NEUQUEN, 3 de Noviembre de 2011.Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “ALCOCER ROJAS CECILIA C/ OMNITRONIC S.A. S/ INDEMNIZACIÓN”, (Expte. Nº 293432/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. GHISINI dijo: I.- A fs. 330/341 y vta., la demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 (fs. 310/319 y vta.), que hace lugar a la demanda con costas.En primer lugar, considera que el Decreto N° 1694/2009, que establece un sensible aumento en las indemnizaciones contenidas en los arts. 14 y 15 de la Ley 24.557, resulta inaplicable en autos.Así, afirma que la aplicación retroactiva del nuevo régimen tarifado previsto en el decreto 1694/09 colisiona con lo previsto en los arts. 2 y 3 del Código Civil y resulta claramente atentatoria del derecho de propiedad de su representada amparado por la garantía constitucional del art. 17 de la Carta Magna.Señala que el Código Civil consagra el principio de irretroactividad (art. 3) en tanto la norma nueva no puede incidir sobre las relaciones constituidas ni reguladas, debiendo por el contrario respetarlas, cuando se hayan realizado ya los presupuestos de hecho que eran necesarios y suficientes para que, según la norma vigente en aquel momento, al derecho naciese, todo ello conforme la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas ya constituidas. Cita jurisprudencia.Expresa que en el caso, la decisión de aplicar el decreto 1694/09 a las contingencias anteriormente acaecidas significa afectar retroactivamente los elementos que gobiernan la constitución de una situación jurídica consolidada, pues se pasa a regular aspectos propios de aquella constitución que por sí mismos, según una ley anterior, poseían un valor jurídico determinado.Por otra parte, afirma que la confirmación del fallo apelado pondría en jaque todo el sistema de la ley 24.557, por cuanto las aseguradoras de riesgo de trabajo deberían responder por consecuencias que no estaban previstas ni, como tal, contempladas en sus esquemas de ingresos y egresos, lo que sin lugar a dudas provocaría un inconmensurable descalabro económico-financiero, que no es dable aceptar, más aún frente a pretensiones, como las de autos, que no corresponden a ninguna lógica jurídica ni se asientan sobre razones válidas.- En segundo lugar, se agravia por cuanto la sentencia de grado resuelve que su representada deberá afrontar las costas de la excepción de falta de legitimación pasiva del empleador en la cual resultara victoriosa la codemandada Omnitronic S.A.Entiende que la sentencia de grado ha consumado un claro atropello hacia los derechos de su mandante, ya que resulta francamente incompatible que Asociart S.A. ART deba cargar con el yerro en el que ha incurrido la parte actora al demandar a Omnitronic S.A. Cita Jurisprudencia.Asimismo, le agravia el hecho de que la sentencia haya intimado a la condenada en costas para que en el término de diez días de notificada efectúe el depósito correspondiente. La sentencia habla de la condenada en costas en singular, cuando en realidad los honorarios correspondientes a la excepción planteada- cuya regulación de honorarios se difirió para el momento de sentenciar- deberían ser soportados por Onmnitronic S.A. y por su mandante.Para el hipotético caso de que no se hiciera lugar a los agravios esgrimidos ut supra, el excesivo monto de los honorarios allí fijados causa gravamen irreparable ya que ello resulta violatorio de lo prescripto en el art. 277 de la LCT.El traslado de los agravios es contestado por la contraria a fs. 354/363.II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, diré que en relación a la aplicación y vigencia del Decreto 1694/09, ésta Cámara en autos: “Bernal Gustavo Andrés Contra Berkley Internacional ART S.A. s/ Accidente de Trabajo con ART” (Expte. 349.087/7) (Sala I-PS.-2010-T°I-F°61/66), y más recientemente ésta Sala III en autos: “Lipihual Martín Roberto contra Mapfre Argentina ART S.A. s/ Accidente Ley” (expte. N° 361997/7) han tenido oportunidad de pronunciarse, sosteniendo que: “… he de destacar que tales límites fueron eliminados por decreto 1694/09 del 5/11/09, bien que en su art. 16 dispone que la aplicación del nuevo régimen tendrá vigencia para las contingencias cuyas primeras manifestaciones invalidantes se produzcan a partir de la publicación en el Boletín Oficial. Ante similar disposición contenida en el decreto 1278/00, esta Sala coincidió con la postura doctrinaria y jurisprudencial que interpretó que las nuevas indemnizaciones importaban el reconocimiento legal de la insuficiencia de las previstas con anterioridad, por lo que debían aplicarse a las situaciones pendientes de resolución...” Y que: “Las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00 a la ley 24.557 entre ellas, el cobro de una prestación dineraria adicional de pago única incorporada al art. 11 ap. 4-, entrarán en vigencia según el art. 19 del mencionado decreto a partir del primer día hábil del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín Oficial. Sin embargo, por razones de equidad y justicia y a la luz del art. 3 del Cód. Civil, el régimen de prestaciones adicionales establecido en el decreto 1278/00, resulta aplicable a aquellas situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia y aún pendientes de resolución, sin que ello implique violar el principio de irretroactividad de las leyes, pues ello importa la aplicación inmediata de la ley a los efectos pendientes. En materia de infortunios laborales y en el ámbito del régimen de la ley 24.557, resulta factible la aplicación de la ley vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa en relación al daño, resultando irrelevante la fecha de verificación de la contingencia, es decir la fecha del infortunio para los casos de accidentes laborales, o la fecha de la primera manifestación invalidante si se trata de enfermedades profesionales. Es que el daño que genera el derecho a las prestaciones legales se proyecta hacia el futuro y transita diferentes etapas que la Ley de riesgos del trabajo ha previsto expresamente, por lo que el régimen de prestaciones a cumplir será obviamente el que prevea la ley al momento de nacer la obligación..” (ídem antecedente citado).Conforme los antecedentes expuestos, y siendo que el decreto en cuestión si bien entró en vigencia con posterioridad a la ocurrencia del hecho, al encontrarse vigente con anterioridad a la resolución de estos actuados -conforme los precedentes citados- son plenamente aplicables al caso bajo estudio, por lo que dicho agravio habrá de ser desestimado.En función del criterio precedentemente expuesto, propiciaré -como ya lo anticipara- la confirmación del fallo apelado.En otro orden, si bien el apelante sostiene que su parte debe responder solamente en los términos que ha asumido su obligación en el contrato de seguro, advierto que tal limitación, en orden a la aplicación de normas de la Ley de Riesgo de Trabajo y sus decretos complementarios, de manera alguna permiten excluir o limitar su responsabilidad a lo expresamente estipulado con el empleador.Máxime, como en el caso, en donde la declaración de inconstitucionalidad ha sido sobre ciertos topes indemnizatorios y modalidad de pago estipulado por la propia Ley de Riesgo de Trabajo, circunstancia ésta que no permite eximir a la aseguradora de su responsabilidad frente a la contingencia padecida “accidente laboral”.En lo atinente a la apelación sobre la imposición de costas como consecuencia del progreso de falta de legitimación pasiva interpuesta por la codemandada Omnitronic S.A ., considero que le asiste razón al apelante.En tal sentido soy de la opinión de que no corresponde que la Aseguradora Asociart S.A. cargue con el pago de las costas de la controversia suscitada entre los actores y la empleadora, pues se trata de una cuestión en la cual no ha intervenido directamente a los fines de cargar con la responsabilidad que tal situación suscita en materia de costas.- Si bien no comparto la solución propiciada por el a-quo, en cuanto impone las costas a la Aseguradora, considero que los motivos expresados en la sentencia son suficientes a los fines de imponer las mismas por su orden entre la actora y empleadora.En tal sentido en la sentencia apelada se expreso que: “..con relación a las costas se ha de tener en cuenta que la legislación y principalmente la jurisprudencia ha variado de forma poco común en la interpretación de ésta ley, lo que justifica que la parte actora siguiera el tradicional sistema de demandar al empleador..”.Entiendo que la imposición de costas por su orden es la solución correcta para el sub lite. En efecto, reiteradamente esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que en materia laboral no rige en forma absoluta e invariable el principio de imposición de costas al vencido que impera en el proceso civil. La distinta naturaleza de las obligaciones que originan los créditos cuyo cobro se persigue en uno y otro fuero, que en laboral reconoce innegable esencia alimentaria, marcan la diferencia (cfr. Sala I, P.S. 1995-II, f° 340/341; Sala II, P.S. 2001-II,f° 263/264; ). Ello adunado a que las cuestiones suscitadas en torno a la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo han suscitado numerosas discrepancias jurisprudenciales y opiniones doctrinarias divergentes, determina que el actor pudo creerse con legítimo derecho a demandar a la empleadora Omnitronic S.A ., y por ende no resulta irrazonable ni arbitrario imponer las costas en el orden causado (cfr. Cám. Apel. Neuquén, Sala III, 23/5/2006, “Goroso c/ Zoppi Hnos.”, P.S. 2006-I, f° 146/148).Por lo expuesto, deberá dejarse sin efecto la imposición de costas producidas como consecuencia de la falta de legitimación pasiva interpuesta por la empleadora, las que serán por su orden y cumplirse con una nueva regulación que los discrimine de los fijados en la sentencia de grado conjuntamente con los del principal.En cuanto a los agravios de Omnitronic S.A. sobre la condena en costas por la falta de progreso de la excepción de prescripción, adelanto que tal planteo resulta improcedente.Ello así toda vez que las mismas generadas por la excepción de prescripción articulada, ya ha sido fijada conforme lo resuelto por ésta Sala a fs. 267/270, por lo que me remito a lo allí dispuesto.Por lo tanto, la regulación de honorarios efectuada en la sentencia, conforme antecedente referenciado precedentemente, deberán ser soportados por ambas partes: Omnitronic S.A. y Asociart. S.A., resultando exigibles en la proporción del 50% a cada una respecto a los honorarios de los letrados de la parte actora.- Debiéndose en ésta oportunidad regular los honorarios correspondientes a ésta Alzada por la actuación allí cumplida.III.- Por las razones expuestas propongo al Acuerdo se confirme en su mayor extensión la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, modificándose en consecuencia la imposición de costas generadas como consecuencia de la falta de legitimación pasiva interpuesta por la empleadora, la que serán soportadas por su orden, de acuerdo a lo dispuesto en los considerandos.Las costas de Alzada se impondrán a la demandada atento a su carácter de vencida (art. 68 del CPCyC).Tal mi voto.El Dr. MEDORI, dijo: Que si bien habré de propiciar la confirmación del fallo de grado como lo hace el vocal del primer voto, salvando que será por otros fundamentos; ello en orden al nuevo análisis de la materia que realizara en los autos “BASUALDO HORACIO ALFREDO C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557” (Expte. Nº 391051/9 REG SENT Nº99-Tº_II-Fº391/399-Año 2010), oportunidad en que sostuve: “... En principio, cabe mencionar que ya he votado a favor de la vigencia inmediata de la norma en cuestión, apoyando los argumentos vertidos por el Dr. Ghisini in re “CABRERA OSCAR ROBERTO C/ LA SEGUNDA A.R .T. S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (Expte. Nº 382237/8), sen. del 7 de diciembre de 2010, que básicamente siguiera el criterio inicialmente desarrollado por el Dr. Garcia in re “BERNAL GUSTAVO ANDRES C/ BERKLEY INTERNACIONAL ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” (EXP Nº 349087/7), sen. del 11 de febrero de 2010, que dijera: “Ante similar disposición contenida en el decreto 1278/00, esta Sala coincidió con la postura doctrinaria y jurisprudencial que interpretó que las nuevas indemnizaciones importaban el reconocimiento legal de la insuficiencia de las previstas con anterioridad, por lo que debían aplicarse a las situaciones pendientes de resolución.”, citando en particular: “Las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00 a la ley 24.557 -entre ellas, el cobro de una prestación dineraria adicional de pago única incorporada al art. 11 ap. 4-, entrarán en vigencia según el art. 19 del mencionado decreto a partir del primer día hábil del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín Oficial. Sin embargo, por razones de equidad y justicia y a la luz del art. 3 del Cód. Civil, el régimen de prestaciones adicionales establecido en el decreto 1278/00, resulta aplicable a aquellas situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia y aún pendientes de resolución, sin que ello implique violar el principio de irretroactividad de las leyes, pues ello importa la aplicación inmediata de la ley a los efectos pendientes. En materia de infortunios laborales y en el ámbito del régimen de la ley 24.557, resulta factible la aplicación de la ley vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa en relación al daño, resultando irrelevante la fecha de verificación de la contingencia, es decir la fecha del infortunio para los casos de accidentes laborales, o la fecha de la primera manifestación invalidante si se trata de enfermedades profesionales. Es que el daño que genera el derecho a las prestaciones legales se proyecta hacia el futuro y transita diferentes etapas que la ley de riesgos del trabajo ha previsto expresamente, por lo que el régimen de prestaciones a cumplir será obviamente el que prevea la ley al momento de nacer la obligación (conf. arts. 13/15 ley 24.557).”(Toq. 1220. Autos: Torales Gustavo Ramón C/Provincia ART S.A. s/accidente-ley 9688. Decreto 1278/00. Ley 24.557. Art. 3 del Cód. Civil. Magistrados: Corach. Scotti. Sala X. 14/12/2006 - Nro. Exp.: 27.088/ 05 Nro. Sent.: SD. 14.835.”.“Quien extendiera sus fundamentos atento el contenido de la exposición de motivos del decreto mencionado in re “FERNANDEZ MARTIN MANUEL C/ CNA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” (EXP Nº 371662/8), especificando: “Es el caso, pues, que la limitación temporal de aplicación contenida en el art. 16 del decreto mencionado resulta incongruente con los propios fundamentos del mismo, en cuanto reconoce la insuficiencia remuneratoria y la aptitud de las condiciones financieras del sistema, infringe el principio de aplicación inmediata consagrado por el art. 3º del cód. civ., al par que beneficia injustamente a aseguradoras que como en el caso de autos- han preterido injustificadamente la cobertura total del daño asegurado. Propicio por tales razones la confirmación de la sentencia en punto a la fijación del resarcimiento según los parámetros del Decreto 1694/09, por ajustarse a lo dispuesto por el art. 163 inc.6º, del cód. proc., en cuanto impone al juzgador resolver según el derecho aplicable, aún cuando no hubiese sido invocado oportunamente, pautas que rigen a fortiori en materia laboral(art.9º LCT) (Conf. autos “Cortes Castro c/ Tappata” de esta Sala, publicado en la Revista del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén, julio de 2010, págs. 14/15)”.“Criterio no compartido por cierto por la sala II según consta en la causa “MERGOLA EDUARDO JAVIER C/ MAPFRE A.R.T. S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (Expte. Nº 350856/7), voto del Dr. Gigena.“Más, debo puntualizar que conforme lo expuesto supra, considero aplicable el decreto de actualización de prestaciones referido, fundamentalmente porque el mismo fue dictado en cumplimiento de la delegación establecida en el art. 11 inc. 3 de la ley especial y con la clara y necesaria finalidad de reajustar periódicamente los valores indemnizatorios fijados a los efectos de resarcir los perjuicios ocasionados por las enfermedades y accidentes del trabajo, debiendo declararse inconstitucional el art. 16 del decreto que difiere su rigor, por contradecir los propios motivos de urgencia económica y exceder la expresa delegación formulada, ya que la autoridad reglamentaria solamente podía determinar la mejora de las prestaciones, pero no condicionar su entrada en vigencia. Lo que estimo no transgrede la norma civil transcripta, en cuanto la disposición legal se aplica a las consecuencias jurídicas del evento dañoso, teniendo presente que la resolución del presente recurso fue dictada con posterioridad a su publicación.“Sumando a ello, que tratándose del derecho aplicable, es facultad específica del magistrado revisar su constitucionalidad y vigencia al momento de dirimir el caso concreto, sin que sea necesaria la alegación de parte, fortaleciendo con esta actividad la seguridad jurídica del sistema legal sin que implique vulnerar el principio de congruencia ni el derecho de defensa, como ya me expidiera ampliamente in re “DIAZ GLADYS ELIANA C/ COOPERATIVA COPELCO S/DESPIDO”, (Expte. Nº 309108/4).-“ Tal mi voto.Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta: Ingresando al tratamiento del recurso debo señalar que mi postura no coincide con la de los vocales que me preceden razón por la cual y dada la naturaleza de la cuestión, debo dejarla plasmada en el presente voto, bien que admitiendo que ello no decide la disidencia planteada pero con el convencimiento que no estoy obligado a optar por alguna de las posiciones de los vocales de la Sala III. Así, la queja de la demandada gira en torno a la aplicación de la modalidad indemnizatoria dispuesta por el decreto 1694/2009 que modificara el artículo 14 inc. b) de la ley 24.557 agraviándose por la aplicación del mismo cuando la norma aludida dispone en su artículo 16, que el mismo entraría en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y a las contingencias previstas por la ley “… cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”. El accidente ocurrió el 3 de julio de 1.998 y el decreto fue publicado en el Boletín Oficial el 6 de noviembre de 2009, por ello la demandada sostiene que la resolución de la controversia debería resolverse a la luz de la normativa vigente a la fecha del siniestro. Así, la apelante sostiene que la sentencia introdujo cuestiones no planteadas lo que torna incongruente la sentencia. El actor solicita inicialmente la indemnización en el marco de la ley 24.557 pero planteando la inconstitucionalidad del artículo 46 inciso 1 y del artículo 15 apartado 2 y 18 en cuanto establece el pago en forma de renta periódica, pero nada dice respecto a la cuestión del tope, lo que aparece coherente con el planteo anterior, pues en el capítulo dedicado al cálculo de la indemnización lo hace, precisamente, teniendo en cuenta el tope. De este modo, el proceso se encontraba planteado con una aceptación expresa por parte del actor del tope legal existente al momento del accidente y al interponer la demanda. Al presentar el alegato -298/302- el actor insiste en solicitar el pago único conforme petición de inconstitucionalidad del escrito de demanda pero sin aludir en momento alguno a la cuestión de los topes legales. De esta manera tengo claro para mí que la cuestión del tope siempre estuvo presente sin que mereciera objeción su constitucionalidad por parte del actor. En el ámbito relativo a la regulación de los accidentes de trabajo es lugar común argumentar y debatir acerca de las diversas inconstitucionalidades que se han ido derivando de la controvertida Ley 24.557, sancionada en el año 1995, la cual ha merecido algunas correcciones por vía de su reglamentación, aspectos entre los que se destaca la cuestión de los topes. Al respecto, y dentro del aspecto apuntado, el régimen legal actual, a diferencia del anterior establece un tope mínimo y no un tope máximo. De este modo la misma suma que en el régimen anterior resultaba ser el máximo que el damnificado podía percibir, en el régimen actual se traduce en el piso mínimo por debajo del cual no puede tenerse en cuenta, aspectos éstos modificados por la vía del cuestionado decreto 1694/2009. La cuestión que aquí se debate reviste contornos similares a los que presentara la causa: “A. A. E. A. C/ PREVENCION ART S.A S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” Expte. 387.451/9 (11/08/11) en los que sostuviera: “…Como se advierte de los expresos términos de la pretensión la parte actora, en momento alguno, planteó no ya la inconstitucionalidad de los topes previstos por la ley de riesgos de trabajo sino que tampoco aludió a la aplicación al caso del decreto 1694/09 que a la época de la presentación del alegato ya había sido sancionado…” “… Otra cuestión que debe tenerse en consideración es que en la sentencia no se declara la inconstitucionalidad del artículo 16 del decreto 1694/09 y que la jueza lo aplica, fundada en un precedente de la Sala I , por razones de equidad y justicia y por considerar que no se viola la irretroactividad de las leyes.” En el presente caso no se alude ni a razones de equidad y justicia, pues como ya se destacó se imputa directamente y sin expresar las razones de esa aplicaciónContinuaba señalando “… debe tenerse en cuenta que, de aplicarse la norma, los intereses no serían pertinentes a partir del hecho, como lo hemos señalado en los precedentes citados por el actor en su alegato, sino que los mismos debieran correr desde la fecha del dictado de la norma ya que es ahí cuando se produce la obligación del demandado de abonar dicha suma, la de $180.000 ya que con anterioridad ninguna norma disponía que ese debía ser el importe a pagar y por lo tanto ni siquiera estaba en mora. Si ello es así no se advierte, ni por parte del juez y menos por la actora, que la suma que debe finalmente percibir la víctima sea superior en base al decreto o bien, tal vez, sea mayor el importe fijado por la ley 24.557, incluyendo, claro está, los intereses….” Luego y con respecto a la posibilidad de aplicar de oficio el decreto 1694/09 sin que la parte cuestionara siquiera los topes de la ley 24.557, expresaba: “Ahora bien, tal decisión entiendo que viola el principio de congruencia como bien lo puntualiza el apelante…” “…Ya hemos señalado en reiteradas oportunidades que el principio de congruencia exige que deba existir una relación entre los hechos invocados al demandar y la sentencia”. “... Respecto a las facultades del Juez -y particularmente de la Alzada- en el ámbito alegado por la actora he tenido ocasión de señalar: “… Así lo vemos especialmente en materia de daños y perjuicios en que la dilucidación del motivo de atribución de responsabilidad entraña un problema de encasillamiento jurídico al cual es aplicable el principio iura novit curia, ya que el juzgador debe examinar si la pretensión puede prosperar por alguna razón que justifique la imputación, aún cuando no sea precisamente la esgrimida por el actor. Con especial recurrencia en cuestiones de responsabilidad civil (donde se aprecian significativas diferencias en materia de, prescripción, reglas del onus probandi, circunstancias exculpatorias, etc.,) se toma partido por la tesis del concurso de normas y no por la del concurso de pretensiones: si se han producido daños, éstos deben ser resarcidos provenga la culpa de donde provenga.” “Sigue diciendo la Dra. Meroi que, los ejemplos que anteceden, maguer las loables intenciones a que puedan obedecer, no constituyen inocentes cambios de norma aplicable. Antes bien, se trata de un cambio de norma y de toda una serie de consecuencias jurídicas no previstas por las partes. La máxima iura novit curia, no puede aquí ser entendida como facultad del juez de producir un potestativo cambio de punto de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.” “La fórmula en análisis no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que le son favorables: significa tan sólo que es innecesario probar el derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad. El límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio.” “Dice Tapia Fernández: “desde mi punto de vista, la causa de pedir está formada como se sabe -y es communis opinio- por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El elemento fáctico -en esto es también pacífica la opinión científica- vincula al juez en todo caso. Pero respecto del elemento jurídico el controvertido es necesario establecer, a mi juicio, una apreciación. El elemento jurídico de la causa de pedir no lo constituye tan solo la/s norma/s concreta/s del ordenamiento jurídico aplicable. Pienso que, a su vez, este elemento jurídico está constituido por dos subelementos: el punto de vista jurídico (o calificación jurídica, o razonamiento jurídico, o fundamentación jurídica o como se quiera denominar) que no es mas que ese conjunto de consecuencias jurídicas que la ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que solicita la parte sea ésa concreta y no otra distinta (por que el actor puede hacer valer sus derechos si quiere y en la medida que quiere), es el paso del hecho al derecho, la traducción en conceptos jurídicos del supuesto de hecho concreto. Y el elemento puramente normativo de ese punto de vista jurídico: la/s concreta/s norma/s aplicable/s a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a consideración del juez. De ambos elementos sólo el segundo conforma la libertad del juez en las máximas iura novit curia y dabo tibi ius.”. “…Es que el peligro de inseguridad jurídica es evidente para un litigante que no tiene oportunidad de alegar y probar en su defensa todos los elementos constitutivos de la acción no ejercitada que, no obstante, se resuelve”. “Es que la idea de indefensión es el límite que debe regir el principio iura novit curia tanto desde la perspectiva de la regla de la congruencia, cuanto del respeto del principio de contradicción e igualdad de las partes, ya que lo que está en juego es el derecho de defensa en juicio.” (el resaltado me pertenece). “…En resumidas cuentas: el principio por el cual el juez aplica el derecho, el iura novit curia, constituye una potestad del juzgador pero en modo alguno ello puede significar que carezca de límites. Así, dicho principio se encuentra limitado por el principio de congruencia, contradicción, igualdad entre las partes y el derecho de defensa de manera tal que el juez no puede modificar los hechos acreditados en el proceso y a los cuales se encuentra vinculado siempre. Pero tampoco puede modificar la calificación o fundamentación jurídica que realizan las partes en sus escritos introductorios de la pretensión y su contestación y que se encuentra relacionada con los presupuestos de hecho del litigio, pudiendo únicamente modificarse el elemento puramente normativo en ese punto de vista jurídico….” (“D. CONTRA D.C. S/DAÑOS YPERJUICIOS” 22/6/06). “En el mismo sentido sostuve en la causa “LILLO SEGUNDO CONTRA CONTRERAS-ESUCO-BURWARDT S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. N° 66año 2002), en sentencia del Tribunal Superior de Justicia del 30 de diciembre del 2.003, que: “Ello por cuanto, la postura que se adopta propone admitir una flexibilización del principio de congruencia, justificada por la especialísima naturaleza del bien jurídico en juego, lo cual, a mi criterio, y no obstante la excepcionalidad con que se invoca, no puede ser admitido constitucionalmente toda vez que estimo señalar, desde el inicio, que el derecho procesal constitucional tiene principios únicos para lo que algunos consideran sus distintas ramas”. “La invitación a dar muestras de lo que se denomina un “activismo judicial” (juez “acompañante”, “comprometido”, o referencias similares), permitiendo por su intermedio la mentada ductilidad de los conceptos procesales “clásicos” y su adaptación a la particular materia ambiental en procura de una mayor eficacia del resultado a arribar, no concilia, según mi modo de ver, con el respeto a las garantías del debido proceso, a más de soslayar que, en definitiva, el juez es director del proceso, mas no del litigio”. “De esta manera, a la luz de la pretensión actora plasmada en el escrito inicial y la respuesta dada por la parte accionada, los carriles en que se desarrolló el debate de la causa fueron correctamente delimitados por el sentenciante, no siendo posible, como vengo sosteniendo, ampliar los límites de la contienda menos aún en esta instancia extraordinaria-, ya que, de lo contrario se incurriría en una grave violación al principio de congruencia puesto que, como es sabido, el juez debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas estándole negada la posibilidad de poder introducir la pretensión ya que de lo contrario se convertiría en parte y no en un tercero imparcial que es justamente la esencia de su función jurisdiccional y en base a lo cual el integrante de la sociedad respeta sus decisiones y posee la autoridad moral necesaria para dilucidar los conflictos que le presentan las partes, no los que el deduce (ver al respecto Adolfo Alvarado Velloso, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Primera Parte, p. 63).” El sobredimensionamiento de las facultades del Juez, bajo la premisa de proteger derechos y principios consagrados constitucionalmente, en el caso la dignidad de la persona humana y la integridad del trabajador, concluye efectuándose a costa de otro derecho no menos importante, y a mi entender de mayor jerarquía, cual es el de defensa en juicio. Al respecto el Dr. Omar Benabentos en su ponencia titulada “Nociones sobre una teoría general unitaria del derecho procesal” y que en parte me permito reproducir apunta: “… el derecho a un debido proceso -preciosa garantía que es connatural con la finalidad de los Estados de Derecho democráticos- se construye con un esquema bien simple: asegurar que los ciudadanos no serán privados de su vida, su libertad, su honra y sus bienes, sin antes haber mediado el previo tránsito por un debate jurisdiccional que les garantice: a) la igualdad de armas para discutir en el mismo y; b) un juez auténticamente imparcial e independiente que lo dirima” (me permito señalar que Santo Tomás en la Suma teológica ya había señalado igual cometido al analizar el papel del juez y esto ocurrió hace varios siglos. Como se ve el debate continúa sin resolverse en forma definitiva quizá por cuanto no estamos en presencia de una verdad absoluta sino de opiniones y en ese sentido debe entenderse la postura que aquí expreso y mi disenso, respetuoso, con mi colega que por cierto también tiene fundamentos importantes, tanto doctrinarios como jurisprudenciales para sustentar su postura). “En consecuencia, como el actor en momento alguno del pleito requirió la aplicación de la norma en cuestión, es que el juez no puede aplicarla de oficio alegando las razones que sustentaron su decisión, por cuanto ello viola el principio de congruencia.” En este punto es importante destacar que en la materia en análisis confluyen dos cuestiones de indudable polémica entre la doctrina y la jurisprudencia cual es la posibilidad de decretar la inconstitucionalidad de oficio de una norma y por otro la relativa al principio “iura novit curia” como la potestad en cabeza del juez de aplicar el derecho. En el examen del tema no es posible perder de vista como condición de la juridicidad actual el proceso de “constitucionalización del Derecho” y que básicamente se refiere a la idea que toda norma constitucional -independientemente de su estructura o contenido normativo- es una norma vinculante y capaz de producir efectos jurídicos. Exponiendo el fenómeno se afirma: “… Si la Constitución es norma y, además, norma suprema, ello significa que todo el ordenamiento debe interpretarse de conformidad a ella. En tales condiciones, asistimos a un cambio radical en la estructura misma del derecho: “la norma deja de responder a las características formales del siglo pasado y se nutre cada vez en mayor medida de valores materiales, no concretizables a priori, con lo cual la instancia de aplicación asume una función creadora que le era desconocida en el pasado. Asimismo, la multiplicidad de nuevas situaciones y casos frente a normas cada vez más vagas e indeterminadas no hace sino acrecentar la dinámica del sistema jurídico hacia la resolución de las controversias en manos del juez”, y con ello, el peligro de que éste haga valer sus propios criterios de lo bueno, lo justo, lo legítimo, lo conveniente, lo verdadero.” (“Iura novit curia y decisión imparcial”-Andrea A. Meroi-Ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Asunción del Paraguay, 16 y 17 de Septiembre de noviembre de 2006). En esa senda, si el conflicto debe ser resuelto aplicando la norma que regula el caso y es potestad del juez aplicar esa norma, no puede perderse de vista que frente a normas de grandes indeterminaciones con formulaciones abstractas que deben ser concretadas a partir de principios de fuerte sentido axiológico, es preciso preguntarse ¿qué derecho es el que conoce el juez? La autora citada expresa: “… la regla iura novit curia sufre una crisis en su definición misma (¿de qué derecho hablamos cuando exigimos que el juez conozca el derecho?) así como en su legitimidad (¿conforme a qué norma está resolviendo el juez? ¿en qué términos está vinculado a la ley? ¿podemos seguir considerando la interpretación como una actividad predominantemente cognoscitiva en todos los casos?)”. Es preciso hacerse cargo de la crisis de la regla enunciada, imponiendo dicha circunstancia la necesidad de re-examinar el modo en que aquella potestad del Juez se aplica en el marco de la juridicidad actual. Bajo las premisas apuntadas es que sostengo que la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, más aún cuando para ello es preciso hacer una evaluación de opciones que pueden concretamente inclinar la decisión hacia un lado o el otro, es de dudosa constitucionalidad en sí misma, y sin que ello implique proponer un círculo vicioso en el que no obtengamos un punto en donde afincar la decisión. En el ámbito delineado, también es imprescindible señalar que para el examen de constitucionalidad de una norma se debe partir de la premisa que subraya que la declaración de inconstitucionalidad de un norma es un acto que debe ser considerado ultima ratio del ordenamiento jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados. Este principio que rige la tarea del intérprete es un postulado que pese a la mencionada “constitucionalización del derecho” ni la doctrina ni la jurisprudencia han dado a proponer que deje de ser un criterio básico de interpretación para decidir en el ámbito de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Por ende y sin perder de vista que la única posibilidad para no aplicar el decreto en el modo en que el propio decreto establece es declarando su inconstitucionalidad, para poder arribar a esa decisión deviene imprescindible que la cuestión haya sido debatida entre las partes pues, para no incurrir en violación del derecho de defensa, la estructura del contradictorio como base fundamental del proceso no puede ser obviada. La necesidad de que las partes puedan expresar sus argumentos acerca de las razones que inclinen el juicio hacia una u otra decisión no es un dato intrascendente, más aún en el plano de prestaciones económicas que requieren de cálculos, eventualmente de prueba por ejemplo para el caso que hubiera recibido la prestación de pago mensual del artículo 14 punto 1 -o alguna de las prestaciones en especie del artículo 20- como así también de posibilidad de alegar su corrección o no. Destacando la importancia dialéctica del proceso como herramienta de justificación racional del derecho Aulis Arnio señala: “… el procedimiento de justificación es esencialmente un diálogo. Es una secuencia de preguntas y respuestas sobre la base de la cual son presentados diferentes argumentos en pro y en contra. De esta manera, el intérprete encuentra finalmente una combinación de preargumentos necesaria para la justificación” (“Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica” Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 239 citado en “La sociología del conocimiento y el problema de la objetividad en el derecho” Bernando Bolaños-Doxa***) En autos, la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios claramente no fue debatida, y esta cuestión recién aparece en los agravios de la demandada. La descripción del proceso, demuestra que la cuestión culmina en un debate entre la demandada y el Juez, quien aparece supliendo de algún modo, la voluntad del actor quien como ya viéramos a pesar de haber tenido oportunidades para ello nada dice. Lo posibilidad de afectar el derecho de defensa cuando la declaración de inconstitucionalidad se decreta de oficio en la 2da. Instancia se presenta con ribetes más delicados pues las restantes instancias recursivas, son de un acceso bastante aventurado para quien resulta perjudicado con la decisión, pues sólo le restan las instancias extraordinarias en las cuales la distinción entre cuestiones fácticas y jurídicas adquiere contornos muy difíciles de ser franqueados. Por otro lado no puedo dejar de señalar que tampoco se ha demostrado, ni en la sentencia ni en la expresión de agravios ni en los votos que me preceden, que la solución que se propicia sea la mas favorable al actor. En consecuencia y por todo lo expuesto, entiendo que corresponde revocar la decisión de grado ordenándose el recálculo de la indemnización de conformidad a lo establecido por la ley 24.557 según su redacción a la fecha del siniestro. Existiendo disidencia entre los votos emitidos por los Dres. Fernando M. GHISINI, Marcelo J. MEDORI y Federico GIGENA BASOMBRIO, se integra Sala con la Dra. Patricia M. CLERICI quien manifiesta: En orden a la cuestión que es objeto de disidencia, adhiero al voto del señor Vocal Dr. Marcelo Medori por haberme expedido en similar sentido aplicación del Decreto n° 1694/2009 por inconstitucionalidad de su art. 16- al fallar la causa “Basualdo c/ Prevención ART”, citada en el voto referido. Por ello, esta Sala III, POR MAYORIA SE RESUELVE: 1.- Confirmar en su mayor extensión la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, conforme los considerandos respectivos que integran éste pronunciamiento.2.- Dejar sin efecto la imposición de costas generadas por la intervención de Omnitronic S.A., la que será cargada por su orden.3.- Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada.- 4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30% de lo fijado a los que actuaron en igual carácter en la instancia de grado (art.15 LA).5.- Regular los honorarios de Alzada correspondientes a la incidencia de fs. 267/270vta. en el equivalente al 30% de lo fijado a los que actuaron en igual carácter en la instancia de grado (art.15 LA).6.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al juzgado de origen.Dr. Fernando Marcelo Ghisini JUEZ Dr. Marcelo Juan Medori JUEZ Dr. Federico Gigena Basombrío Dra. Patricia Mónica Clérici JUEZ JUEZ Dra. Audelina Torrez SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 209 Tº V Fº 824/836 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2011