Untitled - Libertad y Desarrollo

COMENTARIOS
AL PROYECTO
DE LEY QUE LEGALIZA
EL ABORTO TERAPEUTICO
Para comprender cabalmente el sentido del proyecto de
ley que pretende legalizar el aborto terapéutico, es necesario
conocer previamente el alcance real de la norma hoy vigente
del Código Sanitario que lo sanciona y los criterios éticos y
jurídicos en que dicha norma se fundamenta.
El presente informe aborda estos aspectos, ilustrando
las implicancias prácticas y constitucionales del proyecto.
Asimismo, se presentan interesantes datos de carácter estadístico y médico que permiten evaluar documentadamente el
mérito del presente proyecto.
1
on fecha 11 de septiembre de este año fue presentada ante el
Congreso la moción de los diputados de la Concertación, Adriana Muñoz,
Armando Arancibia, Carlos Smok, Juan Pablo Letelier y Carlos Montes, que
modifica el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto
terapéutico. Según la iniciativa de estos diputados, se trata de permitir que
con fines terapéuticos, y contando con la opinión documentada de dos
médicos cirujanos, se pueda interrumpir lícitamente un embarazo. Con ello,
dicen, se daría cumplimiento a la disposición constitucional que "asegura a
todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y síquica", de
manera que cuando haya que optar entre la vida del que está por nacer y la
vida o integridad física o síquica de la madre, exista la posibilidad de que la
decisión, no buscada, de abortar, se adopte atendiendo a los elementos
afectivos, éticos o clínicos de los involucrados en la situación particular.
En vista de la trascendencia de la materia, el Instituto Libertad y
Desarrollo ha realizado el siguiente estudio, que si bien no agota tan complejo
tema, intenta clarificar algunos aspectos que sin duda servirán para la
próxima discusión del proyecto.
1.-
El proyecto es inconstitucional. La
Constitución asegura a todas las
personas el derecho a la vida y a la integridad física y síquica.' No obstante
ser suficiente la norma anterior para entender protegida la vida de un niño en
gestación, el constituyente estimó conveniente puntualizar -en atención a la
frecuente legalización del aborto en otros países- que "la ley protege la vida
del que está por nacer".
Desde que hay vida, la integridad física y síquica del ser en gestación
está garantizada por la Constitución y debe ser protegida por la ley. Sin
perjuicio de ser relevante la determinación del momento en que comienza la
vida humana para determinar el alcance práctico de la protección
' Artículo 19, N° 1 de la Constitución Política.
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constitucional, esta primera conclusión ha de tenerse presente: dicha protección
debe hacerse efectiva desde que hay vida.
A partir de ese momento, la Constitución ha previsto expresamente
una excepción a esta garantía, la relativa a la pena de muerte. Si dicha
excepción no se hubiere contemplado en el texto constitucional, la aplicación
de esta pena sería claramente inconstitucional.
Ahora bien, el derecho a la vida no es un derecho creado u otorgado
por el Estado a los particulares; por el contrario, es un derecho natural de las
personas, que el Estado y la ley se limitan a reconocer y amparar. De la
esencia misma del derecho a la vida emana la facultad de toda persona de
defenderse -con medios necesarios y proporcionales- de toda agresión
injusta que pueda resultar en una privación de la vida propia: de dicha acción
defensiva puede resultar eventualmente la muerte del agresor, situación que
no es sancionable por haber resultado del ejercicio de la legítima defensa del
derecho amenazado. Por tanto, la permisibilidad de dicha acción no requiere
de una norma constitucional expresa, puesto que su amparo constitucional
fluye directamente de la norma que asegura a las personas el derecho a la vida
y a la integridad física y síquica.
En cambio, la posibilidad de privar voluntaria y directamente de la
vida a una persona inocente -como ocurre en el aborto- no tiene amparo
constitucional alguno. Por ello la norma propuesta, en cuanto permite
ejecutar acciones que tengan por fin directo privar de la vida a un niño
en gestación, es inconstitucional.
2.Marco conceptual. Es importante destacar que el proyecto no
recurre, para justificar una despenalización del aborto, al argumento esgrimido
antiguamente en otros países, de que el producto de la concepción no sería
inmediatamente un ser con vida y existencia propia. En base a ello se
pretendía autorizar el aborto siempre y cuando se efectuara antes del
momento en que se suponía la existencia de vida en el feto, momento que se
fijó arbitrariamente en muy diversos plazos. Semejante planteamiento, hoy
superado por la evidencia científica en relación a las características del
embrión, tenía la virtud de reconocer implícitamente el valor de la vida
humana: en efecto, pretendía autorizar el aborto dentro de un determinado
plazo, en el entendido de aún no había vida humana amenazada.
El proyecto que comentamos, en cambio, no pone en duda la
existencia de vida en el embrión. Por el contrario, lo reconoce claramente al
recurrir a paralelos con la pena de muerte y la privacion de vida de un tercero
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en ejercicio de la legítima defensa para ejemplificar que la Constitución, si
bien "reconoce la vida como derecho y bien jurídico, en aras de otros
derechos y bienes jurídicos, consagran salvedades y excepciones en la
materia"2 .
Por tanto, la discusión no está centrada sobre la existencia de vida
en el embrión, sino sobre el respeto debido a la vida de un ser humano
cuando ella entra en supuesta contradicción con la vida de otro.
Alcance práctico. Para entender el alcance real del proyecto es
3.indispensable atender a la norma contenida en al actual artículo 119 del
Código Sanitario. Dicha norma señala que "no podrá ejecutarse ninguna
acción cuyo fin sea provocar un aborto". Para graficar el alcance de esta
norma resulta útil contestarla siguiente interrogante: ¿impide la norma actual
del Código Sanitario efectuar las acciones médicas necesarias para salvar la
vida de la madre, cuando ello conlleva peligro o certeza de la muerte del niño
en gestación? La respuesta es negativa, pues la ley no lo sanciona.
La norma actual prohibe actos cuyo fin sea provocar un aborto. Se
prohibe, en otras palabras, la ejecución de actos cuyo fin deseado y resultado
directo sea privar de la vida al bebé. No se sancionan aquellos actos que
siendo necesarios para salvar la vida de la madre y ejecutados con esa
intención, puedan poner en peligro la vida del niño.
Si, por ejemplo, la vida de una mujer embarazada está amenazada por
una afección que requiere de cirugía mayor, de la cual se puede derivar la
muerte del feto, la realización de dicha operación es lícita según la legislación
actual, y no está sancionada por el artículo 119 del Código Sanitario, porque
la operación del ejemplo se efectuó con el fin de salvar la vida de la madre
y no con el fin de causar un aborto, que es lo que en dicho artículo se sanciona.
La hipótesis recién descrita no es una de "aborto terapéutico". Por tal
se entiende el acto de provocar la expulsión del feto o darle directamente
muerte con el fin de precaver o eliminar riesgos para la salud física o síquica
de la madre.
La norma del Código Sanitario recoge el llamado "principio de los
actos de doble efecto", que tiene varios siglos de desarrollo y se aplica a
diversas situaciones, no sólo a casos de aborto. Así, por ejemplo, Antonio de
Córdoba (1485-1578), en Questionarium theologicum (q. 38) sostuvo que las
2
. Considerando 9 del proyecto.
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acciones propias de un tratamiento médico podían efectuarse para salvar la
vida de la madre, incluso si de manera accidental o indirecta se ocasionaba
la muerte del feto. Pero -agregaba- si el tratamiento médico directa y
voluntariamente provoca la muerte del feto, no es permitido. Este principio
ha sido recogido por múltiples autores a través del tiempo -Alfonso María de
Ligorio, por ejemplo- y también por la Iglesia -Casti Connubi, de Pío XI en
1930.
4.Vida versus integridad síquica. Para que las acciones médicas que
ponen en peligro la vida del feto sean éticamente aceptables, es necesario que
ellas se originen en un intento por salvar la vida de la madre o, por lo menos,
de precaver un grave riesgo de muerte. Es necesaria una proporcionalidad
entre el bien jurídico que se quiere defender y aquel que se pone en riesgo
mediante una maniobra médica, para que ésta sea éticamente lícita.
Desde este punto de vista, surge un importante reparo al proyecto que
se comenta. En él no se exige criterio alguno de proporcionalidad, limitándose
a exigir que existan "fines terapéuticos" sin explicitar qué tipos de afecciones
autorizarían a utilizar una "terapia" que justificase privar de vida al feto.
Manifiestamente no ha existido en los autores del proyecto la intención de
establecer límites o exigencias de proporcionalidad en este sentido, pues, tal
cual se lee en el considerando 11 del proyecto, se pretende dar la posibilidad
de abortar cuando haya que optar entre la vida del que está por nacer y la vida
o integridad física o síquica de la madre.
De esta manera se abre la puerta a la posibilidad de que, atendiendo
a posibles "consecuencias psicológicas" para la mujer, derivadas de un
embarazo no deseado, por ejemplo, contando con la opinión de dos facultativos,
se pudiera efectuar el aborto.
5.Datos estadísticos. El índice de mortalidad materna en Chile
(durante el período de embarazo, parto y postparto) es de 0.4 por cada mil
niños nacidos vivos. En otras palabras, cuatro mujeres fallecen de afecciones
de algún modo relacionadas con el embarazo, por cada 10 mil niños que
nacen vivos. A su vez, una mínima proporción de estos casos de muerte
materna son evitables mediante un aborto. Se estima que esta proporción es
de aproximadamente uno por mil. Es decir, de cada mil mujeres fallecidas
como consecuencias del embarazo, parto y post-parto, se estima que
aproximadamente una se podría salvar mediante un aborto.
Lo anterior significa que por cada 10 millones de nacidos vivos, se
producen aproximadamente 4 casos de muerte materna que podrían,
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eventualmente, evitarse con un aborto terapéutico3. Se debe tener presente
que en Chile nacen entre 250 y 300 mil niños al año, por lo que
aproximadamente cada 10 años se verifica uno de los casos en cuestión.
Esto explica ciertas informaciones difundidas públicamente en las
últimas semanas quedan cuenta, por ejemplo, de que en los últimos cincuenta
años en el Hospital Clínico de la Universidad Católica no se ha registrado ni
un solo caso en que haya sido necesario abortar el feto para salvar la vida de
la madre. Esto se debe al progreso de la ciencia y la tecnología aplicada a la
medicina. Ella ha permitido virtualmente eliminar los casos en que es
necesario optar entre la vida de la madre y la del hijo, permitiendo evitarlo
mediante el tratamiento oportuno de la madre. Ciertamente hay casos de
personas que viven en lugares apartados que no pueden acceder a dichos
tratamientos. Sin embargo, esas personas tampoco estarían en condiciones
de acceder a los dos médico-cirujanos exigidos por el proyecto, ni al
instrumental y equipamiento clínico necesarios para practicar el aborto que
este proyecto pretende autorizar.
6.Etica médica. Tal cual se dijo antes, el proyecto no pone en duda que
el producto de la concepción es vida. Se sostiene por algunos que se trataría
de una vida dependiente, subordinada, no necesariamente viable, etc., pero
en todas estas hipótesis se reconoce el hecho básico de que se está frente a la
presencia de una vida distinta a la de los padres.
Ahora bien, los marcos éticos de la medicina autorizan a los
profesionales médicos a ejecutar una amplísima gama de acciones en aras de
reestablecer la salud, acciones que en otros casos son severamente sancionadas
por la ley: administración de drogas, mutilaciones, etc. Sin embargo, nunca
se ha puesto en duda que el facultativo no está autorizado para matar y que
no puede privar de la vida a un ser humano. La aprobación de una ley como
la propuesta significaría darle a los médicos -a dos de ellos- la facultad de
decidir si un ser humano debe o no seguir viviendo, lo que evidentemente
excede los límites de la ética médica y constituye un peligrosísimo precedente
si se proyecta a otras situaciones (enfermos incurables, personas de avanzada
edad, etc.).
Por otra parte, privar de la vida al feto para curar una afección de la
madre no es una acción que se pueda incluir dentro del ámbito de lo
terapéutico. Una acción terapéutica implica actuar sobre el cuerpo de la
'. La posibilidad de salvar a la madre en estos cuatro casos debe compararse con los miles de abortos
que se legalizarían en virtud del proyecto
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persona que sufre la afección (la madre) para curarla. El aborto, en cambio,
es una acción ejecutada sobre el cuerpo de una persona sana. el feto. Por lo
tanto, el uso del calificativo "terapéutico" no es aplicable en este caso.
7.Enumeración improcedente. El proyecto alude a una serie de
"patologías" que - a juicio de los autores- "ameritan la interrupción del
embarazo". Nos referiremos a ellas separadamente. Resulta sorprendente la
alusión al caso de la llamada "mola" como una supuesta hipótesis de aborto
terapéutico. La mola no es, en ningún caso, germen de vida humana y no se
puede pretender calificar su eliminación como un "aborto".
Por otra parte, las hipótesis de "rotura de bolsa amniótica e infección
del huevo" son tales que en ellas el aborto o eliminación del feto se producen
espontáneamente y no requieren de intervención humana. Por su parte, el
caso de "sepsis materna", si requiriera necesariamente un tratamiento que
ponga en peligro la vida del feto, y que fuera ejecutado con el fin de salvar
a la madre, no se encuentra entre los casos sancionados por la norma actual
del Código Sanitario, y no requiere de su modificación. Similarmente, los
casos de "embarazo ectópico tubario u ovárico", son hipótesis que en ningún
caso pueden terminar en un alumbramiento y en las que, producto del
crecimiento y desarrollo del feto en cabidades estrechas, se origina la
necesidad de una intervención propiamente terapéutica en el cuerpo de la
madre para evitar su muerte a consecuencia de una hemorragia. De esta
intervención normalmente resulta un aborto que no es sancionable de
conformidad al artículo 119 actual del Código Sanitario.
El proyecto alude a otras hipótesis frente a las cuales la medicina
actual provee tratamientos alternativos que excluyen la "necesidad" de un
aborto para salvar la vida de la madre.
8.Argumento inapropiado. No se puede dejar de hacer una
observación sobre el argumento contenido en el primer considerando del
proyecto. En él se alude a la "experiencia traumática para los hijos" que
significaría la muerte de su madre a consecuencia de un embarazo, como
razón para justificar la necesidad de autorizar el aborto.
Cabe desde luego observar que, siguiendo la lógica del proyecto,
sólo se debería autorizar el aborto a mujeres que tuviesen otros hijos. Sin
embargo, en el fondo, lo que el proyecto hace es anteponer el derecho de un
niño a recibir educación de parte de su madre, al derecho de otro niño a vivir,
lo que supone una priorización que no es posible compartir.
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