CACCLMineria Sala 3 Neuquén Inconst dec

NEUQUEN, 3 de Noviembre de 2011.Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ALCOCER ROJAS CECILIA C/
OMNITRONIC S.A. S/ INDEMNIZACIÓN”, (Expte. Nº 293432/3), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a
esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo
GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. GHISINI dijo:
I.- A fs. 330/341 y vta., la demandada interpone recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010 (fs. 310/319 y vta.), que hace lugar a la
demanda con costas.En primer lugar, considera que el Decreto N° 1694/2009, que establece un
sensible aumento en las indemnizaciones contenidas en los arts. 14 y 15 de la Ley 24.557,
resulta inaplicable en autos.Así, afirma que la aplicación retroactiva del nuevo régimen tarifado previsto en el
decreto 1694/09 colisiona con lo previsto en los arts. 2 y 3 del Código Civil y resulta
claramente atentatoria del derecho de propiedad de su representada amparado por la
garantía constitucional del art. 17 de la Carta Magna.Señala que el Código Civil consagra el principio de irretroactividad (art. 3) en tanto
la norma nueva no puede incidir sobre las relaciones constituidas ni reguladas, debiendo
por el contrario respetarlas, cuando se hayan realizado ya los presupuestos de hecho que
eran necesarios y suficientes para que, según la norma vigente en aquel momento, al
derecho naciese, todo ello conforme la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas
ya constituidas. Cita jurisprudencia.Expresa que en el caso, la decisión de aplicar el decreto 1694/09 a las
contingencias anteriormente acaecidas significa afectar retroactivamente los elementos
que gobiernan la constitución de una situación jurídica consolidada, pues se pasa a
regular aspectos propios de aquella constitución que por sí mismos, según una ley
anterior, poseían un valor jurídico determinado.Por otra parte, afirma que la confirmación del fallo apelado pondría en jaque todo
el sistema de la ley 24.557, por cuanto las aseguradoras de riesgo de trabajo deberían
responder por consecuencias que no estaban previstas ni, como tal, contempladas en sus
esquemas de ingresos y egresos, lo que sin lugar a dudas provocaría un inconmensurable
descalabro económico-financiero, que no es dable aceptar, más aún frente a
pretensiones, como las de autos, que no corresponden a ninguna lógica jurídica ni se
asientan sobre razones válidas.-
En segundo lugar, se agravia por cuanto la sentencia de grado resuelve que su
representada deberá afrontar las costas de la excepción de falta de legitimación pasiva del
empleador en la cual resultara victoriosa la codemandada Omnitronic S.A.Entiende que la sentencia de grado ha consumado un claro atropello hacia los
derechos de su mandante, ya que resulta francamente incompatible que Asociart S.A.
ART deba cargar con el yerro en el que ha incurrido la parte actora al demandar a
Omnitronic S.A. Cita Jurisprudencia.Asimismo, le agravia el hecho de que la sentencia haya intimado a la condenada en
costas para que en el término de diez días de notificada efectúe el depósito
correspondiente.
La sentencia habla de la condenada en costas en singular, cuando en realidad los
honorarios correspondientes a la excepción planteada- cuya regulación de honorarios se
difirió para el momento de sentenciar- deberían ser soportados por Onmnitronic S.A. y
por su mandante.Para el hipotético caso de que no se hiciera lugar a los agravios esgrimidos ut
supra, el excesivo monto de los honorarios allí fijados causa gravamen irreparable ya que
ello resulta violatorio de lo prescripto en el art. 277 de la LCT.El traslado de los agravios es contestado por la contraria a fs. 354/363.II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, diré que en relación a
la aplicación y vigencia del Decreto 1694/09, ésta Cámara en autos: “Bernal Gustavo
Andrés Contra Berkley Internacional ART S.A. s/ Accidente de Trabajo con ART”
(Expte. 349.087/7) (Sala I-PS.-2010-T°I-F°61/66), y más recientemente ésta Sala III en
autos: “Lipihual Martín Roberto contra Mapfre Argentina ART S.A. s/ Accidente Ley”
(expte. N° 361997/7) han tenido oportunidad de pronunciarse, sosteniendo que:
“… he de destacar que tales límites fueron eliminados por decreto 1694/09 del
5/11/09, bien que en su art. 16 dispone que la aplicación del nuevo régimen tendrá
vigencia para las contingencias cuyas primeras manifestaciones invalidantes se produzcan
a partir de la publicación en el Boletín Oficial. Ante similar disposición contenida en el
decreto 1278/00, esta Sala coincidió con la postura doctrinaria y jurisprudencial que
interpretó que las nuevas indemnizaciones importaban el reconocimiento legal de la
insuficiencia de las previstas con anterioridad, por lo que debían aplicarse a las
situaciones pendientes de resolución...”
Y que: “Las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00 a la ley 24.557 entre ellas, el cobro de una prestación dineraria adicional de pago única incorporada al
art. 11 ap. 4-, entrarán en vigencia según el art. 19 del mencionado decreto a partir del
primer día hábil del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín Oficial. Sin embargo,
por razones de equidad y justicia y a la luz del art. 3 del Cód. Civil, el régimen de
prestaciones adicionales establecido en el decreto 1278/00, resulta aplicable a aquellas
situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia y aún pendientes
de resolución, sin que ello implique violar el principio de irretroactividad de las leyes,
pues ello importa la aplicación inmediata de la ley a los efectos pendientes. En materia de
infortunios laborales y en el ámbito del régimen de la ley 24.557, resulta factible la
aplicación de la ley vigente al momento de cada etapa prevista por la normativa en
relación al daño, resultando irrelevante la fecha de verificación de la contingencia, es
decir la fecha del infortunio para los casos de accidentes laborales, o la fecha de la
primera manifestación invalidante si se trata de enfermedades profesionales. Es que el
daño que genera el derecho a las prestaciones legales se proyecta hacia el futuro y
transita diferentes etapas que la Ley de riesgos del trabajo ha previsto expresamente, por
lo que el régimen de prestaciones a cumplir será obviamente el que prevea la ley al
momento de nacer la obligación..” (ídem antecedente citado).Conforme los antecedentes expuestos, y siendo que el decreto en cuestión si bien
entró en vigencia con posterioridad a la ocurrencia del hecho, al encontrarse vigente con
anterioridad a la resolución de estos actuados -conforme los precedentes citados- son
plenamente aplicables al caso bajo estudio, por lo que dicho agravio habrá de ser
desestimado.En función del criterio precedentemente expuesto, propiciaré -como ya lo
anticipara- la confirmación del fallo apelado.En otro orden, si bien el apelante sostiene que su parte debe responder solamente
en los términos que ha asumido su obligación en el contrato de seguro, advierto que tal
limitación, en orden a la aplicación de normas de la Ley de Riesgo de Trabajo y sus
decretos complementarios, de manera alguna permiten excluir o limitar su
responsabilidad a lo expresamente estipulado con el empleador.Máxime, como en el caso, en donde la declaración de inconstitucionalidad ha sido
sobre ciertos topes indemnizatorios y modalidad de pago estipulado por la propia Ley de
Riesgo de Trabajo, circunstancia ésta que no permite eximir a la aseguradora de su
responsabilidad frente a la contingencia padecida “accidente laboral”.En lo atinente a la apelación sobre la imposición de costas como consecuencia del
progreso de falta de legitimación pasiva interpuesta por la codemandada Omnitronic S.A
., considero que le asiste razón al apelante.En tal sentido soy de la opinión de que no corresponde que la Aseguradora
Asociart S.A. cargue con el pago de las costas de la controversia suscitada entre los
actores y la empleadora, pues se trata de una cuestión en la cual no ha intervenido
directamente a los fines de cargar con la responsabilidad que tal situación suscita en
materia de costas.-
Si bien no comparto la solución propiciada por el a-quo, en cuanto impone las
costas a la Aseguradora, considero que los motivos expresados en la sentencia son
suficientes a los fines de imponer las mismas por su orden entre la actora y empleadora.En tal sentido en la sentencia apelada se expreso que:
“..con relación a las costas se ha de tener en cuenta que la legislación y
principalmente la jurisprudencia ha variado de forma poco común en la interpretación
de ésta ley, lo que justifica que la parte actora siguiera el tradicional sistema de demandar
al empleador..”.Entiendo que la imposición de costas por su orden es la solución correcta para el
sub lite. En efecto, reiteradamente esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que en
materia laboral no rige en forma absoluta e invariable el principio de imposición de
costas al vencido que impera en el proceso civil. La distinta naturaleza de las
obligaciones que originan los créditos cuyo cobro se persigue en uno y otro fuero, que
en laboral reconoce innegable esencia alimentaria, marcan la diferencia (cfr. Sala I, P.S.
1995-II, f° 340/341; Sala II, P.S. 2001-II,f° 263/264; ). Ello adunado a que las
cuestiones suscitadas en torno a la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo han
suscitado numerosas discrepancias jurisprudenciales y opiniones doctrinarias divergentes,
determina que el actor pudo creerse con legítimo derecho a demandar a la empleadora
Omnitronic S.A ., y por ende no resulta irrazonable ni arbitrario imponer las costas en el
orden causado (cfr. Cám. Apel. Neuquén, Sala III, 23/5/2006, “Goroso c/ Zoppi
Hnos.”, P.S. 2006-I, f° 146/148).Por lo expuesto, deberá dejarse sin efecto la imposición de costas producidas
como consecuencia de la falta de legitimación pasiva interpuesta por la empleadora, las
que serán por su orden y cumplirse con una nueva regulación que los discrimine de los
fijados en la sentencia de grado conjuntamente con los del principal.En cuanto a los agravios de Omnitronic S.A. sobre la condena en costas por la
falta de progreso de la excepción de prescripción, adelanto que tal planteo resulta
improcedente.Ello así toda vez que las mismas generadas por la excepción de prescripción
articulada, ya ha sido fijada conforme lo resuelto por ésta Sala a fs. 267/270, por lo que
me remito a lo allí dispuesto.Por lo tanto, la regulación de honorarios efectuada en la sentencia, conforme
antecedente referenciado precedentemente, deberán ser soportados por ambas partes:
Omnitronic S.A. y Asociart. S.A., resultando exigibles en la proporción del 50% a cada
una respecto a los honorarios de los letrados de la parte actora.-
Debiéndose en ésta oportunidad regular los honorarios correspondientes a ésta
Alzada por la actuación allí cumplida.III.- Por las razones expuestas propongo al Acuerdo se confirme en su mayor
extensión la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, modificándose en
consecuencia la imposición de costas generadas como consecuencia de la falta de
legitimación pasiva interpuesta por la empleadora, la que serán soportadas por su orden,
de acuerdo a lo dispuesto en los considerandos.Las costas de Alzada se impondrán a la demandada atento a su carácter de vencida
(art. 68 del CPCyC).Tal mi voto.El Dr. MEDORI, dijo:
Que si bien habré de propiciar la confirmación del fallo de grado como lo hace el
vocal del primer voto, salvando que será por otros fundamentos; ello en orden al nuevo
análisis de la materia que realizara en los autos “BASUALDO HORACIO ALFREDO
C/ PREVENCION ART S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557” (Expte. Nº
391051/9 REG SENT Nº99-Tº_II-Fº391/399-Año 2010), oportunidad en que sostuve:
“... En principio, cabe mencionar que ya he votado a favor de la vigencia inmediata
de la norma en cuestión, apoyando los argumentos vertidos por el Dr. Ghisini in re
“CABRERA OSCAR ROBERTO C/ LA SEGUNDA A.R .T. S.A. S/ACCIDENTE
DE TRABAJO CON ART”, (Expte. Nº 382237/8), sen. del 7 de diciembre de 2010,
que básicamente siguiera el criterio inicialmente desarrollado por el Dr. Garcia in re
“BERNAL GUSTAVO ANDRES C/ BERKLEY INTERNACIONAL ART S.A. S/
ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” (EXP Nº 349087/7), sen. del 11 de febrero
de 2010, que dijera: “Ante similar disposición contenida en el decreto 1278/00, esta Sala
coincidió con la postura doctrinaria y jurisprudencial que interpretó que las nuevas
indemnizaciones importaban el reconocimiento legal de la insuficiencia de las previstas
con anterioridad, por lo que debían aplicarse a las situaciones pendientes de resolución.”,
citando en particular: “Las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00 a la ley
24.557 -entre ellas, el cobro de una prestación dineraria adicional de pago única
incorporada al art. 11 ap. 4-, entrarán en vigencia según el art. 19 del mencionado
decreto a partir del primer día hábil del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín
Oficial. Sin embargo, por razones de equidad y justicia y a la luz del art. 3 del Cód. Civil,
el régimen de prestaciones adicionales establecido en el decreto 1278/00, resulta
aplicable a aquellas situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad a su entrada en
vigencia y aún pendientes de resolución, sin que ello implique violar el principio de
irretroactividad de las leyes, pues ello importa la aplicación inmediata de la ley a los
efectos pendientes. En materia de infortunios laborales y en el ámbito del régimen de la
ley 24.557, resulta factible la aplicación de la ley vigente al momento de cada etapa
prevista por la normativa en relación al daño, resultando irrelevante la fecha de
verificación de la contingencia, es decir la fecha del infortunio para los casos de
accidentes laborales, o la fecha de la primera manifestación invalidante si se trata de
enfermedades profesionales. Es que el daño que genera el derecho a las prestaciones
legales se proyecta hacia el futuro y transita diferentes etapas que la ley de riesgos del
trabajo ha previsto expresamente, por lo que el régimen de prestaciones a cumplir será
obviamente el que prevea la ley al momento de nacer la obligación (conf. arts. 13/15 ley
24.557).”(Toq. 1220. Autos: Torales Gustavo Ramón C/Provincia ART S.A.
s/accidente-ley 9688. Decreto 1278/00. Ley 24.557. Art. 3 del Cód. Civil. Magistrados:
Corach. Scotti. Sala X. 14/12/2006 - Nro. Exp.: 27.088/ 05 Nro. Sent.: SD. 14.835.”.“Quien extendiera sus fundamentos atento el contenido de la exposición de
motivos del decreto mencionado in re “FERNANDEZ MARTIN MANUEL C/ CNA
ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” (EXP Nº 371662/8),
especificando: “Es el caso, pues, que la limitación temporal de aplicación contenida en el
art. 16 del decreto mencionado resulta incongruente con los propios fundamentos del
mismo, en cuanto reconoce la insuficiencia remuneratoria y la aptitud de las condiciones
financieras del sistema, infringe el principio de aplicación inmediata consagrado por el
art. 3º del cód. civ., al par que beneficia injustamente a aseguradoras que como en el caso
de autos- han preterido injustificadamente la cobertura total del daño asegurado.
Propicio por tales razones la confirmación de la sentencia en punto a la fijación del
resarcimiento según los parámetros del Decreto 1694/09, por ajustarse a lo dispuesto
por el art. 163 inc.6º, del cód. proc., en cuanto impone al juzgador resolver según el
derecho aplicable, aún cuando no hubiese sido invocado oportunamente, pautas que
rigen a fortiori en materia laboral(art.9º LCT) (Conf. autos “Cortes Castro c/ Tappata”
de esta Sala, publicado en la Revista del Colegio de Abogados y Procuradores de
Neuquén, julio de 2010, págs. 14/15)”.“Criterio no compartido por cierto por la sala II según consta en la causa
“MERGOLA EDUARDO JAVIER C/ MAPFRE A.R.T. S.A. S/ ACCIDENTE DE
TRABAJO CON ART”, (Expte. Nº 350856/7), voto del Dr. Gigena.“Más, debo puntualizar que conforme lo expuesto supra, considero aplicable el
decreto de actualización de prestaciones referido, fundamentalmente porque el mismo
fue dictado en cumplimiento de la delegación establecida en el art. 11 inc. 3 de la ley
especial y con la clara y necesaria finalidad de reajustar periódicamente los valores
indemnizatorios fijados a los efectos de resarcir los perjuicios ocasionados por las
enfermedades y accidentes del trabajo, debiendo declararse inconstitucional el art. 16 del
decreto que difiere su rigor, por contradecir los propios motivos de urgencia económica
y exceder la expresa delegación formulada, ya que la autoridad reglamentaria solamente
podía determinar la mejora de las prestaciones, pero no condicionar su entrada en
vigencia. Lo que estimo no transgrede la norma civil transcripta, en cuanto la disposición
legal se aplica a las consecuencias jurídicas del evento dañoso, teniendo presente que la
resolución del presente recurso fue dictada con posterioridad a su publicación.“Sumando a ello, que tratándose del derecho aplicable, es facultad específica del
magistrado revisar su constitucionalidad y vigencia al momento de dirimir el caso
concreto, sin que sea necesaria la alegación de parte, fortaleciendo con esta actividad la
seguridad jurídica del sistema legal sin que implique vulnerar el principio de congruencia
ni el derecho de defensa, como ya me expidiera ampliamente in re “DIAZ GLADYS
ELIANA C/ COOPERATIVA COPELCO S/DESPIDO”, (Expte. Nº 309108/4).-“
Tal mi voto.Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr.
Federico GIGENA BASOMBRIO, quien manifiesta:
Ingresando al tratamiento del recurso debo señalar que mi postura no coincide
con la de los vocales que me preceden razón por la cual y dada la naturaleza de la
cuestión, debo dejarla plasmada en el presente voto, bien que admitiendo que ello no
decide la disidencia planteada pero con el convencimiento que no estoy obligado a optar
por alguna de las posiciones de los vocales de la Sala III.
Así, la queja de la demandada gira en torno a la aplicación de la modalidad
indemnizatoria dispuesta por el decreto 1694/2009 que modificara el artículo 14 inc. b)
de la ley 24.557 agraviándose por la aplicación del mismo cuando la norma aludida
dispone en su artículo 16, que el mismo entraría en vigencia a partir de su publicación en
el Boletín Oficial y a las contingencias previstas por la ley “… cuya primera
manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.
El accidente ocurrió el 3 de julio de 1.998 y el decreto fue publicado en el Boletín
Oficial el 6 de noviembre de 2009, por ello la demandada sostiene que la resolución de la
controversia debería resolverse a la luz de la normativa vigente a la fecha del siniestro.
Así, la apelante sostiene que la sentencia introdujo cuestiones no planteadas lo que
torna incongruente la sentencia.
El actor solicita inicialmente la indemnización en el marco de la ley 24.557 pero
planteando la inconstitucionalidad del artículo 46 inciso 1 y del artículo 15 apartado 2 y
18 en cuanto establece el pago en forma de renta periódica, pero nada dice respecto a la
cuestión del tope, lo que aparece coherente con el planteo anterior, pues en el capítulo
dedicado al cálculo de la indemnización lo hace, precisamente, teniendo en cuenta el
tope.
De este modo, el proceso se encontraba planteado con una aceptación expresa por
parte del actor del tope legal existente al momento del accidente y al interponer la
demanda.
Al presentar el alegato -298/302- el actor insiste en solicitar el pago único
conforme petición de inconstitucionalidad del escrito de demanda pero sin aludir en
momento alguno a la cuestión de los topes legales.
De esta manera tengo claro para mí que la cuestión del tope siempre estuvo
presente sin que mereciera objeción su constitucionalidad por parte del actor.
En el ámbito relativo a la regulación de los accidentes de trabajo es lugar común
argumentar y debatir acerca de las diversas inconstitucionalidades que se han ido
derivando de la controvertida Ley 24.557, sancionada en el año 1995, la cual ha merecido
algunas correcciones por vía de su reglamentación, aspectos entre los que se destaca la
cuestión de los topes.
Al respecto, y dentro del aspecto apuntado, el régimen legal actual, a diferencia del
anterior establece un tope mínimo y no un tope máximo.
De este modo la misma suma que en el régimen anterior resultaba ser el máximo
que el damnificado podía percibir, en el régimen actual se traduce en el piso mínimo por
debajo del cual no puede tenerse en cuenta, aspectos éstos modificados por la vía del
cuestionado decreto 1694/2009.
La cuestión que aquí se debate reviste contornos similares a los que presentara la
causa: “A. A. E. A. C/ PREVENCION ART S.A S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
CON ART” Expte. 387.451/9 (11/08/11) en los que sostuviera: “…Como se advierte
de los expresos términos de la pretensión la parte actora, en momento alguno, planteó
no ya la inconstitucionalidad de los topes previstos por la ley de riesgos de trabajo sino
que tampoco aludió a la aplicación al caso del decreto 1694/09 que a la época de la
presentación del alegato ya había sido sancionado…”
“… Otra cuestión que debe tenerse en consideración es que en la sentencia no se
declara la inconstitucionalidad del artículo 16 del decreto 1694/09 y que la jueza lo
aplica, fundada en un precedente de la Sala I , por razones de equidad y justicia y por
considerar que no se viola la irretroactividad de las leyes.” En el presente caso no se
alude ni a razones de equidad y justicia, pues como ya se destacó se imputa directamente
y sin expresar las razones de esa aplicaciónContinuaba señalando “… debe tenerse en cuenta que, de aplicarse la norma, los
intereses no serían pertinentes a partir del hecho, como lo hemos señalado en los
precedentes citados por el actor en su alegato, sino que los mismos debieran correr
desde la fecha del dictado de la norma ya que es ahí cuando se produce la obligación del
demandado de abonar dicha suma, la de $180.000 ya que con anterioridad ninguna
norma disponía que ese debía ser el importe a pagar y por lo tanto ni siquiera estaba en
mora. Si ello es así no se advierte, ni por parte del juez y menos por la actora, que la
suma que debe finalmente percibir la víctima sea superior en base al decreto o bien, tal
vez, sea mayor el importe fijado por la ley 24.557, incluyendo, claro está, los
intereses….”
Luego y con respecto a la posibilidad de aplicar de oficio el decreto 1694/09 sin
que la parte cuestionara siquiera los topes de la ley 24.557, expresaba: “Ahora bien, tal
decisión entiendo que viola el principio de congruencia como bien lo puntualiza el
apelante…”
“…Ya hemos señalado en reiteradas oportunidades que el principio de
congruencia exige que deba existir una relación entre los hechos invocados al demandar
y la sentencia”.
“... Respecto a las facultades del Juez -y particularmente de la Alzada- en el ámbito
alegado por la actora he tenido ocasión de señalar: “… Así lo vemos especialmente en
materia de daños y perjuicios en que la dilucidación del motivo de atribución de
responsabilidad entraña un problema de encasillamiento jurídico al cual es aplicable el
principio iura novit curia, ya que el juzgador debe examinar si la pretensión puede
prosperar por alguna razón que justifique la imputación, aún cuando no sea
precisamente la esgrimida por el actor. Con especial recurrencia en cuestiones de
responsabilidad civil (donde se aprecian significativas diferencias en materia de,
prescripción, reglas del onus probandi, circunstancias exculpatorias, etc.,) se toma
partido por la tesis del concurso de normas y no por la del concurso de pretensiones: si
se han producido daños, éstos deben ser resarcidos provenga la culpa de donde
provenga.”
“Sigue diciendo la Dra. Meroi que, los ejemplos que anteceden, maguer las loables
intenciones a que puedan obedecer, no constituyen inocentes cambios de norma
aplicable. Antes bien, se trata de un cambio de norma y de toda una serie de
consecuencias jurídicas no previstas por las partes. La máxima iura novit curia, no puede
aquí ser entendida como facultad del juez de producir un potestativo cambio de punto
de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.”
“La fórmula en análisis no implica descargar a las partes de la alegación de las
normas jurídicas que le son favorables: significa tan sólo que es innecesario probar el
derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad. El límite a las
facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por
los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos
subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio.”
“Dice Tapia Fernández: “desde mi punto de vista, la causa de pedir está formada
como se sabe -y es communis opinio- por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El
elemento fáctico -en esto es también pacífica la opinión científica- vincula al juez en
todo caso. Pero respecto del elemento jurídico el controvertido es necesario establecer, a
mi juicio, una apreciación. El elemento jurídico de la causa de pedir no lo constituye tan
solo la/s norma/s concreta/s del ordenamiento jurídico aplicable. Pienso que, a su vez,
este elemento jurídico está constituido por dos subelementos: el punto de vista jurídico
(o calificación jurídica, o razonamiento jurídico, o fundamentación jurídica o como se
quiera denominar) que no es mas que ese conjunto de consecuencias jurídicas que la ley
anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que solicita
la parte sea ésa concreta y no otra distinta (por que el actor puede hacer valer sus
derechos si quiere y en la medida que quiere), es el paso del hecho al derecho, la
traducción en conceptos jurídicos del supuesto de hecho concreto. Y el elemento
puramente normativo de ese punto de vista jurídico: la/s concreta/s norma/s
aplicable/s a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a consideración del
juez. De ambos elementos sólo el segundo conforma la libertad del juez en las máximas
iura novit curia y dabo tibi ius.”.
“…Es que el peligro de inseguridad jurídica es evidente para un litigante que no
tiene oportunidad de alegar y probar en su defensa todos los elementos constitutivos de
la acción no ejercitada que, no obstante, se resuelve”.
“Es que la idea de indefensión es el límite que debe regir el principio iura novit
curia tanto desde la perspectiva de la regla de la congruencia, cuanto del respeto del
principio de contradicción e igualdad de las partes, ya que lo que está en juego es el
derecho de defensa en juicio.” (el resaltado me pertenece).
“…En resumidas cuentas: el principio por el cual el juez aplica el derecho, el iura
novit curia, constituye una potestad del juzgador pero en modo alguno ello puede
significar que carezca de límites. Así, dicho principio se encuentra limitado por el
principio de congruencia, contradicción, igualdad entre las partes y el derecho de defensa
de manera tal que el juez no puede modificar los hechos acreditados en el proceso y a los
cuales se encuentra vinculado siempre. Pero tampoco puede modificar la calificación o
fundamentación jurídica que realizan las partes en sus escritos introductorios de la
pretensión y su contestación y que se encuentra relacionada con los presupuestos de
hecho del litigio, pudiendo únicamente modificarse el elemento puramente normativo en
ese punto de vista jurídico….” (“D. CONTRA D.C. S/DAÑOS YPERJUICIOS”
22/6/06).
“En el mismo sentido sostuve en la causa “LILLO SEGUNDO CONTRA
CONTRERAS-ESUCO-BURWARDT S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. N° 66año 2002), en sentencia del Tribunal Superior de Justicia del 30 de diciembre del 2.003,
que: “Ello por cuanto, la postura que se adopta propone admitir una flexibilización del
principio de congruencia, justificada por la especialísima naturaleza del bien jurídico en
juego, lo cual, a mi criterio, y no obstante la excepcionalidad con que se invoca, no
puede ser admitido constitucionalmente toda vez que estimo señalar, desde el inicio, que
el derecho procesal constitucional tiene principios únicos para lo que algunos consideran
sus distintas ramas”.
“La invitación a dar muestras de lo que se denomina un “activismo judicial” (juez
“acompañante”, “comprometido”, o referencias similares), permitiendo por su
intermedio la mentada ductilidad de los conceptos procesales “clásicos” y su adaptación
a la particular materia ambiental en procura de una mayor eficacia del resultado a arribar,
no concilia, según mi modo de ver, con el respeto a las garantías del debido proceso, a
más de soslayar que, en definitiva, el juez es director del proceso, mas no del litigio”.
“De esta manera, a la luz de la pretensión actora plasmada en el escrito inicial y la
respuesta dada por la parte accionada, los carriles en que se desarrolló el debate de la
causa fueron correctamente delimitados por el sentenciante, no siendo posible, como
vengo sosteniendo, ampliar los límites de la contienda menos aún en esta instancia
extraordinaria-, ya que, de lo contrario se incurriría en una grave violación al principio de
congruencia puesto que, como es sabido, el juez debe resolver ajustándose estrictamente
a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las
etapas respectivas estándole negada la posibilidad de poder introducir la pretensión ya
que de lo contrario se convertiría en parte y no en un tercero imparcial que es justamente
la esencia de su función jurisdiccional y en base a lo cual el integrante de la sociedad
respeta sus decisiones y posee la autoridad moral necesaria para dilucidar los conflictos
que le presentan las partes, no los que el deduce (ver al respecto Adolfo Alvarado
Velloso, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Primera Parte, p. 63).”
El sobredimensionamiento de las facultades del Juez, bajo la premisa de proteger
derechos y principios consagrados constitucionalmente, en el caso la dignidad de la
persona humana y la integridad del trabajador, concluye efectuándose a costa de otro
derecho no menos importante, y a mi entender de mayor jerarquía, cual es el de defensa
en juicio.
Al respecto el Dr. Omar Benabentos en su ponencia titulada “Nociones sobre una
teoría general unitaria del derecho procesal” y que en parte me permito reproducir
apunta: “… el derecho a un debido proceso -preciosa garantía que es connatural con la
finalidad de los Estados de Derecho democráticos- se construye con un esquema bien
simple: asegurar que los ciudadanos no serán privados de su vida, su libertad, su honra y
sus bienes, sin antes haber mediado el previo tránsito por un debate jurisdiccional que
les garantice: a) la igualdad de armas para discutir en el mismo y; b) un juez
auténticamente imparcial e independiente que lo dirima” (me permito señalar que Santo
Tomás en la Suma teológica ya había señalado igual cometido al analizar el papel del juez
y esto ocurrió hace varios siglos. Como se ve el debate continúa sin resolverse en forma
definitiva quizá por cuanto no estamos en presencia de una verdad absoluta sino de
opiniones y en ese sentido debe entenderse la postura que aquí expreso y mi disenso,
respetuoso, con mi colega que por cierto también tiene fundamentos importantes, tanto
doctrinarios como jurisprudenciales para sustentar su postura).
“En consecuencia, como el actor en momento alguno del pleito requirió la
aplicación de la norma en cuestión, es que el juez no puede aplicarla de oficio alegando
las razones que sustentaron su decisión, por cuanto ello viola el principio de
congruencia.”
En este punto es importante destacar que en la materia en análisis confluyen dos
cuestiones de indudable polémica entre la doctrina y la jurisprudencia cual es la
posibilidad de decretar la inconstitucionalidad de oficio de una norma y por otro la
relativa al principio “iura novit curia” como la potestad en cabeza del juez de aplicar el
derecho.
En el examen del tema no es posible perder de vista como condición de la
juridicidad actual el proceso de “constitucionalización del Derecho” y que básicamente
se refiere a la idea que toda norma constitucional -independientemente de su estructura
o contenido normativo- es una norma vinculante y capaz de producir efectos jurídicos.
Exponiendo el fenómeno se afirma: “… Si la Constitución es norma y, además,
norma suprema, ello significa que todo el ordenamiento debe interpretarse de
conformidad a ella. En tales condiciones, asistimos a un cambio radical en la estructura
misma del derecho: “la norma deja de responder a las características formales del siglo
pasado y se nutre cada vez en mayor medida de valores materiales, no concretizables a
priori, con lo cual la instancia de aplicación asume una función creadora que le era
desconocida en el pasado. Asimismo, la multiplicidad de nuevas situaciones y casos
frente a normas cada vez más vagas e indeterminadas no hace sino acrecentar la
dinámica del sistema jurídico hacia la resolución de las controversias en manos del juez”,
y con ello, el peligro de que éste haga valer sus propios criterios de lo bueno, lo justo, lo
legítimo, lo conveniente, lo verdadero.” (“Iura novit curia y decisión imparcial”-Andrea
A. Meroi-Ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
Asunción del Paraguay, 16 y 17 de Septiembre de noviembre de 2006).
En esa senda, si el conflicto debe ser resuelto aplicando la norma que regula el caso
y es potestad del juez aplicar esa norma, no puede perderse de vista que frente a normas
de grandes indeterminaciones con formulaciones abstractas que deben ser concretadas a
partir de principios de fuerte sentido axiológico, es preciso preguntarse ¿qué derecho es
el que conoce el juez?
La autora citada expresa: “… la regla iura novit curia sufre una crisis en su
definición misma (¿de qué derecho hablamos cuando exigimos que el juez conozca el
derecho?) así como en su legitimidad (¿conforme a qué norma está resolviendo el juez?
¿en qué términos está vinculado a la ley? ¿podemos seguir considerando la interpretación
como una actividad predominantemente cognoscitiva en todos los casos?)”.
Es preciso hacerse cargo de la crisis de la regla enunciada, imponiendo dicha
circunstancia la necesidad de re-examinar el modo en que aquella potestad del Juez se
aplica en el marco de la juridicidad actual.
Bajo las premisas apuntadas es que sostengo que la posibilidad de declarar de
oficio la inconstitucionalidad de una norma, más aún cuando para ello es preciso hacer
una evaluación de opciones que pueden concretamente inclinar la decisión hacia un lado
o el otro, es de dudosa constitucionalidad en sí misma, y sin que ello implique proponer
un círculo vicioso en el que no obtengamos un punto en donde afincar la decisión.
En el ámbito delineado, también es imprescindible señalar que para el examen de
constitucionalidad de una norma se debe partir de la premisa que subraya que la
declaración de inconstitucionalidad de un norma es un acto que debe ser considerado
ultima ratio del ordenamiento jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un
acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación
conculca el derecho o la garantía constitucional invocados.
Este principio que rige la tarea del intérprete es un postulado que pese a la
mencionada “constitucionalización del derecho” ni la doctrina ni la jurisprudencia han
dado a proponer que deje de ser un criterio básico de interpretación para decidir en el
ámbito de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
Por ende y sin perder de vista que la única posibilidad para no aplicar el decreto en
el modo en que el propio decreto establece es declarando su inconstitucionalidad, para
poder arribar a esa decisión deviene imprescindible que la cuestión haya sido debatida
entre las partes pues, para no incurrir en violación del derecho de defensa, la estructura
del contradictorio como base fundamental del proceso no puede ser obviada.
La necesidad de que las partes puedan expresar sus argumentos acerca de las
razones que inclinen el juicio hacia una u otra decisión no es un dato intrascendente, más
aún en el plano de prestaciones económicas que requieren de cálculos, eventualmente de
prueba por ejemplo para el caso que hubiera recibido la prestación de pago mensual del
artículo 14 punto 1 -o alguna de las prestaciones en especie del artículo 20- como así
también de posibilidad de alegar su corrección o no.
Destacando la importancia dialéctica del proceso como herramienta de
justificación racional del derecho Aulis Arnio señala: “… el procedimiento de
justificación es esencialmente un diálogo. Es una secuencia de preguntas y respuestas
sobre la base de la cual son presentados diferentes argumentos en pro y en contra. De
esta manera, el intérprete encuentra finalmente una combinación de preargumentos
necesaria para la justificación” (“Lo racional como razonable. Un tratado sobre la
justificación jurídica” Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 239 citado
en “La sociología del conocimiento y el problema de la objetividad en el derecho”
Bernando Bolaños-Doxa***)
En autos, la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios claramente no fue
debatida, y esta cuestión recién aparece en los agravios de la demandada.
La descripción del proceso, demuestra que la cuestión culmina en un debate entre
la demandada y el Juez, quien aparece supliendo de algún modo, la voluntad del actor
quien como ya viéramos a pesar de haber tenido oportunidades para ello nada dice.
Lo posibilidad de afectar el derecho de defensa cuando la declaración de
inconstitucionalidad se decreta de oficio en la 2da. Instancia se presenta con ribetes más
delicados pues las restantes instancias recursivas, son de un acceso bastante aventurado
para quien resulta perjudicado con la decisión, pues sólo le restan las instancias
extraordinarias en las cuales la distinción entre cuestiones fácticas y jurídicas adquiere
contornos muy difíciles de ser franqueados.
Por otro lado no puedo dejar de señalar que tampoco se ha demostrado, ni en la
sentencia ni en la expresión de agravios ni en los votos que me preceden, que la solución
que se propicia sea la mas favorable al actor.
En consecuencia y por todo lo expuesto, entiendo que corresponde revocar la
decisión de grado ordenándose el recálculo de la indemnización de conformidad a lo
establecido por la ley 24.557 según su redacción a la fecha del siniestro.
Existiendo disidencia entre los votos emitidos por los Dres. Fernando M.
GHISINI, Marcelo J. MEDORI y Federico GIGENA BASOMBRIO, se integra
Sala con la Dra. Patricia M. CLERICI quien manifiesta:
En orden a la cuestión que es objeto de disidencia, adhiero al voto del señor Vocal
Dr. Marcelo Medori por haberme expedido en similar sentido aplicación del Decreto n°
1694/2009 por inconstitucionalidad de su art. 16- al fallar la causa “Basualdo c/
Prevención ART”, citada en el voto referido.
Por ello, esta Sala III, POR MAYORIA
SE RESUELVE:
1.- Confirmar en su mayor extensión la sentencia de fecha 22 de septiembre de
2010, conforme los considerandos respectivos que integran éste pronunciamiento.2.- Dejar sin efecto la imposición de costas generadas por la intervención de
Omnitronic S.A., la que será cargada por su orden.3.- Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada.-
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 30%
de lo fijado a los que actuaron en igual carácter en la instancia de grado (art.15 LA).5.- Regular los honorarios de Alzada correspondientes a la incidencia de fs.
267/270vta. en el equivalente al 30% de lo fijado a los que actuaron en igual carácter en
la instancia de grado (art.15 LA).6.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al juzgado de
origen.Dr. Fernando Marcelo Ghisini
JUEZ
Dr. Marcelo Juan Medori
JUEZ
Dr. Federico Gigena Basombrío Dra. Patricia Mónica Clérici
JUEZ
JUEZ
Dra. Audelina Torrez SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 209 Tº V Fº 824/836
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2011