Ver Revista de Lecturas Jurídicas Número 19

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Tabla de Contenido
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OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU
ADMINISTRACIÓN
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
23
ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS
ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE.
Alfonso RIVERA PALACIOS
31
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA
CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA MAYORITARIA” DE RONALD
M. DWORKIN
César RODRÍGUEZ CHACÓN
45
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA
JUSTICIA DE ADOLESCENTES INFRACTORES EN MÉXICO
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
61
UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
71
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO
PRINCIPIOS TEÓRICOS EN MATERIA FISCAL
Roberto DÍAZ ROMERO
91
LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE
SEGURIDAD
GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA
DE DROGAS
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
A
LOS
5
6
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL
ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN.
Luis Alfonso RAMOS PEÑA 1
SUMARIO: I. Obligación pública. Concepto. II. Clasificación de las
obligaciones públicas. III. Término policía. Concepto. IV. Poder de
policía y policía administrativa. V. Fines de la policía administrativa. VI.
Medios y órganos de policía administrativa. VII. Bibliografía.
Resumen
De la misma manera que al particular se le reconocen derechos
públicos frente al Estado y la Administración, también se le imponen
deberes que debe cumplir. Estos deberes que constituyen una
obligación pública a cargo de los particulares son impuestos
unilateralmente por el Estado ya sea por una ley o por un acto
especial de autoridad. Esta obligación es distinta a la obligación civil
por su conexión con las atribuciones del Estado de allí que las normas
que le son aplicables sean de Derecho Público, es decir, normas
diversas de las que regulan las relaciones de la vida privada. Por
razón de su origen, las obligaciones públicas se dividen en dos grupos:
las impuestas directamente por la ley y las que deriven de un acto
jurídico especial. Igualmente se clasifican siguiendo el mismo criterio
empleado para clasificar los derechos públicos subjetivos en
obligaciones que afectan las libertades individuales como las
impuestas por la legislación de policía, las obligaciones cívicas y de
orden administrativa, y las obligaciones políticas.
I. OBLIGACIÓN PÚBLICA. CONCEPTO
El espíritu que anima estas obligaciones es el que para el
cumplimiento de sus atribuciones, el Estado impone de manera
unilateral la cooperación de los particulares. Un sector de la doctrina
considera que la obligación pública es correlativa a un derecho
subjetivo público del Estado que puede oponer al particular en ejercicio
de sus funciones administrativas, como titular de intereses y fines
propios que debe realizar. En ese orden de ideas se define la
obligación pública como el deber impuesto a los particulares por la ley
1
Profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Chihuahua.
7
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
o por un acto especial de autoridad, de ejecutar determinadas
prestaciones positivas o negativas.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES PÚBLICAS
1. Por razón de su origen, las obligaciones públicas se dividen en
dos grupos: las impuestas directamente por la ley y las que deriven de
un acto jurídico especial. Es de aclararse por lo que se refiere a éstas
últimas, que no por esa circunstancia, dejan de estar fundadas en una
disposición legal pues de acuerdo con el principio de legalidad,
ninguna obligación puede imponerse a un particular si ella no esta
autorizada por una norma legal. 2 Lo que sucede, dice Fraga 3 “es que
existen casos en que la obligación se deriva ipso iure de la norma legal
sin que sea necesario ningún acto intermedio, en otros, la obligación
no se hace efectiva sino mediante una determinación de la autoridad
administrativa”.
Lo anterior ha servido de base a la Suprema Corte de Justicia
para precisar que es procedente el amparo contra leyes, cuando sean
de aplicación automática, es decir, que no necesitan de ningún acto
intermedio para que obligue a los particulares y siempre que el
individuo sufra un perjuicio por que se afecta la situación que guardaba
antes de la expedición de la Ley. ( S. J. de la F. T LXXVI, pag. 2145).
Si se acepta que solo puede existir una obligación pública
cuando exista una norma de derecho público que la regule, se excluye
con ello a otra fuente diversa de obligaciones. Sin embargo se discute
si el consentimiento del particular para asumirlas pudiera ser una
tercera fuente de obligaciones públicas. A primera visita dice Fraga,
Parece que no hay inconveniente en aceptar la solución
afirmativa pues es natural que si los limites a la acción del poder
público se encuentran impuestos en beneficio de la libertad de
los particulares, éstos deben poder, en ejercicio de esa misma
libertad, disponer de ella y adquirir mayores obligaciones de
aquellas que la ley les impone, ampliando de esa manera la
competencia de las autoridades. Sin embargo si esto es así,
¿Cómo se podría justificar que tal obligación produjera efectos
de
derecho
público?..., una obligación voluntariamente
contraída significa que el individuo amplía respecto de él la
competencia de la autoridad, lo que resulta inadmisible en
2
Ramos Peña, Luis Alfonso. Derecho Administrativo. Primera Parte. Ed. Al Azhar. Tribunal Estatal Electoral
de Chihuahua, 2006, pp. 72, 80, 81.
3
Fraga Gabino. op. cit. p. 432
8
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
nuestro régimen constitucional donde los órganos públicos sólo
obran en virtud de facultades expresas y limitadas por la ley,
pues vendría a darse facultades al particular para que quitara los
limites que la ley ha creído conveniente poner a la esfera de
actividad de aquellos, y permitir una intromisión de intereses
particulares en una cuestión que sólo es regulada por el interés
general.
Otros autores 4 sostienen que aunque en principio, la posibilidad de
crear voluntariamente una obligación pública no es admisible, si debe
reconocerse, cuando expresamente lo autoriza la ley, o cuando se
trata de una restricción de policía a la libertad o a la propiedad del
individuo, aunque no se puede dar competencia para una prestación
jurídicamente prohibida, o para una abstención jurídicamente
ordenada, para exceder de la facultad discrecional, o para perseguir un
fin distinto del que prescribe la ley.
En nuestro medio, es frecuente la creación de obligaciones por
consentimiento del particular y no son raros los casos en los que éste
asume mayores obligaciones que las que la ley previene. Así por
ejemplo, que para facilitar la obtención de un beneficio que la ley
prescribe sobre todo cuando su otorgamiento es discrecional, el
particular asume mayores obligaciones que las que la ley previene (la
solicitud de una licencia para la ocupación de un lugar determinado en
la vía pública, comprometiéndose el particular para facilitar su
otorgamiento, a hacer una construcción que tiene determinadas
condiciones estéticas que la ley no impone). En estos casos no puede
afirmarse que tales obligaciones produzcan efectos de derecho público
pues no existe una ley que las establezca.
2. Por razón de su contenido, las obligaciones públicas se
distinguen en obligaciones personales (servicio militar) y obligaciones
reales (modalidades a la propiedad privada); positivas (pago de
impuestos) o negativas (abstención de actos que eviten o tiendan a
evitar la libre concurrencia y todas las restricciones en materia de
policía).
3. Igualmente las obligaciones son susceptibles de dividirse
siguiendo el mismo criterio empleado para la clasificación de los
derechos públicos subjetivos:
4
Fritz Fleinner. Los Principios Généraux Du Droit Administrat Allemand. Trad. Esp. de Gendin Ed. Labor
1933. pp. 283 ,303
9
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
a) Las obligaciones que afectan a las libertades individuales. Son
principalmente restricciones que las limitan para coordinarlas entre sí y
hacer posible la vida en sociedad. Son fundamentalmente las
impuestas por la legislación de policía. El vocablo policía es un término
multívoco, utilizado para designar diversos aspectos de vigilancia,
control y coacción del ejercicio del poder público.
En su evolución, el concepto de policía en su sentido más
amplio, se le identifica inicialmente con toda actividad del Estado,
después restringido sólo a la actividad de la administración pública y
finalmente limitado a una parte de la actividad administrativa. Si
originalmente la actividad de policía incluía toda la actuación de los
entes públicos, razón por la cual se identificó tal concepto con las
actividades o atribuciones del Estado, al especializarse las actividadesrelaciones internacionales, justicia, finanzas-, se consideró sólo como
expresión del poder de policía, la reguladora de las condiciones
internas de las ciudades para mantener el orden de las comunidades.
Así lo afirma Dromi 5 cuando señala “la noción de poder de policía está
llena de vicisitudes e incertidumbres jurídicas, a lo que se suma una
evolución accidentada, pues su acepción etimológica explicativa “de su
concepto originario -no el actual- se deriva de politeia (política), y ésta
a su vez de polis (ciudad), de suerte que textualmente seria
administración de la ciudad o gobierno mismo. La modernidad no lo
entendió así. Aparece como una función de poder.”
III. TÉRMINO POLICÍA. CONCEPTO
El término policía puede aplicarse a una persona, a un órgano y
a una actividad. En ésta última acepción se considera como una
actividad del Estado para preservar el orden público y otros valores,
independientemente de los órganos y personas que la ejercen.
Limitada exclusivamente a aquellas situaciones que pusieran en
peligro el buen orden de la comunidad, la de policía se entendería
como una actividad coercitiva cuyo objetivo es evitar los desordenes
que afectan el orden público.
La mayor parte de los tratadistas de derecho administrativo
coinciden en lo esencial en cuanto al concepto de policía en lo que se
refiere a control e imposición de limitaciones y restricciones a los
derechos individuales, y solo difieren en su identificación como poder
5
Dromi José Roberto. Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública. Ed. Temis, Bogota 1980. p.47
10
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
(poder de policía) o actividad (policía administrativa) y en el alcance de
su contenido.
Así para Rafael Bielsa 6 es “….El conjunto de servicios
organizados por la Administración Pública con el fin de asegurar el
“orden público” y garantizar la integridad física, y aún moral de las
personas mediante limitaciones impuestas a la actividad personal o
colectiva.”
“…es una actividad
Por su parte Manuel María Díez 7
administrativa de limitación, por medio de la cual se controla el
ejercicio de los derechos individuales de propiedad y libertad, a los
efectos de adecuarlos a las exigencias de interés general.”
En España, Garrido Falla 8 la define como “…aquella actividad
que la administración despliega en el ejercicio de sus propias
potestades que, por razones de interés público, limita los derechos de
los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción
sobre los mismos y con la finalidad de garantizar el normal ejercicio de
los derechos y libertades de los ciudadanos.”
En México, Serra Rojas 9 define a la policía como “….el conjunto
de normas y principios, provistos de medios coactivos eficaces, para
obligar a los particulares a que se subordinen a los intereses generales
del Estado y a los propios agentes de la Administración para que se
mantengan en el orden de legalidad imperante en un País.”
Acosta Romero 10 la identifica como la “facultad del Estado, o de
la Administración Pública para realizar determinados actos
directamente encaminados a preservar el orden público, la seguridad,
la tranquilidad y la salubridad de un Estado”.
Fraga 11 señaló que el poder de policía del Estado, es
considerado dentro de algunas legislaciones como el conjunto de
atribuciones que a aquél corresponden para promover el orden y
bienestar generales por medio de restricciones y reglamentaciones de
los derechos del individuo, en forma tal que puedan prevenirse o
reducirse las consecuencias perjudiciales que su disposición en
términos absolutos acarrearía para la vida en común. Que los
6
Bielsa Rafael. Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1966. p. 832.
Díez Manuel María. op. cit. p. 193.
8
Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Tecnos. Madrid, España 2006,
pp. 164-165.
9
Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo t. II, Ed. Porrua S.A. México 1984. p.387.
10
Acosta Romero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Ed. Porrúa S.A. México 1989. p. 432
11
Fraga Gabino. op. cit. pp. 434-437.
7
11
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
conceptos vagos de orden y bienestar generales se descomponen en
una gran variedad de intereses que comprenden los fundamentos de la
seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, llegando hasta abarcar
como dice Vedel, los intereses de índole económico y de carácter
estético, y con el desarrollo de la civilización cada uno de esos
intereses va exigiendo el respeto de ciertos mínimos que varían en el
espacio y en el tiempo, pero que en todas partes y en todos tiempos
son indispensables para la conservación de toda comunidad
organizada. Por ello la policía, en su aspecto más simple, debe
comprender todas las medidas necesarias para dar ese mínimo de
satisfacción a los intereses primarios de los que se habla. Pero ese
poder de policía adquiere una extensión cada vez mayor en los
Estados modernos en los que otros intereses distintos de aquellos, van
desarrollándose y en que, por lo tanto, es indispensable conciliarlos
con los intereses individuales, de tal manera que se hace necesario
proteger los nuevos intereses que reclaman satisfacción. En un
régimen individualista, las restricciones y reglamentación de la
actividad de los particulares por motivos de índole económico, se
consideran inadecuados por constituir una intervención perjudicial
del Estado para el libre juego de las leyes económicas. Pero en los
regímenes estatistas y socialistas, se ha juzgado necesario que el
Estado intervenga para que por medio de una legislación preventiva, o
sea una legislación de policía en sentido amplio, pueda evitar las
consecuencias que origina la competencia económica y la lucha de
clases colocadas en una situación de desigualdad, y concluye
señalando que, “como la legislación de policía implica serias
afectaciones a las libertades individuales, por lo mismo respecto de
ellas debe tenerse siempre presente que la materia está sometida al
principio de “reserva de la ley” esto es, que salvo las excepciones que
la misma ley preveé como son las de los reglamentos gubernativos,
es necesaria una ley formal y material para fundar válidamente la
competencia del poder público”.
IV. PODER DE POLICÍA Y POLICÍA ADMINISTRATIVA
Cuando se habla de poder de policía, se hace referencia a la
potestad del Estado para legislar, reglamentando los derechos
individuales y las libertades con el objeto de lograr el bienestar de la
colectividad. Se le llama también “policía legislativa”, a la que Escola 12
define como “aquella actividad de índole normativa que tiende a
reglamentar las libertades y los derechos individuales, a fin de
12
Escola Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Ed. Depalma, Buenos Aires 1979. p.880
12
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
compatibilizarlos entre sí, y con los que correspondan a la colectividad
como tal, constituyendo un orden jurídico especial, resultante de la
sanción de leyes formales por medio del órgano o Poder Legislativo.”
Cuando se alude a la policía administrativa, se delimita la
actuación del estado, exclusivamente al ejercicio expreso de la función
administrativa, que procura salvaguardar el orden público mediante la
imposición de restricciones a los individuos. Así a la actividad de
policía de la administración pública o policía administrativa se le define
como “el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la
administración, a fin de que los particulares ajusten sus actividades a
una finalidad o exigencia de interés público, o más concretamente,
como la actividad de la administración pública que ésta despliega en
ejercicio de sus propias potestades, para garantizar el mantenimiento
del orden público, del interés público, limitando o restringiendo las
libertades y los derechos individuales, mediante el ejercicio, en su
caso, de la coacción sobre los administrados.” 13
En ese orden de ideas, el poder de policía es una potestad
legislativa del Estado (creación normativa), y la policía administrativa
es una actividad de la función administrativa (ejecución de la norma),
es la realización de hechos, actos y procedimientos que la
Administración Pública emplea para mantener el orden público, pero
subordinada a la ley.
Se dice que en nuestro sistema jurídico, la norma constitucional
sólo aplica el concepto a que se ha hecho referencia a los reglamentos
de policía según los artículos 16, 21, 73, 115 fracción II y 122 base
primera, fracción V, inciso i).
Sin embargo, como lo señala Delgadillo Gutiérrez 14 , éstos
preceptos no son los únicos que regulan la actividad de policía
administrativa, pues de diversos artículos constitucionales, se
desprende que existen principios fundamentales que la regulan puesto
que si por, policía administrativa se entiende la actividad del Estado
que se ejerce para el control de los gobernados, limitando su esfera
de derechos y libertades, dicha limitación se encuentra entre otros
preceptos, en los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 9º, 10, 11, 12 y 16 que el
Estado reglamenta a través de la función legislativa, de manera
razonable, a fin de no alterar la esencia ni modificar la naturaleza de
13
14
Ibidem. p. 882
Delgadillo Gutiérrez, op. cit. pp. 200-203.
13
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
los derechos constitucionales . Es decir, en ellos se establecen los
derechos y libertades de los gobernados y al mismo tiempo se
establecen las bases para las limitaciones a esas garantías, a través
de las leyes respectivas.
Por lo que se refiere a la expresión “reglamentos de policía” a la
que aluden los primeros preceptos citados, debe entenderse como
sinónimo de ley. Lo anterior porque de aceptarse su significado literal,
la actividad de policía administrativa quedaría reducida a los
reglamentos administrativos y excluyendo a otros ordenamientos
jurídicos diferentes y con ello, carecería de fundamento constitucional
aquella que se estableciera en las leyes emanadas del Congreso de la
Unión.
Ahora bien, con base al principio jurídico de reserva de la ley, la
restricción de los derechos de los gobernados sólo puede realizarse
mediante una ley en sentido formal y material. Siendo la policía
administrativa un control que limita la esfera jurídica de los
administrados, debe establecerse de manera necesaria en una ley por
lo tanto, la expresión Reglamento a que hace referencia el artículo 16
Constitucional debe entenderse en un sentido formal o regla de
derecho. De esa manera las bases legales de ésta actividad se
encuentran en diferentes leyes administrativas que facultan la
intervención de la autoridad administrativa.
Con relación a la expresión Reglamento de Policía nuestros
tribunales se han pronunciado de la siguiente manera: Así la Sala
Superior del Tribunal Fiscal de la Federación en la Revisión No.
1173/82 del 19 de Septiembre de 1983, emitió la siguiente tesis:
ACTAS DE VISITA LEVANTADAS POR INSPECTORES DE
TRABAJO.- LES SON APLICABLES LOS REQUISITOS
ESTABLECIDOS POR EL ARTÍCULO CONSTITUCIONAL.Cuando el texto Constitucional alude a reglamentos de policía,
no debe entenderse que excluye los reglamentos sobre política
sanitaria. El término “policía” que emplea el último párrafo del
artículo 16 constitucional, no se refiere necesariamente a
reglamentos de policía preventiva de actos delictuosos o
contrarios a las leyes de orden público. El concepto de
reglamentos de policía del artículo 16 constitucional, incluye
también reglamentos de política legislativa en materia de
trabajo. En español, dentro del contexto del último párrafo del
artículo 16 constitucional “policía” es aplicable a las dos
14
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
aludidas acepciones, a diferencia de la distinción que
claramente existe en otros idiomas. Por ejemplo en inglés el
vocablo “police” se aplica únicamente a la policía en el sentido
de instrumento estatal para prevenir delitos de infracciones
graves al régimen de legalidad. Y en el mismo idioma el
vocablo “policy” corresponde, no al restringido sentido de
policía, sino, a política del Estado: es decir, tratándose de
reglamentos de policía, el artículo 16 alude a reglamentos de
política sanitaria y en general relativos al cumplimiento de la
legislación laboral. (Revista del Tribunal Fiscal de la
Federación, septiembre de 1983, págs. 143 y 144).
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
Pleno, se pronunció en el siguiente sentido:
POLICÍA, REGLAMENTOS DE ARTICULO 16, ÚLTIMO
PÁRRAFO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- La palabra
“policía” se identifica, generalmente, con el agente de policía
cuyas funciones son de vigilancia y defensa social, pero debe
tenerse presente que el Estado también se encarga de vigilar la
conducta de los particulares a fin de que se ajuste a las normas
del orden público; por consiguiente, la función de policía abarca
dos aspectos: a)vigilar y mantener la tranquilidad y seguridad
social (sentido escrito); y, b) vigilar que los particulares cumplan
con lo dispuesto por las normas de orden público (sentido lato).
En este orden de ideas, puede afirmarse que el régimen de
policía está constituido por disposiciones de carácter restrictivo
que aseguran el orden público y, por tanto, comprende el
conjunto de facultades que tienen las autoridades
administrativas para vigilar la conducta de los particulares,
siempre con la finalidad de asegurar el orden socia; sin que, por
tanto, pueda decirse que el artículo 16 constitucional aluda
exclusivamente
a
la
“policía”
en
sentido
estricto.
Consecuentemente, si las autoridades administrativas pueden
practicar visitas domiciliarias para cerciorarse de que se han
cumplido los “reglamentos de policía”, debe entenderse que en
la disposición relativa de la Ley Fundamental se alude al
reglamento de policía en un sentido lato, comprendiendo, por
tanto, a todas aquellas disposiciones legales que otorguen
facultades a las autoridades administrativas para vigilar la
conducta de los particulares y cerciorarse de que se ajusta a las
normas de orden público aplicables, previniendo así la
alteración de dicho orden” (Séptima Época, Pleno, Semanario
15
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
Judicial de la Federación, tomo 163-168, primera parte, pág.
115).
V. FINES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA
Originalmente el fin de la Policía Administrativa era preservar el
orden público que comprende la seguridad, salubridad y la tranquilidad
públicas. Serra Rojas 15 explica que el orden público se resume en:
a) El orden público que se refiere al orden de la ciudad o del
campo, evitando perturbaciones que alteren la vida cotidiana de sus
habitantes.
b) La seguridad pública que comprende la prevención de toda
clase de riesgos, calamidades desde los acontecimientos naturales
como terremotos, hasta los hechos del hombre.
c) La salubridad pública es la prevención de cualquier mal que
perjudique la salud del ser humano, impidiendo epidemias,
combatiendo males sociales y estimulando la realización de obras que
eviten las enfermedades, como las obras de saneamiento, las de
introducción de agua potable.
d) La tranquilidad pública, para eliminar ciertos hechos que son
perturbadores del orden que pueden provocar desgracias o
calamidades públicas.
Al evolucionar las ideas políticas, cambio la concepción sobre la
actividad del Estado, y con ello, se dio un mayor contenido a la
actividad de policía. En la actualidad el orden público ha dejado de
ser el fin de la policía administrativa, pues ahora, el Estado no sólo
limita los derechos individuales para salvaguardar la seguridad,
salubridad y tranquilidad públicas, sino también lo hace respecto de
otros bienes jurídicos que es necesario proteger como lo son la moral,
la confianza, la economía y el decoro públicos y la seguridad social,
esto es, todo lo relativo a la protección de las buenas costumbres
conforme al interés general regulando los medios de comunicación y
las actividades ofrecidas a la colectividad a través de la cesura a
películas, radio, televisión, periódicos y revistas; la regulación de la
actividad económica en materia de pesas y medidas a fin de que las
personas puedan actuar en sus relaciones comerciales sin temor a
engaños en cuanto a la calidad y cantidad en la presentación y
promoción de artículos; la protección de las condiciones económicas
de los particulares a través del establecimiento de precios máximos y
15
Serra Rojas Andrés. op. cit. p. 365
16
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
precios sujetos a control, así como de garantía, prohibición de
monopolios; regulando las características de las construcciones en
cuanto al tipo, altura, orden, etc., a fin de evitar el mal gusto en la vía
pública, ciudades o barrios; obligaciones para asociarse en cajas de
ahorro y jubilaciones, contratación de seguros de vida, enfermedades o
contra accidentes, de someterse a revisiones periódicas, de asociarse
en agrupaciones gremiales, con lo cual se explica la mayor parte de los
controles y limitaciones que la administración pública impone a la
actividad de los particulares.
VI. MEDIOS Y ÓRGANOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA
La actividad denominada Policía Administrativa, se manifiesta a
través de diversos medios que la doctrina identifica como reglamentos
de policía, autorizaciones, órdenes y coacción los cuales sólo pueden
ser válidos cuando tengan el soporte legal para la actuación de la
autoridad. El reglamento de policía sólo es posible cuando tenga el
soporte previo en una ley, dado que la autoridad administrativa no
puede limitar la esfera jurídica de los particulares sólo a través de un
reglamento. Esto es así, porque la facultad reglamentaria a cargo del
Ejecutivo tiene como fin fundamental facilitar el cumplimiento de las
disposiciones legales y no es posible establecer nuevas obligaciones o
limitar los derechos de los particulares porque esto es materia de
reserva de la ley.
Es necesario señalar que la Constitución preveé los reglamentos
de policía y buen gobierno cuya función es reglamentar la actividad de
los particulares respecto del ejercicio de los derechos fundamentales
que comprenden las garantías individuales de libertad y propiedad.
Esos reglamentos son de los llamados autónomos ya que no derivan
de una ley sino directamente de un precepto o base constitucional y
pudiera pensarse en la posibilidad de que el ejecutivo los emita sin la
existencia previa de la ley. Sin embargo, no obstante que la propia
Constitución prevea su existencia, este tipo de ordenamientos
mediante los cuales el Ejecutivo regula la actividad de los particulares,
cuando su contenido limite el ejercicio de una libertad individual, dicha
restricción deberá tener una base igual.
Al respecto, es conveniente transcribir la opinión de Serra Rojas
sobre el contenido del artículo 16 Constitucional:
Este precepto constitucional no faculta a la autoridad
administrativa para la expedición de los reglamentos
gubernativos y de policía, sin sujeción a una ley. No hay ningún
17
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
elemento que nos haga suponer, que el propósito de ese
mandato constitucional, sea el de eliminar la expedición de las
leyes gubernativas y de policía. La palabra gubernativa está
tomada como sinónimo de administrativa y la de policía, se
refiere a las infracciones citadinas o municipales. No debe
desarticularse el sistema de la Constitución que establece
nuestro principio de legalidad, es decir, la total subordinación a la
ley. No debe eliminarse la ley de una materia tan importante,
como es la que se refiere a la libertad humana. Por sencilla que
sea la penalidad, ésta debe fundarse en la ley, dejando a los
reglamentos administrativos-gubernativos y de policía, el fijar los
detalles de su aplicación e incluso los derechos de los detenidos,
en una materia tan arbitrariamente llevada, en la que no opera
ninguna defensa jurídica, en un no muy significado argumento de
su escasa importancia. 16
Pero si la autoridad no puede ejercer sus facultades de policía a
través de los reglamentos ya que violaría el principio de reserva de ley
y su contenido sería inconstitucional, esto no es obstáculo para que el
Ejecutivo expida reglamentos en ciertas materias sin necesidad de la
existencia de una ley como en los casos previstos por los artículos 27
párrafo quinto (extracción de aguas del subsuelo), y 73 fracción XVI
(materia sanitaria) ambos de la Constitución General de la República.
Las autorizaciones de policía son actos administrativos que
remueven los obstáculos para el ejercicio de un derecho
preestablecido a favor de un particular.
Esos obstáculos son
limitaciones por parte del Estado para el ejercicio de los derechos de
los particulares en razón de un interés general por lo tanto, el limitar
la libertad o la propiedad particular deben estar establecidas en la ley y
autorizados por la Constitución. La autoridad administrativa, una vez
que comprueba que se cubren los requisitos legales, expide la
autorización. Se dice que en la autorización se refleja un equilibrio
entre el ejercicio de la libertad y el de la autoridad. Se otorga siempre
en razón del interés general pero al facultar el ejercicio de un derecho
preexistente de los gobernados se otorgarán en razón del interés
individual de quienes lo solicitan. Por ejemplo, el otorgamiento de las
licencias de construcción, las autorizaciones para el funcionamiento de
un establecimiento mercantil, las licencias de manejo, el permiso para
realizar una manifestación se sujetan a la comprobación que hace la
autoridad de que el ejercicio del derecho adquirido (construir, o de
16
Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo, t. I. Ed. Porrúa, S.A. México 1984, p.205
18
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
asociación o reunión pacifica de trabajo en terreno propio u ocupación,
conducir un vehículo) no ponga en peligro el interés general en su
contenido más amplio.
Es necesario recordar que los derechos del individuo pueden ser
ejercidos mientras no exista una norma que los prohíba, por ello, el
Estado en atención a su poder de policía, emite las normas que
regulan su ejercicio. Lo anterior se hace a través del Poder Legislativo
el cual conforme a las atribuciones que le otorga la propia Constitución
emitirá las leyes donde se establezcan las prohibiciones: absoluta, en
cuyo caso no habrá posibilidad de actuar lícitamente, y relativa, que
puede ser salvada a través de la obtención de una licencia, permiso o
autorización. Su otorgamiento puede ser establecido con carácter
discrecional o vinculatorio, dependiendo del texto legal, ya que si en el
se dispone que la autoridad deberá otorgar u otorgará ese permiso
cuando el particular reúna determinados requisitos, no podrá negarlo si
éstos se cumplen, en caso contrario, si la disposición legal prescribe
que la autoridad podrá otorgarlo, significa que esta puede determinar
discrecionalmente si lo otorga o no. Esas mismas leyes establecerán la
posibilidad de transmitir los derechos generados por el acto
dependiendo del tipo de requisitos que la propia ley exige para su
otorgamiento, pues si se trata de aquellos de características
personalísimas o intuitu prsonae (licencia de automovilista) sólo puede
surtir efectos a favor del beneficiario.
Las órdenes de policía administrativa constituyen una
declaración unilateral de voluntad de un órgano administrativo, que
establece una relación jurídica entre la administración y el administrado
al que va dirigida, a fin de crear una situación jurídica concreta y
particular. La característica de éste tipo de acto es que restringe la
esfera jurídica del gobernado. Las ordenes pueden contener un
mandato de hacer, con lo cual el sujeto pasivo (al que va dirigido) se
ve obligado a realizar una conducta especifica: por ejemplo, la orden
de vacunación obligatoria a determinadas personas impuesta por
razones de salubridad pública, la orden para que el propietario de un
edificio modifique su fachada, por razones de estética o de seguridad
pública, la orden para que el propietario de un automóvil lo repare, a fin
de que no emita humo altamente contaminante, por razones de
salubridad y de protección ecológica. O bien, pueden establecer un
mandato de no hacer, que obligan al gobernado a abstenerse de llevar
a cabo una determinada conducta, por ejemplo, circular automóviles
por determinadas calles, alterar precios, hacer ruidos molestos.
19
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
Las órdenes de policía pueden ser generales cuando se emiten
para un número indeterminado de personas, sin identificarlas en forma
individual, y a las cuales se refieren por ciertas cualidades que revisten
como son: usuarios, comerciantes, automovilistas, contribuyentes. O
bien, particulares que se dirigen a una o varias personas plenamente
individualizadas. Como actos administrativos gozan de la presunción
de legitimación o validez y por lo mismo tienen las características de
ejecutividad y ejecutoriedad. Deben cumplirse aún en contra de la
voluntad de los destinatarios y la autoridad administrativa, por si y ante
sí está facultada para hacer reales los efectos que produzcan, sin
necesidad de recurrir a otra autoridad. Lo anterior, sin perjuicio de que
los afectados puedan impugnarlas a través de los recursos
administrativos o acciones jurisdiccionales en caso de que las
consideren ilegales.
La coacción policial constituye un medio de tipo material, a través
del cual la Administración Pública reprime las conductas violatorias de
los particulares a las normas de policía, o de manera forzosa ejecuta
su acto administrativo (orden de policía), que no es cumplido
voluntariamente por el particular. 17
Manuel María Díez 18 señala que: “La doctrina distingue dos
clases de coacción directa y la ejecución por coacción. En el primer
caso la administración acciona directamente contra el hecho contrario
a la policía. En el segundo caso la administración actúa por medio de
un procedimiento reglado a los efectos de la ejecución de una orden de
policía con respecto al que no la ha obedecido.”
Los medios de los que se vale la administración para la
realización de la coacción policial, consisten en diligencias de vigilancia
o de inspección y verificación, a fin de constatar que los particulares
han acatado las disposiciones normativas de policía, y en su caso dicta
las medidas de seguridad que estima pertinentes e impone las
sanciones administrativas que procedan. 19
La Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en sus artículos
62, 81 y 82, establece que para comprobar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias, las autoridades administrativas
podrán llevar a cabo visitas de verificación y, con base en los
resultados de dichas visitas, dictar las medidas de seguridad
17
Delgadillo Gutiérrez. op. cit. p. 209
Díez, Manuel María. op. cit. p. 215.
19
Sobre la facultad sancionadora. Consultar Delgadillo Gutiérrez. op. cit. p. 21.
--- Margarita Lomeli Cerezo. Derecho Fiscal Represivo. Porrúa. México 1979. pp. 25-30
18
20
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
pertinentes, que establezcan las leyes administrativas para proteger la
salud y la seguridad pública.
Para la realización de la actividad de policía, se requiere la
ejecución de actos específicos que se llevan a cabo a través de
órganos administrativos distintos a otros órganos que conforman las
fuerzas públicas que el Estado necesita para asegurar coactivamente
el cumplimiento del orden jurídico. Los órganos que realizan
actividades de policía administrativa, son los encargados de tomar
decisiones para limitar o restringir los derechos, preservando el interés
general, o bien para proteger los bienes de los particulares. A
diferencia de éstos últimos, los órganos que conforman las diversas
fuerzas de policía -como la policía judicial-, sólo realizan una ejecución
material, sin crear actos administrativos.
En cuanto a su naturaleza, la policía administrativa es una
actividad de la función administrativa, de carácter preventivo: su
contenido se manifiesta como un poder jurídico de tomar decisiones de
carácter general; su fin es proteger el interés general mediante la
limitación del ejercicio de los derechos de libertad y de propiedad. La
policía judicial tiene naturaleza represiva, ligada al ejercicio de
la función jurisdiccional, a fin de sancionar la comisión de los delitos,
su contenido se manifiesta en la ejecución de actos materiales de
investigación de la comisión de delitos y detención de los delincuentes,
su fin es lograr coactivamente el respeto del ordenamiento jurídico.
b)- Obligaciones Cívicas y de Orden Administrativo. Dentro de
estas obligaciones se incluyen todas las prestaciones positivas o
negativas que, distintas a las anteriores se establecen por la ley, o por
un acto jurídico especial derivado de ella, a cargo de los particulares.
Se incluyen las obligaciones generales, impuestas a los mexicanos
en los artículos 5º, 31 y 130 constitucionales, y las que resulten a
cargo de los empleados y funcionarios no políticos, con motivo del acto
de su ingreso a las funciones públicas, así como las que se derivan de
leyes secundarias sobre servicios personales obligatorios en materia
de salubridad pública, de plagas que afectan a la agricultura y
ganadería y de la construcción de ciertas obras públicas.
c)- Obligaciones políticas.- Se refieren a individuos que tienen un
vínculo especial con el Estado en cuanto que son miembros de él con
el carácter de ciudadanos. Algunas de ellas son igualmente derechos
políticos como los de participar en las elecciones populares y
desempeñar los cargos de elección popular.
21
OBLIGACIONES DEL PARTICULAR FRENTE AL ESTADO Y SU ADMINISTRACIÓN
VII. BIBLIOGRAFÍA
ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Ed.
Porrúa S.A. México 1989.
BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma.
Buenos Aires 1966.
DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, Lucero Espinoza Manuel,
Compendio de Derecho Administrativo. Segundo Curso. Porrúa
México, 2004.
DIEZ MANUEL, María, Manual de Derecho Administrativo tomos I y II, Ed.
Plus Ultra, Argentina, 1980.
DROMI, José Roberto. Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública. Ed.
Temis, Bogotá 1980.
ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Ed.
Depalma, Buenos Aires 1979.
FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 1997.
FRITZ, Fleinner. Los Principios Généraux Du Droit Administrat Allemand.
Trad. Esp. de Gendin Ed. Labor 1933.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo t. II, Ed.
Técnos, España, 2006.
--------Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Tecnos. Madrid,
España 2006.
LOMELI CEREZO, Margarita- Derecho Fiscal Represivo. Ed. Porrúa. México
1979.
RAMOS PEÑA, Luis Alfonso. Derecho Administrativo. Primera Parte. Ed. Al
Azhar. Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, 2006.
SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, t. II. Ed. Porrúa, S.A.
México 1984.
-------Derecho Administrativo t. I, Ed. Porrúa S.A. México 1984.
22
ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS
ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE.
Alfonso RIVERA PALACIOS
SUMARIO: I. Planteamiento del Problema II. El Proceso Constitucional
de Protección Ambiental III. Bibliografía.
I.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
De conformidad con las reformas recientes, aprobadas por el
Senado de la República, en materia de amparo, se amplía el espectro
de protección a ciertos derechos fundamentales, que realmente y bajo
la estructura legislativa de la Legislación de Amparo vigente, no
encuentran un marco jurídico materialmente aplicable, es decir que
ante la presencia de algunos derechos fundamentales, reconocidos a
nivel Constitucional, se puede advertir que el Juicio de Amparo resulta
insuficiente en cuanto a su alcance protector; ello básicamente por lo
que se refiere a las cuestiones adjetivas de la propia Legislación
Secundaria, ya que si bien es cierto, existen temáticas
Constitucionales claras, en realidad es difícil encontrar un mecanismo
jurídico procesal para defender esos derechos que han venido
quedando al margen de su protección material.
Ante ello resulta necesario, como se plantea en las reformas a la
Ley de Amparo, ampliar el ámbito de protección de los Derechos
Fundamentales del Hombre, tratando de materializar la afectación y su
remedio Constitucional, entendiendo que el medio de defensa de la
Constitución, es por antonomasia el Juicio de Amparo.
Así pues se tiene, que para dimensionar el planteamiento del
problema a resolver, se debe atender al concepto de interés legitimo,
el cual permite que técnicamente sea posible abordar temas como
intereses colectivos, intereses difusos, amparo colectivo, elementos
que componen en su conjunto una serie de posibilidades de que
precisamente en materia del medio ambiente, exista la posibilidad de
solicitar la protección federal, en vía Jurisdiccional para la protección
de ese tipo de Derechos Fundamentales.
Efectivamente, la solución que se vislumbra deviene del cambio
de óptica, en cuanto a la acreditación del interés jurídico, y ahora con
la conceptualización del interés legitimo, lo que considero es el
parteaguas para la debida protección, entre otros derechos, el relativo
al derecho a conservar el medio ambiente.
23
ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE
II.
EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN
AMBIENTAL
Debe entenderse que el proceso constitucional es aquel cuyo
centro de acción se desenvuelve en dicha materia, más especialmente
para salvaguardar los derechos fundamentales y el correcto
desempeño de la dinámica de los poderes del estado democrático.
Debemos conceptualizar que no todos los procedimientos
pueden calificarse de constitucionales, si no que la propia defensa de
la constitución establece la manera y el esquema procesal en que
deba desenvolverse.
Se debe hacer una precisión con el objeto de dimensionar el
contexto del presente estudio, y si bien es cierto los medios de
protección constitucional son diversos, como ejemplo: las Acciones de
Inconstitucionalidad, las Controversias Constitucionales, etcétera,
entre otras constituyen medios de defensa directos de la constitución;
sin embargo nos limitaremos a realizar una aproximación metódica del
derecho ambiental, con relación al juicio de amparo.
De acuerdo con lo que establecen los artículos 103 y 107 de la
Constitución General de la República,
en forma originaria le
corresponde a los Tribunales de la Federación, conocer sobre las
violaciones a las normas jurídicas que circundan en una violación a los
derechos fundamentales de los gobernados, ello atendiendo a los
conceptos torales que esquematizan precisamente la normatividad de
las disposiciones Constitucionales, es decir, que de acuerdo con lo que
establece la teoría de jerarquización de la Normas Generales, que
refiere el artículo 133 Constitucional, la Constitución General de la
República, se encuentra por encima de cualquier prevención
normativa, por lo que de acuerdo con ello resulta adecuado arribar a la
intelección que nos permite concluir, que todo cuerpo normativo de
carácter general debe encontrarse acorde a la Carta Magna.
Esta concepción no solo debe observarse desde el punto de vista
de que la normatividad secundaria, deba contraerse en sus
disposiciones a la Constitución, sino también es necesario verificar la
eficacia pragmática en el desarrollo legislativo de las normas
secundarias, con el objeto de hacer eficaz su cumplimiento y el
desarrollo eventual para la aplicación y así estar en posibilidad de
otorgarle a esas normas generales reglamentarias una estructura que
permita dar cabal cumplimiento a lo establecido por el Legislador
Constitucional, de ahí que resulta absolutamente necesario establecer
un esquema legislativo viable y sustentable en el desarrollo de
protección a los derechos fundamentales de los gobernados.
24
Alfonso RIVERA PALACIOS
Ante éste preámbulo, procede analizar la disposición a que hace
referencia nuestra Constitución Federal, al salvaguardar lo relativo al
medio ambiente, debiendo por un lado analizar si su redacción resulta
etérea, o si bien se trata de una disposición normativa que conlleve un
ordenamiento concreto, que a raíz de éste se pueda estructurar una
Legislación con el andamiaje básico y los lineamientos necesarios para
su cabal aplicación. Pero aquí resulta necesario hacer una apreciación
álgida del derecho fundamental que tiende a proteger a nivel
Constitucional y Legal un derecho fundamental, que para hacerlo
verdaderamente efectivo habría que observar la titularidad de ese
derecho, ya que si bien es cierto que lo relativo a las cuestiones del
medio ambiente toda persona tiene un interés en su conservación,
también lo es que en el ámbito procesal se podría presentar un
problema en lo que concierne a la legitimación para estar en
posibilidad de accionar jurisdiccionalmente en pro de la protección de
ese derecho, ya que sin lugar a dudas se está ante una situación sui
generis, porque en todo caso la afectación podría ser, en algunos
casos de manera indirecta, es decir que no se afectaría propiamente
un derecho conceptuado como algo subjetivo, es decir que infiere una
afectación en el ámbito estrictamente personal, y que se traducen en
un conjunto de derechos subjetivos reconocidas en la Constitución, y
que tienen como finalidad prioritaria garantizar aspectos como la
libertad, igualdad, seguridad jurídica, participación política y social,
pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que afecta el
desarrollo integral de la persona en una comunidad; tales derechos no
solo vinculan a los poderes públicos, que deben respetarlos y
garantizar su ejercicio, sino que también constituyen el fundamento
sustantivo del orden político y jurídico de la comunidad, sin embargo
ante dicha concepción, se tiene que en lo referente al medio ambiente,
aún y sin lugar a dudas es un derecho fundamental, la titularidad para
garantizar su conservación debe ampliarse en su visión procesal, lo
que dio lugar a la concepción del concepto de interés legitimo, el cual
contiene en su definición elementos distintivos de suma importancia.
Efectivamente, por tratarse el derecho fundamental relacionado con el
medio ambiente, de un derecho de los denominados de tercera
generación, implica en sí la existencia de los derechos difusos o
colectivos, en los cuales se vulneran sin lugar a dudas derechos
fundamentales, sin embargo esta afectación es indirecta por ser los
afectados personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos
sociales que se encuentran distribuidos en amplios sectores, de
manera que no resulta fácil, establecer instrumentos adecuados para
la tutela de los propios intereses, que entre otros se refieren al medio
ambiente.
25
ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE
Nuestra Constitución Federal, en el párrafo cuarto del artículo 4°,
establece que:
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para
su desarrollo y bienestar. El estado garantizará el respeto a éste
derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para
quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la Ley...
Este principio fundamental ha sido reconocido por la doctrina
constitucional como derechos humanos de la tercera generación o
derechos de solidaridad,
cuyos destinatarios no son sólo los
habitantes del Territorio de un determinado Estado, sino la humanidad
entera.
Es importante determinar cuál sería el medio legal para
salvaguardar el derecho a un medio ambiente adecuado, ya que de
conformidad con los conceptos tradicionales del Juicio de Amparo, que
disponen los artículos 4º. y 80º. de la Legislación de Amparo, resulta
imposible acreditar el interés jurídico para la procedibilidad y
legitimación de ese medio de defensa Constitucional, sin embargo
resulta importante destacar, que de conformidad con las reformas
aprobadas en el mes de agosto de 2011, por la Cámara de Senadores
respecto de la Ley de Amparo, se abre la posibilidad de legitimar
mediante el interés legitimo, la protección del derecho fundamental
relacionado con el medio ambiente, mismo que pudiera considerarse
una especie, lo que se denomina en la doctrina como Juicio de Amparo
Colectivo o Difuso.
Nuestra Constitución reconoce una serie de derechos Colectivos
o Difusos, que aún y cuando se encuentren establecidos por el propio
ordenamiento, no son más que simples declaraciones o principios
unilaterales es decir, solo conceden derechos a sus titulares pero sin
obligaciones a cargo de los sujetos pasivos lo cual impide que se dé en
ellas el principio de legalidad.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en forma reiterada ha
sustentado que los sujetos que se consideren afectados por la ley que
se impugna de inconstitucional, para comprobar su interés jurídico,
deben demostrar que se encuentran dentro del supuesto normativo de
la ley.
Asimismo, ha dicho que a pesar de que el Juicio de Amparo
pudiera llamársele el verdadero juicio popular, esto no significa que la
acción de amparo para reclamar la inconstitucionalidad de leyes o de
actos, sea popular, toda vez que su ejercicio se encuentra limitado a
instancia de parte agraviada, lo que significa que uno de los
presupuestos indispensables para la procedencia de la acción sea la
comprobación del interés jurídico del quejoso.
26
Alfonso RIVERA PALACIOS
Para que proceda el juicio de amparo, el acto reclamado debe
causar un perjuicio a la persona física o moral que se considere
afectada, pues se ha estimado que la tutela del derecho sólo
comprende a bienes jurídicos reales y objetivos; y por tanto, las
afectaciones también deben ser susceptibles de apreciarse en forma
objetiva para que puedan constituir un perjuicio.
Del contenido del artículo 4° de la Ley de Amparo, así como de
su correspondiente interpretación jurisprudencial, se soslaya que el
daño al medio ambiente, no sólo puede afectar a personas en lo
individual, sino a una colectividad que en ocasiones no siempre puede
determinarse o ser determinable. De ahí que al no poder demostrar el
daño o perjuicio causado, tampoco podrían acudir al Amparo,
generándose una denegación de justicia en materia ambiental.
Cuando el daño ambiental no se concreta a personas
determinadas o determinables, éstas en aras del interés colectivo o
difuso que tienen, deben estar legitimadas para defender la
preservación y conservación de su entorno, pues lo característico de
los intereses colectivos es que los mismos corresponden a una serie
de personas que están o pueden estar determinadas, entre las cuales
puede existir un vínculo jurídico y una entidad a la que se atribuye la
representación institucional.
Para ilustrar lo anterior, cabe hacer mención de una anécdota,
que hace algunos años le ocurrió a un antiguo labrador que decidió en
un momento dedicarse a labores menos intensas, dejando en manos
de sus hijos su labor y dedicándose a viajar.
Los primeros lugares que visitó fueron aquellos a los que, en su
infancia, lo llevaba su padre, entre ellos, las riberas del Río Lerma, en
donde pescaban y cazaban, “¡las hermosas riberas del río que tanto
quería mi padre!”, comentaba el viejo campesino. Pues bien,
solamente en sus recuerdos resultaban bonitos esos lugares. Se
encontró con un río de aguas espantosamente contaminadas, ya que
las industrias ribereñas arrojan al cauce sus desechos. La pesca en el
río es, por tanto imposible, las orillas antaño cubiertas de vegetación,
son ahora basureros a cielo abierto.
El viejo campesino, en la contemplación de semejante panorama
se encontró con un abogado que habría de conocer al encontrarse en
el mismo sitio, jurista acostumbrado a servirse del amparo como de un
valioso instrumento para los altos fines a que está destinado, promovió
varias demandas, señalando como autoridades responsables a las
federales encargadas de combatir la contaminación y también a
diversas autoridades locales. Los jueces de distrito del Estado de
México que conocieron de sus demandas, sin excepción, le
27
ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE
sobreseyeron los juicios porque consideraron que no sufrió ningún
perjuicio directo en sus propiedades, posesiones o derechos.
El letrado no tiene propiedades ribereñas ni posesiones o
derechos ni tan siquiera cercanos al río, luego sus agravios carecían
de los requisitos de ser personales y directos.
De este modo, si el juicio de amparo únicamente procede contra
leyes o actos de autoridad que causen un agravio personal y directo,
es de concluir que para quienes tengan un interés colectivo o difuso se
produce una denegación de justicia, lo cual no sólo va en contra de la
naturaleza del derecho ambiental, sino de la premisa de que en el
cuidado del medio ambiente existe corresponsabilidad entre el
gobierno y la sociedad.
Estas son las razones por las que considero que el juicio de
amparo, como a la fecha está condicionado al acreditamiento del
interés jurídico, es insuficiente para el acceso a la justicia ambiental,
pues no toma en consideración que los derechos fundamentales en
esa materia, no sólo radican en el individuo, sino en la colectividad, ya
que el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona humana, así como el deber de conservarlo,
corresponde tanto a los poderes públicos del Estado, incluyendo al
Poder Judicial de la Federación, como a la sociedad misma.
La concepción e introducción a las reformas a los artículos 103 y
107 Constitucionales, en lo referente al interés legitimo, será pues, una
figura jurídica que llene el espacio para convertir en eficaz la
protección de los derechos difusos y colectivos del derecho
fundamental al medio ambiente, lo que ira generando en forma
paulatina un procedimiento ad hoc para la protección más amplia de
ese tipo de derechos fundamentales, abriendo la posibilidad de que la
colectividad pueda defender sus derechos en forma efectiva.
Con la integración actual de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, y con el afán de irradiar una estela de protección a los
derechos fundamentales, es que se origina una nueva concepción de
instrumentos eficaces de carácter adjetivo, visión que en definitiva
comprenden acciones actuales para no limitar la protección
Constitucional estrictamente a los derechos subjetivos, los cuales se
han interpretado en su acepción limitada equiparándolos al concepto
de interés jurídico, sin embargo es indudable que en materia del medio
ambiente, y su estructuración Constitucional y Legal pueden existir
concomitantemente tanto la violación a los derechos subjetivos del
particular, como el atentado contra sus intereses legítimos, y en ambos
casos, constituiría casos de afectación a la esfera jurídica, aunque en
distintos grados, por lo que en tratándose de derechos difusos o
colectivos de tercera generación, como es el caso del estudio que nos
28
Alfonso RIVERA PALACIOS
ocupa, por lo tanto esa afectación abarca tanto el interés jurídico, como
el interés legítimo, pues en ambos casos existe agravio o perjuicio en
la esfera de derechos del gobernado. Ello significa que el interés
jurídico en el juicio de amparo constituye un género relativo a la
afectación a la esfera jurídica de los gobernados, afectación que, en
materia de derecho ambiental, se presenta en dos casos, a saber, con
la violación a un interés legítimo, cuando lo que se pretende es la
afectación indirecta por actos que afectan el medio ambiente, contrario
a las normas de acción, o con la violación a un derecho subjetivo,
cuando lo que se solicita de la administración pública es el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada.
III.
BIBLIOGRAFÍA
GÓNGORA, Genaro, El Juicio de Amparo vs El Derecho a un
Ambiente Adecuado, Tomado del mensaje dado por el Dr.
Góngora Pimentel en el Marco 7° Encuentro Internacional de
Derecho Ambiental, México, 2008.
Ley De Amparo Comentada (Porrúa - Rustica), Chávez Castillo Raúl
ISBN: 9700755495 Editorial: Librería de Porrúa Hermanos y
Compañía S.A. de C.V. 2004 México, Tomo 1.
29
ANÁLISIS DE LA LEY DE AMPARO CON RELACIÓN A LOS ASPECTOS DEL MEDIO AMBIENTE
30
REFLEXIONES EN TORNO A
“LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y
LA PREMISA MAYORITARIA”
DE RONALD M. DWORKIN
César Rodríguez Chacón
1
SUMARIO: I. Confusión Constitucional. II. La lectura moral. III.
¿Cuál es la alternativa?. IV. La premisa mayoritaria. V.- Nosotros el
pueblo. VI.- ¿Subestima el constitucionalismo a la libertad?. VII. ¿A la
igualdad?. VIII. ¿A la comunidad?. IX. ¿Qué sigue?. X. Bibliografía.
El interesante trabajo: The Moral Reading of the American
Constitution, de Ronald Myles Dworkin, compuesto de diversos
artículos publicados por separado, fue publicado originalmente por
Harvard University Press en 1996, reeditado por Oxford University
Press en 1977 y traducido por el Doctor Imer B. Flores del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, publicado en “Cuestiones
Constitucionales”: Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
Número 7, de julio-diciembre de 2002.
I. CONFUSIÓN CONSTITUCIONAL
En su trabajo, Dworkin sustenta la tesis de que la lectura moral
de la Constitución estadounidense no resulta revolucionaria en la
práctica; que los abogados y jueces, cotidianamente la tratan
instintivamente como la expresión de requerimientos morales
abstractos que únicamente pueden ser aplicados en la práctica a
través de juicios morales noveles, explicando que tanto abogados
como jueces no tienen otra alternativa, a pesar de negarse a admitirlo
abiertamente, mediante el uso de descripciones metafóricas, a pesar
de que -sostiene Dworkin- ésta (la lectura moral) “ha inspirado todas
las grandiosas decisiones constitucionales de la Corte Suprema, y
también algunas de las peores” 2 explicando también la negativa de los
actores a reconocerlo en virtud de que la lectura moral de la
constitución parece estar desacreditada intelectual y políticamente al
erosionar la crucial distinción entre derecho y moralidad, por lo que
paradójicamente la práctica constitucional paradigmática y la teoría
constitucional predominante (que rechaza la lectura moral), discrepan
generando una confusión que ha tenido serios costos políticos, sobre
1
2
Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua
Las cursivas son nuestras.
31
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
todo en materia de responder a la pregunta acerca de si la
Constitución puede ser interpretada, o debe ser cambiada.
Al efecto, Dworkin refiere algunos casos en que los Presidentes
de los Estados Unidos Ronald Reagan y George H. Bush sufrieron
sendas decepciones respecto de criterios sustentados por magistrados
y jueces nombrados por ellos, en materias tales como la protección de
los derechos para abortar, expresando;
Sin embargo, el más serio resultado de ésta confusión yace en
el malentendido del público estadounidenses sobre el verdadero
carácter e importancia de sus sistema constitucional… el ideal
estadounidenses de gobierno no solamente bajo leyes sino
además bajo principios es la más importante contribución de la
historia estadounidense a la teoría política. Otras naciones y
culturas se han dado cuenta de esto, y el ideal estadounidense
ha sido creciente y auto-conscientemente adoptado e imitado en
todos lados.
Y nos explica la reticencia a la admisión de la lectura moral de la
constitución, porque ello daría la autoridad final interpretativa a los
jueces y ello resultaría elitista, antipopulista, antirrepublicano y
antidemocrático; visión popular que no pondera la conexión entre la
democracia y la voluntad mayoritaria, considerando que si entendemos
mejor la democracia, la lectura moral lejos de ser antidemocrática, es
prácticamente indispensable para la democracia, sosteniendo que la
lectura moral de la constitución ha venido siendo malentendida.
II. LA LECTURA MORAL
Para Dworkin, las cláusulas constitucionales de los Estado
Unidos que protegen a individuos y minorías del gobierno, que se
encuentran principalmente plasmadas en la ‘Declaración de derechos’
(las primeras enmiendas) y que consideramos equivalentes a nuestras
‘Garantías Individuales’, se encuentran redactadas en un lenguaje
moral excesivamente abstracto, es decir, constituyen principio morales
abstractos incorporados como referencia al texto constitucional, como
límites al poder gubernamental, si bien admite que algunos principios
no son particularmente abstractos ni redactados en el lenguaje de
principio moral, utilizando ejemplos que igualmente se surten respecto
de nuestra propia Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, y se suscribe a la preferencia de que el texto constitucional
se redacte en un lenguaje más apropiado que “capture mejor, en
32
César RODRÍGUEZ CHACÓN
términos que encontremos claros, el contenido de aquello que los
“constituyentes” intentaron que dijera”, preguntándose por ejemplo, el
significado de manifestación acerca de “la protección igual de las
leyes” respecto de la segregación racial, o por cuestiones de género en
las escuelas, y como un precedente incontrovertible han robustecido
este principio débil, con base en fundamentos históricos de los
congresistas producto de una guerra terrible (la guerra de secesión).
Las anteriores consideraciones, nos parecen plausibles conforme
a nuestra postura sobre la dispraxis legislativa, entendida como una
carencia de técnica legislativa que con frecuencia se da en nuestra
disciplina, tanto respecto de la correcta interpretación que los
legisladores hacen respecto a las necesidades sociales, legislando
unas veces en contra del bienestar general y otras con redacciones
defectuosas de los textos legales que se pueden prestar a mas de una
interpretación, generando la posibilidad de interpretaciones contrarias
a la intención del legislador, tema que trata Dworkin en el trabajo en
comento, enfatizando las restricciones que el llama de historia e
integridad, refiriéndose a los antecedentes históricos y la hermenéutica
necesaria para no descontextualizar la interpretación de una norma en
particular, desatendiendo la congruencia que debe imperar en la
interpretación de la norma con el resto de los dispositivos que integran
la ley.
III. ¿CUÁL ES LA ALTERNATIVA?
En la búsqueda de las estrategias correctas para interpretar la
Constitución, nuestro autor plantea dos posibilidades diferentes:
a) La del juez estadounidense Learned Hand, quien pensaba que
las cortes deberían tener la autoridad final en la interpretación, solo
cuando esto es absolutamente necesario para la supervivencia del
gobierno, entendido esto como la actividad de las cortes en tanto
árbitros entre departamentos gubernamentales, sin que exista
necesidad de interpretar actos legislativos contra los principios de la
Constitución, manifestando que ésta estrategia acepta la lectura moral,
aunque nos parece que finalmente es precisamente el
desentrañamiento de esos principios, cuando no son claramente
estatuidos por la ley fundamental, lo que origina el problema, y
b) La estrategia originalista o de la intención original, que no
acepta la lectura moral, lectura que para Dworkin significa: lo que los
constituyentes intentaron decir, concluyendo que actualmente casi
nadie acoge la postura originalista como una forma pura, e ilustrando
su aseveración con varios ejemplos de precedentes que ahora se
33
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
consideran ampliamente como paradigmas de buena interpretación
constitucional, si bien la lectura moral casi nunca es aprobada
explícitamente.
Finalmente, en relación con la pregunta del presente subtitulo,
Dworkin responde: “ninguna”, se ha sostenido que el método correcto
de interpretación se sitúa en un punto medio entre la protección de los
derechos individuales esenciales y la deferencia a la voluntad popular,
sin embargo, como dice el autor, no se ha esclarecido de qué nuevas
maneras deben ponderarse la historia y la estructura, extremos que
desde luego forman parte de la lectura moral, sin desentrañar la crítica
tradicional de que la lectura moral ofende a la democracia, cuestión a
la que dedica su siguiente subtítulo:
IV. LA PREMISA MAYORITARIA
El significado de democracia es profundamente controversial,
nos dice, y en los cuestionamientos sobre como proveer la mejor
versión de democracia subyace una profunda discusión filosófica en
torno al valor o punto fundamental de la misma: ¿Debemos aceptar o
rechazar, lo que Dworkin llama la “premisa mayoritaria”?, definiéndola
como una tesis acerca de los resultados justos de un proceso político y
entendiendo a estos como las resoluciones que una mayoría de
ciudadanos favorecería, pero sin embargo, dice Dworkin, en los
Estados Unidos de América la mayoría afirma que la premisa
mayoritaria para la definición última y justificación de la democracia,
acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe
gobernar, proponiendo al respecto lo que él llama: la concepción
constitucional de democracia, cuyo significado del término democracia
consiste en que el gobierno mayoritario se encuentra sujeto a
condiciones –condiciones “democráticas”- del estatus igual para todos
los ciudadanos.
Los argumentos más poderosos a favor de la premisa
mayoritaria, son para Dworkin los mismos argumentos de moralidad
política, que dice, pueden ser agrupados bajo las tres virtudes
revolucionarias del siglo XVIII: -igualdad, libertad y fraternidad- aunque
denomina a esta última como “comunidad”. Para analizar éstas
virtudes de la democracia en los siguientes subtemas:
34
César RODRÍGUEZ CHACÓN
V.- NOSOTROS EL PUEBLO
La democracia como el gobierno del pueblo, la entiende Dworkin
como que la gente hace cosas colectivamente… que ningún individuo
puede hacer solo, para luego clasificar las acciones colectivas en dos
clases: la estadística y la comunal, para sostener que la visión de la
premisa mayoritaria podría convertirse en qué tipo de acción colectiva
consideramos que requiere el gobierno democrático.
La acción colectiva estadística, dice, es cuando lo que el grupo
hace es solo la suma de actividades individuales, ejemplificando con el
fenómeno de la caída de la bolsa (suma de actividades individuales de
una mayoría de inversionistas) mientras que la comunal es asunto de
la unión de voluntades individuales separadas en un nuevo acto,
ejemplificándola con la interpretación de una sinfonía (suma de
actividades individuales de los músicos ejecutantes), y así, la lectura
de Rousseau del gobierno por la voluntad general, nos dice, es un
ejemplo de lectura comunal, más que estadística, de la democracia,
que al pueblo norteamericano le suena misteriosa y puede resultarle
peligrosamente totalitaria, ya que la lectura estadística le resulta más
familiar.
En las siguientes secciones de su trabajo Dworkin alegará que
“los argumentos supuestamente más poderosos a la premisa
mayoritaria presuponen la lectura moral. La suponen pero la
traicionan”, nos explica.
VI.- ¿SUBESTIMA EL CONSTITUCIONALISMO A LA
LIBERTAD?
En la premisa mayoritaria, insiste en que se pierde algo de la
moral cuando una decisión política contradice lo que la mayoría
ciudadana preferiría o juzgaría correcto. Ahora bien, ¿cual es el costo
moral?, para muchos es la igualdad, pero Dworkin parte del
planteamiento de que es la libertad de auto-determinación, a la que
califica como el más potente -y peligroso- ideal de nuestro tiempo, ya
que el pueblo quiere ser gobernado por miembros de su misma
religión, raza, nación, comunidad lingüística y estado-nación histórico,
considerando como una tiranía el gobierno de cualquier otro grupo, lo
que constituye un tópico de egoísmo estricto. Pero, explica Dworkin: “si
la verdadera democracia es el gobierno por el pueblo, en el sentido
comunal, eso requiere el auto-gobierno, luego la verdadera democracia
está fundada en la membresía moral”, por ello, nuestro autor sostiene
35
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
que el costo moral del desacato a la premisa mayoritaria resulta en un
atentado a la libertad.
Así, las condiciones democráticas son las condiciones de
membresía moral en una comunidad política, entendiendo como
membresía moral a la libertad positiva y por ende democracia. Estas
condiciones morales son para Dworkin de dos clases: a) condiciones
de clase estructural, y b) condiciones relacionales, o aquéllas que
describen cómo un individuo debe ser tratado por una comunidad
política para que sea un miembro moral de dicha comunidad, al que
debe brindársele una parte en cualquier decisión colectiva, así como
un interés en ella y una independencia respecto de la misma, lo que admite Dworkin- requiere respeto a la libertad de expresión tanto en el
ámbito político como en la vida informal (ser parte de las decisiones);
que las decisiones políticas que afectan la distribución de riqueza,
beneficios y cargas sean consistentes con la preocupación igual para
todos (tener un interés común en las decisiones), y que los miembros
de la comunidad puedan considerarse a sí mismos como miembros de
una empresa cuyo destino es compartido por todos (independencia
moral), de tal suerte que cualquier individuo pueda sentirse vinculado a
la decisión colectiva, aún cuando sus perspectivas individuales
pierdan, en lo que el autor llama: “comunidad de agentes morales
independientes”.
VII. ¿A LA IGUALDAD?
Siendo el anterior argumento de la libertad el más poderoso a
favor de la premisa mayoritaria, el argumento de la igualdad política es
más familiar, igualdad política, porque como sostiene el autor:
No hay nada en el mayoritarismo que pudiese ser pensado
automáticamente para promover cualquier otra forma de
igualdad, particularmente la igualdad económica… en Estados
Unidos de América, y en otros países capitalistas desarrollados
donde el perfil de distribución es ahora muy diferente, la mayoría
de la gente vota con frecuencia para proteger su propia riqueza
en contra de las demandas de quienes están peores que ellos.
Lo que nos parece un extraño giro pretendidamente pragmático,
considerando que el autor se encuentra inmerso en una tesitura de
‘moralidad’, ignorando que en los sistemas capitalistas se producen
grandes masas de depauperados que tienden a constituir una mayoría
de electores, por lo que el autor plantea que el argumento de que la
36
César RODRÍGUEZ CHACÓN
igualdad está comprometida cuando la premisa mayoritaria es
ignorada, debe apelar a algún concepto de igualdad política, en un
ambiente donde el poder económico reporta una gran influencia en las
democracias representativas, así, un senador puede optar por una
decisión contraria a los intereses individuales porque puede comprar
tiempo en la televisión para popularizar el sentido de su voto, idea que
compartimos en el sentido de que un solo individuo común y corriente
no tiene los medios para hacer el marketing necesario para la
aceptación de sus razonamientos o intenciones a través de influencias
a la opinión pública; así concluye Dworkin que “en una democracia
continental grande, el poder político de cualquier ciudadano es
minúsculo” por lo que no le parece válido el argumento de que la
igualdad se vulnera al ignorarse la premisa mayoritaria. Nosotros lo
interpretamos como algo similar al sostener: ¿Cuál igualdad se vulnera
si violamos la premisa mayoritaria, si al fin y al cabo no somos
iguales?.
VIII. ¿A LA COMUNIDAD?
Cuando en años recientes lo opositores de la lectura moral han
comenzado a sostener que ésta asigna las decisiones políticas
fundamentales a una élite jurídica, lo que se riñe con la tercera virtud
revolucionaria -comunidad (o fraternidad)- Dworkin encuentra refugio
en que “comunidad” es usada en diferentes sentidos, referidos a
diversas emociones, prácticas o ideales, sosteniendo que habría que
ver cual de éstas acepciones están en juego en el argumento y que las
cláusulas deshabilitadoras de la Constitución estadounidense “no
limitan o dañan el poder de la gente para formar o compartir tales
comunidades, sino que por el contrario, algunas restricciones, como la
protección de la asociación y la prohibición en contra de la
discriminación religiosa de la enmienda primera, aumentan ese poder”,
para concluir el presente apartado en el sentido de que no existen
muchas oportunidades de un debate nacional provechoso sobre los
principios constitucionales, cuando las decisiones constitucionales son
consideradas como ejercicios técnicos de un arte arcano y conceptual,
oportunidades que mejorarían si la lectura moral de la Constitución
fuera más abiertamente reconocida por y en opiniones judiciales.
De cualquier manera, pensamos nosotros, la interpretación de la
ley, texto constitucional incluido, es inevitable, y como sostiene
37
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
Eduardo García Máynez, citando la traducción de Morente y Gaos de
la obra de Husserl Investigaciones Lógicas, tomo II, páginas 53 y 54: 3
Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se
interpretan las expresiones, para descubrir Jo que significan. La
expresión es un conjunto de signos; por ello tiene significación.
En relación con este punto conviene distinguir, de acuerdo
con los finos análisis de Edmundo Husserl, los siguientes
elementos:
1° La expresión en su aspecto físico (el signo sensible; la
articulación en sonidos en el lenguaje hablado, los signos
escritos sobre el papel, etcétera).
2° La significación. Lo que la expresión significa es el sentido
de la misma. Parece que la significación es el objeto a que la
expresión se refiere, pero no es así, porque entre la expresión y
el objeto hay un elemento intermedio: la significación.
3° El objeto. "La necesidad de distinguir la significación del
objeto resulta clara cuando, después de comparar diversos
ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden
tener la misma significación, pero objetos distintos; o de que es
posible que tengan significación diferente, pero el mismo objeto.
Naturalmente que existe también la posibilidad de que difieran en
ambos sentidos o en ambos coincidan. Lo último ocurre en el
caso de las expresiones tautológicas, por ejemplo, tratándose de
denominaciones con igual significado, tomadas de diversas
lenguas (London, Londres, dos, deux, zwei, duo, etc.).
Los citados elementos no siempre se hallan unidos.
Hay, verbigracia, expresiones sin significación, como
Abracadabra. En este caso tampoco hay objeto, ni intuición.
Existen algunas expresiones que, teniendo sentido,
carecen de objeto. Ejemplos: cuadrado redondo, triángulo de
ocho lados.
Algunas veces la expresión posee un significado y
corresponde a un objeto, pero relativamente a éste no hay una
intuición sensible: objetos irreales, por ejemplo: centauro,
espectro, sirena.
Las expresiones diferentes pueden tener el mismo sentido.
Se habla entonces de expresiones sinónimas. El caso inverso
también es posible: expresiones iguales con significaciones
diferentes (equívocos).
3
“Introducción al Estudio del Derecho”, 29ª. Edición. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1978, páginas 326
y 327.
38
César RODRÍGUEZ CHACÓN
Se dice que las expresiones son equivalentes cuando,
siendo diversas las significaciones, refiérense al mismo objeto.
"Los ejemplos más claros de la distinción entre significación y
relación con el objeto nos los brindan los nombres. Dos nombres
pueden significar cosas diferentes, pero designar lo mismo; así,
por ejemplo, el Vencedor de Jena, el Vencido de Waterloo; el
triángulo equilátero, el triángulo equiángulo. La significación
expresada es diferente en esas parejas, pero sus términos se
refieren a un mismo objeto."
Concluye Dworkin el presente apartado de su trabajo, diciendo
que su argumentación se orienta solamente a demostrar porqué el
ideal de comunidad no apoya la premia mayoritaria, ni menosprecia la
lectura moral, más que lo que efectivamente hacen la libertad y la
igualdad, a las que llama: “los dos miembros mayores de la brigada
revolucionaria”.
IX. ¿QUÉ SIGUE?
Comenta Dworkin que en una democracia que funciona
decentemente, como la de Estados Unidos de América (así le parece a
nuestro autor, pensamos que abstracción hecha de su sistema de
elección presidencial), las condiciones democráticas establecidas en la
Constitución son suficientemente satisfechas en la práctica. Y con el
ejemplo de la suposición de una ley que sancione como crimen que
alguien queme su propia bandera, y que ésta ley fuese impugnada
sobre la base de que daña el autogobierno, al constreñir la libertad de
expresión, y una Corte decidiera invalidar la ley, “y si ésta decisión es
la correcta, -si las leyes en contra de la quema de banderas en efecto
violan las condiciones democráticas dispuestas en la Constitución, tal y
como éstas han sido interpretadas y formadas por la historia
estadounidense”, la decisión no es antidemocrática, y por el contrario
perfecciona a la democracia sin ningún costo moral, la igualdad no ha
sido comprometida, en fin, aun admitiendo que en el campo de las
suposiciones que la decisión de la Corte fuese equivocada, la
posibilidad de error es simétrica, y de ésta forma, “la premisa
mayoritaria es confusa, y debe ser abandonada”. En este punto,
consideramos que Dworkin cae en el problema que se pretende
resolver, es decir: como resolver “-si las leyes en contra de la quema
de banderas en efecto violan las condiciones democráticas dispuestas
en la Constitución, tal y como éstas han sido interpretadas y formadas
por la historia estadounidense-”, y no sólo cayendo en el problema que
se pretende resolver, sino, al parecer inadvertidamente, triplicándolo,
39
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
pues ahora tenemos tres problemas: 1).- Resolver si las leyes en
contra de la quema de las banderas violan las condiciones
democráticas; 2).- Desentrañar cuáles son las pretendidas condiciones
democráticas dispuestas en la Constitución, y 3).- Cómo han sido
interpretadas dichas condiciones democráticas formadas por la historia
estadounidense?. Y vaya que el propio Dworkin admite que la
Constitución estadounidense establece “declaraciones muy abstractas
de las condiciones democráticas”.
Por otro lado, nos parece que en el ejemplo utilizado por nuestro
autor, se soslaya una posibilidad evidente: La afectación a la libertad
de expresión de ése alguien que quema su propia bandera
estadounidense, por lo que estimamos que, en éste apartado, lejos de
esclarecer las confusiones sobre la lectura moral, Dworkin las
magnifica, sobre todo al concluir que: “no hay otra alternativa que usar
un estándar orientado a los resultados en vez de a los procedimientos”,
puesto que no proporciona el método para establecer cuándo estamos
en presencia de un estándar, como tampoco arroja luz sobre a qué
naturaleza de resultados de refiere, como por ejemplo resultados
sociales, económicos, de afectación o preservación de las minorías o
mayorías, de los ricos o de los pobres, etcétera, pues es claro que en
materia de aplicación de un texto constitucional, o de cualquier ley,
sobre todo en base al estudio de casos concretos, a los que nuestro
autor es tan afecto, siempre tendremos el resultado de una parte
vencedora o favorecida frente a su contraparte vencida, en su
propuesta de usar un estándar orientado a los resultados, nos parece
que éstos siempre serán no en relación a las partes en conflicto, sino a
la obtención de: ¿la justicia?, ¿la equidad?, ¿la seguridad jurídica?, ¿el
interés nacional?, ¿razones de estado?, ó cuál de la amplia gama de
resultados que podríamos considerar?.
Por último, Dworkin señala textualmente:
Sin embargo, la situación es diferente cuando interpretamos
una práctica constitucional establecida, no cuando comenzamos
una nueva. De todas formas la autoridad ya está distribuida por
la historia, y los detalles de su responsabilidad institucional son
asuntos de interpretación, no de invención de la nada. En estas
circunstancias, rechazar la premisa mayoritaria significa que
podemos buscar la mejor interpretación con una mente más
abierta: no tenemos ninguna razón de principio para tratar de
forzar nuestras prácticas dentro de algún molde mayoritario. Si la
más franca interpretación de la práctica constitucional
40
César RODRÍGUEZ CHACÓN
estadounidense demuestra que nuestros jueces tienen la
autoridad interpretativa final, y que ellos principalmente entienden
la Declaración de Derechos como una constitución de principios
—si ésta explica mejor las decisiones que los jueces toman en
realidad y que el público acepta en gran parte— no tenemos
ninguna razón para resistir esa lectura y crear tensiones por una
que parezca congeniar más con una filosofía mayoritaria.
Aseveraciones que no compartimos, pues independientemente
de que no encontramos la diferencia entre interpretar una práctica
constitucional “establecida”, y una “nueva”, cuando sostiene que de
todas formas la autoridad ya está distribuída por la historia, y los
detalles de su responsabilidad institucional son asuntos de
interpretación, no de invención de la nada, para rechazar lo que el
llama “filosofía mayoritaria”, nos parece que es un posicionamiento
cómodo que le permite rechazar a la crítica de manera frívola y poco
sustentada.
Pero irónicamente, aunque por otras razones, más compatibles
con nuestra tradición jurídica constitucional, compartimos con Dworkin
la lectura moral de la constitución, y del derecho en general, pensando
que moral y derecho -entendida la primera como un constructo socialno pueden ser artificialmente separados pues sustentamos la tesis de
que toda norma jurídica, es tutelar y proteccionista de algo o de
alguien, y dichas entidades, tuteladas y/o protegidas por el derecho,
responden a un interés social -y valores- que el legislador recoge, en la
teoría de la representación política y a través del principio de división
de poderes -en un sistema como el nuestro- de la realidad social, es
decir de lo que la sociedad estima valioso, trascendente y por ello
necesita de su elevación al rango de norma jurídica, heterónoma;
bilateral; preponderantemente externa -decimos nosotros- y por
supuesto coercible, para preservar el valor supremo de la convivencia
social en un plano de libertad, igualdad y fraternidad, para permitir el
acceso al desarrollo de los gobernados. Y por supuesto que lo anterior
implica una concepción eminentemente valorativa de nuestra
disciplina, que nosotros distinguimos del ius naturalismo clásico o a
ultranza, en el origen de dichos valores, que no estimamos derivados
de la voluntad divina sino de la voluntad popular.
Tampoco soslayamos la natural necesidad de interpretar los
textos legales, sosteniendo con Eduardo García Máynez, que la
interpretación de la ley es una forma especial de interpretación, que
41
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
consiste en desentrañar el sentido de la ley, coincidiendo con la
postura del maestro mexicano, cuando sostiene: 4
La interpretación no es labor exclusiva del juez; cualquier
persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede
realizarla. Pero la calidad del intérprete no es indiferente, al
menos desde el punto de vista práctico, porque no toda
interpretación es obligatoria. Así, por ejemplo, si el legislador,
mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un
precepto legal, la exégesis legislativa obliga a todo el mundo,
precisamente porque su autor, a través de la norma secundaria
interpretativa, así lo ha dispuesto. Si es el juez quien interpreta
un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa
interpretación no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en
cambio, de base a una norma individualizada: el fallo que en la
especie se dicte. Si, por último, un abogado, o un particular
cualquiera, interpretan una disposición legislativa, su
interpretación (correcta o incorrecta) tiene un simple valor
doctrinal y, por ende, él a nadie obliga.
En el primer caso háblase de interpretación auténtica; en el
segundo, de interpretación judicial o jurisprudencial, y, en el
tercero, de interpretación doctrinal o privada. Las dos primeras
tienen, en cambio, carácter oficial o público.
En el caso de la jurisprudencia obligatoria, tratándose de
ciertos tribunales (como la Corte entre nosotros), las tesis por
ellos establecidas obligan a autoridades inferiores y, en este
sentido, pueden ser consideradas como normas de interpretación
de ciertas leyes. Hay que distinguir con todo cuidado las
resoluciones individuales que al repetirse forman la
jurisprudencia, y las tesis contenidas en tales resoluciones.
En conclusión, la lectura de Dworkin y sus argumentos,
enriquecen nuestras convicciones acerca de la naturaleza del derecho
como disciplina eminentemente valorativa, aún en el contexto de una
cultura esencialmente capitalista, como lo admite el autor, lo que hace
renacer nuestras esperanzas acerca del futuro de la humanidad a
través del establecimiento de mejores sistemas jurídicos en los que
prive el control de la dispraxis legislativa y jurisdiccional.-
4
Obra citada, páginas 329 y 330.
42
César RODRÍGUEZ CHACÓN
X. BIBLIOGRAFÍA
DWORKIN, Ronal Myles: “The Moral Reading of the American
Constitution”, compuesto de diversos artículos publicados por
separado, fue publicado originalmente por Harvard University
Press en 1996, reeditado por Oxford University Press en 1977 y
traducido por el Doctor Imer B. Flores, del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, publicado en “Cuestiones
Constitucionales”: Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
Número 7, de julio-diciembre de 2002
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: “Introducción al Estudio del Derecho”,
29ª. Edición. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1978.
43
REFLEXIONES EN TORNO A “LA LECTURA MORAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA PREMISA
MAYORITARIA” DE RONALD M. DWORKIN
44
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA
JUSTICIA DE ADOLESCENTES INFRACTORES EN MÉXICO.
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ 1
“La infancia tiene sus propias maneras de ver, pensar y sentir; nada hay más
insensato que pretender sustituirlas por las nuestras”.
Jean Jacques Rousseau
SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis del Artículo 18° de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. III. Declaración
de los Derechos del Niño. IV. Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). V.
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad. VI. Convención de los Derechos del Niño. VII. Ley
de Justicia Especial para Adolescentes Infractores del Estado de
Chihuahua. VIII. Conclusiones. IX. Referencias.
RESUMEN: El estudio del fenómeno delictivo de menores es de
gran relevancia para la ciencia jurídica. Nos referimos a una rama del
Derecho independiente y organizada que busca regular la conducta
ilícita de los menores de edad. Los procesos especiales de aplicación
del Derecho a menores infractores deben concordar con los derechos
humanos en general y a los exclusivos de la niñez. Prevaleciendo el
principio del interés superior del menor y la protección especial de todo
aquel individuo menor de dieciocho años.
I.
INTRODUCCIÓN
A manera de introducción se presentan algunos referentes
teóricos sobre el concepto de Derecho Penal, Derechos Humanos y
Derecho Minoril; con la finalidad de ubicar al lector en el estudio que se
aborda.
“El Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan
el poder punitivo del Estado, que asocian el crimen como hecho y a la
pena como legítima consecuencia”. 2
Cuando se habla de delito se entiende según Cuello Calón que
éste es “la conducta típica, antijurídica culpable y punible” 3 . Los delitos
1
Maestría en Derecho Penal, Coordinadora del Doctorado en Derecho, Catedrática de las materias de
Introducción al derecho penal, Teoría del delito y Delitos en particular en la licenciatura en Derecho de la Uach.
2
Liszt, F. V. (2007). Tratado de derecho penal (1era ed.). Buenos Aires, República de Argentina: Vallta
Ediciones S.L.R. p. 13
45
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
están contenidos en los Códigos Penales y se conforman por la
descripción de la conducta prohibida así como la sanción que el
legislador considere justa y equivalente al daño que realiza con la
comisión del mismo.
El concepto de Derecho Penal ha cambiado dependiendo de los
dogmas preponderantes en el derecho y de la perspectiva de los
eruditos. En la antigüedad el Derecho Penal era aplicado a toda
persona que cometiese una conducta prohibida por la ley, sin hacer
distinciones en virtud de la edad del delincuente.
Este aspecto del individuo que delinque cobra importancia debido
a que a lo largo de la historia se han suscitado una gran cantidad de
casos en los que un menor de dieciocho años ha cometido delitos
graves en distintas partes del mundo, de diferentes razas y estatus
económico. Con motivo de que los menores de edad si pueden y han
cometido delitos graves a lo largo del tiempo, los países y sus sistemas
jurídicos se han visto en la necesidad de reformar y modificar sus leyes
para castigar con mayor severidad a los jóvenes que delinquen,
algunos, llegando al extremo de sentenciarlos a muerte o cadena
perpetua (como es el caso de EE.UU.). Estas modificaciones en gran
medida atienden a las solicitudes de la sociedad para reprender con
más fuerza a aquellos que infrinjan la ley, incluso a menores de edad.
Aunque podría parecer sencillo distinguir a los individuos
considerados como menores de edad, la minoría de edad se define de
forma distinta en diversos países, así, en Estados Unidos la mayoría
de edad se alcanza al cumplir los veintiún años, mientras que en
México ésta se define a los dieciocho años cumplidos. Pero entonces,
cuál es el significado de “menores infractores”, según Cruz y Cruz:
Son aquellas personas menores de dieciocho años que
realizan conductas tipificadas como delitos por las leyes penales
vigentes, no siendo aplicable al caso del menor, la noción de la
“pena”, como consecuencia del acto ilícito, por no poder
acreditar su conducta antijurídica como delito, surge la
necesidad de someterles a un régimen especial de atención, el
cual debe buscar protegerlos, tutelarlos. 4
En esta cita se habla de un grupo específico de personas que por
sus condiciones físicas y psíquicas obtienen sanciones atenuadas por
la comisión de delitos contenidos en la norma penal aplicada a
mayores de dieciocho años. Con esta diferenciación se definen
parámetros de protección del menor y beneficia la reinserción social
del menor y no su segregación de la vida en comunidad.
3
Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos elementales de derecho penal. 1era edición. México. D.F., Ed.
Porrúa. p. 129.
4
Cruz y Cruz, E. (2007). El concepto de Menores Infractores. Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM ,
3 (5), 335-355.
46
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
El término “menores” atiende a su condición de minoría de edad,
es decir todas aquellas personas que no alcanzan la edad de dieciocho
años, no se refiere a un término peyorativo por considerarlos “menos”,
al contrario, siempre que se hable sobre menores infractores se trata
de individuos que requieren atención privilegiada por su categoría de
“niño” 5 .
Es indispensable hacer mención al concepto de Derecho Minoril
como rama independiente y organizada de regulación de conductas de
un sector de la población determinado, Horacio Viñas lo define como:
El conjunto de normas y principios jurídicos que ante la
comisión de un delito por un menor, prevén y regulan la
aplicación de distintas formas de reacciones típicas, educativas,
reeducativas, terapéuticas, curativas, correccionales o punitivas,
todas pedagógicamente orientadas a la reinserción social del
mismo. 6
Después de analizar estos conceptos se puede deducir que el
Derecho Penal y el Derecho Minoril están ligados de manera íntima, ya
que éste último utiliza los tipos penales establecidos en el Código
Sustantivo del primero para categorizar las conductas que lesionan o
ponen el peligro bienes jurídicamente tutelados, cometidas por
menores de edad. Sin embargo, se pueden señalar diferencias
esenciales entre ellos, como lo son los Centros de Reinserción social
especializados en el tratamiento de menores, las penalidades
atenuadas, la consideración de medidas alternas que establecen la
pena privativa de libertad como la última opción y la aplicación de la
pena capital forzosamente prohibida para menores (sin importar la
gravedad y trascendencia social de la conducta), todas encaminadas a
la protección de los derechos humanos de la niñez.
Por lo anterior, es menester señalar que los Derechos Humanos
o fundamentales “son todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos, o personas con
capacidad de obrar. 7
La Organización de las Naciones Unidas los conceptualiza como
“Derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna
de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico,
color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los
mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos
5
Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de Naciones Unidas 20 de Noviembre de
1989).
6
Viñas, R. Horacio. (1983). Delincuencia juvenil y Derecho Penal de Menores. México: Ediar. p.37
7
Ferrajoli, Luigi (2004). Derechos y garantías. La ley del más débil (4ta. Edición) Madrid: Editorial Trotta. P. 37
47
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
son interrelacionados, interdependientes e indivisibles”. 8 Por lo que la
protección de la niñez es parte de los compromisos adquiridos por
México a nivel internacional.
II. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 18° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
En este apartado se analiza la Constitución Política de los
Estados Unidos mexicanos, y en específico el numeral 18. El cual
establece las directrices generales para la aplicación de las diversas
leyes en materia penal y penitenciaria, así como en lo referente a
menores infractores. A lo largo de la historia éste artículo ha sufrido
varias modificaciones, con el fin de otorgar seguridad jurídica a
aquellos individuos sujetos al derecho penal.
La Constitución de 1917 no establece criterio alguno acerca de
los procedimientos de menores infractores ni la protección de estos, la
redacción del Constituyente originario fue:
Art. 18.- Sólo por delito que merezca pena corporal habrá
lugar a prisión preventiva. El lugar de ésta será distinto y estará
completamente separado del que se destinare para la extinción
de las penas. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados
organizarán, en sus respectivos territorios, el sistema penal colonias penitenciarias o presidios- sobre la base del trabajo
como medio de regeneración. 9
Se puede apreciar que el Constituyente originario estableció en
el artículo en comento sólo cuestiones relativas al lugar para la
extinción de las penas y la facultad de los estados para legislar en
materia penal del fuero común.
El Presidente Gustavo Díaz Ordaz en la primer reforma del
artículo publicada en el Diario Oficial el 23 de febrero de 1965,
sustituye la expresión “en sus respectivos territorios” por sus
“respectivas jurisdicciones” y se organiza el sistema penal en base al
trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios
para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgaran
sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres. Se
faculta a los gobernadores de las entidades a celebrar convenios para
que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su
condena en establecimientos del Ejecutivo federal. Se crean
instituciones especiales para menores infractores. 10
8
Oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.
www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx
9
Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos (5 de Febrero de 1917).
10
Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos (23 de febrero de 1965).
48
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
Después de cuarenta y ocho años el legislador modifica el texto
del numeral, extendiendo sus alcances, sobre todo considerando el
caso de las mujeres en el actuar delictivo y por primera vez se
mencionan las instituciones donde los menores de edad deberán
permanecer mientras cumplen con la pena que corresponda.
A pesar de la inserción en el texto, sobre la creación de centros
especiales de menores, esta reforma se queda corta con respecto a
los alcances de la conducta delictiva de los adolescentes en el país, ya
que no establece parámetros de legislación especial ni la finalidad de
la privación de la libertad de los jóvenes.
Durante el gobierno de Vicente Fox Quezada, se elaboran dos
reformas al referido artículo. La primera en el 2001 donde se establece
que los sentenciados podrán compurgar sus penas en los centros
penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su
reintegración a la comunidad como forma de readaptación social. 11 La
segunda en 2005, trascendente y de gran importancia para el derecho
Minoril señala que “La federación y los Gobiernos de los Estados
establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores
infractores”, por un conjunto de normas y directrices constitucionales
destinadas a garantizar la creación de “un sistema integral” aplicable a
los infractores que tengan entre doce años cumplidos y menos de
dieciocho años de edad. Esto con la finalidad de garantizarles “los
derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo
individuo, así como aquellos derechos específicos que por su
condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos”.
Asimismo se especificó que “las personas menores de doce años que
hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, sólo serán
sujetos a rehabilitación y asistencia social”. Con la reforma se precisó
que “la operación del sistema en cada orden de gobierno estará a
cargo de las “instituciones, tribunales y autoridades especializados en
la procuración e impartición de justicia para adolescentes”, que deberá
garantizarse “el debido proceso legal”. Asimismo, se establece que las
medidas correctivas deberán “ser proporcionales a la conducta
realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del
adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y
capacidades”. Finalmente se preciso que “el internamiento se utilizará
solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y
podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce
años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas
como graves”. 12
11
Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos (14 de agosto de 2001).
Constitución del pueblo mexicano.2010. H. Cámara de Diputados LXI Legislatura. Porrúa. 1era edición. P
67.
12
49
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
Por último el artículo se encuentra redactado de la siguiente
manera en el párrafo referente a nuestro estudio:
La federación, los estados y el distrito federal establecerán,
en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema
integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la
realización de una conducta tipificada como delito por las leyes
penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de
dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos
fundamentales que reconoce esta constitución para todo
individuo, así como aquellos derechos específicos que por su
condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos.
Las personas menores de doce años que hayan realizado una
conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a
rehabilitación y asistencia social.
La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a
cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados
en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se
podrán aplicar las medidas de orientación, protección y
tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección
integral y el interés superior del adolescente.
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la
aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En
todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se
observara la garantía del debido proceso legal, así como la
independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y
las que impongan las medidas. Éstas deberán ser
proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la
reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno
desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se
utilizara solo como medida extrema y por el tiempo más breve
que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes
mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas
antisociales calificadas como graves 13 .
La redacción vigente del numeral refleja el compromiso dispuesto
con organizaciones internacionales y de derechos humanos en cuanto
a la protección de la niñez y la regulación de los procedimientos
penales aplicados a los menores infractores. Sin embargo, el legislador
deja abierta la posibilidad para que los Congresos locales legislen en
materia Minoril y establezcan las penalidades que consideren
adecuadas según el momento y atendiendo en gran medida a la
política criminal del gobierno en turno. Se establece: “Se podrán aplicar
13
Constitución Politica de los Estados Unidos mexicanos. (publicada el 5 de Febrero de 1917). Última reforma
publicada DOF 09-02-2012
50
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada
caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del
adolescente”. 14 ¿Qué entendemos por interés superior del
adolescente? Resulta ser un término ambiguo y fácil de interpretar a
conveniencia del legislador local.
Subsecuentemente, vemos en el texto “El internamiento se
utilizara solo como medida extrema y por el tiempo más breve que
proceda” 15 ¿Qué es una medida extrema? Observamos otro término
ambiguo, la Real Academia de la lengua Española señala que la
palabra extrema como adjetivo significa: “Que está en su grado más
intenso, elevado o activo”. Por lo tanto se puede deducir que
únicamente debe utilizarse la pena privativa de libertad cuando el
menor realice conductas extremas, o sea, la forma más intensa de
llevar a cabo el tipo penal. Se puede derivar que las agravantes
pueden entrar en la categoría de extremas, o bien, la consecución total
y plena de la conducta delictiva, para algunos, podría representar un
caso extremo. Es menester delimitar con exactitud la intensión del
legislador en cuanto a éste punto. Se observa que el internamiento
debe ser el tiempo más breve que proceda, otra inconsistencia, que
proceda según ¿quién ó qué? Dependiendo de la redacción y
penalidades contenidas en las leyes especializadas en adolescentes
infractores de las entidades federativas se delimitará cuál será el
tiempo considerado como breve, el cual puede llegar a variar incluso
por diferencias de más de cinco años.
Existen diferencias abismales en cuanto a las penas que se
aplican de una entidad federativa a otra, demostrando que la justicia
juvenil no es uniforme en el país. Además la criminalidad en aumento
en los últimos años ha desatado por parte del poder legislativo a nivel
federal y local el incremento desmedido de las penas para los adultos,
lo mismo ocurre con los menores de edad. Esta situación debería ser
regulada por la Constitución, previendo la homogeneidad entre las
diferentes leyes especiales de adolescentes, así como impedir a los
Estados degenerar el sentido de la Reforma, un sentido proteccionista
de derechos humanos y sobre todo, los derechos fundamentales de la
niñez.
III. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
En 1959 la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas proclama la Declaración de los Derechos del niño,
documento con la finalidad de proteger al niño para que goce de una
14
15
Idem
Idem
51
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
infancia feliz para con el mismo y la sociedad, que pueda gozar de
derechos y libertades inherentes al ser humano, así como especial
salvaguarda en su carácter de menor. Se busca con esta declaración
lograr que padres de familia, instituciones públicas ó privadas, los
gobiernos en todos sus niveles y la sociedad en general, luchen por la
protección de todos los niños sin importar el estatus social, raza, sexo,
color, idioma ó cualquier otra condición, sean sujetos de los principios
que contiene este documento. 16
Esta Declaración nace a causa del compromiso adquirido por los
pueblos de las Naciones Unidas para proteger a la persona humana en
todo aspecto, nociones provenientes de la Declaración Universal de
Derechos Humanos en donde se establece, entre muchas otras cosas,
al ser humano como valioso por el simple hecho de pertenecer a la
raza humana, libre, digno, con derechos y garantías esenciales para su
desarrollo como persona. Es por tanto que la protección del niño va
más allá, considerándolo indefenso por su inmadurez física y mental y
promoviendo la protección legal en diez principios básicos que
aseguren el bienestar del menor.
IV.
REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA
ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES
(REGLAS DE BEIJING)
El 28 de noviembre de 1985 se pusieron en marcha las llamadas
“Reglas de Beijing”, imprescindibles para el tratamiento de menores
que son sujetos a algún procedimiento de justicia.
Dichas reglas, establecen los criterios mínimos de aplicación de
normas jurídicas a los menores que infringen la ley sin distinción del
sistema jurídico que se utilice en cada nación.
Entre las finalidades esenciales de las “Reglas de Beijing”, se
pueden encontrar, al igual que en los instrumentos internacionales ya
mencionados, los siguientes:
1.1 Los Estados Miembros procurarán, en consonancia con
sus respectivos intereses generales, promover el bienestar del
menor y de su familia.
1.2 Los Estados Miembros se esforzarán por crear
condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la
comunidad fomentando, durante el período de edad en que el
menor es más propenso a un comportamiento desviado, un
proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de
delito y delincuencia posible.
16
Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res.. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc.
A/4354 (Asamblea General de las Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1959).
52
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
1.3 Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de
reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de
someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor
que tenga problemas con la ley, se concederá la debida
importancia a la adopción de medidas concretas que permitan
movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con
inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter
comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la
comunidad.
1.4 La justicia de menores se ha de concebir como una parte
integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y
deberá administrarse en el marco general de justicia social para
todos los menores, de manera que contribuya a la protección de
los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.
1.5 Las presentes Reglas se aplicarán según el contexto de
las condiciones económicas, sociales y culturales que
predominen en cada uno de los Estados Miembros.
1.6 Los servicios de justicia de menores se perfeccionarán y
coordinarán sistemáticamente con miras a elevar y mantener la
competencia de sus funcionarios, e incluso los métodos,
enfoques y actitudes adoptados. 17
Estas finalidades básicas se refieren a los programas sociales
que los gobiernos deben implementar para lograr promover el
bienestar del menor, al llevarlos a cabo se lograría reducir en gran
medida la aplicación de las leyes penales o especiales minoriles y, a
su vez, reduciría al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona la
aplicación de sanciones de cualquier índole a los jóvenes, no sólo
refiriéndonos al menor en cuestión, sino también a la familia de éste y
al entorno social que se resquebraja con la criminalización del sector
social de corta edad.
Las reformas políticas y sociales que proponen estas reglas,
deben perseguir fundamentalmente la prevención del delito, buscar
alejar al menor de cualquier peligro inminente que lo conduzca hacia
una vida delictiva.
La intención de la creación de las Reglas de Beijing, no es
únicamente la de regular los procesos por medio de los cuales se
sanciona a los menores, velando por los derecho fundamentales de
estos, sino también el compromiso de los Estados parte de prevenir
que los menores de edad, figuren como actores de comportamientos
considerados como desviados por la sociedad de la cual forman parte.
17
Reglas de Beijing, Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores, 40/33 (Asamblea
General de las Naciones Unidas 28 de Noviembre de 1985 ).
53
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
V.
REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROTECCIÓN
DE LOS MENORES PRIVADOS DE LIBERTAD
Las perspectivas fundamentales de estas reglas hablan de un
sistema de justicia de menores que debe respetar los derechos y la
seguridad de estos y fomentar su bienestar físico y mental. El
encarcelamiento deberá usarse como último recurso.
Sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad
con los principios y procedimientos establecidos en las presentes
Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para
la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). La
privación de libertad de un menor deberá decidirse como último
recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos
excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la
autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto
en libertad antes de ese tiempo.
Cuando corresponda, los Estados deben incorporar las presentes
Reglas a su legislación o modificarla en consecuencia y establecer
recursos eficaces en caso de inobservancia, incluida la indemnización
en los casos en que se causen perjuicios a los menores. Los Estados
deberán además vigilar la aplicación de las Reglas.
Las
autoridades
competentes
procurarán
sensibilizar
constantemente al público sobre el hecho de que el cuidado de los
menores detenidos y su preparación para su reintegración en la
sociedad constituyen un servicio social de gran importancia y, a tal
efecto, se deberá adoptar medidas eficaces para fomentar los
contactos abiertos entre los menores y la comunidad local.
La privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y
circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de
los menores. Deber garantizarse a los menores recluidos en centros el
derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para
fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su
sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que
les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la
sociedad.18
VI.
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Este documento entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.
Treinta años después de la Declaración de los derechos del niño, en el
cual los Estados parte convienen una reglamentación referente al
18
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, 45/113 (Asamblea
General de la Naciones Unidas 14 de diciembre de 1990).
54
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
tratamiento de los niños refiriéndose a estos como toda persona menor
de dieciocho años.
Se respalda dicho documento en las anteriores cartas y
convenciones realizadas por la Organización de las Naciones Unidas,
donde se proclama por la justicia, la libertad, la paz y la tolerancia en
todos los pueblos del mundo, el tema de la protección de los niños es
de gran importancia para la comunidad internacional. Teniendo su
origen en algunos documentos previos, como la ya mencionada
declaración de los derechos del niño, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, las Reglas de Beijing, entre otros. La finalidad primordial de
esta Convención es el reconocimiento de la importancia de proteger y
fomentar del desarrollo pleno y armonioso de la personalidad del niño.
Establecer las condiciones mínimas preferentes del ambiente en el que
debe desarrollarse, como lo son el seno familiar en dónde impere la
felicidad y el amor.
La Convención obliga a los Estados parte a garantizar ese
desarrollo pleno en el menor, la creación de programas sociales y
leyes que regulen y protejan a los menores atendiendo al interés
superior del menor (frase también contenida en la Carta Magna art.
18°), esto es, procurar por sobre todas las cosas el sano y libre
desenvolvimiento del niño, la protección de sus derechos humanos y la
correcta formación de éste como ciudadano y miembro de la
comunidad internacional. Incluso si éste incurriera en algún acto
considerado como delito por las leyes internas de cada país, debe
dársele un trato especial por considerársele inmaduro en su desarrollo
físico y mental a comparación de un adulto. 19
Esta Convención vino a dar un giro importante en materia Minoril,
obligando a los Estados signatarios a modificar sus leyes y
procedimientos en cuanto a menores de dieciocho años se trate. No
sólo en materia penal y refiriéndose a jóvenes delincuentes, sino que
va más allá, buscando la correcta formación de individuos y la puesta
en acción de programas de prevención.
VII.
LEY DE JUSTICIA ESPECIAL PARA ADOLESCENTES
INFRACTORES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA
Esta ley se publica el 16 de septiembre de 2006 en el Periódico
Oficial del Estado de Chihuahua, con la finalidad de otorgar seguridad
jurídica a las personas menores de edad que realizan una conducta
tipificada como delito por las leyes penales aplicables a adultos.
19
Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de Naciones Unidas 20 de Noviembre
de 1989).
55
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
Esta Ley aplicable en el Estado de Chihuahua, se basa en las
ideas plasmadas en los instrumentos de carácter internacional que
previamente se han analizado. Ámbitos de aplicación, los grupos de
edad, la presunción de edad, menores con trastorno mental, son
algunas de las disposiciones generales de esta Ley.
El ámbito de aplicación de esta Ley es a todo adolescente al que
se le atribuya un hecho tipificado como delito en el Código Penal y
leyes especiales del Estado. Se considera adolescente a toda persona
de entre doce y dieciocho años de edad.
Los grupos de edad a que se refiere el ordenamiento son:
menores de doce años, los cuales están exentos de responsabilidad y
no serán sujetos de esta ley; entre doce años cumplidos y menos de
catorce años; entre catorce años cumplidos y menos de dieciséis años;
y entre dieciséis años cumplidos y menos de dieciocho años.
La presunción de edad opera en el sentido de que en caso de
duda respecto a la edad de un adolescente, siempre se presumirá que
pertenece al grupo más joven.
Los adolescentes con trastorno mental sin importar el grupo
etario al que pertenezcan quedan exentos de responsabilidad y se
aplicara el proceso establecido en el Código de Procedimientos
Penales para inimputables.
Los principios rectores de la Ley son, el respeto de los derechos
del adolescente, su interés superior, su formación integral y la
reinserción en su familia y en la sociedad.
Por formación integral se puede entender como toda actividad
dirigida a fortalecer el respeto por su dignidad y por los derechos
fundamentales de todas las personas y que asuma una función
constructiva en la sociedad.
Por reinserción se entiende como toda actividad encaminada a
garantizar el ejercicio de los derechos del adolescente infractor, en el
seno de su comunidad y de su familia.
Por interés superior del adolescente se entiende como el
principio para asegurar el disfrute pleno y efectivo de todos sus
derechos y garantías.
Esta ley otorga además otros principios a los menores
infractores, como lo es el principio de no discriminación, extraído de la
Convención en su artículo 2do señala:
Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en
la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto
a
su
jurisdicción,
sin
distinción
alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
56
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres
o de sus representantes legales. 20
El artículo 13 de la Ley de Justicia Especial para adolescentes
infractores del Estado de Chihuahua dice:
Son titulares de los derechos y garantías reconocidos en esta
ley todos los adolescentes, por lo que está prohibida toda
discriminación por razones de sexo, orientación sexual, origen
étnico, condición social o económica, religión o cualquier otro
motivo semejante propio o e sus familiares u otras personas
responsables o que les tengan bajo su cuidado. 21
En su segundo párrafo señala: “durante la investigación, la
tramitación del proceso y la ejecución de las medidas sancionadoras,
se respetarán al adolescente sus creencias, su religión, sus prácticas
culturales y las necesidades propias de su sexo o género”. 22
Se puede apreciar como la tendencia proteccionista a nivel
internacional inspira al legislador Chihuahuense en la creación de ésta
Ley Especial, donde asienta principios esenciales para el desarrollo
armónico de la sociedad Chihuahuense, formando jóvenes en
progreso, avance social y jurídico.
La intención del legislador de 2006 conquista el ideal “Derecho
Humanista” de la Organización de las Naciones Unidas, plasmado en
los documentos anteriormente señalados. Sin embargo, el ideal no
perduro mucho tiempo, el legislador elaboro una reforma a la Ley en el
aspecto de protección al menor infractor.
El art. 101° de la citada Ley establece el catalogo de delitos
considerados graves, hechos típicos por los cuales se podrá aplicar la
pena privativa de libertad. En 2006 se consideraban dentro de dicho
catalogo: homicidio doloso, lesiones graves dolosas, secuestro,
violación, robo (algunos casos), trata de personas, tortura,
desaparición forzada de personas y tráfico de menores. Incluyendo la
tentativa en cualquiera de los casos anteriores.
El mismo artículo vigente considera además de los ya
mencionados, como delito grave: secuestro exprés, extorsión,
desobediencia o resistencia de particulares.
El aumento en el listado de delitos graves afecta a los
adolescentes en el sentido de lo expresado por la Convención, de que
la pena privativa de libertad debe aplicarse lo menos posible, y si la
reforma les da el carácter de grave a un sinnúmero de delitos, esta
20
Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de Naciones Unidas 20 de Noviembre
de 1989).
21
Ley de Justicia Especial para adolescentes infractores del Estado de Chihuahua (Congreso del Estado de
Chihuahua 16 de Septiembre de 2006).
22
Idem.
57
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
garantía queda fuera de la esfera de aplicación de la ley a los
adolescentes del Estado de Chihuahua.
Por otra parte al analizar el artículo 102 del mismo ordenamiento
puede apreciarse el aumento de la medida privativa de libertad. En
2006 esta pena ascendía a:
•
Hasta de tres años, cuando tengan entre catorce
años cumplidos y menos de dieciséis años.
•
Hasta de cinco años, cuando tengan entre dieciséis
años cumplidos y menos de dieciocho años.
Cantidad de tiempo que lógicamente podemos llamar breve. No
obstante el legislador también modifica dicho artículo que estaba
apegado a los acuerdos internacionales signados y ratificados por
México. Lo redacta de esta forma:
•
De seis meses a diez años, cuando tengan entre
catorce años cumplidos y menos de dieciséis años.
•
De seis meses a quince años, cuando tengan entre
dieciséis años cumplidos y menos de dieciocho años.
Nos encontramos ante una reforma de ley que aumenta las
penas aplicables a menores de edad, en más de un 300% de la pena
original, lo que indiscutiblemente deja de cumplir con lo establecido en
la (Declaración de los Derechos del Niño, 1959), en la (Convención
sobre los Derechos del Niño, 1989), en las (Reglas de Beijing, Reglas
mínimas para la administración de la justicia de menores, 1985 ) y en
las (Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad, 1990).
El legislador elimina la posibilidad de imponer penas por una
cantidad en días, estableciendo la mínima de seis meses, por lo que
todo menor que sea condenado por un delito grave, al menos, deberá
estar recluido en el Centro de Rehabilitación Social para menores por
ese tiempo. Al realizar este análisis se puede apreciar el retroceso
claro en cuanto al sentido proteccionista de derechos humanos, que
debe contener toda norma jurídica que se refiera a proceso jurídicos
asociados con menores de edad.
VIII. CONCLUSIONES
La conformación de la Organización de las Naciones Unidas y los
convenios que de ella emanan, han transformado los ordenamientos
jurídicos dotándolos de naturaleza protectora de Derechos Humanos,
por lo que el Derecho Minoril no es la excepción en este caso.
La tendencia proteccionista de la niñez a nivel mundial, se
instauro en la Declaración de los Derechos del Niño, que influyo en las
leyes mexicanas. Al establecer por primera vez dentro de nuestra
58
Diana Yazmín OROZCO ORDÓÑEZ
Carta Magna en el año 2005 la obligación de la Federación y de los
Estados de crear leyes especiales de aplicación a menores que
infrinjan las leyes penales, con esto México se preocupa de manera
real por proteger y darle un trato especial a toda persona menor de
dieciocho años.
Las entidades federativas cuentan con procesos y personal
especializado encargado de atender a los jóvenes que llevan a cabo
alguna conducta delictiva. Tomando en cuenta principios como, el
interés superior del menor, la protección de sus derechos humanos;
así como darle un trato especial por considerarlo inmaduro en su
desarrollo físico y mental a comparación de un adulto.
En principio la reforma inspiro a los legisladores locales y
federales a crear ordenamientos en materia minoril en beneficio de los
adolescentes, sin embargo, debido a la creciente ola de violencia que
se vive en todo el territorio nacional, en donde los menores de edad se
han visto involucrados, los Congresos (en su mayoría) han dado un
paso atrás en cuanto a protección de Derechos Humanos se refiere, al
imponer penas excesivas por la comisión de delitos que cada Entidad
considera como graves.
Los Gobiernos en su desesperación por controlar la criminalidad,
han presionado al Poder Legislativo para reformar aquellas leyes que
en un principio estaban dotadas de protección a las garantías
individuales, para endurecer las penas y con ello pretender disminuir la
cantidad de hechos delictivos que se suscitan en sus territorios. Las
leyes especiales de menores de edad no han sido la excepción, ya que
también se ha aumentado la duración de la pena privativa de libertad, y
ésta, es la más recurrida por los juzgadores especializados en materia
de menores. Siendo estas medidas ineficaces para la disminución de
la criminalidad, sobre todo para los adolescentes que requieren tutela y
programas educativos para lograr su reinserción en la sociedad y no la
segregación por un tiempo considerable privados de su libertad.
Se puede concluir de lo anterior que las leyes mexicanas
encargadas de la aplicación de justicia a adolescentes infractores,
están más preocupadas por perseguir a aquellos jóvenes responsables
de conductas delictivas, enjuiciarlos e imponerles una pena, que
buscar prevenir que se vean involucrados en conductas ilícitas,
creando programas sociales que apoyen a este sector de la comunidad
que se encuentra desprotegido por su condición física y psíquica
disminuida a comparación de los adultos. Así como llevar un
seguimiento efectivo y serio de aquellos que ya se encuentren
cumpliendo con alguna medida impuesta o con una pena, buscando la
reinserción social del adolescente, dándole herramientas necesarias
59
ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS APLICADOS EN LA JUSTICIA DE ADOLESCENTES
para que al terminar su condena pueda desenvolverse en la vida social
de una forma natural y no tenga que recurrir a delinquir de nuevo.
IX.
REFERENCIAS
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derecho penal. 1era edición. México. D.F., Ed. Porrúa. p. 129.
CRUZ Y CRUZ, E. (2007). El concepto de Menores Infractores. Revista
del Posgrado en Derecho de la UNAM , 3 (5), 335-355.
FERRAJOLI, Luigi (2004). Derechos y garantías. La ley del más débil
(4ta. Edición) Madrid: Editorial Trotta. P. 37
LISZT, F. V. (2007). Tratado de derecho penal (1era ed.). Buenos
Aires, República de Argentina: Vallta Ediciones S.L.R.
VIÑAS, R. Horacio. (1983). Delincuencia juvenil y Derecho Penal de
Menores. México: Ediar. p.37
Legislativas
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de 1917).
Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos. (Publicada el 5
de Febrero de 1917). Última reforma publicada DOF 09-02-2012.
Convención sobre los Derechos del Niño, 44/25 (Asamblea General de
Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1989).
Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res.. 1386 (XIV), 14 U.N.
GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (Asamblea
General de las Naciones Unidas 20 de Noviembre de 1959).
Ley de Justicia Especial para adolescentes infractores del Estado de
Chihuahua (Congreso del Estado de Chihuahua 16 de
Septiembre de 2006).
Reglas de Beijing, Reglas mínimas para la administración de la justicia
de menores, 40/33 (Asamblea General de las Naciones Unidas
28 de Noviembre de 1985).
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad, 45/113 (Asamblea General de la Naciones
Unidas 14 de diciembre de 1990).
Electrónicas
Oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos de la
Organización
de
las
Naciones
Unidas.
www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx
60
UNIDADES DE VALUACIÓN.AVALÚOS FUERA DE LA LEY
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
Desde fines del año 2003, el marco legal que regula a la
actividad valuatoria en México se ha visto seriamente afectado como
consecuencia de la emisión de las Reglas Generales emitidas por
parte de la Sociedad Hipotecaria Federal de conformidad con lo
establecido por el artículo 7º. de la Ley de Transparencia y Fomento a
la Competencia del Crédito Garantizado, ya que las mismas adolecen
de la existencia de preceptos de ley que establezcan los alcances
legales que la práctica pretende asignarles a los avalúos que se
elaboren de conformidad con dichas Reglas Generales, pero es en
mucho porque no se consideró por parte de dicha Sociedad
Hipotecaria Federal, la previa existencia de múltiples disposiciones
legales que establecían el marco legal aplicable para la elaboración de
avalúos, partiendo indebidamente de la base de suponer que la
mencionadas Reglas Generales son el punto de partida de las
disposiciones legales que establecen y regulan la elaboración de
avalúos en México, dejando de lado el hecho indiscutible de que con
anterioridad al mes de diciembre del 2003, fecha en que inicia la
vigencia de las mencionadas Reglas Generales, ya existía un número
considerable de disposiciones que regulan y establecen el marco
jurídico y alcances de los avalúos en materia inmobiliaria.
No obstante ello, particularmente los avalúos elaborados para
créditos para adquisición de vivienda garantizados con hipoteca sobre
inmuebles, se ha venido llevando a cabo la celebración de
innumerables operaciones de crédito y compraventas, utilizando los
avalúos elaborados por “Unidades de Valuación”, sin considerar para
ello que las leyes fiscales federales no contemplan a dichos avalúos
para determinar las bases tributarias, tal y como lo establece la Ley del
Impuesto Sobre la Renta en el Capítulo relativo a los Ingresos por
enajenación de bienes, que establece en su artículo 153 que los
contribuyentes podrán solicitar la práctica de un avalúo elaborado por
Corredor Público Titulado o por Institución de Crédito para determinar
dichos ingresos y establecer con ello la base gravable, resultando que
al aplicarse dichas Reglas Generales, en la práctica, se han venido
conculcando diversas disposiciones legales vigentes en perjuicio de las
Instituciones de Crédito y de la Correduría Pública Mexicana, quienes
61
UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY
legalmente están autorizados para realizar avalúos válidos en materia
fiscal federal, especialmente en lo señalado por el artículo antes
mencionado del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta,
pretendiendo desconocer el hecho innegable de que dichas
Instituciones jurídicas han venido desempeñando la función valuatoria
sin demérito de la calidad en los avalúos que elaboran, mismos que se
pretendieron satanizar al pretender “evitar”, con las “Unidades de
Valuación”, la elaboración de avalúos en los que se altere el valor de
los bienes sujetos a dictamen, sin considerar que si bien es cierto que
en alguna época, indebidamente se llevaron a cabo muchas
operaciones con avalúos cuyo calor no correspondía al valor real de
los bines valuados, también es cierto que la Sociedad Hipotecaria
Federal, en una actitud política protagónica, tratan de resolver dicha
situación emitiendo las “Reglas Generales” sin considerar que la
actividad valuatoria en México ya tenía, y sigue teniendo, un marco
legal que establece perfectamente la forma de obtener la autorización
para elaborar avalúos, los alcances legales de los mimos, las
consecuencias legales y responsabilidad, tanto civil como penal, de
quienes intervienen en dicha actividad, sin considerar que los
problemas que originaron los avalúos elaborados en forma deshonesta
al no corresponder los valores verdaderos de las propiedades que en
su momento garantizaron créditos, siempre fue posible imputar
responsabilidad a quienes los elaboraron, pero que nunca se procedió
en contra de ellos por una marcada atrofia de los aparatos y
departamentos legales de las entidades que se vieron afectadas con
dichos avalúos, y es aquí donde, para “resolver” un problema
inexistente, se ordena elaborar una Reglas Generales que establezcan
quienes podrán hacer avalúos legalmente válidos para ser utilizados
en el otorgamiento de los Créditos Garantizados a la vivienda con
hipoteca sobre inmuebles, provocando con ello la flagrante violación a
diversas normas legales vigentes que regulan en la actualidad la
materia valuatoria en nuestro País, además de que se violan
gravemente diversas disposiciones de carácter fiscal federal, y que
indebidamente las autoridades hacendarias han dejado de aplicar,
poniendo en entredicho el “Estado de Derecho” que heredamos de
nuestros Padres y Abuelos y que aspiramos poder legar a nuestros
Hijos y Nietos, lo que justifica el hecho de que el Ejecutivo Federal
intervenga para instruir a la Sociedad Hipotecaria Federal a que
modifiquen las citadas Reglas Generales Relativas a la Autorización
como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a
la vivienda y permitan la aplicación estricta de las leyes existentes
sobre la materia valuatoria en México.
62
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
Derivado de las situaciones que se están ocasionando con los
avalúos practicados de conformidad con las Reglas Generales
emitidas al amparo de lo señalado por el artículo 7º. de la Ley de
Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado
surge el problema de que dichos avalúos no reúnen los requisitos
legales de validez y alcances legales necesarios en los términos de lo
establecido por la Ley del Impuesto Sobre la Renta, entonces ¿cuales
serán las consecuencias y alcances legales de dichos avalúos?, que
en principio de cuentas carecen de efectos legales para determinar la
base gravable en las operaciones que se gravan con impuestos
federales, como lo son el impuesto sobre la renta que se cause con
motivo del ingreso obtenido por la enajenación de bienes, ya que la
Ley del Impuesto Sobre la Renta así lo establece en su artículo 153, de
donde resulta de particular importancia que el Ejecutivo Federal
considere entrar al análisis de esta situación y provee lo necesario
para que la Sociedad Hipotecaria Federal actúe en consecuencia para
que dentro del ámbito de sus atribuciones y facultades solucionen esta
situación modificando las citadas Reglas Generales Relativas a la
Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos
garantizados a la vivienda.
En artículo 7 de la Ley de Transparencia y de Fomento a la
Competencia en el Crédito Garantizado, establece que los avalúos
practicados a los bienes inmuebles objeto de Créditos Garantizados a
la vivienda, deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al
efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C., para lo cual la
Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante
reglas de carácter general los términos y condiciones para obtener la
autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3 años.
Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C., estableciendo así
mismo que dicha Sociedad podrá establecer, a través de dichas reglas,
la metodología para la valuación de los bienes inmuebles, señalando
expresamente lo siguiente:
ARTÍCULO 7.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de
Créditos Garantizados a la vivienda deberán realizarse por
peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad
Hipotecaria Federal, S.N.C.
El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador
que intervenga en la operación de entre el listado que le presente
la Entidad.
63
UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY
A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal,
S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los
términos y condiciones para obtener la autorización de perito
valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad
Hipotecaria Federal S.N.C. podrá establecer, a través de dichas
reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles.
El artículo antes transcrito pone de manifiesto que la Ley de
Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito
Garantizado, a través de dichas reglas de carácter general, establece
que la Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito,
Institución de Banca de Desarrollo, deberá expedir dichas normas, en
donde tendrá que establecer los términos y condiciones para obtener
la autorización como perito valuador.
Lo antes señalado se lleva a cabo sin considerar la existencia de
otras disposiciones legales preexistentes, aparentando que para
determinar la forma y términos en que habrán de elaborarse los
avalúos necesarios para el otorgamiento de créditos garantizados a la
vivienda, además de que, desde el punto de vista legal,
peligrosamente dichas reglas generales, determinan los avalúos que
únicamente serán válidos para los efectos señalados, sin considerar en
ningún momento que en la mayoría de los casos, por no decir que
todos, al requerirse un avalúo para el traslado de dominio por cualquier
concepto, se debe contar con un avalúo elaborado únicamente por
Corredor Público o Institución de Crédito para determinar los ingresos
por enajenación de bienes, ya que las disposiciones fiscales
determinan que se deberá contar con avalúo que se practiquen para
efectos fiscales y deberán llevarse a cabo por las autoridades fiscales,
instituciones de crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales,
por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional
de valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, con
excepción de los avalúos necesarios para determinar los ingresos en la
enajenación de bienes, en cuyos casos solo es válido el avalúo
elaborado por Corredor Públicos o por Institución de Crédito, sin
señalar en momento alguno otra opción en la que se pudiera incluir a
las “Unidades de Valuación” que determinan las referidas Reglas
Generales emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal en apego a la
Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito
Garantizado, lo que nos coloca en una situación que se traduce en que
ninguna operación de las celebradas o que se celebren en los términos
de la referida Ley, se encuentra debidamente soportada para efectos
fiscales, en los términos que señalan las leyes aplicables.
64
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
Es importante que se establezcan las bases de análisis que
determinen la necesidad de proponer adecuaciones a las reglas de
carácter general emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal,
permitiendo que los avalúos que se practiquen con motivo de créditos
garantizados a la vivienda, se lleven a cabo dentro del marco de los
preceptos legales y normatividad en materia fiscal federal, logrando
con ello la elaboración de una propuesta concreta para evitar que se
violen disposiciones legales fiscales.
Con la elaboración de la investigación practicada para los efectos
de este artículo, se analiza el valor y alcance legal de los avalúos en
comento pretendiendo que sirva de base para evitar que se lleven a
cabo avalúos que fuera del marco legal establecido, con los que
indebidamente se están determinando o puedan determinar la base
fiscal en un número considerable de operaciones de crédito a la
vivienda en las que indiscutiblemente se debe de contar con un avalúo
de los expresamente señalados por las disposiciones aplicables como
lo son los elaborados por las Autoridades Fiscales, Instituciones de
Crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales, por Corredor
Público o personas que cuenten con cédula profesional de valuadores
expedida por la Secretaría de Educación Pública, a la vez que se debe
de considerar que no debe de ser necesario, ante lo claro del problema
que comentamos, la aplicación de los medios legales de impugnación
conducentes para el caso de avalúos elaborados fuera del marco legal
aplicable y las consecuencias jurídicas y costos de tiempo que ello
implicaría.
En la actividad valuatoria es de particular importancia el conocer
el alcance legal de los avalúos, en consideración del uso o destino que
se les dará a los mismos, ya que los avalúos elaborados por las
“Unidades de Valuación”, no tienen efectos legales en materia fiscal
federal, siendo importante desatacar que, para tales efectos, los
avalúos elaborados por Corredores Públicos o por Instituciones de
Crédito de conformidad con la legislación vigente son perfectamente
válidos para tales efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, visto
este caso solo como ejemplo de múltiples situaciones y disposiciones
legales que se ven afectadas con las Reglas Generales Relativas a la
Autorización como Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos
garantizados a la vivienda.
La Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del
Crédito Garantizado, establece lo siguiente:
65
UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY
Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular las
actividades y servicios financieros para el otorgamiento de
Crédito Garantizado, para la adquisición, construcción,
remodelación o refinanciamiento destinado a la vivienda con la
finalidad de asegurar la transparencia en su otorgamiento y
fomentar la competencia.
Artículo 2.- Son de aplicación supletoria a la presente Ley, en
el orden en que se indica:
I. Las leyes mercantiles especiales;
II. El Código de Comercio, y
III. La legislación civil de la Entidad Federativa donde se
realicen los actos jurídicos a que se refiere esta Ley.
Artículo 7.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de
Créditos Garantizados a la Vivienda deberán realizarse por
peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad
Hipotecaria Federal, S.N.C.
El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador
que intervenga en la operación de entre el listado que le presente
la Entidad.
A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal,
S.N.C. deberá establecer mediante reglas de carácter general los
términos y condiciones para obtener la autorización de perito
valuador, la que se renovará cada 3 años.
Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. podrá
establecer, a través de dichas reglas, la metodología para la
valuación de los bienes inmuebles.
La Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal, establece
en su Articulo 4º. Fracción VIII : “La Sociedad podrá realizar Avalúos
que tendrán la misma fuerza probatoria que las Leyes Asignan a los
efectuados por Corredor Público o Perito.”
El día 30 de Junio del 2003, la Sociedad Hipotecaria Federal,
emitió “Reglas de Carácter General relativas a la autorización para
Perito Valuador de Inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la
Vivienda, en las que establece:
66
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
Para Realizar Operaciones relativas a los créditos
Garantizados a la Vivienda incluyendo las de bursatilización en
las que se requiera realizar un avalúo será necesario que éste,
sea certificado por una Unidad de Valuación, a través de la firma
del controlador que tenga el poder especial correspondiente para
tal efecto, en los términos previstos en estas Reglas, y
Establece un registro Inscripción para Unidades de Valuación
que en todo caso serán personas morales, y una autorización para
peritos valuadores que deberán de prestar sus servicios a través de
Unidades de Valuación.
La Sociedad Hipotecaria Federal fue creada en los términos
establecidos por la Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal,
aprobada por el Poder Legislativo el día 25 de septiembre de 2001,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de octubre de
2001, entrando en vigor el 12 de octubre de 2001, conforme lo
establece su artículo primero transitorio, la cual establece que dicha
Ley es reglamentaria del sexto párrafo del artículo 4o. constitucional y
tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento de
Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito,
Institución de Banca de Desarrollo.
Las Reglas de carácter general relativas a la autorización como
Perito Valuador de inmuebles objeto de créditos garantizados a la
vivienda que expide la Sociedad Hipotecaria Federal y publicadas en el
Diario Oficial de la Federación el día 30 de junio del 2003 con
fundamento en lo establecido por el artículo 7º. De la Ley de
Transparencia y Fomento a la competencia del Crédito Garantizado,
establecen las reglas, términos y condiciones para obtener la
autorización como perito valuador de inmuebles objeto de créditos
garantizados, estableciendo con ello, en forma por demás indebida y
en exceso de las facultades que le señala el antes referido artículo 7º.,
ya que en dicho artículo se le otorga facultad para determinar las
reglas bajo las cuales se autorizará a los Peritos Valuadores para
elaborar avalúos en dicha materia, excediéndose la Sociedad
Hipotecaria Federal ya que condiciona inexplicable e ilegalmente a que
los peritos valuadores lleven a cabo avalúos “certificados” por
Unidades de Valuación, pretendiendo con ello, según sus argumentos,
evitar la elaboración de avalúos que no correspondan con el valor real
de los inmuebles, “intentando” evitar los quebrantos que sufrieron las
Instituciones de Crédito en los años de 1993-1995 en donde se dieron
múltiples casos en que las garantías de créditos no correspondían al
67
UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY
valor que en su momento se les asignó por peritos dependientes de la
Comisión Nacional Bancaria y cuyos avalúos eran certificados por
Instituciones de Crédito, siendo dicha “medida” absurda, ya que en los
años en que se dieron casos de avalúos alejados de la realidad,
olvidan lo señores legisladores que siempre ha existido
responsabilidad, tanto civil como penal, por parte de aquellos peritos
valuadores que se prestaron a falsear los valores de algunos bienes
que sirvieron de garantía a Instituciones de Crédito sobre créditos que
otorgaron, pero únicamente en muy pocos casos se procedió contra
aquellos peritos e Instituciones Bancarias que se intervinieron en
dichos avalúos, y más aún, ignoran o pretenden ignorar el contenido
de los artículos 13 y 386 del Código Penal Federal que bien se pudo
aplicar a los peritos valuadores e Instituciones de Crédito que
intervinieron en los avalúos alterados con el ánimo de lucrar entre
dichos entes y las personas que se beneficiaron con créditos que
quedaron descubiertos de garantías por las razones antes anotadas.
De lo anterior podemos concluir que los avalúos elaborados por
la Unidades de Valuación carecen de efectos legales para determinar
la base gravable en algunos impuestos federales que se ocasionan
con motivo de la utilidad resultante en una operación de compra venta
de inmuebles, tal como lo señala en el capítulo IV, artículo 153 de la
Ley del Impuesto Sobre la Renta, relativo a los ingresos por la
enajenación de inmuebles, además de lo señalado por el artículo 4º.
Del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, situación que en
su momento algunos Corredores Públicos del País, interpusieron
demandas de amparo, las cuales han empezado a resolverse
favorablemente a los derechos de los Corredores en su carácter de
quejosos.
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Diario Oficial de al federación.
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Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
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Valuador de inmuebles Objeto de Créditos garantizados a la
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Entrevistas con directivos del Colegio Nacional de Correduría Pública
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Razo.- Editorial Practice Hall.- Primera Edición.- México, D.F.
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69
UNIDADES DE VALUACIÓN.- AVALÚOS FUERA DE LA LEY
Código Municipal para el Estado de Chihuahua (1996).
Ley Federal del Trabajo (1970).
70
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS
TEÓRICOS EN MATERIA FISCAL
Roberto DÍAZ ROMERO
SUMARIO: I. Generalidades. II. Principio de justicia. III. Principio de
certidumbre. IV. Principio de comodidad. V. Principio de economía. VI.
Principios complementarios. VII. Otros principios. VIII. Bibliografía
I.
GENERALIDADES
El sistema impositivo suele tener una influencia determinante
sobre el comportamiento de los gobernados, de tal manera que éstos
condicionan en gran medida su actuar a la política fiscal imperante, lo
cual incide trascendentalmente sobre la marcha de la economía de una
nación.
Es por ello que deviene indispensable que los instrumentos
tributarios sean diseñados con absoluto cuidado y conocimiento, para
que su implementación, a la vez que fortalece las finanzas públicas,
coadyuve al desarrollo social, incentivando al ciudadano a desplegar
actividades económicas dentro del marco de la ley.
Resulta pues necesario que la tributación se rija por principios
que la encausen y definan hacia los fines naturales del derecho: la
justicia y la seguridad, baluartes que de no tomarse en cuenta,
convierten al sistema fiscal en un mecanismo que esquilma al
gobernado e inhibe el desarrollo nacional.
Así pues, los principios tributarios son criterios medulares que
ineludiblemente deberán ser considerados al diseñar el sistema
impositivo de un país.
Desde que comenzó a estudiarse científicamente la hacienda
pública, ha sido motivo de honda preocupación el tema atinente a las
directrices que deben imperar en la política fiscal. Así, los
mercantilistas y los fisiócratas se interesaron por el tema y son muy
conocidas las máximas que al respecto aporta Adam Smith. Otros
muchos autores han estudiado detalladamente la cuestión tales como
Mc Culloch, Jhon Stuart Mill, Dalton, Pigou, Wagner y Neumark.
Con el mercantilismo adquiere relevancia el instrumento
tributario al revelarse apto para influir en el campo económico y social.
Hacia fines del siglo XVIII se produce el advenimiento del
pensamiento liberal cuyo postulado básico es la libertad económica –
dejar hacer dejar pasar-, según el cual el Estado no debe intervenir,
71
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
prevaleciendo el concepto directriz de imposición neutral, según el cual
la estructura fiscal no debe interferir u obstaculizar la actividad privada
afectando la distribución y uso de los recursos, con lo que ha de
lograrse niveles óptimos de vida.
La consecuencia de esta concepción liberal, fue darle al
impuesto una muy acotada importancia, imposibilitando materialmente
su empleo como verdadero instrumento de política fiscal y
presupuestaria.
En la tercera década del siglo XX se produjo un viraje en la
opinión doctrinaria, al reconocerse que los objetivos de desarrollo
económico, la estabilidad monetaria, equilibrio presupuestario y pleno
empleo, no podrían alcanzarse solamente con el libre juego de la
oferta y la demanda sino, además, con la adecuada estructuración y
aplicación de una política fiscal.
Neumark 1 , señala que el Estado moderno interviene entonces,
junto con los particulares, en el volumen, estructura y ritmo de la
actividad económica, empleando al impuesto como instrumento de
política económica. Distingue este autor al “dirigismo” del
“intervensionismo” expresando que el primero tiende a favorecer o
perjudicar mediante el gravamen a determinaos sectores económicos,
por razones políticas, sociales o militares, siendo, por ello,
fragmentario. En cambio, en el “intervensionismo”, actúa en la
economía global de un país, adoptando sistemáticamente
determinadas medidas de carácter general procurando su estabilidad
tanto interna como externa, el pleno empleo, equilibrio en la balanza de
pago, disminución de las diferencias de renta y fortunas, a través de la
modulación de la carga fiscal a fin de contribuir a la conservación y
correcto funcionamiento de la economía de mercado.
Los cambios generados en la concepción del Estado que, de
mero espectador pasó a ser agente interventor, han influido de manera
determinante la ponderación de los principios tributarios. Esto pone de
manifiesto que los referidos principios son el producto de la concepción
que de ellos se tenga en un momento histórico determinado, sobre la
base del conocimiento evolutivo del derecho fiscal y de las particulares
condiciones económicas y sociales imperantes en un determinado
tiempo y espacio.
Esto ha permitido a Neumark 2 señalar que los principios
tributarios son categorías históricas, que dependen de las condiciones
técnicas de la cultura y de la economía, de la concepciones
dominantes y de la situación en que se halla la conciencia jurídica y el
1
NEUMARK, Fritz, Problemas Económicos y Financieros del Estado Intervensionista, 7ª ed., Editorial Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1964, p. 91.
2
NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1969, p. 107.
72
Roberto DÍAZ ROMERO
Derecho Público, sin que pueda establecerse principios más que para
épocas determinadas y para determinados tipos de economía.
La doctrina especializada que se ha ocupado en el estudio de
las directrices de la imposición, en general ha examinado el tema
desde el punto de vista de su aplicación en Estado de economías
democrático-occidentales con un alto grado de desarrollo económico.
Es por esa razón que se debe ser cauto en la asimilación de tales
preceptos por parte de un país perteneciente a las llamadas
economías emergentes, que se encuentra en una distinta situación
económica y socio-cultural con relación a los más desarrollados.
No debe sorprendernos, entonces, que los principios tributarios
prevalecientes en un país, no sean coincidentes, necesariamente, con
los que, en cambio, rigen otro país con diferente grado de desarrollo
económico, cultural y social.
No obstante lo expuesto, si bien es cierto las condiciones
imperante en cada Estado influyen de manera determinante en el
manejo e implementación de los diversos principios tributarios que los
especialistas han planteado, también es cierto, que existen máximas,
que a la luz del derecho natural del cual derivan, irradian sin
condicionamiento alguno sobre cualquier sistema impositivo sea de la
comunidad que fuere. De esta forma, la justicia, como ideal, siempre
habrá de presidir toda formulación del derecho positivo y sin existencia
más allá de éste, es lo que permitirá, en muchos casos la impugnación
de las normas positivas. Igual sucede con el respeto a la libertad, a la
seguridad jurídica, a la propiedad, etcétera.
Bajo este contexto, en el presente artículo examinaremos los
principios que los teóricos han acuñado, principalmente el tratadista
inglés Adam Smith, y que desde nuestra perspectiva pueden ser
aplicados en cualquier Estado que se precie de ser justo, democrático
y moderno, con independencia del grado de desarrollo que tenga.
Algunos de estos prinicipios no se hallan contenidos dentro de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como garantías
individuales, por lo tanto el causante no puede hacerlos valer dentro de
una demanda de amparo para constreñir al poder público, empero si
deben ser estimados como medio para estructurar una adecuada
política fiscal que, por una parte, redunde en una mejor recaudación
que fortalezca las finanzas del erario público y, por otra, fomente en el
ciudadano el ánimo de contribuir al gasto público, consciente de que
con ello efectivamente se participa en la realización de los fines axiales
del Estado.
Así, no solamente analizaremos los principios fiscales que
atañen de forma directa e inmediata al gobernado, sino también
73
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
aquellos que interesan directamente a la economía del Estado y sus
finanzas.
II.
PRINCIPIO DE JUSTICIA
Los vasallos de cualquier Estado deben contribuir al
sostenimiento del gobierno a proporción de sus respectivas
facultades, en cuanto sea posible esta regulación, esto es, en
proporción de las rentas o haberes de que gozan bajo la
protección de aquel Estado…En la observación o en la omisión
de esta máxima consiste lo que llamamos igualdad o desigualdad
de imposición. Es necesario tener presente, para todo género de
contribución, que cualquier tributo que viene finalmente a
pagarse por una sola de aquellas tres fuentes originarias de toda
renta (ganancia, salarios y renta) de que hemos hablado más
arriba, es esencialmente desigual en toda aquella parte que deja
de obrar sobre las otras dos. En la investigación que
acometemos de las diferentes contribuciones rara vez haremos
mención más extensa sobre esta especie de desigualdad, en la
mayoría de los casos ceñiremos nuestras observaciones a
aquella que particularmente ocasione el impuesto determinado
de que se trate y recaiga de forma desigual sobre aquella renta
privada que reciba su inmediata influencia. 3
Adam Smith nos muestra meridianamente la manera en que
debe operar un tributo que se precie de ser justo. Surge así,
diamantina y perenne la idea de lo justo.
Para explicar el principio de justicia tributaria, es necesario definir
primero a la justicia:
“La justicia es el acto espontáneo o institucional mediante el cual
se otorga permanentemente a cada quien lo que le corresponde según
sus méritos, sus obras, sus esfuerzos, su conducta y sus
necesidades.” 4
Armonizando el concepto anterior con las ideas vertidas por
Adam Smith en torno al principio de justicia tributaria, podemos derivar
dos elementos que configuran la máxima a estudio: Generalidad y
Uniformidad.
Por Generalidad entendemos que el impuesto se aplique a todas
las personas que se ubiquen dentro de la hipótesis normativa
generadora del débito tributario, en la inteligencia de que deberán
3
SMITH, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones, Libro Quinto, Tomo
II, Publicaciones Cruz O. México, 1978, p. 412.
4
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. Modelo Trans-Universal del Derecho y del Estado, Editorial Porrúa, S.A.
de C.V., México, 1998, p.50.
74
Roberto DÍAZ ROMERO
quedar excluidas de la hipótesis mencionada aquellas personas que no
cuenten con la capacidad para contribuir al gasto público.
La pregunta obligada es: ¿cuándo se estima que una persona no
cuenta con capacidad contributiva? Se estima que una persona carece
de capacidad contributiva cuando sus ingresos, rentas o utilidades son
insuficientes para satisfacer sus necesidades elementales, de tal
manera que de enterar el tributo se afectaría la subsistencia misma del
sujeto o su familia.
Hay quienes consideran que la exoneración en el entero del
tributo a aquellos que no cuentan con capacidad contributiva es
contraventora del principio de generalidad que nos hallamos
examinando, aduciendo que si todos participan mediante el sufragio en
el gobierno, justo es que paguen lo necesario para el sostenimiento del
Estado.
Disentimos de la anterior postura, ya que la contribución al gasto
público no puede estar por encima de la subsistencia misma del
ciudadano (“ante la extrema pobreza, hasta el rey pierde sus
derechos”) y su familia, ya que si bien participa en la vida pública del
país mediante el voto, éste no puede ser considerado como una
contraprestación por el entero de un impuesto, sino como un derecho
político fundamental, insoslayable en un régimen democrático.
Además, mayores gastos representará para el Estado un individuo que
por no contar con el mínimo vital le reclama ayuda, que aquel que
contando con éste puede proveerse por sí lo indispensable para
subsistir.
No nos pasa desapercibido el hecho de que el ciudadano que no
cuenta con la capacidad de contribuir, en muchas ocasiones se halla
en tal situación, entre otros factores, por una deficiente actuación del
gobierno, que implementa políticas económicas empobrecedoras que
colocan en una precaria situación al gobernado, por lo que el poder
público como corresponsable lo menos que puede hacer es fijar un
mínimo exento.
La capacidad contributiva del gobernado desde el punto de vista
objetivo, está integrado por la suma de riquezas materiales,
manifestándose a través de ciertos hechos tales como la renta
obtenida, el patrimonio, el consumo, indicativos todos ellos de dicha
riqueza. Es entonces, hacia esos índices reveladores de potencialidad
económica donde apunta la tributación a fin de procurar captar con
cada impuesto cada una de las distintas manifestaciones de riqueza y
someter al sujeto a una imposición total que grave al conjunto de su
situación económica.
Es opinión prevaleciente que un sistema tributario respetuoso del
principio de capacidad contributiva, debe estar integrado por impuestos
75
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
sobre los beneficios, sobre el patrimonio y sobre los consumos,
añadiéndose un impuesto que alcance a los beneficios y patrimonios
de las personas morales.
Ello no obstante, hay países que dejan de lado tan elemental
realidad y si bien sus gobernantes levantan orgullosos la voz
prodigando loas al pueblo, en los hechos lo someten a una tormenta
de impuestos, muchas veces por la cerrada oposición de bajar gasto
superficiales, prefiriendo proferir sangrías al ya de por sí sufrido
contribuyente cautivo, verbi gratia, los asalariados sujetos a retención.
En lo tocante a la Uniformidad, se estima como un trato
igualitario para todos los destinatarios del impuesto que cuenten con
capacidad contributiva, de tal manera que aquellos que se encuentren
en las mismas circunstancias deberán sacrificar igual cantidad de su
haber.
Jhon Stuart Mill, citado por Emilio Margáin Manautau en su obra
Introducción al Estudio del Derecho Tributario, nos habla al respecto
Si el pago de un impuesto es un sacrificio deberá ser igual
para todos los que se encuentren dentro de un misma situación:
por consiguiente, si dos rentas iguales proceden de distinta
fuente o de distinto sacrificio, la cantidad que le corresponde
pagar a cada particular será distinta. 5
III.
PRINCIPIO DE CERTIDUMBRE
En lo concerniente a este principio Adam Smith nos dice lo
siguiente:
El tributo que cada individuo está obligado a pagar debe ser
cierto y determinado, y en modo alguno arbitrario. El tiempo de
su cobro, la forma de pago, la cantidad que debe satisfacerse,
todo ha de ser claro, llano inteligible para el contribuyente y para
cualquier otra persona. Por que donde se verifique lo contrario,
estará cada vasallo, que contribuye más o menos, bajo el poder
no del gobierno, sino del recaudador de tributos, quien puede
muy bien, con esta libertad, agravar el impuesto sobre cualquier
contribuyente que no se atreva a reclamar, o sacar, a impulsos
de terror de semejantes gravámenes, regalos, presentes o
gratificaciones inicuas para él. La incertidumbre de la
contribución es ocasión para la insolencia, favoreciendo las
astucias de algunos empleados en aquellos destinos, quienes
suelen ser cuando menos desatentos e intratables, la certeza de
5
Citado por MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 18ª ed., Editorial
Porrúa, S.A., México, 2005, p.27.
76
Roberto DÍAZ ROMERO
lo que cada individuo debe pagar es materia de tanta
importancia, que una desigualdad considerable en el modo de
contribuir no acarrea, según han experimentado todas la
naciones, un mal tan grande como la más leve incertidumbre en
la cuantía del tributo. 6
Pareciera que el autor estuviera describiendo la situación
impositiva en México, en donde sólo los avatares del intrincado fiscal
entiende cómo se paga los impuestos, ya que existen algunos casos
en donde la incertidumbre en el entero del tributo es tan grande que ni
siquiera la propia autoridad fiscal sabe como calcularlo y se tiene que
acudir a los órganos jurisdiccionales para que se fije el criterio que
habrá de regir la estimación del gravamen.
Bien lo dice Adolfo Arrioja Bizcaíno:
Las disposiciones fiscales que no rigen se encuentran
redactadas en forma tan deliberadamente complicada, que están
muy lejos de ser comprensibles para el ciudadano común, al
grado de que –al estilo de los famosos “canonistas” de la Edad
Media- su contenido sólo puede ser desentrañado e interpretado
por una verdadera “camarilla de iniciados”, la que por cierto, en
múltiples ocasiones, ni siquiera logra ponerse de acuerdo. 7
A fin de que el principio de que venimos hablando se realice a
cabalidad, el artículo 33 fracción I del Código Fiscal de la Federación,
establece a cargo de las autoridades hacendarias, la obligación de
asistencia gratuita a los contribuyentes consistente en explicar las
disposiciones fiscales utilizando en los posible un lenguaje llano
alejado de tecnicismos y en los casos que sean de naturaleza
compleja, elaborar y distribuir folletos a los contribuyentes.
La normativa fiscal también establece el imperativo a cargo de la
administración pública consistente en elaborar formularios de
declaración en formas que puedan ser llenados fácilmente por el
causante y distribuirlos con oportunidad, en informar de las fechas y
lugares de presentación de los que consideren de mayor importancia.
(Artículo 33, fracción I, Inciso c) del Código Fiscal de la Federación).
Pero al margen de lo dicho, este principio exige que la normativa
impositiva contenga disposiciones claras e inequívocas sobre todos los
elementos esenciales que están relacionados con la obligación
tributaria, a saber: el monto a pagar, la época de pago, la forma de
pago, etc.
Este postulado se relaciona con el de legalidad, en tanto que
involucra la idea de que los individuos deben conocer anticipadamente
y con certeza los presupuestos que darán lugar al deber de enterar el
6
7
SMITH, Adam. Ob. Cit. Libro V, Tomo II, p. 410.
ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Derecho Fiscal, 15ª ed., Editorial Themis, México, 2000, p. 218 y 219.
77
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
tributo, quienes habrán de revestir la calidad de causantes, el quantum
del gravamen y la fecha de pago.
Además, se funda en la aspiración de racionalidad económica que
debe imperar según la cual los individuos deben estar en condiciones
de prever la magnitud de los impuestos que incidirán en sus costos con
el objeto de realizar sus actividades económicas con el debido grado
de seguridad que le presenta estimar el rendimiento futuro de la acción
que emprendan.
Gastón Jéze, analizando este principio, dice que debe ser
desarrollado de la siguiente forma:
1. Las leyes sobre los impuestos deben ser redactados
claramente, de manera que sean comprensibles para todos; no
deben contener fórmulas ambiguas o imprecisas.
2. Los contribuyentes deben tener los medios de conocer
fácilmente las leyes, reglamentos, circulares, etc., que les
afecten. Esta regla es muy importante; las disposiciones fiscales
deben ser publicadas no sólo por los medios que normalmente
señala la ley como obligatorios, sino por todos aquellos que
faciliten su divulgación, de manera que sean realmente
conocidas por los afectados en el menor tiempo posible; es
conveniente que al darlas a conocer, se precise cuáles son las
nuevas obligaciones que imponen y de que forma se modifican
las obligaciones ya existentes, con el objeto de evitar violaciones
involuntarias ocasionadas por ignorancia.
3. Debe precisarse si trata de un impuesto federal estatal o
municipal.
4. Se debe preferir el sistema de cuota al de derrama, porque
es menos incierto.
5. La administración debe ser imparcial en el establecimiento
del impuesto. 8
El Principio de Certidumbre otorga al gobernado un valioso
reducto en contra de los abusos del poder por parte de los
funcionarios fiscales, ya que el cumplimiento cabal de este principio
le permite conocer de antemano y de manera adecuada su esfera
de atribuciones y derechos en materia impositiva, así como los
límites de la potestad recaudatoria.
Bajo este contexto, se hace imperiosa la necesidad de generar
un reforma integral en el sistema tributario mexicano, que tenga
8
FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 2004, pp.
146 y147.
78
Roberto DÍAZ ROMERO
como uno de sus objetivos torales la simplificación del vocabulario y
terminología de nuestra legislación, a fin de hacerla asequible al
ciudadano promedio; la experiencia nos ha demostrado que la
complejidad terminológica lo único que acarrea es la evasión fiscal,
particularmente por parte de los causante menores, los que incurren
en incumplimiento en la mayoría de las ocasiones no
intencionalmente, sino por desconocimiento del alcance y sentido
de la ley impositiva.
IV.
PRINCIPIO DE COMODIDAD
En lo concerniente a este postulado nuestro autor expresa lo
siguiente:
Todo tributo debe exigirse en el tiempo y modo que sea más
cómodo y conveniente a las circunstancias del contribuyente. Un
impuesto sobre la renta de la tierra de las casas, pagadero al
mismo tiempo que el dueño las devenga, es exigido con
oportunidad ya que regularmente debe creerse que tiene
entonces de donde pagar. Los derechos cargados sobre los
géneros de consumo, siendo artículos de mero lujo, vienen por
último a pagarse por el consumidor, y generalmente del modo
menos gravoso que puede ser para él, los pagos, en efecto, poco
a poco, a medida que va necesitando de aquellos géneros, y
como tienen también libertad de comprarlos o no, según le
parezca, será culpa suya si al tiempo de pagarlos sufre alguna
incomodidad. 9
La observancia de este principio implica que los impuestos deben
establecerse de modo que su pago debe efectuarse en la época, lugar
y modo que mejor se ajuste a la conveniencia del contribuyente, de tal
forma que se le allane el camino para efectuar el entero del tributo y no
existe mayor excusa para no cumplir con su deber de contribuir al
gasto público.
Se admite que la mejor época para recaudar un impuesto,
tanto para la administración como para los contribuyentes es
aquella que más se aproxime al momento en que se realiza el
hecho generador que dé origen al nacimiento de la obligación
tributaria. Por tal motivo han proliferado los anticipos de cuenta y
lo regímenes de retención y de percepción en la fuente. 10
La comodidad en el lugar y procedimiento para enterar el
impuesto resulta importantísima para incentivar al contribuyente a que
cumpla con sus obligaciones fiscales, no sólo la época de pago debe
9
SMITH, Adam. Ob. Cit. Libro V, Tomo II, p. 410.
ANDRADE, Jorge y otros, Derecho Tributario, 1ª ed., Editorial La Ley, Argentina, 1993, p.102
10
79
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
ser la adecuada para que el ciudadano ocurra a pagar sus impuestos,
sino que también el espacio y procedimiento donde se lleva a cabo el
entero. Son conocidos los casos en donde el contribuyente en un
ánimo sincero de cumplir con sus deberes fiscales tiene que ocurrir a
dependencias gubernamentales de muy difícil acceso y en ocasiones
sumamente alejadas de su radio de acción, sometiéndose además a
un trámite por de más engorroso y complicado, todo lo cual los
desincentiva a cumplir con sus obligaciones fiscales.
Es por ello que el gobierno ha generado la posibilidad de efectuar
los pagos en bancos y tiendas de conveniencia, a través de
procedimientos ágiles y sencillos que no le dan excusa al causante
para incumplir con el pago de sus impuestos.
Por otro lado, el acatamiento al principio de comodidad
implica que los documentos que los contribuyentes deben
elaborar para efectuar el pago (declaraciones de impuestos,
formularios, etcétera) aparezcan redactados en forma clara,
sencilla y comprensible, de manera que puedan ser requisitados,
sin incurrir en el error, por cualquier ciudadano promedio. 11
V.
PRINCIPIO DE ECONOMÍA
Por lo que concierne a esta máxima, Adam Smith apunta lo
siguiente:
Toda contribución debe disponerse de tal suerte que del
poder de los particulares se saque lo menos posible sobre
aquello, o más de aquello, que entra efectivamente en el tesoro
público. 12
Este principio se refiere a la economía del Estado o Pública,
más no a la economía del contribuyente o privada.
Este Principio de Economía consiste en lograr el menor costo
posible en el manejo de la recaudación, control y administración
de un impuesto, utilizando para ello las técnicas administrativas
más adecuadas, con el objeto de que la mayor parte del
rendimiento del impuesto pueda ser utilizado por el Estado para
la satisfacer necesidades públicas y realizar sus atribuciones.13
Emilio Margain Manautau citando al Luigi Einauidi, asevera que
cuando el consto de la recaudación excede el 2% del rendimiento total
del impuesto, éste resulta incosteable. 14
Según Adam Smith son básicamente cuatro las causas que
vulneran el Principio de Economía, a saber:
11
ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Ob. Cit. p. 224.
SMITH, Adam. Ob. Cit. Libro V, Tomo II, p. 410.
13
SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio, Derecho Fiscal Mexicano, 12ª ed., Cárdenas Editores, México, 2000, p.446
14
MARGAIN MANAUTOU, Emilio. Ob. Cit., p 29.
12
80
Roberto DÍAZ ROMERO
1. Empleo de un gran número de funcionarios, cuyos salarios
absorben la mayor parte del producto del impuesto y cuyos
emolumentos suponen otra contribución adicional sobre el
pueblo.
2. Impuestos opresivos a la industria, que desaniman a la
gente.
3. Las confiscaciones y penalidades en que necesariamente
incurren los individuos que pretenden evadir el impuesto, suelen
arruinarlos, eliminando los beneficios que la comunidad podría
retirar del empleo de sus capitales.
4. Visitas y fiscalizaciones
odiosas, por parte de los
recaudadores, que hacen objeto al contribuyente, de vejaciones
innecesarias, opresiones e incomodidades.
Así las cosas, se hace ostensible la imperiosa necesidad de que
el Estado implemente un sistema tal que le permite recaudar
impuestos sin incurrir en gastos excesivamente onerosos o
desproporcionados, pues de los contrario el erario público se priva de
recursos indispensables para el cumplimiento de sus fines nodales,
obligándolo a obtener mayores ingresos financieros, que,
ordinariamente, suelen incrementar el déficit presupuestario, y por la
otra, generan en la ciudadanía un sentimiento de inconformidad, ya
que no recibe en los servicios y obras públicas, un beneficio que
corresponda al sacrificio patrimonial que sufre con motivo del vínculo
jurídico-fiscal.
Todo tributo debe derivar de un apropiado sistema de planeación
que lo haga redituable. Su destino y su justificación están constituidos
por la satisfacción del gasto público. No es aceptable ni justificable que
su fin sea otro. Cuando los costos de recaudación absorben gran parte
del rendimiento de los tributos establecidos en un Nación, el fisco está
llevando una labor inútil para él y perjudicial para la ciudadanía en
general. A este respecto el Doctor Rafael Arrioja Vizcaíno lanza
vitriólicas preguntas:
¿De qué sirve que el Estado organice toda una estructura
hacendaria y promueva la expedición de leyes tributarias, si los
ingresos derivados de las mismas en vez de ingresarse al
Presupuesto Nacional van a utilizarse primordialmente en cubrir
los gastos ocasionados por el propio procedimiento
recaudatorio?
¿Cuál es el objeto de que los particulares se sometan a
sacrificios económicos si ello no va a repercutir en obras de
beneficio colectivo, sino en una especie de circulo vicioso que va
81
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
del tributo al costo de recaudación, de éste a nuevo tributo y así
sucesivamente? 15
Las interrogantes anteriores sin dudan fustigan duramente al
sistema fiscal mexicano en el cual la ineficiencia en la recaudación a
hecho honda mella en los ingresos públicos, pues lamentablemente
existen enormes pifias dentro del proceso recaudatorio, las cuales
reducen sustantivamente el rendimiento que debiera obtenerse,
perjudicando con ello el interés de la colectividad, ávida de servicios y
obras de calidad, susceptibles de satisfacer sus ingentes necesidades.
VI.
PRINCIPIOS COMPLEMENTARIOS
Los principios teóricos básicos de los impuestos son los
formulados por Adam Smith, mismo que examinamos con anterioridad,
sin embargo existen principios que nutren y complementan los
postulados del tratadista inglés, fijando valiosos criterios orientadores,
que a guisa de faro, deben iluminar al poder público en la
estructuración del sistema tributario que pretenda implementar en una
nación.
Así, en el presente tema nos daremos a la tarea de exponer
aquellos principios que efectivamente enriquezcan las máximas
aportadas por Adam Smith, proponiendo ideas que contribuyan al
andamiaje fiscal del Estado.
Si bien las directrices que a continuación estudiaremos no se
encuentren consagradas en la Carta Magna (por ello, su soslayo por la
política tributaria no produce la consecuencia de su reproche jurídico
como, en cambio, puede ocurrir con los principios de rango
constitucional), no es óbice para que el Estado las tenga muy en
cuenta, sobre todo si su aceptación y cumplimiento conduce a una
mejor concreción de sus fines.
A. Principio de Suficiencia o Rendimiento
Se trata de un principio de índole presupuestario, en virtud del
cual el gobierno debe diseñar un sistema tributario de tal manera que
tanto cuantitativa como cualitativamente en todo momento estén
colmados, con cierto grado de seguridad, los gastos que deben
financiarse a través de dicho sistema.
Deviene evidente que este principio de suficiencia se halla
estrechamente relacionado con el nivel de gasto que se estime
deseable o necesario, de tal forma que el poder público deberá
efectuar una adecuada valoración de las erogaciones que
15
ARRIOJA VIZCAÍNO, Adolfo. Ob. Cit. p. 225.
82
Roberto DÍAZ ROMERO
efectivamente debe realizar para dar satisfacción a las necesidades de
la colectividad.
Tal como señala Neumark, los gastos del Estado que, de
ordinario, son establecidos previamente, se fijan teniendo en cuenta
las prestaciones que aquél debe realizar y la magnitud máxima de
impuestos soportable por la comunidad. En este punto es manifiesta la
incidencia que sobre la suficiencia tiene el nivel de desarrollo
económico, las posibilidades técnicas y la política económica de cada
país, estando, por ello, los países menos desarrollados imposibilitados
de alcanzar niveles tales de ingresos que les permitan financiar los
gastos necesarios. 16
Desde el punto de vista temporal se recomienda extender la
aplicación de este principio a periodos superiores de un año, debiendo
tener el sistema tributario un mínimo de flexibilidad que le permita
incrementar los ingresos cada vez que se produce un incremento en la
producción nacional a fin de cubrir el aumento del gasto público.
Lo anterior, lleva imbíbita la idea de proyecto de nación, de tal
manera que la administración de un país obedezca a un plan
proyectado no a un año sino a 20 o más, dejando de lado políticas
cortoplacistas, que no hacen más que estancar el desarrollo de un
país.
El principio a que venimos haciendo mérito se puede aterrizar a
través de impuestos que graven los beneficios y el volumen de ventas.
B. Principio de adaptación, elasticidad o de movilidad de la
imposición
Se trata de otro postulado de carácter presupuestario o de política
financiera, implica que el sistema fiscal debe estar diseñado de tal
manera que resulte maleable y pueda adecuarse a las variaciones, en
ocasiones súbitas, de las finanzas públicas.
En este contexto, en el sistema deberá haber impuestos que con el
simple elevación de la alícuota o ampliando su base de imposición,
sean capaces de proporcionar al Estado los rendimientos necesarios
para arrostrar las vicisitudes económicas que una situación
extraordinaria ocasione como por ejemplo, algún catástrofe natural,
pandemia o crisis económica global.
C. Principio de sistematización.
Se trata de un postulado que complementa el Principio de Certeza
ya estudiado, y que es propio de una adecuada técnica legislativa.
16
NEUMARK, Fritz. Ob. Cit. p. 82.
83
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
Consiste en el legislador deberá diseñar una normativa tributaria
coherente y en donde sus disposiciones sean compatibles entre sí, por
lo que deben evitarse antinomias en el ordenamiento jurídico.
Este principio ha de tenerse en cuenta no sólo con relación a
un mismo impuesto, sino, también, con respecto al conjunto de
gravámenes que integran el sistema impositivo, pues la armonía
que es dable esperar que exista entre ellos para alcanzar
objetivos socioeconómicos determinados, debe estar presente
además desde el punto de vista de la formalidad jurídica, a fin de
evitar contradicciones antisistémicas, que conspiren contra la
realización de tales objetivos. 17
D. Principio del Crédito por Ingreso Ganado
Esta máxima acuñada por Harold M. Sommers, encuentra su
inspiración en el Principio de Justicia que examinamos con antelación;
para explicarlo citaremos textualmente la referencia que el autor
mencionado plantea en su obra:
Por la carencia de un nombre mejor, le llamaremos el
principio del crédito por ingreso ganado, nombre que se ha
tomado de una característica de una ley del Impuesto sobre
Ingresos que estuvo en vigor hace algunos años, en la que se
daba una deducción especial a los sueldos y salarios al
computarse el ingreso gravable. La idea era que aquellos que
obtuvieran sus ingresos como resultado de cualquier clase de
trabajo, recibieran un tratamiento favorable, o que el ingreso que
la ley considerable como no ganado, como el que proviene de
rentas, dividendos o intereses deberá ser castigado. En cierta
medida, esta es la misma razón de ser del Impuesto sobre
Utilidades Excedentes. Las ganancias de guerra en exceso de
cierto nivel, fueron consideradas cono ganancias inesperadas
que no eran atribuibles a ningún esfuerzo por parte del
empresario; más bien se debieron a la situación bélica sobre la
que el empresario no tenía ningún control. Los impuestos sobre
herencias están basados en parte en este principio. El heredero
no gana el dinero que recibe; por lo tanto debe ser gravado con
tasas altas. 18
De la trascripción anterior nos es posible decantar un axioma
fundamental que debiera tomarse muy en cuenta por el gobierno
mexicano: el ingreso producto del trabajo y el esfuerzo real debe ser
17
SOLER, Osvaldo, Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial La Ley, S.A. Argentina, 2008, p.194.
SOMERS, Harold M. Finanzas Públicas e Ingreso Nacional. Tercera Reimpresión, Fondo de Cultura
Económica, México, 1970, pp. 155 y 156.
18
84
Roberto DÍAZ ROMERO
protegido, incluso premiado con cargas fiscales exiguas; en tanto que
los rendimientos resultado de la especulación o de la mero azahar
deben ser gravados con impuestos más elevados.
En efecto, debemos considerar como una verdad irrefutable que
lo que hace grande a un país no es el dinero que tiene sino el trabajo
de sus ciudadanos, por lo tanto, un gobierno recto y responsable debe
fomentar el esfuerzo de sus hombres y mujeres en la labor de producir
satisfactores y generar servicios para el país, para lo cual puede
contribuir en grado sumo el no afectar con pesados gravámenes los
ingresos obtenidos por tales personas.
Las utilidades provenientes de la simple especulación financiera, del
manejo astuto de las variantes bursátiles, de la captación de intereses,
de la suerte, de todas aquellas circunstancias que no revistan un
esfuerzo auténtico por parte de quien las obtiene, deben ser afectadas
con impuestos sustanciales, máxime si tenemos en cuenta que los
sujetos que realizan las actividades señaladas, en muchas ocasiones
son verdaderos bribones que juegan con el mercado y a partir de
información privilegiada, obtienen jugosos ingresos y amasan fortunas
enormes, en perjuicio de naciones enteras.
E. Principio de Ocupación Plena
En torno a este principio Harlod M. Somers apunta:
Los impuestos pueden estar formulados con objeto de
estimular la producción y el empleo, sin tomar en cuenta las
consideraciones acerca de la capacidad de pago, el beneficio o
la forma en que se obtengan los ingresos. Los impuestos
promotores, que se establecen a fin de promover la producción y
el empleo, caen en esta categoría. Bajo estos sistemas, el patrón
recibe una rebaja o paga un menor impuesto de seguro contra el
desempleo, si mantiene cierto grado de estabilidad en la
ocupación. El impuesto sobre ganancias no distribuidas fue
establecido con objeto de estimular al consumo al forzar la
distribución de las ganancias entre los accionistas. Los depósitos
bancarios se han gravado algunas veces como método para
estimula el gasto. Todos estos planes tienen como finalidad
lograr un alto nivel de ocupación que a veces se denomina de
ocupación plena, por ser más conveniente, todos estos principios
de política impositiva se clasifican bajo el principio de ocupación
plena. Parece existir una tendencia para dar a estos principios
una parte cada vez mayor en la estructura de la política
impositiva. 19
19
SOMERS, Harold M. Ob. Cit. p.156.
85
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
El planteamiento del economista que venimos siguiendo se orienta
hacia la idea de gravar a aquellos empresarios que no reinvierta o que
no gaste, ya que el pleno empleo solamente puede alcanzarse cuando
los recursos empresariales tienen cierta permanencia en el país y no
cuado se fugan con facilidad una vez obtenido el rendimiento deseado.
En el caso mexicano, la miopía de ciertas autoridades a dado al
traste con este principio, habida cuenta de que se conforman con
atraer capitales que momentáneamente generan cierta riqueza y
ocupación en la zona donde se establecen, pero que pasado un breve
tiempo se retiran con grandes ganancias, dejando al lugar que los
albergó en la inopia, no obstante los diversos beneficios fiscales,
económicos y financieros proporcionados y que representaron un
importante sacrificio tanto para el gobierno como para los pobladores
del lugar.
Capitales amorales abusan de la necesidad del país y lo
esquilman, aprovechan la coyuntura para invertir y sacar el mayor
provecho posible, para que una vez obtenido el rendimiento deseado
emigren a otra nación que les ofrezca condiciones aún más
ventajosas: menos impuestos, mano de obra barata, desregulación
arancelaria, etcétera.
Todo ello por no entender que los clásicos del Derecho Fiscal,
jamás han recomendado que el progreso industrial deba llevarse a
cabo sacrificando económicamente a la Hacienda Pública, sino
estableciendo un régimen tributario acorde con la realidad financiera
del país, expresado en cuotas y tarifas que no sean opresivas para la
industria y el comercio desde luego, pero que, en cambio, si afecten, y
fuertemente, a quienes en vez de reinvertir especulen (recuérdese que
en México las ganancias de los “inversionistas” en Bolsas de Valores,
que no ahorran, ni generan empleos, se encuentran injusta y
absurdamente exentas de impuestos). Este es, en última instancia, el
importante significado del principio que nos ocupa: alentar fiscalmente
a quienes le apuestan a la nación, impulsados no por el ánimo
mezquino del lucro amoral en detrimento del país anfitrión, sino
alentados por erigirse en un foco de desarrollo, invirtiendo y
reinvirtiendo con visión a largo plazo, generando fuentes trabajo y
riqueza dentro de la comunidad que lo alberga, todo lo cual le habrá de
procurar al empresario que así obre un legítimo y merecido
rendimiento.
F. Principio de Razonabilidad
La doctrina ha estudiado este principio, llamándolo “la garantía
innominada de la razonabilidad”. Se sostiene que la mera legalidad es
86
Roberto DÍAZ ROMERO
insuficiente si el contenido de la actividad estatal, ya sea legislativa,
ejecutiva o jurisdiccional, choca en contra de la razonabilidad.
Desde nuestra óptica, este postulado no es más que un cariz del
Principio de Justicia que ya estudiamos, pues exige que las cargas
tributarias no solamente tengan un fundamento en la norma legal, sino
un sustento esencialmente válido en la razón de lo justo.
Dentro de un “Estado de Ley” 20 el cumplimiento puntual de
formulismos y procedimientos legaloides, puede revestir de aparente
juridicidad un acto de autoridad esencialmente injusto, con lo cual el
ciudadano se ve constreñido a cumplirlo amenazado por la sanción y la
fuerza del poder público, no obstante que se trata de un acto
esencialmente irracional y por ende injusto.
En este contexto, este principio impele a los órganos estatales a
realizar su actividad no sólo dentro del marco del orden legal, el cual
en un “Estado de Ley” puede ser injusto, sino a desplegar sus actos
teniendo como eje rector la racionalidad de lo justo, esencia del
verdadero Derecho.
En conclusión, la razonabilidad de la contribución no es otra cosa
que la exigencia de que dicha contribución sea formalmente, legal e
intrínsecamente justa.
En cuanto a la razonabilidad como elemento que integra o
complementa las garantías explícitas del contribuyente, ello
sucederá en tanto dichas garantías como generalidad, la
igualdad, la proporcionalidad o la capacidad contributiva, sean
resultantes de un juicio de valor del legislador que se base en
parámetros determinantes de la justicia de las imposiciones. 21
G. Principio de evitar la aplicación de impuestos sobre actividades
que se inician
Este postulado se sustenta en que el fisco debe buscar como fuente
de recursos a las empresas que ya establecidas se hayan
debidamente consolidadas, eximiendo de gravámenes a las empresas
que apenas se encuentran iniciando operaciones, para evitar que se
les debilite y en un momento dado se obstaculice su crecimiento.
Este principio resulta razonable y lógico, habida cuenta de que al
colocarle cargas impositivas a las empresas que recién inician
operaciones, se inhibe su desarrollo o incluso puede impedirse su
establecimiento, lo cual redundaría negativamente en la recaudación,
20
El Doctor Luis Ponce de León Armenta en su obra Modelo Trans- Universal del Derecho y del Estado,
señala que el Estado de Ley se observa cuando el Estado se estructura y funciona conforme a la Ley
independientemente que la Ley sea justa o injusta.
21
VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 8a ed. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2002, p.280.
87
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
misma que se vería diminuida, debido a la desaparición o reducción de
una potencial fuente de ingresos.
H. Principio de Neutralidad
Este principio se inspira en la ideología liberal, en virtud de la cual la
intervención del Estado en el mercado a través de lo impuestos debe
ser tal que no provoque trastornos en la ley de la oferta y la demanda,
o distorsiones en el precio de bienes y servicios.
El Principio de Neutralidad así planteado, ha sido duramente
criticado, ya que el Estado puede y debe influir a través de una
adecuada mecánica impositiva en el juego del mercado, entre otros
objetivos, para inhibir o promover el consumo de determinados
productos o incluso desincentivar determinadas prácticas mercantiles
perniciosas para la economía nacional.
En realidad este principio se debe matizar, en el sentido de que el
tributo por supuesto que puede incidir en el mercado generando
cambios en sus mecanismos de operación, pero tales cambios deben
hallarse perfectamente calculados y contemplados a priori por el
Estado, que estará actuando siempre en acato a una adecuada y
planificada política fiscal, siempre en favor del bien común.
VII. OTROS PRINCIPIOS
Hemos analizados los principios teóricos que desde nuestro
punto de vista resultan insoslayables dentro de un gobierno que aspire
sinceramente construir un sistema tributario, justo, redituable y
moderno. A continuación referiremos algunos postulados, a los que
pudiera no dárseles el calificativo de principios, pero, sin duda, son
directrices dignas de considerar en todo sistema tributario:
Cumplimiento Voluntario de la Normas Fiscales: esto significa
que no quede al arbitrio del particular el pago de las contribuciones a
su cargo, ya que siempre será obligatorio el cumplimiento de las
disposiciones fiscales.
Con esta directriz se expresa la confianza de que la generalidad
de los causantes por convicción y compromiso nacional, pagarán de
manera espontánea sus impuestos, sin necesidad de que la autoridad
ocurra a impelerlos para que enteren las contribuciones que adeudan.
Este postulado parte de la idea de solidaridad social y
nacionalismo.
Conservación de la Potestad Tributaria: esta directriz se explica
de la siguiente manera por el Lic. Miguel Valdés Villarreal:
88
Roberto DÍAZ ROMERO
La consolidación de la soberanía nacional se ha manifestado
a través de la historia de México, en la consistencia de la
potestad tributaria. De aquí deriva la bondad de un principio que
quiero llamar de la conservación de la potestad tributaria. Este
principio conduce a no salir al terreno de los tratados
internacionales con países fuertes para regular aspectos
impositivos; a reducir al mínimo las empresas del Estado que no
pagan impuestos y a eliminar toda posibilidad de que alguna no
lleve correctamente sus papales fiscales , como medida de
disciplina antes los particulares que produzcan mercancías
semejantes , como método para calificar sus resultados y para
servirse de estas empresas para el cumplimiento de otros
contribuyentes que hagan negocios con ellas. El mismo principio
conduce a cuidar que el Estado, las empresas paraestatales y los
particulares no tomen, ni puedan tomar a su cargo la
responsabilidad de los extranjeros por los impuestos de ellos en
el curso ordinario de los negocios, por que esto distorsiona los
precios y los costos y permite al extranjero una ganancia
inesperada cuando su país, como es normal, admite como
crédito para su impuesto el impuesto pagado aquí. 22
A todos los principios que hemos analizado pueden agregarse, en
formula clara y sucinta, las siguientes consederaciones:
• Los impuestos no deben jamás pesar fuerte e inmediatamente
sobre las clases pobres.
• No hacer jamás que el tributo siga inmediatamente el incremento
de la riqueza.
• La producción no debe ser nunca dificultada por los impuestos.
• Los impuestos deben ser reducidos o abolidos cuando amenazan
con disminuir el consumo.
• Se debe evitar, en lo posible, el contacto entre los agentes del
fisco y los contribuyentes.
22
Citado por SÁNCHEZ LEÓN, Gregorio. Derecho Fiscal Mexicano. Editorial Cárdenas Editor y Distribuidor,
12ª ed., México, 2000, pp. 455 y 456.
89
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS PRINCIPIOS TEÓRICOS
EN MATERIA FISCAL
VII.
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90
LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE
SEGURIDAD
GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE
DROGAS 1
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA 2
SUMARIO: I. Antecedentes de la prohibición. II. Estados Unidos en el
proceso prohibicionista internacional de las drogas. III. Bibliografía.
La mentalidad belicosa producto de la guerra contra las drogas,
no sólo ha sido considerada la herencia de la moral prohibicionista
norteamericana, sino que ha representado una de las numerosas
barreras para la dignidad de las personas consumidoras, ha
llevado a considerar enemigo a cualquiera que se vincule con
ellas, y ha permitido legitimar las acciones de aniquilación o
desaparición a fin de salvaguardar la soberanía y la moral de
quienes han optado por la vida “sana” y “respetuosa”, basada en la
entelequia de un mundo libre de drogas.3
I. ANTECEDENTES DE LA PROHIBICIÓN
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el opio puro, y
sus derivados, morfina y heroína, eran artículos de venta libre en todo
el mundo, y en particular en EE.UU. Lo mismo sucedía con la cocaína,
la marihuana, etc. Existía unanimidad entre la clase médica y
farmacéutica sobre las propiedades únicas del opio como agente
terapéutico para un sinfín de enfermedades y trastornos. El
monumental informe realizado por la Royal Commission on Opium
para Gran Bretaña aparecido en 1884, concluía igualando el uso del
opio al de cualquier licor, y diciendo que no existían motivos para
considerarlo especialmente temible o aborrecible. No obstante lo
anterior, en los Estados Unidos, en esa misma época, comienza a
registrarse una condena moral, generalizada en la sociedad, hacia el
consumo de ciertas sustancias asociadas a poblaciones y sectores
1
CEBRIÁN, JORDI, Drogas y el afán prohibicionista,http://prohibicion.blogspot.com/2006/05/opio-chinosobispos-y-la-guerra-de.html y en Historia de la legalización de la droga en Estados Unidos, s/nombre de autor,
http://www.berrom.com/legalizacion-antidroga-usa.htm
2
Maestro en derechos Humanos, Investigador Avanzado y Doctorante en derechos humanos por la UNED- ,
Madrid.
3
GARCÍA
SALGADO,
Roberto,
La
Reducción
del
Daño,
Historia
de
las
Drogashttp://ciencias.jornada.com.mx/ciencias/investigacion/ciencias-quimicas-y-de-lavida/investigacion/reduccion-del-dano-historia-de-las-drogas
91
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sociales marginados y discriminados por dicha sociedad, como los
negros y los inmigrantes chinos y mexicanos. Por otro lado, el cuerpo
de instituciones médicas y farmacéuticas de Estados Unidos intentan
consolidarse como un monopolio en cuanto a la prescripción de
sustancias psicoactivas y comienzan a condenar la autoadministración, rechazando la venta libre en farmacias.
Las raíces de tales movimientos son: la moral protestante vigente
en los siglos XVIII y XIX que hace de la abstinencia una obligación
moral para el ser humano, pretendiendo proteger a los hombres de sus
propios excesos; Estos preceptos morales, aunque continúan
existiendo, fueron reemplazándose poco a poco por fundamentos de
orden sanitario y social que se complementan con aquéllos.
Estas tendencias de origen diverso confluirán en políticas
prohibicionistas que combinarán principios científicos y severos
preceptos morales, condenando fuertemente el uso de ciertas
sustancias psicoactivas; se trata de las bases de un proceso, iniciado
en Estados Unidos, que hace del consumo de sustancias no sólo un
problema de salud, sino uno de orden público y de seguridad
ciudadana, construyéndose de esta forma, una concepción moral del
problema que será trasladado poco a poco a otras latitudes del mundo.
II. ESTADOS UNIDOS EN EL PROCESO PROHIBICIONISTA
INTERNACIONAL DE LAS DROGAS 4
Como antecedente del proceso prohibicionista, tenemos:
La opinión desfavorable hacia el opio y sus derivados que
empezó con la llegada de los chinos a EE.UU. y su costumbre de
fumar opio. Los primeros intentos de prohibición hacen referencia
siempre al opio para fumar, y no a sus usos médicos en estado puro o
en forma de morfina o heroína. Los chinos habían entrado
masivamente como mano de obra para la construcción del ferrocarril, a
partir de 1860, convirtiéndose en poco tiempo en un grupo social
extremadamente trabajador y eficaz, que pasó a ser propietario de
minas, negocios, granjas y tiendas ante el recelo de muchos
americanos y, sobre todo, de los sindicatos obreros. A los chinos,
consumidores de opio, su drogadicción no parecía impedirles trabajar.
Por todo esto, se impulsaron leyes contra esa minoría, como la
‘Chinese Exclusion Act’ de 1889, que prohibía la entrada de
trabajadores chinos en EE.UU. La minoría china que quedó en EE.UU.,
de algo más de 100.000 personas, centró entonces los miedos y
4
CEBRIAN, Jorge, ob.cit. nota 237
92
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
rencores de los sindicatos y la parte de población que veía en ellos una
amenaza. El ‘vicio’ de los chinos, sirvió para apoyar la imagen del
‘chino malo’. De tal manera, que las primeras restricciones al uso del
opio para fumar no son de tipo sanitario sino racista: tanto la
prohibición de comerciar con opio como la de fumarlo es para los
chinos, no para los americanos; el consumo diario de grandes
cantidades de opio no era considerado peligroso para la salud pública,
pero los chinos sí. La obsesión de los sindicatos obreros con esta
minoría, queda patente en el siguiente fragmento de un panfleto escrito
por S. Gompers, presidente de la American Federation of Labor: “Las
diferencias entre los americanos blancos y los asiáticos no son
superables. Los blancos superiores deben excluir a los inferiores
asiáticos mediante leyes o, en caso necesario, por la fuerza de las
armas. […] El Hombre Amarillo acostumbra por naturaleza a mentir,
engañar y asesinar, y el 99 por ciento de los chinos son jugadores. […]
Los chinos inducen a los niños a convertirse en diabólicos opiómanos.
Es demasiado horrible imaginar los crímenes que cometen con esas
inocentes víctimas los viles amarillos. […] Hay miles de muchachas y
muchachos americanos atrapados por ese hábito mortífero, que están
condenados, condenados irremisiblemente, sin sombra de posible
redención.”
La declaración de guerra por parte de EE.UU a España y su
rápida victoria, fue otro de los capítulos decisivos en la historia de la
prohibición. Tras ayudar a Filipinas a echar a los españoles, los
americanos se dieron cuenta de que los filipinos aún no estaban
preparados para la soberanía y asumieron el poder tras acabar con los
insurgentes independentistas. Entonces, en 1904, llevaron a Manila
como gobernador civil a William H. Taft y como Obispo al reverendo
Brent, uno de los protagonistas de excepción en todo este montaje, el
cual predicaba una prohibición a nivel planetario de los ‘narcóticos’,
excepción hecha del alcohol, pues éste servia como bebida y como
fuente de aporte calórico. Brent consideraba que la posición americana
en sus colonias debía ser al estilo misionero, transmitiendo valores y
modificando costumbres. Como en Filipinas el uso del opio fumado era
habitual, el Obispo Brent, gracias a su influencia con el presidente
Roosevelt, consiguió que se aprobara una ley en 1905 que prohibía a
los filipinos el uso del opio excepto para usos médicos. Esta ley no se
hizo extensiva al resto de ciudadanos hasta pasados tres años.
Una breve reseña de lo que acontece en Estados Unidos en
materia de prohibición es la siguiente:
En San Francisco, un decreto aprobado en 1875 prohibió fumar
opio en locales públicos.
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LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE SEGURIDAD
GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS
En los Estados Unidos, a nivel federal, la prohibición de la
importación de opio por los residentes chinos data de 1887.
En los años 90 del siglo XIX, varios estados legalizaron el
suministro de morfina y cocaína dentro de sus jurisdicciones,
requiriendo la prescripción médica para su obtención y limitando así su
uso legal, lo que creó inmediatamente el primer narcotráfico ilegal.
En 1895 se constituye la Anti-Saloon League. Su objetivo será
mantener a los Estados Unidos limpia de ebriedad, juego y fornicación.
La liga sólo atacaba las bebidas alcohólicas por traidoras a la patria y la
decencia, pero la Asociación Médica Americana y la Asociación
Farmacéutica vieron una posibilidad de aliarse con la ola de puritanismo
para obtener el control de las demás drogas. Esta alianza se consuma
en 1903, cuando los plenos de ambas corporaciones declaren que
“quien mata el cuerpo de un hombre es un ángel comparado con quién
destruye el alma de otro, administrándole sin receta una droga no
vendida en alguna farmacia” la morfina, tenía un “poder diabólico,
transmutable en bendición si la dispensan terapeutas diplomados”. Dos
años más tarde, cuando el opio y la morfina ocupan el cuarto lugar entre
los fármacos más vendidos en Estados Unidos, algunos líderes de estas
corporaciones empiezan a declarar que su venta libre convierte a los
jóvenes en criminales y a las jóvenes en prostitutas.
A mediados de 1906 el Congreso prohibió el transporte
interestatal de drogas, entre otras cosas, pero no prohibió ni proscribió
el uso de cocaína y drogas, derivados del opio.
En 1914, Uno de los primeros actos legislativos importantes
relacionado con las drogas ocurrió en 1914 cuando el Congreso
aprobó la "Harrison Act", por su patrocinador principal, Francis
Harrison, diputado federal de Nueva York. Este acto, con multitud de
regulaciones, resoluciones, decisiones del Tribunal Supremas y
enmiendas, fue la norma y la base de la regulación narcótica en los
Estados Unidos durante los siguientes 50 años.
A la larga el "Harrison Act" sirvió para ilegalizar el uso no médico
de morfina y cocaína. Requería a todas las personas que importaban,
manufacturaban, producían, vendieran, o distribuyeran, cocaína y otras
drogas narcóticas, su registro con el departamento del Tesoro, el pago
de impuestos especiales, y el mantener archivos de todas las
transacciones. Sin proponérselo explícitamente, el ¨Harrison Act¨ sirvió
para criminalizar los estimados 200,000 usuarios de narcóticos en los
Estados Unidos. Muchos ciudadanos honrados se encontraron de
repente convertidos en criminales y etiquetados como adictos. Las
decisiones del Tribunal Supremo apoyaron la legalidad de los aspectos
criminalizantes del Harrison Act y prohibieron la prescripción de drogas
de mantenimiento para los adictos. Una resolución posterior sostuvo
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José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
que una prescripción narcótica para un adicto incluso era ilegal cuando
formaba parte de un programa de curación. Esta resolución fue abolida
en 1925, pero mientras tanto los médicos se habían negado,
lógicamente, a recetar narcóticos a los adictos y el resultado fue que la
distribución y venta de narcóticos cayó en manos de la incipiente
Mafia: en 1920, una economía negra e ilícita relacionada con las
drogas, principalmente cocaína y heroína, el narcotráfico, se había
hecho fuerte en los Estados Unidos.
Paradójicamente, en 1920, con la ley Harrison ya aprobada y la
convención de la Haya de 1912 celebrada, el Ministerio de Agricultura
de EE.UU. aconseja a la población plantar cannabis como actividad
productiva. No será hasta 1937 cuando la Marijuana Tax Act restrinja
su uso libre, pese a que, como veremos, en 1925 ya se había
celebrado una Convención Internacional donde se acordaba el control
del cáñamo que EE.UU. se había negado a subscribir. La única
restricción existente hasta el momento consistía en una disposición de
1906 que obligaba a que las sustancias alimenticias o farmacéuticas
que contuvieran cannabis, así como otros componentes, lo indicaran
convenientemente en la etiqueta. Existían también ciertas restricciones
de carácter local en algunas zonas del sur donde abundaban los
inmigrantes. De hecho los informes científicos de la época, muestran la
práctica inexistencia de problemas sanitarios o sociales relacionados
con el uso del cannabis.
En 1920, se aprobó la Ley Volstead o “Ley Seca”, destinada a
impedir el consumo y tráfico de alcohol dentro de Estados Unidos. La
prohibición no se tradujo en una disminución del consumo, sino que
simplemente cambiaron las formas tanto del consumo como de la
compraventa.
En 1922 la contestación legislativa federal a un problema creado
por los propios legisladores, era el "Jones/ Miller Act", en donde se
establecieron multas de hasta $5,000 y condenas de hasta 10 años
para cualquier persona encontrado culpable de la venta ilegal de
narcóticos. De hecho, la legislación tuvo poco influencia sobre el
narcotráfico aparte de aumentar el precio de la heroína y de la cocaína.
Hasta la Prohibición de las Bebidas Alcohólicas el consumo de
marihuana era casi non existente, pero una vez promulgada la
"prohibición", los mercados de marihuana empezaron a aparecer en
muchas ciudades, las más notables: Nuevo Orleáns y Nueva York.
En 1933, el Comisionado del Departamento Federal de
Narcóticos, empezó una guerra contra la marihuana, proporcionando
información a revistas, periódicos, y otros medios de comunicación
alegando que la marihuana era responsable de los casos de violencia
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LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE SEGURIDAD
GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS
demente, con ninguna evidencia contrastada para apoyar esta
alegación.
En 1937, principalmente debido a esta campaña, cuarenta y seis
46 de los entonces cuarenta y ocho estados, aprobaron una
legislación antimarihuana y el Congreso tardó pocos meses en
ratificarla. Con la Marihuana Tax Act, la Ley elevó la marihuana
esencialmente a la misma categoría que la cocaína y la heroína, a
pesar de que previamente la Asociación Médica Americana, además
de otras asociaciones, conjuntamentehabían luchado en contra de la
legislación. Cabe destacar que, un equipo de expertos civiles y
militares estadounidenses realizaron entre 1916 y 1929 un estudio
sobre el consumo de cannabis entre los soldados americanos
asentados en la zona del Canal de Panamá. El estudio, conocido como
‘The Panama Canal Zone Military Investigations’, recomienda “que no
se den pasos hacia la prevención de la venta o uso de marihuana por
las autoridades de la Zona del Canal”, y concluye: “no hay evidencia de
que la marihuana, tal y como es cultivada y usada sea una droga
formadora de hábito”.
Se satanizaba la marihuana, al igual que en el caso del opio y de
la cocaína, asociándola con una minoría racial molesta, en este caso
los inmigrantes mexicanos que la usaban habitualmente para divertirse
y relajarse. La entrada de mexicanos como mano de obra barata había
sido inicialmente bien recibida, pero la gran depresión, posterior al
crack del 29, los convirtió en una competencia temida por los
trabajadores del país. Siguiendo los clichés de siempre, se asoció su
consumo de cannabis a la realización de robos, violaciones y
asesinatos, se les acusó de introducirla en los colegios para envenenar
a la juventud americana y se la asoció a su supuesto atraso racial. La
policía pasó a ver en la marihuana un terrible impedimento a la hora de
ejercer su función con los mexicanos. Un capitán de policía de Tejas
explicaba que, bajo los efectos de la marihuana, los mejicanos se
volvían muy violentos, especialmente cuando se ponen furiosos y
atacarían a un oficial de policía aun cuando éste les esté apuntando
con un revólver. Harry J. Anslinger, jefe del Departamento de Control
de Narcóticos y una de las figuras más oscuras de la guerra contra las
drogas, fue el principal protagonista del montaje destinado a ilegalizar
y perseguir la marihuana, así como uno de los mayores responsables
de nuestra manera actual de tratar con las drogas y sus usuarios.
Junto con la cadena de periódicos propiedad de William Randolph
Hearst, quien tenía fuertes intereses en la industria papelera,
amenazada por la simplificación de los procesos de conversión del
cáñamo en papel, convirtió en pánico lo que era resultado de un miedo
96
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
a ciertos emigrantes, publicando una serie de artículos
sensacionalistas al respecto.
En 1938 la Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, declaró que
tanto los pacientes como los médicos estaban incapacitados para juzgar
legítimamente “qué debería considerarse terapéutico. Lo que resultaba
decisivo, por el contrario, era la ciencia médica de los estatistas. Los
burócratas del gobierno se convirtieron en árbitros últimos de qué fuesen
drogas terapéuticas y tratamiento médico legítimo en general. En
consecuencia, el paciente perdió su derecho a las drogas
tradicionalmente disponibles en el libre mercado; el médico perdió su
libertad para tratar a su paciente como juzgara apropiado, sometido tan
sólo al consentimiento de éste; y la profesión médica perdió su integridad
como organización independiente de los antojos políticos de tribunos
populistas.
A principios de 1940, el consumo de drogas casi desapareció por
completo en los Estados Unidos. Pero este hecho no era el resultado
de algún descubrimiento médico milagroso ni de la legislación
existente, sino el resultado de que la Segunda Guerra Mundial había
cortado las vías de suministro de drogas con Asia y Europa.
En 1942, en un esfuerzo para regular la producción de amapola
se promulga el Acto de la Adormidera. Igual como en el caso de la
"Harrison Act" y de la "Marihuana Act", usó la autorización previa y los
impuestos como base de la regulación.
En 1946, se buscó regular los derivados sintéticos del opio y la
cocaína, y se promulgó la "Narcotics Act", el 8 de marzo de este año.
Entre 1951 y 1956, dos leyes más, el "Boggs Bill" de 1951 y el
Acta contra Drogas Narcóticas de 1956, sirvieron para establecer
multas más severas para las infracciones de la legislación vigente.
El año 1960 vio la aprobación de la Ley de Manufacturación. Su
propósito era apretar los controles y restricciones sobre las drogas
narcóticas legalmente fabricadas. En virtud de esta Ley se estableció
un sistema de cuotas para las diferentes clases de drogas, naturales y
sintéticos.
En 1961, los Estados Unidos fue uno de cincuenta y cuatro
naciones que suscribió la Convención Única de las drogas narcóticas
en 1961. El propósito principal de la Convención Única era modernizar
y coordinar el mando narcótico internacional.
En 1965, las enmiendas para el control del abuso de drogas
apretaron las multas y aumentaron las condenas de la Ley de
Manufacturación de 1960, apuntando específicamente a los
barbitúricos, anfetaminas y alucinógenos.
En octubre, 1970, el Presidente Richard Nixon firmó el Acta de
las Sustancias Reguladas. Consolidó más de cincuenta leyes
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LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE SEGURIDAD
GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS
federales, sobre narcóticos, marihuana y drogas peligrosas, en una ley
diseñada para controlar la industria de drogas legítimas
(farmacéuticas) y para impedir la importación y distribución de drogas
ilícitas a lo largo de los Estados Unidos. Notablemente, el acto
comprimió el Harrison Act y sus cinco décadas de enmiendas,
modificaciones e interpretaciones en una sola ley. Un aspecto del Acto
de las Sustancias Reguladas establecía una clasificación para las
drogas. Clase I listaba las substancias que no tenían utilidad médica
aceptada pero con un fuerte potencial de propiciar el abuso. En esta
clase se incluye a la heroína, la marihuana, y varios otros
alucinógenos. En la clase II listaba las substancias que teniendo un
alto potencial para el abuso, también tenían alguna aceptación médica,
como la morfina y la cocaína.
En 1973 el Presidente estadounidense Richard Nixon, hace una
declaración formal de “guerra contra las drogas”. todo indica que,
efectivamente, nos encontramos ante un conflicto que reúne todas las
características necesarias para ser considerado como una guerra. En
efecto, la masiva participación de militares en las tareas antidroga, los
medios técnicos empleados –que van desde satélites artificiales hasta
fumigación masiva con pesticidas, pasando por artillería o helicópterosy otra serie de elementos típicos como la existencia de estrategias,
espionaje, etc., apuntan sin duda hacia una guerra clásica.
También, en la década de los 70, el Congreso aprobó dos leyes
más, destinadas en parte a la lucha antidroga. Las dos, eran leyes
antimafia y tenían como objetivo la confiscación de ganancias ilícitas,
el levantamiento de los derechos de narcotraficantes y/o mafiosos
sobre cualquier bien inmueble o raíz, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, automóviles, barcos, joyas etc., obtenidos a través de actos
criminales.
En 1982 se enmendó una antigua ley, que prohibía al ejército
involucrarse en labores de las fuerzas de orden público, para permitir
al Estado y a las fuerzas policiales locales pedir la colaboración del
ejército para el entrenamiento de sus agentes, para obtener
inteligencia, y para la ayuda en la investigación de delitos de
narcotráfico. Esta colaboración incluye el derecho de uso de equipo
militar por parte de las agencias civiles.
En 1984, el Acta de Control Comprensivo del Crimen, reforzó las
leyes de confiscación de recursos civiles y aumentó las sanciones
federales para los delitos relacionados con el narcotráfico.
En 1986, el Acta Antiabuso de drogas, que adjudicó fondos para
la prevención y el tratamiento, así como también restauró la prisión
obligatoria para las personas implicadas en la distribución a gran
98
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
escala de marihuana, e impuso nuevas sanciones para el blanqueo de
dinero.
En 1988, la Enmienda al Acta de 1986, que principalmente
aumentó las sanciones para los crímenes relacionado con el
narcotráfico y estableció nuevos delitos federales. Es importante notar
que estos tres actos legislativos empeoraban dramáticamente la
posición de la marihuana con respecto a modelos anteriores. Los tres
aumentaron substancialmente los castigos federales para la posesión
de marihuana, su cultivo, y su tráfico. Las penas serían determinadas
por la cantidad de la droga involucrada; "conspiraciones" e "intentos"
serían castigados tan severamente como actos completados; y la
posesión de cien plantas de marihuana planta llevaba ahora la misma
condena como la posesión de cien gramos de heroína.
En octubre de 1999, del proyecto de Ley S1758 que fue
presentado por los senadores Mike DeWine, Grassley y Coverdell ante
la sesión 106 del Comité de Relaciones Exteriores del Congreso de
EE.UU., se expide la Alianza Act, que en español, se le conoce como
Plan Colombia, aunque las políticas que entraña y las consecuencias
de su aplicación trascienden extraordinariamente las fronteras
territoriales, políticas, sociales y económicas y de que su nombre
original en inglés es:Plan for Peace, Prosperity, and the Strengthening
of the State(Plan para la paz, la prosperidad y el fortalecimiento del
Estado) 5
Los puntos fundamentales que enuncia este Plan, son:
• Establecer el control militar en el sur del país para erradicar los
cultivos de droga. Destruir las instalaciones de procesamiento y
mejorar la interceptación de narcóticos en las vías terrestres
aéreas, marítimas y fluviales.
• Fortalecimiento del sistema judicial, la capacitación de cuerpos
técnicos de investigación, la reforma del sistema carcelario, el
apoyo a los grupos anticorrupción que investigan a los
funcionarios públicos y la aplicación de leyes sobre extradición.
• Neutralizar las finanzas de los narcotraficantes tanto en Colombia
como en el exterior, y fortalecer los esfuerzos anticontrabando
con un programa agresivo de decomiso de activos, y
congelamiento de cuentas.
• Combatir a los aliados con los narcotraficantes. Primero, con el
refuerzo de las medidas en contra del secuestro, la extorsión y el
terrorismo; y, segundo, con el bloqueo a la adquisición de armas
de los grupos que se benefician del narcotráfico.
5
SALGADO
TAMAYO,
Manuel,
Los
contenidos
geoestratégicos
http://www.visionesalternativas.com/militarizacion/geoestrategia/pcolom.htm
del
Plan
Colombia,
99
LAS ADICCIONES: PROBLEMA DE SALUD O PROBLEMA DE SEGURIDAD
GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS
• La integración de las iniciativas y las operaciones nacionales a
los esfuerzos regionales e internacionales para combatir el
narcotráfico. Esto incluye compartir información y datos de
inteligencia con agencias de seguridad de otros países.
• El fortalecimiento y la implementación de planes de desarrollo
para ofrecer oportunidades de empleo y servicios sociales en las
regiones afectadas por los cultivos ilícitos. 6
Según cifras del año 2000, recién estrenado el Plan Colombia, la
distribución de los recursos asignados para este plan distribuirían de la
siguiente forma: 704 millones de dólares están destinados al Ejército
colombiano, 205 millones más para la Policía y la Armada, 410
millones para medidas de seguridad en los países vecinos, de los
cuales, 325 serían para gastos adicionales de agencias de Estados
Unidos y 85 para el mejoramiento de los programas en Perú, Bolivia,
Panamá y Ecuador; 180 millones de dólares se invertirían en el
desarrollo de alternativas económicas en las zonas de cultivos estarían
destinados para apoyar la aplicación de la ley, los derechos humanos y
la paz. 7
Según la declaración de la Comisión Latinoamericana de Drogas:
Colombia es un claro ejemplo de las limitaciones de la política
represiva promovida globalmente por Estados Unidos. Durante
décadas, este país ha adoptado todas las medidas de combate
imaginables, en un esfuerzo descomunal, cuyos beneficios no se
corresponden con los enormes gastos y costos humanos. A
pesar de los significativos éxitos de Colombia en su lucha contra
los carteles de la droga y la disminución de los índices de
violencia y de delitos, han vuelto a aumentar las áreas de
siembra de cultivos ilícitos y el flujo de drogas desde Colombia y
el área andina. 8
Para Aguilar y Castañeda, el Plan Colombia en sus dos fases no
fue una guerra victoriosa contra el narco, sino que se trató más bien de
una estrategia, a través de las políticas de seguridad democrática, para
combatir los llamados daños colaterales de la simbiosis explosiva
compuesta por las guerrillas de la FARC, el Ejército de Liberación
Nacional, los paramilitares o Autodefensas Unidas de Colombia, y el
narcotráfico:
6
Idem
Idem
8
Drogas
y
Democracia:
Hacia
un
Cambio
de
Paradigma,
http://idebate.org/es/novedades/drogas-y-democracia-hacia-un-cambio-de-paradigma/
7
100
Abril
14,
2009
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
El Plan Colombia permitió, gracias al dinero y a su utilización
eficaz a través de la presencia de más de mil asesores
norteamericanos en Colombia una reestructuración de sus
fuerzas armadas y de la Policía Nacional, creada en 1948,
después del Bogotazo. Se pueden pensar que el costo en
soberanía y derechos humanos fue excesivo, pero dio
resultados. No para disminuir la fuerza de los cárteles…sino
como esquema contrainsurgente. 9
Para México, en diciembre de 2009, El Senado estadounidense
aprobó US231.6 millones para el Plan Mérida, con 57 votos
demócratas a favor y 35 republicanos en contra. 10
III. BIBLIOGRAFÍA
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Fallida, Santillana, Editores Generales, México, 2009 p.108
ASTORGA, Luis: El siglo de las drogas, Espasa-Calpe, México, 1996
BENÍTEZ MANAUT, Raúl, El cáncer del narcotráfico hacia el siglo XXI,
en DE MARÍA Y CAMPOS y SÁNCHEZ, Georgina, editores,
¿Estamos Unidos Mexicanos?, Editorial Planeta Mexicana,
México 2001
DÍAZ MULLER, Luis F, en El Imperio de la Razón. Drogas, Salud y
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Público, Número 22, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
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FERNÁNDEZ ANDRADE, Elsa María, El Narcotráfico y la
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Plaza y Valdéz, México, 2002
FERRAJOLI Luigi. De la Carta de Derechos, la formación de una
esfera pública europea, traducción de Miguel Carbonell, en la
obra
La
Constitucionalización
de
Europa..
Peter
9
AGUILAR V., Jorge y CASTAÑEDA, Jorge G.,El Narco; La Guerra Fallida, Santillana, Editores Generales,
México, 2009 p.108
10
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http://eleconomista.com.mx/taxonomy/term/1613
101
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GÉNESIS DE LA POLÍTICA PROHIBICIONISTA EN MATERIA DE DROGAS
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VITALE, traducción de Francisco BALAGUER CALLEJÓN,
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Universidad de Granada, CARBONELL Miguel y SALAZAR
Pedro, Editores. Universidad Autónoma de México, Serie
Estudios Jurídicos, Núm. 65, México 2004
FREIXES SANJUAN, T.: Constitución y derechos Fundamentales,
PPU, 1992.
-:« Derechos Fundamentales en la Unión Europea. Evolución y
prospectiva: La construcción de un espacio jurídico europeo de
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Derechos
Fundamentales”.
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-: “El derecho de autodeterminación física como derecho de cuarta
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DERECHO, Brena Sesma, I. (coord.), Instituto de Investigaciones
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Vasco
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102
José Leopoldo GONZÁLEZ BAEZA
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LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 19
Se terminó de imprimir en los
Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua,
A cargo de Isidro Díaz Tarango,
Durante el mes de septiembre de 2012.
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