ley, pero solo cuando ésta le ofre ce una solución no carente de dudas o cuando el Estado hubiése ela borado el estándar de decisión acorde con la realidad. Resumiendo, pues, el juez debe resolver el caso con forme al sentido que surge en la norma preestablecida y elaborada por el Estado. Pero el juez puede prescindir de ella : a) si le pa rece que no le ofrece una solución no carente de dudas, o b) si no le parece verosímil, con arreglo a su libre y concienzuda convicción y ponderando el criterio de la comunidad jurídica, la doctrina y la jurisprudencia. Estas ideas que importan una clamorosa reclamación de libertad para la desición judicial y que concluye, no ya en una apli cación libre de la ley, sino inclusive en la facultad de decidir aún en contra de lo predeterminado por las normas establecidas, en cuentra consagración legislativa en el Código Civil Suizo de 1912 que establece " En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidirá según la costumbre, y en defecto de ésta, según las reglas que establecería si tuviese que obrar como legislador. Se inspirará para ello en la doctrina y jurisprudencia mas autorizada ". Se ha considerado éste precepto como la adopción del método idó neo para una legislación democrática ". En conclusión, hemos analizado las diversas formas de interpretar al Derecho y las teorías que derivas' de cada una de estas posiciones en relación a la forma de interpretación de la ley; sin embargo, hay que ser totalmente claro : la aplicación de .los sistemas interpretativos descritos no se da de una manera per fectamente pura, mas que en la teoría, en la dogmática o en la ideo logía, pero nunca jamas en la práctica. - 23 Es indiscutible que en la aplicación de la ley se ven mezcladas, a fortiori, valoraciones, creencias y convic ciones del juzgador. Por eso, quiero concluir este trabajo con las pa labras vertidas por Aristóteles en su Política con las que con cuerdo totalmente " Uno de los conocimientos incontrovertibles de la filosofía del derecho y del Estado es, precisamente, que la salud de la comu nidad se caracteriza por el imperio de la ley. Quién exija que la razón impere, parece exigir que Dios y la razón reinen, pues la ley es la razón sin apetitos. Quién, adems quiera tener al mah bre como amo, que asada tambi´én al animal. Pero la idolatría de la ley o, incluso, de la razón sin apetitos, jamás permitira que se haga a un lado al sujeto que, interpretando y completando las normas, la razón y el orden, los hace practicables ".
