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"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
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JUAN CARlOS CORTÉS CARCELÉN
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Asunto
Contratación de funcionarios de confianza y directivos mediante el
Régimen especial laboral del Decreto Legislativo N" 1057
Referencia
Carta N" 008-2014-SITFONCODES/SG
Fecha
Lima,
l.
1OAGO. 2015
Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Sindicato de Trabajadores
de la UE 004 Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (SITFONCODES), solicita la
absolución de las consultas planteadas en dicho documento, respecto de la contratación de
servidores públicos, (específicamente, directivo superior y ejecutivo), bajo el régimen laboral
especial del Decreto Legislativo N" 1057 (CAS) de cargos y plazas inexistentes en la
estructura orgánica y el Cuadro de Asignación Personal (CAP) de la entidad.
11.
Análisis
Delimitación de la consulta
2.1
En principio, es menester señalar que SERVIR es el ente rector cuya competencia se enmarca
en la absolución de consultas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; sin constituirse en
una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que
adopte cada Entidad.
2.2
Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar respecto del
alcance de la contratación de funcionarios, empleados de confianza y directivos, bajo el
régimen del Decreto Legislativo N" 1057. Así como, de la calificación de funcionarios con
poder de decisión y cargos de confianza y de la implementación del Cuadro de Asignación
Personal Provisional (CAP Provisional}¡ debiendo las conclusiones a que se arribe ser
tomadas en cuenta para su aplicación caso por caso.
Sobre la posibilidad de contratar funcionarios, empleados de confianza y directivos mediante el
régimen del Decreto Legislativo N" 1057
2.3
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La única posibilidad de incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo W
1057 (en adelante, régimen CAS), sin concurso público, se encuentra prevista en la Primera
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
1
Disposición Complementaria Final de la Ley N" 29849 (que modificó el Decreto Legislativo
W 1057) y está referida al personal mencionado en los numerales 1), 2), e inciso a) del
numeral 3) del artículo 4° de la Ley W 28175, Ley Marco del Empleo Público (funcionarios
públicos, empleados de confianza y directivos superiores, respectivamente); respecto del
que se dispone además que, sólo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica
contenida en el Cuadro de Asignación Personal- CAP (ahora, Cuadro de Asignación Personal
Provisional- CAP Provisional').
2.4
Los funcionarios públicos, sobre los cuales recae lo establecido en el párrafo anterior, son
solo los de libre nombramiento y remoción, al cumplir ello, se excluyen de la realización de
concurso público. Esta disposición no es extensiva a los funcionarios de elección popular o
de nombramiento y remoción regulados, quienes se rigen por sus normas y características
de su cargo.
2.5
Dicha norma habilita la contratación del indicado personal en el reg1men CAS, pero
sujetándola a una condición: que el mismo vaya a ocupar una plaza orgánica contenida en el
CAP Provisional de la entidad; regulación que persigue garantizar que la contratación de
personal sin concurso no responda al libre albedrío de las autoridades de las entidades, sino
que encuentre sustento en las necesidades institucionales, reflejadas en la existencia de
cargos al interior de la institución.
2.6
Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que corresponde a cada entidad, efectuar la
correspondiente clasificación y calificación de los cargos de confianza en atención a su
estructura orgánica y necesidades, observando los criterios generales contenidos en la Ley
W 28175, Ley Marco del Empleo Público, entre ellos, el porcentaje límite, es decir, el
número de servidores de confianza no puede s"er mayor al 5% de cargos ocupados en el CAP
Provisional de cada entidad.
2.7
En ese sentido, y según lo indicado precedentemente, los funcionarios de confianza de las
municipalidades sujetos al régimen laboral general aplicable a la administración pública
(Decreto Legislativo N" 276) pueden ser contratados, en la misma entidad, bajo el régimen
de contratación administrativa de servicios. Para dicho efecto, no resulta necesario pasar por
un concurso público de méritos, empero el puesto de confianza debe estar previsto en el
Cuadro de Asignación del Personal (CAP) de la entidad. Asimismo, no se requeriría un nuevo
acto administrativo de designación, en la medida que éste es independiente al régimen
laboral.
1
La Ley N" 29849 que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos
laborales señala:
"(..• )DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Contratación de personal directivo
El personal establecido en los numerales 1}, 2}, e inciso o} del numeral3) del artículo 4 de la Ley 28175, Ley Morco del Empleo
Páblico, contratado por el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, está excluido de los reglas establecidos en el
artículo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado paro ocupar una plaza orgánica contenido en el
Cuadro de Asignación de Personal~ CAP de la entidad.(... )"(Énfasis agregado)
2
Las entidades públicas del nivel nacional, regional y local, que se encuentren o no en proceso de tránsito al nuevo régimen del
Servicio Civil, para continuar de manera regular con sus operaciones y no mantener instrumentos de gestión desfasados (CAP),
podrán aprobar su CAP Provisional siguiendo los lineamientos establecidos en la Directiva N• 001~2014~SERVIR/GPGSC y en los
supuestos de excepción previstos en la mismas.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
Al respecto, atendiendo a la clasificación de los servidores civiles prevista en la Ley del
Servicio Civil, Ley N' 30057, vigente a partir del 05 de julio de 2013, corresponde a cada
entidad, a través del cuadro de puestos de la entidad (CPE), o su defecto a través del CAP
Provisional, clasificar a sus servidores, debiendo respetar los porcentajes máximos que
disposición normativa establece para el caso de servidores de confianza (5% de los
servidores públicos existentes en la entidad) y directivos de confianza (20% de los directivos
públicos existentes, respetando el porcentaje previsto en el artículo 77' de la Ley del Servicio
Civil)~
2.8
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, ante el mencionado supuesto de cambio de régimen
laboral debe de concurrir el asentimiento del servidor toda vez que su omisión implicaría un
acto arbitrario por parte del empleador de la entidad.
Sobre la calificación de funcionarios con poder de decisión y cargos de confianza
2.9
Respecto de la connotación de funcionarios con poder de decisión y cargos de confianza, nos
remitimos a lo señalado en los numerales 2.4 al 2~7 del Informe Legal N' 238-2010SERVIR/GG-OAJ (publicado en la página web: WWW~Servir.gob.pe), en el cual se dispuso que
los elementos distintivos de un cargo directivo, aquel en el que se ejerce el poder de
dirección, son:
Tener mando sobre todo o parte del personal de la organización, esto es, tener
capacidad y la obligación de dirigir un grupo humano, organizando, normado y
supervisando el trabajo de sus integrantes.
Dicho poder debe ser formal, esto es, estructurado, derivar del hecho de ocupar cargos
previstos en los instrumentos de gestión de la entidad.
Ejercer la representación de la organización o ejercer la titularidad de una unidad
orgánica determinada.
Tener la capacidad de adoptar decisiones.
2.10
Asimismo, cabe precisar que dichas plazas -de los funcionarios con poder de decisión y
cargos de confianza- deben estar debidamente aprobadas en los documentos de gestión
interna (por ejemplo, el CAP Provisional) de cada entidad (gobierno nacional, regional y
local), cuya formalidad debe observarse; sin embargo, ante su inobservancia, la calificación
3
de dichas plazas se determinará de acuerdo a la naturaleza de las funciones que son propias
de los funcionarios con poder de decisión y cargos de confianza.
2.11
En esta línea, cada entidad pública es responsable en la administración y la custodia de los
documentos de gestión interna, a efectos de ordenar su gestión administrativa y para
efectos de acreditar -mas no calificar-la naturaleza de las funciones que son propias de los
funcionarios con poder de decisión y cargos de confianza; así como para determinar las
atribuciones de dichos funcionarios.
3
Según lo sefialado en el artículo 111 del Título Preliminar de la ley N" 28175, ley Marco del Empleo Público, en el caso de los
funcionarios públlcos y empleados de confianza, dicha norma se aplicará cuando corresponda según la naturaleza de sus labores,
con lo cual ratifica que los empleados de confianza se encuentran sujetos a ciertas particularidades en el ejercicio de sus
funciones.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú''
"Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
Sobre las entidades que no cuentan con Cuadro de Asignación Personal
2.12
Sobre este punto, se debe tener en consideración que en el marco del proceso de
modernización del Estado, en materia de gestión de recursos humanos, se aprobó la Ley No
30057, Ley del Servicio Civil, cuya Cuarta Disposición Complementaria Final crea el Cuadro de
Puestos de la Entidad (CPE) como instrumento de gestión, reemplazando al Cuadro para
Asignación de Personal (CAP) y al Presupuesto Analítico de Personal (PAP).
2.13
Con la promulgación del Decreto Supremo W 040-2014-PCM, que aprueba el Reglamento
General de la Ley W 30057, Ley del Servicio Civil, se derogó el Decreto Supremo W 0432004-PCM, que regulaba la elaboración y aprobación del CAP. En este contexto de
derogación y en cumplimiento a lo dispuesto por la Duodécima Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento General, SERVIR aprobó mediante Resolución de Presidencia
Ejecutiva W 152-2014-SERVIR/PE, la Directiva W 001-2014-SERVIR/GPGSC, estableciendo las
reglas de aplicación progresiva hasta que las entidades puedan aprobar sus respectivos CPE.
2.14
Es así, que con la aprobación de la Directiva NQ 001-2014-SERVIR/GPGSC (la Directiva, en
adelante), modificada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva W 234-2014-SERVIR/PE,
publicada el 09 de noviembre de 2014 en el Diario Oficial "El Peruano", se establecen las
reglas básicas para que las entidades puedan seguir operando con regularidad, facilitándose
la aprobación del Cuadro para Asignación de Personal Provisional- CAP Provisional.
2.15
La referida Directiva considera como supuesto para la aprobación del CAP Provisional, entre
otros, aquellas entidades del gobierno nacional que se encuentran en operación pero que no
cuentan con CAP aprobado.
2.16
Asimismo, considera dentro de los criterios para la elaboración del CAP Provisional, entre
otros, la consignación de los cargos calificados como de confianza, de conformidad con las
disposiciones vigentes hasta el13 de junio de 2014.
2.17
De esta manera, aquellas instituciones públicas en operación que no cuenten con un CAP
aprobado, pueden tramitar la aprobación de su CAP Provisional para la determinación del
número de servidores de confianza y directivos, así como para poder aplicar la Primera
Disposición Complementaria final de la Ley N" 29849.
111.
Conclusiones
3.1
Las entidades del Sector Público pueden contratar personal de confianza o de cargo
directivo, bajo el régimen CAS, siempre que dichos cargos se encuentren previsto en el
Cuadro de Asignación de Personal (CAP) y se respete el porcentaje máximo que la Ley Marco
del Empleo Público y la Ley del Servicio Civil establecen para dichas categorías, es decir, en
ningún caso el cargo de confianza será mayor al 5% de los cargos ocupados en el CAP
Provisional de la entidad. Del mismo modo, el número de directivos de confianza no puede
ser mayor al 20% de los directivos públicos existentes, respetando el porcentaje previsto en
el artículo 77" de la referida Ley.
3.2
Las plazas de los funcionarios con poder de decisión y cargos de confianza deben estar
debidamente aprobadas en los documentos de gestión interna (por ejemplo, el CAP
Provisional) de cada entidad (gobierno nacional, regional y local), cuya formalidad debe
4
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Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"
observarse; sin embargo, ante su inobservancia, la calificación de dichas plazas se
determinará de acuerdo a la naturaleza de las funciones que son propias de los funcionarios
con poder de decisión y cargos de confianza.
3.3
Por tanto, cada entidad pública es responsable en la administración y la custodia de los
documentos de gestión interna, a efectos de ordenar su gestión administrativa y para
efectos de acreditar -mas no calificar- la naturaleza de las funciones que son propias de los
funcionarios con poder de decisión y cargos de confianza; así como para determinar las
atribuciones de dichos funcionarios.
3.4
Finalmente, las entidades del Gobierno Nacional en operación que no cuenten con un CAP
aprobado, pueden tramitar la aprobación de su CAP Provisional ante la Autoridad Nacional
del Servicio Civil- SERVIR, a efectos de precisar la base de cálculo para establecer el número
de servidores de confianza, así como para poder aplicar la Primera Disposición
Complementaria final de la Ley N" 29849.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de oficio respectivo.
Atentamente,
CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Poll!fc:as de G~~'6n 001 Servlcío Civil
AUTORIDAD ttAC!ONAL OE!..S~RVICIO CIVH..
CSL/jpm
Z:\GPGSC-Consultas\!nformes Técnicos\
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