Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Americana DE
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Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Americana DE LEGE FERENDA El acoso en el entorno de trabajo: tratamiento jurídico en Nicaragua Djamil Tony Kahale Carrillo Recurso por nulidad, regulado por la Ley 737 de contrataciones administrativas del sector público y su reglamento: ¿Manifestación real del principio del debido proceso? Santos José Barquero Sánchez La figura de interdicción en las personas con discapacidad María Mercedes Román Balladares El levantamiento del velo de la persona jurídica Tania del Socorro Rodríguez Palacios El proceso de reforma de la legislación mercantil nicaragüense Jesus Jusseth Herrera Espinoza No. 1-2016 CONSEJO EDITORIAL Prof. Dr. D. Jesús Jusseth Herrera Espinoza Catedrático de Derecho Mercantil Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Americana Doctor en Derecho Mercantil y Empresarial por la Universidad Autónoma de Madrid Prof. Dr. D. Reynaldo Balladares Saballos Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario Coordinador Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Americana Doctor Europeo en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Salamanca Prof. Dr. D. Omar Alberto García Palacios Profesor Titular de Derecho Constitucional Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona Prof. Dr. Djamil Tony Kahale Carrillo Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad a Distancia de Madrid Doctor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca Profª. Dra. Dña. María Milagros Chiong Cuadra Profesora Adjunta de Derecho Penal Doctora en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Sevilla COLABORADORES Bra. Carla Judith Jirón García Br. Moisés Jerome Moreno Torres © 2016 Universidad Americana de Nicaragua (UAM) Costado Noroeste Camino de Oriente Managua, Nicaragua www.uam.edu.ni/revistaderecho [email protected] La Universidad Americana de Nicaragua (UAM) no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de sus autores como manifestación de su derecho de libertad de expresión. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra puede ser realizada únicamente haciendo referencia a la autoría de la obra citada. Presentación Me llena de enorme satisfacción y regocijo el poder presentar a la comunidad académica y a la sociedad nicaragüense en general esta primera edición de la Revista de la Facultad de Derecho de la UAM, intitulada: “De Lege Ferenda”. Dicha publicación pretende convertirse en un espacio, tan necesario en nuestro medio, para la difusión y discusión de ideas jurídicas, que contribuya, a su vez, a promover la investigación y desarrollo en el ámbito de la Ciencia del Derecho. La presente publicación cuenta con cuatro secciones, bien diferenciadas: doctrina, actualidad normativa, jurisprudencia y consultas de nuestros lectores. La primera de nuestras secciones (“doctrina”) pretende convertirse en referencia para que profesores, estudiantes e investigadores en general publiquen trabajos científicos en materia jurídica. El apartado de “actualidad normativa” recopilará las principales disposiciones jurídiconormativas (leyes, reglamentos, normas emanadas de órganos del Estado, entre otras) que se publican en La Gaceta, Diario Oficial. En la sección de “jurisprudencia” se presentarán y examinarán los principales criterios jurídicos vertidos por los jueces y tribunales del país a través de sus resoluciones. Finalmente, como su nombre lo indica, el apartado “consultas de nuestros lectores” pretende poner al servicio de la población (y aprovechando el hecho de tratarse de una revista publicada en línea), un canal de comunicación que satisfaga las dudas e inquietudes jurídicas del gran público. No puedo dejar de expresar mi inmensa gratitud, por el empeño mostrado en la consecución de este proyecto, a nuestro Coordinador Académico: Doctor Reynaldo Balladares Saballos. Asimismo, deseo reconocer públicamente el buen hacer de nuestros colaboradores, a su vez estudiantes de nuestra Facultad: Bra. Carla Judith Jirón García y Br. Moisés Jerome Moreno Torres, quienes han dedicado muchas horas de trabajo en este esfuerzo. También deseo reconocer el apoyo del resto de nuestro Consejo Académico: Prof. Dr. Omar Alberto García Palacios; Prof. Dr. Djamil Tony Kahale Carrillo y Profª. Dra. María Milagros Chiong Cuadra. Finalmente, mi agradecimiento público al Doctor Félix José Palacios Bragg, quien desde el primer día apoyó decididamente esta iniciativa. Managua, a los quince días del mes de agosto de dos mil dieciséis. Prof. Dr. Jesús Jusseth Herrera Espinoza Decano de la Facultad de Derecho Universidad Americana (UAM Índice Doctrina El acoso en el entorno de trabajo: Tratamiento jurídico en Nicaragua Djamil Tony Kahale Carrillo…………………………………………………………………………………………… 8 Recurso por nulidad, regulado por la ley 737 de contrataciones administrativas del sector público y su reglamento: ¿manifestación real del principio del debido proceso? Santos José Barquero Sánchez…………………………………………………………………………………….. 24 La Figura de la Interdicción en las Personas con Discapacidad María Mercedes Román Balladares………………………………………………………………………………. 46 El Levantamiento del velo de la persona jurídica Tania del Socorro Rodríguez Palacios……………………………………………………………………………. 51 El proceso de Reforma de la Legislación Mercantil Nicaragüense: Una Estrategia para el Futuro Jesús Jusseth Herrera Espinoza……………………………………………………………………………………. 65 Actualidad Normativa PLAZO ADICIONAL PARA DICTAR NORMAS GENERALES REQUERIDAS POR LA LEY No.769: “LEY DE FOMENTO Y REGULACION DE MICROFINANZAS”. (Resolución No. CD-CONAMI00101ENE262016)……………………………………………………………………………………………………… 160 NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO DE LIQUIDEZ (Resolución No. CD-SIBOIF-926-3-ENE26-2016 De fecha 26 de enero de 2016)…………… 164 NORMATIVA DE INSCRIPCIÓN DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ACTIVIDADES NO FINANCIERAS EN EL REGISTRO DE SUJETOS OBLIGADOS DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO (Resolución No. UAF-N-007- 2016)……………………………………………………………. 202 ESTRATEGIA NACIONAL DE DEUDA PÚBLICA 2016-2019 (DECRETO No. 06-2016)…………. 211 LEY No. 923, LEY DE REFORMA AL ARTÍCULO 16 DE LA LEY No. 613, LEY DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD A LAS PERSONAS DEDICADAS A LA ACTIVIDAD DEL BUECO….. 216 LEY No. 925, LEY DE REFORMA A LA LEY No. 276, LEY DE CREACIÓN DE LA EMPRESA NICARAGÜENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SANITARIOS (ENACAL)………………. 222 REFORMAS Y ADICIONES AL DECRETO No. 71-98, REGLAMENTO DE LA LEY NO. 290, LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y SUS REFORMAS Y DE TRASLADO DE COMPETENCIAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA. (DECRETO No. 07-2016……………………………………………………. 225 NORMAS Y PROCEDIMIENTOS BAJA Y VENTA DE BIENES MUEBLES DEL ISSDHU A EMPLEADOS DEL ISSDHU Y PÚBLICO EN GENERAL……………………………………………………….. 230 RESOLUCIÓN No. 374-2015 (COMIECO-LXXIV)………………………………………………………………. 237 LEY DE REFORMA A LA LEY N° 28, ESTATUTO DE LA AUTONOMÍA DE LAS REGIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA DE NICARAGUA……………………………………………………………………………………….. 239 RESOLUCION MINISTERIAL No. 004-DGERR-003-2016 APROBACIÓN DE MODIFICACIONES A LA NORMATIVA DE OPERACIÓN………………………………………………………. 243 RESOLUCIÓN INTERMINISTERIAL MIFIC-IPSA No. 01-2016…………………………………………….. 246 Resolución N° CD-SIBOIF-930-1-FEB23-2016 NORMA SOBRE ACTUALIZACION DEL CAPITAL SOCIAL DE LAS BOLSAS DE VALORES………………………………………………………………. 249 Resolución N° CD-SIBOIF-933-3-MAR15-2016 NORMA DE REFORMA DEL ARTÍCULO 12 DE LA NORMA DE LIMITES DE DEPOSITOS E INVERSIONES……………………………………………. 252 DECRETO A.N No. 7970 DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN AL ACUERDO CONSTITUTIVO DEL CENTRO DEL SUR…………………………………………………………………………… 255 Resolución N° CD-SIBOIF-933-2-MAR15-2016 NORMA DE REFORMA A LOS ARTÍCULOS 1 Y 2 DE LA NORMA SOBRE FIRMA PRE IMPRESA EN CONTRATOS CONTENTIVOS DE OPERACIONES FINANCIERAS……………………… 257 Resolución N° CD‐SIBOIF‐933‐1‐MAR15‐2016 NORMA DE REFORMA A LOS ARTÍCULO 24 Y 29 DE LA NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO CREDITICIO……………………………………………………………………………………………………… 260 DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA ENMIENDA DE 2005 A LA CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN FÍSICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES DERCRETO A.N.N°. 7971……………………………………………………………………………………………… 265 LEY DE REFORMA A LA LEY No. 735, LEY DE PREVENCIÓN, INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES INCAUTADOS, DECOMISADOS Y ABANDONADOS……………………………………………………………. 267 NORMAS SOBRE GESTIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERMEDIARIAS DE MICROFINANZAS (Resolución No. CD-CONAMI-005-03FEB232016)…………………………………………………………………………………………………………………………... 271 Ley No. 929 LEY DE REFORMAS Y ADICIÓN A LA LEY No. 290 LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y A LA LEY No. 462, LEY DE CONSERVACIÓN, FOMENTO Y DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SECTOR FORESTAL………….. 296 NORMATIVA DE PREVENCIÓN, DETECCIÓN Y REPORTE DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL LA/FT A TRAVÉS DE ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS (Resolución No.UAF-N-009-2016)……………………………………………………………………………………………………. 308 RESOLUCION MINISTERIAL No. 133-2016……………………………………………………………………. 330 RESOLUCIÓN CD-FOGADE-1-FEB-2016 Norma para la Determinación del Diferencial por Riesgo que deben pagar las Instituciones Miembros del Sistema de Garantía de Depósitos al FOGADE, durante el año 2016……………………………………………………………………………………………………………………………. 339 REFORMAS A LAS NORMAS FINANCIERAS Y A LA POLÍTICA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES BRUTAS (Resolución CD-BCN-XXII-1-16)………………….. 343 Jurisprudencia Reynaldo Balladares Saballos Moises Castellon Chavarria…………………………………………………………………………………………… 348 SENTENCIA No. 367/2014……………………………………………………………………………………………. 354 SENTENCIA No. 69/2012……………………………………………………………………………………………… 361 SENTENCIA No.: 533/2013…………………………………………………………………………………………… 365 SENTENCIA No.: 73/2014…………………………………………………………………………………………….. 375 Consultas a nuestros lectores Carlos Aguilar A. Multas de tráfico ¿Un problema sin solución?......................................................................... 382 EL ACOSO EN EL ENTORNO DE TRABAJO: TRATAMIENTO JURÍDICO EN NICARAGUA Djamil Tony Kahale Carrillo1 Resumen: El acoso laboral es un nuevo fenómeno que ha tenido auge en la última década del siglo pasado. El legislador nicaragüense no ha proporcionado una específica regulación de este comportamiento. Ello no significa la existencia de un vacío legal, ya que consta de una deficiencia de carácter técnico en la formulación de ciertas normas o la presencia de una laguna legislativa. Lo que ha hecho, sin duda, es forzar al jurista a avivar su agudeza revisando los conceptos ya diseñados por el ordenamiento jurídico para poder dar solución a este nuevo problema laboral. Palabras clave: Acoso laboral, mobbing, regulación jurídica, riesgos psicosociales, accidente de trabajo Abstract: Labor harassment is a new phenomenon that has had summit in the last decade of last century. The Nicaraguan legislator has not provided a specific regulation of this behavior. This does not mean that there is an existing legal emptiness, since it consists in a deficiency of technical character in the formulation of certain procedure or the presence of a legislative lagoon. What has forced the jurist to intensify, undoubtedly, is his keenness by checking the concepts already designed by the juridical classification to be able to give solution to this new labor problem. Key words: labor Harassment, mobbing, juridical regulation, risks psicosociales, work accident I. INTRODUCCIÓN Las actitudes y los comportamientos en el trabajo son frecuentes de lo que en principio pueda parecer, lo que ha hecho atraer la atención, entre otros, a trabajadores, responsables de las organizaciones, representantes de los trabajadores e incluso investigadores. Cada día se denuncian más las actitudes que generan violencia psicológica en el trabajo, y en los últimos años se considera como un problema que se encuentra latente a nivel judicial2. 1 Profesor Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA). [email protected] 2 KAHALE CARRILLO, D.: “Legitimación en los pleitos sobre acoso laboral”, Aranzadi Social, núm. 2, 2011, págs. 137-155. 8 El acoso laboral es una nueva situación social que afecta a un considerable número de personas en términos considerados inconvenientes e injustos. Según una investigación realizada en la Universidad de Alcalá (España), son más de un millón y medio de trabajadores –ello supone un 11,4 % de la población activa española– los que han sido víctimas de acoso laboral en la empresa, de modo que tanto las personas afectadas como el resto de las personas del grupo social toman clara conciencia de que pueden y deben hacer algo para corregirla a través de acciones individuales sea, sobre todo, de medidas colectivas, a raíz de la emersión de un juicio de disvalor o reproche por considerar la situación como socialmente indeseable3. La figura del acoso laboral ha sido estudiada desde hace tiempo, desde varias ópticas, en el que no existe una definición universal del mismo, comparándole con la violencia, e incluso se le ha calificado como asesinato psíquico o psicoterror. La ciencia jurídica y la jurisprudencia han mostrado su interés en relación al acoso laboral. La víctima de esta situación, en la actualidad, se encuentra sufriendo las consecuencias de un tiempo de creación jurisprudencial cumpliendo su fin de complementar o llenar la laguna o vacío legal dejada por el legislador. Es indiscutible que el tratamiento de este fenómeno requiere un equipo especializado para un proceso individualizado, incardinado al enfoque jurídico. Lo realmente novedoso es el tratamiento jurídico que llevan a cabo los Tribunales, a través de la analogía, por el vacío legal existente sobre la materia en cuestión, por no encontrarse regulada a nivel normativo y convencional. Esta situación ha generado una serie de dudas legales, no tanto en el tratamiento jurídico en relación al acoso laboral, sino a las consecuencias legales que provienen de este hostigamiento psicológico para el empresario como para los mismos trabajadores; y más aún desde la prevención. El objeto de este estudio es analizar, por una parte, la definición del acoso laboral. Por otra, estudiar la configuración jurídica del acoso laboral a través de la jurisprudencia extranjera. Dicho en otros términos, se analizan los requisitos que el órgano judicial a determinado para configurar el hostigamiento psicológico que padecen los trabajadores en su puesto de trabajo. Seguidamente, se ofrecerán las conclusiones más relevantes que se han obtenido. PIÑUEL Y ZABALA, I.: “La evaluación y diagnóstico del mobbing o acoso psicológico en la organización: el barómetro Cisneros”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, Vol. 22, núm. 3, 2006, págs. 309 – 332. 3 9 II. EL ACOSO LABORAL 2.1. Definición de acoso laboral El acoso laboral es conocido, a su vez, por el término mobbing que proviene del verbo inglés to mob que significa «atacar en tumulto»4, «atropellar»5; es decir, atropellar por «confusión, alboroto producidos por una multitud de personas»6. El acoso laboral es objeto de un estudio pluridisciplinar y del cual participa la Psicología, Psiquiatría, Sociología y el Derecho. En suma, se trata de un término no jurídico, procedente del campo de la Psicología, que ha sido necesario redefinir en el mundo del Derecho, con el objeto de precisar su alcance y contenido, máxime ante la inexistencia de un concepto normativo de común aceptación que englobe al conjunto de las conductas que son susceptibles de ser calificadas como constitutivas de acoso laboral. El mobbing también es conocido como acoso moral, acoso laboral, acoso psicológico en el trabajo, psicoterror laboral, hostigamiento laboral, asesinato psíquico y hostigamiento psicológico en el trabajo. No obstante, además de las anteriores expresiones, a nivel jurisprudencial, existen otras menos frecuentes como violencia psicológica7, proceso de distracción8, acoso ambiental9, orquestación de la creación de un ambiente hostil10 y feudalismo industrial11. Antes de avanzar es preciso hacer una acotación, el concepto de mobbing, traducido de manera correcta al castellano es acoso psicológico y no de acoso moral. En todo caso se debería decir inmoral, dado que posee un sustrato ético esencial que se refiere a la falta de respeto y de consideración del derecho a la dignidad del trabajador como un elemento relevante o sustancial de la relación laboral12. Significado de to mob en DICCIONARIO INGLÉS-ESPAÑOL: Home English, Edim, S.C.C.L., Barcelona, 2000, pág. 207. 5 Significado de mob en DICCIONARIO BÁSICO LANGENSCHEIDT INGLÉS: Langenscheidt KG, Alemania, 1985, pág. 490. 6 Significado de tumulto, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Madrid, 2001, pág. 2243. DICCIONARIO SM AVANZADO LENGUA ESPAÑOLA: Ediciones SM, Madrid, 2001, pág.1217. 7 La violencia abierta se ve sustituida por formas camufladas de violencia, como la denominada violencia psicológica o de guante blanco. STSJ de Madrid, de 24 de septiembre de 2002. 8 STSJ de Navarra, de 30 de abril de 2001. 9 STSJ de Canarias, de 28 de abril de 2003 10 STSJ de Galicia, de 29 de diciembre de 2003. 11 STC 88/1985, de 10 de julio. 12 Informe Cisneros V en www.acosomoral.org/pdf/informeCisnerosV.pdf 4 10 No existe una definición de acoso laboral en Nicaragua. Por ello se debe acudir a otras legislaciones para tener una noción de este riesgo psicosocial que se encuentra patenten en las relaciones laborales. El acoso laboral, en España, no se encuentra definido en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores13; no obstante, se apoya en la Constitución Española14 bajo los artículos 1015, 1416 y 1517. Se trata de un comportamiento que en la última década del siglo pasado se ha convertido en el centro de atención pública, con un notable incremento de estudios y debates18. Bajo este contexto, existe un cúmulo de sentencias, que ante la falta de definición legal, han adoptado, en un primer momento, la definición establecida por el psicólogo Heinz Leymann, recogida en la Nota Técnica preventiva núm. 476 del Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el trabajo19. Dicho instrumento define el acoso laboral como una «conducta abusiva Boletín Oficial del Estado núm. 255 de 24 de octubre de 2015. Boletín Oficial del Estado núm. 311, de 29 de diciembre de 1978. «Tal actuación, desde un punto de vista jurídico no cabe duda que constituye un ataque a la dignidad personal y un trato degradante, que utiliza prevalentemente medios de menoscabo psicológico, y que en conjunto constituye violación de los derechos fundamentales de la persona humana (arts 10.1, 14 y 15 Constitución), incompatible con los principios del Derecho del Trabajo moderno, que establece como su principio fundamental el del trabajo humano por cuenta ajena, en el sentido obvio no sólo de ser prestado por personas humanas, sino especialmente de serlo conforme al respeto y protección de los derechos fundamentales que definen a la persona humana desde un punto de vista jurídico, reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre la materia, derechos que permanecen y han de protegerse a lo largo de toda la prestación de servicios, extremo - y no sólo por la libertad en su concertación o extinción- en lo que se distingue sustancialmente del derecho de prestación de servicios de otras épocas». SSTSJ de Cataluña, de 23 de julio de 2003 y 17 de mayo de 2006. 15 Art. 10 de la CE: «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». 16 Art. 14 de la CE: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». 17 Art. 15 de la CE: «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra». 18 Aunque el acoso moral en el ámbito laboral no tiene una definición legal global, ha venido manteniéndose que se trata de conductas no deseadas que tienen por objeto atentar contra la dignidad de una persona, creando un entorno humillante u ofensivo para la misma y siendo una situación en la que la persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado. Una conducta abusiva y reiterada integrada por comportamientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad del trabajador y que ponen en peligro o degradan sus condiciones de trabajo. STSJ de Castilla y León, de 18 de abril de 2013. 19 Cfr. Nota Técnica de Prevención núm. 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene (INSHT) en el Trabajo: “El hostigamiento psicológico en el Trabajo”: 13 14 11 o violencia psicológica a la que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima, alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen –más que en el trabajo– en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa»20. Posteriormente, el Instituto Nacional de la Seguridad e Higiene en el Trabajo en la Nota Técnica Preventiva núm. 854, que actualiza la núm. 476, define Acoso Psicológico en el Trabajo como la «exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud»21. http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/401a500/nt p_476.pdf Vid. STSJ de Cataluña, de 1 de abril de 2005. 20 STSJ de Cataluña, de 11 de abril de 2005. Entre otras, SSTSJ de Cataluña, de 11 de junio de 2003 y 10 de junio de 2005. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo ha definido «como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones, consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido». El mismo Tribunal ha puntualizado para que se produzca el hostigamiento laboral se necesita la presencia de «una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores» STSJ de Cataluña, de 15 de julio de 2002. Esta práctica ha sido definida como una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. STSJ de Valencia, de 25 de septiembre de 2001. El acoso moral consiste en una insistente conducta hostil hacia el trabajador que somete al mismo a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de nuestra Constitución. STSJ de Cataluña, de 28 de noviembre de 2001. 21 «En la actualidad, coexisten distintas definiciones del concepto “acoso psicológico en el trabajo (APT) o mobbing”. La falta de homogeneidad de las mismas, así como la ambigüedad de algunos conceptos descritos puede inducir a errores de interpretación que no permiten una correcta delimitación del problema. Por ello, se presenta una definición operativa de APT desde el marco técnico de la Prevención 12 Dicho en otras palabras, el acoso laboral comprende las situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de manera prolongada, que le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y, generalmente, consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se ve sometido22. Por otra parte, el artículo 28.1 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social23, define el acoso como «toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo». La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal24, señala en la Exposición de Motivos que dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad funcionarial o laboral que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. A tal efecto, se añade un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 173 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal español 25 al establecer que «con la misma pena (seis meses a dos años) serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima». de Riesgos Laborales, elaborada por este grupo de trabajo, con el objeto de facilitar un marco conceptual que permita al especialista identificar y discriminar el acoso psicológico en el trabajo de otro tipo de situaciones. Esta NTP actualiza los conceptos de la NTP 476». Nota Técnica de Prevención núm. 854 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT): “Acoso psicológico en el Trabajo”: http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/821a921/8 54%20web.pdf 22 STSJ de Madrid, de 18 de junio de 2001 y STSJ de Cataluña, de 22 de septiembre de 2005. 23 Boletín Oficial del Estado núm. 313 de 31 de diciembre de 2003. 24 Boletín Oficial del Estado núm. 152, de 23 de junio de 2010. 25 Boletín Oficial del Estado núm. 281 de 24 de noviembre de 1995 13 2.2. Requisitos jurisprudenciales para la constitución del acoso laboral La jurisprudencia española ha establecido unos parámetros para determinar si las conductas efectuadas por el empresario puedan constituir indicios de acoso laboral26, al configurar para ello cuatro elementos27: 1) «El hostigamiento, persecución o violencia psicológica contra una persona o conjunto de personas», que no debe confundirse con una simple situación de tensión en el sitio de trabajo. Se requiere para que pueda concurrir este requisito, que la víctima sea objeto de varias conductas que conformen en su totalidad una perspectiva de maltrato moral, una denigración o vejación del trabajador. Los comportamientos realizados por el empleador, principalmente, son acciones encaminadas a aislar al trabajador de su ámbito laboral, fijándole tareas excesivas o privándole de trabajo efectivo u ordenándoles tareas de difícil realización. Todo ello, con el fin de agobiarle y desacreditarle como una persona incompetente, sin permitirle la comunicación con sus compañeros de trabajo, incluso de aislarlo con el resto del personal28. STSJ de Castilla y León, de 28 de febrero de 2005. La STSJ Galicia de 22 de julio de 2014, perfila el concepto de acoso laboral: «Con relación a la existencia del acoso laboral , aunque no existe una definición legal, se pueden destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta que son: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. Son situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada, y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo, al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido». La sentencia del TSJ de Madrid, de 22 de diciembre de 2011 señala que «la figura del acoso laboral se caracteriza, por un lado, por un elemento objetivo, o acción efectuada por el empresario o los propios trabajadores, y caracterizada por varios elementos: su carácter rechazable, por constituir una forma de menosprecio de la persona indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta; su carácter grave, gravedad que debe percibirse en sentido objetivo con arreglo a parámetros socialmente establecidos, siendo en este punto de interés resaltar la necesidad de diferenciar entre la vivencia psicológica subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo; el carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin relevancia para revelar un determinado propósito. Por otro lado, se caracteriza por un elemento subjetivo o teleológico: la finalidad específica del sujeto hostigador, que consiste en minar psicológicamente al acosado, y así lograr de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido, normalmente la renuncia del trabajador a algo que le corresponde en derecho (ascenso, permanencia en la empresa, etc.)». 28 «De tales hechos falta el elemento de hostigamiento entendido como actitud reiterada y mantenida a través del tiempo en orden a minar la resistencia psicológica del trabajador». STSJ de Cataluña, de 17 de mayo de 2006. En este mismo sentido, se ha establecido que no toda situación de tensión en el desarrollo de la relación laboral puede merecer la consideración de acoso moral. Debe distinguirse entre una situación de verdadera hostilidad, vejación o persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral. STSJ de Madrid, de 16 de mayo de 2006. 26 27 14 2) «Carácter intenso de la violencia psicológica», es decir, las conductas realizadas por el sujeto activo deben ser graves (intensa o extrema). No puede constituirse el acoso laboral cuando la violencia psicológica sea leve o menor que no produzca daño en persona normal, requiriéndose que el hostigamiento posea un alto grado de intensidad. En el supuesto que no exista dicha intensidad, y la víctima resulta afectada, la patología tendría que ver más con la propia personalidad del trabajador que con la real hostilidad del entorno laboral. Dicho en otros términos, el fin del acoso laboral es la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral29. No obstante, el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parece suavizarse en el Derecho Comunitario, a través de las Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002. Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo; por lo que es suficiente que los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante30. 3) «Prolongada en el tiempo». No es suficiente que el hostigamiento se presente como una conducta aislada y se origine en un momento muy concreto, se requiere que la violencia ejercida por el acosador de forma intensa tenga una cierta duración de seis meses31. Este plazo tiene que ser interpretado de manera flexible, dado que lo importante es la idea de continuidad en la violencia, ordenada a un fin determinado: la destrucción psicológica o moral del trabajador. Dicho en otras palabras, no puede basare en hechos aislados, sino de conductas, expresión sinónima de comportamiento o proceder y, por ende, opuesto a hechos aislados32. Por tanto, para que pueda apreciarse la existencia de acoso laboral es necesario que la actuación sea sistemática y prolongada en el tiempo. En este sentido, la incapacidad temporal por estrés no acredita sin más la existencia de acoso. Sin embargo, la asignación de tareas no STSJ de la Comunidad Valenciana, de 7 de marzo de 2007. STSJ de Madrid, de 15 de enero de 2010. 31 Periodo que señala el INSHT en la Nota Técnica preventiva núm. 476. 32 STSJ de Cataluña, de 27 de julio de 2006. 29 30 15 acordes con la categoría profesional supone un perjuicio en la formación profesional, un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario y una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que justifica la extinción del contrato de trabajo por la vía del artículo 50.1 a) y c) del ET33. 4) «Que tenga como finalidad dañar psíquica o moralmente al trabajador, para marginarlo de su entorno laboral». Este requisito «es el que sirve de nexo o conductor, dotando de entidad y sustantividad propias al conjunto de actos aislados y espaciado el tiempo, que integran la conducta de acoso. Hay que tener en cuenta que la intencionalidad puede ser un elemento plenamente consciente o premeditado o puede existir de forma larvada, formas de rechazo y hostilidad hacia la víctima, el propio acosador puede no racionalizar conscientemente, pero que pueden manifestar de forma más o menos subconsciente la intencionalidad oculta de su entorno de trabajo»34. El acoso laboral, sin embargo, no se determina solo por la subjetiva vivencia del trabajador, sino que requiere de datos objetivos. Una cosa es que el trabajador se sienta acosado y otra muy distinta es que el acoso laboral se haya producido de forma objetiva, para lo que es preciso que concurra la reiterada y maliciosa conducta de hostigamiento que la define. Hay que destacar que el acoso laboral, como conducta empresarial vulneradora de derechos fundamentales de los trabajadores es incumplimiento laboral grave de las obligaciones de la empresa35. Hay que resaltar que la jurisprudencia ha señalado un quinto elemento, que no se ha hecho mención por ser polémico entre la doctrina y la propia jurisprudencia a la hora de elaborar el concepto de acoso laboral. Este requisito se refiere a si es exigible o no que se produzcan daños psíquicos en la víctima. Del cual existen dos tipos de acoso: el simple y el moral. El primero se sustenta en el daño a la integridad o salud psíquica, y el segundo en el daño moral. Los seguidores de este requisito son de la opinión que para constituir acoso laboral debe causarse un daño psíquico a la víctima; mientras que el sector contrario entiende «que el STSJ de Cataluña, de 26 de enero de 2012. STSJ de Castilla y León, de 28 de febrero de 2005. La existencia de una baja laboral por conflictos en el trabajo no puede integrar sin más la situación de hecho de acoso laboral; asimismo, el que la trabajadora haya tenido éxito en algunas de las reclamaciones hacia la empresa no significa que la postura de la misma suponga acoso laboral. Sostener lo contrario sería tanto como considerar que siempre que se estima una demanda de un trabajador significa que la empresa ha incurrido tal conducta. STSJ de Extremadura, de 30 de abril de 2013. 35 STSJ de la Comunidad Valenciana, de 4 de noviembre de 2008. 33 34 16 atentado contra la integridad moral del trabajador se produce, no sólo cuando concurre daño psíquico, que afecta a la salud mental del trabajador, sino también cuando la persona afectada por el hostigamiento presenta dolor moral intenso, consecuencia de la vejación y denigración de que es objeto, pues esto constituye también un daño en su integridad moral»36, que puede ir concatenado con la angustia, la tristeza y el dolor. La disyuntiva se presenta cuando la víctima no haya disfrutado de periodos de baja por incapacidad temporal a consecuencia por las patologías relacionadas al hostigamiento laboral como estrés y depresión, entre otras, para demostrar el daño. La gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia avalan que no existe la necesidad de acreditar el daño a través de la incapacidad, puesto que convierte a este ilícito en una realidad incompleta o no consumada sin la demostración de este efecto dañoso; ya que se estaría ante un concepto legal definido por el resultado y no quedaría, por ende, completado por la acción en sí misma37. En este sentido, en un supuesto en el que un trabajador, miembro del comité de empresa, que solicita extinción de la relación laboral por sufrir situación de acoso laboral. Es necesario que el trabajador aporte un principio de prueba y no una simple conjetura. El hecho de que el trabajador hubiera estado en situación incapacidad temporal por enfermedad común derivada de ansiedad, habiendo causado alta por la inspección, no acredita el concurso de una situación de acoso laboral38. No obstante, el diagnóstico se demuestra con un informe psiquiátrico, por tener mayor rigor científico que de un médico no especialista39, en el que se refleja el análisis de la víctima, independientemente que éste haya tenido baja laboral o no40. En consecuencia, el informe psiquiátrico es un elemento fundamental para determinar las consecuencias patológicas del trabajador hostigado ante el órgano jurisdiccional. Empero, la permanencia de la enfermedad, STSJ de Extremadura, de 30 de abril de 2013. ESCUDERO MORATALLA, J. Y POYATOS I MATAS, G.: Mobbing: Análisis multidisciplinar y estrategia legal, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 163. 36 37 STSJ de Cataluña, de 24 de enero de 2012. STSJ de Murcia, de 8 de julio de 2008. 40 Vid. VELASCO PORTERO, M.: “El despido del trabajador enfermo, ¿improcedencia o nulidad?”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 39, 2014. VELASCO PORTERO, M.: “Conciliación y flexiseguridad en el ejercicio de los derechos a la reducción de jornada”, Documentación Laboral, 100-1, 2014, págs. 53-70. VELASCO PORTERO, M.: “El conflicto entre conciliación y necesidades empresariales en la organización del tiempo de trabajo: regulación legal, doctrina judicial e importancia de la negociación”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 41, 2015. 38 39 17 la necesidad de asistencia médica para la curación y la imposibilidad de trabajar impiden que se pueda cursar la correspondiente alta médica en tanto no se haya superado el período máximo de duración previsto legalmente. Al producirse el alta médica por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social no resultando acreditado que el trabajador estuviera en condiciones de reintegrarse a su trabajo habitual, siendo así que de los propios informes médicos de los especialistas que la venían tratando derivaba que se mantenía la misma sintomatología de carácter ansioso-depresivo, máxime cuando en el trabajo permanecía el ambiente de acoso laboral generador de su patología, aconsejándose por dichos profesionales el mantenimiento de la baja laboral, y siendo ello así, resulta inaceptable que se procediese a emitir el alta41. La existencia de una baja laboral por conflictos en el trabajo no puede integrar sin más la situación de hecho de acoso laboral; asimismo, el que el trabajador haya tenido éxito en algunas de las reclamaciones hacia la empresa no significa que la postura de la misma suponga acoso laboral. Sostener lo contrario sería tanto como considerar que siempre que se estima una demanda de un trabajador significa que la empresa ha incurrido tal conducta42. Vistas las anteriores concepciones se puede delimitar el concepto jurídico de acoso laboral, en un plano descriptivo, analítico y detallado, como aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido43. Dicho en otras palabras, el acoso laboral es «una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su STSJ de Castilla-La Mancha, de 15 de noviembre de 2013. STSJ de Extremadura, de 30 de abril de 2013. 43 STSJ de Valencia, de 6 de febrero de 2013. 41 42 18 persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido»44. Finalmente, la concurrencia de una situación de acoso laboral determinante de una lesión psíquica en la persona del trabajador por sí misma, y con independencia de las consecuencias laborales que ha de producir, constituye una lesión de derechos fundamentales del mismo, lo que implica el nacimiento del derecho a obtener en el propio proceso una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de tal situación psíquica, adicional a la correspondiente por extinción contractual45. Hay que destacar, no obstante, que el dies a quo para el arranque del término prescriptivo de un año a que se refiere el artículo 59.2 del ET, en los supuestos de acoso laboral, ha de situarse en la fecha en que las secuelas psíquicas supuestamente derivadas del hostigamiento hubieran curado o pudieran estimarse como consolidadas y no la fecha del último acto supuestamente hostil cometido46. III. TIPIFICACIÓN JURÍDICA 3.1. Constitución Política de Nicaragua El reconocimiento del daño causado por el acoso laboral vulnera el artículo 23 de la Constitución en su Título IV «Derechos, deberes y garantías del pueblo nicaragüense». Al establecer que «el derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana». De igual manera, con el artículo 27 al disponer que «no habrá discriminación por motivos de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social». Dentro de los derechos civiles cobijados en la Carta Magna se encuentra el artículo 66, en cuanto a los derechos sociales, que atentarían por la aplicación del acoso laboral, ya que vulnerarían la libertad de expresión intersubjetiva y grupal; es decir, la libertad de expresión ampara cualquier expresión o difusión de ideas u opiniones. Dicho en otros términos, el derecho a la «libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, ya sea de manera oral, por escrito, gráficamente o por cualquier otro procedimiento de su elección». Ello significa STSJ de Galicia, de 4 de noviembre de 2003, 26 de noviembre de 2004, 23 de junio de 2006, 17 de noviembre de 2006, 5 de febrero de 2007 y 22 de julio de 2008. 45 STS de 20 de septiembre de 2011. 46 STSJ de Cataluña, de 22 de julio de 2008. 44 19 que se protege tanto la actividad única e irrepetible de comunicación como la difusión de un hecho expresivo, mediante cualquier procedimiento a un público numeroso. En el capítulo V «Derechos laborales» se destaca el ordinal cuarto del artículo 82 al disponer que el trabajador tiene derecho a «condiciones de trabajo que les garanticen la integridad física, la salud, la higiene y la disminución de los riesgos profesionales para hacer efectiva la seguridad ocupacional del trabajador». 3.2. Código del Trabajo La conducta de acoso laboral estaría atentando en contra de los derechos reconocidos en el artículo 17, situados en el Capítulo IV «Obligaciones de los empleadores», especialmente, por una parte, el ordinal c) al disponer que los empleadores deberán «guardar a los trabajadores la debida consideración y respeto absteniéndose de malos tratos de palabra, obra u omisión y de todo acto que pudiera afectar su dignidad y su decoro». Por otra, el ordinal p) al señalar que los empleadores deberán «velar porque los trabajadores no sean violentados en sus derechos morales ni objeto de acoso o chantaje sexual». Lo anterior, no obstante, se funda en los principios del Código de Trabajo. En el que el principio XIII «garantiza a los trabajadores salario igual por trabajo igual en idénticas condiciones de trabajo, adecuado a su responsabilidad social, sin discriminaciones por razones políticas, religiosas, raciales, de sexo o de cualquier otra clase, que les asegure un bienestar compatible con la dignidad humana». 3.3. Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, conforme al Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en el Capítulo I «De la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales», del Título III «De las modalidades especiales del proceso»; en el que la demanda se expresará el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos. Bajo este contexto, cualquier trabajador que considere lesionado algún derecho fundamental podrá pedir su tutela mediante dicho proceso, incluso cuando se haya interpuesto solicitud de 20 despido por causa justa ante la autoridad administrativa. En este último, a requerimiento judicial, la autoridad administrativa suspenderá la tramitación de la solicitud y le remitirá todo lo actuado. El legislador aclara, a estos efectos, como derechos fundamentales la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, referidos en la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998 por la Organización Internacional del Trabajo. En este sentido, Nicaragua como país miembro debe respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, especialmente a los siguientes: a) A libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. c) La abolición efectiva del trabajo infantil. d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho instrumento establece que estos derechos son universales y que se aplican a todas las personas en todos los países independientemente del nivel de desarrollo económico. Reconoce, a su vez, que el crecimiento económico por sí solo no es suficiente para asegurar la equidad y el progreso social y para erradicar la pobreza. Lo destacable de este procedimiento es que la tramitación tendrá carácter urgente a todos los efectos, siendo preferente respecto de todos los que se sigan en el Juzgado o Tribunal Nacional Laboral de Apelación cuando éste conozca. Empero, la demanda, además de los requisitos generales establecidos, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración alegada. En la demanda el trabajador podrá solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto impugnado. Solo se podrá deducir esta petición cuando se trate de presuntas lesiones que impidan otras cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación. Dentro del día siguiente a la admisión de la demanda, el Juzgado citará a las partes para que, en el día y hora que se señale, comparezcan a una audiencia preliminar que habrá de celebrarse en el término de 3 21 días, en la que se admitirán alegaciones y pruebas sobre la suspensión solicitada. Finalmente, el órgano judicial resolverá en el acto mediante auto dictado de viva voz, adoptando, en su caso, las medidas oportunas para reparar la situación. La sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada y ordenará el cese inmediato de la conducta impugnada y la reposición de la situación al momento anterior a producirse; así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda, la cual deberá haber sido pedida en la demanda en forma cuantificada. En el supuesto de que el despido sea declarado arbitrario por discriminatorio o demás derechos fundamentales, la autoridad judicial así lo declarará y condenará al empleador al reintegro obligatorio en el mismo puesto y condiciones de trabajo con el pago de los salarios dejados de percibir. De estimarse que no concurren en la conducta del demandado las circunstancias antedichas, la autoridad judicial resolverá en la propia sentencia el levantamiento de la suspensión de la decisión o acto impugnado o de la medida cautelar que, en su momento, pudiera haber acordado. IV. CONCLUSIONES Es necesaria una regulación específica del acoso laboral en Nicaragua, para así obtener una legislación actualizada y completa, con el fin de proteger de forma sistemática y eficaz las distintas conductas de violencia moral en el trabajo. En la actualidad la víctima del mobbing, posee alternativas, que debe ordenar y analizar para elegir el camino que considere más idónea para conseguir sus pretensiones. Por todo esto, urge una reforma legislativa, para poner soluciones directas y eficaces a este problema. La prevención es el medio eficaz para evitar este riesgo de acoso en el trabajo. Esta figura debe figurar en la legislación nicaragüense expresamente como un comportamiento ilícito, señalando la consecuencia jurídica del mismo. Es decir, tipificarlo normativamente, así como fundamentarlo jurídicamente, señalando el bien jurídico lesionado por parte del acosador. Otra forma de regular el acoso en el trabajo, es a través de los convenios colectivos en el que se pueden negociar los mecanismos para evitar que se produzcan en el centro de trabajo el hostigamiento laboral. Una vía para ello, es formar el personal de la empresa, con el fin de 22 regular procedimientos para planificar la acción preventiva contra este riesgo psicosocial del acoso laboral. Y de esta manera, se hará involucrar a los sindicatos, trabajadores y empresarios con el propósito de tener conciencia del mismo y prevenirlo. Referencias 1. DICCIONARIO BÁSICO LANGENSCHEIDT INGLÉS: Langenscheidt KG, Alemania, 1985. 2. DICCIONARIO INGLÉS-ESPAÑOL: Home English, Edim, S.C.C.L., Barcelona, 2000. 3. DICCIONARIO SM AVANZADO LENGUA ESPAÑOLA: Ediciones SM, Madrid, 2001, pág.1217. 4. ESCUDERO MORATALLA, J. Y POYATOS I MATAS, G.: Mobbing: Análisis multidisciplinar y estrategia legal, Bosch, Barcelona, 2004. 5. KAHALE CARRILLO, D.: “Legitimación en los pleitos sobre acoso laboral”, Aranzadi Social, núm. 2, 2011. 6. PIÑUEL Y ZABALA, I.: “La evaluación y diagnóstico del mobbing o acoso psicológico en la organización: el barómetro Cisneros”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, Vol. 22, núm. 3, 2006. 7. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Madrid, 2001. 8. VELASCO PORTERO, M.: “Conciliación y flexiseguridad en el ejercicio de los derechos a la reducción de jornada”, Documentación Laboral, 100-1, 2014. 9. VELASCO PORTERO, M.: “El despido del trabajador enfermo, ¿improcedencia o nulidad?”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 39, 2014. 10. VELASCO PORTERO, M.: “El conflicto entre conciliación y necesidades empresariales en la organización del tiempo de trabajo: regulación legal, doctrina judicial e importancia de la negociación”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 41, 2015 23 RECURSO POR NULIDAD, REGULADO POR LA LEY 737 DE CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR PÚBLICO Y SU REGLAMENTO: ¿MANIFESTACIÓN REAL DEL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO? Santos José Barquero Sánchez1 Resumen: En Nicaragua, los procedimientos previos a las contrataciones con el Estado representan, si bien un avance en la transparencia de la gestión de las adquisiciones estatales, no significa que estén exentos de situaciones anómalas que ubiquen en posición de desventaja a otros sujetos, entiéndase, particulares que tocan a las puertas del Estado a ofrecer sus bienes y servicios para su abastecimiento. A nivel central, gran parte de este procedimiento adquisitivo encuentra carta de regulación en la actual Ley 737: Ley de contrataciones administrativas del sector público y su Reglamento, incluso, hasta los mecanismos destinados para la protección de aquellos quienes, como ya se dijo, tocan a las puertas del Estado para proveerle. Tales mecanismos, se identifican con el nombre de “recursos”. Para efectos de esta investigación, nos enfocaremos particularmente en el recurso por nulidad, por cuanto, siendo la última ratio en el ámbito de la Ley 737 y su Reglamento, consideramos que representa, en ciertas ocasiones, un obstáculo para la bienandanza de los procedimientos adquisitivos estatales y, peor aún y es el enfoque de nuestra investigación, una manifestación de inseguridad jurídica para los postulantes que resultan agraviados de una posible adjudicación, en procedimientos de esta naturaleza. Consideramos de primera necesidad una mejora cuantitativa y cualitativa de estos mecanismos que los particulares ostentan para la defensa de sus derechos frente a otros competidores y frente al Estado mismo (específicamente el recurso por nulidad), en aras de alcanzar gestiones más transparentes y un debido proceso para las contrataciones del sector público, en la mayor medida posible. Palabras clave: Recursos administrativos, autoridad competente, nulidad, seguridad jurídica, vía administrativa. Licenciado en Derecho con Especialidad en Derecho Económico por la Universidad Centroamericana. Máster en Derecho de Empresas con especialización en asesoría jurídica por la Universidad Centroamericana. En curso, Licenciatura en Administración de Empresas UNAN-RUCFA. Abogado y Notario Público. [email protected] 1 24 Abstract In Nicaragua, prior procedures to the contracts with the State represent, although a breakthrough in transparency in procurement management of the State, does not mean that they are exempt from abnormal situations that place in a position of disadvantage other persons who knock on the door of the state to offer their goods and services. At the central level, much of the purchasing processes are regulated in the Act 737: Ley de contrataciones administrativas del sector público y su reglamento, even the mechanisms for the protection of those who introduce themselves to the State to offer their goods and services. These mechanisms are identified as ¨means¨. We can enumerate these means in sequence: aclaración, impugnación and nulidad. For this work, we have chosen the mean of nulidad, because its regulation represents, in certain instances, an obstacle to acquisitive procedures of the State and it´s the focus of our research. We consider that it´s imperative a quantitative and qualitative improvement of the mechanisms where businesses can defend their rights against other competitors and against the State itself, in order to achieve transparent management and due process for public sector procurement to the maximum extent possible. In this investigation, we will work exclusively on a detailed analysis and proposals towards improving the mean of nulidad in Act 737 that, in our view, shows a total deregulation and does not promote legal certainty. Key words: Administrative recourses, competent authority, legal certainty, administrative instance. Introducción En Nicaragua, los procesos de adquisición de bienes y servicios por parte del sector público representan una dinámica bastante compleja, casi fugaz y de todos los días. En aras de procurar un sistema ordenado, y para lograr la consecución de este fin, es que entran a operar la Ley 737: Ley de contrataciones administrativas del sector público, su Reglamento y una reforma a este último (en adelante Ley 737 y su reglamento).2 Sin embargo, como todo documento susceptible de perfección, dichos textos legales presentan en la práctica, si bien varios aciertos, muchos vacíos en el Instrumentos jurídicos publicados respectivamente en La Gaceta, Diario Oficial No. 213 y 214 del 8 y 9 de Noviembre del 2010 (ley), en Las Gacetas, Diario Oficial, Nos. 239 y 240 del 15 y 16 de Diciembre del 2010 (reglamento) y en La Gaceta, Diario Oficial No. 119, del 27 de junio del año 2013 (Decreto No. 22 – 2013, de reformas y adiciones al Decreto No. 75 – 2010, Reglamento General de la Ley No. 737). 2 25 tratamiento de algunos temas, como por ejemplo el recurso administrativo por nulidad, cuya regulación peca de excesivamente restrictiva, como trataremos de demostrar en esta investigación. Siendo que la lógica de los recursos es hacer prevalecer una adecuada Administración pública, sólo una regulación integral de los mismos hará posible la consecución de ese fin. Con el objetivo de ofrecer aportes de mejoras y crear debates de expertos en la temática, es que analizaremos el referido recurso por nulidad de la ley 737 y su reglamento, amparados en situaciones de la vida cotidiana (principalmente desde la postura del oferente) y en normas extranjeras que se muestran, al menos a la par de la nuestra, con un tratamiento más responsable de esta figura, con la finalidad de plantear críticas y propuestas constructivas 1. La nulidad como figura de naturaleza jurídica 1.1 Ideas introductorias y concepto de nulidad Considerando el tema de la nulidad como el elemento toral de la presente investigación, concebimos pertinente detenernos a escudriñar un poco respecto de esta figura jurídica, no en tanto en su calidad de recurso administrativo, al menos no por el momento, sino como una circunstancia dotada de sensible importancia en la ciencia del Derecho. Al respecto, el profesor Lutzesco nos introduce en la investigación con el siguiente aporte:3 El estudio del problema de las nulidades no es de orden puramente teórico. Su contenido no sólo tiene un aspecto legal, sino también un aspecto práctico derivado de las realidades de la vida de los negocios, con la diferencia de que mientras en la elaboración de la ley la nulidad aparece como un dato inherente a su estructura íntima, con relación a las realidades prácticas toma el aspecto de un mal necesario ante el cual hay que inclinarse. Si se quiere, pues, determinar la noción de la nulidad no bastará tener en cuenta las disposiciones de la ley, tampoco será suficiente considerar el acto aislado de las circunstancias que han rodeado su realización, sino que será preciso estudiarlo en su conjunto, investigar sus elementos a través de las realidades y los efectos que a veces el ingenio del hombre le ha atribuido. 3 G. Lutzesco. Teoría y práctica de las nulidades. (México. Editorial Porrúa S.A. 1945), 19. 26 Para la mayoría de expertos procesalistas4, en suma, la nulidad ha sido definida como “la sanción que tiende a privar de efectos (eficacia) a un acto (o negocio jurídico) en cuya ejecución no se han guardado ciertas formas. Como afirma Carnelutti, de este modo pues, llegamos a comprender el verdadero sentido de las formas y la necesidad de sancionar su apartamiento y a comprender que “la validez no es sino una condición normal para que se alcance la justicia, y que la nulidad aparece también al servicio de aquella”. Esto explica por qué la nulidad se reduce no sólo al apartamiento de las formas, sino también a los vicios sustanciales de los actos. 1.2 Clases de nulidades. Grados de nulidad Ya hemos analizado que el acto tiene diversos grados en cuanto a sus defectos. También, el “grado de nulidad” puede variar y, por consiguiente, los efectos en cada caso, son distintos.5 Como no es de extrañar, este mismo autor nos comparte que es del Derecho Civil que nos vienen las categorías de nulidad relativa y nulidad absoluta y nos expone: La nulidad absoluta es aquella que, por recaer en un requisito esencial del negocio, impide la formación del acto. Luego, no puede ser convalidada, es insanable. Pero puede ser declarada de oficio o a petición de cualquier persona interesada. La nulidad relativa, en cambio, es la que se refiere a los requisitos accesorios, por lo cual no impide la formación del acto, sino que este nace, inclusive válido, pese al defecto.6 La misma lógica persigue, esta vez de manera especial, la Ley 737 de Contrataciones Administrativas del Sector Público, en cuyo artículo 116, penúltimo párrafo, nos indica sin ofrecernos, eso sí, concepto ni detalle alguno: “La resolución emitida por la Contraloría General de la República, podrá decretar la nulidad total o parcial del proceso de contratación”. En palabras de Couture, citado por Véscovi,7 la nulidad absoluta es el grado superior en el sentido de la eficacia: es un acto jurídico, pero gravemente afectado. Tiene existencia, pues cuenta con un mínimo de elementos para que el acto adquiera realidad jurídica, pero la gravedad de la desviación es tal, que resulta indispensable enervar sus efectos y no puede convalidarse. La fórmula sería: “la 4 Enrique Véscovi. Teoría General del Proceso. (Bogotá: TEMIS. 1984), 295. Ibid., 299 Ibid. 7 Ibid 300 5 6 27 nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada”. Contrario sensu, la nulidad relativa es la que se deriva de un vicio por apartamiento de las formas, que no es grave, sino leve. En consecuencia: “la nulidad relativa admite ser invalidada, pero puede ser convalidada”. 2. Los recursos administrativos 2.1 Definiciones La idea fundamental de los recursos en Nicaragua, de manera general, encuentra carta de origen en nuestra Constitución Política, en cuyo artículo 34, numeral 4, consagra: “Toda persona en un proceso tiene derecho, en igualdad de condiciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, como parte de ellas, a las siguientes garantías mínimas: 4. A que se garantice su intervención y debida defensa desde el inicio del proceso o procedimiento y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa”. Por su parte, y con un enfoque más especializado (a propósito de nuestra investigación), la Ley 737 en Nicaragua, también consagra una noción similar a la Constitución Política, identificándola a manera de principio. Así, el principio del debido proceso refiere que todas las personas que participen en el procedimiento de contratación administrativa, lo harán en igualdad de condiciones, dispondrán del tiempo y los medios necesarios para su defensa y podrán formular los recursos y peticiones que conforme la presente ley se establezcan8. Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo Español (STS) Sección 5ta, de la Sala de lo Contencioso – Administrativo de 11 de diciembre de 1991 cita: “El sistema de los recursos, tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional, es el principal medio imaginado para remediar, dentro de lo humano, posibles errores, desviaciones o arbitrariedades de las autoridades y órganos, encargados de tomar decisiones, en sus respectivas parcelas de poder”.9 Finalmente, y en cuanto a definición de naturaleza normativa refiere, el Doctor Arríen nos comparte que, en ese sentido, nuestra Ley 350, Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso – Artículo 6, numeral 7, Ley 737, referido a los principios que rigen la contratación administrativa. Juan Bautista Arríen Somarriba. Derecho Administrativo. Acto, Procedimiento, Recursos, Contratos y el Contencioso-Administrativo. (Managua. UCA. 2009) 8 9 28 Administrativo, en su art. 2, inciso 11, define al recurso como todo medio que concede la ley procesal para la impugnación de las actuaciones o resoluciones, a efecto de subsanar los errores de apreciación, de fondo o los vicios de forma en que se hubiere incurrido al dictarlos. Por su parte, la Ley 290, de organización, competencias y procedimientos del Poder Ejecutivo, no establece ninguna definición sobre los recursos administrativos10. 2.2 Componentes esenciales de la noción recurso administrativo Arríen11, citando a Comadira (2006), nos indica que el recurso, en tanto acto de impugnación, se le puede definir como aquel que, regulado por el Derecho Administrativo, realiza quien alega un derecho subjetivo o un interés legítimo con el fin de requerir a la autoridad administrativa dentro del plazo fijado, la extinción o sustitución total o parcial, de un acto administrativo (en sentido lato) por razones de legitimidad o bien de oportunidad, mérito o conveniencia. De este concepto se derivan cuatro componentes esenciales de la noción recurso, entre los que se pueden mencionar: 1. Es un acto de impugnación regulado por el Derecho Administrativo. 2. Requiere de quien lo interpone, una legitimación activa. 3. El recurso administrativo se debe de interponer ante una autoridad administrativa y dentro del plazo fijado. 4. El objeto es la extinción o sustitución del acto por razones de legitimidad, o bien, de oportunidad, mérito o conveniencia12. 2.3 Fundamentos que inspiran el agotamiento de la vía administrativa Según Arríen13, citando a Vázquez, retomado de Parada (1999), los recursos administrativos integran la llamada vía administrativa o gubernativa definida como la línea jerárquica existente entre los órganos administrativos de un mismo ente público. En ese sentido, esta vía administrativa constituye un procedimiento que contiene recursos administrativos o reclamaciones previas a la vía jurisdiccional, que tratan de abrir una vía de revisión de la actuación de la Administración Pública. Ibíd Ibid., 56 12 Estos cuatro componentes esenciales podríamos, si se quiere, encasillarlos dentro del contenido normativo, por ejemplo, de la Ley 737 a propósito de la particularidad de nuestra investigación, de la siguiente manera: “Los recursos contemplados en la presente ley, deben ser interpuestos por los proveedores que demuestren un interés legítimo, mediante escrito presentado ante la autoridad competente y dentro de los plazos establecidos, señalando expresamente las infracciones precisas del acto recurrido…” (Art. 110 de Ley 737, referido a la admisibilidad de los recursos). 10 11 13 Ibíd., 58 29 Dicha técnica administrativa tiene una doble función, la primera evitar que la Administración Pública resulte enjuiciada sorpresivamente ante los Tribunales Contencioso – Administrativos. La segunda y más importante, servir de medio de garantía y defensa de los derechos e intereses de los administrados, que podría evitar un proceso judicial largo y tedioso. Según este autor, los fundamentos que inspiran el instituto del agotamiento de la vía administrativa se pueden sintetizar por las siguientes circunstancias: a. Permitir una etapa conciliatoria entre el administrado y la entidad emisora del acto administrativo, anterior al litigio de carácter judicial. b. Dar a la Administración Pública la posibilidad de corregir errores, en mérito a los argumentos del administrado; c. Impedir que aquella sea llevada a juicio sin aviso previo; d. Posibilitar el control jerárquico de la oportunidad y legitimidad de las decisiones administrativas, evitando interferencias judiciales prematuras; e. Facilitar la tarea judicial al someter a su sede cuestiones delimitadas previamente, con intervención de órganos administrativos especializados. Definitivamente, podríamos considerar que la vía administrativa representa un filtro, una oportunidad práctica, una primera opción en la búsqueda de solucionar un problema de naturaleza jurídica a instancia administrativa, antes de acudir a la última ratio jurisdiccional14 2.4 Características de los recursos administrativos Según Arríen15, citando a diversos autores, nos ofrece una caracterización de los recursos, distinguiéndolos bajo las siguientes premisas: 1. Se les considera como garantía de los ciudadanos frente a la actividad de la Administración. Por ello, los recursos administrativos han sido considerados como la mejor expresión de la posición activa que puede tener el administrado frente a la Administración. 2. Su iniciación es siempre a instancia del interesado. 3. La finalidad propia de este procedimiento es la revisión de los actos administrativos por parte de la Administración autora o responsable de los mismos. Se les considera manifestación de la posición de privilegio de la Administración, auto tutela reduplicativa según García de Enterría, citado por Arríen, puesto que le permite rectificar sus actos. Constituye, desde esta perspectiva, una forma de control de la legalidad. 14 En el caso de Nicaragua, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia si no hay recurso administrativo previsto en la ley, no es necesario agotar la vía administrativa. S. 9:30 a.m., del 23 de julio de 1982, B. J, p. 326, S. 9: 00 a.m., del 27 de noviembre de 1992, B. J, p. 259, S. 10: 30 a.m., del 2 de mayo de 1996, B. J, p. 125 (Escobar Fornos, 1999). Juan Bautista Arríen Somarriba. Derecho Administrativo. Acto, Procedimiento, Recursos, Contratos y el Contencioso-Administrativo. (Managua. UCA. 2009), 59 15 30 3. Recursos administrativos consagrados en la Ley 737: Ley de contrataciones administrativas del sector público y su Reglamento: ideas generales de admisibilidad En este punto, nos adentramos directamente en la especialidad de nuestro tema de investigación. Para ello, nos remitimos al texto de la Ley 737 y su Reglamento. De esta forma, estaremos abordando una excepción a la aplicación de la ley 290, por cuanto la ley 737 y su reglamento, consagran en conjunto su propia vía administrativa y demás especificidades. Lo anterior, de conformidad al artículo 1 de la ley 73716. En palabras de Dromi, “las normas de trámite administrativo prevén el procedimiento administrativo como conjunto de reglas para la preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa”.17 3.1 Admisibilidad de los recursos La ley 737, en su artículo 110, contempla ciertos requisitos indispensables cuyo cumplimiento hará posible la admisibilidad y atención a los recursos administrativos recién mencionados. Estos requisitos, básicamente, son: interés legítimo del recurrente, cumplir estrictamente con los plazos establecidos y el señalamiento expreso de las infracciones del acto recurrido. En pocas palabras, los requisitos de los recursos son los recaudos que estos deben reunir para que pueda ser examinada la cuestión de fondo. En cuanto al interés legítimo del recurrente, recordemos que los recursos, en suma, son una facultad o un derecho que se ejerce como acto de impugnación y defensa de un derecho sustancial. Razón por la cual, frente al recurso-derecho, aparece el deber jurídico de la Administración de revisar su propio acto, revocándolo o modificándolo, cuando ha vulnerado, desconocido o incumplido un 16 La presente ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico, sustantivo y procedimental, aplicable a la preparación, adjudicación, ejecución y extinción de las contrataciones administrativas, celebradas por los organismos y entidades que forman parte del sector público. 17 Roberto Dromi. Licitación Pública (2da edición actualizada) (Madrid: Ediciones Ciudad Argentina. 1995), 75 31 derecho subjetivo o interés legítimo, por un lado, y para restablecer, por otro, el imperio de la legalidad transgredida por un proceder ilegítimo de la propia Administración18. Este autor agrega que, en relación a los administrados, se requiere la legitimación, porque titulariza un derecho subjetivo o interés legítimo lesionado o afectado por el acto administrativo contra el cual se recurre. En suma, si el particular está legitimado, puede la Administración examinar la cuestión de fondo. De lo expuesto se infieren dos clases de legitimación: 1) legitimación para recurrir, o sea, para iniciar el procedimiento y 2) legitimación para intervenir en el procedimiento, si el administrado tiene un derecho que pueda ser afectado por la decisión que se adopte o si su interés legítimo personal y directo pueda resultar afectado. En cuanto al requisito de cumplir estrictamente con los plazos establecidos por la ley para la interposición de los recursos, encuentra carta de justificación en los principios jurídicos fundamentales del procedimiento administrativo. Principalmente en el principio de la eficacia, mismo que tiene como objeto inmediato hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados. Siguiendo la lógica anterior, el mismo artículo 110 de la Ley 737, en su segundo párrafo, apuesta por la misma noción19. Como último requisito, el hecho de señalar expresamente las infracciones del acto recurrido es una exigencia casi natural del hecho de solicitar ante una autoridad, en este caso administrativa, la impugnación de una resolución. Aplicaría, de manera inversa y esta vez desde la acera del administrado, la necesaria motivación que se exige para la fundamentación de las resoluciones administrativas. 4. Recurso por Nulidad Roberto Dromi. Derecho Administrativo (6ta edición actualizada) (Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1997) 18 19 Por razones de economía procesal y certidumbre jurídica, en el proceso administrativo de contratación, los oferentes que participen en el mismo deberán formular oportunamente los recursos en las etapas que sean recurribles. El tránsito a la siguiente etapa del proceso de contratación, sin que hubiere sido formulado el recurso correspondiente será tenido, por imperio de la ley, como renuncia de los oferentes a todo reclamo originado por supuestos vicios incurridos en la etapa que precluye. 32 Llegamos a lo que podríamos denominar “la parte toral” de este trabajo investigativo. Nos referimos específicamente al recurso por nulidad consagrado en la ley 737 y su reglamento. 4.1 Regulación y tratamiento jurídico del recurso por nulidad (Ley 737) en Nicaragua A decir verdad, al menos en Nicaragua, de la letra de la ley 737 y su reglamento, no es mucho lo que se puede describir respecto de este recurso. Sin embargo, destacaremos tres aspectos principales para hacer su análisis un poco más didáctico. Lo siguiente, extraído de los arts. 115 y 116 de la ley 737 y artículo 300 del reglamento: 1. Es la Contraloría General de la República (en adelante CGR) el órgano competente para conocerlo, tramitarlo y resolverlo. 2. De una pobre referencia de la ley, entendemos que el órgano competente puede decretar nulidad total o parcial del procedimiento de contratación. Como consecuencia del primer supuesto (nulidad total), implica volver a iniciar el procedimiento de contratación. Como consecuencia del segundo, la CGR mandará al organismo contratante evaluar nuevamente las ofertas debiendo continuarse con el procedimiento a partir del acto declarado nulo. 3. Es un recurso con cuya resolución se agota la vía administrativa. 4.2 Situaciones necesarias de valorar sobre el recurso por nulidad: circunstancias anómalas identificadas en la praxis De las ideas principales recién mencionadas, vale la pena detenerse un poco a analizar los siguientes extremos, que se traducen en elementos de interés en la práctica. Cuando afirmamos que la Contraloría General de la República de Nicaragua (en adelante CGR) es el órgano competente para conocer, tramitar y resolver el recurso por nulidad, ¿qué pasaría en el caso hipotético en que sea la CGR una entidad contratante o adquirente del sector público, en cuya contra (resolución de adjudicación) se interponga un recurso por nulidad?, ¿ofrece la ley 737 o su reglamento alguna respuesta determinante a este tipo de situación?, ¿estaríamos frente a un típico caso de Estado: juez y parte, vulnerando la imparcialidad que el asunto merece? Ahora bien, es fácil adoptar la idea de que el órgano competente puede decretar nulidad total o parcial del procedimiento de contratación. Pero, ¿cuáles son los criterios legales bajo los cuáles el órgano competente puede determinar la totalidad o parcialidad de la nulidad? Más difícil aún, como 33 recurrente, ¿hacia dónde enfocaría o hacia qué tipo de nulidad (absoluta o relativa) apostaría mi recurso, si no tengo los criterios legales necesarios para encaminar tal intención?, ¿Acaso no sería correcto tener un enfoque preciso de hacia dónde queremos llegar con nuestro recurso por nulidad y no “tirar” nuestras intenciones en un solo “bolsón”, quedando absolutamente a merced del órgano competente determinar relatividad o absolutividad de la nulidad? ¿No sería viable que la norma considerara ciertos criterios numerus apertus, basados en la gravedad o importancia del asunto, para encasillar una nulidad con un carácter absoluto o, si acaso, relativo? Como resultado de esta imprecisión legal, ¿no se muestran vulnerables los intereses de cualquier recurrente cuando, apostando por una nulidad absoluta, el órgano competente decrete una nulidad relativa, o viceversa, bajo el único sentido o criterio de la discrecionalidad, a razón de un vacío jurídico? Por otra parte, como consecuencia del supuesto de nulidad total, implica volver a iniciar el procedimiento de contratación. Al respecto analizamos: ¿cuán viable sería (factor tiempo y urgencia del bien o servicio a contratar) iniciar un procedimiento desde el principio, conociendo todas las etapas que incluye?, ¿acaso no sería factible que la CGR siendo facultada para admitir, conocer y resolver el recurso, también redirija el sentido posiblemente equívoco de una resolución de adjudicación, máxime cuando es ella quien manda a arrastrar el expediente al órgano adquirente para su análisis, conoce los alegatos de las partes cuando estas son emplazadas a ejercer sus derechos frente a la propia CGR y cuando, siendo ella la última instancia administrativa, conoce todo el íter del asunto igual o mejor que cualquier otra instancia anterior? Es decir, si la CGR se ve en la propiedad de decretar una nulidad, relativa o absoluta que sea, lo hace porque ya cuenta con los argumentos fácticos y jurídicos suficientes para tal fin, entonces, ¿no sería óptimo que la CGR pudiera revertir los alcances de una resolución de adjudicación de la que ya conoce su estatus de viciada y equívoca? Finalmente, como consecuencia del supuesto de nulidad relativa, la CGR mandará al organismo contratante evaluar nuevamente las ofertas debiendo continuarse con el procedimiento a partir del acto declarado nulo. Al respecto, tenemos que decir: ¿qué tan viable u objetivo es mandar de nuevo el conflicto a sus orígenes? Es decir, ¿será factible mandar al mismo organismo contratante o adquirente a evaluar nuevamente una oferta, cuando ya ese mismo organismo tiene antecedentes en contrario con la postura del oferente que recurre? ¿No representa acaso esto un retorno ocioso e infructuoso por la implicancia, roces o contradicciones que ya anteceden entre las partes (entidad adquirente – recurrente)? ¿Es acaso usual que la Administración Pública dé su brazo a torcer?, 34 ¿Mandando la CGR nuevamente a evaluar la oferta, no sería idóneo que esta le diera seguimiento cercano tanto a la nueva evaluación como al desenvolvimiento que tome nuevamente el procedimiento, dado que la nueva evaluación se trata de un mandato de ella misma?. Ante un supuesto hipotético de abuso de poder, en caso de una nueva evaluación por parte de la misma entidad contratante o adquirente, ¿existe algún impedimento para que esta reevaluación no se vea repetida una y otra vez, en aras de desgastar al recurrente y que este, por ese mismo desgaste, decida mejor no continuar en defensa de sus derechos? Si la respuesta a esta última inquietud es que no se puede repetir una y otra vez nuevas evaluaciones de oferta, puesto que con la resolución emitida por la CGR se agota la vía administrativa, valdría la pena valorar entonces, si ¿existe en la ley 737 y su reglamento algún medio de incidencia para que, decretada la nulidad y realizada nuevamente la evaluación, sean realmente tomados en cuenta los criterios que adoptó razonablemente la CGR para decretar la nulidad, en aras de revertir los alcances de una nueva resolución de adjudicación (una vez hecha la nueva evaluación)?. Lamentablemente, no existe ningún medio de incidencia y, consecuentemente, es posible (casi seguro) que la nueva evaluación se genere siempre en detrimento del recurrente, que sería ya una “segunda vuelta” e, inútilmente, agotada la vía administrativa. De todas las inquietudes recién abordadas sobre el recurso por nulidad de la ley 737 y su reglamento en Nicaragua, ¿podríamos realmente concebir como propio el principio del debido proceso, mencionado en el artículo 6, numeral 7, de la referida ley? Ciertamente, los principios que rigen la contratación administrativa tienen (entre ellos el principio del debido proceso), como finalidad general, servir de criterios interpretativos para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de esta ley y su reglamento, como parámetros para la actuación de sus funcionarios y para suplir los vacíos de ambos instrumentos normativos. Sin embargo, preguntamos: ¿basta con que este principio sólo consagre la idea que quienes participan en el procedimiento de contratación administrativa, dispondrán de los medios necesarios para su defensa y podrán formular los recursos y peticiones que conforme la ley 737 se establezcan? Es decir, ¿es suficiente una simple mención de que contamos con los recursos administrativos (a como en efecto contamos con el nombre del recurso por nulidad) necesarios para una apropiada protección de derechos, aún y cuando los alcances y regulación de los mismos son fugaces y escuetos? ¿Basta con el hecho de contar con una protección nominal y no real de recursos? O bien, a la manera como está regulado el recurso por nulidad en la ley 737 y su reglamento, ¿se logra alcanzar la finalidad del referido principio del debido proceso? Esta es la pregunta medular de este trabajo investigativo y cuya 35 respuesta, que vierte naturalmente en sentido negativo, es motivo de proponer contundentes reformas a la ley 737 y su reglamento en nuestro país. Todas estas interrogantes originadas en ocasión de casos reales asumidos por el investigador y apoyado, asimismo, en legislaciones con una más completa normativa al respecto, nos darán una posible pauta de mejora en nuestra legislación nacional. 5. Análisis comparativo del recurso por nulidad, regulado por la Ley 737 Ley de contrataciones administrativas del sector público, en relación con legislaciones extranjeras (Costa Rica, Perú, Panamá y España) En esta ocasión, abordaremos los aspectos de legislaciones que nos podrían proporcionar una noción de mejora, en pro de la nuestra. Es así que procederemos a citar el articulado (de legislaciones extranjeras) que resulta de nuestro interés conocer en aras de ampliar nuestras perspectivas. 5.1 Regulación normativa en Costa Rica En la República de Costa Rica, nos remitimos a la Ley 6227 del 2 de mayo de 1978; Ley General de la Administración Pública (actualizada al 1 de enero de 2014). Sin duda alguna, una definición y clasificación de las nulidades nos ofrecería, en nuestra legislación y práctica nacional, una guía de actuación desde dos puntos de vista: 1.Considerando siempre el principio de legalidad, las autoridades administrativas tendrían un esquema de actuación y resolución más ordenado y menos discrecional, con estipulaciones legales más precisas en cuanto a delimitar uno y otro tipo de nulidad y las causales, numerus apertus, para incurrir en una u otra. 2. Desde el punto de vista del recurrente, contaría con las herramientas necesarias para optar por una u otra opción de nulidad, en dependencia de la gravedad de su derecho vulnerado y de la clasificación más en propiedad que nos ofreciera la ley. A continuación, un extracto útil de la legislación costarricense referida, en materia de recurso de nulidad. De las clases de nulidad Artículo 165: La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida. 36 Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos. Artículo 167: Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta. Artículo 168: En caso de duda sobre la existencia, calificación e importancia del vicio, deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto. Otro aspecto muy importante de valorar, es la actuación oficiosa que puede ejercer la autoridad administrativa en la aplicación de criterios de nulidad, refiriéndonos siempre a la legislación costarricense. No así en Nicaragua, donde la promoción del actuar de la autoridad administrativa es absolutamente rogada. Veamos, lo que nos ofrece la legislación referida del país vecino: Artículo 174: 1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la ley. 2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo, será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual. Del Órgano y de los poderes Artículo 183: 1. La Administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto –sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos. 2. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República. Oportunidades de corregir errores en el transcurso de los procedimientos de selección y contratación de oferentes son un gran avance en esta materia, máxime cuando se pretende mostrar palpable un sentir de eficiencia en la gestión de la Administración Pública. De esta manera, la convalidación y el saneamiento son dos figuras que podrían optimizar el tiempo y los recursos de una Administración que busca una solución práctica e inmediata a sus problemas, sin olvidar una correcta aplicación de 37 la norma jurídica y la protección de los derechos de los administrados. A continuación, lo que nos ofrece la legislación costarricense al respecto, siempre referido al mismo texto normativo. De la convalidación y del saneamiento Artículo 187: 1. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección. Artículo 188: 1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, esta podrá darse después del acto, acompañada por una expresa manifestación de conformidad con todos sus términos. 5.2 Regulación normativa en Perú Para el caso de Perú, es la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobado mediante D.S.N No. 083-2004-PCM, modificado por la Ley 28267, la que nos da alguna orientación respecto del tema de las nulidades en esta materia. Esta normativa, por su parte, nos ofrece una amplia gama de causales de nulidad dentro de los procedimientos administrativos que sirven como referencia importante, como ya dijimos líneas atrás, desde el actuar de la Administración y desde la acción de los recurrentes, a manera de criterios de actuación de ambos sujetos. Así, el referido texto normativo, en su artículo 57, nos brinda la siguiente información: El Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. El titular de la entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos, sólo es posible declarar la nulidad por efectos del artículo 9 de la presente ley (refiere a los impedimentos para ser postor y/o contratista). 5.3 Regulación normativa en Panamá 38 La legislación panameña, nos ofrece un panorama normativo bastante completo. Por su parte, en sintonía con la legislación costarricense, la legislación panameña consagra causales de nulidad. Así, la Ley No. 22, Que regula la contratación pública y dicta otra disposición (así su nombre), del 27 de junio del 2006, Gaceta Oficial 25576, nos indica en su articulado conducente: Artículo 117. Causales de nulidad En los procedimientos administrativos de selección de contratista, solamente se podrán anular los actos por las causales de nulidad taxativamente determinadas por esta ley. La nulidad de los actos es separable de la nulidad del contrato. Artículo 118. Causales de nulidad absoluta Son causales de nulidad absoluta, los actos que la Constitución Política o la ley señalen, aquellos cuyo contenido sea imposible o constitutivo de delito, los celebrados por decisión de autoridad que carezca de competencia para adjudicar el acto público, o los que se hayan celebrado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Las causales de nulidad podrán plantearse en cualquier momento y por cualquier persona. Artículo 119. Causales de nulidad relativa Las demás infracciones al ordenamiento jurídico serán meramente anulables, a petición de quien tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado… Al igual que la legislación de Costa Rica, la panameña consagra la práctica figura de la subsanación del proceso que evita retrotraerlo y producir un efecto dilatorio e innecesario en el mismo, sino más bien cómo podríamos decir en palabras coloquiales: “corregir avanzando”. A continuación, lo dicho siempre del mismo texto legal: Artículo 120. Declaratoria de nulidad La nulidad se decretará cuando ello sea absolutamente indispensable para evitar indefensión, afectación de derechos de terceros o para restablecer el curso normal del proceso. No operará si es posible reponer el trámite o subsanar la actuación. Artículo 121. Convalidación de los actos anulables La administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. 39 Artículo 122. Complementación de los actos anulables Cuando en cualquier momento se considere que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos necesarios, la administración lo pondrá en conocimiento a su autor, concediéndole el plazo de diez días para complementarlo. 5.4 Regulación normativa en España Bastante familiarizada con la legislación panameña y costarricense, España nos ofrece a través de su Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, publicada en BOE número 85, del 27 de noviembre de 1992 (Referencia BOE –A-1992- 26318) y su reforma del año 1999, un enriquecedor panorama regulatorio. De esta manera, nos ofrece también variadas causales por las que la Administración y también los recurrentes pueden dirigir el objetivo de sus actuaciones. En ese sentido, procedemos a exponer lo que nos ofrece la legislación española. Artículo 62. Nulidad de pleno derecho 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho, en los casos siguientes: a) Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. h) También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Un tema bastante meritorio de la legislación española es el hecho de discriminar cada acto administrativo independiente uno con otro y, aún más, discriminar los elementos constitutivos de un 40 mismo acto administrativo con la finalidad de subsanar exclusivamente la parte viciada y continuar adelante con el procedimiento. Nos referimos, siempre dentro del mismo texto legal, a: Artículo 64. Transmisibilidad 1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento, que sean independientes del primero. 2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquella, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiere sido dictado. Artículo 66. Conservación de actos y trámites El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones, dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. Al igual que la normativa panameña, la española cuenta con la virtud de convalidar actos administrativos, a través de la subsanación, cuyas ventajas ya han sido suficientemente exteriorizadas. 6. Conclusiones Una de las conclusiones a las que hemos llegado en el presente trabajo de investigación, es que, en el caso particular de la legislación nicaragüense, el recurso por nulidad consagrado en la Ley 737 y su reglamento, requiere un abordaje más integral para orientar tanto a la Administración Pública (que “de alguna manera” resuelve los recursos) como al administrado-recurrente (que “de alguna manera” lo interpone) en aras de fomentar un debido proceso y de garantizar una gestión de la Administración Pública más apegada a Derecho y a criterios de objetividad. Han sido roces y dificultades en la práctica laboral y un proceso de exploración en normas extranjeras, las que nos han “abierto los ojos” en pro de apostar, al menos desde este tipo de obras investigativas, por un reforzamiento de la regulación de los recursos consagrados en la Ley 737 y su reglamento pero, particularmente, el recurso por nulidad que sufre de una regulación jurídica deficiente, en tanto carece de directrices y criterios expresos y necesarios para considerar el actuar tanto de la Administración como de los administrados. 41 Creemos, con firmeza, que no basta solamente con disponer de la existencia de recursos nominados en la ley sino, además, que dichos recursos cuenten con un rigor de tratamiento e integralidad de supuestos que permitan un cumplimiento eficaz del fin de su existencia: representar medios necesarios para la defensa de los derechos y garantías de quienes, por ley, ostentan un interés legítimo que salvaguardar, en este caso, frente a la Administración Púbica. Luego de los argumentos anteriores, procedemos a enunciar los criterios que consideramos, con determinación, deben ser mejorados respecto a la regulación del recurso por nulidad consagrado en la ley 737 y su reglamento. Establecer los parámetros o criterios legales bajo los cuáles el órgano competente puede determinar la totalidad o parcialidad de la nulidad. Lo anterior, es necesario para una precisión en las pretensiones de los recursos interpuestos por los recurrentes legitimados por un lado y, por otro, para una resolución, de tales recursos, alejada de toda posible discrecionalidad en exceso de la Administración Pública y un grave riesgo de indefensión por parte de los administrados (con interés legítimo). Con esto lo que pretendemos es contar con causales claramente definidas por ley de lo que, en primer lugar, cause nulidad y, en segundo, supuestos útiles para calificarla de relativa o absoluta y no estar a expensas del azar y de la “buena voluntad y fe” de la Administración Pública. De vital importancia, la imparcialidad del órgano competente que admite, tramita y resuelve el recurso. En este caso, la ley 737 debe contemplar una medida de excepción de competencia, a través de la cual la Contraloría General de la República (CGR) se inhiba automáticamente de conocer de recursos por nulidad en los casos en que ella se muestra involucrada como parte en el procedimiento de selección de oferentes. Recordemos que esta idea no es de extrañar, pues la CGR es también una entidad estatal requirente de bienes y servicios y opera, para ello, mediante la aplicación de la ley 737 y su reglamento. Se considera pues, que sólo un órgano independiente es capaz de garantizar una protección jurídica plena y eficaz, frente a las decisiones de los órganos de contratación. Como consecuencia del supuesto de nulidad total, implica volver a iniciar el procedimiento de contratación. Consideramos factible que la CGR siendo facultada para admitir, conocer y resolver el recurso, también pudiera redirigir el sentido equívoco de una resolución de adjudicación, máxime 42 cuando es ella quien manda a arrastrar el expediente al órgano adquirente para su análisis, conoce los alegatos de las partes cuando están son emplazadas a ejercer sus derechos frente a la propia CGR y cuando, siendo ella la última instancia administrativa, conoce todo el íter del asunto igual o mejor que cualquier otra instancia anterior. Es decir, si la CGR se ve en la propiedad de decretar una nulidad, relativa o absoluta que sea, lo hace porque ya cuenta con los argumentos fácticos y jurídicos suficientes para tal fin, entonces, sería óptimo que pudiera revertir los alcances de una resolución de adjudicación de la que ya conoce su estatus de viciada y equívoca. En pocas palabras, no sólo decretar nulidad o no, sino resolver el fondo del asunto. No consideramos viable que, decretada la nulidad parcial, se mande al organismo contratante a evaluar nuevamente la oferta, pues ya existen antecedentes de contradicciones entre la entidad pública y el recurrente. Por sanidad, seguimos apostando a que la CGR, además de decretar la nulidad o no, resuelva el fondo del asunto. En caso que esto último no sea posible, al menos sería idóneo que esta le diera seguimiento cercano tanto a la nueva evaluación como al desenvolvimiento que tome nuevamente el procedimiento, dado que la nueva evaluación se trata de un mandato de la CGR. Consideramos de capital importancia adoptar plenamente los alcances de las legislaciones panameña y española, en cuanto a transmisibilidad, conversión de actos viciados, conservación de actos y trámites y convalidación refiere, máxime cuando somos fieles creyentes de los principios de eficiencia, debido proceso e integridad incluidos en el artículo 6 de nuestra ley 737. Sin duda alguna, esto favorecerá la agilización en este tipo de procedimientos administrativos y promoverá la conservación de actos y partes de actos que no se encuentren viciados en lo absoluto y que fueron emitidos conforme ley. El actuar oficioso de la Administración Pública, nos parece que debe ser una premisa adoptada y regulada en la legislación nicaragüense, relacionada al tema de contrataciones administrativas del sector público, contrario a la observancia y competencia rogada que establece actualmente nuestra ley 737 y su reglamento. Lo anterior, bajo la lógica de que la Administración constituye una pieza clave e insustituible, en tanto que organización precisa para el cumplimiento efectivo del interés general. En palabras comunes, la Administración no debe mostrarse indiferente ante anomalías o vicios evidentes en su propio actuar y debe contar siempre con la facultad de conocer y gestionar oficiosamente para el tratamiento de los mismos. 43 A criterio del autor, al día de hoy, nuestro recurso por nulidad de la ley 737 no se corresponde ni es una manifestación del principio del debido proceso del que la misma pretende apropiarse, por cuanto dicho recurso administrativo carece de una sólida regulación y de un tratamiento jurídico exhaustivo. Contrario sensu, adoptar ciertos aspectos que hemos incluido en este trabajo investigativo, creemos que coadyuvaría en el proceso necesario e inminente de mejora de nuestra ley 737 y su reglamento en relación con este recurso. 7. Referencias 1. Enrique Véscovi. Teoría General del Proceso. (Bogotá: TEMIS. 1984) 2. Iván Escobar. Derecho Procesal Constitucional: La Constitución y su defensa. (Managua. Hispamer. 1999) 3. Iván Matamoros. Apuntes de Derecho Procesal Civil. (Managua. Hispamer. 2007) 4. Jorge Flavio Escorcia. Derecho Administrativo (Primera parte). (León, Nicaragua. Editorial Universitaria. 2002) 5. Juan Bautista Arríen Somarriba. Derecho Administrativo. Acto, Procedimiento, Recursos, Contratos y el Contencioso-Administrativo. (Managua. UCA. 2009) 6. Lutzesco, G. Teoría y práctica de las nulidades. (México. Editorial Porrúa S.A. 1945) 7. Roberto Dromi. Licitación Pública (2da edición actualizada) (Madrid: Ediciones Ciudad Argentina. 1995) 8. Roberto Dromi. Derecho Administrativo (6ta edición actualizada) (Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1997) Normas jurídicas 44 9. Decreto No. 75-2010. Reglamento de Ley 290 Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, publicado en Las Gacetas, Diario Oficial Nos. 239 y 240 del 15 y 16 de Diciembre del 2010. Nicaragua. 10. Ley 290. Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 102 del 3 de junio de 1998. Nicaragua. 11. Ley No. 350. Ley de regulación de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial número 140 y 141 del 25 y 26 de julio del 2000. Nicaragua. 12. Ley No. 737. Ley de contrataciones administrativas del sector público, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 213 y 214 del 8 y 9 de Noviembre del 2010. Nicaragua. 13. Ley 6227 del 2 de mayo de 1978; Ley General de la Administración Pública (actualizada al 1 enero 2014), Costa Rica. 14. Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobada mediante D.S.N No. 083-2004PCM, modificado por la Ley 28267. Perú. 15. Ley No. 22 Que regula la contratación pública y dicta otra disposición, del 27 de junio del 2006, Gaceta Oficial 25576. Panamá. 16. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, publicada en BOE número 85, del 27 de noviembre de 1992 (Referencia BOE –A-1992- 26318). España, reformada por la ley 4 / 1999. 17. Texto de la Constitución Política de la República de Nicaragua con sus reformas incorporadas, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, número 32, del martes dieciocho de febrero del año dos mil catorce. 45 LA FIGURA DE LA INTERDICCIÓN EN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD María Mercedes Román Balladares1 Resumen: Frente a prácticas sistematizadas de discriminación las personas con discapacidad constituyen un grupo con un alto grado de vulnerabilidad, siendo esto consecuencia no sólo de las condiciones propias de la discapacidad, sino de la exclusión y restricción del goce y ejercicio de los derechos fundamentales de estas personas. En el presente artículo se pretende analizar la figura de interdicción en las personas con discapacidad, frente al funcionamiento del sistema interamericano de Derechos humanos. Palabras Claves: Discapacidad, Interdicción, Derechos Humanos. Abstract: Compared to systematized practices of discrimination, people with disabilities constitute a group with a high degree of vulnerability, being this result not only of the specific conditions of the disability, but also of the exclusion and restriction of the enjoyment and exercise of the humans rights of these people. This doc pretends to study the figure of interdiction in people with disabilities, compared to the operation of the Inter-American Human Rights System. Keywords: Disability, Interdiction, Human Rights. Estudiante de quinto año de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana de Nicaragua (UAM). Actual Embajadora del Programa Legal Case UAM. Ex participante de la Competencia Internacional de Derechos Humanos Eduardo Jiménez de Arechaga, San José, Costa Rica 2013 y de la Competencia Interamericana de Derechos Humanos, Moot Court Washington D.C, 2014. 1 46 1. Introducción Las personas con discapacidad constituyen un grupo con alto grado de vulnerabilidad pues están expuestas a tratos diferentes, en ocasiones motivados por la discriminación y segregación que sufre este colectivo so pretexto de su propia condición. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos existen normas que regulan las obligaciones de los Estados para proteger y defender los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, estas normas tienen como base eliminar todo trato discriminatorio que tenga por resultado anular el reconocimiento, goce y disfrute de los derechos humanos reconocidos universalmente. En relación con las personas con discapacidad la figura de la interdicción, si bien se constituye como una tutela de sus derechos, no es precisamente efectiva, ya que restringe el reconocimiento de la personalidad jurídica de estas personas, pues es importante que se reconozca que la discapacidad no necesariamente significa Incapacidad. 2. Sobre la definición de la discapacidad Según la Organización Mundial de la Salud -en adelante OMS- discapacidad es un término general que abarca tanto las deficiencias o problemas que perjudican una función corporal, como las limitaciones de las actividades y las restricciones de participación. La discapacidad, surge de la combinación de las condiciones de salud - enfermedades, lesiones y trastornos- y los factores contextuales ambientales y personales dentro de los que se encuentran las actividades tanto cotidianas como sociales, educación, empleo, entre otras. Así este término ha sido utilizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en el caso Furlan vs. el Estado de Argentina – en donde se estableció que “la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.” (Furlán y Familiares Vs. Argentina, 2012). La OMS en su informe “Clasificaciones de la OMS sobre discapacidad” (Salud, 2011), ha determinado los tipos de discapacidad, los cuales se establecen de la siguiente manera : Físicas, que afectan a los movimientos como la espina bífida, o parálisis cerebral. Sensoriales, afectan uno o más sentidos como la ceguera o la sordera. 47 Cognitivas, como el autismo o el Síndrome de Down. Psiquiátricas, como la Depresión o la esquizofrenia. Es en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos donde, teniendo como base el derecho a la igualdad –mediante el cual todas las personas son iguales ante la ley– se ha ido desarrollando una vasta jurisprudencia en materia de las personas con discapacidad2. Esta Jurisprudencia se fundamenta bajo los principios y derechos regulados en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad3 y en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad4. En estos tratados se reconoce los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad consagrados como medios de protección, no sólo a nivel interno en un Estado, sino también en el Derecho Internacional. Es deber de los Estados garantizar la protección de los derechos de las personas con discapacidad, eliminando toda practica sistematizada de discriminación, entendida ésta como toda distinción, restricción o trato diferente que tenga por objetivo excluir a un determinado grupo, y es que, mayoritariamente, los Estados aún teniendo esta obligación, desarrollan a nivel interno políticas y normas insuficientes para cumplir con el deber de garantía, en donde no se cumplen las políticas y normas existentes y no se tiene en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad. La falta de accesibilidad a la educación, a los servicios básicos –agua, luz, teléfono–, es una de tantas razones por las que las personas con discapacidad son consideradas como un grupo con alto grado de vulnerabilidad, el cual es consecuencia del actuar excluyente y sistematizado por parte de los Estados, quienes tienen completa responsabilidad de la falta de garantía de los derechos de estas personas. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el Estado, con sus políticas o con la omisión de éstas, ha generado “situaciones de riesgo” económico o social para sus habitantes y, por tanto, tiene la obligación de adoptar Caso Ximenes Lópes vs Brasil ; Sentencia de 4 de julio de 2006. // Caso Furlan y Familiares vs Argentina; Sentencia 31 de Agosto de 2012. 3 Adoptada en la Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 06 de Julio de 1999. 4 La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de Diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York. 2 48 medidas suficientes para “la desactivación concreta y efectiva” de dicho riesgo, esto es, poner fin a sus efectos.” (Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia., 2006). 3. La figura de interdicción La figura de la interdicción se articula como un proceso de jurisdicción voluntaria en donde se establece la guarda –entendida ésta como la obligación de custodiar– de las personas que presenten algún tipo de discapacidad. Si bien esta figura representa un mecanismo de administración y protección de las personas con discapacidad también representa un recurso idóneo para la negación de la propia autonomía de estas personas, pues esta figura se regula para la existencia de todos los tipos de discapacidad, es decir, tanto aquellas que implican incapacidad jurídica como las que no. En este sentido, se ha logrado demostrar que no en todos estos tipos de discapacidad se pierde la capacidad de tomar decisiones, pues la discapacidad no es, per se, incapacidad. En esta línea, es necesario señalar que, ciertamente, el término de capacidad jurídica incluye dos componentes: 1) La capacidad de ser titular de un derecho y 2) La capacidad de obrar y ejercer el derecho. Consecuentemente, la discapacidad no suprime el derecho de personalidad jurídica pues se parte del fundamento de que la persona humana es sujeto de derechos, y el personalismo jurídico se relaciona implícitamente con el ejercicio de los propios derechos subjetivos. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es un requisito fundamental para la titularidad y ejercicio de todos los derechos, pues toda vez que un individuo no goce de la protección y garantías que la ley ofrece, se vuelve inexistente ante ella. Se ha demostrado que la gran mayoría de las personas con discapacidades mentales y físicas pueden decidir de manera segura y digna sobre su propia vida. (Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil., 2006). De esta manera al someter a estas personas a un proceso de Interdicción como norma proteccionista- las personas con discapacidad están sujetas a un estado de indefensión pues se pone en riesgo no solo su integridad personal, sino también su libertad personal. Las normas proteccionistas pueden causarles grandes daños al negarles la capacidad de tomar decisiones importantes para sus vidas, pues no se respeta la presunción de autonomía 49 individual, de manera que no se acredita si estas personas están impedidas o no de dar a conocer su voluntad. (Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil., 2006). Finalmente se determina que la figura de interdicción como mecanismo de “salvaguarda” no asegurará que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, pues no hay manera de controlar que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida. Los Estados tienen la obligación de crear normas que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a revisiones por parte de una autoridad competente, independiente e imparcial. 4. Conclusiones 1. La Figura de Interdicción se articula como un proceso de jurisdicción voluntaria en donde se establece la guarda -entendida esta como la obligación de custodiar– de las personas que presenten algún tipo de discapacidad. 2. El presente estudio desea poner en evidencia la obligación de los Estados de crear normas que regulen adecuadamente esta materia. Referencias 1. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 31 de Enero de 2006). 2. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 4 de Julio de 2006). 3. Furlán y Familiares Vs. Argentina (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 31 de Agosto de 2012). 4. HUMANOS, C. I. (2012). DOCUMENTOS BASICOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO. WASHINGTON ,D.C. 5. Salud, O. M. (2011). Informe Mundial sobre la Discapacidad . Suiza . 50 EL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURIDICA Tania del Socorro Rodríguez Palacios1 Resumen: Todo estudiante de Derecho en sus primeros años de lecciones, aprende los tipos de personas que existen en materia legal. Es precisamente en esta lección donde se estudia que la personalidad jurídica, que es atribuida a los tipos societarios, los hace sujetos del tráfico jurídico, obteniendo su propio nombre, domicilio, capacidad para contratar; además de gozar de libre albedrío para desempeñar relaciones jurídicas propias. Asimismo, al recibir derechos, la personalidad jurídica trae consigo una serie de obligaciones; es aquí, donde concurre la separación entre el patrimonio social y el propio de sus socios, de manera tal que éstos no responden personalmente de las deudas sociales. No obstante, en algunos casos, existen criterios que permiten al legislador y aplicadores del Derecho a separarse de este privilegio del que gozan los socios. Precisamente es el tema que abordaremos, el conocido Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica, primero nos enfocaremos en las generalidades del tema, es decir, donde se originó, en que consiste y cuál es el fundamento para su aplicación; luego desarrollaremos como se encuentra ésta teoría en el derecho comparado, diferencias entre los diversos modos de aplicación y por ultimo aterrizaremos a la realidad nacional, como se encuentra este controversial tema desde nuestra perspectiva jurídica. Palabras claves: Persona jurídica, tipos societarios, patrimonio social, levantamiento del velo, derechos, obligaciones. Abstract: All law student in his early lessons, learn the types of people who exist in legal matters. It is precisely in this lesson where it´s studied the legal personality which is attributed to the corporate types, makes them subject of legal transactions, obtaining its own name, domicile, capacity to contract; besides enjoying own free will to play also receive rights to legal relations, legal personality entails a number of obligations; It is here where it attends the separation between the social and heritage of its own members, so that they are not personally liable for the debts. However, in some cases, there are criteria that allow the legislator and applicators right to secede from this privilege enjoyed by its members. It is precisely the issue that we will Abogado y Notario Público. Asesor Legal de Empresas. Docente Universitario. Master en Derecho de Empresas con Especialidad en Asesoría Jurídica. Universidad Centroamericana, UCA. [email protected] 1 51 address the known lifting of the veil of the legal person, first we will focus on the generalities of the subject, where it originated, what it is and what is the basis for its implementation; then develop this theory as found in comparative law, differences between the various modes of application and finally how the issue is controlled in the national reality. Key words: Legal entity, corporate types, social heritage, lifting the veil, rights, obligations. I. Generalidades El gran éxito del Derecho de Sociedades es, sin duda alguna, la limitación de las responsabilidades de los socios o accionistas; y es que claramente, cualquier emprendedor considera ventajoso poder llevar a cabo sus negocios a través de una persona jurídica, -la cual como ya sabemos es una creación del Derecho que que contrae derechos y obligaciones-, y resulta más práctico que realizar las actividades en nombre propio, de tal forma que sea esa persona jurídica y su patrimonio los afectados ante pérdidas o demás obligaciones que se presenten. En cuanto al tema del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica, la gran mayoría de los expertos, acreditan el nacimiento de esta figura jurídica a la doctrina estadounidense a inicios del siglo XX bajo el nombre de “lifting the veil”. Esta doctrina es conocida también como la teoría de desestimación de la personalidad jurídica societaria2. La personalidad jurídica, que se atribuye a los entes societarios, los convierte en sujetos de derecho, con su propio nombre, domicilio, capacidad para contratar y, por ende de concertar sus propias relaciones jurídicas, al tiempo que se constituyen en centro de imputación de obligaciones, produciéndose la separación entre el patrimonio social y el propio de sus socios, de manera tal que éstos no responden personalmente de las deudas sociales. Esta separación entre la sociedad y sus socios es la que determina que se hable del hermetismo de la persona jurídica3. El objetivo de esta teoría es ir más allá de las barreras de responsabilidad de los socios en una persona jurídica; es decir, al darse el levantamiento del velo los socios responderán Obando Pérez, R. 2008. Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica. Revista Del Instituto De La Judicatura Federal. México. 3 Seoane Spiegelberg. J.L. 2012. El levantamiento del velo de la persona jurídica. Ensayo Inédito proporcionado durante la estancia en el curso de Derecho Mercantil, p. 10. 2 52 personalmente por las obligaciones de la sociedad, Seoane Spiegelberg4: En definitiva, la mentada doctrina significa, como es sabido, que si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza como mecanismo de fraude, el Juez puede penetrar en el hermetismo societario, descorrer el velo de las personas jurídicas, para evitar que se produzca el resultado contrario a Derecho, en los casos en los que la estructura corporativa es una “mere façade”, esto es cuando se interpone la forma societaria para eludir la ley o cometer el fraude. En la misma línea de pensamiento el estudioso del tema Garnica Martín5 nos ofrece: El levantamiento del velo trata de corregir los abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento jurídico. De manera que de lo anterior podemos afirmar que el levantamiento del velo, nace ante la necesidad de preservar la seguridad juridica; es decir, que se pueda contar con una herramienta juridica ante actos que van contrarios a Derecho, como en los casos en la que persona juridica no es más que una fachada para evitar el cumplimiento de la ley. No es posible elaborar un "numerus clausus" de tipos o situaciones en las que se aplica la fórmula del levantamiento del velo. Así, el Tribunal Supremo (Tribunal Español), y sin ánimo de exhaustividad, ha venido aplicando esta doctrina a diferentes supuestos, entre otros, cuando se simula la constitución de una sociedad para eludir el cumplimiento de un contrato, cuando se utiliza a la persona jurídica para ocultar un objetivo contrario a la moral o como instrumento de desviación o distorsión en la aplicación de las reglas jurídicas6. Adentrandos más al tema para Escobar Fornos7 esta doctrina: tiene aplicaciones en el Derecho Laboral, Administrativo, Tributario, Penal, Internacional y Constitucional Económico. Se analizan formas peculiares de su aplicación en los Estados Unidos de América, Francia, Alemania, España, Costa Rica, Argentina, Perú, Uruguay, México e Italia. Nicaragua carece de disposición general que la regule. Tema del cual nos ocuparemos más adelante. Seoane Spiegelberg. J.L. El levantamiento del velo de la persona jurídica., p. 11. Garnica Martín, J. F., 2007. El levantamiento del velo de la persona jurídica. Ensayo inédito proporcionado durante la estancia en el curso de Derecho Mercantil, p. 2. 6 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., "La doctrina del "levantamiento del velo": de la persona jurídica en la jurisprudencia", 5ª edic., Thomson-Civitas, Madrid, 2006, págs. 83 y ss. 7 Escobar Fornos, I. 2006. Levantamiento del velo de las personas jurídicas. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario - Núm. 695. Id. 4 5 53 No obstante, es difícil hallar un criterio rector susceptible de ser aplicado para el tratamiento unificado de dichos supuestos, dificultad que se transforma, para cierto sector de la doctrina, en crítica a su utilización, en tanto en cuanto si no se pueden delimitar adecuadamente sus contornos, si se justifica su aplicación tan solo en evitar resultados injustos, se estaría atribuyendo extraordinario poder a los tribunales para penetrar o no en el sustrato del ente societario en detrimento del principio de seguridad jurídica8. Empero, mantener a ultranza esa separación entre socios y sociedad puede conducir, en ocasiones, a situaciones contraproducentes. Dicho de otra forma, el “abuso de la personalidad jurídica de la sociedad”, para la consumación de algún tipo fraude, podría escudarse bajo la alegación de que los socios son terceros extraños respecto de la sociedad, al gozar ésta de personalidad jurídica independiente. Los ejemplos más vívidos de “abuso de la personalidad jurídica” son: la constitución de sociedades capitalistas mediante “testaferros”; la atribución de gastos personales a la sociedad para eludir la propia responsabilidad fiscal; la constitución de sociedades por personas que tienen prohibición de comerciar o que no desean que se conozca su intervención; la creación de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir ciertas normas o la prohibición directa de comerciar; la constitución en cadena de grupos de sociedades con participaciones recíprocas para debilitar sus respectivos patrimonios, entre otros9. En sintonía con esta linea de pesamiento De Castro10 asegura: El florecer de las sociedades artificiales, sin contenido real, creación de aventureros o de poderosas organizaciones financieras, nacionales o internacionales, que ocultan sus verdaderas actividades interponiendo o conectando sociedades, en perjuicio a veces de los obligacionistas, de los acreedores, del fisco, del público en general y también de los mismos accionistas de las sociedades sometidas a control, llevará a que los tribunales se decidan a levantar el velo de la sociedad. Ello supone el abandono de la concepción abstracta de la persona jurídica, pero también su efectivo robustecimiento, al liberarla de los abusos que podrían degradarla. Seoane Spiegelberg. J.L. El levantamiento del velo de la persona jurídica. 13. María José Herrera Espinoza, Análisis Crítico del Derecho de Sociedades Mercantiles Vigente en el Ordenamiento Jurídico Nicaragüense. (Tesis de licenciatura, Universidad Centroamericana, UCA, 2012), 49. 10 De Castro y Bravo, Federico. La Persona Jurídica. Segunda Edición. Ed. Civitas. Madrid. 1984. Pág. 132. 8 9 54 Este esfuerzo presentado por De Castro en su tiempo, jugo un rol de vital importancia para que el movimiento del levantamiento del velo encontrara eco en los tribunales de paises como España. II. Derecho Comparado En nuestros días, el tema que hoy nos ocupa bajo la optica del Derecho comparado, se encuentra latente, legislaciones como la española, la cual acogió esta figura norteamericana de origen-, como muy propia. Así el magistrado Garnica sostiene que esta teoría de origen anglosajón ha sido extensamente desarrollada por los tribunales españoles desde hace más de dos décadas; de ahí que se afirme que ha adquirido una verdadera carta de naturalización11. El resultado está a la vista, hoy en día en el Derecho Español, la aplicación del levantamiento del velo societario es una realidad, ya sea que se fundamente en la equidad, en el fraude a la ley, en el abuso del derecho, etcétera, los tribunales de justicias proceden a levantar el velo para penetrar en la sociedad y poder desenmascarar a quienes actúan fraudulentamente ocultos tras ésta, “o si, por el contrario, con ello se demuestra que no existe anomalía, corresponde respetarla y dejarla continuar tal como venía haciéndolo”12. En cuanto al Derecho Mexicano podría decirse que: ha sido escasamente desarrollada, al grado que son pocos los autores de origen mexicano que se han ocupado de su estudio, pues esta es vista con desconfianza; ya que consideran su aplicación generaría inseguridad jurídica. Sin embargo, cabe mencionar que en México, hace aproximadamente dos décadas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una tesis (es importante señalar que para los mexicanos las tesis son precisamente jurisprudencia, algunas que se han dado en el mismo sentido, u otras tesis que no son vinculantes pero que no dejan de ser opinión de los aplicadores del Derecho, es decir, los jueces) de la que se dilucida que fue aplicada la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica. Asimismo, no pasa inadvertido que en 2002 existió un proyecto de decreto para la creación de la Ley de la Desestimación de Personalidad Garnica Martín, J. F., 2007. El levantamiento del velo de la persona jurídica. Borda, Guillermo Julio. La Persona Jurídica y El Corrimiento del Velo Societario. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires-Argentina. 2000. Pág. 72 11 12 55 Jurídica Societaria, propuesta por senadores del grupo parlamentario del Partido Acción Nacional, la cual a la fecha no ha sido aprobada13. Así pues, en el derecho colombiano existen varias hipótesis que plantean el levantamiento del velo corporativo. Como primera podemos mencionar la señalada en el Art. 8, numeral 1, literal i), de la ley 80 de 1993, pues la ley cuando se trata de sociedades de personas, coloca a los individuos que la integran en la misma posición que la sociedad, pues los inhabilita a contratar con la administración pública en virtud de una declaratoria de caducidad pronunciada en contra de la compañía14. Otra hipótesis de levantamiento del velo según Gaitán Martínez15, es la planteada en la ley 190 de 1995 que incluye el Estatuto Anticorrupción, tratando de evitar actos ilícitos y no regulados mediante una sociedad mercantil, de forma tal que se pueda penetrar en el negocio real y descubrir quién es el verdadero beneficiario de la operación, esto para evitar que se utilicen las formas de sociedades para cometer ilícitos. Así lo señala la jurisprudencia colombiana del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1999 que señala que “la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo y se descubrirá el beneficio oculto” pudiendo así traspasar a la esfera del Derecho Penal, que vale la pena mencionar sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia auto del 20 de enero de 1993, radicación 7183 que reza que: “El que para efectos comerciales y civiles la persona jurídica sea un este distinto de sus socios, es una verdad que no trasciende al ámbito penal”. Es decir, aunque en el Derecho Civil y Mercantil se consideren a las personas naturales y a las sociedades como dos personas jurídicas distintas y con patrimonios separados e independientes como el caso de las capitalistas, para el derecho penal esto no tiene ninguna consecuencia. Para soluciones jurisprudenciales, el derecho colombiano para el levantamiento del velo utiliza los criterios de: a) fraude, intención, conducta conscientemente dirigida a causar daño a un tercero, o b) abuso del derecho, es decir del ejercicio de prerrogativas tales como la facultad de voto en órganos sociales como fines maliciosos o ajenos a la moral. Obando Pérez, R. 2008. Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica. Revista Del Instituto De La Judicatura Federal. México. p.2 14 Gaitán Martínez, José Alberto. 2010. Marco General del levantamiento del velo corporativo en Colombia. 15 Gaitán Martínez, José Alberto. 2010. Marco General del levantamiento del velo corporativo en Colombia. 13 56 Es importante mencionar que para la jurisprudencia colombiana y en general para muchas otras, el levantamiento del velo debe ser excepcional16. Así lo refleja la sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004 de la Corte Constitucional al mencionar que: Le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar los atributos de la sociedad; puede, entonces, levantar la limitación de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas que ameriten dicha determinación. En el derecho español, el levantamiento del velo se ha desarrollado mayormente mediante la jurisprudencia. No obstante hay dos leyes que se refieren a ella: Ley de Sociedades de Capital, que en su art. 14 al referirse de las sociedades unipersonales sobrevenidas señala que luego de los seis meses desde la adquisición por la sociedad de carácter unipersonal sin su inscripción el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. Asimismo, el art. 61 de La ley de Defensa de la Competencia, Ley 15/2007 de 3 de julio se refiere a que la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan. En Alemania, se conoce como teoría de la penetración y de acuerdo con Morales Godo17 se aplica cuando las personas jurídicas son utilizadas para obtener finalidades distintas de aquellas para las cuales ha sido creada. De acuerdo con este mismo autor, en el derecho francés no existe normas donde expresamente se trate el tema y ha sido la jurisprudencia la que lo ha desarrollado, como ha sucedido en muchos países. En este país se basan en el abuso al derecho y han establecido dos principios: 1. Sociedades que aparentemente son regulares pero que en el fondo no reúnen las condiciones para tener personalidad y 2. Sociedades que tienen una existencia que cumple con todas las formalidades pero se encuentras controladas por una persona o por una sociedad. Es decir, no están constituidas en base al interés colectivo más bien es sólo una fachada para cometer los actos ilícitos18. En el Derecho Argentino, aun cuando no se cuenta con una ley, los tribunales de justicia han realizado una labor remarcable; uno de los casos más conocidos en los cuales se ha levantado el velo societario o se ha desestimado la personalidad jurídica (denominación adoptada por la Gil Echeverry, J. H. 2011. Levantamiento del velo y jurisprudencia. Colombia. Editorial Universidad de Rosario. 17 Morales Godo, Juan (1999). El “Levantamiento del Velo” de la personalidad jurídica. Temas de Derecho Registral. Tomo II. 18 Morales Godo, Juan (1999). El “Levantamiento del Velo” de la personalidad jurídica. Temas de Derecho Registral. Tomo II. 16 57 jurisprudencia argentina) es el de la compañía Swift de La Plata S.A., suscitado en el año 1971. En este caso, el juez de primera instancia, mediante sentencia, rechazó el concordato preventivo aprobado por los acreedores de la compañía concursada Swift de La Plata S.A., por considerarlo gravoso para el interés general, declarándola en quiebra, y extendiendo tal quiebra a todas la empresas del grupo “Deltec” al cual pertenecía la compañía en cuestión. El magistrado argumentó que el concordato aprobado por los acreedores de Swift de La Plata S.A., por implicar la continuación de la actividad de esta sociedad comercial, era perjudicial para el interés general y por lo tanto, no podía ser aprobado; y que, la compañía era parte de una “unificada estructura de decisión e interés, que hace a ella un solo conjunto, con un mismo y común propósito de lucro, y una misma voluntad actuante y coordinada, ejecutada por un mismo conjunto de hombres”19. Esa unificada estructura a la que se refiere el Magistrado es el grupo Deltec que consistía en un grupo económico conformado por varias empresas, pero manejado por una misma persona. Interpuesto el recurso de apelación, la Cámara Nacional en lo Comercial decidió confirmar la no aprobación del concordato pero se opuso a extender la quiebra a las demás sociedades del grupo Deltec principalmente por considerar que existieron vicios en el proceso puesto que las demás empresas ni siquiera fueron citadas, por lo que se habría violado su derecho a la defensa. Habiéndose interpuesto el recurso de casación, la Corte Suprema resolvió revocar la sentencia de la Cámara en cuanto al hecho de no haber hecho extensiva la quiebra a las demás sociedades del grupo Deltec, y además ordenó que la ejecución colectiva deba hacerse efectiva sobre todos los bienes del grupo, sin excusión previa de los de la compañía Swift de La Plata S.A. Como conclusión se puede anotar que para poder hacer responsable a las demás compañías del grupo, se corrió el velo de la compañía Swift S.A. fundamentado en que el dogma de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los sagrados derechos de terceros, y que “las formas jurídicas que la ley Argentina prevé para actividades lícitas y conformes a su derecho objetivo no pueden legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de la sociedad…20 Jurisprudencia citada por Francisco M. López Raffo en su obra El Corrimiento del Velo Societario Alcances del art. 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales. Universidad Austral-Facultad de Derecho. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires-Argentina. 2005. Pág. 65 20 Galvis Bailón, María Verónica. “El Abuso de la Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales y El Levantamiento del Velo Societario”. Tesis Previa a la Obtención del Título de Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador. Cuenca-Ecuador 2010. Citando a: Jurisprudencia citada por Francisco M. López Raffo en su obra El Corrimiento del Velo Societario Alcances del art. 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales. Universidad Austral-Facultad de Derecho. Editorial AdHoc. Buenos Aires-Argentina. 2005. Pág. 68 19 58 III. Aplicación en el Ordenamiento Jurídico Nicaragüense Una vez analizado el tema abordaremos lo concerniente a la aplicación de ésta teoría en nuestro ordenamiento jurídico. El Dr. Iván Escobar Fornos21 indica de forma acertada que en el ordenamiento jurídico nicaragüense no existe disposición general alguna que regule el levantamiento del velo; sin embargo, existen disposiciones legales que representan una aplicación concreta de dicha teoría. De manera que su aplicación encuentra asidero en los principios generales del Derecho: tales como: el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la buena fe y el fraude a la ley -art. 2,224 Código Civil- y el abuso del derecho. Nuestro Código Civil, el de Procesal Civil y la Jurisprudencia han consagrado importantes aplicaciones de la teoría del abuso del derecho. Este artículo persigue abordar de forma general, algunas aproximaciones al instituto del levantamiento del velo corporativo en el derecho nacional, en sede mercantil, civil, penal y de competencia. Al respecto, el art. 245 del Código de Comercio22 regula: “Los directores de las sociedades anónimas no contraen obligación alguna personal ni solidaria por las obligaciones de la sociedad; pero responderán personal y solidariamente para con ella y para con los terceros, por la inejecución del mandato y por la violación de los Estatutos y preceptos legales. Se considera que este artículo reviste de asidero jurídico para el levantamiento del velo en las Sociedades Anónimas. En el ámbito penal, el art. 45. del Código Penal23 establece responsabilidad para la persona que, actuando como directivo, administrador de hecho o de derecho u órgano de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, realice un hecho que, salvo en la cualidad del autor, sea subsumible en el precepto correspondiente a un delito o falta, responderá personalmente de acuerdo con éste, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser Escobar Fornos, I. 2006. Levantamiento del velo de las personas jurídicas. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario - Núm. 695. Id. 22 Código de Comercio de la República de Nicaragua y sus reformas (2003). Managua: Hispamer 23 Código de Penal de la República de Nicaragua, publicado en La Gaceta, Diario Ofi cial, Nos. 83, 84, 85, 86 y 87 del 5, 6, 7, 8 y 9 de Mayo del 2008 21 59 sujeto activo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación actúe. El artículo 45 CP es de vital importancia para asignar algún grado de responsabilidad a personas naturales -o bien personas jurídicas a cargo de otras personas jurídicas- y constituye el fundamento legal para levantamiento del velo corporativo en sede penal. Asimismo, el CP dedica el Capítulo XIV a sancionar los delitos societarios y el capítulo XV para sancionar los delitos contra el sistema financiero. En el caso de los sectores regulados, para brindar un ejemplo, la Ley 56124 regula en el art. 35 la responsabilidad de los directores, al establecer que los miembros de la Junta Directiva del banco responderán personal y solidariamente con sus bienes de las pérdidas que se irroguen al banco por autorizar operaciones prohibidas y por los actos efectuados o resoluciones tomadas por la Junta Directiva en contravención a las leyes y otras normas regulatorias, salvo que hubiesen hecho constar su voto disidente y los que estuviesen ausentes durante dicha sesión y en la sesión en donde se apruebe el acta respectiva. Se puede apreciar como en el Ordenamiento Jurídico Nacional, se debe ajustar a cada situación en concreto, para solicitar ante la autoridad correspondiente la aplicación de esta figura jurídica. Esto se vería solventado si contásemos con una ley que desarrolle a cabalidad el proceso del levantamiento del velo. Con los ejemplos mencionados anteriormente vemos como los practicantes del Derecho deben realizar extensivas interpretaciones de las leyes actuales, con el objetivo de resolver las situaciones que se presentan no acordes a Derecho; para poder hacer prevalecer la seguridad jurídica. Una ley más reciente ha dado un importante paso en relación a este inconveniente como lo es la Ley 60125 y su Reglamento26 recordemos que para el proceder del levantamiento del velo, debemos contar con la respectiva orden del Juez; no obstante, en materia de competencia Ley General de Bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros. Ley 561. Publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 232, del 30 de noviembre del 2005. 25 Ley 601, “Ley de Promoción de la Competencia”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 206, del 28 de septiembre del 2006. 26 Reglamento a la Ley 601, “Ley de Promoción de la Competencia”, Decreto No. 79-2006 publicado en La Gaceta, Diario Oficial, No. 10, del 15 de enero del 2007. 24 60 acorde con Villagra,27 para que la autoridad en determinados casos como lo es el de concentración, requiera a los solicitantes que expongan a su empresa y a sus socios, mutatis mutandi tiene el mismo efecto, bien sea por sentencia judicial o por mandato de la ley a una autoridad administrativa, que es develar la información necesaria para ponerla a disposición y que sea así apreciada por la autoridad, a fin de que ésta pueda proveer conforme la finalidad que la ley pretende. Y que en el tema del Derecho de Competencia no es el fraude societario sino en todo caso, el evitar fraude de Ley, que en la concentración debe garantizar que no se autorice por desconocimiento, el surgimiento de una posición de dominio en el mercado que sea tan fuerte, que en la práctica implique que en virtud de la misma autorización y por no tener la autoridad conocimiento pleno de la información de las empresas, se violenten conductas que son contrarias al propósito de la Ley 601 y su Reglamento. Es un gran paso en materia de levantamiento del velo, el que se ha presentado con la redacción de la ley de Competencia; claro que no resuelve del todo la regulación de este tema en el ámbito jurídico nacional; pero al menos agiliza en el proceso jurídico, al menos en esta parcela de las ciencias jurídicas. IV. Conclusiones Es necesario partir del concepto que esta ficción del Derecho es una técnica que puede ser positiva en sus efectos como a la vez peligrosa si se lleva a cabo un mal uso o una utilización excesiva de la misma. Este tema es demasiado polémico; a lo largo del presente hemos evidenciado que existen diversas posturas, creemos lo más prudente decantarse por la corriente que piensa que, efectivamente existe una debilidad al no contar con una regulación explicita del tema, pero vale la pena resaltar que no es razón para dejar de aplicar tan necesaria teoría. Como se explicó en su momento, la aplicación de esta figura jurídica pretende limitar los abusos que se dan por la protección que se recibe al ser una persona jurídica (responder solo con el patrimonio de la sociedad), y es que el uso o ejercicio desviado de la persona jurídica configura un tipo especial de ejercicio abusivo de derechos que la ley no ampara; no obstante, desnaturalizar el objeto de un ente colectivo para perseguir fines ilícitos por parte de quienes Villagra Gutiérrez, E. 2011. Estudio de la Primer Autorización de Concentración de Empresas en Nicaragua Bajo el Régimen de la Ley 601 y su Reglamento. Revista de Derecho. UCA ISSN 1993-4505 / No. 15, 2011 / páginas 145-190 27 61 la integran no constituye su ejercicio regular debido a la falta de regulación del tema pero día a día se convierte en una necesidad latente. No obstante, debemos tomar en cuenta que una utilización excesiva de esta técnica podría dar lugar a la ruptura de varios principios del Derecho Societario, como por ejemplo la autonomía del patrimonio social respecto del de los socios o la limitación de la responsabilidad societaria en ciertos tipos de sociedades, como el caso de las S.A. que en definitiva son las más utilizadas en el tráfico mercantil nacional. Finalmente, consideramos de vital importancia la aplicación de esta doctrina e instamos a que dentro de la reforma del Código de Comercio se pueda regular la misma, de manera que seamos de los pocos países que cuenten con una regulación concreta y correcta del tema, logrando así un gran avance en materia mercantil. Referencias 1. Borda, Guillermo Julio. 2000. La Persona Jurídica y El Corrimiento del Velo Societario. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires-Argentina. 2. De Ángel Yaguez, R., 2006. "La doctrina del "levantamiento del velo": de la persona jurídica en la jurisprudencia", 5ª edic., Thomson-Civitas, Madrid. 3. De Castro y Bravo, Federico. 1984. La Persona Jurídica. Segunda Edición. Ed. Civitas. Madrid. 4. Escobar Fornos, I. 2006. Levantamiento del velo de las personas jurídicas Revista Crítica de Derecho Inmobiliario - Núm. 695. Id. Recuperado el día 24 de abril de 2016, de: vLex: VLEX-340879 http://vlex.com/vid/340879 5. Gaitán Martínez, José Alberto (2010). Marco General del levantamiento del velo corporativo en Colombia. Recuperado de la VLEX el día 24 de abril de 2016 de la dirección http://app.vlex.com/#WW/search/jurisdiction:CO+content_type:4+source:6377/Gaitan+M artinez+levantamiento+del+velo/vid/378206074/graphical_version 6. Galvis Bailón, María Verónica. 2010. “El Abuso de la Personalidad Jurídica de 62 las Sociedades Comerciales y El Levantamiento del Velo Societario”. Tesis Previa a la Obtención del Título de Abogado de los Tribunales de Justicia del Ecuador. CuencaEcuador. Recuperado el día 08 de mayo de 2016 de: http://dspace.uazuay.edu.ec/bitstream/datos/903/1/07990.pdf 7. Garnica Martín, J. F., 2007. El levantamiento del velo de la persona jurídica. Ensayo inédito proporcionado durante la estancia en el curso de Derecho Mercantil, p. 2. 8. Gil Echeverry, J. H (2011). Levantamiento del velo y jurisprudencia. Colombia. Editorial Universidad de Rosario. Recuperado el 25 de abril de 2016 en http://app.vlex.com/#WW/search/content_type:4/Velo+corporativo+y+jurisprudencia/vid/ 378206122 9. Herrera Espinoza, M.J. Análisis Crítico del Derecho de Sociedades Mercantiles Vigente en el Ordenamiento Jurídico Nicaragüense. (Tesis de licenciatura, Universidad Centroamericana, UCA, 2012), 49. 10. Ley 601, “Ley de Promoción de la Competencia”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 206, del 28 de septiembre del 2006. 11. Ley General de Bancos, instituciones financieras no bancarias y grupos financieros. Ley 561. Publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 232, del 30 de noviembre del 2005. 12. Morales Godo, Juan (1999). El “Levantamiento del Velo” de la personalidad jurídica. Temas de Derecho Registral. Tomo II. Recuperado de VLEX el día 24 de abril de 2016 de la dirección http://app.vlex.com/#vid/370495778/graphical_version 13. Obando Pérez, R. 2008. Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica. Revista Del Instituto De La Judicatura Federal. México. Recuperado el día 24 de abril de 2016, de: http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/25/r25_10.pdf 14. Seoane Spiegelberg. J.L. 2012. El levantamiento del velo de la persona jurídica. Ensayo Inédito proporcionado durante la estancia en el curso de Derecho Mercantil, p. 2. Recuperado el día 25 de abril http://www.asociacionabogadosrcs.org/revistas/rc42.pdf 63 de 2016, de: 15. Villagra Gutiérrez, E. 2011. Estudio de la Primer Autorización de Concentración de Empresas en Nicaragua Bajo el Régimen de la Ley 601 y su Reglamento. Revista de Derecho. UCA ISSN 1993-4505 / No. 15, 2011 / páginas 145-190 Normas jurídicas 1. Reglamento a la Ley 601, “Ley de Promoción de la Competencia”, Decreto No. 79-2006 publicado en La Gaceta, Diario Oficial, No. 10, del 15 de enero del 2007. 64 EL PROCESO DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL NICARAGÜENSE: UNA ESTRATEGIA PARA EL FUTURO Jesús Jusseth Herrera Espinoza1 Comentario preliminar: A propósito de la primera edición de la Revista de la Facultad de Derecho de la UAM, que me precio de dirigir, y con el ánimo de iniciar una serie de artículos que se ocupen del análisis crítico del Anteproyecto de reforma del vigente Código de Comercio de la República de Nicaragua (todavía en construcción), me pareció pertinente “desempolvar” íntegramente este pequeño estudio, escrito a la sazón en mi carácter de Secretario Técnico del Comité de Dirección del Proyecto de Modernización y Armonización de la Legislación Mercantil en Nicaragua, mismo que fue publicado en julio del año dos mil once, en un libro auspiciado por el Banco Mundial y el MIFIC. El estudio aborda los principales hallazgos del diagnóstico que en su día se realizó al marco regulatorio mercantil nicaragüense. Diagnóstico que, me permito comentar, conserva hoy en día (salvo por alguno que otro aspecto ya superado) plena vigencia. Asimismo, el trabajo pone en evidencia la estrategia de reforma de la legislación mercantil nicaragüense, misma que fue elaborada a la medida de las necesidades, expectativas y realidades económicas y sociales de la sociedad destinataria de la misma. Justamente con fundamento en dicha estrategia es que en fecha posterior se elaboró un Anteproyecto de reforma del vigente Código de Comercio de la República de Nicaragua, el cual a la fecha en que escribo estas líneas todavía se encuentra en proceso de discusión y ajustes para ser presentado a la Asamblea Nacional. Dr. (Phd) en Derecho Empresarial por la Universidad Autónoma de Madrid. Decano de la Facultad de Derecho de la UAM. Abogado y Notario Público. [email protected] 1 65 ÍNDICE RESUMEN EJECUTIVO I. INTRODUCCIÓN: EL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL EN NICARAGUA II. DIAGNÓSTICO DEL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL NICARAGÜENSE 1. Objetivos del Diagnóstico 2. Metodología para la elaboración y validación del Diagnóstico 3. Situación actual de la legislación mercantil de Nicaragua 4. Principales hallazgos del diagnóstico de la legislación mercantil de Nicaragua 4.1. Área Mercantil 4.1.1. El Código de Comercio 4.1.2. El Derecho Cambiario 4.1.3. El Derecho de la Competencia 4.1.4. El Derecho de los consumidores y usuarios 4.1.5. El Derecho de la Propiedad Intelectual i. Marcas y Otros Signos Distintivos ii. Patentes iii. Derechos de Autor 4.2. Áreas temáticas relacionadas 4.2.1. El Derecho Procesal 4.2.2. El Derecho Administrativo 4.2.3. El Derecho Tributario 4.2.4. El Derecho Migratorio 66 III. LA PARTICULAR ESTRATEGIA DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL NICARAGÜENSE 1. Objetivos de la estrategia de reforma 2. Metodología para la elaboración y validación de la estrategia 3. Las grandes líneas de la estrategia de reforma 3.1. Primera etapa de la reforma: redacción de un nuevo Código de Comercio i. Principios generales de la actividad empresarial ii. Nociones empresariales generales iii. Ámbito de aplicación de la materia mercantil y sistema de fuentes iv. Estatuto jurídico del empresario v. Cuestiones básicas del comercio internacional vi. Un nuevo Derecho de Sociedades vii. Un nuevo Derecho de obligaciones y contratos mercantiles viii. Armonización del nuevo Código con la legislación registral 3.2. Segunda etapa de la reforma: redacción de dos nuevas Leyes Especiales Mercantiles i. Ley General Concursal ii. Ley de Comercio Marítimo o Acuático 3.3. Etapa final: el proceso de modernización institucional y de otras áreas normativas prioritarias y estrechamente ligadas a la actividad empresarial i. Modernización institucional ii. Otras materias que requieren de un proceso de modernización 4. Plan de acción para llevar a cabo la reforma mercantil 4.1. Elaboración de un nuevo Código de Comercio 67 i. Extensión del período de funcionamiento y vigencia del Comité de Dirección para la “Armonización y Modernización del Derecho Mercantil de Nicaragua” ii. Formulación de un Programa de Reforma Legislativa del Orden Mercantil iii. Gestión nacional e internacional de los recursos financieros iv. Formulación de un Nuevo Código de Comercio v. Trámite parlamentario del Anteproyecto de un Nuevo Código de Comercio vi. Acciones de difusión y capacitación sobre el nuevo Código de Comercio 4.2. Elaboración de las Leyes Generales Concursal y Marítima i. Complementación de la Reforma Legislativa del Ordenamiento Mercantil ii. Trámite legislativo de los Anteproyectos consensuados de Leyes generales Concursal y Marítima iii. Fase de implementación y adaptación institucional de la reforma concursal iv. Difusión y capacitación sobre las Leyes Concursal y Marítima v. Evaluación Final del Programa de Reforma Legislativa del Orden Mercantil 4.3. Proceso de Modernización Institucional y de reforma de otras áreas normativas prioritarias i. Formulación de un Programa de Modernización Institucional y de reforma de Otras Áreas Normativas Prioritarias y estrechamente ligadas al mejoramiento del clima de negocios de Nicaragua ii. Gestión nacional e internacional de los recursos financieros iii. Ejecución del Programa de Modernización Institucional y de Otras Áreas Normativas Prioritarias iv. Evaluación Final del Programa de Modernización Institucional y de Otras Áreas Normativas Prioritarias 5. Contenidos normativos mínimos de la propuesta de reforma de la legislación mercantil 68 5.1. El Código de Comercio 5.1.1. Sobre el Régimen General de la Actividad Empresarial (Libro I) 5.1.2. Sobre el Estatuto Jurídico del Empresario 5.1.3. Sobre las Obligaciones y los Contratos Mercantiles (Libro II) 5.1.4. Derecho de Sociedades 5.2. Derecho Concursal 5.3. Propuestas de reforma en áreas temáticas relacionadas 5.3.1. Derecho Procesal 5.3.2. Derecho Administrativo 5.3. Derecho Tributario 5.3.4. Derecho Migratorio 5.3.5. Derecho Inmobiliario IV. CONCLUSIONES 1. Consenso sobre el diagnóstico del estado actual de la legislación mercantil 2. Consenso sobre la necesidad de impulsar la reforma mercantil 3. Consenso sobre la necesidad de priorizar las materias del Código 4. Consenso sobre la viabilidad de contar con un nuevo Código 5. Consenso sobre la necesidad de incluir, en el proceso, la modernización de algunas instituciones y otras áreas normativas estrechamente relacionadas con la actividad empresarial 6. Consenso en orden a una estrategia de reforma en tres etapas: Primera etapa: Un nuevo Código de Comercio Segunda etapa: Elaboración de dos leyes generales 69 Tercera etapa: Proceso de modernización institucional y de otras áreas de la legislación directamente vinculadas al quehacer empresarial 7. Extensión de la vigencia del Comité y conformación de Equipo formulador. ANEXOS ANEXO I. EL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL EN NICARAGUA i. Objetivos ii. De la dirección del Proyecto iii. Componentes claves de la primera etapa del Proyecto iv. Resultados de la primera etapa del Proyecto v. Estrategias para el futuro ANEXO II. DEL COMITÉ DE DIRECCIÓN DEL PROYECTO 70 RESUMEN EJECUTIVO El presente documento aborda de forma exhaustiva los resultados obtenidos por el Proyecto de Modernización y Armonización del Marco Regulatorio Mercantil en Nicaragua, emprendido por la República de Nicaragua y el Banco Mundial en el año 2008, y dirigido por un Comité de Dirección público-privado conformado por representantes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, la Cámara de Comercio de Nicaragua, y el Consejo Superior de la Empresa Privada. Uno de los aspectos más novedosos de este proceso de reforma tiene que ver con su Dirección, la cual ha sido encomendada, como hemos señalado antes, a un Comité en el que participan por igual, con voz y voto, representantes del sector público y del sector privado de la sociedad nicaragüense, lo que ha facilitado el tan necesario proceso de sinergias y consensos que permitirá gozar al producto normativo que resulte del mismo, de una amplia legitimidad en el seno de la sociedad nicaragüense. Otro aspecto especial de dicho proceso de reforma radica en que, contrario a lo que suele suceder de previo a la elaboración de cualquier producto normativo, se ha procedido a elaborar un diagnóstico del estado actual del marco regulatorio mercantil nicaragüense que luego ha sido debidamente validado por los actores claves de la sociedad, afectados, directa o indirectamente por el inminente proceso de reforma. Dicho diagnóstico, a su vez, ha servido de base para elaborar una estrategia de reforma a la medida de las necesidades, expectativas y realidades económicas y sociales de la sociedad destinataria de la misma, estrategia que también ha sido consultada y validada por los beneficiarios de la misma. Acerca del diagnóstico sobre el estado actual de la legislación mercantil nicaragüense Es muy importante destacar que, a lo largo del año 2009, y muy especialmente entre los meses de julio y octubre de 2010, el Comité de Dirección del Proyecto de Modernización y Armonización de la Legislación Mercantil, asistido por las firmas consultoras contratadas en el marco del Proyecto, realizaron un amplio proceso de consulta con profesionales y actores del sector público y privado del país, a fin de consensuar las diversas opiniones y puntos de vista sobre el estado actual de la legislación mercantil de Nicaragua. La primera evidencia obvia es que la legislación mercantil de nuestro país se encuentra encabezada por un Código de Comercio que fue sancionado el 30 de abril de 1914, para luego 71 ser promulgado un 30 de octubre de 1916 (según Decreto de promulgación aparecido en la Gaceta Nº 248), y que entró definitivamente en vigor un 30 de enero de 1917; sin perjuicio de que junto con éste concurren algunas leyes especiales, muchas de las cuales fueron aprobadas en fechas más o menos recientes. Con todo, también es importante destacar que una parte de la legislación mercantil (especialmente la que tiene que ver con los mercados financieros) ha venido siendo modernizada, como es el caso de la legislación bancaria, las leyes atinentes al mercado de valores, o a la actividad aseguradora, lo mismo que las normas que regulan la propiedad intelectual (marcas, patentes, derechos de autor, entre otras), entre otras; y, en consecuencia, dichas leyes no necesitan ser abordadas con la premura que requieren las materias contenidas en el Código de Comercio. Por esta razón, es posible afirmar que en el sistema jurídico nicaragüense conviven, en el orden mercantil, normas muy modernas con normas muy arcaicas, situación que crea muchos vacíos, contradicciones, incoherencias e incongruencias que debemos solucionar. El proceso de consultas realizado permite igualmente afirmar que en nuestro país existe un consenso suficiente alrededor de la necesidad de modernizar y armonizar toda la legislación mercantil pero, particularmente, el actual Código de Comercio, debido precisamente a sus graves arcaísmos, vacíos, inconsistencias, contradicciones e incongruencias de carácter estructural. Ahora bien, por los estudios realizados por el equipo que dirige el proceso de reforma (con apoyo de las firmas consultoras contratadas para tal efecto), sabemos que los problemas más importantes del orden mercantil tienen raíces muy profundas, y se explican fundamentalmente por la antigüedad de los modelos - negociales, institucionales, empresariales, legales y tecnológicos - que sirvieron como referente para elaborar dichas normas a principios del siglo veinte. Es decir, se trata de problemas estructurales, por lo que la modernización no puede realizarse a través de una reforma puntual o parcial del Código de Comercio. Es por ello que el Comité de Dirección entiende que un problema estructural requiere de soluciones estructurales, de la misma forma que para abordar un problema puntual, basta con encontrar soluciones puntuales. Adicionalmente, existen suficientes evidencias de que las normas arcaicas, incongruentes, incoherentes y contradictorias, así como los vacíos normativos, afectan de forma significativa el clima de negocios de un país, ya que permiten interpretaciones antojadizas y arbitrarias, de 72 tal suerte que suelen ser normas muy ineficientes, que empeoran los trámites que han de realizar los particulares, incrementan los requisitos y las barreras administrativas a las actividades económicas; afectando así la seguridad jurídica, la certeza y la transparencia necesaria para la prosperidad de la actividad empresarial de los micro, pequeños, medianos y grandes negocios. Todos estos elementos, arrojados por el diagnóstico del estado actual de la legislación mercantil nicaragüense, fueron tomados en cuenta para diseñar (como luego se explicará con lujo de detalle) una particular estrategia de reforma que permita a Nicaragua contar con un marco regulatorio mercantil acorde a las necesidades actuales de la actividad empresarial. De la estrategia de reforma de la legislación mercantil en Nicaragua Durante el proceso de consultas y formación de consenso con los distintos sectores interesados en el proceso de reforma de la legislación mercantil, y luego de una rigurosa revisión del inventario de todas las normas que regulan la actividad empresarial, tanto de las contenidas en el Código de Comercio como en leyes mercantiles especiales, y otras disposiciones de carácter administrativo, surgió la pregunta obligatoria: ¿qué parte de la legislación que afecta la actividad empresarial debe de ser reformada primero?. Y la respuesta consensuada ha sido que, en las condiciones de nuestro país, un proceso de reforma del orden mercantil debe priorizar las materias contenidas en el Código de Comercio debido a su obsolescencia, y al hecho de que su modernización y armonización tendría un nivel de impacto mucho mayor en la mejora del clima de negocios frente a otra opción consistente en impulsar un proceso de reforma de asuntos concretos de otras leyes mercantiles especiales que regulan aspectos específicos de la actividad empresarial. En tal sentido, existe coincidencia mayoritaria sobre la propuesta de que el proceso de reforma se inicie concentrándose en la reforma al Código de Comercio. En tal sentido el noventa y uno punto sesenta y dos por ciento (91.62%) de los participantes en el proceso de validación apoyó esta propuesta. Tomando en consideración la fortaleza de esta prioridad, que es el resultado del consenso alcanzado hasta el momento por los distintos participantes, se logró estructurar una estrategia de reforma, modernización y armonización de la legislación mercantil en Nicaragua. Dicho en otras palabras, una vez que ha sido posible consensuar el punto de partida del proceso de reforma, que ha de centrarse en el Código de Comercio, el Comité de Dirección ha 73 articulado una estrategia pensada en responder a la siguiente interrogante: ¿cómo llevar a cabo el proceso de reforma?, todo ello con el propósito de facilitar dicho proceso. Considerando el volumen y la complejidad de la materia que comprenden el orden mercantil, y el hecho de que algunas de estas materias se han expandido de manera significativa (ofreciéndonos en tal sentido el Derecho comparado importantes e innovadoras corrientes de gran aceptación a nivel mundial que nuestro país debería considerar, como es el caso de la legislación en materia de quiebras, que ha sido reemplazada completamente en muchos países por una nueva regulación concursal, así como la materia relacionada con la actividad del transporte marítimo), y frente a la dificultad de poder abarcar todas las materias y lograr el consenso sobre un único cuerpo normativo, el Comité de Dirección diseño y validó una estrategia de reforma compuesta de tres etapas. Es importante advertir que la estrategia de reforma trasciende las modificaciones eminentemente jurídico-normativas inicialmente previstas, en tanto en cuanto, en opinión del Comité de Dirección, el mejoramiento del clima de negocios del país exige abordar aspectos más estructurales de nuestra realidad, por lo que este Comité ha creído conveniente dejar constancia de tales extremos en el documento de estrategia. En otras palabras, el esfuerzo de modernización y armonización del marco regulatorio mercantil requiere de un ámbito más amplio del ofrecido inicialmente por el Proyecto, de tal suerte que se ha decidido incluir también, en el documento de estrategia, fases posteriores de reforma que son enormemente relevantes pero que requerirán de otro marco de colaboración con el Banco Mundial o con cualquier otro organismo financiero que decida apoyar dichas iniciativas en el medio y largo plazo. Dicho lo anterior, la estrategia de reforma se articula en tres etapas descritas así: Primera etapa: Elaboración y validación de un nuevo Código de Comercio: En una primera etapa, será necesaria la conformación de algunos equipos técnicos que preparen, redacten y validen con los actores e instituciones públicas y privadas relevantes, así como con el resto de sectores interesados en un nuevo Código, un nuevo texto legislativo que venga a modernizar y armonizar toda la materia mercantil contenida en los Libros Primero y Segundo del actual Código de Comercio, mejorando su actual sistemática. Este equipo o equipos deberían trabajar, con la meta de asegurar en un período máximo de un año desde el inicio de los trabajos, la presentación de un producto normativo que debería 74 estar listo y consensuado con todos los actores claves del país, para ser presentado a la aprobación de la Asamblea Nacional. Aprobado y promulgado el nuevo texto normativo, éste derogaría los referidos Libros I y II del Código de Comercio una vez que entre en vigencia, pues sería aconsejable un período de vacatio legis de un año para permitir el estudio y la adaptación de todos los usuarios y usuarias al mismo. De manera concreta, se propone la elaboración (redacción y aprobación) de un nuevo Código de Comercio que, como mínimo, debe contener disposiciones en materia de: i. Principios generales de la actividad empresarial: concreción de los principios generales del derecho en el ámbito de la actividad empresarial. ii. Nociones empresariales generales: regulación adecuada de las circunstancias del empresario, las empresas de distinta dimensión, los grupos de empresas y empresas subordinadas. iii. Ámbito de aplicación de la materia mercantil y sistema de fuentes: delimitación clara del ámbito de aplicación, así como el ordenamiento de fuentes, y clarificación del valor mercantil de los tratados y convenios internacionales. iv. Estatuto jurídico del empresario: Comprende los deberes básicos: el deber de inscripción y publicidad, así como el deber de contabilidad. En materia de contabilidad, el nuevo Código debería contener las reglas y normas básicas de la contabilidad de todas las empresas de acuerdo con su dimensión, que deberán ser observadas por los empresarios, ejecutivos y profesionales, para mejorar la certeza jurídica en esta materia. También deberá recoger una correcta armonía entre el deber de inscripción y la publicidad legal, con la regulación del sistema de registros, en especial del mercantil. Además, se debe regular lo pertinente a los colaboradores del empresario, incluyendo la figura de los gerentes. v. Cuestiones básicas del comercio internacional: sería recomendable incluir en la redacción una definición clara de contratación internacional, considerando las partes involucradas, el objeto de la contratación, las normas que serían aplicables, el foro para ventilar controversias, entre otros aspectos. vi. Un nuevo Derecho de Sociedades: el nuevo Código regularía todo lo relativo a la Teoría General de Sociedades, y en particular: 75 * Se propone contemplar al menos dos tipos societarios no existentes en la actualidad: a) uno para las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) facilitando su constitución, operación y terminación (salvo lo pertinente a insolvencia, suspensión de pagos y concurso), de modo que la micro, pequeña y mediana empresa cuente con un instrumento sencillo y simple de formalización y operación, y; b) otro específico para las grandes empresas. * Incorporar y adoptar soluciones desarrolladas por otros países distinguiendo sociedades públicas y privadas y considerando otras opciones tipológicas y formas actualmente existentes o no en nuestro propio ordenamiento, como sociedades unipersonales, de capital variable, entre otras. vii. Un nuevo Derecho de obligaciones y contratos mercantiles: se propone mantener y mejorar dentro de este nuevo Código la regulación de las obligaciones y los contratos mercantiles, entendidos como aquellos realizados entre los empresarios con una finalidad empresarial o con una naturaleza empresarial, sea que las partes se encuentren o no reconocidas como empresarios, regulación que hasta ahora se encuentra muy desactualizada. Dicha regulación requiere de una modernización, por lo que se recomienda: - Incorporar los principios e instituciones ausentes en el actual régimen, en particular lo relativo a las condiciones generales de la contratación mercantil, así como incluir algunas figuras contractuales atípicas (tales como las leasing, renting, franquicia, agencia, etc.) y, en la medida de lo posible, “recodificar” aquellas figuras que se encuentran en leyes especiales dispersas (como las de prenda comercial y garantías inmobiliarias, factoring, factura cambiaria, etc.). - Una actualización de la regulación general de contrato de transporte aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, para su debida y mejor armonización y actualización con la futura ley de la actividad marítima, se recomienda integrar en los equipos técnicos que participen de dicho proceso algún experto en asuntos del transporte, en especial del marítimo. viii. Armonización del nuevo Código con la legislación registral: la reforma deberá formularse considerando la actual regulación del Registro Público Mercantil contenida en la reciente Ley General de los Registros Públicos de Nicaragua (Ley N° 698, aprobada el 27 de agosto de 2009. Publicada en La Gaceta No. 239, de 17 de Diciembre del 2009). 76 El equipo técnico deberá considerar las disposiciones contenidas en esta ley al revisar y proponer las normas que regulan la ejecución de los deberes básicos del empresario (entre ellos el deber de registro y de publicidad legal). Aprovechamos para insistir en la importancia de simplificar en la medida de lo posible los procedimientos que realizan los empresarios para la creación de empresas, capitalización, internacionalización, cambio de representantes o directores, entre otros. Será preciso dotar tanto al Estado como al mercado de la información necesaria y suficiente para su funcionamiento. Por una parte, es comprensible que la República de Nicaragua tiene una serie de compromisos internacionales en materia de lucha contra el crimen organizado y el lavado de dinero que requieren medidas de transparencia de información registral. Por otra parte, el mercado requiere, para su correcto funcionamiento, de información suficiente para el desarrollo de los negocios y la actividad empresarial lícita. Es preciso lograr un equilibrio adecuado de transparencia y eficiencia en las exigencias relativas a la publicidad registral. En fin, es importante advertir que este nuevo Código de Comercio deberá derogar totalmente el Libro I y II del actual Código de Comercio vigente. Segunda etapa: Elaboración y validación de Leyes Generales Concursal y Marítima: i. Se propone la elaboración (redacción y aprobación) de una Ley General Concursal. Esta Ley deberá derogar totalmente el Libro IV del actual Código de Comercio vigente que regula esta materia. ii. De igual forma, se propone la elaboración (redacción y aprobación) de una Ley de Comercio Marítimo o Acuático. Esta Ley deberá a derogar totalmente el Libro III del actual Código de Comercio vigente que regula esta materia. Ambas normas deben de ser presentadas a la aprobación de la Asamblea Nacional al menos un año después de iniciados los trabajos de dichos equipos, y una vez que haya sido aprobado el nuevo Código de Comercio. Es de destacar que el ochenta y dos punto treinta y dos (82.32 %) de los participantes en la consulta aprueba que los asuntos abordados en el Libro Tercero (Comercio Marítimo) y Cuarto (Suspensión de Pagos y Quiebras) del actual Código de Comercio, sean sustituidos por dos Leyes Generales. 77 Tercera etapa: Proceso de modernización institucional y de reforma de otras áreas normativas prioritarias estrechamente ligadas al quehacer empresarial y al mejoramiento del clima de negocios de Nicaragua: Si bien es cierto que es fundamental identificar los problemas normativos que enfrenta la actividad empresarial en Nicaragua al objeto de proponer soluciones que contribuyan a crear un clima de negocios apropiado que nos coloque en una mejor situación frente a nuestro vecinos y frente al mundo, y, por consiguiente, identificar que parte de la legislación mercantil nicaragüense debe reformarse, también es importante para el Comité de Dirección del Proyecto identificar cuestiones de orden migratorio, administrativas, entre otras, que tienen un efecto negativo en nuestra competitividad como país, en importantes sectores de la actividad empresarial o económica. De igual forma, interesa identificar los asuntos de orden institucional y de interacción del empresario con la administración pública que no son estrictamente mercantiles, pero que son esenciales para nuestro objetivo de mejorar el clima de negocios y procurar ser un país más competitivo. Y finalmente, es necesario identificar los principales obstáculos regulatorios que enfrenta la actividad empresarial, aunque no sean estrictamente mercantiles, pues atender éstos cabe dentro del proceso de mejora del ordenamiento de la actividad empresarial. Todo lo cual es considerado en la estrategia para impulsar el proceso de reforma, modernización y armonización de la legislación mercantil. En tal sentido se propone llevar a cabo un proceso de: i. Modernización institucional: Para aportar consistencia a las reformas propuestas, se recomienda revisar, en lo relativo a la actividad empresarial en general, y en particular a las nuevas normas que se propongan, la regulación y normativa de las siguientes instituciones: a) El Registro Público Mercantil b) La Dirección General de Ingresos c) La Dirección General de Aduanas d) El Registro de la Propiedad Intelectual 78 El noventa y cuatro punto ochenta y tres por ciento (94.83 %) de los participantes consultados se mostraron de acuerdo en que éstas eran las instituciones claves que deberían de revisarse. ii. Otras materias que requieren de un proceso de modernización tendente a mejorar la competitividad del país: El noventa y dos punto cincuenta y tres por ciento (92.53 %) de los consultados se mostraron de acuerdo en que otros asuntos regulatorios administrativos de primer orden, que deben ser revisados por el efecto negativo que provocan en nuestra competitividad y en la actividad empresarial, son los siguientes: a) Registro Único del Contribuyente: Es necesario analizar y diagnosticar su funcionamiento, ofreciendo alternativas para la simplificación de trámites e identificación de empresarios, utilizándose un único número para todos los efectos legales. b) Unificación de la Ley de Migración y Extranjería: con el fin de tratar de superar las contradicciones normativas expuestas anteriormente, se recomienda trabajar en la unificación y modernización de ambas leyes, que tienen un efecto importante en el clima de negocios. Ello resultará en beneficios en la contratación laboral de extranjeros, el inicio de actividades empresariales por parte de inversionistas extranjeros y, a su vez, podría tener un impacto positivo en el sector turístico. c) Ley 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo: Se pretende reducir la discrecionalidad presente en los distintos entes públicos vinculados al quehacer empresarial, lo que redundará necesariamente en una mejoría del clima general de negocios del país. d) Reducción de los problemas en materia de “tramitología”: Una de las grandes preocupaciones de los actores consultados se centra en la necesidad de que el proceso de reforma de la legislación mercantil aborde de manera específica los problemas de “tramitología” que enfrenta todo el sector empresarial en el país, de manera que el proceso de reforma permita no sólo una amplia modernización institucional, sino que permita abordar y resolver asuntos relativos a la simplificación de los trámites diversos que debe realizar el sector empresarial. En tal sentido, el marco regulatorio actual es la Ley N° 691, Ley de Simplificación de Trámites y Servicios en la Administración Pública, la cual deberá ser tenida en cuenta en el proceso de modernización institucional. Algunos ejemplos que pueden mencionarse en materia de simplificación de la “tramitología” son los siguientes: 79 - Los trámites de incorporación a la actividad empresarial: no es suficiente que las entidades públicas encargadas (Registro Mercantil, Dirección General de Ingresos (DGI), Alcaldía, etc.) se reúnan físicamente en un único edificio en la capital del país para prestar los servicios (ventanilla única), es necesario lograr un cambio de paradigma sobre lo que el Estado (como un todo, y no institución por institución) necesita saber, hacer o difundir del empresario. - Los procedimientos de inmigración: como hemos referido antes, deben ser más coherentes con los objetivos de mejora del clima de negocios y facilitar la incorporación de los extranjeros a la actividad profesional y la ejecución de inversiones. - Los procesos tributarios y de exportación - importación: la Dirección General de Ingresos (DGI) y la Dirección General de Aduanas (DGA) son entes descentralizados que actúan bajo la rectoría sectorial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Estos entes administran los tributos nacionales y los tributos del comercio exterior, y manejan información cruzada para la comprobación de las obligaciones tributarias, por lo que también deberían manejar la información para una serie de trámites, información que se solicita al usuario sin tomar en cuenta que la mayoría del tiempo se trata de información realmente superflua, o bien se trata de información que la propia institución ya ha generado para el usuario, en razón de trámites previos. En tal sentido, nos parece que algunos de los procesos y trámites administrativos que pueden simplificarse son los siguientes: inscripción como importador; importación o exportación de mercancías y liberación de prenda de vehículos que han ingresado bajo regímenes especiales. Por último, en materia de simplificación de trámites ante la DGI, se pueden mencionar los de devolución de impuestos, renovación del RUC, entre otros. I. INTRODUCCIÓN: EL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL EN NICARAGUA Para nadie es un secreto la especial importancia que tiene para cualquier Estado moderno la actividad que desarrollan sus empresarios, desde los grandes hasta los medianos y, entre nosotros, muy particularmente los pequeños y micro-empresarios, que, en definitiva, constituyen la gran mayoría de éstos. Pese a esa evidente realidad social en nuestro entorno, lamentablemente esa capital importancia no se había visto reflejada, hasta ahora, en un verdadero interés de parte de los 80 Poderes del Estado por dotar a la clase empresarial de un sistema normativo mercantil moderno, que a la vez estuviese armonizado con el resto del ordenamiento jurídico del país y, sobre todo, que se convirtiese en facilitador (y no en entorpecedor) de la actividad que desarrollan los empresarios que han decidido apostar por realizar sus emprendimientos en Nicaragua. Como prueba fehaciente de la anterior afirmación, basta con mencionar aquí que, en pleno siglo XXI, en la República de Nicaragua rige un Código de Comercio que fue sancionado el 30 de abril de 1914, para luego ser promulgado un 30 de octubre de 1916 (según Decreto de promulgación aparecido en la Gaceta Nº 248), y que entró definitivamente en vigor un 30 de enero de 1917. Pero los datos anteriores constituyen peccata minuta si se reflexiona sobre el hecho de que el Código de Comercio vigente en nuestro país tiene una fuerte influencia de la versión original del Código de Comercio español de 1885, razón por la cual no refleja la realidad de las necesidades de la sociedad nicaragüense. Esa falta de adecuación de las normas codicísticas a las nuevas y crecientes necesidades de los empresarios de nuestro entorno patrio, ha generado la necesidad de modernización de la legislación mercantil, y en particular de la pieza más importante de ese entramado normativo, como lo es el Código de Comercio. Es así que en el año 2008, el Gobierno de la República de Nicaragua decidió impulsar el Proyecto de Modernización y Armonización del Derecho Mercantil en Nicaragua, caracterizándose dicho Proyecto por no contentarse con una simple reforma del Código de Comercio, sino que, junto con ésta, se pretende modernizar y armonizar todo el entramado normativo tendente a facilitar el desarrollo de las actividades empresariales en el Estado de Nicaragua. El Proyecto vio la luz gracias a la firma del Convenio de Donación (IDF Grant N° TF092923), suscrito entre la República de Nicaragua y el Fondo de Desarrollo Institucional (IDF) del Banco Mundial, el 25 de septiembre de 2008. El monto de dicha donación asciende a la cantidad de trescientos cincuenta y ocho mil dólares de los Estados Unidos de América (US $358,000.00). Cabe destacar que dicha donación ha permitido poner en marcha y concluir la elaboración de un diagnóstico y, a su vez, diseñar una estrategia del proceso de reforma de la legislación mercantil de nuestro país (cuyos alcances y objetivos específicos describiremos ampliamente en este documento), sin que ello signifique que los esfuerzos terminen con la ejecución de esta etapa inicial. 81 Así, el Proyecto tiene como principal objetivo procurar la armonización y modernización de la legislación mercantil nicaragüense, con miras a fortalecer y desarrollar la capacidad institucional del Estado de Nicaragua, y, por ende, dotar al país de seguridad jurídica. En esta línea, el Proyecto preveía alcanzar cuatro grandes objetivos específicos: (i) Identificar las leyes y demás normas mercantiles que requieren ser modernizadas y armonizadas con el resto del sistema jurídico nicaragüense (Diagnóstico). (ii) Consensuar el diagnóstico inicial con sectores claves de la sociedad nicaragüense, a través de un proceso amplio de consulta y validación. (iii) Diseñar una propuesta de estrategia para lograr la modernización y armonización de la legislación mercantil. (iv) Consensuar la estrategia de reforma con sectores claves de la sociedad nicaragüense, a través de un proceso amplio de consulta y validación. Como puede colegirse de lo anterior, el Proyecto concluye con la elaboración y presentación de una estrategia de reforma, debidamente validada por la sociedad nicaragüense (la que se recoge en el apartado III del presente documento), de tal suerte que, el inicio del proceso de elaboración de las modernas normas mercantiles, que permitirán una mejora sustancial de la legislación (y, adicionalmente, de las instituciones) en la materia, está pensado se lleve a cabo en ulteriores etapas, la primera de las cuales se pretende poner en marcha en julio de 2011. Como un primer aspecto novedoso (sobre el que volveremos en los Anexos de este documento con más detenimiento), merece la pena poner en evidencia que la dirección del Proyecto está a cargo de un Comité de Dirección, amplio e incluyente, en el que participan, con voz y voto, tanto representantes del Gobierno de la República como del sector privado. Comité fue creado a través del Decreto Presidencial número 06-2009, de 23 de Enero de 2009 (publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 30, del 13 de Febrero de 2009), e integrado por los siguientes miembros: un representante del Ministerio de Fomento Industria y Comercio (MIFIC) -quien preside el Comité-; un representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP); un representante del Consejo Superior de la Empresa Privada (COSEP); y un representante de la Cámara de Comercio de Nicaragua (CACONIC). El Comité de Dirección cuenta, a su vez, con un Secretario Ejecutivo. 82 III. DIAGNÓSTICO DEL ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL NICARAGÜENSE 1. Objetivos del Diagnóstico Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más innovadores del diseño del proceso de reforma de la legislación mercantil nicaragüense es el hecho de haber previsto la elaboración de un diagnóstico jurídico-técnico que permitiese averiguar con exactitud el estado actual de la legislación mercantil en Nicaragua. Este diagnóstico no sólo pretendía identificar los vacíos, inconsistencias y contradicciones existentes en la legislación mercantil nicaragüense (en particular las existentes entre el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales), sino que también procuraba poner en evidencia las inconsistencias existentes entre la legislación mercantil vigente y otras normas que rigen la actividad empresarial (entre otras, las normas civiles, tributarias, financieras, laborales, procedimentales o administrativas). Naturalmente, todo ello se realizó con el ánimo de identificar los obstáculos jurídicos que impiden, en la actualidad, el correcto desarrollo de la actividad empresarial. 2. Metodología para la elaboración y validación del diagnóstico Con el ánimo de que el referido diagnóstico no fuese un simple “producto de laboratorio”, el Proyecto se articuló de tal manera que los principales elementos y conclusiones del mismo fuesen debidamente validados a través de un rico proceso de consultas realizado no sólo en la ciudad de Managua, sino también en ocho territorios del interior del país. Es importante no perder de vista que sin perjuicio de las Jornadas Técnicas celebradas a lo largo del año 2009 y del primer semestre del 2010, en los meses de julio y agosto de este último año se llevó a cabo un importante proceso de Consulta General y de Consenso Particular con la participación de los actores claves fundamentales para el proceso de reforma de la legislación mercantil. En general, un total de treinta y tres (33) instituciones públicas y privadas, y doscientas veintisiete (227) personas provenientes de dichas instituciones participaron de las discusiones y brindaron sus aportes, sugerencias y comentarios a los temas centrales de Consulta General y Consenso Particular desarrollados en ocho (8) instrumentos, diseñados especialmente por la firma consultora encargada de la formación de consenso, que versaban sobre el diagnóstico del estado de la legislación mercantil. 83 Así, una serie de temas y subtemas altamente técnicos, extraídos del diagnóstico de forma muy estructurada y sintetizada, y acompañados de una metodología y de un proceso de consenso novedoso, fueron analizados y discutidos por los actores claves. Como principales resultados obtenidos del proceso de validación del diagnóstico podemos considerar los siguientes: i. En general, se ratificaron los problemas regulatorios identificados por el diagnóstico para cada tema particular. ii. En su mayoría, los aportes confirmaron las dificultades estructurales de la legislación mercantil, resultantes ya de la legislación misma o de la implementación o interpretación que hacen las autoridades o instituciones correspondientes en su aplicación. Esta última cuestión evidencia la necesidad de corregir aspectos institucionales que, por consiguiente, se ubican dentro de los problemas significativos que obstaculizan la actividad empresarial. iii. Los aportes también plantean propuestas de solución y recomendaciones, ya recogidas en legislaciones extranjeras, lo mismo que la inclusión de principios que garanticen la validez y eficacia de la ley ante los rápidos y constantes cambios económicos. iv. En fin, los actores claves indicaron como temas prioritarios a ser incluidos dentro de la estrategia de reforma de la legislación mercantil, los concernientes a sociedades, contratos, contabilidad mercantil, procedimiento mercantil, registro público mercantil y derecho concursal. De forma adicional, en los meses de noviembre y diciembre del año 2010 tuvieron lugar, en los distintos departamentos del interior del país una serie de Jornadas Técnicas tendentes a validar, ante este grupo de actores claves el diagnóstico y la estrategia de reforma de la legislación mercantil nicaragüense.2 3. Situación actual de la legislación mercantil de Nicaragua Dichas Jornadas se celebraron en las fechas y localidades que se describen a continuación: Jueves 11 de Noviembre: Departamento Estelí (Ciudad de Estelí); Viernes 12 de Noviembre: Departamento de Chinandega (Ciudad de Chinandega); Miércoles 17 de Noviembre: Departamento de Carazo (Ciudad de Jinotepe); Viernes 19 de Noviembre: Departamento de Chontales (Ciudad de Juigalpa); Jueves 25 de Noviembre: Departamento de Granada (Ciudad de Granada); Viernes 26 de Noviembre: Región Autónoma del Atlántico Sur (Ciudad de Bluefields); Jueves 2 de Diciembre: Departamento de Matagalpa (Ciudad de Matagalpa); Viernes 3 de Diciembre: Región Autónoma del Atlántico Norte (Ciudad de Bilwi). 2 84 La legislación mercantil nicaragüense se encuentra contenida tanto en el Código de Comercio como en una enorme cantidad de leyes especiales de posterior promulgación, algunas de las cuales son muy recientes. Por esta razón conviven en nuestro sistema jurídico normas modernas con normas muy antiguas. Esta circunstancia tuvo como consecuencia que el esfuerzo diagnóstico del Proyecto identificase una serie de obstáculos al desarrollo de los negocios y de la actividad empresarial en Nicaragua que justifican la necesidad de emprender un proceso de reformas tendente a mejorar el nivel de seguridad y certeza jurídica, lo que, sin duda, tendrá una notable incidencia en la actividad económica del país. Los problemas actuales del orden mercantil tienen raíces profundas, y se explican, en gran medida, por la antigüedad de los modelos - negociales, institucionales, empresariales, legales y tecnológicos - que sirvieron como referentes para elaborar el Código de Comercio y las demás normas promulgadas a lo largo del s. XX. Ello impide que su modernización pueda ser realizada a través de una reforma puntual o parcial. Estos problemas de tipo estructural responden, principalmente, a la antigüedad del actual Código de Comercio, que ha estado vigente desde 1917, y que, por ende, no se ajusta a la realidad actual del país. El Código de Comercio, que como dijimos al inicio de este documento fue redactado en 1914, así como algunas de las leyes mercantiles actuales, están plagados de importantes vacíos regulatorios, inconsistencias, contradicciones e incongruencias de carácter estructural, que es urgente solucionar. El arcaísmo del Código de Comercio y la falta de coherencia y armonía de algunas leyes mercantiles exigen de una reforma integral que solucione las incongruencias y contradicciones con el orden constitucional y la regulación empresarial en general, sea en materia administrativa, tributaria, laboral, procesal, entre otras. A pesar de la afirmación anterior, somos conscientes que una parte de la regulación mercantil nicaragüense ha venido siendo actualizada. Ejemplo de ello son las leyes vigentes en materia de propiedad intelectual, la legislación bancaria, la regulación concerniente al mercado de valores y las normas que rigen la actividad aseguradora, entre otras áreas. En cualquier caso, esta primera aproximación al estado actual de la legislación mercantil en Nicaragua, nos permite llegar a una primera e importante conclusión: es necesario emprender un importante proceso de reforma (de carácter estructural) en algunos de los cuerpos 85 normativos que conforman la legislación mercantil de nuestro país (particularmente por lo que respecta al Código de Comercio y a ciertas leyes especiales). Sin embargo, otros sectores normativos de naturaleza mercantil (banca, seguros, mercados de valores, propiedad intelectual, entre otros) caracterizados por contar con normas recientes, lo que se requieren es, cuando mucho, de un proceso de revisión y, en su caso, de reforma legislativa puntual, que permita mejorar su estado actual. 4. Principales hallazgos del diagnóstico de la legislación mercantil de Nicaragua Para una mejor exposición de las ideas, hemos decidido subdividir esta sección de la siguiente forma: En la Sub-sección 4.1. Área Mercantil, se abarca la legislación mercantil en su sentido tradicional, comprendiendo las conclusiones relativas al Código de Comercio, regulación de títulos valores, Derecho de la competencia, Derecho de los consumidores y usuarios, y Derecho de la propiedad intelectual. La Sub-sección 4.2. Áreas Temáticas Relacionadas, comprende aquellas áreas jurídicas del entorno legal empresarial, no consideradas tradicionalmente como mercantiles, pero que afectan al empresario. 4.1. Área Mercantil Es importante mencionar que en los informes ofrecidos por las firmas consultoras contratadas por el Proyecto también se han analizado e identificado errores, vacíos o contradicciones relativos a otras parcelas jurídicas propias del área mercantil (por ejemplo: Derecho Bancario, Derecho de Seguros, Derecho de Mercado de Capitales, Derecho Minero, Derecho Pesquero, Derecho Forestal, Derecho de Energía y Derecho de Telecomunicaciones), sin embargo, en el presente documento hemos preferido concentrarnos en las áreas que presentan mayores problemas, y que, por ende, requieren de medidas más urgentes a fin de lograr su modernización y armonización. 4.1.1. El Código de Comercio i. El Código de Comercio: Aspectos Generales La antigüedad del Código de Comercio 86 El Código de Comercio, que entró en vigencia el 30 de enero de 1917, es un cuerpo normativo que data de hace 94 años y que, además, ha sido aprobado y sancionado en 1914, es decir, 81 años antes de la reforma constitucional de 1995, la que incorporó los elementos más relevantes de un Estado social y democrático de Derecho, y los fundamentos esenciales de un modelo económico constitucional basado en la libertad de empresa y en el rol protagónico de la iniciativa privada vigentes en Nicaragua. Esta distancia temporal formal, aunada a los grandes cambios que se han producido en todos los ámbitos de la vida humana y especialmente de la propia actividad económica, ha hecho que el Código haya perdido buena parte de su vigencia material, aportando una significativa dosis de inseguridad jurídica para los actores económicos, al mantener “vivas”, al menos formalmente, disposiciones legales que se confrontan directamente con el resto del ordenamiento, o bien con la misma realidad. El problema central del Código de Comercio es de orden estructural, porque la causa esencial de sus limitaciones es la propia realidad fáctica que dio origen a sus normas, al margen de la conflictividad social y política que experimentaba Nicaragua en 1914. Ello nos lleva a la conclusión de que sus normas son obsoletas debido a los referentes empresariales, comerciales, negociales, institucionales y tecnológicos que sirvieron como ideales, modelos o prototipos jurídicos, fácticos e institucionales, para construir su contenido y que, a manera de resumen, son los siguientes: a) Los esquemas de la codificación mercantil del siglo diecinueve (española y latinoamericana). b) La escasa y rudimentaria actividad mercantil del país al concluir el siglo diecinueve. c) La precaria realidad institucional que vivía Nicaragua en 1914. La descodificación en marcha del Código de Comercio. Frente a esta realidad, el Código ha estado siendo afectado por un largo proceso de vaciamiento de importantes asuntos inicialmente contenidos en él. Entre otros podemos citar: cooperativas, transporte de carga y personas, la actividad bancaria, los títulos valores, la actividad de los almacenes generales de depósito, la actividad aseguradora, la contabilidad de los empresarios mercantiles, etc. 87 Se trata casi de una lógica reacción del legislador frente a la imposibilidad de lograr una solución integral a los asuntos que se abordaban en los 1,164 artículos del Código, y un efecto de la propia regulación que por vía administrativa ha venido complementando la administración central del Estado, alcanzando incluso a cuestiones propias de las relaciones jurídico privadas, debido a procesos de regulación de ciertas actividades económicas. ii. El Código de Comercio: Libro I La delimitación del ámbito de aplicación del orden mercantil En cuanto al ámbito de aplicación de la materia mercantil, esto es, el conjunto de reglas que permiten al intérprete averiguar cuándo cabe aplicar a un particular acto o contrato las reglas mercantiles, podemos señalar que el Código de Comercio ha quedado rezagado no sólo en el fondo, sino incluso en la propia terminología empleada en sus disposiciones. Por ejemplo, decir que son comerciantes aquellos que se dedican a esta actividad no es, obviamente, una buena técnica legislativa que pueda facilitarles a los operadores del derecho entender quién es un comerciante y qué es una actividad mercantil. En nuestra opinión, el recurso permanente de todos los operadores a la interpretación analógica para delimitar la actividad mercantil tiene como consecuencia necesaria la inseguridad jurídica. En tal sentido, podemos afirmar que hay importantes sectores de la actividad económica que hoy se consideran mercantiles sólo por aplicación del criterio analógico. Este es el caso de la mayor parte de los servicios, las telecomunicaciones, el sector inmobiliario, el sector energético, la minería, el transporte terrestre y aéreo, la agricultura, la ganadería, la pesca, la artesanía, el turismo, la industria del entretenimiento, entre otros. En el caso de las artes económicas liberales (asesoría, auditoría, consultoría, diseño), éstas sólo podrían ser consideradas como actividades mercantiles si se prestan a través de una organización societaria mercantil. El Estatuto jurídico del Empresario: Aspectos Generales El denominado estatuto jurídico del empresario mercantil, esto es, los derechos y obligaciones que éste adquiere por el sólo hecho de adquirir la condición de empresario, y que es una de las materias tratadas en el Libro I, requiere ser actualizada. Así, diversos elementos deben ser objeto de revisión. A modo de ejemplo: en materia de capacidad legal para ejercer la actividad mercantil, por ejemplo, ninguna norma habilita de manera general para iniciar o emprender su propio 88 negocio al menor que haya cumplido 16 años, quien si está habilitado por el Código del Trabajo para suscribir un contrato de trabajo3. El Código tampoco reconoce la posibilidad de que el empresario mercantil pueda separar el patrimonio empresarial del personal cuando se ejerce la actividad en nombre propio, como sucede en legislaciones más modernas. En materia de prohibiciones para el ejercicio del comercio, algunas no tienen aplicación práctica y, además, el Código guarda silencio sobre otras que debería señalar; las normas relativas a los auxiliares e intermediarios del comercio se encuentran completamente desactualizadas, así como la regulación de los factores y dependientes, sin hacer referencia a la figura de los gerentes, entre otros aspectos generales identificados. La publicidad registral en el Código de Comercio En cuanto a la publicidad registral, encontramos que la regulación actual constituye una fuente de atrasos para la celeridad que requieren los negocios, considerando que debería establecer un instrumento de publicidad de los aspectos esenciales y relevantes de la actividad mercantil que pueda interesar a los operadores económicos y que genere mayor transparencia, seguridad y certeza en el mercado. Nuestro Registro Mercantil, por su naturaleza, es un registro esencialmente de personas (empresarios mercantiles) y cosas (buques), dejando de un lado otras situaciones jurídicas que afectan a los empresarios. El sistema de libros independientes con que funciona el actual Registro Mercantil de Nicaragua, además de ser burocrático y poco práctico, no permite a los terceros tener un acceso rápido a los distintos aspectos identificativos, hechos o relaciones jurídicas, o modificaciones trascendentales en la vida jurídica del comerciante, sea éste persona natural o jurídica. Todo ello repercute en la eficacia de los principios registrales de publicidad formal, tracto sucesivo, fe pública y, por ende, en la seguridad jurídica tan necesaria para los empresarios que requieren reglas claras y procedimientos ágiles. Ciertamente el legislador ha promulgado una nueva Ley General de los Registros Públicos (Ley N° 698, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 239, del 17 de Diciembre de 2009), misma que entró en vigencia formal mientras realizábamos los trabajos que concluyeron con el presente documento, en la que se incluyó una nueva regulación para el Registro Mercantil. Sin embargo, varios meses después de su entrada en vigencia, creemos que aún están por 3 Artículo 22 del Código de Trabajo de Nicaragua. 89 evaluarse los efectos de la aplicación práctica de dicha norma en la satisfacción de los usuarios del registro y sus verdaderos efectos en la superación de las observaciones y señalamientos que aquí hacemos, con independencia de que algunas de sus normas siguen siendo manifiestamente inconstitucionales, tal es el caso del artículo 155.3 que manda a los jueces a no dar curso a las demandas presentadas por quienes no se hayan inscrito en el Registro, debiendo haberlo hecho; disposición que, en opinión de algunos juristas, choca frontalmente con el principio de acceso a la justicia que deriva del artículo 5 de la Constitución Política nicaragüense. El deber de la contabilidad mercantil En cuanto a la contabilidad mercantil - asunto esencial que sirve tanto a los intereses de la buena marcha y gestión de las empresas, como a los terceros y al tráfico económico en general (incluyendo al propio Estado) - el Código también se encuentra manifiestamente inconexo, no sólo con la evolución de la materia contable a nivel internacional, sino además en atención a las propias normas tributarias locales. Así, en atención a lo establecido por la Ley N° 6, Ley para el Ejercicio de Contador Público (aprobada el 14 de abril de 1959 y publicada en la Gaceta Diario Oficial N° 94, del 30 de abril de 1959); y por el Reglamento de la Profesión de Contador Público y su Ejercicio (aprobado el 29 de abril de 1967, mediante Acuerdo Presidencial No. 41-J, y publicado en la Gaceta, Diario Oficial N° 112, del 23 de Mayo de 1967), en donde se establece la creación del Colegio de Contadores, con facultades para regular su profesión, dicho Colegio viene interpretando que también tiene facultades para regular los asuntos relativos al régimen general de la contabilidad. No obstante, nos parece que esta conclusión no puede ser considerada de manera tan simple, ya que la contabilidad es un asunto de orden público en un país, y no sólo una cuestión de ejercicio profesional. Este extremo ha generado muchas contradicciones lógicas entre las instituciones públicas y el Colegio de Contadores, sin perjuicio de las contradicciones lógicas derivadas de un modelo arcaico de contabilidad mercantil mediante libros (en donde están ausentes los principios actuales que rigen la materia), y de normas poco claras e inarmónicas con el resto del ordenamiento jurídico local. En consecuencia, el tema del régimen de la contabilidad se encuentra afectado en su seguridad jurídica, ya que en caso de discrepancias priva la opinión de las autoridades fiscales 90 u otro tipo de entidades públicas por encima de las recomendaciones del Colegio de Contadores. iii. El Código de Comercio: Libro II La materia de obligaciones y contratos mercantiles En cuanto a la regulación de las obligaciones y contratos mercantiles, encontramos que están en igual estado de arcaísmo, y sometidos a unas reglas poco comprensibles y alejadas de la realidad del mundo de los negocios, con unos cuantos actos y contratos regulados en esquemas bastante básicos y confusos que desconocen el fenómeno de la contratación estandarizada y sus efectos jurídicos sobre la dinámica de los negocios, y cuya supuesta “especialidad” es más bien el resultado de una herencia de la enseñanza tradicional francesa del Derecho que nos llegó por la enorme influencia que sobre nuestro Código ejerció el Código español de 1885. Encontramos, además, que las disposiciones del Código de Comercio contempla algunas figuras que han caído en desuso en nuestro entorno - como por ejemplo la permuta mercantil y, por otro lado, están completamente ausentes otras de frecuente aplicación en materia empresarial, tales como los contratos de distribución, las nuevas modalidades en los contratos de garantías, los negocios de financiación, los contratos relativos a la propiedad intelectual, etc. De hecho el Código solamente hace referencia a los contratos de compraventa, permuta, cesión de créditos, comisión, depósito, préstamo, prenda, cuenta corriente y transporte. La regulación de las sociedades de personas en el Código de Comercio En materia de regulación de sociedades mercantiles de personas - otro aspecto fundamental de la actividad económica y de la gestión de las pequeñas y medianas empresas - el Código ofrece esquemas elementales, propios de la actividad societaria del período de la codificación francesa, es decir, de principios del siglo diecinueve. Quizás una de las grandes innovaciones del legislador nicaragüense fue haber creado las llamadas “sociedades colectivas limitadas” (es decir, aquellas que limitan la responsabilidad de los socios hasta el límite de su aportación). Suponemos que ante la imposibilidad de transponer un modelo legal que ofreciera para las pequeñas empresas el privilegio de la limitación de la responsabilidad de los socios, conferido para la sociedad anónima y la comanditaria por acciones, se decidió introducir en el artículo 137 una confusa limitación de 91 responsabilidad para todos los socios colectivos, siempre que lo indicaran en el pacto social y lo publicitaran agregando a la razón social la palabra “limitada”. No está muy claro cómo sucedió, pero este artículo dio origen a un tipo social popularmente conocido bajo el nombre de “sociedad colectiva limitada”, que ni es colectiva - porque al limitar los socios su responsabilidad quedó eliminado el rasgo característico y esencial de este tipo social - y tampoco puede ser considerada como una “sociedad de responsabilidad limitada” en el sentido que se reguló en otros ordenamientos, porque, como se comprenderá, con un artículo no se puede crear un régimen jurídico en materia de sociedades. En definitiva, el estado del Código no ofrece una buena regulación de las sociedades de personas o de las pequeñas sociedades de capital, en una economía donde el mayor número de las empresas son justamente medianas o pequeñas, lo que indica la urgente necesidad de contar con una buena regulación en la materia. La regulación de las sociedades de capital en el Código de Comercio En cuanto a las sociedades de capital, la regulación de la sociedad anónima y de la comanditaria por acciones es otro de los sectores normativos que se encuentran especialmente desactualizados. Para entender lo que sucede hay que decir que el modelo societario del Código es “contractualista” (es decir, podría resumirse en la frase: “la sociedad es lo que se diga en el contrato”), dado que sólo algunas reglas formales son de obligatorio cumplimiento, y la mayoría de las normas sustantivas o esenciales son de carácter dispositivo (es decir, se trata de normas que son fácilmente sustituibles por los pactos que los contratantes quieran adoptar). Esto ofrece una gran ventaja para los operadores honestos al momento de fundar una sociedad, ya que les permite estructurar la composición de sus intereses y regular su funcionamiento casi sin ningún contenido mínimo. Pero, a la vez, la ausencia de un esquema societario mínimo la convierte en un instrumento que ha sido fácilmente aprovechado para defraudar a los terceros, abusar de la posición de los socios minoritarios o impedir la solución lógica y eficiente de conflictos intra y extra societarios, para lo que no hay salidas ni en la ley ni en el contrato. El Código además desconoce toda la rica experiencia del siglo veinte en materia de sociedades de capital, así como todas las tendencias en materia de capital social y patrimonio, funcionamiento de sus órganos, buen gobierno corporativo, clases y tipos de acciones, la 92 responsabilidad de sus gestores, la unipersonalidad originaria o sobrevenida, y los acuerdos entre accionistas, entre otros muchos aspectos que la reforma en esta materia deberá tomar en cuenta. iv. El Código de Comercio: Libro III (Comercio Marítimo) El Código de Comercio regula en su Libro III lo pertinente al comercio marítimo, medio de mayor importancia para el comercio del Siglo XIX e inicios del Siglo XX, antes de la aparición del transporte aéreo, consolidación del transporte comercial terrestre y expansión del transporte multimodal. Esta materia ha sido objeto de amplia regulación administrativa por parte de las autoridades portuarias, aduaneras y tributarias. Además, ha visto la influencia de los tratados de libre comercio, otros tratados internacionales y nuevas normas sobre seguros. Considerando los referentes utilizados para su regulación, la tendencia a la globalización del comercio, y la regulación internacional y administrativa que ha enfrentado, así como la especialidad de su materia, consideramos que el Libro III del Código de Comercio debe ser actualizado tomando como referente las nuevas legislaciones sobre la materia de comercio marítimo y haciendo uso de experiencias comparativas. v. El Código de Comercio: Libro IV (Derecho Concursal) En materia de Derecho Concursal, el Libro IV del Código de Comercio se estructura alrededor de las instituciones de la suspensión de pagos y quiebra, siendo, con toda seguridad, una de las áreas más inútiles y arcaicas de nuestro sistema jurídico. En el caso de la suspensión de pagos, la institución no sirve para cumplir ninguno de los propósitos para lo que debería ser utilizada en el viejo esquema de ofrecer un aplazamiento de obligaciones, y mucho menos para algo tan básico como asegurar la conservación del negocio o la empresa. En cuanto a la institución de la quiebra, se trata de un modelo de gestión de la crisis empresarial construido únicamente alrededor del interés del acreedor, que desconoce cualquier otro interés en la situación del concursado. De esta forma, termina por no servir para asegurar los intereses ni siquiera de los mismos acreedores, y su única utilidad es la 93 liquidación del patrimonio del deudor una vez que se han pagado los acreedores privilegiados, no ofreciendo así alternativa alguna para la subsistencia de la empresa. Las principales normas que en Nicaragua regulan el Derecho Concursal se encuentran dispersas, de tal suerte que están contenidas en el Código Civil (promulgado en 1906), en el Código de Procedimiento Civil (en vigencia desde 1906), en el Libro IV del Código de Comercio (promulgado en 1914), y en otra serie de normas desperdigadas que inciden directa o indirectamente en el fenómeno concursal. Esta legislación, además de ser evidentemente antigua, ha demostrado ser absolutamente ineficiente y de escasa aplicación en la práctica, a la vez que presenta también una serie de defectos de orden sistemático. Es importante destacar que el Derecho Concursal no se puede abstraer del sistema normativo mercantil, ya que los defectos propios de la fragilidad y falta de transparencia que origina una legislación mercantil obsoleta también tienen una influencia notable en el Derecho Concursal. Por tanto, una reforma al sistema concursal debe realizarse en el marco de una profunda reforma del derecho mercantil en Nicaragua. Y es que la legislación concursal nicaragüense conserva la dualidad de la quiebra para los comerciantes y la insolvencia para los no comerciantes, y a pesar de ello conserva la unidad de procedimiento para ambas figuras. Todo hace indicar que el legislador pensaba establecer una jurisdicción especial mercantil dotada de su propio procedimiento, pero ello nunca se llegó a concretar, y por tal razón los mismos jueces civiles, haciendo uso del procedimiento civil, son los que conocen de los procedimientos relativos a la quiebra de los comerciantes. Otro rasgo típico de nuestra legislación concursal es que en ella predomina la visión “liquidacionista” del procedimiento concursal. Esta visión, tendente a la satisfacción de los acreedores, no toma en cuenta otras consideraciones. Ello trae como consecuencia que normalmente una empresa en situación concursal no es susceptible de reorganización, sino que está destinada a una liquidación desordenada e insatisfactoria. El problema mayor del sistema concursal nicaragüense es que al ser anterior a la actual Constitución Política, contiene una serie de disposiciones que son contrarias a la misma y violentan elementales derechos garantizados por ésta. Por todas estas razones, es imperativo llevar a cabo una reforma total al sistema concursal. A continuación, profundizamos ciertos aspectos de este régimen: 94 a) Inconstitucionalidad del Procedimiento Concursal: El procedimiento concursal, cuando se produce a instancia de los acreedores o cuando el juez lo tramita de oficio, puede producir la declaración de quiebra, sin necesidad de oír al demandado. Es decir, se vulneran una serie de preceptos constitucionales como el derecho a la defensa en juicio, el principio de contradicción, etc. Esto se agrava por el hecho de que las consecuencias de la declaración de quiebra automáticamente produce efectos drásticos, tales como el desapoderamiento de los bienes del fallido, quien además deviene en incapaz de ejercer actos de comercio. Así, todos los poderes que haya otorgado quedan revocados. b) Sistema Dual: El modelo concursal nicaragüense mantiene una innecesaria división entre la situación concursal de comerciantes y no comerciantes a pesar de que tiene un único procedimiento para ambos supuestos. c) Visión liquidacionista pura: La legislación concursal tiene una finalidad exclusivamente dirigida a liquidar el patrimonio del fallido como mecanismo para el pago de los acreedores. La ley llega incluso a penalizar los acuerdos entre acreedores y el fallido si estos no se hacen dentro del procedimiento judicial, esto limita la posibilidad de un acuerdo informal de reorganización. La reorganización de la entidad en crisis no es realmente una opción en el marco normativo nicaragüense. d) Supuestos objetivos inadecuados: Las normas concursales establecen supuestos objetivos que no son realistas y que pueden conducir a la declaración de quiebra a comerciantes que no se encuentran en verdadera situación de insolvencia patrimonial. Por ejemplo, la simple iliquidez puede originar la declaración de quiebra de un comerciante que tiene suficientes activos para responder por sus obligaciones. e) Falta de equilibrio de los intereses: El sistema concursal nicaragüense toma en cuenta únicamente los intereses de los acreedores sin valorar los legítimos intereses del fallido y de los demás actores económicos. Esto se refleja en el gobierno de la masa del quebrado, en el cual la junta de acreedores tiene la exclusividad en la toma de decisiones, y se evidencia, además, en la falta de un organismo que con un criterio técnico determine si la empresa es aún viable o no. f) Discriminación de los acreedores comunes: El sistema concursal privilegia de forma absoluta a los acreedores con garantía real sustrayéndolos del concurso. Esto normalmente permite que estos acreedores ejecuten sus garantías al margen del concurso dejando la masa carente 95 de los activos principales, lo que origina una pérdida de su valor como negocio en marcha e impidiendo la maximización del valor de la misma en caso de liquidación. g) Privilegios indebidos del Estado: Además de que los acreedores con garantía real no tienen la obligación de realizar esperas ni concurrir a la masa, lo que implica que pueden sustraer de la misma los bienes más importantes de la empresa, en la reducida masa que queda el Estado a través de todas sus instituciones tiene prelación para el pago de sus deudas. Ello acarrea la lógica consecuencia de que los acreedores comunes probablemente no podrán hacer efectivo sus créditos en un procedimiento concursal. 4.1.2. El Derecho Cambiario El mundo de los títulos valores en nuestro país está esencialmente regido por la Ley General de Títulos Valores de 1971 (Decreto 1824, aprobado el 4 de febrero de 1970, y publicado en Las Gacetas No. 146, 147,148, 149,150 del 1, 2, 3, 5 y 6 de Julio de 1971), y por algunas disposiciones específicas del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil. En nuestra opinión se trata de una buena ley en términos jurídico-técnicos que, sin embargo, debe ser actualizada, pues aunque incorpora principios valiosos del derecho cambiario como la autonomía y la literalidad del título valor, conviene hacer no sólo una actualización tecnológica de la norma, ya que fue elaborada en una época en la que no existían todas las tecnologías de la información y la comunicación actuales, sino además una revisión a la luz de la experiencia de sus debilidades y fortalezas en sus cuarenta años de vigencia. Para ello será necesario tomar en cuenta todas las normas y los procesos de desmaterialización de valores que se han aplicado en el país, así como las nuevas regulaciones relativas al funcionamiento del sistema general de pagos de la economía (los actuales sistemas electrónicos de la Cámara de Compensación del Banco Central). 4.1.3. El Derecho de la Competencia En Nicaragua, esta materia vino a regularse en la Ley de Promoción de la Competencia del año 20064. Sin embargo, la Ley y su Reglamento omitieron desarrollar el tema de abuso de posición dominante, que aunque podría quedar enmarcado como un “acto unilateral” bajo la redacción de la prohibición general, no establece los supuestos que sirvan de parámetro para 4Ley 601, “Ley de Promoción de la Competencia”. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 206, del 24 de Octubre de 2006. Decreto No. 79- 2006, “Reglamento a la Ley de Promoción de la Libre Competencia”. 96 determinar cuándo se está ante una práctica restrictiva de la competencia para el caso de acuerdos, en perjuicio del bienestar de los consumidores. Por otro lado, nos parece que es necesario mejorar las normas relativas al cálculo de ingresos brutos para determinar la obligación de notificar una concentración empresarial, y por tal razón obtener la aprobación por parte de PROCOMPETENCIA5, órgano de control de la materia. En tal sentido, conviene destacar aquí que los parámetros para determinar si existe o no obligación de notificar y obtener aprobación de PROCOMPETENCIA los establece el artículo 25 de la Ley 601. Dicho precepto dispone que serán objeto de notificación y autorización previa las concentraciones realizadas entre los agentes económicos competidores en las que: a) como consecuencia de la concentración se adquiera o incremente una cuota igual o superior al 25% del mercado relevante, o b) los agentes económicos a concentrarse tengan ingresos brutos combinados, superiores a un promedio de 642,857 salarios mínimos. En este sentido, se sugiere aclarar, en el acápite “a”, que también están obligadas a notificar transacciones de concentración las empresas que contaban con el 25% del mercado relevante de previo a la concentración empresarial. Adicionalmente, por lo que respecta al acápite “b”, al desarrollar el Reglamento el término de “ingresos brutos combinados” terminó legislando por encima de lo establecido por la ley, de modo que incluyó, además de los ingresos recibidos, todos los activos adquiridos en el último ejercicio fiscal, lo cual constituye un error conceptual que puede acarrear consecuencias indeseadas y que debería ser aclarado. 4.1.4. El Derecho de los consumidores y usuarios Destacamos ciertos aspectos que pueden mejorarse en esta materia, regulada actualmente por la Ley de Defensa de los Consumidores y su Reglamento6, no sin antes advertir que una nueva ley de la materia ya ha sido aprobada en lo general (pero cuyo proceso de aprobación en lo particular se encuentra pendiente, y por ende todavía no es Ley de la República), de tal suerte que el régimen vigente en la materia presenta las siguientes particularidades: 5Artículo 30 del Decreto 79-2006. 6Ley No. 182, de Defensa de los Consumidores. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 213, del 14 de Noviembre de 1994. Decreto de la Asamblea Nacional, Decreto A.N. 2187, Reglamento de la Ley de Defensa de los Consumidores. Publicado en La Gaceta, Diario Oficial No.169, del 03 de Septiembre de1999. 97 a) Se permite que el consumidor pueda ejercer el derecho de demandar tanto en la vía judicial como en la vía administrativa al mismo tiempo, permitiendo de esta manera que puedan existir dos resoluciones por el mismo caso y por tanto contribuyendo a la inseguridad jurídica. b) Las reglas de procedimiento para que se lleve a cabo la reparación o sustitución del producto, o bien a la disminución del precio, pueden mejorarse. También reviste especial interés el precisar cuánto tiempo tiene el consumidor para reclamar (pedir rescisión, restitución, reducción, etc.). c) La responsabilidad civil por daños ocasionados por productos defectuosos, por la redacción de la norma, pareciera estar limitada a cinco casos. Este es otro aspecto que debería ser aclarado. d) La Ley tiene vacíos que han propiciado una importante discrecionalidad de los funcionarios al momento de tramitar los reclamos de los consumidores y emitir sus resoluciones, en tal sentido, la Ley debe ser más específica para evitar abusos, estableciendo claramente: a) plazos de exigibilidad para las garantías; b) carácter voluntario de la garantía comercial adicional que el proveedor pueda ofrecer al consumidor, de modo que no contengan cláusulas que priven los derechos de los consumidores; c) regulación en materia de reparación y servicios postventa y; d) un mecanismo de promover de forma verbal y en una misma audiencia los temas de implicancia o recusación de un funcionario instructor del proceso administrativo regulado bajo esta ley, para la buena andanza del proceso. 4.1.5. El Derecho de la Propiedad Intelectual Nicaragua ha experimentado desde el año 2000 un fortalecimiento del Derecho de la Propiedad Intelectual. Múltiples Leyes y Reglamentos, así como tratados internacionales, han venido a fortalecer esta parcela del Derecho. En el caso que nos ocupa, nos concentraremos en señalar aspectos que ameritan ser reformados en aquellas normas de mayor utilización por parte de los empresarios en Nicaragua, particularmente en materia de marcas, patentes y derechos de autor. 98 i. Marcas y Otros Signos Distintivos7 La Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, debe reformarse a efectos de procurar la celeridad en los proceso de registro y cancelación de marcas, de modo que esto facilite el rápido acceso de productos y servicios al mercado nacional y, como consecuencia, progreso económico. En este sentido podemos destacar: a) La oportunidad del examen de fondo a las solicitudes de registro de marcas8: La Ley 380 reserva al Registro de Propiedad Intelectual la facultad de examinar si la marca solicitada cumple con los requisitos de registro por razones intrínsecas o por derechos de terceros establecidos en los artículos 7 y 8 de la ley, y como consecuencia la facultad de objetar de oficio dicha solicitud. Este trámite actualmente se realiza una vez vencido el plazo para presentar oposiciones, es decir en una etapa muy avanzada del proceso de registro, cuando ya se ha invertido dinero, tiempo y esfuerzo en la publicación y contestación de oposiciones en caso que se haya procedido con la solicitud. De igual manera, la ley no dispone de un término para que el Registro de Propiedad Intelectual responda sobre dicha objeción, por lo que el término para resolución queda a discrecionalidad de dicha institución. b) La declaración de nulidad de registro y la cancelación por generalización de la marca o por falta de uso se ventilan por la vía judicial9: La ley establece que a solicitud de cualquier persona interesada y previa audiencia del titular del registro, la autoridad judicial competente declarará la nulidad del registro de una marca (cuando se haya otorgado en contravención de los artículos 7 y 8 de la ley), la cancelación de registro por generalización de una marca (si la marca se convirtiera en un signo común o genérico), y la cancelación de registro por falta de uso (si no se hubiese puesto en uso durante los tres años precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación). Los costes y tiempos de ventilar este tipo de tramitaciones por la vía judicial y no a través de un procedimiento administrativo, dificultan la posibilidad de que titulares, con mejores derechos, puedan hacer uso de signos distintivos que han sido inscritos por terceros que no 7Ley 380, Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (en adelante indistintamente “Ley 380”). Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 70, del 16 de abril del año 2001. Ley No. 580, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 380, Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos (en adelante indistintamente “Ley 580”). 8Artículo 18 de la Ley 380. 9Artículos 34, 35 y 36 de la Ley 380. 99 tenían derecho a dicha concesión, o bien por empresarios o personas naturales que no tienen un interés efectivo en las marcas que registraron a su favor. c) Alcance de los derechos exclusivos que se obtienen por el registro de marcas10: La redacción del artículo 4 de la ley 580, que reforma el primer párrafo del artículo 26 de la Ley 380, limita el alcance de los derechos exclusivos de titulares de registros de marcas a la posibilidad de impedir que terceros utilicen “en el curso de sus operaciones comerciales” signos idénticos o similares a los ya registrados. En caso de una interpretación muy estricta de esta norma por parte del órgano administrativo o judicial, se quedarían por fuera otro tipo de usos “no comerciales” que puedan ocasionar un perjuicio al titular. Aunado a lo anterior, el artículo 4 de la ley 580 deja vigente los demás párrafos del artículo 26 de la ley 380, y dentro de los derechos que otorga la ley a los titulares de marcas registradas, señala el artículo 26 literal g: “usar públicamente un signo idéntico o similar a la marca, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio”, lo que constituye una contradicción entre lo dispuesto en la reforma y las disposiciones que permanecen vigentes. d) Respecto a las “búsquedas” de marcas: La Ley 380 y la Ley 580 no contemplan disposiciones relativas a los trámites previos a la solicitud de registro de marcas, como la búsqueda de antecedentes registrales. Sin embargo, debido a que el sistema de registro de marcas se rige por el Principio de Territorialidad, en virtud del cual las marcas se protegen únicamente en el territorio donde fueron inscritas (con algunas excepciones como las marcas notorias), los interesados en comercializar productos y servicios en el mercado nacional generalmente hacen uso de este trámite previo, para conocer la disponibilidad de los signos distintivos de interés. Por lo anterior, existen muchos inconvenientes en la práctica, debido a que no se encuentra reglamentado este proceso, entre los cuales se pueden citar: a) pago de un arancel para obtener un documento de resultados que no constituye certificación y que no genera responsabilidad para el Registro de Propiedad Intelectual; b) retraso en la obtención de resultados; c) falta de base de datos digitalizados para confirmar resultados; d) tramitación de solicitudes de búsquedas de forma inconsistente. 10Artículo 4 de la Ley 580. 100 e) Limitación de productos o servicios protegidos dentro de una clase: La Clasificación Internacional de Productos y Servicios (Arreglo de Niza) es la normativa aplicable para catalogar los productos o servicios que protege determinada marca o signo distintivo y que debe ser incluida en la solicitud de registro. El examinador, en su análisis de forma, se encarga de verificar que los productos y servicios hayan sido correctamente clasificados. En este sentido, debido a que uno de los principios rectores en materia de registros de marcas es el principio de especialidad, en virtud del cual pueden coexistir a favor de distintos titulares signos idénticos o similares para productos o servicios diferentes, el Registro de Propiedad Intelectual ha adoptado la práctica de solicitar la delimitación en algunas clases (esto es, que el solicitante señale de previo para qué productos o servicios concretos solicitará la marca), como por ejemplo, para los productos de la clase 5, que protege entre otros, productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés, material para apósitos; materiales para uso dental, desinfectantes, agroquímicos, etc. La falta de una normativa que reglamente los parámetros que tomará en cuenta el Registro al momento de exigir o no la delimitación de los productos y servicios, deja a discrecionalidad de esta autoridad dicha valoración. En ciertas ocasiones, la falta de una especificación adecuada de productos o servicios se da en detrimento mismo del Principio de Especialidad antes señalado. Por ejemplo, la clase 35 protege, entre otros, servicios de “gestión de negocios comerciales”. Esta categoría de servicios es tan amplia que dentro de la misma se podría incluir una empresa que se dedique a la venta al público de zapatos y que, de no delimitar su clasificación, obtendría protección para toda la clase 35, y de esta forma imposibilitaría entrar en el mercado a otra empresa con un signo similar que se dedique a un giro de negocio completamente diferente, por ejemplo, a la venta de repuestos automotrices. ii. Patentes11 La Ley de Patentes debe reformarse para adecuar el trámite de concesión de patentes, específicamente, respecto a los plazos que contempla. En este sentido podemos destacar: 11Ley No. 354, Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales (en adelante indistintamente “Ley 354”). Publicada en La Gaceta, Diario oficial, Nos. 179 y 180, del 22 y 25 de septiembre de 2000. 101 a) Contestación al examen de fondo12: El artículo 34 de la Ley 354 dispone que el Registro de la Propiedad Intelectual, en caso de que el solicitante no cumpliera con alguno de los requisitos o condiciones para patentar la invención, notificará al solicitante para que dentro de un plazo de tres meses complete la documentación, corrija, modifique o divida la solicitud, o presente los comentarios que le convenga en sustento de la misma. En caso contrario, la solicitud será denegada mediante resolución fundamentada. Por su parte, el artículo 94 de la Ley señala que el Registro de la Propiedad Intelectual no podrá denegar o rechazar ninguna solicitud sin haber previamente notificado al solicitante las razones de la denegatoria o rechazo. En este caso el solicitante tendrá un plazo de dos meses contados a partir de la notificación para alegar lo que tenga a bien. La disposición de dos términos diferentes para que el Registro de Propiedad Intelectual se pronuncie sobre la admisibilidad o denegatoria de la patente deja a discrecionalidad de esta institución el término que concederá al solicitante, en contravención al principio de igualdad. b) Prórroga de plazos13: Se establece la posibilidad de prórroga de plazos por parte de un solicitante cuando alegue justa causa, la que deberá hacerse antes del vencimiento del plazo o dentro de los dos meses posteriores, mediante el pago de la tasa establecida. No se establecen parámetros de “justa causa” para determinar si aplica o no la prórroga; tampoco se menciona para qué trámite o etapa del proceso, de manera que el otorgamiento de este beneficio queda a discrecionalidad de esta institución, en contravención al principio de igualdad. iii. Derechos de Autor14 La Ley que regula los Derechos de Autor debe reformarse para desarrollar de forma más precisa ciertos conceptos ya reglamentados. En este sentido podemos destacar: a) Alcance de definición de contratos de cesión de derechos y licencias de derechos 15: Las figuras de la “cesión” y “licencia” de derechos de autor están regulados de forma imprecisa en 12Artículos 13Artículo 34 y 94 de la Ley 354. 99 de la Ley 354. 14Ley No. 312 de Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante indistintamente “Ley 312”). Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 166, del 31 de agosto de 1999. Ley No. 577, Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 312, Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (en adelante indistintamente “Ley 577”). Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 60, del 24 de Marzo del 2006. 15Artículos 46 al 52 de la Ley 312. 102 el capítulo VII, “Transmisión de los Derechos Patrimoniales”, de la ley objeto del presente análisis. De forma general, se puede afirmar que la cesión de derechos de autor supone que el titular del derecho transfiere al cesionario los derechos patrimoniales que le pertenecen sobre su obra (específicamente el de autorizar o prohibir la explotación de su obra). Por otro lado, en el otorgamiento de licencias se entiende que el titular del derecho de autor conserva la propiedad o titularidad de los derechos patrimoniales, pero autoriza a terceros a realizar determinados actos por un plazo específico y para una finalidad concreta, pudiendo estas ser exclusivas (el titular no autorizará a terceros además del licenciatario para realizar los actos objetos de la licencia) o bien no exclusivas (puede autorizar el titular del derecho a otros realizar los mismos actos). Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, existe una contradicción en el artículo 46 de la Ley 312, que señala que los derechos patrimoniales pueden ser objeto de cesión en exclusividad o sin ella, por cuanto la cesión implica una “transferencia” de titularidad sobre determinados derechos patrimoniales a los que el autor renuncia por la contraprestación o regalía (royalty) que recibirá en virtud de esa cesión. De igual manera, el artículo 47 establece que cuando en el contrato no se indicara la duración de dicha cesión, quedará limitada a cinco años; inmediatamente, el artículo 48 señala que “será nula la cesión de derechos por un período mayor de cinco años”, lo cual nos parece una limitación innecesaria al Principio de Autonomía de la Voluntad de las partes. En el artículo 52, por su parte, se desarrolla la figura de las licencias, y se señala que el autor podrá conceder licencias para realizar actos derivados de sus derechos patrimoniales, las que podrán ser exclusivas o no exclusivas. Con lo anterior se confirma que la ley equipara ambas figuras (cesión y licencias), cuando por su naturaleza son efectivamente distintas, pues, a diferencia de la cesión, la licencia no atribuye el derecho de autorizar a terceros el realizar actos amparados mediante derechos patrimoniales. b) Ambigüedad en la determinación de titularidad de obras por encargo16: En el artículo 6 de la Ley 577, que reforma el artículo 52 de la Ley 312, se señala que en el caso de obras creadas en virtud de una relación laboral o por encargo, salvo disposición en contrario del contrato, el 16Artículo 6 de la Ley 577. 103 primer titular de los derechos morales y patrimoniales será el autor, pero los derechos patrimoniales sobre dicha obra se considerarán transmitidos al empleador. Tomando en consideración que los derechos morales no son objeto de transmisión, la redacción del artículo anterior puede facilitar una ambigua interpretación, en tanto parece inferirse que, cuando medie pacto expreso, la titularidad de los derechos morales también es objeto de transmisión. c) Sociedades de Gestión Colectiva17: Si bien es cierto que las Sociedades de Gestión Colectiva son fundamentalmente un instrumento para la eficaz protección de los derechos que corresponden a los autores y otros titulares (como los intérpretes), las especificidades del régimen jurídico al que se someten estas sociedades, es decir los privilegios excesivos que la ley les reconoce, pueden otorgarse en detrimento de los usuarios del repertorio que las mismas tutelan. En este sentido, la Ley 312 establece en su artículo 118 que una vez autorizadas, las sociedades están legitimadas para ejercitar los derecho objetos de su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin aportar más título que sus propios estatutos, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que tales derechos les han sido confiados por sus respectivos titulares o concesionarios en exclusiva. De igual manera, señala el artículo 25 de la ley 577 que los documentos que emite la sociedad de gestión para efectos de cobro por la utilización de las obras, efectuado a personas naturales o jurídicas, constituyen título ejecutivo y se sustentarán por la vía ejecutiva, cabiendo únicamente las excepciones de pago y la no utilización de obras protegidas. Asimismo, faculta la ley a las sociedades de gestión para solicitar a la autoridad judicial competente la suspensión de comunicación pública o presentaciones de obras artísticas y/o musicales mientras esté pendiente el pago de aranceles que corresponda. Con los artículos anteriores se confirma, por un lado, que la carga de la prueba en estos casos se encuentra invertida, por cuanto será el usuario del repertorio el que estará obligado a demostrar que la obra puesta a comunicación del público no se encontraba bajo la gestión de la sociedad colectiva que alega el cobro y, por otro lado, deja en estado de indefensión a los usuarios de repertorios en caso de cobros de aranceles que hayan sido otorgados al margen de los aranceles aprobados. 17Artículos 118 y 125 de la Ley 312, y artículo 25 de la Ley 577. 104 Finalmente, el artículo 125 de la Ley 312 señala dentro de las obligaciones de la sociedad de gestión el establecer aranceles generales que determinen las remuneraciones exigibles, y a negociar los aranceles con los usuarios que lo soliciten. La falta de reglamentación de la forma de determinación de los aranceles puede dar lugar a un abuso de posición dominante de parte de la sociedad de gestión, por cuanto son establecidos unilateralmente. Por otro lado la falta de reglamentación respecto a los parámetros de negociación con usuarios, puede dar lugar a un trato no equitativo de la sociedad de gestión respecto a éstos. 5.2. Áreas temáticas relacionadas En esta sub-sección nos ocuparemos de las observaciones y comentarios sobre los principales cuerpos legales e instituciones vinculadas a la actividad empresarial, pero que no son de naturaleza estrictamente mercantil. Por tanto, pretendemos exponer una serie de elementos que ameritan ser reformados para mejorar el marco jurídico de la actividad empresarial en general, en las áreas temáticas relacionadas a ésta, cuya urgencia o impacto se ha considerado más relevante. Es por ello que en este documento hemos incluido referencias al Derecho Procesal, Derecho Administrativo, Derecho Tributario y Derecho Migratorio, por considerarse las áreas de mayor importancia. No omitimos señalar que en los informes ofrecidos por las firmas consultoras contratadas por el Proyecto también se han analizado e identificado errores, vacíos o contradicciones relativos a otras áreas temáticas relacionadas que afectan la actividad empresarial (por ejemplo, en materia de Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Ambiental y Derecho Penal Económico); empero, hemos preferido dedicar nuestra atención, en el presente documento, a las áreas que presentan mayores problemas, y que por ende requieren que se adopten medidas más urgentes en pos de su modernización. 5.2.1. El Derecho Procesal Nuestro actual Código de Procedimiento Civil, data del año 1906 y tiene como modelo básico la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 1881. En la actualidad, es una realidad indiscutible la falta de adecuación de dicho ordenamiento a la realidad social en Nicaragua. Así, el proceso civil en Nicaragua no cumple con ninguna de las finalidades básicas para las cuales se supone fue creado, siendo un proceso que se prolonga indefinidamente y cuyos 105 resultados son impredecibles, lo que es un lastre para la modernidad y para un desarrollo económico adecuado. Entre las deficiencias más relevantes del derecho procesal civil en Nicaragua están: a) Legislación anacrónica: El Código de Procedimiento Civil con más de cien años de vigencia (cuyo modelo tiene casi 200 años) definitivamente ya no responde a las exigencias de la modernidad, sus instituciones diseñadas para una realidad totalmente superada, son más bien una traba para la seguridad jurídica y para la buena marcha de la economía. b) Falta de facultades de dirección del órgano judicial: El Código de Procedimiento Civil da al Juez muy pocas facultades de dirección y control del proceso. Esto tiene como consecuencia que los procesos languidezcan por falta de impulso de las partes y que el Juez tenga un papel muy limitado en cuanto al saneamiento de los defectos del proceso, lo que origina procesos innecesarios y dilaciones maliciosas de parte de los litigantes. c) Multiplicidad de Procedimientos: En el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales existe una extraordinaria cantidad de procedimientos especiales que solo originan confusión. En todo caso la especialidad debe estar en la aplicación del derecho sustantivo y no en las matrices procesales. d) Excesivo Formalismo: El Código privilegia la forma por sobre el contenido, originando una incontable sucesión de mecanismos dilatorios que sólo entorpecen el proceso. Esta circunstancia debe modificarse, dando a las formas el carácter simplemente instrumental que deben tener, y estableciendo la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. e) Sistema probatorio absolutamente ineficaz: Este es uno de los más graves defectos del proceso civil en Nicaragua. La existencia de un sistema probatorio con una lista de medios de prueba cerrada que impide la incorporación de nuevos medios pruebas, la falta de posibilidades de practicar prueba anticipada y un sistema de valoración de la prueba fundado en la prueba legal o tasada, dan como resultado un sistema probatorio totalmente ineficaz que origina fallos alejados de la realidad. f) Un sistema de ejecución de sentencias ineficaz: En la realidad nicaragüense, aún la parte victoriosa en la contienda tiene serias dificultades para obtener la satisfacción de su pretensión a través del sistema judicial. Reglas rígidas de ejecución de sentencia impiden con frecuencia un completo resarcimiento para la parte favorecida por la sentencia. 106 g) Inexistencia de normas que regulen las acciones colectivas: No existen disposiciones procesales adecuadas para el ejercicio de acciones colectivas, de intereses generales o las conocidas como Class Actions. Finalmente, es importante destacar que el equipo técnico de la firma consultora contratada por el Proyecto para la elaboración del diagnóstico y la estrategia de reforma considera que una buena reforma procesal civil hace innecesario establecer normas procesales especiales en material mercantil. Con todo, y dados los diferentes pareceres expresados por la doctrina, nos parece que dicho asunto debe de ser discutido ampliamente, con el objeto de encontrar la solución normativa más adecuada para nuestro sistema jurídico. 5.2.2. El Derecho Administrativo El sistema de garantías del debido proceso debe fortalecerse en el ámbito administrativo. En tal sentido, la Ley de Municipios, en su artículo 40, parte final, establece que los recursos administrativos en el ámbito tributario municipal serán regulados por la ley de la materia, sin embargo, a la fecha no existe tal legislación. Asimismo, el respeto al debido proceso debe operar tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional, de modo que el artículo 34 de la Constitución Política de Nicaragua18 es el punto de partida en el tema, el cual debe ser reforzado por leyes específicas. 18 Artículo 34 Cn: “Todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantías mínimas: 1. A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley. 2. A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustraído de su juez competente ni llevado a jurisdicción de excepción. 3. A ser sometido al juicio por jurados en los casos determinados por la ley. Se establece el recurso de revisión. 4. A que se garantice su intervención y defensa desde el inicio del proceso y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa. 5. A que se le nombre defensor de oficio cuando en la primera intervención no hubiera designado defensor; o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El procesado tiene derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor. 6. A se asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal. 7. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge o compañero en unión de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable. 8. A que se le dicte sentencia dentro de los términos legales en cada una de las instancias del proceso. 9. A recurrir ante un tribunal superior, a fin de que su caso sea revisado cuando hubiese sido condenado por cualquier delito. 10. A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme. 11. A no ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohíbe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. El proceso penal deberá ser público. El acceso de la prensa y el público en general podrá ser limitado, por consideraciones de moral y orden público. 107 Actualmente, no existe ninguna ley que regule el Régimen Jurídico de los Recursos Administrativos en materia tributaria municipal. No desconocemos que existe una Sentencia de la Corte Suprema de Justicia que ha señalado que “a falta de ella” (es decir, de la ley de la materia), “todo acto o disposición” que emita el Alcalde o el Concejo, será impugnado por la parte agraviada mediante los recursos de revisión y apelación establecidos en la Ley de Municipios vigente, “agotándose de esta manera la vía administrativa” (Sentencia No. 12, de 14 de enero de 2000. Sala de lo Constitucional). En síntesis, la interpretación de la Sala ha establecido como criterio la aplicación de la Ley de Municipios vigente. Frente a ello, urge la necesidad de establecer de forma clara y precisa el Régimen “Jurídico de los Recursos Administrativos en materia tributaria municipal, como mecanismo de garantía de los ciudadanos (agentes económicos) que realizan actividades económicas en el Municipio, para de esa forma dar seguridad jurídica y eliminar el riesgo que implica en la actualidad el criterio de interpretación judicial que eventualmente puede ser abandonado por otra sentencia. Vale la pena comentar que, en la actualidad existe un Proyecto de Ley de “Código Tributario Municipal”, el cual se encuentra en trámite parlamentario, en donde se contempla subsanar la falta de norma en relación a la materia. Ese Proyecto de Ley pretende cubrir tanto al ámbito tributario municipal como el Regional (Regiones Autónomas de la Costa Atlántica). 5.2.3. El Derecho Tributario En materia tributaria, tanto nacional como municipal, es necesario emprender la modernización de algunas disposiciones, cuya reforma podría redundar en significativos beneficios para el desarrollo de la actividad empresarial. i. El Registro Único del Contribuyente (RUC) El Registro Único del Contribuyente (RUC)19 es el registro regulado tanto por la Ley Creadora del Registro Único del Ministerio de Finanzas como por el Reglamento de Organización del El ofendido será tenido como parte en los juicios, desde el inicio de los mismos y en todas sus instancias”. Establecido por la Ley Creadora del Registro Único del Ministerio de Finanzas. Decreto N° 850, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 246, del 30 de Octubre de 1981, y regulado además por el Reglamento de Organización del RUC, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 262, del 18 de Noviembre de 1981. 19 108 RUC, instrumentos legales claramente insuficientes para la administración del Registro Único del Contribuyente. Estos instrumentos no contemplan los elementos necesarios para su administración y manejo, acorde con las tendencias internacionales, las exigencias y avances tecnológicos, y la transparencia que requieren los inversionistas. Los procedimientos que contemplan dificultan el proceso de inscripción de personas naturales o jurídicas que desean legalizar su situación para realizar negocios. Además, la Dirección General de Ingresos debe contar con las herramientas adecuadas para depurar, corregir y mantener el Registro, de tal manera que pueda cumplir con sus fines de control y recaudación. La legislación actual no contiene elementos idóneos para la configuración del Número RUC, ni elementos de justificación y estandarización de requisitos necesarios para la inscripción o actualización de información en el RUC. Tampoco se establecen los plazos que debe cumplir un contribuyente (persona natural o jurídica) para la inscripción y obtención del RUC, sino que sólo se establece el plazo para inscribir cualquier modificación a la información del contribuyente. Actualmente, la Ley para el Control de las Facturaciones20 sólo establece, en sus artículos 1 y 2, la información que deben contener las facturas para el control de la autoridad tributaria y evitar de esta manera fraudes tributarios. Sin embargo, no se regula la emisión de las facturas electrónicas. En base a las disposiciones actuales, los contribuyentes sólo pueden emitir facturas a través de imprentas autorizadas, restringiendo de esta manera la posibilidad de que puedan realizar negocios con sus proveedores y clientes de forma ágil, expedita, segura y utilizando los avances tecnológicos, ya que, como es fácil apreciar, el sistema está pensado en una realidad social propia del siglo diecinueve, que poco hace para admitir las enormes posibilidades que la tecnología actual ofrece para la emisión de facturas. Ley para el Control de las Facturaciones (Ley de Pie de Imprenta Fiscal). Decreto N° 1357, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 280, del 13 de Diciembre de 1983. 20 109 ii. Impuesto sobre Ingresos Es necesario reformar los artículos 11, 14 y 15 del Plan de Arbitrios Municipal, y los artículos 3 y 4 del Plan de Arbitrios del Municipio de Managua21. Estos artículos regulan la configuración del impuesto municipal sobre ingresos, su forma de cálculo y dónde debe cancelarse. Cabe señalar que el impuesto sobre ingresos fue reformado por la Ley de Justicia Tributaria y Comercial (1997), y tal reforma se encuentra incorporada en los planes de arbitrios que regulan los tributos municipales. En esta reforma se estableció que el impuesto sobre ingresos será cobrado en el municipio donde se efectúe la enajenación física de los bienes o la prestación de los servicios gravados, y no en el municipio donde se emite la factura. Esta redacción ha llevado a las diferentes alcaldías municipales a una interpretación errónea y equívoca. Contribuyentes que tienen operaciones en diferentes municipios o que prestan servicios que comprenden la ejecución de obligaciones de tracto sucesivo, han sido objeto de cobro de este impuesto por parte de diferentes alcaldías. De esta forma, se está haciendo tributar dos veces a los contribuyentes por el mismo concepto, en violación de las garantías constitucionales y tributarias. Las alcaldías municipales hacen caso omiso de las normas contempladas en la Ley de Municipio, que establece que cualquier conflicto en esta materia debe ser resuelto entre las alcaldías. En lugar de ello, las alcaldías que son parte del conflicto por la determinación de cuál es el titular del impuesto han exigido al contribuyente primero cancelar los impuestos para autorizar sus operaciones, lo cual perjudica el clima para hacer negocios en el país. Lo anterior se confirma en el Boletín Judicial de 199622, en el cual el Secretario de la Corte Suprema de Justicia, en comunicación del 23 de diciembre de 1996, establece lo siguiente: “Si el municipio donde el contribuyente tiene su domicilio le exige el pago, deberá hacerlo, si no justifica que ya lo pagó en el municipio donde prestó el servicio. Pero aun cuando lo pague en su domicilio, el municipio donde se hayan realizado las ventas o prestación de servicios, podrá solicitar la restitución del impuesto enterado por el contribuyente en el municipio de su domicilio”. Plan de Arbitrios Municipal, Decreto N° 455. Publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 144, del 31 de Julio de 1989. Plan de Arbitrios del Municipio de Managua, Decreto N° 10-91. Publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 36, del 12 de Febrero de 1991. 21 22Páginas 358 y 359 del Boletín Judicial de 1996. 110 Por último, cabe señalar que esta reforma puede tener una incidencia directa en la base de cálculo del impuesto de matrícula (otro de los tributos municipales de mayor importancia), lo cual tendría que ser analizado en ambos Planes de Arbitrios. 5.2.4. El Derecho Migratorio En lo concerniente a las normas relativas al Derecho Migratorio, que, obviamente, inciden de manera directa en la participación de extranjeros en la actividad empresarial de Nicaragua, es importante hacer las observaciones siguientes: i. Ley de Migración23 Consideramos necesario unificar la ley de Migración y la Ley de Extranjería, o hacer una correcta distribución de las materias que cada una regula, ya que en la primera se establecen disposiciones específicas que deberían ser tratadas en la última, creando el inconveniente de tener que recurrir a otro cuerpo normativo al momento de revisar una figura. La ley de Migración no contempla un tipo de visa de no residente que permita el desarrollo de actividades remuneradas, ya sea para proyectos específicos o trabajos temporales a llevarse a cabo en un período mayor a 90 días y menor de 1 año. Sugerimos la creación de un permiso o autorización temporal para trabajar. Esta figura se encontraría dentro de los límites del extranjero no residente que atiende reuniones de negocios y el extranjero residente temporal autorizado para trabajar por 1 año. Además, consideramos oportuno señalar que, dentro de los requisitos para la obtención de la residencia nicaragüense, no se establece la obligación de presentar un contrato de trabajo como condición para la obtención de esa categoría migratoria. ii. Ley de Extranjería24 En el caso de esta Ley se han identificado aspectos específicos que ameritan reformarse tales como: a) La Ley no toma en cuenta las distintas subcategorías de residentes permanentes al momento de establecer que los extranjeros admitidos como tales pueden desarrollar toda tarea o actividad remunerada o lucrativa, por cuenta propia o en relación de dependencia. En tal sentido, conviene tener que a los sujetos que se ubican en algunas de las subcategorías de 23Ley No. 153, Ley de Migración. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 80, del 30 de Abril de 1993. 24Ley No. 154, Ley de Extranjería. Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 81, del 3 de Mayo de 1993. 111 residentes permanentes no se les permite realizar tales tareas: por ejemplo, es más que evidente que los extranjeros a quienes se les ha otorgado la residencia permanente bajo la categoría de dependiente económico no pueden realizar trabajos remunerados. b) La ley establece que los extranjeros deberán presentar su cédula de residencia, vigente al momento de contraer una obligación de carácter jurídico. El problema radica en que los extranjeros admitidos en una categoría migratoria distinta a la de residente, no cuentan con una cédula de residencia como documento de identificación. Al respecto encontramos una contradicción entre artículos de la misma ley, ya que se establece que el pasaporte vigente o documento de viaje, acompañado de la tarjeta de embarque y desembarque, constituyen el documento válido para la identificación de los extranjeros admitidos como no residentes. El objetivo de tratar los temas referidos a inmigración y emigración en leyes separadas no se cumple, ya que los requisitos para la solicitud de la residencia en sus distintas categorías son determinados en la Ley de Migración y no en la de Extranjería. Por esta razón la unificación o la correcta distribución de la materia en ambas leyes sería la técnica jurídica adecuada. c) Otro vacío normativo importante de la ley es el hecho de no establecer plazos para resolver sobre el otorgamiento de la residencia, ni plazos para subsanar defectos o completar documentación. Sugerimos el establecimiento de dichos plazos con el objetivo de brindar mayor seguridad jurídica. d) Los recursos administrativos de reposición o apelación sobre las resoluciones administrativas que dicte la Dirección General de Migración y Extranjería en materia migratoria no se encuentran regulados. Al respecto la ley establece que serán regulados en el Reglamento, sin embargo, éste no existe. e) Debido al relevante papel que juega la representación consular de Nicaragua en el extranjero al momento del otorgamiento de visas y de difusión de información, es necesario que se coordine un plan entre el Ministerio de Gobernación y el Ministerio de Relaciones Exteriores para brindar al inmigrante con intenciones de invertir en Nicaragua información sobre proyectos que le resulten atractivos, como la instalación de empresas, programas de desarrollo económico en los que se incluya participación extranjera, facilidades, incentivos y seguridad ofrecida. IV. LA PARTICULAR ESTRATEGIA DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL NICARAGÜENSE 1. Objetivos de la estrategia de reforma 112 Como señalamos oportunamente, es indiscutible que el proceso de reforma de la legislación mercantil nicaragüense presenta como importante innovación el haberse propuesto desde un inicio, como objetivo prioritario, el diseño de una estrategia de reforma hecha a la medida de las necesidades, tanto jurídico-técnicas como socio-económicas, de nuestro país. Esta estrategia de reforma se plantea como un primer objetivo prioritario a cumplir el poner en evidencia las áreas temáticas prioritarias, por orden de importancia, que es necesario reformar para llenar los vacíos, evitar contradicciones y eliminar los obstáculos jurídicos para emprender una actividad empresarial en nuestro país, de conformidad con las conclusiones del diagnóstico debidamente validado. Asimismo, la estrategia de reforma contiene un plan de acción y un calendario de actividades tendentes a facilitar la implementación de los aspectos procesales, legales y financieros requeridos para dar inicio y continuidad a la propuesta de armonización y modernización de la legislación mercantil nicaragüense. 2. Metodología para la elaboración y validación de la estrategia Siempre con el ánimo de que la estrategia de reforma no se convirtiese en un producto artificioso (esto es, de exclusiva elaboración técnica por parte la firma consultora), el Proyecto estuvo diseñado de tal forma que se garantizase que los principales elementos y conclusiones de dicha estrategia fuesen consultados con los actores claves de la sociedad nicaragüense (que de previo habían sido identificados por la firma consultora contratada para la formación de consenso), a fin de ser validados a través de un rico proceso de consultas realizado, una vez más, no sólo en la ciudad de Managua, sino también en ocho territorios del interior del país25. En dicho proceso participaron un total de cuarenta y seis (46) instituciones públicas y privadas, y doscientos setenta y cinco (275) personas provenientes de estas instituciones, destacándose aquí el hecho de que un total de doscientos dieciocho (218) participantes (esto es, un 79% del total) suscribieron la Declaración de Apoyo a la Estrategia de reforma, documento elaborado con el ánimo de que quedara constancia de los consensos logrados en torno a la estrategia de reforma propuesta. Puede verse en este sentido el apartado III.2 del presente documento, en donde ofrecemos una detallada lista de los lugares y fechas en que se realizaron los eventos departamentales de validación, tanto de la estrategia de reforma como del diagnóstico del estado actual de la legislación mercantil nicaragüense. 25 113 3. Las grandes líneas de la estrategia de reforma Con fundamento en: i) la revisión jurídico-técnica de las principales normas que conforman la regulación mercantil en Nicaragua; ii) las opiniones de los actores claves recogidas a lo largo del proceso de validación; y considerando que varias de las áreas y sectores de la actividad empresarial del país han sido objeto de regulación reciente (especialmente después del año 2000) o, en su caso, existen proyectos de reforma en trámite (tales como la reforma procesal, o el proyecto de ley en materia de Derecho de los consumidores y usuarios); el Comité de Dirección del Proyecto propone una estrategia de reforma de la legislación mercantil de Nicaragua. Es de vital importancia destacar que la estrategia de reforma fue validada por la opinión positiva del noventa y uno punto seis por ciento (91.6 %) de los consultados. Primera Etapa: Elaboración y aprobación de un Nuevo Código Mercantil que sustituya los Libros I y II del Código de Comercio de 1914. Tercera Etapa: Proceso de Modernización Institucional y de otras áreas normativas prioritarias estrechamente ligadas a la actividad empresarial. Segunda Etapa: Elaboración y aprobación de dos (2) Leyes Generales Concursal y Marítima que sustituyan los Libros III y IV del Código de Comercio. 114 Conclusión de la Reforma Mercantill, y modernización institucional y de otras áreas normativas prioritarias estrechamente relacionadas. 3.1. Primera etapa de la reforma: redacción de un nuevo Código de Comercio: En tal sentido se propone la elaboración (redacción y aprobación) de un nuevo Código de Comercio que, como mínimo, debe contener disposiciones en materia de: i. Principios generales de la actividad empresarial: concreción de los principios generales del derecho en el ámbito de la actividad empresarial. ii. Nociones empresariales generales: regulación adecuada de las circunstancias del empresario, las empresas de distinta dimensión, los grupos de empresas y empresas subordinadas. iii. Ámbito de aplicación de la materia mercantil y sistema de fuentes: delimitación clara del ámbito de aplicación, así como el ordenamiento de fuentes, y clarificación del valor mercantil de los tratados y convenios internacionales. iv. Estatuto jurídico del empresario: Comprende los deberes básicos: el deber de inscripción y publicidad, así como el deber de contabilidad. En materia de contabilidad, el nuevo Código debería contener las reglas y normas básicas de la contabilidad de todas las empresas de acuerdo con su dimensión, que deberán ser observadas por los empresarios, ejecutivos y profesionales, para mejorar la certeza jurídica en esta materia. También deberá recoger una correcta armonía entre el deber de inscripción y la publicidad legal, con la regulación del sistema de registros, en especial del mercantil. Además, se debe regular lo pertinente a los colaboradores del empresario, incluyendo la figura de los gerentes. v. Cuestiones básicas del comercio internacional: sería recomendable incluir en la redacción una definición clara de contratación internacional, considerando las partes involucradas, el objeto de la contratación, las normas que serían aplicables, el foro para ventilar controversias, entre otros aspectos. vi. Un nuevo Derecho de Sociedades: el nuevo Código regularía todo lo relativo a la Teoría General de Sociedades, y en particular: * Se propone contemplar al menos dos tipos societarios no existentes en la actualidad: a) uno para las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) facilitando su constitución, operación y terminación (salvo lo pertinente a insolvencia, suspensión de pagos y concurso), 115 de modo que la micro, pequeña y mediana empresa cuente con un instrumento sencillo y simple de formalización y operación, y; b) otro específico para las grandes empresas. * Incorporar y adoptar soluciones desarrolladas por otros países distinguiendo sociedades públicas y privadas y considerando otras opciones tipológicas y formas actualmente existentes o no en nuestro propio ordenamiento, como sociedades unipersonales, de capital variable, entre otras. vii. Un nuevo Derecho de obligaciones y contratos mercantiles: se propone mantener y mejorar dentro de este nuevo Código la regulación de las obligaciones y los contratos mercantiles, entendidos como aquellos realizados entre los empresarios con una finalidad empresarial o con una naturaleza empresarial, sea que las partes se encuentren o no reconocidas como empresarios, regulación que hasta ahora se encuentra muy desactualizada. Dicha regulación requiere de una modernización, por lo que se recomienda: Incorporar los principios e instituciones ausentes en el actual régimen, en particular lo relativo a las condiciones generales de la contratación mercantil, así como incluir algunas figuras contractuales atípicas (tales como las leasing, renting, franquicia, agencia, etc.) y, en la medida de lo posible, “recodificar” aquellas figuras que se encuentran en leyes especiales dispersas (como las de prenda comercial y garantías inmobiliarias, factoring, factura cambiaria, etc.). Una actualización de la regulación general de contrato de transporte aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, para su debida y mejor armonización y actualización con la futura ley de la actividad marítima, se recomienda integrar en los equipos técnicos que participen de dicho proceso algún experto en asuntos del transporte, en especial del marítimo. viii. Armonización del nuevo Código con la legislación registral: la reforma deberá formularse considerando la actual regulación del Registro Público Mercantil contenida en la reciente Ley General de los Registros Públicos de Nicaragua (Ley N° 698, aprobada el 27 de agosto de 2009. Publicada en La Gaceta No. 239, de 17 de Diciembre del 2009). El equipo técnico deberá considerar las disposiciones contenidas en esta ley, al revisar, y proponer las normas que regulan la ejecución de los deberes básicos del empresario (entre ellos el deber de registro y de publicidad legal). Aprovechamos para insistir en la importancia de simplificar en la medida de lo posible los procedimientos 116 que realizan los empresarios para la creación de empresas, capitalización, internacionalización, cambio de representantes o directores, entre otros. Será preciso dotar tanto al Estado como al mercado de la información necesaria y suficiente para su funcionamiento. Por una parte, es comprensible que la República de Nicaragua tiene una serie de compromisos internacionales en materia de lucha contra el crimen organizado y el lavado de dinero que requieren medidas de transparencia de información registral. Por otra parte, el mercado requiere, para su correcto funcionamiento, de información suficiente para el desarrollo de los negocios y la actividad empresarial lícita. Es preciso lograr un equilibrio adecuado de transparencia y eficiencia en las exigencias relativas a la publicidad registral. Este nuevo Código de Comercio deberá derogar totalmente el Libro I y II del actual Código de Comercio vigente. No podemos dejar de hacer notar, que existe coincidencia mayoritaria sobre la propuesta de que el proceso de reforma se inicie concentrándose en la reforma al Código de Comercio. En tal sentido el noventa y uno punto sesenta y dos por ciento (91.62%) de los participantes en el proceso de validación apoyó esta propuesta. 3.2. Segunda etapa de la reforma: redacción de dos nuevas Leyes Especiales Mercantiles. i. Se propone la elaboración (redacción y aprobación) de una Ley General Concursal. Esta Ley deberá derogar totalmente el Libro IV del actual Código de Comercio vigente que regula esta materia. ii. De igual forma, se propone la elaboración (redacción y aprobación) de una Ley de Comercio Marítimo o Acuático. Esta Ley deberá a derogar totalmente el Libro III del actual Código de Comercio vigente que regula esta materia. Una vez más, es de destacar que el ochenta y dos punto treinta y dos (82.32 %) de los participantes en la consulta aprueba que los asuntos abordados en el Libro Tercero (Comercio Marítimo) y Cuarto (Suspensión de Pagos y Quiebras) del actual Código de Comercio, sean sustituidos por dos Leyes Generales. 3.3. Etapa final: modernización institucional y de otras áreas normativas prioritarias y estrechamente ligadas a la actividad empresarial. 117 i. Modernización institucional: Para aportar consistencia a las reformas propuestas, se recomienda revisar, en lo relativo a la actividad empresarial en general, y en particular a las nuevas normas que se propongan, la regulación y normativa de las siguientes instituciones: a) El Registro Público Mercantil b) La Dirección General de Ingresos c) La Dirección General de Aduanas d) El Registro de la Propiedad Intelectual El noventa y cuatro punto ochenta y tres por ciento (94.83 %) de los participantes consultados se mostraron de acuerdo en que éstas eran las instituciones claves que deberían de revisarse. ii. Otras materias que requieren de un proceso de modernización tendente a mejorar la competitividad del país: El noventa y dos punto cincuenta y tres por ciento (92.53 %) de los consultados se mostraron de acuerdo en que otros asuntos regulatorios administrativos de primer orden, que deben ser revisados por el efecto negativo que provocan en nuestra competitividad y en la actividad empresarial, son los siguientes: a) Registro Único del Contribuyente: Es necesario analizar y diagnosticar su funcionamiento, ofreciendo alternativas para la simplificación de trámites e identificación de empresarios, utilizándose un único número para todos los efectos legales. b) Unificación de la Ley de Migración y Extranjería: con el fin de tratar de superar las contradicciones normativas expuestas anteriormente, se recomienda trabajar en la unificación y modernización de ambas leyes, que tienen un efecto importante en el clima de negocios. Ello resultará en beneficios en la contratación laboral de extranjeros, el inicio de actividades empresariales por parte de inversionistas extranjeros y, a su vez, podría tener un impacto positivo en el sector turístico. c) Ley 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo: Se pretende reducir la discrecionalidad presente en los distintos entes públicos vinculados al quehacer empresarial, lo que redundará necesariamente en una mejoría del clima general de negocios del país. d) Reducción de los problemas en materia de “tramitología”: Una de las grandes preocupaciones de los actores consultados se centra en la necesidad de que el proceso de 118 reforma de la legislación mercantil aborde de manera específica los problemas de “tramitología” que enfrenta todo el sector empresarial en el país, de manera que el proceso de reforma permita no sólo una amplia modernización institucional, sino que permita abordar y resolver asuntos relativos a la simplificación de los trámites diversos que debe realizar el sector empresarial. En tal sentido, el marco regulatorio actual es la Ley N° 691, Ley de Simplificación de Trámites y Servicios en la Administración Pública, la cual deberá ser tenida en cuenta en el proceso de modernización institucional. Algunos ejemplos que pueden mencionarse en materia de simplificación de la “tramitología” son los siguientes: Los trámites de incorporación a la actividad empresarial: no es suficiente que las entidades públicas encargadas (Registro Mercantil, Dirección General de Ingresos (DGI), Alcaldía, etc.) se reúnan físicamente en un único edificio en la capital del país para prestar los servicios (ventanilla única), es necesario lograr un cambio de paradigma sobre lo que el Estado (como un todo, y no institución por institución) necesita saber, hacer o difundir del empresario. Los procedimientos de inmigración: como hemos referido antes, deben ser más coherentes con los objetivos de mejora del clima de negocios y facilitar la incorporación de los extranjeros a la actividad profesional y la ejecución de inversiones. Los procesos tributarios y de exportación - importación: la Dirección General de Ingresos (DGI) y la Dirección General de Aduanas (DGA) son entes descentralizados que actúan bajo la rectoría sectorial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Estos entes administran los tributos nacionales y los tributos del comercio exterior, y manejan información cruzada para la comprobación de las obligaciones tributarias, por lo que también deberían manejar la información para una serie de trámites, información que se solicita al usuario sin tomar en cuenta que la mayoría del tiempo se trata de información realmente superflua, o bien se trata de información que la propia institución ya ha generado para el usuario, en razón de trámites previos. En tal sentido, nos parece que algunos de los procesos y trámites administrativos que pueden simplificarse son los siguientes: Inscripción como importador; 119 Importación o exportación de mercancías; Liberación de prenda de vehículos que han ingresado bajo regímenes especiales. En materia de simplificación de trámites ante la DGI, se pueden mencionar los de devolución de impuestos, renovación del RUC, entre otros. 4. Plan de acción para llevar a cabo la reforma mercantil A continuación, presentamos una propuesta de plan de acción para la ejecución de la Reforma Mercantil, esbozada en pasos concretos recomendados: 4.1. Elaboración de un nuevo Código de Comercio i. Extensión del período de funcionamiento y vigencia del Comité de Dirección para la “Armonización y Modernización del Derecho Mercantil de Nicaragua”, creado por medio del Decreto 06-2009, de 23 de Enero de 2009 (publicado en La Gaceta N° 30, 13 de Febrero de 2009), y al objeto de que el mismo pueda funcionar legalmente más allá del período de vigencia del Convenio de Donación IDF Grant N° TF092923, suscrito entre la República de Nicaragua y el Grupo Banco Mundial. Esta actividad debería ser realizada a más tardar a finales de julio del año 2011. ii. Formulación de un Programa de Reforma Legislativa del Orden Mercantil: que incluya todos los aspectos necesarios para su ejecución (el costo financiero, la duración, los recursos humanos requeridos, medios para lograr la legitimación social, esquema institucional de funcionamiento, evaluación, etc.). Dicha formulación ya ha sido realizada (al menos por lo que respecta al primer producto), por lo que respecta a los productos dos y tres se espera que esté completamente elaborada a finales del año 2011. Dicho Programa de Reforma debe diseñarse a fin de conseguir tres productos que permitan sustituir plenamente las materias reguladas por el actual Código de Comercio de la siguiente manera: Primer Producto: elaborar, promulgar y difundir un nuevo Código de Comercio que sustituya los Libros Primero (I) y Segundo (II) del Código de Comercio de 1914, incluyendo la ejecución de las siguientes tareas: análisis, diseño, redacción, consultas y adopción de acuerdos con los actores claves sobre el contenido de un nuevo Código de Comercio, así como difusión y educación sobre el nuevo Código una vez aprobado por la Asamblea Nacional. 120 Segundo Producto: elaborar, promulgar, difundir e implementar los aspectos institucionales de una Ley General Concursal, (la cual debe sustituir el Libro Cuarto (IV) del Código de Comercio de 1914) e incluir al menos las siguientes tareas: análisis, diseño, redacción, consultas y adopción de acuerdos con actores claves sobre el contenido de una Ley General Concursal, con una fase de implementación de los aspectos institucionales del nuevo modelo de gestión de la insolvencia empresarial en Nicaragua, incluyendo su difusión y educación una vez aprobada por la Asamblea Nacional. Tercer Producto: elaborar, promulgar, difundir e implementar los aspectos institucionales de una Ley General Marítima (que sustituya el contenido del Libro Tercero (III) del Código de Comercio de 1914) incluyendo las siguientes tareas: análisis, diseño, redacción, consultas y adopción de acuerdos con actores claves sobre el contenido de dicha Ley, con una fase de implementación de los aspectos institucionales del modelo de gestión de los negocios propios de la actividad marítima, incluyendo difusión y educación una vez aprobada por la Asamblea Nacional. Dicho Programa con sus actividades debería ser diseñado y formulado a más tardar a finales del 2011, incluyendo el conocimiento, análisis y aprobación por el Comité de Dirección del Proceso de Reforma de la legislación Mercantil. iii. Gestión nacional e internacional de los recursos financieros requeridos para ejecutar el Plan de Acción y/o el Programa de Reforma Legislativa del Orden Mercantil, a fin de conseguir los tres productos ya explicados anteriormente. El tiempo estimado para la gestión de dichos recursos debería ser de nueve (9) meses a un (1) año de plazo como máximo. Se tiene previsto presentar una solicitud a la mesa de donantes del país, con el ánimo de que éstos (bien de manera conjunta o bien alguno o algunos de ellos de forma individual) puedan facilitar los recursos necesarios para desarrollar las actividades del caso. iv. Formulación de un nuevo Código de Comercio: lo que implicaría el análisis, diseño, redacción, consultas y adopción de acuerdos con actores claves sobre el contenido de un nuevo Código que reforme las materias definidas en anteriormente: Libros Primero y Segundo del actual Código de Comercio de 1914. El plazo necesario para la consecución consensuada de este primer producto del proceso, hasta la presentación de un Anteproyecto a la Asamblea Nacional sería de un (1) año contado a partir de la fecha en que sea contratado el Equipo Técnico de la Reforma. 121 v. Trámite parlamentario del Anteproyecto de un nuevo Código de Comercio, para el que se estima un período de tiempo mínimo de un (1) año a partir de su presentación a la Asamblea Nacional, a fin de poder seguir todo el proceso de formación de la Ley, con el debido acompañamiento al parlamento. vi. Difusión y capacitación sobre el nuevo Código de Comercio, aprobado y promulgado por la Asamblea Nacional y el Poder Ejecutivo. Para esta fase se prevé un período mínimo de un (1) año de vacatio legis, al objeto de que su contenido pueda ser conocido, estudiado, analizado e incorporado por los actores del sector empresarial y las instituciones públicas y privadas ligadas a la actividad empresarial, incluyendo la capacitación de los miembros del Poder Judicial, y su incorporación a los planes de estudio de las universidades del país. 4.2. Elaboración de las Leyes Generales Concursal y Marítima i. Complementación de la Reforma Legislativa del Ordenamiento Mercantil: ejecución de la reforma de los Libros Tercero y Cuarto del actual Código de Comercio, por medio de dos Leyes Generales, Concursal y Marítima, lo que implica el análisis, diseño, redacción, consultas y adopción de acuerdos con los actores claves sobre el contenido de dichas leyes generales. Esta etapa debería durar un plazo máximo de un (1) año, a partir de la aprobación por la Asamblea Nacional del nuevo Código de Comercio que sustituya a los Libros I y II, con independencia la duración de su trámite de promulgación y período de vacatio legis. De esta manera, los redactores de ambas leyes podrían trabajar con la certeza del conocer el nuevo marco normativo general mercantil. ii. Trámite legislativo de los Anteproyectos consensuados de Leyes generales Concursal y Marítima, que sustituirían a los Libros III y IV del actual Código de Comercio, actividad que podría desarrollarse o ejecutarse de forma paralela, y para la que estimamos un período de tiempo mínimo de un (1) año a partir de su presentación a la Asamblea Nacional. iii. Fase de implementación y adaptación institucional de la reforma concursal. La reforma de las instituciones de la “quiebra y la suspensión de pagos” (instituciones que darían origen a un nuevo derecho concursal), tendría importantes consecuencias de orden institucional (especialmente en lo referido a la creación de un nuevo órgano de administración del patrimonio de los deudores concursados y de los órganos jurisdiccionales especializados en materia de concursos). Considerando que no sería suficiente para la realidad de Nicaragua una reforma estrictamente legislativa de las instituciones de la quiebra y la suspensión de pagos, sino que además será necesario un cambio de paradigma y de gestión de los 122 patrimonios a fin de facilitar la continuidad de la actividad empresarial de los concursados, con importantes ajustes al propio modelo de gestión institucional de las situaciones de insolvencia empresarial, incluyendo ciertos efectos presupuestarios para el propio Estado, recomendamos que, dentro del Programa de Reforma Legislativa del Orden Mercantil, se prevea una fase de implementación de los aspectos institucionales de la reforma concursal, por un período de vacatio legis de un (1) año como mínimo. iv. Difusión y capacitación sobre las Leyes Concursal y Marítima, promulgadas por la Asamblea Nacional y el Poder Ejecutivo. Para esta fase se prevé un período mínimo de uno (1) de vacatio legis, con el objeto de que su contenido pueda ser conocido, estudiando, analizado e incorporado por los actores del sector empresarial y las instituciones públicas y privadas ligadas a la actividad empresarial, incluyendo la adaptación de los planes de estudio de las universidades del país. Este período puede desarrollarse de forma paralela con los trabajos de implementación de la reforma y la adaptación institucional. v. Evaluación Final del Programa de Reforma Legislativa del Orden Mercantil, para el que sería necesario un período de al menos tres (3) meses, una vez finalizado el Programa. 4.3. Proceso de modernización institucional y de reforma de otras áreas normativas prioritarias. i. Formulación de un Programa de Modernización Institucional y de Reforma de Otras Áreas Normativas Prioritarias estrechamente ligadas al quehacer empresarial y al mejoramiento del clima de negocios de Nicaragua, que incluya todos los aspectos necesarios para su ejecución (el costo financiero, la duración, los recursos humanos requeridos, los medios para lograr la legitimación social, el esquema institucional de funcionamiento, formas de evaluación, etc.). El tiempo estimado para la formulación de este Programa sería de nueve (9) meses a un (1) año como máximo, debido a que será necesario contar con la participación, la opinión y el compromiso de actores claves de las instituciones y las áreas normativas sujetas a modernización o reforma. ii. Gestión nacional e internacional de los recursos financieros necesarios para ejecutar (diseñar, elaborar, efectuar consensos político-institucionales si exceden la órbita del Ejecutivo) un Programa de Modernización Institucional y de reforma de las áreas normativas prioritarias estrechamente ligadas al quehacer empresarial y el mejoramiento del clima de negocios. En este sentido y aprendiendo de la experiencia realizada, es realista proponer lo siguiente: 123 Obtener recursos en forma inmediata para evitar una interrupción de los trabajos, en atención al calendario pre electoral. Debatir si podría ser un esfuerzo complementario entre recursos nacionales (gobierno y sector privado) e internacionales (por ejemplo el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo u otros entes). Si fuesen incluidos los componentes de diagnóstico y posible reforma en las áreas institucionales, el trabajo podría llevar más de 24 meses, y hasta 30 meses incluyendo las consultas. Parte del trabajo de las instituciones políticas será elaborar un calendario de (i) elaboración de textos y consulta; (ii) trabajos analíticos en lo institucional; (iii) crear instancias de revisión y refrenda en las áreas referentes (es decir, un órgano como el actual Comité de Dirección como está ahora constituido o con otros miembros); y (iv) trabajo de presentación y apoyo técnico a la Asamblea Nacional de Nicaragua. iii. Ejecución del Programa de Modernización Institucional y de Reforma de Otras Áreas Normativas Prioritarias estrechamente ligadas al quehacer empresarial y al mejoramiento del clima de negocios de Nicaragua. Dicho Programa debería ser ejecutado en un período de tres (3) a cuatro (4) años, incluyendo en el mismo una Fase de Mejora del marco regulatorio de las áreas normativas prioritarias estrechamente ligadas al quehacer empresarial y el mejoramiento del clima de negocios. iv. Evaluación Final del Programa de Modernización Institucional y de Reforma de Otras Áreas Normativas Prioritarias estrechamente ligadas al quehacer empresarial y al mejoramiento del clima de negocios de Nicaragua, para el que sería necesario un período de seis (6) meses, una vez finalizado el Programa. 5. Contenidos normativos mínimos de la propuesta de reforma de la legislación mercantil 5.1. El Código de Comercio El Código de Comercio de 1914 debe ser sustituido íntegramente a través de la estrategia de etapas propuestas en este documento. A continuación, destacamos los aspectos indispensables que un nuevo Código de Comercio deberá atender para subsanar las contradicciones y vacíos identificados líneas arriba. 124 5.1.1. Sobre el Régimen General de la Actividad Empresarial (Libro I) Como primer elemento, es necesario incorporar en el nuevo Código de Comercio una referencia a los principios rectores de la actividad económica y empresarial de nuestro país. El nuevo Código debe sistematizar los criterios que se consideran valiosos para orientar la interpretación de los hechos y del derecho, así como las conductas de los agentes económicos. Es importante actualizar y clarificar el sistema de fuentes del orden mercantil (es decir, cual es el orden jerárquico o de prelación con que se aplican los distintos cuerpos normativos para la solución de un problema concreto) y, dentro de este aspecto, es necesario clarificar el valor de los tratados internacionales en materia mercantil, así como delimitar la fuerza de la analogía en la aplicación e interpretación de las normas mercantiles. 5.1.2. Sobre el Estatuto Jurídico del Empresario i. La noción de empresario (el término “comerciante”) Especial atención deberá ponerse en la delimitación del ámbito objetivo y subjetivo del concepto de comerciante o empresario. Ello facilitará identificar quién se considera un empresario o comerciante, o cuándo estamos frente a una actividad típicamente empresarial, a la cual será aplicable la norma mercantil. Estos conceptos deben ser más precisos, extendiéndose a la actividad empresarial en general o a la prestación de bienes y servicios para ser colocados en el mercado, pues existen actividades económicas empresariales que no están contempladas en la anacrónica descripción del actual Código. El término “comerciante” para describir de forma genérica a cualquier persona o sociedad que realiza una actividad mercantil, debe ser definitivamente sustituido por otro más amplio (empresario o agente económico). Especial atención deberá ponerse en la redacción de las definiciones y conceptos generales en la preparación de las nuevas normas mercantiles, evitando conceptos equívocos, y procurando precisión y exactitud. Un reto importante será también armonizar estos conceptos del orden mercantil con los aplicados según otras reglas, como el Clasificador de Naciones Unidas, los que utiliza la Dirección General de Ingresos de Nicaragua, la Dirección General de Aduanas de Nicaragua, el 125 Ministerio del Trabajo de Nicaragua y el Banco Central de Nicaragua. Estas entidades utilizan el término de empresa, empresario, comerciante, profesional, etc., de forma ambigua, otorgándole un tratamiento diferenciado, lo que, naturalmente, afecta los derechos y obligaciones aplicables al sujeto regulado. Por ello se hace necesario incluir en las nuevas normas mercantiles la redacción de principios, definiciones y conceptos generales, para procurar la precisión y exactitud de los sujetos regulados y evitar incongruencias o contradicciones entre la calificación que se hace a una empresa o un empresario en una institución, y la que se realiza en otras instituciones. ii. Capacidad legal para el ejercicio empresarial La capacidad legal general para toda persona en Nicaragua se alcanza a los veintiún (21) años de acuerdo con el artículo 278 del Código Civil26. Es conveniente que la reforma mercantil precise la capacidad legal del menor de edad para el ejercicio de actividades empresariales por cuenta propia. Por certeza jurídica y aplicación del principio de igualdad constitucional es imperativa la unificación de la capacidad legal necesaria para el ejercicio de una actividad económica empresarial por cuenta propia, con otras capacidades legales de ejercicio como son: la entrada al mundo laboral (capacidad para suscribir un contrato de trabajo) y la administración bancaria (apertura de cuenta de ahorro). La edad para el ejercicio de estos actos es de dieciséis (16) años. En cuanto a los mecanismos de legalización o acreditación de documentos públicos o privados emitidos en el extranjero, especialmente para la representación o actuación en nombre de otro que se encuentre en el extranjero, es importante que Nicaragua ratifique la Convención de La Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre “Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros” (conocida como Convención de la Apostilla). iii. Separación patrimonial Es importante establecer la separación patrimonial del empresario individual, y como excepción, para efectos de hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa o penal en casos de dolo, extender la responsabilidad al patrimonio personal. Este artículo establece que “la época de la mayor edad se fija sin distinción de sexo en los veintiún años cumplidos. El mayor de edad, puede disponer libremente de su persona y bienes.” 26 126 iv. Inhibiciones, inhabilitaciones y prohibiciones para ejercer El establecimiento de claras inhibiciones, inhabilitaciones y prohibiciones en situaciones que pueden resultar en conflictos de interés, cuestión que sucede fundamentalmente en el ejercicio de la función pública, debe ser fortalecido. Si bien son las normas administrativas las que deben regular este tema, una reforma mercantil podría contribuir a fortalecer estos principios. Dado el tratamiento que tienen algunas prohibiciones contenidas en los artículos 1127 y 20528 del Código, cuyos antecedentes fácticos son de difícil prueba, es importante que el nuevo proyecto contemple reglas fáciles de implementar. Además, es necesario considerar también aquellas limitaciones contempladas en la propia Constitución Política (artículo 130) para los funcionarios públicos, así como las contenidas en otras leyes, tales como el Código Penal y las normas tributarias, entre otras. v. El empresario o comerciante extranjero Es preciso atender y regular los efectos de los actos de comercio realizados por parte del extranjero (persona natural o jurídica) y autorizar la participación de extranjeros no residentes en Nicaragua en sociedades mercantiles, teniendo en cuenta la disposición del artículo 27 de la Constitución Política de Nicaragua, relativa a la igualdad de derechos. En particular, es importante autorizar a extranjeros no residentes la representación legal de las sociedades, sin ulterior requisito. En la actualidad, por la vía administrativa, al negarse el otorgamiento de identificación tributaria (Registro del Contribuyente o RUC) a sociedades cuyos representantes no son nacionales o residentes, se ha creado un obstáculo para la participación de extranjeros en sociedades mercantiles nicaragüenses. Dentro de los temas que deberán ser resueltos como una contribución a la mejora del clima de negocios habrá que trabajar en mejorar la armonía de la legislación mercantil con la regulación migratoria, así como en mejorar la regulación del estatuto del empresario extranjero (sociedades y personas físicas), a fin de facilitar su incorporación con transparencia y evitar el recurso a simulaciones inútiles (incorporar socios nacionales ficticios sin interés en la 27 Artículo 11 Cc.: “Se prohíbe el ejercicio del comercio: 1. A los comandantes de los puertos y empleados de las aduanas; 2. A los quebrados que no hayan obtenido su rehabilitación”. Artículo 205 Cc: El Registrador no inscribirá la escritura o los Estatutos referidos en cualquiera de los casos siguientes: 1. Si los fundadores no fueren de antecedentes notoriamente buenos…”. 28 127 sociedad, nombramiento de representantes aparentes, sin ningún contenido de su representación, etc.), todo con el fin de que no se dificulte la incorporación del empresario extranjero a la actividad empresarial, pero a la vez se ofrezcan las garantías normativas suficientes, de que dicho empresario extranjero no aprovechará la sencillez y simplicidad del régimen de incorporación y publicidad legal para cometer fraudes contra sus terceros acreedores, especialmente contra aquellos actores menos protegidos (trabajadores, consumidores y pequeños acreedores). vi. Custodia de Documentos Se recomienda limitar el actual plazo para la custodia y conservación de los documentos de las operaciones mercantiles de un comerciante, que de acuerdo con el artículo 46 del Código de Comercio se extiende hasta un plazo de diez (10) años posteriores a la fecha de liquidación de todos sus negocios. Creemos conveniente adecuarlo al período de prescripción extraordinaria en materia tributaria, actualmente de seis (6) años. Si este llegase a cambiar, quizá sea conveniente dejarlo vinculado al período de prescripción extraordinaria sin indicación de período fijo. Esto tiene directa relación con el valor probatorio de los documentos electrónicos, tema que entendemos está siendo abordado en la reforma procesal civil, y ha sido considerado en las reformas tributarias y penales. vii. Actualización de los auxiliares del comercio Existe consenso en la necesidad de actualizar la regulación de los auxiliares del comercio: corredores, comisionistas, etc. Es preciso también regular la figura del Gerente, muy usada en Nicaragua. Las normas regulatorias no establecen un contenido mínimo respecto a la posición jurídica que el gerente ocupa en la administración del patrimonio de otro. Razones evidentes de seguridad jurídica aconsejan que se establezca una mínima regulación que genere confianza en los terceros que contratan con él sobre la calidad vinculante de sus declaraciones. viii. El deber de contabilidad del empresario La regulación de orden contable contenida en el actual Código de Comercio está desactualizada. Además, se han identificado importantes conflictos entre dicha regulación contable y la significativa cantidad de normas con efectos contables contenidas en el Código Tributario y en las leyes especiales (Ley de Equidad Fiscal, Reglamento a la Ley de Equidad 128 Fiscal, etc.) y normas administrativas, como las emitidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras respecto a las entidades supervisadas por ésta. El proceso de armonización de normas legales mercantiles en materia contable requiere previa concertación entre las instituciones del gobierno (particularmente la Dirección General de Ingresos y la Dirección General de Servicios Aduaneros) que emiten normativas o regulaciones en la materia, especialistas en contabilidad (Facultades de Administración, Firmas de Contabilidad y Auditoría) y usuarios (empresarios). Debe recordarse que el uso de la información contable suple distintas necesidades para cada grupo de interés (gobierno, empresario, público en general), y es preciso reconocer esta realidad en la búsqueda de un marco general. La nueva regulación en la materia debe incluir en el nuevo Código ciertos principios y lineamientos generales tomando en cuenta los bienes jurídicos que se pretenda proteger. Es nuestra opinión, lo esencial en materia de contabilidad es establecer un modelo legal orientativo, que establezca la obligación de llevar contabilidad para el empresario. Los aspectos especiales propios de la práctica contable no deben ser objeto de regulación específica, ya que corresponde a los expertos la implementación y desarrollo de las técnicas propias de esta profesión. No obstante, por seguridad jurídica, durante el proceso de reforma mercantil uno de los temas a resolver no sólo es definir las reglas básicas en materia de contabilidad, sino además clarificar el rol que tendrá el Colegio de Contadores Públicos de Nicaragua (si acaso alguno), en esta materia. En cuanto a elementos particulares que deben ser tomados en cuenta, destacamos que el equipo que trabaje en las consultas y redacción del nuevo Código deberá considerar: el reconocimiento de las tecnologías informáticas, el uso de Normas Internacionales de Contabilidad, existentes y en evolución, y la precisión terminológica de las distintas nociones relacionadas con el capital social para las entidades de capital. Sobre este último aspecto, es necesario establecer una clara distinción entre capital fundacional autorizado (aquel pactado en el acto constitutivo de la sociedad); el capital social suscrito pero no pagado (dividendo pasivo); el capital social pagado (aquel efectivamente desembolsado por los accionistas); el patrimonio social neto (aquel resultante de la sustracción de todos los pasivos al total de los activos), y aquellos términos necesarios y de frecuente utilización para evitar situaciones cuya interpretación ha resultado equívoca. 129 ix. Sobre la Publicidad Mercantil y el Registro Mercantil Es recomendable analizar, durante el proceso de reforma, la viabilidad de la unificación de algunos registros, y el uso de plataformas tecnológicas comunes e inter-operativas entre las distintas instituciones del Estado, a fin de compartir la información y reducir, donde sea posible, los registros centralizados del Estado para facilitar los trámites de los empresarios y simplificar la identificación de empresas y empresarios. x. Técnica de Inscripción Registral Se recomienda adoptar, materialmente, la técnica del folio personal en el Registro Mercantil, así como a la necesidad de simplificar los procedimientos y agilizar los trámites. La técnica del folio personal ya fue recogida en los artículos 153, 154 y 156, de la nueva Ley 698, “Ley General de Registros Públicos”, promulgada durante el proceso de consultas de la reforma mercantil, por lo que el viejo sistema de Libros independientes utilizado anteriormente ya ha sido abandonado, al menos en la letra de norma. Además de cambiar la técnica de inscripción, la nueva Ley 698 señala los sujetos y los actos que serán susceptibles de inscripción en el Registro Mercantil, indicando que este nuevo modelo de inscripción se llevará a través del sistema de asientos. La forma en que se llevarán los asientos tendrá que ser regulada a través del Reglamento de la Ley 698, del cual no se conoce ninguna propuesta. Considerando lo anterior, y dado que no existe un planteamiento conocido sobre cómo se llevará el Folio personal y los Asientos de Inscripción del Registro Mercantil, recomendamos que se abra un proceso de diálogo con la Dirección General de los Registros a fin de analizar con dicha entidad el futuro de este sistema. A tales efectos, se proponen algunos aspectos generales que podrían ser tomados en cuenta para el Proyecto de Reglamento de la Ley 698. Estas recomendaciones son las siguientes: *Tipos de Asientos: En los libros del Registro se deberían practicar las siguientes clases de asientos: Asientos de presentación, inscripciones, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales. *Expresión de cantidades: Las cantidades, fechas y números que hayan de contener los asientos podrán expresarse en guarismos, excepto aquéllas que se refieran a la determinación 130 del capital social, número y valor de las cuotas y participaciones sociales, acciones y obligaciones e importe total de cada emisión, que se expresarán en letras. *Ordenación de los asientos: Las inscripciones y cancelaciones tendrán numeración correlativa y especial, que se consignará en guarismos. Las anotaciones preventivas y sus cancelaciones se identificarán mediante letras, por orden alfabético. *Redacción de asientos: Los asientos del Registro se redactarán en idioma español. Los asientos se practicarán a continuación unos de otros, sin dejar espacio en blanco entre ellos. *Circunstancias generales de los asientos: Es necesario que toda inscripción, anotación preventiva o cancelación recoja las siguientes circunstancias: i.- Acta de inscripción, con expresión de la naturaleza del acto o contrato que se inscribe. ii.- Clase, lugar y fecha del documento o documentos, y los datos de su autorización, expedición o firma, con indicación, en su caso, del Notario que lo autorice o del Juez, Tribunal o funcionario que lo expida. iii.- Día y hora de la presentación del documento, número del asiento, folio y tomo del Libro Diario. iv.- Fecha del asiento y firma del Registrador. v.- Al margen del asiento de presentación se consignarán necesariamente los derechos devengados, la base tenida en cuenta para su cálculo y los números del Arancel aplicados. *Sistema Computarizado: De acuerdo con la nueva Ley 698, la herramienta en la que se recogerá el Folio Personal será un sistema computarizado en el cual se llevará el registro de los asientos. Esto se realizará a través de la hoja electrónica, manteniendo el método del folio personal. Esta nueva técnica hará que toda la información concerniente a una sociedad esté condensada en el mismo lugar y no de forma dispersa, tal como se llevaba en el Registro hasta antes de la aprobación y entrada en vigencia de la Ley 698. Este folio personal debería incluir al menos la siguiente información de una sociedad mercantil que ha sido debidamente registrada: a) Su denominación o razón social; b) fecha de su fundación y su duración; c) cambios en la conformación de las juntas directivas, d) identificación precisa del representante legal y de otros apoderados generales o especiales, e) poderes revocados, f) anotaciones sobre la situación fiscal y judicial de la sociedad, g) los 131 aspectos de publicidad formal, h) las transformaciones sociales o modificaciones societarias, i) el capital social autorizado, j) las reformas a los estatutos sociales, k) los accionistas vigentes, l) estado de disolución o de liquidación. El sistema de hoja electrónica se encuentra recogido en la Ley 698 en el artículo 154, indicando que el folio personal podrá llevarse a través de esta herramienta tecnológica, la cual deberá contener toda la información que concierna a una sociedad, tal y como se lleva actualmente en el sistema de inscripción de propiedades. La Hoja tendrá que ser diseñada de manera tal que condense todos los cambios que estén relacionados con la actividad de la sociedad, modificaciones, transformaciones, fusiones, anotaciones preventivas, poderes, etc. Los aspectos técnicos sobre cómo se deberá llevar la Hoja Electrónica del Registro Mercantil deben ser regulados a través del Reglamento a la Ley 698, que como señalamos aún no se conoce. *Aspecto Geográfico: El artículo 2 de la citada Ley 698 crea el Sistema Nacional de Registros (SINARE), y establece que al menos en cada cabecera departamental se debe tener una Oficina de Registro Público. Esto quiere decir que cada Registro Público debe tener a la vez una oficina de Registro Mercantil. A través de este Sistema Nacional de Registros (SINARE) y de la creación de la Hoja Electrónica deberá crearse un Registro Centralizado, donde se almacene la información digitalizada de todos los Registros a nivel Nacional, sistema a través del cual se podrá otorgar toda la información solicitada por los registros de cada Departamento. La existencia del Folio Personal Electrónico y la digitalización de todas las inscripciones antiguas serán la base para la creación de este Sistema automatizado. La regulación promulgada y en vigencia indica que este sistema automatizado debe permitir: i.- Que cada Registro a nivel nacional pueda tramitar en línea certificados de cualquier Registro del país, con la información requerida por los usuarios, sin importar en qué jurisdicción se encuentre el Registro o el usuario. ii.- Los usuarios podrán acceder, a través de un sistema en línea, a la información de las sociedades mercantiles existentes en todos los Registros a nivel nacional. 132 iii.- Poder verificar en línea, al momento de recibir solicitudes de inscripción por cualquier oficina de Registro, que no existe otra sociedad, en otra jurisdicción, con la misma razón social, evitando así la duplicidad de inscripciones. iv.- Se previene que se cometan errores de redacción o de información de la sociedad a inscribir. v.- La información será suministrada por el sistema y no de forma manual, lo que evitará errores en la información que se entrega al usuario. Este sistema sería algo similar a lo que ya existe en el Poder Judicial con el Complejo Nejapa y Tribunal de Apelaciones de Managua, en donde se ha implementado el sistema NICARAO. La forma en que se lleve a cabo este sistema en línea debe ser regulada en el Proyecto de Reglamento de la Ley 698, de ahí la importancia de discutir ampliamente el mismo. *Discrecionalidad en la tramitación o rechazo de solicitudes: La Ley 698 establece de forma clara cuales son los criterios que debe tener el Registrador al momento de valorar lo que es sujeto o no de inscripción, evitando así la discrecionalidad por parte de los Registradores al momento de inscribir. Estos criterios para la inscripción en el Registro se encuentran contemplados en los artículos del 30 al 39 y 153, 156 al 159 de la Ley. No obstante, aún con la regulación contenida en la Ley 698 sobre este tema, es necesario profundizar más sobre los criterios para la valoración de lo que es inscribible en el Registro, pues la regulación más detallada sobre estos criterios de inscripción o rechazo debe hacerse a través del Reglamento a la Ley 698. *Sobre algunas sanciones ante incumplimiento de obligaciones de información: Sin perjuicio de que la Ley 501 determine las sanciones para los funcionarios de la carrera judicial por el incumplimiento de las funciones que la ley les ha asignado, es necesario que en materia de Registro Mercantil exista una normativa interna que de forma específica establezca el listado de faltas y sanciones por incumplimiento del deber de dar información al público, así como de otro tipo de prácticas incorrectas. *Limitación de solicitudes que pueden ser recibidas por día e incumplimiento de plazos de inscripción: Estos aspectos más que un tema de regulación por parte de la ley son temas de administración del Registro, de modo que deberán de ser regulados dentro de las normativas internas del Registro y no en la propia Ley. Sin embargo, es preciso clarificar y regular la 133 situación que puede darse al existir tales límites, considerando el artículo 155 que establece límites de tiempo para presentar a inscripción ciertos documentos. *No tramitación de demandas presentadas por sujetos no inscritos: Proponemos que la sanción establecida en la Ley (artículo 155, inciso 3), en la cual se señala que: “El Juez no dará curso a demandas presentadas por sujetos que debiendo estar inscritos en el Registro, no adjuntan a la demanda la certificación correspondiente”, se elimine. Ello en razón de que esta sanción constituye una violación a lo preceptuado en nuestra Constitución Política en su artículo 2729. Además, la misma norma también se contradice con lo establecido en el artículo 21, párrafo segundo, de la Ley 260, que dice: “En el ejercicio de la acción procesal únicamente se exigirá el cumplimiento de los presupuestos de capacidad para ser parte y tener capacidad procesal”, por lo cual este artículo es violatorio al derecho de las partes para el efectivo ejercicio de la acción procesal, y puesto que estos aspectos ya son regulados por la Ley de la materia, Ley 260, este párrafo debe ser eliminado o modificado por inconstitucional. 5.1.3. Sobre las Obligaciones y los Contratos Mercantiles (Libro II) Durante el proceso de consultas y formación de consenso encontramos una aprobación generalizada de todos los participantes en el sentido de que la Reforma Mercantil debe incluir los asuntos relativos a la regulación de las obligaciones y los contratos mercantiles, eliminando en la medida de lo posible aquellas figuras en desuso, modernizando ciertas figuras tipificadas en uso, e incluyendo otras figuras de común ejecución en la actividad cotidiana de los negocios. Ello incluye por supuesto una regulación más precisa y diferenciada de las particularidades de las obligaciones mercantiles en relación con las obligaciones civiles, considerando que, a decir por las reacciones de los participantes en las diversas sesiones de formación de consenso, todo indica que la mayoría de los operadores económicos y jurídicos pueden no estar en Artículo 27 Cn.: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. No habrá discriminación por motivos de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social. 29 Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los nicaragüenses, con la excepción de los derechos políticos y los que establezcan las leyes; no pueden intervenir en los asuntos políticos del país. El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la presente Constitución a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su jurisdicción”. 134 disponibilidad o capacidad para asimilar fácilmente una unificación del régimen de obligaciones civiles con las mercantiles. Los aspectos concretos que han contado con la aprobación o el apoyo mayoritario de los participantes son los siguientes: i. Las Condiciones Generales de Contratación Fue generalizado el consenso de los participantes de las rondas de consultas en el sentido de que una nueva legislación mercantil debe regular los contratos en particular, y como primer punto de esta nueva regulación es menester establecer un régimen general de las Condiciones Generales de Contratación Mercantil (esto es, aquéllas cláusulas contractuales caracterizadas por ser impuestas y predispuestas por uno de los contratantes, normalmente un empresario, limitándose su contraparte a aceptarlas o no), que considere en especial las reglas de requisitos de existencia, validez y formación de consentimiento que resultan esenciales. Los participantes se han mostrado plenamente de acuerdo en que el Código de Comercio de 1914 desconoce completamente el fenómeno de la contratación estandarizada y de los problemas básicas de su funcionamiento, dado que parte de un modelo de contratación negociado, por lo que no logra dar respuesta a los problemas interpretativos y de justo equilibrio de prestaciones que plantean los “contratos pre-elaborados” o “contratos de adhesión”, tan comunes hoy en día. ii. Mejora en la regulación de los contratos “atípicos” La necesidad de regular mediante su inclusión en el nuevo Código de Comercio o Código Mercantil todos aquellos contratos “atípicos” (entendiendo por éstos los que carecen de regulación de su contenido esencial en nuestro sistema jurídico, es decir, aquellos que en la actualidad no tienen un modelo legal preestablecido en el actual Código de Comercio ni en ninguna otra norma especial), también contó con una aceptación generalizada de los participantes. Ello no implica, por supuesto, desconocer la importancia del principio de autonomía de la voluntad en materia mercantil, que permitirá incorporar figuras necesarias aún no utilizadas en el comercio, a medida que la actividad empresarial siga evolucionando. En tal sentido, algunos actores consultados argumentaron que es necesaria la regulación de aquellos contratos que no cuentan con un modelo legal (atípicos), especialmente para evitar interpretaciones arbitrarias por parte de funcionarios públicos y así incrementar la seguridad jurídica de la actividad empresarial. De manera que tanto la ausencia de regulación 135 contractual, como una regulación elemental de un contrato, con independencia de su frecuencia o intensidad de uso práctico, parecen ser percibidos por muchos de los actores participantes, como elementos que contribuyen a la inseguridad jurídica. Nos parece que el Comité de Dirección y el equipo redactor del nuevo Código de Comercio, deberán de tratar de precisar el nivel de prioridad que habrá de darse a cada contrato “atípico”, ya que en un estudio general como el que se presenta ahora, no es posible ofrecer afirmaciones concluyentes sobre cuáles deberían estar incluidos en una nueva regulación y cuáles no. Pero lo sí puede afirmarse con rotundidad desde ya, es que la actual lista de tipos contractuales regulados en el actual Código de Comercio es manifiestamente insuficiente, resultando necesario, además, emprender un proceso de armonización de las nuevas normas mercantiles con algunas leyes especiales que se encuentran en proceso parlamentario, tal es el caso de la Ley de Garantías Mobiliarias. iii. Aspectos de la contratación internacional Se recomienda regular aspectos generales de la contratación entre las empresas locales con entidades o personas extranjeras. Por tanto, considerando el alto número de operaciones y actividades de comercio exterior (la importación o exportación de productos realizada por empresarios locales) o de prestación de servicios entre empresas locales y extranjeras, el equipo técnico que trabaje en el proyecto de nuevo Código deberá evaluar la conveniencia de regular al menos dos aspectos que aparecen mencionados con frecuencia en las consultas realizadas: 1) La libertad de contratación para los no residentes o participación de éstos en operaciones puntuales (como licitaciones internacionales). 2) Los requisitos mínimos para la protección de derechos de los empresarios nacionales, que deben al menos constar por escrito. Es recomendable incluir, dentro de la reforma, la redacción una definición de negocio o contratación internacional, considerando las partes involucradas, el objeto de la contratación, las normas que serían aplicables, el foro para ventilar controversias, entre otros aspectos. En tal sentido será útil tomar en cuenta los tratados internacionales vigentes, así como las normas y principios contractuales generales propuestos por UNCITRAL y la OMC que puedan ser aplicables. 136 5.1.4. Derecho de Sociedades El Derecho de Sociedades es una de las áreas mercantiles que más captó la atención y el interés de todos los actores claves y participantes - especialmente de las firmas de abogados corporativos - durante la etapa de difusión, consultas y formación de consenso alrededor del diagnóstico, así como en los resúmenes ejecutivos y en las matrices de consulta. i. La necesidad de una mejora sustancial de la tipología social: Existe amplio consenso alrededor de la necesidad de mejorar sustancialmente la tipología de las sociedades mercantiles, adecuando los nuevos tipos sociales a las necesidades y realidad empresarial actual, no sólo a lo interno de Nicaragua, sino también en el entorno comercial regional de Centroamérica, considerando además las tendencias mundiales que han tenido mayor éxito en materia de sociedades. Es necesario distinguir los requisitos de constitución, funcionamiento y extinción de las sociedades que podemos considerar o llamar como sociedades “cerradas”, de los aplicables a aquellas que podemos considerar “abiertas”. Se recomienda regular al menos dos nuevos tipos básicos de sociedades de capital: a) Un “tipo básico de la pequeña sociedad de capital” para la micro y pequeña empresa, incluidas aquí las sociedades familiares. La regulación debe permitir la creación de una sociedad cuya tramitación sea económica, sencilla en su constitución y funcionamiento, facilitando así los procesos de formalización para micros y pequeños empresarios que actúan de manera informal en nombre propio. Los modelos más aproximados o cercanos a este tipo de sociedad serían la “sociedad de responsabilidad limitada” (por ejemplo la regulada en el caso de España, México, etc.) o la “sociedad anónima simplificada” (caso de Colombia). b) Por otro lado, es manifiesta la necesidad de contar con un tipo de sociedad de capital que podríamos denominar como más “institucional”, cuya regulación debería ser más completa y garantista para poder lidiar con mayor seguridad y certeza con la diversidad de intereses propios de la participación de amplios grupos de accionistas, y cuyo rol correspondería sin lugar a dudas a una nueva sociedad anónima. Se requiere una configuración más institucional u homogénea, que facilite la fundación, organización, funcionamiento y gestión adecuada de proyectos empresariales medianos y grandes, con participación de una diversidad de grupos de accionistas en el contexto de Nicaragua. 137 ii. La incorporación de sub-tipos: unipersonales, públicas, mixtas La mejora sustancial de la tipología social, no acaba en las observaciones anteriores. Una nueva regulación mercantil debe incluir algunos sub-tipos societarios que resultan necesarios dentro del ordenamiento, tales como las sociedades unipersonales. Este sub-tipo puede ser aprovechado no sólo por las grandes empresas, sino también por las medianas y pequeñas, y a la vez debe ofrecer un mínimo de garantías a los terceros que contratan con dicha sociedad, como podrían ser: un eficiente régimen de publicidad legal y material, adecuado a la situación de unipersonalidad; y normas que eviten los abusos de este tipo de sociedades para la comisión de fraudes. Igual referencia se hizo, durante las consultas, a la necesidad de incorporar la opción de las sociedades de “capital variable”, que permitan más fácilmente los incrementos de capital (cuyas experiencias más cercanas son el caso de México y de El Salvador), para superar el actual modelo que requiere reforma de la Escritura de Constitución Social y Estatutos de las sociedades en casos de aumento de capital, proceso que exige, a su vez, la autorización de un juez (al menos para el caso de las sociedades anónimas) y el registro público de la resolución judicial respectiva. Es necesario establecer normas referentes a las sociedades públicas, así como las sociedades de capital mixto, especialmente de aquellas donde la participación del sector público es mayoritaria. La figura del socio industrial, aquel que realiza aportes de trabajo y conocimiento, más no necesariamente de capital, es común, considerando la realidad actual del país. Asimismo es muy común la figura del socio capitalista trabajador, es decir, aquel que además de aportar capital, realiza trabajos para la sociedad de la que es accionista, lo que aconseja dedicar parte de la regulación de las sociedades a estos temas. iii. El mejoramiento de los regímenes de responsabilidad. Este es un tema que se cruza con la necesidad de resolver el uso fraudulento del derecho de sociedades, pero no desde una óptica estrictamente penal, sino también desde el correcto funcionamiento del propio régimen de sociedades. Fue manifiesto en el proceso de consulta que el uso inadecuado, e incluso fraudulento, de las sociedades mercantiles sigue siendo una preocupación de muchos de los operadores económicos y jurídicos. 138 Por tanto, una de las opciones que deben ser abordadas durante el proceso de reforma tiene que ver con la mejora sustancial del régimen de responsabilidad de los socios y directivos de las sociedades mercantiles, puesto que se trata de un vacío propio de la legislación del s.XIX, que una legislación moderna no puede dejar de lado. En tal sentido, no es admisible recurrir a la figura societaria con el propósito de mantener una conducta irresponsable o poco ética en los negocios. Muchas de estas conductas no pueden ni deben ser resueltas únicamente por el derecho penal, sino también por el derecho de daños, a través del ejercicio de acciones de tipo civil por parte de la sociedad, los accionistas o los terceros afectados, o del diseño de mecanismos eficientes de imputación de las normas defraudadas a los socios defraudadores, debido al uso inadecuado de la figura societaria. Ligado a esto, la consulta arrojó un importante consenso alrededor de la inutilidad de la exigencia, planteada en el vigente Código de Comercio, de que los directores o administradores de las sociedades mercantiles deban de ser accionistas, cuando lo común en la actualidad es que los administradores o directivos de la sociedad no tengan que ser accionistas de la misma, en el entendido de que un administrador competente no tiene por qué serlo, ni es necesario que todo accionista esté interesado en la gestión cotidiana del negocio, e incluso es posible que ni siquiera tenga la formación necesaria para gestionar dicha empresa. Este asunto, por tanto, aparece ligado a otro aspecto también abordado en el proceso de consultas que es la naturaleza del contrato que liga a un alto directivo o gerente. Este asunto debería ser resuelto durante el proceso de la reforma mercantil, considerando que una buena vía para regular esta relación jurídica entre el alto ejecutivo/directivo y la sociedad, es la de considerarlo como un contrato especial, en tanto se trata de personal de alta dirección de la empresa, y no parece que pueda tener la misma posición que corresponde a un simple trabajador de la misma, que no puede más que ampararse en las reglas y principios del Derecho laboral. iv. Incorporación de nuevas tecnologías en las sociedades Es necesario incorporar y reconocer el uso de las nuevas tecnologías en todos los procesos del funcionamiento de las sociedades mercantiles. En particular, la aceptación del uso de medios tecnológicos para las reuniones de asambleas de accionistas, o juntas directivas, registro de acciones, registro de actas y suscripción de acuerdos, entre otros aspectos. 139 v. La incorporación de extranjeros a las sociedades Es necesario superar las limitaciones o trabas que se imponen a los extranjeros no residentes, y en muchas ocasiones también a los extranjeros residentes que desean hacer o hacen negocios en Nicaragua, particularmente en materia de representación legal. La reforma mercantil debe incluir propuestas para dirimir definitivamente las diferentes interpretaciones, permitiendo la libre participación de extranjeros como socios, directores o apoderados de sociedades nicaragüenses. vi. Registro de sociedades extranjeras y sus apoderados: Muy cercano al tema anterior se encuentra el asunto de la necesidad de inscripción de una sociedad extranjera en Nicaragua. Deben esclarecerse las circunstancias en las que ello es obligatorio, distinguiendo las operaciones esporádicas o propias del comercio exterior, y abandonando la obligatoriedad de tal registro en toda circunstancia. Por otro lado, se debe facilitar la inscripción de sociedades válidamente constituidas en el extranjero, así como la participación de éstas en sociedades locales, cuando deseen crear subsidiarias. Por supuesto la mayoría de los consultados valora como positivo que una compañía formalizada en el extranjero, e interesada en realizar negocios en Nicaragua, deba realizar una formalización de esta situación a través de una sucursal, filial, joint venture, co-inversión, o el modelo de negocio que estime conveniente, pero ello no debe implicar pretender imponer o exigir a dicha compañía exigencias como algunas de las que se encuentran vigentes, por ejemplo, el nombramiento de un apoderado generalísimo en el país. De acuerdo con el resultado de las consultas, asuntos como la inscripción de una sociedad extranjera, apertura de una sucursal o filial de una sociedad extranjera, o la formalización y publicidad legal del apoderamiento de un representante de una sociedad extranjera en Nicaragua, deberían ser asuntos conocidos y fácilmente resueltos por las instancias administrativas de un país como el nuestro, que desea atraer inversión extranjera. vii. Las causales objetivas para el rechazo de su inscripción Es necesario establecer en la reforma mercantil cuáles son las causales objetivas por las que el Registro Mercantil puede negar la inscripción de una sociedad o de un acto mercantil inscribible. Adicionalmente, es necesario que tales negativas de inscripción sean 140 argumentadas y fundamentadas por el funcionario responsable que deniega la inscripción, considerando que se trata de un tema básico y esencial de seguridad y certeza jurídica. Ciertamente la reforma al sistema registral introducida en junio del año 2010 por la Ley General de los Registros Públicos (Ley 698 o LGRP), establece el deber de calificación de los documentos por parte de los registradores y, consecuentemente, el derecho a una negativa fundamentada o motivada. Frente la denegación de una inscripción, la ley establece recursos tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, dejando la opción de escoger a los sujetos afectados (art. 170 LGRP). En el ámbito administrativo el sistema se integra mediante un recurso de revisión y uno de apelación contra las decisiones de los registradores. El recurso de revisión lo conoce y resuelve el propio registrador que ha denegado la inscripción y el de apelación lo conoce y resuelve la Dirección Nacional de los Registros. Sin embargo, aunque se han introducido en la ley los elementos básicos de un procedimiento administrativo para poder recurrir tales resoluciones, se requiere el desarrollo de los instrumentos oficiales de calificación y, sobre todo, disponer de los mecanismos institucionales para que los solicitantes puedan hacer efectivos los recursos administrativos, considerando que, en principio, los usuarios del registro no están interesados en judicializar una inscripción. Cabe señalar que la propia ley contempla la figura del “silencio administrativo” en sentido positivo y establece el derecho de hacerlo efectivo tanto en el recurso de revisión como en el de apelación (arts. 170-178 LGRP). Con estos dos recursos se agota la vía administrativa y se abre paso a la judicial, tanto en la esfera Contenciosa Administrativa como en la jurisdicción ordinaria civil (Juzgado Civil de Distrito -arts. 1640-1645 del Código de Procedimiento Civil-). viii. Asociaciones sin fin de lucro dedicadas a actividades mercantiles y utilización de sociedades mercantiles para distintas finalidades Los sectores de las microfinanzas, la educación, la salud, la prestación de servicios de asesoría y consultoría, etc., son un claro ejemplo de los sectores de actividad económica que suele ser operados bajo la figura de asociaciones civiles sin fines de lucro, muchas de las cuales sin buscar el lucro per se, operan de forma similar a las sociedades mercantiles en su búsqueda de auto-sostenibilidad, incremento de cobertura y crecimiento. Esta autosostenibilidad y crecimiento no puede darse sin excedentes, al menos no en el largo plazo. 141 Por otro lado, hay que reconocer que las sociedades mercantiles también son utilizadas para la administración de patrimonios, como por ejemplo las sociedades anónimas tenedoras de acciones de otras sociedades, en grupos empresariales. Por tanto, en el proceso de reforma mercantil, con independencia del régimen de fiscalidad al que deben estar sometidos ciertos sectores de actividad económica, que por interés público pueden no ser afectados con el pago de tributos, deberá clarificarse si éste tipo de entidades quedará sujeta la regulación mercantil o a la regulación civil. Reconociendo la creciente importancia de tendencias como la responsabilidad social empresarial y el hecho de que la personalidad jurídica que otorgan las sociedades mercantiles suele ser utilizada no exclusivamente con fines lucrativos, será importante cuestionar si el ánimo de lucro per se será elemento de la esencia de las sociedades mercantiles. Las consecuencias de este análisis podrán resultar en la conclusión de que es necesaria la creación de un tipo societario especial para el desarrollo de actividades económicas de interés público o cuya finalidad no sea exclusivamente el lucro per se (por ejemplo la administración de patrimonios). Sin embargo, pareciera que la solución más simple será flexibilizar el criterio de ánimo de lucro para que las sociedades “mercantiles” puedan ser utilizadas para diversos fines lícitos, más allá del mero ánimo de lucro. ix. Régimen de protección de socios minoritarios y solución de controversias De acuerdo con los resultados de las consultas, y contando con una aprobación generalizada, la reforma debe tomar en cuenta la necesidad de un régimen societario que logre equilibrar de mejor manera las relaciones de poder en el interior de algunas de las sociedades mercantiles. Entre los temas más sensibles destaca la necesidad de evitar los abusos de los socios mayoritarios sobre los minoritarios. Los redactores de las nuevas leyes deberán considerar incorporar instrumentos que puedan asegurar la defensa de los intereses, sobre todo patrimoniales, de los socios minoritarios frente al control de los mayoritarios. Este tema se encuentra ligado a las buenas prácticas y legislación en materia de gobierno corporativo, responsabilidad y deberes de los directivos y ejecutivos, celebración de juntas y adopción de acuerdos de junta general y de juntas directivas, impugnación de acuerdos sociales, y resolución de controversias entre socios. Conviene un estudio y debate más amplio, en el marco del análisis de una gestión más sana de las sociedades de estructura corporativa, 142 pues en el caso de las pequeñas sociedades cerradas y familiares no resultará nada fácil encarar soluciones a las controversias internas, aunque como ya dijimos, es un tema abierto a debate. En particular, reviste una especial importancia el asunto de cómo se deberán resolver las controversias que se suscitan entre socios, o entre la sociedad y los socios, y cuáles de estos asuntos podrán ser abordados a través del uso de mecanismos alternativos de solución de controversias, y cuáles podrán o deberán ser presentados para el conocimiento de la justicia ordinaria. En opinión de algunos participantes del proceso de consulta, dejar que sea en los estatutos sociales donde se establezca de manera libre cómo se solucionaran los conflictos entre socios o entre los socios y la sociedad, sin una mínima orientación de los modelos a seguir, es un camino muy riesgoso porque puede dar lugar a una gran cantidad de pactos sociales o cláusulas arbitrales imposibles de aplicar, que sólo contribuirán al crecimiento del conflicto, de manera que sería aconsejable que los reformadores del ordenamiento mercantil tuviesen en cuenta la importancia de ofrecer ciertos modelos institucionales para la solución de controversias. Finalmente, ligado a este asunto, algunos participantes coinciden en que la nueva regulación societaria debería abordar y resolver de manera armónica el asunto del derecho de suscripción y adquisición preferente de las acciones, que en la actualidad se encuentra completamente ausente y, por supuesto, contribuye a muchos abusos entre accionistas. En definitiva, durante todas las rondas de consulta hemos podido comprobar que los actores claves participantes apuestan por un régimen más transparente e institucional de sociedades, sin que ello signifique la pérdida de la autonomía de la voluntad en aquello que sea posible, ni tampoco que convierta a las sociedades mercantiles en entidades poco prácticas de fundar, gestionar y administrar. x. Sociedades de personas. En cuanto a la regulación de sociedades mercantiles de personas, otro aspecto fundamental de la actividad económica y de la gestión de las pequeñas y medianas empresas, los consultados se mostraron de acuerdo en que el Código ofrece esquemas muy elementales propios de la actividad societaria de principios del siglo diecinueve. 143 Igualmente, ha sido visto como apropiado la necesidad de superar la existencia de figuras contradictorias como la innovación de “sociedades colectivas limitadas”, nacidas al amparo del artículo 137 del Código de Comercio, que estableció una confusa limitación de responsabilidad para todos los socios colectivos siempre que lo indicaran en el pacto social y lo publicitaran agregando a la razón social la palabra “limitada”. En opinión de los consultados, además de eliminar este tipo de patologías sociales nacidas de la propia ley mercantil, los reformadores deberán tener en cuenta la importancia de conservar la tradicional sociedad colectiva como tipo general de sociedad que logre resolver los problemas internos y externos que plantea cualquier otra situación de irregularidad social, y que bien podrían ser resueltos aplicando el régimen de la sociedad colectiva al caso concreto. Igualmente debe aprovecharse la coyuntura reformista, para revisar la armonización entre las sociedades de personas en el orden civil y en el mercantil, ya que la sociedad civil tiene su propia regulación que no ha sido derogada. xi. Sociedades de capital. Aunque al comenzar a explicar la necesidad de mejorar la tipología social ya hemos hecho referencia al tema de las sociedades de capital, vale puntualizar que, en cuanto a este tema, la mayoría de los consultados se decantó claramente por ofrecer una mejor regulación de la sociedad anónima, ya sea que se trate de un tipo más abierto o cerrado. Hubo consenso de que, en todo caso, debe ser un tipo social más institucional, sin dejar de respetar por el ello el principio de autonomía de la voluntad, de acuerdo con la realidad nacional y las mejores prácticas y experiencias internacionales. Igualmente existe bastante consenso alrededor de la inutilidad de ciertos tipos sociales que ya no se utilizan, como es el caso de la sociedad comanditaria por acciones y las sociedades de suscripción pública, de manera que bien podrían quedar fuera del ordenamiento, ofreciendo por supuesto un período de conversión o transformación para el caso de alguna sociedad que quedara en dicha situación. También hubo consenso alrededor de la tesis de que el Código de Comercio de 1914 desconoce toda la rica experiencia del siglo veinte en materia de sociedades de capital, así como las tendencias en materia de integración de capital social, patrimonio, funcionamiento de órganos, buen gobierno corporativo, clases y tipos de acciones, la responsabilidad de sus gestores, la unipersonalidad originaria o sobrevenida, la correcta adopción de los acuerdos 144 sociales, los procesos de transformación, fusión y escisión, así como la disolución y liquidación, entre otros. Para la totalidad de los participantes, por el tipo de observaciones realizadas, es obvio que nuestro país necesita armonizar y modernizar su legislación en materia de sociedades y, dentro de éstas, la regulación de la anónima deberá ocupar un lugar especial, justamente por ser el tipo social más utilizado en el país. xii. Diferenciación de filial, agencia, subsidiaria, sucursal El empresario/comerciante puede extender su actividad a varios establecimientos actuando bajo la misma persona jurídica. El Código de Comercio no regula de manera particular el tema de las filiales o empresas subsidiarias de las sociedades, únicamente deja abierta dicha posibilidad al señalar que en el primer libro del Registro Público Mercantil deben inscribirse las sucursales de las empresas, en el Registro donde estén domiciliadas. En la actualidad, nuestro Código de Comercio dedica algunos artículos a la regulación de la legalización de las sociedades extranjeras en nuestro país, sea para la inscripción directa de la sociedad extranjera en Nicaragua o para la apertura de las sucursales de dichas sociedades en el país. Existe una discrepancia doctrinal entre el alcance de la sede legal y la administrativa. Este tema se resuelve supletoriamente con el Código Procesal Civil que establece las reglas para determinar el domicilio de los comerciantes. Por otro lado, un aspecto que se encuentra regulado en países como España es la facultad expresa del Órgano de Administración de decidir sobre la creación, supresión o traslado de sucursales, esto a menos que no se especifique algo distinto en los Estatutos de la sociedad. Sin embargo, consideramos que este aporte a nuestra legislación no realizaría un gran impacto en el funcionamiento de las sociedades en Nicaragua, ni en la actividad mercantil. xiii. Regulación de asociaciones temporales o “consorcios” Destacamos que algunos actores han enfatizado la importancia de incluir en la reforma una regulación adecuada sobre las asociaciones temporales o consorcios, muy utilizados en procesos de licitación pública o ejecución de proyectos. 145 El asunto deviene siempre de la necesidad de una mejor regulación de los grupos de empresas, grupos empresariales y asociaciones de empresas, que son figuras particulares que requieren de una regulación mínima. 5.2. Derecho Concursal Al respecto, recomendamos la elaboración y aprobación de una Ley Concursal que, acogiendo los principios modernos de la materia, que han sido suficientemente desarrollados en legislaciones como la de los Estados Unidos y la reciente Ley Concursal Española, derogue las disposiciones concursales contenidas en las diversas leyes tanto sustantivas como procesales. Somos conscientes de que se encuentra en trámite una reforma integral del Código de Procedimiento Civil, por lo que será necesario conciliar y armonizar los resultados de dicha reforma con las propias necesidades de la reforma mercantil. Por lo anterior recomendamos que, siendo el concurso un procedimiento de carácter universal, y que las nuevas tendencias de la regulación concursal aconsejan poner en práctica el principio de “unidad de sistema” de la materia concursal - es decir, la incorporación en único cuerpo normativo tanto de las normas procesales como de las sustantivas, la unidad de la disciplina y de los procedimientos - dichos principios deberían ser tomados en consideración durante la segunda etapa del proceso de reforma de la legislación mercantil, a efectos de valorar si sería posible estructurar el concurso como un procedimiento especial a cargo de instancias especializadas, que garanticen la unidad de la disciplina concursal (un único procedimiento tanto para empresarios como para no empresarios), el carácter universal del concurso, la proporcionalidad de las medidas, la continuidad de la actividad empresarial cuando sea posible, y finalmente, la universalidad y el aseguramiento de la masa activa del concurso. 5.3. Propuestas de reforma en áreas temáticas relacionadas Tal y como hemos señalado, hemos tomado nota de los comentarios y observaciones señaladas en el proceso de validación respecto a otras áreas jurídicas que afectan la actividad empresarial, y el clima de negocios e inversiones, debido a que se encuentran estrechamente ligadas a dicha actividad. Destacamos el hecho de que existe consenso suficiente en cuanto a que la Reforma Mercantil requiere considerar también estas áreas, de manera que la propuesta normativa sea armónica 146 con la regulación empresarial existente, aun alcanzando a otros asuntos diferentes del orden mercantil. Por tanto, una Reforma Mercantil exitosa necesariamente debe considerar cómo el derecho procesal, el derecho civil, el derecho tributario, el derecho penal, y otras áreas que hemos venido considerando, regulan y producen efectos legales en ciertas circunstancias, actividades y sujetos. Queremos destacar el hecho de que algunos de estos aspectos han sido abordados en el apartado III de este estudio, de modo que recomendamos su consideración, para evitar repeticiones innecesarias en este apartado. 5.3.1. Derecho Procesal Queremos resaltar que diversos actores han manifestado interés en los aspectos procesales que requeriría una Reforma Mercantil para una efectiva tutela de los derechos. Sin embargo, vale la pena abrir el debate respecto a si una adecuada reforma procesal civil podrá atender las inquietudes planteadas en cuanto a los aspectos procesales que requiere el orden mercantil. Máxime, cuando a la fecha se encuentra en proceso de discusión una importante reforma procesal civil, que debe ser armónica con la legislación mercantil vigente a la fecha de su efectiva promulgación. 5.3.2. Derecho Administrativo Queremos destacar que diversos actores han señalado la importancia de actualizar la regulación administrativa con el fin de que las necesarias respuestas en esta materia que surjan a partir de la reforma mercantil queden atendidas. 5.3. Derecho Tributario Mientras no se apruebe una Ley de regulación del Registro Único del Contribuyente, la Dirección General de Ingresos debe publicar una normativa apegada a la Constitución Política, a la Ley de Simplificación de Trámites y Servicios en la Administración Pública y demás leyes especiales, de manera que se les brinde a los usuarios seguridad jurídica (en cuanto a los requisitos, trato igualitario, y plazos) y se les facilite el uso de los servicios. 147 Esta regulación debería permitir que la inscripción de contribuyentes se pueda realizar de forma presencial en las oficinas de la Dirección General de Ingresos o desde su website. Consideramos que debe realizarse un re-empadronamiento en el Registro Único del Contribuyente, de manera que se estandarice la numeración a utilizar y que este proceso sea seguro, ágil y eficiente. En el caso de las personas naturales el número RUC debería coincidir con la cédula de identidad más dígitos de comprobación, en el caso de las personas jurídicas el número RUC debería coincidir con los números de inscripción en el Registro Público Mercantil. 5.3.4. Derecho Migratorio Se recomienda que se continúe con el proceso de unificación de las leyes de Migración y Extranjería, y se regule la creación de un permiso o autorización temporal para trabajar. Se recomienda regular las facultades de los residentes en sus distintas subcategorías, específicamente en lo concerniente a las actividades que pueden desarrollar. Además, se deben establecer plazos para resolver y para subsanar omisiones, así como regular los recursos contra las resoluciones administrativas. 5.3.5. Derecho Inmobiliario Recogemos aquí la sugerencia de los participantes en el proceso de validación, referida a la necesidad de modernización de la Ley de Propiedad Horizontal, considerando la tendencia de constitución de propiedad horizontal como parte de la actividad empresarial de desarrollo y construcción de inmuebles, con objetivos comerciales. V. CONCLUSIONES 1. Consenso sobre el diagnóstico del estado actual de la legislación mercantil Durante la ejecución del Proyecto de Modernización y Armonización de la Legislación Mercantil en Nicaragua ha quedado suficientemente demostrado y comprobado que una parte medular de la legislación mercantil de Nicaragua, especialmente aquella contenida en el Código de Comercio de 1914, se encuentra en un completo estado de arcaísmo, lo que genera en la práctica una gran cantidad de vacíos y contradicciones con el resto del ordenamiento y, especialmente, con los sectores normativos que han venido siendo reformados o actualizados y que por tanto son más modernos, ya sea dentro del propio ámbito de lo mercantil (actividad bancaria, bursátil, seguros, competencia, propiedad intelectual), o con otros importantes 148 sectores del ordenamiento (constitucional, administrativo, tributario, migratorio, procesal, medioambiental, laboral, etc.). 2. Consenso sobre la necesidad de impulsar la reforma mercantil El proceso de validación social ha permitido demostrar que existe un amplio consenso general sobre la necesidad de reforma la legislación mercantil, lo cual implica también modernizarla y armonizarla con el resto del ordenamiento como una contribución importante a la mejora general del clima de negocios en Nicaragua. En este sentido vale afirmar que, durante las actividades de consulta con los actores claves, en las que se llenaron y recogieron matrices de análisis y se realizó un sondeo de opinión, no hubo ni un solo participante, ni siquiera a título individual, que se inclinara por conservar la legislación mercantil tal como se encuentra en la actualidad, sino que, todo lo contrario, hay un consenso social general sobre la imperiosa necesidad de su reforma. 3. Consenso sobre la necesidad de priorizar las materias del Código Durante el trabajo de formación de consenso, se ha podido comprobar que existe un apoyo mayoritario de los participantes a favor de priorizar la reforma de las materias contenidas en el actual Código de Comercio. Debe tenerse presente, en este particular, que el noventa y uno punto sesenta y dos por ciento (91.62 %) de los consultados se mostró plenamente de acuerdo con esta propuesta. 4. Consenso sobre la viabilidad de contar con un nuevo Código Existe un enorme consenso social en relación a los productos que resultarán de la implementación de la estrategia de reforma de la legislación mercantil. En tal sentido, los actores claves del proceso de reforma mercantil, están de acuerdo en que Nicaragua siga contando con un Código de Comercio. No obstante, por su enorme complejidad, junto con éste deberán promulgarse sendas leyes especiales que, a su vez, vengan a regular dos materias particulares: las situaciones de insolvencia y la regulación de la actividad marítima. 5. Consenso sobre la necesidad de incluir, en el proceso, la modernización de algunas instituciones y otras áreas normativas estrechamente relacionadas con la actividad empresarial Una reforma legislativa realizada estrictamente en el ámbito normativo jurídico privado de la materia mercantil sería insuficiente como iniciativa dirigida a lograr una contribución 149 sustancial tendente al mejoramiento del clima de negocios de nuestro país. Es necesario que dicha reforma vaya acompañada de un proceso de modernización institucional y de reforma de otras áreas normativas estrechamente ligadas a la actividad empresarial. En tal sentido, el noventa y cuatro punto veinticinco por ciento (94.25 %) de los actores participantes consultados (el porcentaje más alto de aprobación), se mostró a favor de que la estrategia de la reforma mercantil debía ir aparejada con una estrategia de modernización institucional para garantizar un desempeño armónico de la reforma. El proceso de identificación de obstáculos regulatorios que enfrenta la actividad empresarial aconseja que estos sean considerados como un aspecto esencial, pero complementario, de la estrategia de reforma, modernización y armonización de la legislación mercantil. 6. Consenso en orden a una estrategia de reforma en tres etapas Existe una opinión favorable en torno a una estrategia de reforma planteada en tres etapas sucesivas, a saber: Primera etapa: Un nuevo Código de Comercio La reforma propondría elaborar un nuevo Código de Comercio que aborde las materias más generales del ordenamiento mercantil, ya que esta propuesta ha sido acogida como la propuesta más acorde con las tradiciones, la realidad y la cultura jurídica local. En particular el ochenta y seis punto noventa y siete por ciento (86.97 %) de los consultados se mostraron a favor de que este nuevo cuerpo normativo aborde cuatro asuntos generales de la actividad empresarial: 1) El régimen general de la actividad empresarial. 2) El estatuto jurídico del empresario y sus colaboradores. 3) El régimen de las sociedades mercantiles. 4) Las obligaciones y los contratos mercantiles. Segunda etapa: Elaboración de dos leyes generales Se pudo comprobar que existe un alto nivel de aprobación en torno a la propuesta de que los temas abordados en el Libro III (Marítimo) y IV (Insolvencia) del actual Código de Comercio, sean sustituidos por dos Leyes Generales. Debido a su extensión, complejidad y autonomía, el ochenta y dos punto treinta y dos por ciento (82.32 %) de los actores participantes se mostró de acuerdo con esta propuesta, por lo que en esta segunda etapa se propone formular dos leyes generales: 1) Una nueva regulación de la Insolvencia, a través de una “Ley General Concursal” que sustituya el Libro IV del Código 150 de Comercio. 2) Una nueva regulación de la actividad marítima por medio de una “Ley General Marítima”, que sustituya el Libro III del Código de Comercio. Tercera etapa: Proceso de modernización institucional y de reforma de otras áreas de la legislación directamente vinculadas al quehacer empresarial Como ya señalamos, el noventa y cuatro punto veinticinco por ciento (94.25 %) de los participantes consultados se mostró de acuerdo (al punto de que fue el tema que gozó de mayor aprobación), con el hecho de que, de manera paralela al proceso de modernización y armonización de la legislación mercantil, se emprenda un proceso de modernización y armonización de ciertas instituciones vinculadas directamente al quehacer empresarial, así como de algunas otras áreas normativas. Por todo lo anterior, desde ya se realizan las gestiones internas tendentes a que el Gobierno de la República de Nicaragua extienda el período de funcionamiento del Comité de Dirección del Proceso de Reforma, y que dentro de su ámbito de facultades y actuaciones se convierta en una instancia que pueda dar seguimiento y realice recomendaciones a la Presidencia de la República sobre las medidas dirigidas a mejorar los procesos de la administración pública y del clima de negocios. En particular, dentro de las instituciones que requieren una revisión tendente a su modernización estarían las siguientes: 1) El Registro Público Mercantil. 2) La Dirección General de Ingresos. 3) La Dirección General de Aduanas. 4) El Registro de la Propiedad Intelectual. Si bien es cierto que durante el proceso de validación realizado el noventa y cuatro punto ochenta y tres por ciento (94.83 %) de los participantes consultados estuvo de acuerdo en que éstas eran las instituciones claves que deberían de revisarse, el Comité de Dirección considera que, en tanto esta recomendación no está basada en una detallada labor de diagnóstico de dichas instituciones (sino que resultó de reiterativos señalamientos realizados por los participantes durante el proceso de consulta), se trata de una recomendación que requiere una profundización previa. Adicionalmente, otras materias que requieren una revisión tendente a mejorar la competitividad del país, de acuerdo con la opinión del noventa y dos punto cincuenta y tres por ciento (92.53 %) de los consultados, son las siguientes: 1) Registro Único del Contribuyente. 2) Unificación de la Ley de Migración y Extranjería. 3) La Ley 290, Ley de Organización, 151 Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo. 4) Reducción de los problemas en materia de tramitología. 7. Extensión de la vigencia del Comité y conformación de Equipo formulador Finalmente, con base en la experiencia del Proyecto, es recomendable la extensión del período de vigencia del Comité de Dirección y la conformación de un Equipo de Trabajo o Comité Técnico ad hoc, que inicie a la mayor brevedad posible el diseño de un “Programa de reforma de la legislación mercantil de Nicaragua, modernización institucional y reforma de otras áreas normativas estrechamente relacionadas con la actividad empresarial”, que considere las recomendaciones presentadas en este documento, en particular las referidas al Plan de Acción y la necesidad de gestionar los recursos necesarios para ello. ANEXOS ANEXO I. EL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL EN NICARAGUA Para nadie es un secreto la especial importancia que tiene para cualquier Estado moderno la actividad que desarrollan sus empresarios, desde los grandes hasta los medianos y, entre nosotros, muy particularmente los pequeños y micro-empresarios, que, en definitiva, constituyen la gran mayoría de éstos). Pese a esa evidente realidad social en nuestro entorno, lamentablemente esa capital importancia no se había visto reflejada, hasta ahora, en un verdadero interés de parte de los Poderes del Estado por dotar a la clase empresarial de un sistema normativo mercantil moderno, que a la vez estuviese armonizado con el resto del ordenamiento jurídico del país y, sobre todo, que se convirtiese en facilitador (y no en entorpecedor) de la actividad que desarrollan los empresarios que han decidido apostar por realizar sus emprendimientos en Nicaragua. Como prueba fehaciente de la anterior afirmación, basta con mencionar aquí que, en pleno siglo XXI, en la República de Nicaragua rige un Código de Comercio que fue sancionado el 30 de abril de 1914, para luego ser promulgado un 30 de octubre de 1916 (según Decreto de promulgación aparecido en la Gaceta Nº 248), y que entró definitivamente en vigor un 30 de enero de 1917. Pero los datos anteriores constituyen peccata minuta si se reflexiona sobre el hecho de que el Código de Comercio vigente en nuestro país tiene una fuerte influencia de la 152 versión original del Código de Comercio español de 1885, razón por la cual no refleja la realidad de las necesidades de la sociedad nicaragüense. Esa falta de adecuación de las normas codicísticas a las nuevas y crecientes necesidades de los empresarios de nuestro entorno patrio, provocó en el pasado algunos intentos de modernización de la legislación mercantil (poco articulados por cierto, y por ende infructuosos), y en particular de la pieza más importante de ese entramado normativo, como lo es el Código de Comercio. Así, en 1978, el Banco Central de Nicaragua patrocinó la comisión redactora de un nuevo Código comercial, la cual tenía como documento base el texto elaborado unos años atrás, más exactamente en 1971, por el jurista Rodolfo Fontanarrosa. Sobra decir que el trabajo de la comisión no obtuvo resultados dignos de mención. Un poco más tarde, el especialista Joaquín Cuadra Chamorro “remozó” el texto elaborado por la Comisión del setenta y ocho, sin producirse, una vez más, el tan ansiado resultado. Ya en el año de 1995, se organizó una nueva comisión, presidida en esta ocasión por el jurista León Núñez, siempre con el ánimo de elaborar un nuevo Código de Comercio. Por enésima vez dicha comisión no pasó de ser una quimera. Años más tarde, con todo y que el gobierno de la República se comprometió oficialmente a modernizar el Código de Comercio, a través de la Carta de Intención y Memorándum de Políticas Económicas sometidos al Fondo Monetario Internacional bajo el servicio de ajuste estructural (mejor conocido como ESAF por sus siglas en inglés), fechados el 9 de enero de 1998, tal tarea todavía sigue pendiente. Es así que en el año 2008, el Gobierno de la República decidió impulsar el Proyecto de Modernización y Armonización del Derecho Mercantil en Nicaragua, caracterizándose dicho Proyecto por no contentarse con una simple reforma del Código de Comercio, sino que, junto con ésta, se pretende modernizar y armonizar todo el entramado normativo tendente a facilitar el desarrollo de las actividades empresariales en el Estado de Nicaragua. i. Objetivos El Proyecto vio la luz gracias a la firma del Convenio de Donación (IDF Grant N° TF092923), suscrito entre la República de Nicaragua y el Fondo de Desarrollo Institucional (IDF) del Banco Mundial, el 25 de septiembre de 2008. El monto de dicha donación asciende a la cantidad de trescientos cincuenta y ocho mil dólares de los Estados Unidos de América (US $358,000.00). Cabe destacar que dicha donación ha permitido poner en marcha y concluir la primera etapa 153 de diagnóstico y estrategia del proceso de reforma de la legislación mercantil de nuestro país (cuyos alcances y objetivos específicos describiremos ampliamente en este documento), sin que ello signifique que los esfuerzos terminen con la ejecución de esta etapa inicial. Así, el Proyecto tiene como principal objetivo procurar la armonización y modernización de la legislación mercantil nicaragüense, con miras a fortalecer y desarrollar la capacidad institucional del Estado de Nicaragua, y, por ende, dotar al país de seguridad jurídica. En esta línea, el Proyecto preveía alcanzar cuatro grandes objetivos específicos: (i) Identificar las leyes y demás normas mercantiles que requieren ser modernizadas y armonizadas con el resto del sistema jurídico nicaragüense (Diagnóstico). (ii) Consensuar el diagnóstico inicial con sectores claves de la sociedad nicaragüense, a través de un proceso amplio de consulta y validación. (iii) Diseñar una propuesta de estrategia para lograr la modernización y armonización de la legislación mercantil. (iv) Consensuar la estrategia de reforma con sectores claves de la sociedad nicaragüense, a través de un proceso amplio de consulta y validación. Como puede colegirse de lo anterior, el Proyecto concluye con la elaboración y presentación de una estrategia de reforma, debidamente validada por la sociedad nicaragüense (la que se recoge en el apartado IV del presente documento), de tal suerte que, el inicio del proceso de elaboración de las modernas normas mercantiles, que permitirán una mejora sustancial de la legislación (y, adicionalmente, de las instituciones) en la materia, está pensado se lleve a cabo en ulteriores etapas, la primera de las cuales se pretende poner en marcha en julio de 2011. ii. De la Dirección del Proyecto Como un primer aspecto novedoso, sobre el que volveremos después con más detenimiento, merece la pena poner en evidencia que la dirección del Proyecto está a cargo de un Comité de Dirección, amplio e incluyente, en el que participan con voz y voto tanto representantes del Gobierno de la República como del sector privado. Dicho Comité fue creado a través del Decreto Presidencial número 06-2009, de 23 de Enero de 2009 (publicado en La Gaceta, Diario Oficial N° 30, del 13 de Febrero de 2009), e integrado por los siguientes miembros: un representante del Ministerio de Fomento Industria y Comercio (MIFIC) -quien preside el Comité-; un representante del Ministerio de Hacienda y 154 Crédito Público (MHCP); un representante del Consejo Superior de la Empresa Privada (COSEP); y un representante de la Cámara de Comercio de Nicaragua (CACONIC). El Comité de Dirección cuenta, a su vez, con un Secretario Ejecutivo. iii. Componentes claves de la primera etapa del Proyecto Para el cumplimiento de su objetivo general, el Proyecto contrató, en esta primera etapa, dos grandes consultorías: a) La firma encargada de ejecutar la primera consultoría fue el consorcio integrado por la Universidad Americana y la firma de abogados Taboada & Asociados (Consorcio UAMTaboada), contratada después de un riguroso proceso de selección que se llevó a cabo de conformidad con las normas de contratación establecidas por el Banco Mundial). A esta firma se le encomendó la elaboración de un diagnóstico pormenorizado de la situación de la legislación mercantil nicaragüense, así como el desarrollo de una estrategia exhaustiva para la reforma de la misma. El objetivo inicial de la firma era llevar a cabo un profundo análisis normativo en paralelo a un amplio proceso de consulta que permitiese realizar un diagnóstico exhaustivo de las áreas temáticas de la legislación mercantil nicaragüense cuyo contenido requiere de armonización y modernización. Como paso ulterior, la firma elaboraría una estrategia consensuada que permita crear un marco normativo mercantil moderno, que proporcione seguridad jurídica, un equitativo y transparente acceso al sistema judicial, y que a la vez procure la responsabilidad social corporativa. b) La firma contratada para ejecutar la segunda consultoría fue el consorcio integrado por Gesaworld Grup, Consultores Profesionales, S.A. y Cátedra Internacional OMC-IR. A esta firma le fue encomendada la realización de las actividades de formación de consenso con sectores relevantes de la sociedad nicaragüense. A través de dicha consultoría se pretendió emprender un amplio y exhaustivo proceso para la formación de consenso entre los sectores más relevantes de la sociedad nicaragüense, tendente a validar, de forma amplia e incluyente, el diagnóstico de las áreas temáticas de la legislación mercantil nicaragüense cuyo contenido requiere de armonización y modernización. Asimismo, se procuró llevar a cabo un vasto e incluyente proceso de validación social de la estrategia diseñada por el consorcio UAM-Taboada. 155 iv. Resultados de la primera etapa del Proyecto El principal logro del Proyecto, hasta la fecha, es la elaboración del diagnóstico del estado actual de la legislación mercantil nicaragüense, así el diseño de una estrategia para emprender la reforma de dicho sector normativo. Ambos productos han sido sometidos, como hemos señalado oportunamente, a un amplio e incluyente proceso de validación con los actores claves de la sociedad nicaragüense interesados o afectados por el proceso de reforma de la legislación mercantil. Del mismo modo, y desde el inicio de la andadura del Proyecto, han habido sesiones de consulta con abogados, empresarios, académicos, funcionarios del Gobierno y de la Asamblea Nacional, entre muchos otros actores claves, por lo que se ha podido corroborar que el Proyecto responde a un general interés en la sociedad nicaragüense en que se promueva una modernización del marco jurídico mercantil. Igualmente, es importante destacar que hay un fuerte vínculo entre los objetivos del Proyecto y el Plan Nacional de Desarrollo del país. A su vez, es de resaltar el rico diálogo que se sostuvo en las etapas de identificación con académicos, representantes de Gobierno y el sector privado, todos unánimemente apoyando este esfuerzo de reforma. v. Estrategias para el futuro Se tiene previsto que en julio de 2011 se iniciará el proceso de ejecución de la estrategia de reforma de la legislación mercantil, para lo cual se cuenta ya con los recursos necesarios para emprender la reforma de los Libros I y II del actual Código de Comercio de la República de Nicaragua. En este contexto, ya lo largo del segundo semestre del 2011, se prevé la realización de actividades de diseminación de conocimiento que permitirán formar un consenso amplio e incluyente sobre la necesidad de una pronta implementación de las restantes etapas de la estrategia de reforma de la legislación mercantil. ANEXO II. DEL COMITÉ DE DIRECCIÓN DEL PROYECTO Como tuvimos oportunidad de comentar líneas atrás, el Comité de Dirección del Proyecto de Modernización y Armonización del Proyecto fue creado a través del Decreto Presidencial número 06-2009, de 23 de Enero de 2009. La característica innovadora de este Comité de Dirección es la de estar integrado por dos representantes de instituciones del sector público (uno por el Ministerio de Fomento, Industria 156 y Comercio, y otro por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y por dos representantes de instituciones del sector privado (un representante del Consejo Superior de la Empresa Privada, y el otro por la Cámara de Comercio de Nicaragua), de modo que al contar cada uno con la facultad de participar con voz y voto en el proceso de toma de decisiones colegiadas propio del Comité de Dirección, se garantiza un primer nivel de consenso, extremadamente útil, respecto de los productos que el Proyecto luego consultará con los actores claves del proceso de reforma. Ha sido tal el éxito del Comité de Dirección del Proyecto, que éste no sólo goza de amplio reconocimiento social e institucional en nuestro país, sino que, además, se pretende que su composición y estructura puedan ser replicadas en todos los procesos similares al que venimos tratando. Vale destacar que, al día de hoy, el Comité está integrado por las siguientes personas: La señora Viceministra del MIFIC, compañera Verónica Rojas (de quien el Director de la DDC, compañero Freddy Rodríguez Romero, es su suplente), y quien preside el Comité. El Ministro del MHCP, compañero Alberto José Guevara Obregón (cuyo suplente es el Director Jurídico de dicho Ministerio, compañero Bruno Gallardo). El Presidente del COSEP, Licenciado José Adán Aguerri (de quien el Doctor Freddy Blandón es su suplente). El Presidente de la Cámara de Comercio de Nicaragua, Licenciado Mario Gonzáles Lacayo (cuyo suplente es el Licenciado Eduardo Fonseca). El Comité de Dirección cuenta, a su vez, con un Secretario Ejecutivo, cargo que a la fecha desempeña el Doctor Jesús Jusseth Herrera Espinoza. Es importante destacar que durante el proceso de consultas realizado en los distintos territorios del país durante los meses de noviembre y diciembre de 2010, algunos actores claves plantearon la necesidad de ampliar el número de miembros del Comité de Dirección, sumando a los ya existentes otros actores y organizaciones. En tal sentido, algunos participantes en los eventos de consulta y consenso se han mostrado interesados en incorporarse formalmente en las estructuras de dirección del proceso de reforma de la legislación mercantil, y en particular algunos miembros de cámaras empresariales departamentales. 157 No obstante lo anterior, en opinión de las firmas consultoras contratadas en el marco del Proyecto, el Comité de Dirección posee un número de miembros adecuado, equilibrado, y que permite una toma de decisiones lo suficientemente ágil. Con su conformación actual el Comité de Dirección ha hecho posible dar impulso efectivo a un proceso de interacción lo suficientemente dinámico con los actores claves necesarios para la formación de consenso respecto a la reforma de la legislación mercantil, y, a su vez, se ha podido orientar adecuadamente el trabajo de las firmas consultoras contratadas para apoyar los aspectos técnicos de la misma. Así, la ampliación del Comité en cuanto al número de integrantes sólo tendría sentido y utilidad para asuntos muy específicos, en los que sea necesario contar con la opinión de sectores particulares. De lo contrario se corre el riesgo de que dicho Comité se convierta en una entidad dispersa y poco operativa. Por ello, dentro de las recomendaciones ofrecidas por las firmas consultoras se encuentra la consistente en crear “Consejos de apoyo o de consulta por sectores”, evitando de esta manera las dificultades que podrían crearse al expandir la cantidad de miembros del Comité y, en consecuencia, dificultar su operatividad. Un último aspecto digno de mención es el concerniente a la necesidad de extensión del período de funcionamiento y vigencia del Comité de Dirección, ya que dicho Comité fue creado en íntima vinculación al período de vigencia y alcance del Convenio de Donación IDF Grant N° TF092923, suscrito entre la República de Nicaragua y el Fondo de Desarrollo Institucional (IDF) del Banco Mundial. De este modo, para continuar al frente de la ejecución de las ulteriores etapas de la reforma de la legislación mercantil en Nicaragua, será necesario que el Presidente de la República reforme el Decreto creador del aludido Comité de Dirección y extienda su mandato. 158 PLAZO ADICIONAL PARA DICTAR NORMAS GENERALES REQUERIDAS POR LA LEY No.769: “LEY DE FOMENTO Y REGULACION DE MICROFINANZAS”. (Resolución No. CD-CONAMI-001-01ENE26-2016) Resumen ejecutivo: A través de la presente normativa la Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI) en pleno ejercicio de sus funciones, atribuciones y competencias, conferidas por la Ley No.769, establece un plazo adicional para dictar normas de carácter general concernientes a las instituciones Microfinancieras. En tal sentido, el Consejo Directivo de la CONAMI extendió el periodo normativo al que se refiere el Art 80 de la Ley 769, estableciendo un plazo adicional de hasta doce meses contador a partir del trece (13) de enero del año dos mil dieciséis. Óscar Danilo Baltodano R. Resolución No. CD-CONAMI-001-01ENE26-2016 PLAZO ADICIONAL PARA DICTAR NORMAS GENERALES REQUERIDAS POR LA LEY No.769: “LEY DE FOMENTO Y REGULACIÓN DE MICROFINANZAS”. De fecha 26 de enero del 2016 Publicada en La Gaceta No. 38 el 24 de febrero del 2016 CONSIDERANDO: I Que es atribución de la CONAMI, al tenor de lo dispuesto en el Art 6 numeral 6 de la ley No.769 “LEY DE FOMENTO Y REGULACION DE LAS MICROFINANZAS”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 128 del 11 de julio del año dos mil once, dictar las normas de 160 funcionamiento aplicables a las IMF, en función de la naturaleza y especialidad de sus actividades. II Que conforme el art 12 numerales 2, 4 y 12 de la Ley No. 769, “Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas”, corresponde al Consejo Directivo de la CONAMI aprobar las normas prudenciales, contables, de Registro, provisiones, de operaciones, de administración del riesgo y cualquier otra aplicable a las IMF. III Que en el mismo sentido el Art 80 de la Ley No. 769, “Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas”, queda expresamente habilitado para dictar todas las normas generales y demás disposiciones ejecutivas que resulten necesarias para dar cumplimiento a los preceptos de dicha Ley y que las referidas normas deben de quedar promulgadas dentro del plazo de doce meses, contados desde la fecha de publicación de publicación de la referida Ley; permitiendo, no obstante al Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Microfinanzas, prorrogar por decisión motivada, el plazo antes mencionado hasta un término de doce meses adicionales. IV Que con fecha Diecinueve de Enero de 2015, El Consejo Directivo de la CONAMI emitió mediante Resolución No. CD-CONAMI-00101ENE19-2015 “PLAZO ADICIONAL PARA DICTAR NORMAS GENERALES REQUERIDAS POR LA LEY No.769 Ley DE FOMENTO Y REGULACION DE MICROFINANZAS. “Publicada en la Gaceta Diario Oficial No. 37 de fecha 24 de febrero de 2015 , mediante el cual se extendió el periodo normativo al que refiere el referido art 80 de la Ley No.769 estableciendo un plazo adicional de hasta doce(12) meses contados a partir del 13 de enero de 2015. V Que en cumplimiento del art 80 de la Ley 769 el Consejo Directivo de la CONAMI ha Dictado a la fecha Veintiún Normativas, las que se encuentran en plena vigencia 1) Norma sobre los requisitos de instituciones Financieras Intermediarias de Microfinanzas: en el registro Nacional de Instituciones Financieras Intermediarias de Microfinanzas( IFIM) ;2) Normas sobre aportes de instituciones Financieras intermediarias de Microfinanzas;3) Normas sobre los procedimientos de los recursos administrativos ante la Comisión Nacional de Microfinanzas( 161 CONAMI) ;4) Norma para la prevención del lavado de activos y financiamiento al terrorismo aplicables a las supervisadas por la CONAMI;5) Norma de Auditoria Interna Externa para Instituciones Microfinancieras;6)Norma para Auditoria Externa para Instituciones Microfinancieras;7) Norma para la presentación de información Financiera y contable de las IMF no registradas en la CONAMI;8) Norma sobre sanciones e imposición de multas por incumplimiento a la norma para la prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo aplicables a instituciones microfinancieras intermediarias de microfinanzas IFIM ,Supervisadas por la CONAMI;9) Norma sobre gobierno Corporativo;10)Norma sobre protección al usuario;11) Norma sobre trasparencia en las instituciones de Microfinanzas ;12) Norma sobre gestión de riesgo crediticio para instituciones de microfinanzas;13) Norma sobre sanciones e imposiciones de multa aplicables a las IMF por incumplimiento del decreto No. 17-2014;15) Norma sobre actualización del patrimonio o capital social mínimo de las instituciones de microfinanzas;16) Norma sobre manual único de cuentas para instituciones de Microfinanzas; 17) Norma sobre gestión de riesgo Tecnológico para instituciones de microfinazas;19) Norma de reforma a la norma sobre requisitos para el registro de IMF;20)Norma de reforma a la norma para la presentación Financiera y contable;21) Norma de reforma al art 58 de la norma sobre transparencia en las operaciones de Microfinanzas Dictadas por el consejo Directivo de la Comisión nacional de instituciones Microfinancieras. VI Que el plazo establecido en el art 80 de la ley 769 y la Resolución No. CD-CONAMI00101ENE19-2015 PLAZO ADICIONAL PARA DICTAR NORMAS GENERALES REQUERIDAS POR LA LEY No.769 Ley DE FOMENTO Y REGULACION DE MICROFINANZAS Publicada en la gaceta diario oficial No.37 de la fecha 24 de febrero de 2015 ha expirado por lo que se hace necesario continuar con la aprobación de normas generales que regulen el sector de las microfinanzas , las que se encuentran elaboradas o en proceso de elaboración tales como Norma de Gestión de Desempeño social, Normas sobre gestión de Riesgo Operativo, Norma sobre gestión de riesgo de liquidez, Norma sobre riesgo de peritos valuadores, Norma sobre gestión integral de Riesgos para IMF ,Normas de sanciones entre otras. VII Que el Dinamismo de las industrias microfinancieras es constante por lo que es imperante la aprobación que regule el sector y actualizar las Vigentes. Por tanto: 162 Conforme lo considerado y en base en las atribuciones que le otorgan los numerales 2, 4,12 y el art 80 de la Ley No.769 “LEY DE FOMENTO Y REGULACION DE LAS MICROFINANZAS” RESUELVE Dictar la siguiente: Resolución No. CD-CONAMI-001-01ENE26-2016 "PLAZO ADICIONAL PARA DICTAR NORMAS GENERALES REQUERIDAS POR LA LEY DE FOMENTO Y REGULACIÓN DE LAS MICROFINANZAS" PRIMERO.- Plazo Se establece un plazo adicional de hasta doce (12) meses contados a partir del 13 de enero del año dos mil dieciséis, para dictar las normas generales pendientes, respecto a las disposiciones legales que así lo requieran, contenidas en la Ley N° 769, "Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas ", publicada en La Gaceta, Diario Oficial N° 128 del11 de julio del año dos mil once. SEGUNDO.- Vigencia La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en cualquier medio de comunicación social, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. TERCERO: Notifíquese y publíquese en La Gaceta, Diario Oficial. (f) Dra. Jim Madriz López, Presidente, (f) Freddy José Cruz Cortez Miembro Propietario, (f) Rosa Pasos Arguello, Miembro Propietario, (f) Alejandra Leonor Corea Bradford, Miembro Propietario, (f) Dr. Flavio José Chiong Arauz, Miembro Suplente, (f) Denis Reyna Estrada, Miembro Suplente, (f) Álvaro José Contreras, Secretario. (f) Álvaro José Contreras, Secretario- Consejo Directivo. 163 NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO DE LIQUIDEZ (Resolución No. CD-SIBOIF-926-3-ENE26-2016 De fecha 26 de enero de 2016) Resumen ejecutivo: Por medio de la presente norma, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones financieras, establece los lineamientos mínimos que deben de cumplir las instituciones financieras para gestionar el riesgo de liquidez, acorde con la naturaleza, complejidad, volumen y perfil de riesgo de sus operaciones La norma, entre otras cosas, mandata a las instituciones financieras a establecer una estructura organizacional apropiada para la gestión del riesgo de liquidez. La Unidad de Riesgos de cada institución financiera debe realizar periódicamente simulaciones de escenarios de comportamiento donde proyecten el comportamiento de los flujos de caja bajo diferentes supuestos, considerando factores relacionados tanto a la propia institución como al mercado. Asimismo, la norma prevé que la Unidad de Riesgos y las áreas de negocio son responsables de diseñar e implementar un plan de contingencia en el que se establezca la estrategia para administrar una crisis de liquidez. Dicho plan debe considerar, entre otros aspectos: las señales de alerta; el equipo de gestión de crisis; la identificación de fuentes de financiamiento; la estrategia de gestión de activos y pasivos; y las políticas y procedimientos administrativos. Adrián Valdivia R. Resolución N° CD-SIBOIF-926-3-ENE26-2016 De fecha 26 de enero de 2016 Publicado en La Gaceta No. 47 el 7 de marzo de 2016 NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO DE LIQUIDEZ El Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones financieras, CONSIDERANDO I 164 Que el artículo 38, numeral 1), de la Ley No. 561, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 232, del 30 de noviembre de 2005, referente a las obligaciones de la junta directiva, señala que, esta última, tiene entre sus responsabilidades velar por la liquidez y solvencia de la institución, estableciendo dicho artículo la facultad del Consejo Directivo de dictar normas sobre esta materia. II Que el artículo 40, numeral 6) de la precitada Ley No. 561, establece, en sus partes conducentes, que los preceptos que regulan el gobierno corporativo de las instituciones financieras deben incluir, entre otros aspectos, políticas sobre procesos integrales que incluyan la administración de los diversos riesgos a que pueda estar expuesta la institución. III Que mediante Resolución No. CD- SIBOIF-781-1-MAY14-2013, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 147, del 7 de agosto de 2013, este Consejo Directivo aprobó la Norma para la Gestión Integral de Riesgos, la cual establece los lineamientos mínimos que deben observar las instituciones financieras para gestionar integralmente los riesgos a los que pueden estar expuestas, mismos que deben ser acordes con la naturaleza, complejidad, volumen y perfil de riesgo de sus operaciones. IV Que el marco normativo relacionado con la gestión integral de riesgos debe ser complementado con normas específicas, que establezcan lineamientos para cada tipo de riesgo significativo. V Que entre los riesgos a los que pueden estar expuestas las instituciones financieras en el desarrollo de sus actividades, se encuentra el riesgo de liquidez, el cual puede generarse por la posibilidad de pérdidas por incumplir en tiempo o forma, o en ambos, con sus compromisos contractuales o contingentes. VI 165 Que con el objeto de promover la mejora de la gestión del riesgo de liquidez de las instituciones financieras, resulta necesario establecer requerimientos mínimos de liquidez para su adecuada gestión por parte de dichas instituciones. VII Que de acuerdo a las consideraciones antes expuestas y con base a las facultades establecidas en el artículo 3, numeral 13), y artículo 10, numerales 1) y 2) de la Ley Nº 316, Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras y sus reformas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 196, del 14 de octubre de 1999. En uso de sus facultades, RESUELVE CD-SIBOIF-926-3-ENE26-2016 Dictar la siguiente: NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO DE LIQUIDEZ CAPÍTULO I OBJETO, ALCANCE Y CONCEPTOS Artículo 1. Objeto.- La presente norma tiene por objeto establecer los lineamientos mínimos que deben cumplir las instituciones financieras para gestionar el riesgo de liquidez, acorde con la naturaleza, complejidad, volumen y perfil de riesgo de sus operaciones. Artículo 2. Alcance.- Las disposiciones de la presente norma son aplicables a los bancos, sociedades financieras y las sucursales de bancos y sociedades financieras extranjeras establecidas en el país, las que en delante serán conocidas como instituciones financieras, o simplemente instituciones. Artículo 3. Conceptos.- Para los fines de aplicación de las disposiciones contenidas en la presente norma, los conceptos indicados en el presente artículo, tanto en mayúsculas como en minúsculas, singular o plural, tendrán los siguientes significados: a) Activos Líquidos: Son los activos definidos en las Notas Metodológicas del Anexo 1 de la presente norma, el cual es parte integrante de la misma. De manera general, se caracterizan por ser activos con poca o ninguna pérdida de valor, de bajo riesgo de crédito y 166 mercado, baja correlación con activos de riesgos, cotizan en bolsa o mercado regulado, baja concentración de mercado y preferidos en calidad y no comprometidos explicita ni implícitamente como colateral o créditos comprometidos, libres de gravámenes. Se excluyen de esta categoría, los valores que no hayan sido transados en bolsa o mercado regulado en los últimos seis meses. b) Banco Central o BCN: Banco Central de Nicaragua. c) Brecha de Liquidez: Diferencia entre los vencimientos de activos y los vencimientos de pasivos y contingentes. d) FOGADE: Fondo de Garantía de Depósitos de las Instituciones Financieras. e) Gestión del riesgo de liquidez: Proceso que consiste en la identificación, medición, monitoreo y control del riesgo de liquidez. Este proceso tiene como objetivo asegurar que la institución cuente con suficientes recursos para enfrentar un conjunto de eventos inesperados, como puede ser la pérdida o disminución de fuentes de financiamiento. f) Institución financiera: Bancos y sociedades financieras que de acuerdo a la Ley General de Bancos, pueden captar depósitos del público. Incluye a las sucursales de bancos y sociedades financieras extranjeras radicadas en el país. g) Ley General de Bancos: Ley 561, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, número 232, del 30 de noviembre de 2005. h) Liquidez: Capacidad que tiene una institución financiera para financiar aumentos en su nivel de activos líquidos y hacer frente a sus obligaciones, cumpliendo con ellas en el plazo establecido y sin incurrir en pérdidas significativas por dicho concepto. i) Riesgo de liquidez: Posibilidad de que la institución no pueda cumplir en tiempo o forma, o en ambos, con los compromisos contractuales o contingentes. j) Situaciones excepcionales: Son aquellas en las que los flujos de caja o efectivo de la institución pueden desviarse sustancialmente de lo esperado, por efecto de cambios no previstos en las condiciones generales del mercado o en su situación particular. k) Superintendencia: Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras. l) Superintendente: Superintendente de Bancos y de Otras Instituciones Financieras. 167 m) Unidad de Riesgos: Unidad de Gestión Integral de Riesgos a que se refiere la normativa que regula la materia sobre gestión integral de riesgos. CAPÍTULO II ASPECTOS DE GOBIERNO CORPORATIVO Artículo 4. Responsabilidades.- Las instituciones financieras son responsables de adoptar lo siguiente: a) Implementar una adecuada gestión integral del riesgo de liquidez de acuerdo a la naturaleza, complejidad, volumen y perfil de riesgo de sus operaciones; b) Establecer una estructura organizacional apropiada que permita efectuar una adecuada gestión del riesgo de liquidez, con la debida delimitación de responsabilidades y segregación de funciones de las áreas involucradas en la gestión de este riesgo, así como los niveles de dependencia, de conformidad con la naturaleza, complejidad, volumen y perfil de riesgos de sus operaciones, debiendo seguir para esto con las pautas establecidas en la normativa que regula la materia sobre gestión integral de riesgos, con los principios de buenas prácticas de gestión de riesgos adoptados por la institución financiera, establecidos en la resolución del Superintendente mediante la cual se establece el sistema de clasificación de la gestión de riesgos de bancos y financieras con enfoque de supervisión basada en riesgos; y conforme a los requerimientos específicos previstos en las presentes disposiciones. CAPÍTULO III IDENTIFICACIÓN, MEDICIÓN Y EVALUACIÓN DEL RIESGO DE LIQUIDEZ Artículo 5. Simulación de Escenarios.- Sin perjuicio de los modelos internos de simulación de escenarios para medir el riesgo de liquidez que tenga la institución financiera, la Unidad de Riesgos debe realizar periódicamente simulaciones de escenarios donde proyecten el comportamiento de los flujos de caja bajo diferentes supuestos, considerando factores relacionados tanto a la propia institución como al mercado. En tal sentido, las instituciones deberán realizar simulaciones, como mínimo, de escenarios de comportamiento normal de los flujos de caja de la institución, crisis de liquidez de la institución y crisis de liquidez sistémica, 168 debiendo remitir, a tal efecto, la información contenida en los Anexos 1, 2C y 3D, referidos en el artículo 13 de la presente norma, los cuales son parte integrante de la misma. Artículo 6. Razones de liquidez.- Sin perjuicio de los indicadores y herramientas de liquidez internas que tengan las instituciones financieras para gestionar el riesgo de liquidez, éstas deberán calcular la Razón de Cobertura de Liquidez (RCL) mensualmente, sobre la base de los datos de las notas metodológicas del Anexo 1 de la presente norma. Fondos de Activos Líquidos + Flujos entrantes en siguientes 30 días RCL = ------------------------------------------------------------------------------------Flujos salientes en siguientes 30 días Artículo 7. Activos líquidos para el cálculo de la RCL.- Las instituciones financieras para el cálculo de la razón de cobertura de liquidez deben seguir los lineamientos establecidos en las notas metodológicas contenidas en el Anexo 1 de la presente norma. Artículo 8. Herramientas de seguimiento.- Las instituciones financieras, además de la razón de liquidez señalada en el artículo 6 de la presente norma, deben usar como herramientas de seguimiento efectivo, indicadores de liquidez por plazo de vencimiento residual contractual, por concentración de financiación y por activos disponibles, definidos en las notas metodológicas del Anexo 2 de la presente norma, el cual es parte integrante de la misma. Cuando en la utilización de estas herramientas de seguimiento se detecten posibles dificultades de liquidez observadas a través de una tendencia negativa en el indicador, un deterioro de la posición de liquidez, o el número absoluto del indicador identifica un problema de liquidez actual o potencial, las instituciones deben aplicar las medidas correctivas necesarias e informarlas al Superintendente. Artículo 9. Concentración de pasivos.- La Unidad de Riesgo debe identificar a los proveedores de fondos más importantes de la institución, así como, estimar el impacto en la liquidez de la institución del retiro de financiamiento por parte de dichos proveedores. Asimismo, debe identificar los principales factores que afectan su capacidad de captar fondos, vigilándolos estrechamente para asegurarse de la vigencia de las estimaciones sobre su capacidad para obtener financiación. Además, el Comité de Gestión de Activos y Pasivos debe establecer indicadores, con sus respectivos límites internos, para controlar la concentración de pasivos. 169 Por último, la institución debe establecer un plan para mantener relaciones con sus principales acreedores y depositantes, con el objetivo de mantener diversificados sus pasivos. CAPÍTULO IV PLAN DE CONTINGENCIA DEL RIESGO DE LIQUIDEZ Artículo 10. Plan de contingencia de liquidez.- La Unidad de Riesgos y las áreas de negocios son responsables de diseñar e implementar un plan de contingencia en el que se establezca la estrategia para administrar una crisis de liquidez. Este plan debe ayudar a que la gerencia y el personal clave de la institución estén listos para responder a la crisis, y debe considerar, como mínimo, los siguientes aspectos: a) Señales de Alerta: La activación del plan de contingencia se debe determinar evaluando un conjunto de indicadores y señales de alerta previamente definidos, estos deben ser cuantitativos y cualitativos. Para los indicadores se deben determinar diferentes niveles de riesgo, de tal manera que ayuden a identificar una posible crisis de liquidez. Los indicadores y señales de alerta deben ser monitoreados continuamente por la Unidad de Riesgos y reportados oportunamente a los integrantes del Comité de Gestión de Activos y Pasivos y al personal de las áreas involucradas en la gestión de los riesgos de mercado y liquidez. b) Equipo de Gestión de Crisis: El plan de contingencia debe considerar un equipo de gestión de crisis, que debe estar conformado por al menos los responsables de la Unidad de Riesgos y del área de negocios. Este equipo debe evaluar el problema de liquidez que se está enfrentando, decidir las acciones a seguir e implementarlas, monitorear los cambios en los escenarios, y tomar acciones correctivas cuando sea necesario. Las responsabilidades y autoridad de cada miembro del equipo deben ser establecidas de manera detallada. Además debe incluir los nombres, información detallada de contacto y la ubicación de los miembros del equipo. Para este efecto, el equipo debe considerar, al menos, los siguientes criterios de coordinación de la gestión de crisis: 1) Asegurarse de que recibe los flujos de información necesarios para la toma de decisiones. 2) Asignar claramente la responsabilidad de todas las acciones no automáticas tendentes a alterar el comportamiento de los diferentes activos y pasivos. 170 3) Tener definida una prioridad de las contrapartes a efectos de renovación o cancelación de líneas. 4) Mantener una relación fluida con los clientes mayoristas y principales minoristas. 5) Asegurar el mantenimiento de una relación fluida con los principales accionistas, con todas las contrapartes, con los principales clientes y con la Superintendencia y el Banco Central. 6) Definir las relaciones con los medios de comunicación. c) Identificación de Fuentes de Financiamiento: El plan de contingencia debe diferenciar la estrategia de financiamiento durante una crisis sistémica o una crisis específica de la institución. Asimismo, el plan debe identificar y cuantificar cada una de las fuentes de financiamiento a las que se podría acceder en cada escenario de estrés, así como durante problemas de liquidez coyunturales que la institución pudiera enfrentar, incluyendo las fuentes de financiamiento del Banco Central. Estas fuentes consisten, principalmente, en activos con los que se podría obtener liquidez rápidamente y en líneas de financiamiento. Para este efecto, el equipo debe considerar al menos los siguientes criterios de obtención de fondos durante la crisis: 1) Tener previstas vías diversificadas de acceso a fondos de emergencia, en función de la severidad de la crisis y teniendo en cuenta, en su caso, el período de notificación previa o de instrumentación necesario. 2) Definir las prioridades para la venta o aportación en garantía de los diferentes valores de las carteras, teniendo en cuenta el tiempo necesario para su liquidación efectiva. 3) Tener prevista la limitación o denegación de créditos a determinados grupos de clientes 4) Prever las restricciones en la adquisición de activos fijos. 5) Haber establecido criterios claros para el control o bloqueo de las líneas de disponibles. 6) Respecto a los pasivos, tener prevista la inmediata promoción de productos específicos y los procedimientos necesarios para alargar su duración y para activar colocaciones entre nuevos inversores. 171 7) Considerar los compromisos existentes de dar liquidez al mercado secundario de ciertos valores. El plan de contingencia debe ser operativamente viable, y se debe especificar el monto disponible de cada una de las fuentes identificadas. En el caso de las líneas de crédito se debe indicar el monto de línea disponible y el saldo utilizado para cada una de las contrapartes y, adicionalmente, se debe estimar el costo de financiamiento. En caso no se conozca con certeza el monto exacto de la línea de crédito otorgada por determinada contraparte, se deberá emplear una estimación de la misma. Además, la institución debe mantener una presencia continua en los mercados de financiación elegidos y estrechas relaciones con los proveedores de fondos, a fin de promover una eficaz diversificación de las fuentes de financiación. Asimismo, debe evaluar periódicamente su capacidad para obtener con certeza fondos de cada fuente. d) Estrategias de Gestión de Activos y Pasivos: El plan de contingencia debe considerar estrategias de gestión de activos para responder a la crisis de liquidez, como, por ejemplo, la venta de instrumentos de inversión o su utilización en operaciones de reporte o pactos de recompra. Asimismo, se deben establecer las estrategias de financiamiento, como, por ejemplo, la utilización de líneas de crédito, incluyendo las del Banco Central. Además, se debe tener en cuenta las correlaciones existentes entre la estrategia de las fuentes de financiamiento y las condiciones de mercado, puesto que fuentes de financiamiento fiables en condiciones normales podrían dejar de serlo en condiciones de estrés. e) Políticas y Procedimientos Administrativos.- El plan de contingencia debe contener políticas y procedimientos administrativos que deben ser utilizados durante una crisis de liquidez, en los que se deberá considerar, al menos, lo siguiente: 1) Las responsabilidades de la gerencia; 2) Las responsabilidades del equipo de gestión de crisis; 3) Designar a las personas que tendrán la responsabilidad de realizar los contactos externos con los reguladores, analistas, inversionistas, auditores externos, prensa, clientes importantes, etc.; 4) Procedimientos de coordinación entre los miembros del equipo de gestión de crisis y otros funcionarios involucrados en la ejecución del plan de contingencia; y 172 5) Generación de reportes de gestión que se enviarán a los funcionarios involucrados oportunamente, que permitan a sus miembros entender la severidad de la crisis e implementar acciones apropiadas. El plan de contingencia debe ser firmado por los responsables de la Unidad de Riesgos y del área de negocios, y aprobado por el Comité de Gestión de Activos y Pasivos. Las actualizaciones a dicho plan deberán ser enviadas al Superintendente como máximo dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de cierre de junio y diciembre de cada año, especificando los nuevos cambios y los montos actualizados de cada una de las fuentes de liquidez identificadas. Si la institución pertenece a un grupo financiero, la Unidad de Riesgos debe simular al menos anualmente escenarios de estrés de liquidez y elaborar un plan de contingencia a nivel consolidado, considerando los límites que pudieran existir para el traspaso o apoyo de liquidez entre entidades que conforman el grupo financiero. CAPÍTULO V LÍMITE REGULATORIO Artículo 11. Límite regulatorio.- Las instituciones financieras deben cumplir con mantener una RCL ≥ 100%. Este límite no aplicará a las instituciones que tengan el indicador de captación (depósitos a la vista, ahorro y plazo respecto del total de pasivos) menor a 15%, a menos que sus activos representen más del 1% del total de activos del sistema financiero. Una vez que el colchón de liquidez este constituido, podrá ser utilizado parcial o totalmente y automáticamente cuando el plan de contingencia se active; o cuando el riesgo sistémico se materialice, debiendo reconstituirlo una vez se normalice la situación que dio origen a la activación del plan. La institución debe notificar inmediatamente al Superintendente que su RCL ha disminuido por debajo del 100%, o es previsible que disminuya por debajo del mismo porcentaje. Si bien las instituciones financieras deben cumplir con mantener una RCL = ó > al 100% de manera consolidada, el cálculo del mismo se deberá presentar al Superintendente tanto en moneda nacional como en moneda extranjera para fines de seguimiento de la estructura de sus balances. 173 Artículo 12. Situaciones Excepcionales.- Las instituciones financieras deben informar oportunamente al Superintendente de cualquier situación excepcional que se presente o prevea que pueda presentarse en el ámbito de la gestión y administración de la liquidez, así como, de las medidas que se propone implementar para corregir o enfrentar dicha situación, las expectativas sobre la duración de la situación, y los efectos sobre el sistema financiero. Artículo 13. Remisión de informes.- Las instituciones financieras deberán remitir al Superintendente los anexos siguientes, de conformidad con sus notas metodológicas: a) Anexo 1 “Razón de Cobertura de Liquidez” en moneda nacional y moneda extranjera, con periodicidad mensual”: Deberá ser remitido dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de cierre de mes, con sus respectivos soportes de cálculos de volatilidad (depósitos estables y menos estables sin fecha de vencimiento, y saldos de líneas no utilizadas de tarjetas de crédito). b) Anexos 2-A, 2-B y 2-C “Cuadro de Liquidez por Plazo de Vencimiento Residual”: Deben ser remitidos dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de cierre de mes. c) Anexo 3-D “Simulación de Escenario de Estrés y Plan de Contingencia”: Debe ser presentado dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de cierre de junio y diciembre. d) Anexo 3-E “Indicadores de Concentración de la Financiación”: Debe ser remitido dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de cierre de mes. e) Anexos 3-F y 3-G “Detalle de Activos Disponibles Comercializables que pueden ser utilizados para obtener financiamiento en mercado secundario y en Banco Central”: Debe ser remitido dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de cierre de mes. f) Medidas Correctivas, a más tardar al día hábil siguiente de originado el déficit. CAPÍTULO VI DISPOSICIONES FINALES Artículo 14. Facultad para modificar los Anexos y sus Notas Metodológicas.- Se faculta al Superintendente a modificar los anexos de la presente norma con sus respectivas notas 174 metodológicas con el fin de realizar los ajustes y calibraciones que sean necesarias para la aplicación de las disposiciones de la presente norma. Artículo 15. Transitoriedad.- Se establecen las siguientes disposiciones transitorias: a) Las instituciones financieras tendrán hasta el 30 de junio de 2016 para la implementación de las disposiciones sobre gestión del riesgo de liquidez establecidas en la misma (simulación de escenarios, herramientas de seguimiento, plan de contingencia). Durante el plazo referido en el párrafo anterior, las instituciones financieras seguirán calculando la posición de liquidez y calce de plazo conforme a lo dispuesto en la Norma sobre Gestión de Riesgo de Liquidez y Calce de Plazos contenida en Resolución Nº CD-SIBOIF-521-1FEB6-2008, del 6 de febrero de 2008, publicada en La Gaceta, Diario Oficial Número 53 del 14 de marzo de 2008. Concluido dicho plazo, la referida norma quedará derogada junto con sus reformas. a) A partir de la entrada en vigencia de la presente norma, las instituciones financieras deberán ajustar sus sistemas para cumplir con la RCL según la gradualidad siguiente: 1 de julio RCL 1 de julio 1 de julio 1 de julio 1 de julio 2016 2017 2018 2019 2020 60% 70% 80% 90% 100% mínimo El reporte a que se refiere el artículo 13, literal a), de la presente norma, deberá ser remitido por primera vez a más tardar el quince de agosto de 2016, y los subsiguientes, de conformidad a lo establecido en el referido literal. Artículo 16. Vigencia.- La presente norma entrará en vigencia a partir de su notificación, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. 175 Monto Ajustado Monto Total ACTIVOS LÍQUIDOS Activos de Nivel I MN Caja Depósitos disponibles en el BON Depósitos disponibles en instituciones financieras del país Depósitos disponibles en instituciones financieras del exterior Valores representativos de deuda emitidos por el BCN Valores representativos de deuda emitidos por el Gobierno Central Valores representativos emitidos por gobiernos extranjeros Depósitos a plazo y otros valores en instituciones financieras del país Depósitos a plazo y otros valores en instituciones financieras del exterior Activos de Nivel II Valores representativos de deuda emitidos por el BCN Valores representativos de deuda emitidos por el Gobierno Central Depósitos a plazo y otros valores en instituciones financieras del país Depósitos a plazo y otros valores en instituciones financieras del exterior Límite máximo del 40% sobre los activos líquidos del nivel I monto ajustado Monto Total de fondo de Activo Líquido- Total (A) 127 176 ME Factor Total MN ME 100% 100% 100% 100% 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 100% 0 0 0 100% 100% 0 0 0 0 0 0 100% 100% 0 0 0 0 0 0 85% 0 0 0 85% 0 0 0 85% 85% 85% 0 0 0 0 0 0 0 0 0 Monto Total MN ACTIVOS (Flujos entrantes) Disponibilidades (3) Créditos (4) Inversiones (5) Depósitos a plazo y otras instituciones financieras del país (6) Depósitos a plazo y otros valores en instituciones financieras del exterior (6) Cuentas por cobrar (7) Total I PASIVOS (Flujos salientes) Depósitos a la vista- Fondeo estable (8) Depósitos a la vista- Fondeo menos estable (8) Depósitos de ahorro- Fondeo estable (8) Depósitos de ahorro- Fondeo menos estable (8) Depósitos a plazo- Fondeo estable (8) Depósitos a plazo- Fondeo menos estable (8) Otros depósitos del público (9) Otras obligaciones con el público (9) Obligaciones con instituciones del sistema financiero y Otros financiamientos Depósitos a plazo de instituciones del sistema financiero y Otros financiamientos (10) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos (11) Obligaciones con el Banco Central a la vista (12) Obligaciones con el Banco Central a plazo hasta un año y otros mayor a un año y las obligaciones con bonos vendidos por el Banco Central (13) Otras cuentas por pagar (14) Contingentes (15) Líneas de crédito no utilizadas de tarjetas de crédito (15A) Total (II) Razón de Cobertura de Liquidez [(A)+ (I)/(II)x100 ME Factor 100% 50% 100% 100% 100% 50% 0 Monto Ajustado MN ME 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 5.00% 10% 5.00% 10% 5.00% 10% 100% 25.00% 100% 100% 100% 100% 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 100% 100% 50% 15% 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 #¡DIV/O! 128 177 Total #¡DIV/O! #¡DIV/O! ANEXO NO. 2-A CUADRO DE LIQUIDEZ POR PLAZOS DE VENCIMIENTO RESIDUAL CONTRACTUAL A. MONEDA NACIONAL Al XX/XX/2016 Expresado en miles de córdobas I. DISTRIBUCIÓN SEGÚN PLAZO DE VENCIMIENTO RESIDUAL CONTRACTUAL ACTIVOS Disponibilidades (2) Inversiones al valor razonable con cambios en resultados (3) Inversiones disponibles para la venta (3) Inversiones mantenidas hasta el vencimiento (4) Operaciones con valores y derivados (5) Cartera de crédito (6) Otras cuentas por cobrar (7) 0-7 días 8-15 días 16-30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total 0-7 días 8-15 días 16-30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total Total (I) PASIVOS Depósitos a plazo- Fondeo estable (10) Depósitos a plazo- Fondeo menos estable (10) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos (13) Obligaciones con el Banco Central de Nicaragua (14) Operaciones con valores y de nivelados (5) Otras cuentas por pagar (15) Obligaciones subordinadas (15) Obligaciones contingentes (17) Total (II) Brecha (I)(II) II. DISTRIBUCIÓN SEGÚN SUPUESTOS ACTIVOS Disponibilidades (2) Cartera de Tarjeta de crédito (6) Otras cuentas por cobrar (7) 129 178 Total (III) PASIVOS Depósitos a la vista- Fondeo estable (8) Depósitos a la vista- Fondeo menos estable (8) Depósitos de ahorró- Fondeo estable (9) Depósitos de ahorró- Fondeo menos estable (9) Otros depósitos del público (11) Otras obligaciones (12) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos Depósitos a la vista (13) Otras cuentas por pagar (15) Obligaciones contingentes (17) Total (IV) Brecha (III-IV) Brecha total (I)- (II) +(III) -(IV) Brecha acumulada (V) 130 179 ANEXO NO. 2-C CUADRO DE LIQUIDEZ POR PLAZOS DE VENCIMIENTO RESIDUAL CONTRACTUAL C. TOTAL Al XX/XX/2016 Expresado en miles de córdobas I. DISTRIBUCIÓN SEGÚN PLAZO DE VENCIMIENTO RESIDUAL CONTRACTUAL 0-7 días 8-15 días 16-30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total 0-7 días 8-15 días 16-30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total ACTIVOS Disponibilidades (2) Inversiones al valor razonable con cambios en resultados (3) Inversiones disponibles para la venta (3) Inversiones mantenidas hasta el vencimiento (4) Operaciones con valores y derivados (5) Cartera de crédito (6) Otras cuentas por cobrar (7) Total (I) PASIVOS Depósitos a plazo- Fondeo estable (10) Depósitos a plazo- Fondeo menos estable (10) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos (13) Obligaciones con el Banco Central de Nicaragua (14) Operaciones con valores y de nivelados (5) Otras cuentas por pagar (15) Obligaciones subordinadas (15) Obligaciones contingentes (17) Total (II) Brecha (I)-(II) II. DISTRIBUCIÓN SEGÚN SUPUESTOS ACTIVOS Disponibilidades (2) Cartera de Tarjeta de crédito (6) Otras cuentas por cobrar (7) Total (III) PASIVOS Depósitos a la vista- Fondeo estable (8) Depósitos a la vista- Fondeo menos estable (8) Depósitos de ahorró- Fondeo estable (9) Depósitos de ahorró- Fondeo menos estable (9) 131 180 Otros depósitos del público (11) Otras obligaciones (12) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos Depósitos a la vista (13) Otras cuentas por pagar (15) Obligaciones contingentes (17) Total (IV) Brecha (III-IV) Brecha total (I)- (II) +(III) -(IV) Brecha acumulada (V) 132 181 ANEXO NO. 2-B CUADRO DE LIQUIDEZ POR PLAZOS DE VENCIMIENTO RESIDUAL CONTRACTUAL B. MONEDA EXTRANJERA Al XX/XX/2016 Expresado en miles de córdobas I. DISTRIBUCIÓN SEGÚN PLAZO DE VENCIMIENTO RESIDUAL CONTRACTUAL ACTIVOS Disponibilidades (2) Inversiones al valor razonable con cambios en resultados (3) Inversiones disponibles para la venta (3) Inversiones mantenidas hasta el vencimiento (4) Operaciones con valores y derivados (5) Cartera de crédito (6) Otras cuentas por cobrar (7) 0-7 días 8-15 días 16-30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total 0-7 días 8-15 días 16-30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total Total (I) PASIVOS Depósitos a plazo- Fondeo estable (10) Depósitos a plazo- Fondeo menos estable (10) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos (13) Obligaciones con el Banco Central de Nicaragua (14) Operaciones con valores y de nivelados (5) Otras cuentas por pagar (15) Obligaciones subordinadas (15) Obligaciones contingentes (17) Total (II) Brecha (I)(II) II. DISTRIBUCIÓN SEGÚN SUPUESTOS ACTIVOS Disponibilidades (2) Cartera de Tarjeta de crédito (6) Otras cuentas por cobrar (7) Total (III) PASIVOS Depósitos a la vista- Fondeo estable (8) Depósitos a la vista- Fondeo menos estable (8) Depósitos de ahorró- Fondeo estable (9) 133 182 Depósitos de ahorró- Fondeo menos estable (9) Otros depósitos del público (11) Otras obligaciones (12) Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos Depósitos a la vista (13) Otras cuentas por pagar (15) Obligaciones contingentes (17) Total (IV) Brecha (III-IV) Brecha total (I)- (II) +(III) -(IV) Brecha acumulada (V) BASE DE CALCULO DE ADECUACIÓN DE CAPITAL ACTIVOS LÍQUIDOS (2) Monto Total del fondo de Activo Líquido Total (A) MN ME 0 134 183 Total 0 0 ANEXO NO. 3-E INDICADOR DE CONCENTRACIÓN DE LA FINANCIACIÓN Vencimiento de INDICADORES DE CONCENTRACIÓN DE LA FINANCIACIÓN Pasivos de financiación por contraparte significativa/ Total activos (1) Pasivos de financiación 20 mayores contrapartes significativa/ Total activos (2) 0 a 30 días 31-90 días 91-180 días 181 a más días Total 0.00% 0.00% TOTAL DE ACTIVOS (en miles de córdobas) Nota: Adjuntar detalle de los 20 mayores contrapartes y de los 5 mayores grupos significativos ANEXO NO. 3-F SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS E. Detalle de Activos Disponibles Comercializables que pueden utilizarse como colateral para obtener financiación garantizados en mercados secundarios con descuentos predeterminados o actuales a un costo razonable Institución Financiera x Fecha D/M/A Tipo de cambio En miles de córdobas 135 184 Tipo de Activo Moneda de denominación Ubicación de los activos (en el balance) Descuentos concentrados de antemano o a costos razonables Monto 136 185 Valor esperado de monetización Observaciones ANEXO NO.3-G SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y DE OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS F-Detalle de Activos Disponibles Comercializables que pueden utilizarse para obtener financiamiento en el BCN (se excluyen los acuerdos de asistencia de emergencia y se incluyen los colaterales que fueron entregados por el BCN pero no han sido utilizados) Institución Financiera: X Fecha: D/M/A En miles de córdobas Moneda de Tipo de Activo denominación Ubicación Monto 137 186 Descuentos concertados de antemano o a costos razonables Valor esperado de monetización Observación 1. DISTRIBUCIÓN TOTAL 0-7 días MN ME 8-15 días MN ME ACTIVOS (3) Disponibilidades Inversiones al valor razonable con cambios en resultados Inversiones disponibles para la venta Inversiones mantenidas hasta el vencimiento Operaciones con valores y derivados Cartera de crédito Otras cuentas por cobrar Total (I) PASIVOS Depósitos a la vista- Fondeo estable Depósitos a la vista- Fondeo menos estable Depósitos de ahorro- Fondeo estable Depósitos de ahorro- Fondeo menos estable Depósitos a plazo- Fondeo estable Depósitos a plazo- Fondeo menos estable Otros depósitos del público Otras obligaciones Obligaciones con instituciones financieras y por otros financiamientos Obligaciones con el Banco Central de Nicaragua Obligaciones con valores y derivados Otras cuentas por pagar Obligaciones subordinadas Obligaciones contingentes 138 187 16-30 días MN ME 31-90 días MN ME 181 a más días MN ME Total Total Total (II) Brecha (I)-(II) Brecha total (I)- (II) Brecha acumulada (III) Brecha acumulada (III) Base de Adecuación de Capital (4) Activos líquidos/ Brecha acumulada Plan de Contingencia (5) Total IV Brecha total (I)-(II)+(IV) Nueva brecha acumulada Nueva brecha acumulada/ Base de Adecuación de Capital (4) Activos líquidos/ Nueva brecha acumulada 139 188 NOTAS METODOLÓGICAS DEL ANEXO N° 1- “Razón de Cobertura de Liquidez” Anexo 1. Razón de Cobertura de Liquidez .- Es una medida que tiene por objetivo asegurar que las instituciones financieras posean un adecuado nivel de activos líquidos que pueden ser fácilmente convertidos en efectivo para hacer frente a sus necesidades de liquidez, definida para un horizonte de 30 días calendario bajo un escenario de tensión de liquidez derivado de eventos, tales como: corrida parcial de depósitos, reducción o pérdida de fuentes de financiamiento, incremento en la volatilidad de factores de mercado que implican un impacto en la calidad de las garantías o los precios de éstas, entre otras. El anexo N° 1 se basa en el reporte de cobertura de liquidez mensual, el cual se requiere por moneda nacional y extranjera. 1. Las instituciones financieras para el cálculo de la Razón de Cobertura de Liquidez Mensual determinada en el artículo 6 de la presente norma deben considerar los lineamientos descritos en las presentes notas metodológicas. a) El anexo será presentado en medio físico y electrónico. b) Los saldos o flujos de efectivo asociados a partidas con mantenimiento de valor deberán registrarse en la columna en moneda nacional (MN). c) Los saldos expresados en monedas extranjeras, y pagaderos en moneda extranjera, deberán registrarse en la columna de moneda extranjera. d) La información correspondiente a las monedas “MN” y “ME” debe ser expresada en miles de córdobas, con 1 decimal. 2. Las instituciones financieras para efecto de la clasificación del fondo de activos líquidos distinguirán dos categorías de activos: Activos de nivel I y Activos de nivel II. Activos de Nivel I. Los activos de Nivel I pueden representar una parte ilimitada del fondo, se contabilizan a valor de mercado y pueden ser convertidos en efectivo con poca o ninguna pérdida de valor. a) Caja 189 b) Depósitos disponibles en el BCN, que no sean sujetos de encaje y que estén disponibles en periodo de tensión. c) Depósitos disponibles en instituciones financieras del país d) Depósitos disponibles en instituciones financieras del exterior e) Valores representativos de deuda emitidos por el BCN en MN f) Valores representativos de deuda emitidos por el Gobierno Central en MN g) Valores representativos de deuda emitidos por Gobiernos Extranjeros en ME h) Depósitos a plazos y otros valores en instituciones financieras del País i) Depósitos a plazos y otros valores en instituciones financieras del exterior En el caso de caja y los depósitos disponibles se debe reportar los saldos contables. Los depósitos referidos en los literales c),d), h) i ) no pueden ser de una institución financiera miembro del grupo financiero a la que pertenece la institución; y deben ser bancos calificados de primer orden, de acuerdo con la lista de sociedades calificadoras establecidas en la Norma sobre Limites de Depósitos e Inversiones. Los valores representativos referidos en los literales e), f), g), h), e i) corresponden a las categorías de inversiones a valor razonable con cambios en resultados y a las inversiones disponibles para la venta. No se incluyen los valores cedidos como colateral de acreedores por operaciones de reporto y reporto opcional, ni que represente un pasivo de una institución financiera miembro del grupo financiero a la que pertenece la institución. Estos valores deben de estar a disposición del banco, libres de gravámenes o sea no comprometidos explicita ni implícitamente como colateral o crédito comprometido. Se excluyen los valores que no hayan sido transados en bolsa o mercado regulado en los últimos seis meses. 190 Activos de Nivel II. Los activos de Nivel II se incluyen, siempre y cuando no representen más del 40% del total del fondo de los activos líquidos; una vez aplicados los descuentos. Se contabilizan a valor de mercado, ponderan al 85% de su valor y pueden ser convertidos en efectivo con poca pérdida de valor. a) Valores representativos de deuda emitidos por el BCN en ME b) Valores representativos de deuda emitidos por el Gobierno Central en ME c) Depósitos a plazos y otros valores en instituciones financieras del País d) Depósitos a plazos y otros valores en instituciones financieras del exterior Los valores representativos referidos en las literales a), b), c) y d) corresponden a las categorías de inversiones a valor razonable con cambios en resultados y a las inversiones disponibles para la venta. No se incluyen los valores cedidos como colateral de acreedores por operaciones de reporto y reporto opcional, ni que represente un pasivo de una institución financiera miembro del grupo financiero a la que pertenece la institución. Estos valores deben de estar a disposición del banco, libres de gravamen o sea que no estén pignorados o sirvan de colateral en cualquier transacción. Se excluyen los valores que no hayan sido transados en bolsa o mercado regulado en los últimos seis meses. Los depósitos referidos en los literales c) y d) no pueden ser de una institución financiera miembro del grupo financiero a la que pertenece la institución. Activos (Flujos entrantes). Las instituciones financieras para efecto de la clasificación de las entradas de flujo de efectivo provenientes del activo (incluidos sus rendimientos devengados) solo deberán incluir las entradas contractuales que estén al corriente de pago o sea importes que sean productivos y sobre los que el banco no tenga problemas de cobro durante los próximos 30 días; deben estar libres de gravámenes. 3. No se incluyen las disponibilidades consideradas como activos líquidos, ni el saldo de los depósitos en la oficina matriz y sucursales del exterior, ni las disponibilidades restringidas de la cuenta 1104. Se incluirá el encaje liberado por los flujos salientes de la última catorcena. 191 4. Los flujos de efectivo generados por créditos vigentes (amortizaciones e intereses devengados) con vencimiento residual menor o igual a 30 días. 5. Las inversiones con vencimiento residual de 30 días no incluidas como activos de nivel I y II. 6. No se incluyen los depósitos a plazos y otros valores en instituciones financieras del país y en instituciones financieras del exterior considerados como activos líquidos de nivel I y II; ni los depósitos a plazos y otros valores en instituciones financieras del país y en instituciones financieras del exterior en oficina matriz y sucursales en el exterior. Los valores a incluir deben tener vencimiento residual menor igual a 30 días. 7. Las cuentas por cobrar con vencimiento residual menor igual a 30 días. Pasivos (Flujos salientes). Las instituciones financieras para efecto de la clasificación de las salidas de flujo de efectivo provenientes del pasivo (incluidos sus cargos) y contingentes solo deben incluir las salidas de efectivo totales previstas con vencimiento residual menor o igual a 30 días. Para las operaciones que no presenten un plazo de vencimiento contractual, los bancos deben estimar el vencimiento esperado, con la excepción de aquellos casos en que la Superintendencia haya establecido algún criterio particular. Las instituciones deben mantener a disposición de la Superintendencia las metodologías y/o supuestos empleados para estimar el vencimiento de las operaciones que no presenten un plazo de vencimiento contractual. 8. Las instituciones desagregarán los saldos totales de la siguiente manera: - Fondeo estable: depósitos de personas naturales y jurídicas totalmente cubiertos por el FOGADE, donde los depositantes mantienen otras relaciones establecidas con el banco que hacen muy improbable una retirada de depósitos, por ejemplo los clientes a los que la institución brinda servicios de tesorería, o los depósitos se realizan en cuentas operativas, por ejemplo las cuentas donde se depositan automáticamente los salarios. “Totalmente cubiertos” significa que el 100% del importe del depósito, hasta el límite del seguro de depósitos, está cubierto por el FOGADE. Los importes mantenidos en depósitos, hasta el límite del seguro de depósitos, pueden considerarse como “totalmente cubiertos” aun cuando el depositante mantenga un importe superior al límite del seguro de depósitos. Sin embargo, cualquier importe por encima del límite del seguro de depósitos tendrá el tratamiento de “menos estable”. Por ejemplo, si un depositante mantiene un depósito de 15,000 que está cubierto por el FOGADE, con un límite de 10,0000, de forma que el depositante recibiría al menos 10,000 del FOGADE si la institución financiera fuera incapaz de 192 pagar, entonces esos 10,000 se considerarían “totalmente cubiertos” y tendrían el tratamiento de depósitos estables (en la medida que estos cumplan también con las demás condiciones previstas en el párrafo anterior); mientras que 5,000 tendrían el tratamiento de depósitos menos estables. Para los depósitos estables, el factor a utilizar será el máximo entre el 5% o el resultado del factor de volatilidad mensual con 99.9% de confianza de los últimos 12 meses. Para el cálculo del factor de volatilidad de los depósitos, las instituciones utilizarán una serie mensual de los últimos 24 meses a fin de mes. La volatilidad de los depósitos, se determina como la desviación estándar de las variaciones logarítmicas mensuales de las diferentes series de saldos. El retorno se calcula como la variación logarítmica entre el valor del saldo de un determinado mes y el mes inmediatamente anterior {ln (T/T-1)}, o saldos a fin de mes. Luego se calculará la desviación estándar de las últimas 12 observaciones y se multiplicará por un factor de 3.09, que equivale a 3.09 desviaciones estándares o 99.9% de confianza. El resultado de dicha multiplicación generará el factor de volatilidad a ser utilizado para los depósitos sin vencimientos. La información anterior debe estar disponible para ser verificada. - Fondeo menos estable: depósitos de personas naturales y jurídicas cubiertos parcialmente por el FOGADE y el saldo de depósitos excluidos conforme artículo 31 de la Ley No.551, Ley del Sistema de Garantía de Depósitos y no cumple con la definición de fondeo estable. Para los depósitos menos estables, el factor a utilizar será el máximo entre el 10% o el resultado del factor de volatilidad mensual con 99.9% de confianza de los últimos 12 meses. El factor de volatilidad se calculará bajo la misma metodología indicada para los depósitos estables. La información anterior debe estar disponible para ser verificada. Excluir los depósitos de ahorro y a plazo afectados en garantía. De los depósitos a plazos considerar los depósitos que se vencen dentro de los próximos 30 días y los que tengan cláusula de redención o cancelación anticipada en la medida que pueden ser efectivos dentro de los próximos 30 días. 9. Las obligaciones se deben incluir si tienen plazo de vencimiento residual menor o igual a 30 días. 193 10. Incluir los depósitos a plazo que se vencen dentro de los próximos 30 días y los que tengan cláusulas de redención o cancelación anticipada en la medida que pueden ser efectivos dentro de los próximos 30 días. 11. Los flujos de efectivo a pagar por obligaciones con vencimiento residual menor igual a 30 días. Excluir las cuentas 2201, 2202.01, 2202.02, 2203.01 y 2203.02. 12. La totalidad de las obligaciones con el BCN a la vista. 13. Los flujos de efectivo a pagar por obligaciones con vencimiento residual menor o igual a 30 días. 14. Las cuentas por pagar con vencimiento residual menor o igual a 30 días. 15. Se deberán considerar como contingentes a las posiciones fuera de balance generadas por: garantías otorgadas, cartas de crédito, documentos descontados, líneas de crédito de utilización automática, contingencias diversas y líneas de crédito otorgadas pendientes de utilización. Se considerarán estas obligaciones conforme a la fecha en que se hagan efectivas dentro de los 30 días. 15A. Para las líneas de crédito no utilizadas de tarjetas de crédito (contingentes), se considerará el factor máximo entre el 15% del saldo de las mismas o el factor de volatilidad mensual con 99.9% de confianza de los últimos 12 meses de los saldos de las líneas de tarjetas de crédito no utilizadas. Para el cálculo del factor de volatilidad de las líneas de crédito no utilizadas de tarjetas de crédito, las instituciones utilizarán una serie mensual de los últimos 24 meses de los saldos de las líneas de tarjetas de crédito no utilizadas a fin de mes. La volatilidad de esta línea, se determina como la desviación estándar de las variaciones logarítmicas mensuales de las diferentes series de saldos. El retorno se calcula como la variación logarítmica entre el valor del saldo de un determinado mes y el mes inmediatamente anterior {ln (T/T-1)}. Luego se calculará la desviación estándar de las últimas 12 observaciones y se multiplicará por un factor de 3.09, que equivale a 3.09 desviaciones estándares o 99.9% de confianza. El resultado de dicha multiplicación generará el factor de volatilidad que será multiplicado por el saldo de líneas de crédito no utilizadas de tarjetas de crédito. La información anterior debe estar disponible para ser verificada. 194 NOTAS METODOLOGICAS DEL ANEXO No. 2 HERRAMIENTAS DE SEGUIMIENTO - INDICADORES DE ALERTA Las instituciones financieras para efecto de gestionar el riesgo de liquidez deben usar como herramientas de seguimiento los siguientes indicadores de liquidez: Anexos 2-A y 2-B. Cuadro de Liquidez por plazo de vencimiento residual contractual: Este indicador identifica las necesidades de liquidez básicas de sus compromisos contractuales y sirve para señalar a los bancos cuando podrían surgir necesidades de liquidez; además sirve para comparar los perfiles de riesgo de liquidez entre instituciones. Los anexos N° 2-A y 2-B se basan en el cuadro de liquidez por plazo de vencimiento, el cual se calcula diariamente y se requiere separadamente en moneda nacional y extranjera, con frecuencia mensual. El anexo 2-C es el cuadro consolidado de liquidez. 1. Las instituciones financieras para el cálculo del Indicador de Liquidez por Plazo de vencimiento determinado en el artículo 8 de la presente norma deben considerar los lineamientos descritos en las presentes notas metodológicas. a) Los anexos serán presentados en medios físicos y en medios magnéticos. b) Se consideran todos los flujos de efectivo que tengan su origen en cualquier activo, pasivo u otras obligaciones vigente a la fecha de su correspondiente medición. (incluye principal e intereses por cobrar y por pagar; además se incluyen los flujos de intereses futuros correspondientes a cada banda de tiempo establecida en la presente nota metodológica. No se incluyen las provisiones, en vista que las estimaciones son flujos de efectivo). c) Los flujos de efectivo asociados a partidas con mantenimiento de valor o expresadas en monedas extranjeras pero pagaderas en moneda nacional, deben registrarse en el cuadro en moneda nacional. Anexo 2-A Moneda Nacional. d) Los saldos expresados en monedas extranjeras, y pagaderos en moneda extranjera, deberán registrarse en la columna de moneda extranjera. Anexo 2-B Moneda Extranjera. 195 e) La información correspondiente a las monedas nacional y extranjera debe ser expresada en miles de córdobas, con 1 decimal. Los flujos de efectivo de las operaciones que tengan un plazo de vencimiento contractual se deben distribuir de acuerdo a su vencimiento residual (tiempo real que falta para el vencimiento de los flujos). Estas operaciones se deben reportar en la sección I “Distribución según vencimiento residual” del anexo. Para las operaciones que no presenten un plazo de vencimiento contractual, las instituciones deben estimar el vencimiento esperado, con la excepción de aquellos casos en que la Superintendencia haya establecido algún criterio particular. Tanto en los casos en que las instituciones establezcan sus supuestos como en aquellos en los que la Superintendencia haya establecido criterios de distribución, las operaciones se deben reportar en la sección II “Distribución según supuestos” del anexo. Las instituciones deben mantener a disposición de la Superintendencia las metodologías y/o supuestos empleados para estimar el vencimiento de las operaciones que no presenten un plazo de vencimiento contractual. Las diferentes partidas del activo y del pasivo que se toman se deben distribuir de acuerdo a las siguientes bandas temporales: a) De 0 a 7 días; b) De 8 a 15 días; c) De 16 a 30 días; d) De 31 a 90 días; e) De 91 a 180 días; f) De 181 a más días. 196 2) Disponibilidades: Las disponibilidades con plazo contractual se deben distribuir de acuerdo con el vencimiento residual. Las disponibilidades que no tengan vencimiento contractual se asignarán íntegramente en la primera banda temporal. No se considerarán las disponibilidades restringidas. 3) Inversiones al Valor Razonable con Cambios en Resultados y las Inversiones Disponibles para la Venta: Estas independientemente de su plazo residual de vencimiento, se asignarán íntegramente en la primera banda temporal (a valor en libros neto de depreciaciones de mercado), asignándose una ponderación al valor en libros de un factor de 0.85. No se debe considerar los valores de disponibilidad restringida por operaciones de reporto y pactos de recompra, que representan un préstamo garantizado. 4) Inversiones Mantenidas Hasta el Vencimiento: Los flujos de efectivo asociados a estas inversiones se asignan en la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. No se debe considerar los valores de disponibilidad restringida por operaciones de reporto y pactos de recompra, que representan un préstamo garantizado. 5) Operaciones con Valores y Derivados: Los flujos de efectivo asociados a estas inversiones se asignan en la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. 6) Cartera de Créditos: Los flujos de efectivo asociados a la cartera de crédito vigente se asignarán a la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. Para el caso de los flujos de efectivo asociados a la cartera de tarjetas de crédito, se asignarán conforme al promedio mensual de recuperaciones de los últimos doce meses. El monto promedio resultante, se registrará en la banda de 16 a 30 días y proporcionalmente al período que representan las bandas siguientes, hasta donde dé la cobertura del saldo de principal, intereses y los cargos asociados. 7) Otras Cuentas por Cobrar: Los flujos de efectivo asociados a otras cuentas por cobrar se asignan en la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento, salvo las sin fecha de vencimiento que se asignan en la primera banda temporal. 8) Depósitos a la Vista: Se asignan íntegramente en la primera banda temporal. La institución debe diferenciar el “fondeo o depósito estable” del “fondeo o depósito menos estable”, utilizando las mismas definiciones establecidas en la Nota Metodológica No. 1. 197 9) Depósitos de Ahorro: Los flujos de efectivo asociados a los depósitos de ahorro deben ser asignadas de conformidad con el factor determinado para los depósitos estables y menos estables, utilizando las mismas definiciones establecidas en la Nota Metodológica No. 1. 10) Depósitos a Plazo: Los flujos de efectivo asociados a los depósitos a plazo se asignarán a la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. La institución debe diferenciar el “fondeo o depósito estable” del “fondeo o depósito menos estable” utilizando las definiciones establecidas en la Nota Metodológica No. 1. Estimaciones internas de asignación de flujos para depósitos a plazo.- Las instituciones pueden también realizar ajustes a los flujos de efectivos calculados sobre vencimientos residuales asociados a depósitos a plazo, en las bandas correspondientes. El referido ajuste tiene por objeto que las instituciones estimen, si procede, un menor flujo de efectivo a pagar por los retiros de depósitos a plazo según los vencimientos residuales, considerando el comportamiento de los depositantes respecto a sus prórrogas o renovaciones y retiros de fondos. 11) Otros Depósitos del Público: Se asignarán íntegramente en la primera banda temporal. 12) Otras Obligaciones: Se asignarán íntegramente en la primera banda temporal, salvo aquellas que tengan plazo de vencimiento determinado, las cuales se asignarán en la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. 13) Obligaciones con Instituciones Financieras y por otros financiamientos: En el caso que sean depósitos a la vista, se aplicará lo establecido en el numeral (8) de la presente nota metodológica. De lo contrario, se asignarán a la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. 14) Obligaciones con el Banco Central de Nicaragua: Los flujos de efectivo asociados a obligaciones con el BCN se asignarán a la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. 15) Otras Cuentas por Pagar: Los flujos de efectivo asociados a otras cuentas por pagar se asignan en la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento, salvo 198 las sin fecha de vencimiento que se asignarán en la primera banda temporal; con excepción de los pasivos laborales, cuyo monto deberá de multiplicarse por el factor promedio de rotación de personal de los últimos doce meses. El valor resultante, será el monto que la entidad podría pagar por pasivos laborales dado su índice de rotación observado. Este monto deberá asignarse en cada banda temporal, de forma proporcional, de la misma forma en que se asignó el promedio de recuperaciones de tarjetas de crédito. 16) Obligaciones Subordinadas: Los flujos de efectivo asociados a obligaciones subordinadas no convertibles en capital se asignarán a la banda correspondiente conforme a los plazos residuales de vencimiento. 17) Obligaciones Contingentes: El monto estimado de las obligaciones contingentes se asignarán en la banda correspondiente conforme a la fecha en que se hagan efectivas. Cuadro de Simulación de Escenario de Estrés y Plan de Contingencia. 1) En el anexo 3-D debe simularse un escenario de crisis de liquidez, considerando los lineamientos descritos en las presentes notas metodológicas. La base para simulación del escenario es la información de los Anexos 2-A y 2-B reportados al último mes de cada semestre (junio y diciembre). Los diferentes conceptos del activo y del pasivo que se toman en cuenta en el anexo se deben distribuir de acuerdo a los criterios establecidos en las notas metodológicas de los anexos 2-A y 2-B. 2) Los activos líquidos son definidos como activos que pueden transformarse en efectivo fácil e inmediatamente con poca o ninguna pérdida de valor. Estos pueden utilizarse para cubrir parcialmente las brechas de liquidez existentes junto con líneas de crédito u otras fuentes de fondeo otorgadas por instituciones locales y del exterior. 3) Las cuentas del activo corresponden a saldos brutos. 4) Para el cálculo de este indicador deben considerar la última base de adecuación de capital reportada a la Superintendencia. 5) Se detalla la estrategia que la institución adoptará para hacer frente a una eventual crisis de liquidez, asignando en cada banda temporal las entradas de efectivo previstas para cubrir los descalces acumulados. La estrategia que la institución formulara debe estar en base a las fuentes de fondeo y recursos disponibles que la institución posea. La estrategia, las fuentes de fondeo y sus costos asociados deben ser recogidos en un informe de Plan de Contingencia de Liquidez que las instituciones presentaran semestralmente, referido en el artículo 10 de la presente norma. 199 6) El anexo 3-D debe ser firmado por el Responsable de la Unidad de Gestión Integral de Riesgos, el mismo que es responsable por la elaboración y presentación de la información a la Superintendencia. También debe ser firmado por el Gerente de Finanzas. Indicador de Concentración de la Financiación: Esta medida identifica las fuentes de financiación que son de tal importancia que la retirada de esta financiación podría generar problemas de liquidez. El anexo N° 3-E se basa en la concentración de la financiación, el cual se calculará mensualmente y se requerirá con frecuencia mensual. Para este efecto, se deben considerar los lineamientos descritos en las siguientes notas metodológicas: 1) Pasivos financiación de contraparte o cliente significativo / Total de los activos. El numerador se calculará sumando el total de los pasivos con una contraparte o cliente incluyendo su unidad de interés. Se considera como contraparte o cliente significativa aquel cuyo saldo de pasivos represente más del cinco por ciento (5%) de los activos de la institución. 2) Pasivos de financiación de las 20 mayores contrapartes o clientes / Total de los activos. El numerador se calculará sumando los pasivos de las 20 mayores contrapartes o clientes significativos. Los indicadores arriba mencionados deben informarse por separado para los siguientes horizontes temporales: menos de un mes, uno a tres meses, tres a seis meses y más de 6 meses. Activos Disponibles Libres de Gravámenes: Este indicador permite a la institución financiera conocer la cantidad y características claves, incluida la divisa de denominación y la ubicación de los activos disponibles del banco. Los anexos N° 3- F y 3- G se basan en el detalle de los activos disponibles libres de gravámenes, el cual se actualizará mensualmente y se requerirá con frecuencia mensual. Para este efecto un activo se considera disponible si puede ser comerciable como colateral para obtener financiación adicional garantizada en mercados secundarios y/o apto para acceder a líneas de liquidez del Banco Central; por lo que pueden ser fuentes adicionales de liquidez para el Banco. La institución financiera debe reportar el monto, tipo y ubicación de los activos disponibles que podrían utilizarse como colateral. Eso incluiría los colaterales que ya fueron aceptados por el 200 Banco central, pero no han sido utilizados. Para que los activos sean incluidos en esta medida, la institución debe desarrollar los procedimientos operativos necesarios. (f) Ovidio Reyes R. (f) V. Urcuyo V. (f) Gabriel Pasos Lacayo (f) Fausto Reyes B. (f) ilegible (Silvio Moisés Casco Marenco) (f) ilegible (Freddy José Blandón Argeñal) (f) U. Cerna B. Secretario. URIEL CERNA BARQUERO Secretario Consejo Directivo SIBOIF 201 NORMATIVA DE INSCRIPCIÓN DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ACTIVIDADES NO FINANCIERAS EN EL REGISTRO DE SUJETOS OBLIGADOS DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO (Resolución No. UAF-N-007-2016) Resumen ejecutivo: A través de la presente normativa, la Unidad de Análisis Financiero (UAF), en pleno ejercicio de las funciones, atribuciones y competencias conferidas por Ley 793 (Ley Creadora de la Unidad de Análisis Financiero), regula los requisitos obligatorios y el procedimiento de inscripción al que quedan sujetas todas y cada una de las entidades que, por ministerio de Ley, deben de inscribirse ante la UAF. La presente normativa deroga el artículo 91 de la Resolución No. UAF-N-003-2013, Normativa Sobre Programas y Planes para la Prevención del Lavado de Dinero, Del Financiamiento al Terrorismo y del Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, Con Enfoque de Riesgo, Aplicable a los Sujetos Obligados Regulados y Supervisados Directamente Por la Unidad de Análisis Financiero. Dicho artículo establecía que: “Los Sujetos obligados a los que les es aplicable la presente normativa, deberán de notificar de manera formal y por escrito a la UAF, el cese definitivo de sus operaciones adjuntando certificado de cierre de obligaciones ante la DGI”. Adicionalmente, la Resolución en comento deroga la Resolución No. UAF - DIR 001/2013, Normativa del Registro de los Sujetos Obligados en la Unidad de Análisis Financiero (UAF). Finalmente, la Normativa en estudio prevé una disposición transitoria a través de la cual: “Los Sujetos Obligados que se encuentran inscritos en el Registro de Sujetos Obligados al momento de la publicación de la presente normativa, deberán proceder a actualizar su información de registro conforme sus disposiciones, en un plazo de treinta días calendario contados a partir de la vigencia de la misma”. Moisés J. Moreno Torres 202 NORMATIVA DE INSCRIPCIÓN DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ACTIVIDADES NO FINANCIERAS EN EL REGISTRO DE SUJETOS OBLIGADOS DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO Resolución No. UAF-N-007-2016 Aprobada el 3 de marzo del 2016 Publicada en La Gaceta No. 46 del 7 de Marzo de 2016 CONSIDERANDO I Que la Unidad de Análisis Financiero (UAF) debe contar con un registro completo de información adecuada, precisa y actualizada sobre las personas naturales y jurídicas que son designadas Sujetos Obligados. II Que el registro de los Sujetos Obligados permite a la UAF establecer una relación de intercambio de información, cooperación y coordinación con entidades vulnerables ante el lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y del financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva (LA/FT/FP), con el fin de evaluar riesgos asociados a estos fenómenos, establecer obligaciones básicas de prevención del LA/FT/FP, implementar los procedimientos relativos a sanciones financieras internacionales contra el FT/FP y obtener la información necesaria para establecer el régimen de supervisión de los Sujetos Obligados regulados por la UAF. III Que para el cumplimiento de los fines establecidos en la Ley No. 793 y el Decreto No. 07-2013 es necesario que los Sujetos Obligados, en su labor de prevención, mitigación y detección temprana de los riesgos asociados al LA/FT/FP, integren esfuerzos con la UAF para proteger la integridad del sistema financiero nacional. IV 203 Que los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución No. UAF - DIR 001/2013, Normativa del Registro de los Sujetos Obligados en la Unidad de Análisis Financiero (UAF), deben ser actualizados para asegurar que la UAF obtenga información que le permita interactuar, integrar esfuerzos y conocer de forma diligente una gama más amplia de personas naturales y jurídicas que son calificadas como Sujetos Obligados, conforme los artículos 4, inciso 6, y 9 de la Ley No. 793, artículos 8 y 15 del Decreto No. 07-2013, las Recomendaciones 22, 26 y 28 del GAFI, los compromisos contraídos a través de instrumentos jurídicos de colaboración interinstitucional y el Memorándum de Entendimiento del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) para cumplir con las Recomendaciones del GAFI. POR TANTO En uso de las facultades conferidas por los artículos 4, 8 y 14 de la Ley No. 793 y el artículo 15 del Decreto No. 07-2013, se emite la siguiente: NORMATIVA DE INSCRIPCIÓN DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Y ACTIVIDADES NO FINANCIERAS EN EL REGISTRO DE SUJETOS OBLIGADOS DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO CAPÍTULO I OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Artículo 1.- Objeto La presente Normativa tiene por objeto: 1. Establecer la organización y funcionamiento del Registro de Sujetos Obligados; y 2. Crear procedimientos de inscripción que deben cumplir las Instituciones Financieras y Actividades No Financieras obligadas a prevenir, detectar y reportar operaciones sospechosas de LA/FT/FP. Artículo 2.- Ámbito de aplicación Conforme el alcance del artículo 9 de la Ley No. 793, del artículo 8 del Decreto No. 07-2013 y de las Recomendaciones 22 y 26 del GAFI, deberán inscribirse en el Registro de Sujetos Obligados, los siguientes: 1. Los supervisados por la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras; 204 2. Las cooperativas de ahorro y crédito, en su actividad de brindar servicios financieros a sus asociados; 3. Las microfinancieras supervisadas por la Comisión Nacional de Microfinanzas; 4. 5. Las Las casas casas de de empeño y cambio préstamos de que moneda tengan extranjera; establecimiento conocido; 6. Las empresas y agencias que realizan operaciones de remesas y envío de encomiendas; 7. Los casinos y salas de juegos de azar; 8. Las microfinancieras que estén fuera de la regulación de la CONAMI, independientemente de su figura jurídica; 9. Aquellas otras actividades financieras especiales que se encuentran fuera de la supervisión específica y consolidada de la SIBOIF, cuyo giro de negocio sea el arrendamiento financiero, el factoraje y 10. el Los servicio corredores de fiduciario; bienes raíces; 11. Los comerciantes de metales, piedras preciosas y/u obras de arte; y quienes se dediquen a la compra y venta, elaboración o industrialización de joyas o bienes elaborados con metales y/o 12. piedras Los 13. prestadores Los de servicio comerciantes de preciosas; traslado de de vehículos valores, nuevos bienes y o activos; usados; 14. Los auxiliares de comerciantes que funjan como martilleros o subastadores; y 15. Los comerciantes que se dediquen a la negociación a futuro de productos primarios. La presente lista no es taxativa o limitativa, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley No. 793. La UAF, basándose en un enfoque de riesgo LA/FT/FP, podrá excluir de la aplicación de la presente Normativa a aquellas personas naturales o jurídicas que realicen operaciones con carácter ocasional o de manera muy limitada. CAPÍTULO II REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE REGISTRO DE LOS SUJETOS OBLIGADOS Artículo 3.- Información de registro 1. Los Sujetos Obligados deberán presentar una carta de solicitud de registro a la UAF. Una vez recibida, la UAF generará claves de acceso a su plataforma electrónica, las que serán entregadas al representante del Sujeto Obligado que entrega la carta, con el fin de que se proceda al registro. 2. Una vez que se haya accedido a la plataforma de la UAF, los Sujetos Obligados deberán 205 completar un formulario electrónico de Perfil de Sujeto Obligado con la siguiente información: a. Nombre de la persona natural o razón social de la persona jurídica; b. En el caso de personas naturales, se requiere su número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; c. Nombre comercial del negocio bajo el que el Sujeto obligado ofrece sus servicios; d. Los Sujetos Obligados que sean personas jurídicas deberán: i. Indicar su forma (sociedad mercantil anónima, en nombre colectivo, comanditaria simple o comanditaria por acciones; cooperativa; u Organización Sin Fines de Lucro (OSFL)); y ii. Proveer los datos de inscripción proporcionados por el órgano de registro respectivo; e. Servicio f g. Fecha Domicilio o de inscrito servicios ofrecidos; de operaciones; inicio en el Registro Público Mercantil; h. Dirección del lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios; i. Número de Registro Único de Contribuyente o su equivalente extranjero, indicándose el país que lo otorgó; j. Número de teléfono del lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios; k. Dirección de correo electrónico de trabajo de: i. La persona o personas naturales a quienes se le ha encargado la máxima autoridad sobre la dirección administrativa del negocio; y/o ii. El Oficial de Cumplimiento en prevención LA/FT/FP designado, en su caso; I. Dirección web del Sujeto Obligado; m. En el caso de que el Sujeto Obligado sea una sociedad mercantil constituida en Nicaragua: i. Nombre de cada uno de los Directores de la sociedad, junto con su número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; ii. Nombre de cualquier persona natural que sea propietaria de más del 5% del capital de la sociedad, junto con su número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; n. En el caso de que el Sujeto Obligado sea una sociedad mercantil constituida en el extranjero: i. Nombre del país en que se constituyó; ii. Proporcionar los datos de inscripción en el órgano de registro extranjero respectivo y el que haya sido otorgado por el Registro Público Mercantil nacional; iii. Nombre de cada uno de los Directores de la sociedad, junto con su número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; y 206 iv. Dirección del lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios; o. En el caso de que el Sujeto Obligado sea miembro de un grupo controlado por una sociedad matriz, se requiere la siguiente i. información de esta última: Razón social; ii. Nombre comercial; iii. Número de Registro Único de Contribuyente o su equivalente extranjero, indicándose el país que lo otorgó; iv. Dirección del lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios; p. En el caso de que el Sujeto Obligado sea una cooperativa o una OSFL, se requieren los nombres de las personas naturales a quienes se les ha encargado la máxima autoridad sobre la dirección administrativa del negocio y sus números y tipos de documento de identificación, reconocidos por la legislación nacional; q. La siguiente información acerca de la persona natural que completa el Perfil de Sujeto Obligado: i. Nombre completo; ii. Número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; iii. Cargo iv. v. desempeñado; Número Dirección de de correo teléfono; electrónico de trabajo; vi. Dirección del lugar donde tiene su residencia; 3. Los Sujetos Obligados deberán adjuntar al formulario de Perfil de Sujeto Obligado los siguientes documentos en formato digital: a. Cédula RUC; b. Una declaración notarial en que se haga constar que la información proporcionada es verdadera, correcta y completa; c. Estados financieros anuales auditados o certificados por un Contador Público Autorizado; d. En el caso de personas naturales también se adjuntará su documento de identidad; y e. En el caso de las personas jurídicas, además adjuntarán: i. Escritura pública mediante la que se constituyó; ii. Documentos que evidencien la inscripción de la persona jurídica en el registro correspondiente; y iii. Documento de identidad de las personas naturales indicadas en el inciso anterior, según el caso en que corresponda. f. En el caso de casinos y salas de juego se adjuntarán los documentos que acrediten las categorías atribuidas a sus establecimientos. 207 Artículo 4.- Plazo de registro Los Sujetos Obligados deberán inscribirse en el Registro de Sujetos Obligados dentro de los treinta días calendarios posteriores al inicio de sus operaciones. La UAF, según la complejidad, cantidad y calidad de la información que se requiere presentar, y a solicitud del Sujeto Obligado, podrá prorrogar el plazo de presentación por un período no mayor a treinta días calendario. Artículo 5.- Evaluación de la información de registro La UAF revisará y verificará de forma extra situ la información proporcionada a través del Perfil de Sujeto Obligado en un plazo de treinta días calendario, contados desde la fecha que lo recibe. Cumplido el plazo, la UAF notificará a los Sujetos Obligados electrónicamente el resultado de la evaluación de la información. En caso de inscripción satisfactoria, la UAF entregará al Sujeto Obligado el respectivo certificado de inscripción y proveerá la información de acceso a sus sistemas de reporte al Oficial de Cumplimiento designado y su suplente, según corresponda. Si la inscripción no pudiera llevarse a cabo por defectos en la información, la UAF así lo hará saber el Sujeto Obligado para que los subsane. CAPÍTULO III CAMBIOS Y CANCELACIÓN DE REGISTROS Artículo 6.- Cambios en la información de registro Los Sujetos Obligados deberán actualizar la información o documentación proporcionada a la UAF dentro de los quince días posteriores a la ocurrencia de cualquier cambio, modificando los datos pertinentes de su Perfil de Sujeto Obligado y adjuntando la documentación necesaria. En los primeros diez días del mes de abril de cada año los Sujetos Obligados deberán remitir a la UAF sus estados financieros auditados o certificados correspondientes al año anterior, a 208 través de la plataforma electrónica de la UAF. Artículo 7.- Cancelación de registros Los Sujetos Obligados o las personas que soliciten la cancelación de una inscripción del Registro de Sujetos Obligados, deberán completar el formulario disponible para tal efecto en la plataforma electrónica de la UAF, indicando los datos de identificación del Sujeto Obligado y uno de los siguientes motivos: 1. El Sujeto Obligado ha descontinuado la provisión del servicio financiero o de la actividad no financiera que le hizo adquirir el carácter de Sujeto Obligado; 2. El Sujeto Obligado es una persona natural que ha fallecido y su empresa o actividad es descontinuada; 3. El Sujeto Obligado es una persona jurídica que se ha extinguido; 4. Dos o más Sujetos Obligados se han fusionado, extinguiendo la personalidad jurídica del Sujeto obligado que solicita la cancelación de su registro; o 5. Dos o más Sujetos Obligados se han fusionado, extinguiendo su personalidad jurídica para dar lugar a una nueva entidad. Los interesados deberán acompañar el formulario de los documentos necesarios para sustentar ante la UAF la razón de la solicitud de cancelación de registro. Asimismo, deberán adjuntar una declaración notarial en que se haga constar que la información que provee es verdadera, correcta y completa. CAPÍTULO IV DISPOSICIONES FINALES, DEROGATORIAS Y TRANSITORIAS Artículo 8.- Incumplimiento del deber de registro Los Sujetos Obligados que no suministren la información requerida por la UAF en materia de registro, incurrirán en infracción prevista en el artículo 27 del Decreto No. 07-2013. Artículo 9.- Derogaciones 1. Se deroga el artículo 91 de la Resolución No. UAF-N-003-2013, aprobada el 04 de octubre 209 del 2013 y publicada en La Gaceta No. 189 del 7 de octubre del 2013. 2. La presente Resolución deroga la Resolución No. UAF - DIR 001/2013, Normativa del Registro de los Sujetos Obligados en la Unidad de Análisis Financiero (UAF), aprobada el 12 de febrero del 2013 y publicada en la Gaceta No. 30 del 15 de febrero del 2013. Artículo 10.- Disposición transitoria Los Sujetos Obligados que se encuentran inscritos en el Registro de Sujetos Obligados al momento de la publicación de la presente normativa, deberán proceder a actualizar su información de registro conforme sus disposiciones, en un plazo de treinta días calendario contados a partir de la vigencia de la misma. Artículo 11.- Vigencia La presente normativa comenzará su vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta, Diario Director Unidad de Análisis Financiero Mayor General (F) DENIS MEMBREÑO RIVAS. 210 Oficial. ESTRATEGIA NACIONAL DE DEUDA PÚBLICA 2016-2019 (DECRETO No. 06-2016) Resumen ejecutivo: El decreto objeto de estudio tiene como objetivo aprobar la Estrategia Nacional de Deuda Pública 2016-2019 la cual asegura los recursos necesarios para financiar las metas establecidas en los Planes del Gobierno de la República para los próximos cuatro años. Al mismo tiempo, la estrategia prioriza la contratación de recursos en termino concesionales. La norma también contiene los lineamientos generales de la Estrategia Nacional de Deuda Pública, a saber: “Maximizar las contrataciones concesionales”; “Continuar con el desarrollo del mercado de valores gubernamentales”; y “Fortalecer el desempeño en la gestión de la deuda pública.” Moisés J. Moreno Torres ESTRATEGIA NACIONAL DE DEUDA PÚBLICA 2016-2019 Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional Unida Nicaragua Triunfa DECRETO No. 06-2016, Aprobado el 25 de Febrero del 2016 Publicado en La Gaceta No. 48 del 9 de Marzo de 2016 El Presidente de la República de Nicaragua Comandante Daniel Ortega Saavedra CONSIDERANDO: I Que el Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional, definió entre sus prioridades la reducción de la pobreza y el crecimiento económico dentro de un marco de estabilidad macroeconómica, que hace necesario el diseño y la ejecución de una Estrategia Nacional de Deuda Pública consistente con esos objetivos. II 211 Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es el órgano rector del Sistema de Administración Financiera del Sector Público, de conformidad con el artículo 8, literal a, de la Ley No. 550, Ley de Administración Financiera y del Régimen Presupuestario y a lo establecido en el artículo 21 inciso b de la Ley 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimiento del Poder Ejecutivo y artículos 113 y 114 del Reglamento y sus reformas. III Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el organismo encargado de rectorear la formulación de una Estrategia Nacional de Deuda Pública, de conformidad con el artículo 10 de la Ley No. 477, Ley General de Deuda Pública y su Reglamento y artículos 8, 118 y 116 de la Ley No. 550, Ley de Administración Financiera y del Régimen Presupuestario. En uso de las facultades que le confiere la Constitución Política HA DICTADO El siguiente: DECRETO ESTRATEGIA NACIONAL DE DEUDA PÚBLICA 2016-2019 Artículo 1. Aprobación Mediante el presente decreto se aprueban los lineamientos de la Estrategia Nacional de Deuda Pública 2016-2019 bajo los cuales se regirán todas las instituciones del sector público conforme el artículo 2 de la Ley No. 477, Ley General de Deuda Pública y su reglamento. Artículo 2. Objetivo General El presente Decreto tiene por objetivo aprobar la Estrategia Nacional de Deuda Pública 20162019 la cual asegura los recursos necesarios para financiar las metas establecidas en los Planes del Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional (GRUN) para los próximos cuatro años. Al mismo tiempo, la estrategia prioriza la contratación de recursos en termino concesionales. 212 Artículo 3. Objetivos Específicos -Lograr la sostenibilidad de la deuda pública y mantenerla dentro de límites sostenibles -Reducir los costos y riesgos asociados a la deuda pública a largo plazo, con un nivel aceptable de riesgo en la cartera de deuda pública. Reducir el riesgo de refinanciamiento. -Desarrollar el mercado de los valores públicos. Desarrollar un Boletín de deuda pública. Artículo 4. Lineamientos Generales 1. Maximizar las contrataciones concesionales durante los próximos cuatro años. Todo esto con el fin de mantener la deuda dentro de los límites aceptables en términos de sostenibilidad. 2. 3. Continuar Fortalecer con el el desarrollo desempeño del en mercado la gestión de valores de la gubernamentales. deuda pública. Artículo 5. Lineamientos Generales de Deuda Externa - Alcanzar la sostenibilidad de la deuda pública externa medida como la relación del saldo de la deuda externa al producto interno bruto, esto último podrá oscilar entre el 40.0-50.0 por ciento. - Maximizar las contrataciones concesionales, durante la implementación de la estrategia. - Mantener el tiempo promedio de maduración alrededor de 12 y 15 años, para la deuda externa durante los próximos 4 años. - Mantener la proporción de deuda con tasa fija versus deuda con tasa variable del saldo de la deuda por encima del 70.0 por ciento. Artículo 6. Lineamientos Específicos de la Deuda Externa 1. Concluir el proceso de negociación y formalización del alivio de deuda externa previsto bajo la Iniciativa Países Pobres 213 Muy Endeudados. 2. Maximizar los recursos multilaterales en busca de nuevos acreedores no tradicionales. 3. Mantener el tiempo promedio de maduración entre 15.0-12.5 años. 4. Mantener las contrataciones de deuda externa con tasa variable entre 20.0-25.0 por ciento del total contratado anualmente. Artículo 7. Lineamientos Generales de Deuda Interna Profundizar el mercado interno de los valores gubernamentales mediante la estandarización de todos los instrumentos emitidos por el Sector Público. 1. Continuar con el desarrollo del mercado doméstico de valores gubernamentales, mediante emisiones estandarizadas y desmaterial izadas. 2. Mantener y mejorar la comunicación con los participantes del mercado e inversionistas, mediante reuniones semestrales. 3. Alcanzar y mantener el tiempo promedio de maduración entre 3.5-5. 4. Realizar emisiones que cubran toda la curva de rendimiento. Artículo 8. Lineamientos Específicos de la Deuda Interna 1. Emitir normativa para la estandarización de todos los instrumentos a ser emitidos por el Sector Público. 2. Emitir únicamente valores estandarizados y desmaterializados para todas las obligaciones del 3. Ministerio Emitir valores de estandarizados Hacienda con un y plazo Crédito entre 1 Público. y 10 años. 4. Estudiar la posibilidad de establecer un programa de recompra de bonos para proporcionar cierta liquidez a los 214 tenedores de valores. 5. Concentrar todas las emisiones de Valores Gubernamentales en Bonos de la República al vencimiento. Artículo 9. Actualización La estrategia Nacional de Deuda Pública 2016-2019 podrá ser revisada y actualizada anualmente, de ser necesario, con el propósito de ajustar los lineamientos aprobados en concordancia con el desempeño macroeconómico del país y las prioridades del Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional. Artículo 10. Normas y Procedimientos La Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitirá normas, políticas y procedimientos que garanticen la aplicación de los lineamientos de la Estrategia Nacional de Deuda Pública 2016-2019. Artículo 11. Monitoreo y Evaluación La Dirección General de Crédito Público deberá presentar al Comité Técnico de Deuda, a más tardar el 3 I de marzo de cada año, un informe anual de evaluación de la Estrategia Nacional de Deuda Públicas 2016-2019. Artículo 12. Vigilancia La Estrategia Nacional de Deuda Pública 2016-2019 se regirá por un periodo de cuatro años contados a partir del 2016. Dicha Estrategia, será publicada en la Gaceta Diario Oficial. Artículo 13. Vigencia El presente Decreto entrará en vigencia a partir del primero de marzo del 2016, sin perjuicio de su publicación en la Gaceta Diario Oficial. Dado en la Ciudad de Managua, Casa de Gobierno, República de Nicaragua, el día veinticinco de febrero del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República de Nicaragua. Iván Acosta Montalván, Ministro de Hacienda y Crédito Público. 215 LEY No. 923, LEY DE REFORMA AL ARTÍCULO 16 DE LA LEY No. 613, LEY DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD A LAS PERSONAS DEDICADAS A LA ACTIVIDAD DEL BUCEO Resumen ejecutivo: Mediante la presente norma se reforma el artículo 16 de la Ley No. 613, Ley de Protección y Seguridad a las Personas dedicadas a la Actividad del Buceo, con el ánimo de continuar ejecutando el Plan de Acción del Cierre Definitivo de la pesquería de langosta mediante el método del buceo autónomo o asistido, desarrollado por el Instituto Nicaragüense de Pesca y Acuicultura en coordinación con los Gobiernos Regionales Autónomos de la Costa Caribe. Una vez ejecutado y cumplido el Plan se procederá en ambos mares al cierre definitivo de la pesca de langosta para fines comerciales por medio del buceo autónomo o asistido. La Ley 923 es la última de 3 reformas a la Ley 613 desde su publicación: 1) Ley No. 753: Publicada el 22 de febrero del 2011. Añade dos años más al período en el cual se desarrollará la reconversión ocupacional y se cerrará definitivamente la pesca de cualquier recurso marino por buceo. Es decir, prorroga el período durante el cual no estará prohibida la pesca por buceo. 2) Ley No. 836: Publicada el 13 de marzo del 2013. Mantiene la prohibición de pesca de langostas por buceo, pero permite la pesca de las demás especies para fines comerciales, cuya captura se realiza sólo por medio del buceo, como el pepino de mar y el caracol rosado, entre otros, mientras éstas se sujeten a las cuotas globales de captura y demás disposiciones que establezca el Instituto Nicaragüense de la Pesca y Acuicultura (INPESCA). Además prolonga nuevamente el período durante el cual no estará prohibida la pesca por buceo (exclusivamente de la Langosta) dos años más. Gabriel Álvarez LEY DE REFORMA AL ARTÍCULO 16 DE LA LEY No. 613, LEY DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD A LAS PERSONAS DEDICADAS A LA ACTIVIDAD DEL BUCEO LEY No. 923, Aprobada el 1 de Marzo del 2016 Publicada en La Gaceta No. 48 del 9 de Marzo del 2016 216 El Presidente de la República de Nicaragua A sus habitantes, Sabed: Que, La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua Ha ordenado lo siguiente: LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA CONSIDERANDO I Que el artículo 16 de la Ley No. 613, Ley de Protección y Seguridad a las Personas dedicadas a la Actividad del Buceo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 12 del 17 de enero de 2008, prohíbe la pesca de langosta y cualquier recurso marino por medio del buceo autónomo y no autónomo a partir del tercer año de vigencia de dicha Ley; y que mediante las reformas contenidas en la Ley No. 753, Ley de Reforma al Artículo 16 de la Ley No. 613, “Ley de Protección y Seguridad a las Personas dedicadas a la Actividad de Buceo”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 35 del 22 de febrero de 2011; y la Ley No. 836, Ley de Reforma y Adición a la Ley No. 613, “Ley de Protección y Seguridad a las Personas dedicadas a la Actividad del Buceo”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 53 del 20 de marzo de 2013; se amplió dicho plazo hasta el 20 de marzo de 2016; para que, durante ese período se procediera a la capacitación de los buzos y personas ligadas a esta actividad y a la generación de proyectos y otras acciones para la reconversión técnica y ocupacional del buceo de langosta; y que en la última reforma, Ley No. 836, se limitó la prohibición al buceo de langosta, dejando el buceo de otras especies y recursos marinos sujetos a las cuotas de captura y demás regulaciones que establezca el Instituto Nicaragüense de Pesca y Acuicultura. II Que todavía persiste un significativo componente de buceo en la producción nacional de langosta, que implica grandes riesgos para la seguridad y la salud de los buzos; a pesar de que se han dado importantes avances en el proceso de la reconversión del buceo hacia otras actividades económicas desde que se presentó a la Asamblea Nacional el Plan de 217 Reconversión en el 2011, como la disminución de la flota industrial de 26 a 15 barcos; y la flota artesanal de 310 a 178; pasando, por consiguiente de una captura anual por buceo de 1.8 millones de libras a una captura actual de 1 millón de libras en el 2015. III Que esta problemática del buceo también ha venido siendo una preocupación del Sistema de Integración Centroamericana, a través del SICA/OSPESCA; para la cual, el Consejo de Ministros, ha adoptado Normativas Regionales de carácter vinculante a partir del Reglamento OSP-02-09 para el Ordenamiento Regional de la Pesquería de Langosta del Caribe (Panulirus argus); y las Adendas I, II y III, mediante las cuales se ha aprobado acciones regionales tendientes al cierre definitivo de la práctica del buceo como método de pesca para la langosta. IV Que el Consejo de Ministros Encargados de la Pesca del Sistema de Integración Centroamericana (SICA/OSPESCA), reunidos en México el 26 de marzo de 2015, adoptó la Resolución No. 11, que contiene la Adenda No. III al Reglamento SP-02-09, mediante las cuales se aprobó para Nicaragua un Plan de Acción para alcanzar el cierre definitivo del buceo autónomo en la pesca de langosta del Caribe, sujeto a reportes y monitoreo por parte del Comité de Dirección Regional del SICA/OSPESCA. V Que se hace necesario armonizar la legislación nacional y regional en esta materia, específicamente el artículo 16 de la Ley No. 613, Ley de Protección y Seguridad a las Personas dedicadas a la Actividad del Buceo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 12 del 17 de enero de 2008; para ajustar la prohibición de la pesca de Langosta por medio del buceo, establecida en dicha Ley y sus reformas, con el Plan de Acción que fue presentado y aprobado para Nicaragua por el SICA/OSPESCA, donde se establecen una serie de medidas encaminadas a la reducción gradual de esta práctica hasta declararse el cierre definitivo de la misma, manteniendo, como hasta ahora, la labor fiscalizadora de la Asamblea Nacional, sin perjuicio del monitoreo que realiza el SICA/OSPESCA. POR TANTO En uso de sus facultades HA DICTADO La siguiente: LEY No. 923 218 LEY DE REFORMA AL ARTÍCULO 16 DE LA LEY No. 613, LEY DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD A LAS PERSONAS DEDICADAS A LA ACTIVIDAD DEL BUCEO Artículo primero: Reforma Refórmese el artículo 16 de la Ley No. 613, Ley de Protección y Seguridad a las Personas dedicadas a la Actividad del Buceo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 12 del 17 de enero de 2008; el que se leerá así: “Artículo 16 Continúese ejecutando el Plan de Acción del Cierre Definitivo de la pesquería de langosta mediante el método del buceo autónomo o asistido, desarrollado por el Instituto Nicaragüense de Pesca y Acuicultura en coordinación con los Gobiernos Regionales Autónomos de la Costa Caribe. La ejecución y cumplimiento del Plan estará en armonía con la Resolución No. 11 del Consejo de Ministros Encargados de la Pesca del Sistema de Integración Centroamericana (SICA/OSPESCA) que contiene la Adenda III al Reglamento OSP-02-09 para el Ordenamiento Regional de la Pesquería de Langosta del Caribe (Panulirus Argus), aprobada el 26 de marzo de 2015. Una vez ejecutado y cumplido el Plan se procederá en ambos mares al cierre definitivo de la pesca de langosta para fines comerciales por medio del buceo autónomo o asistido. Las demás especies o recursos marinos para fines comerciales, cuya captura se realiza solo por medio del buceo, como el pepino de mar y el caracol rosado “Strombus gigas”, entre otros, se sujetan a las cuotas globales anuales de captura y demás disposiciones que establezca el Instituto Nicaragüense de la Pesca y Acuicultura, por medio de Resolución Ejecutiva. Cada embarcación comercial de pesca por buceo deberá reunir las condiciones mínimas requeridas por la ley, para que la autoridad competente le extienda el permiso de navegación y salida a faenar. De igual forma, se deberá dar cumplimiento a la elaboración del Reglamento especial que establezca los términos y condiciones de las regulaciones jurídico laborales, para garantizar la afiliación de los trabajadores del mar al seguro social, de conformidad a lo establecido en el Decreto No. 9-2005, Reglamento de la Ley No. 489, “Ley de Pesca y Acuicultura”, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 40 219 del 25 de febrero de 2005. Dentro de ese plazo el Instituto Nicaragüense de la Pesca y Acuicultura, será la institución encargada de coordinar y garantizar la revisión, actualización y ejecución de los Planes de Reconversión Técnica y Ocupacional elaborados en el 2011, señalando metas e indicadores, con los actores involucrados que contempla la Ley. Corresponde al Poder Ejecutivo realizar las gestiones para la obtención de los recursos financieros necesarios para la reconversión, además de ejercer todas las acciones para el efectivo cumplimiento y ejecución de los planes señalados. El Instituto Nicaragüense de la Pesca y Acuicultura y las instituciones competentes, crearán las condiciones necesarias que promueva la reconversión, promoción y capacitación de manera gradual de este sector de la pesca, constituyéndola en una fuerza laboral calificada y certificada, tomando en cuenta a los Buzos Retirados, Activos y Mujeres Trabajadoras del Mar (Pikineras) para incorporarlas a los proyectos específicos establecidos en el Plan de Reconversión. El Instituto Nicaragüense de la Pesca y Acuicultura, deberá presentar informes trimestrales ante la Asamblea Nacional a partir de la publicación de esta reforma, en relación a los avances del Programa de Reconversión Técnica y Ocupacional de los trabajadores que actualmente se dedican a la actividad de la pesca por medio del buceo. La Asamblea Nacional ejercerá su rol fiscalizador a través de las Comisiones Parlamentarias que considere pertinente. Los empleadores están obligados a la celebración de contratos escritos debidamente informado y de buena fe en todas las relaciones laborales, de manera que asegure los derechos laborales y humanos de los buzos.” Artículo segundo: Vigencia La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en cualquier medio de comunicación social escrito de circulación nacional, sin perjuicio de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Dada en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, el primero de marzo del año dos mil dieciséis. Ing. René Núñez Téllez, Presidente de la Asamblea Nacional. Lic. Alba Palacios Benavidez, Secretaria de la Asamblea Nacional. 220 Por tanto. Téngase como Ley de la República. Publíquese y Ejecútese. Managua tres de Marzo del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República. 221 LEY No. 925, LEY DE REFORMA A LA LEY No. 276, LEY DE CREACIÓN DE LA EMPRESA NICARAGÜENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SANITARIOS (ENACAL) Resumen ejecutivo: Mediante la presente Ley, se reforma el artículo 3 de la Ley No. 276, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 12, el 20 de enero de 1998. Este artículo básicamente exponía las disposiciones y deberes de ENACAL para con el resto de la población. Empero, mediante la reforma se le otorga a ENACAL el poder de autorizar todos los proyectos de agua potable y saneamiento, que desarrollen las personas naturales, las Alcaldías, y demás personas jurídicas. Gabriel Álvarez LEY DE REFORMA A LA LEY No. 276, LEY DE CREACIÓN DE LA EMPRESA NICARAGÜENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SANITARIOS (ENACAL) LEY N°. 925, Aprobada el 3 de Marzo de 2016 Publicada en La Gaceta No. 48 del 9 de Marzo de 2016 El Presidente de la República de Nicaragua A sus habitantes, Sabed: Que, La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua Ha ordenado lo siguiente: LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA En uso de sus facultades, Ha dictado la siguiente: LEY N°. 925 LEY DE REFORMA A LA LEY No. 276, LEY DE CREACIÓN DE LA EMPRESA NICARAGÜENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SANITARIOS (ENACAL) 222 Artículo primero: Reforma Refórmese el artículo 3 de la Ley No. 276, Ley de Creación de la Empresa Nicaragüense de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios (ENACAL), publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 12 del 20 de enero de 1998, el que se leerá así: “Artículo 3 Se otorga a ENACAL, la facultad de autorizar todos los proyectos de agua potable y saneamiento, que desarrollen las personas naturales, las Alcaldías y demás personas jurídicas. Lo anterior, sin perjuicio de la observancia de todas las obligaciones que deben cumplir y que se encuentran reguladas en otras leyes aplicables a la materia. Asimismo, la Empresa tendrá como objetivo brindar el servicio de agua potable, recolección, tratamiento y disposición de aguas residuales; para tales efectos podrá realizar las actividades siguientes: 1) Captar, tratar, conducir, almacenar, distribuir y comercializar agua potable y recolectar, tratar y disponer finalmente de las aguas residuales. 2) Obtener, comprar y vender agua cruda y potable, así como comercializar los servicios de recolección, tratamiento y disposición final de las aguas residuales. 3) Tomar todas las medidas necesarias para que las descargas de los sistemas de alcantarillados sanitarios cumplan las normas de vertido establecidas por la ley. 4) Investigar, explorar, desarrollar y explotar los recursos hídricos necesarios, así como construir las obras que se requieran para brindar los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario y resolver los problemas de abastecimiento y saneamiento de las aguas en las comunidades rurales del país, de conformidad a las demás leyes existentes. 5) Elaborar las políticas y planes de expansión de la Empresa a corto, mediano y largo plazo. 6) Operar los sistemas públicos de agua potable y/o alcantarillado sanitario no concesionados a otras empresas por el Ente Regulador. 7) Cualquier otra actividad necesaria para su desarrollo.” Artículo segundo: Facultad normativa La Empresa Nicaragüense de Acueductos y Alcantarillados Sanitarios (ENACAL), mediante normativa u otros instrumentos legales, regulará los procedimientos para el otorgamiento de la autorización a la que se refiere el artículo 3 de la Ley. Artículo tercero: Vigencia de la Ley La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. 223 Dada en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, a los tres días del mes de marzo del año dos mil dieciséis. Ing. René Núñez Téllez, Presidente de la Asamblea Nacional. Lic. Alba Palacios Benavidez, Secretaria de la Asamblea Nacional. Por tanto. Téngase como Ley de la República. Publíquese y Ejecútese. Managua cuatro de Marzo del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República. 224 REFORMAS Y ADICIONES AL DECRETO No. 71-98, REGLAMENTO DE LA LEY NO. 290, LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y SUS REFORMAS Y DE TRASLADO DE COMPETENCIAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA. (DECRETO No. 07-2016) Resumen ejecutivo: En el presente Decreto, el Presidente de la República crea dentro del Ministerio de Relaciones (Minrex) una Dirección específica de Atención al Público, que tendrá como fin Autenticar y Apostillar documentos que deban surtir efectos en Nicaragua o en el extranjero. Además se establecen a favor de la Dirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación once funciones y competencias. Por su parte, bajo la verificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público corresponderá a la División Administrativa Financiera del Ministerio de Relaciones Exteriores: “Supervisar la aplicación de los aranceles consulares y llevar las estadísticas financieras de ingresos consulares”. Asimismo, se reforma el Ministerio de Relaciones exteriores, de modo que el artículo 66, del Decreto No. 71-98 Reglamento de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y sus reformas, adicionando los numerales siete, ocho y nueve. Finalmente se derogan en materia del Ministerio de Relaciones Exteriores, el numeral 3.2 del artículo 58; y los artículos 65, 67, 68 y 69 del Decreto No. 71-98 Reglamento de la Ley No. 290. Moisés J. Moreno Torres REFORMAS Y ADICIONES AL DECRETO No. 71-98, REGLAMENTO DE LA LEY NO. 290, LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y SUS REFORMAS Y DE TRASLADO DE COMPETENCIAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional Unida Nicaragua Triunfa DECRETO No. 07-2016, Aprobado el 3 de Marzo del 2016 Publicado en La Gaceta No. 49 del 10 de Marzo de 2016 El Presidente de la República de Nicaragua Comandante Daniel Ortega Saavedra CONSIDERANDO I 225 Que la Ley No. 761 "Ley General de Migración y Extranjería", publicada en La Gaceta, Diario Oficial Nos. 125 y 126 del 6 y 7 de Julio del 2011, establece que a la Dirección de Migración y Extranjería le corresponde ejecutar las políticas migratorias encomendadas por el Poder Ejecutivo. II Que al Ministerio de Gobernación le corresponde coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores las políticas y normas de migración a ser aplicadas por las misiones diplomáticas y oficinas consulares en el exterior. III Que con el fin de acelerar y agilizar los procesos en el Ministerio de Relaciones Exteriores relativos al Apostillado y Autenticación de documentos, así como de la actualización del registro de firmas de funcionarios autorizados tanto del servicio exterior como de las instituciones del Estado y Representaciones extranjeras acreditadas en Nicaragua. En uso de las facultades que le confiere la Constitución Política, HA DICTADO El siguiente: DECRETO DE REFORMAS Y ADICIONES AL DECRETO No. 71-98, REGLAMENTO DE LA LEY NO. 290, LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y SUS REFORMAS Y DE TRASLADO DE COMPETENCIAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA. Artículo 1. Reformas y Adiciones. Se reforma en materia del Ministerio de Relaciones exteriores el artículo 66 del Decreto No. 71-98 Reglamento de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y sus reformas, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 205 del 30 de Octubre de 1998, en el sentido de adicionar 3 numerales en la parte "Arto. infine 66. del Dirección referido de Actas artículo, y Acuerdos. 226 los que Corresponde se a leerán esta así: Dirección: ... 7. Todo lo relativo al trámite de nombramientos de funcionarios consulares nicaragüenses y los acuerdos ejecutivos correspondientes así como su cancelación; y expedición de las respectivas letras patentes, y cancelación de las mismas. 8. Gestionar a través de la misión diplomática de Nicaragua en el estado receptor, el reconocimiento provisional y el otorgamiento del exequátur de los Cónsules 9. Garantizar que se lleve actualizado el registro de firmas de funcionarios autorizados tanto del Servicio Exterior como de las Instituciones del Estado y Representaciones Extranjeras acreditados en Nicaragua". Artículo 2. Creación de la Dirección Específica de Atención al Público. Se crea dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores, como una Dirección Específica, la Dirección de Atención al Público, que tendrá la función de Autenticar y Apostillar documentos que deban surtir efectos en Nicaragua Artículo 3. o Traslado de en competencias y el funciones. extranjero. Corresponde a: -La Dirección General de Migración y Extranjería del Ministerio de Gobernación lo siguiente: 1. Las actividades relacionadas a trámites de visas y pasaportes; 2. La investigación de denuncias relacionadas con: visas fraudulentas, pasaportes alterados y/u obtenidos con documentación falsa, falsificación de sellos consulares en visas, documentos comerciales y demás relativos a este ámbito. 3. Mantener el registro actualizado de los Convenios Bilaterales y Multilaterales sobre Libre Visado. 4. Brindar atención y asesoría a funcionarios del Servicio Exterior en la solución de casos de protección a nacionales. 5. Brindar asesoría legal en casos en los que se presuma que sus Derechos Humanos han sido o están siendo 227 violados 6. Participar en la negociación, Ejecución y Supervisión de Políticas migratorias; y programas laborales para el exterior, que se organizan en Nicaragua a través de Convenios para trabajadores Nicaragüenses 7. Llevar registro permanente de nacimiento de menores en el exterior de padres nicaragüenses. 8. Coordinar programas de capacitación para el personal designado. 9. Preparar propuestas de modificación de normas y procedimientos que ameriten revisión de carácter legal o administrativo. 10. Recibir, revisar y autorizar los documentos de carácter nacional y comercial que le presentan los ciudadanos nacionales y extranjeros. 11. Tramitar los documentos de carácter notarial y comercial que se gestionan ante Dirección General de Migración y Extranjería. -Bajo la supervisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le corresponderá a la División Administrativa 1. Supervisar 2. Llevar Financiera la las del aplicación estadísticas Ministerio de los financieras de Relaciones aranceles de Exteriores: consulares ingresos y; consulares. Artículo 4. Derogaciones. Se derogan en materia del Ministerio de Relaciones Exteriores: el numeral 3.2 del artículo 58; y los artículos 65, 67, 68 y 69 del Decreto No. 71-98 Reglamento de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y sus reformas, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 205 del 30 de Octubre de 1998. Artículo 5. Vigencia. El presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación. Publíquese en La Gaceta, Diario Oficial. Dado en la Ciudad de Managua, Casa de Gobierno, República de Nicaragua, el día tres de 228 marzo del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República de Nicaragua. Samuel Santos López, Ministro de Relaciones Exteriores. 229 NORMAS Y PROCEDIMIENTOS BAJA Y VENTA DE BIENES MUEBLES DEL ISSDHU A EMPLEADOS DEL ISSDHU Y PÚBLICO EN GENERAL Resumen ejecutivo: A través de la presente norma se regula la baja y venta de bienes muebles de cualquier propiedad con vida útil del Instituto de Seguridad Social y Desarrollo Humano (ISSDHU), adscrito a la Policía Nacional. Cabe recordar aquí que, según establece la Ley No. 872, es responsabilidad de ISSDHU velar, coordinar y administrar adecuadamente los bienes de toda naturaleza que conforman el Patrimonio del Instituto. El Director Ejecutivo, en su carácter de máxima autoridad, nombra un Comité Especial de Venta de bienes muebles, integrado por tres miembros directores, quienes entre sus competencias tienen, establecer los precios base de venta de los bienes. Finalmente, la norma prevé que las ventas se realizan una vez al año en el período del primer semestre. Moisés J. Moreno Torres NORMAS Y PROCEDIMIENTOS BAJA Y VENTA DE BIENES MUEBLES DEL ISSDHU A EMPLEADOS DEL ISSDHU Y PÚBLICO EN GENERAL De fecha 15 de marzo de 2016 Publicado en La Gaceta No. 55 el 18 de marzo de 2016 I.- OBJETIVO GENERAL Establecer normas y procedimientos que regulen la baja y venta de bienes muebles con cierta vida útil, así como para la venta de cualquier otro bien propiedad del ISSDHU que por su situación de desuso o abandono estén expuestos a deteriorarse totalmente y que se encuentren bajo custodia y resguardo de la Dirección Administrativa. II.- BASE LEGAL Ley N°. 872 "Ley de Organización, Funciones, Carrera y Régimen Especial de Seguridad Social de la Policía Nacional" publicada en la gaceta N°. 125 del 07 de Julio del 2014, la cual establece en los Artos. 71, 78 N° 5 y 102 N° 1 1, la responsabilidad de ISSDHU de velar, coordinar y administrar adecuadamente los bienes de toda naturaleza que conforman el Patrimonio del Instituto. 230 III.- AMBITO DE APLICACIÓN El presente Procedimiento es de aplicación obligatoria para el Instituto de Seguridad Social y Desarrollo Humano, adscrito a la Policía Nacional, cuyo contenido emana de las necesidades de su propia funcionalidad y en virtud de su autonomía como ente estatal que no percibe financiamiento total o parcial del Presupuesto General de la República IV.- APLICABILIDAD DE LA NORMA La presente Normativa es aplicada por los Funcionarios del ISSDHU involucrados en los procesos de Venta de Bienes Muebles propiedad del Instituto, siendo el Director Ejecutivo como máxima autoridad funcional el responsable de velar por el adecuado cumplimiento de estas disposiciones sin quebranto del Orden Jurídico reflejado en la Ley N° 872 "Ley de Organización, Funciones, Carrera y Régimen Especial de Seguridad Social de la Policía Nacional"; así como de velar por el buen uso, administración y optimización de los bienes o recursos que conforman el patrimonio del ISSDHU. 1. Por definición, los Activos Fijos que se encuentran en custodia administrativa del ISSDHU, se adquieren para ser utilizados en el desarrollo de las funciones propias del Instituto para la consecución de sus fines. 2. Los bienes muebles reportados por la Dirección Administrativa del ISSDHU con objeto de obtener su baja y que podrán ser vendidos, son aquellos bienes que estén en desuso, malo, regular o buen estado, estando supedita la venta a la decisión del Comité Especial de Ventas de bienes muebles del ISSDHU con la Certificación de baja del Departamento de Contabilidad. 3. ISSDHU, antes de proceder a la baja de bienes muebles deberá haber aplicado consistentemente un programa preventivo y correctivo, que le haya permitido la prolongación posible de la vida útil del bien. Esta responsabilidad recae en la Dirección Administrativa del Instituto. V.- PROCEDIMIENTO BAJA DE BIENES MUEBLES 1. De los requisitos para Baja de Bienes Muebles. Podrá solicitarse únicamente la baja de los bienes muebles que cumplan al menos uno de los siguientes requisitos: - Que esté en mal estado y se compruebe la imposibilidad técnica de repararlo. 231 - Cuando los gastos mensuales de su mantenimiento sean muy elevados, debiéndose especificar la cuantificación porcentual (detallada en libros de registro) acerca del valor del mantenimiento respecto a su potencial precio de venta. - Obsolescencia del bien mueble. - Deterioro significativo total o parcial. - Que hayan dejado de ser de utilidad para el ISSDHU. - Que sean de aquellos sujetos a sustitución o reposición. - Que hayan cumplido su vida útil estimada - Que estén en franco desuso. 2. De las diligencias de Baja de Bienes Muebles. El Director Administrativo del ISSDHU es el encargado de presentar la solicitud de Baja de los bienes debidamente firmada y sellada ante el Departamento de Contabilidad. Aquellos bienes muebles que cumplan con los parámetros necesarios para ser considerados sujetos a darse de baja, se adjuntan a un listado con sus respectivos códigos de inventario y su valor de registro, todo para que se proceda al descargo en los registros del Patrimonio del ISSDHU. El Departamento de Contabilidad del ISSDHU recepciona la solicitud de Baja de bienes muebles con la documentación correspondiente, 2312 29-03-16 LA GACETA- DIARIO OFICIAL 57 anota en ella las instrucciones pertinentes y la remite al encargado de Inventario de bienes muebles para efectuar la Inspección de los bienes en presencia de un Delegado del Director Administrativo, y poder constatar el cumplimiento de requisitos señalados en el numeral uno del presente acápite. Cumplida la anterior fase del proceso, el encargado de Inventario de Bienes muebles devolverá la documentación al Jefe del Departamento de Contabilidad con los resultados de la inspección, quien en base a las políticas para el otorgamiento de baja de bienes muebles, procede a solicitarle con explicación de motivos al Director Ejecutivo el pronunciamiento de una resolución administrativa que autorice la baja y descargo de los bienes del Inventario. Con la Resolución de Baja de los bienes emitida por el Director Ejecutivo, el Jefe del Departamento de Contabilidad traslada a bodega los bienes descargados con custodia a cargo de la Dirección 232 Administrativa, así mismo Certifica en favor de ésta última la confirmación de la baja de los bienes muebles en los registros patrimoniales del ISSDHU. Es responsabilidad de la Dirección Administrativa, una vez recibida la Certificación de la confirmación de la baja de los bienes muebles, actualizar sus registros de control patrimonial a su cargo respecto a los bienes descargados, incluyendo este proceso el reporte oportuno para fines de abstención de nueva contratación de seguros de dichos bienes, en caso que se tengan contratados con Empresas Aseguradoras. VI.- PROCEDIMIENTO PARA VENTA DE BIENES MUEBLES A EMPLEADOS Y PÚBLICO EN GENERAL. l. Del Comité Especial de Venta de Bienes Muebles. El Comité Especial de Venta de bienes muebles del ISSDHU es la autoridad colegiada nombrada por el Director Ejecutivo, la que está integrada por tres miembros directores con excepción del Director Administrativo (quien solicita la baja y venta de los bienes), se encarga de recepcionar las solicitudes de venta de los bienes muebles dados de baja, coordina el procedimiento de venta y finalmente aprueba o deniega la recomendación al Director Ejecutivo para otorgar la venta con prelación en favor de los trabajadores del Instituto. 2. Del procedimiento de venta de Bienes Muebles 1.- Para efectos de venta de bienes muebles dados de baja, el Director Administrativo dirigirá solicitud al Comité Especial de Venta de Bienes Muebles del ISSDHU, adjuntando el Inventario de los bienes sujetos a venta y su correspondiente Certificación de Baja emitida por el Departamento de Contabilidad. La solicitud contiene una propuesta de precios base de venta conforme a avalúos para los casos de bienes de valor significativo, así como la especificación de los bienes muebles que se venderán en regular y buen estado, así como los bienes susceptibles a venderse como chatarra. 2.- Los precios base de venta de los bienes se determinan por el Comité Especial de Venta de Bienes Muebles, quienes tomarán en consideración los resultados de Avalúos practicados previamente a los bienes, pudiendo también inspeccionar físicamente los bienes para cuantificar con justeza su precio base sin menoscabo del resguardo de los intereses superiores del ISSDHU. 233 3.- Las ventas se realizan una vez al año en el período del primer semestre, las que se desarrollan en primera instancia para empleados de ISSDHU y posteriormente al Público en general. Sin distinción del comprador, las ventas se efectuarán al estricto contado. 4.- Para el caso de venta de Bienes a empleados de ISSDHU, el Comité Especial de Venta de Bienes Muebles divulga el aviso de venta durante tres días consecutivos a través de la Dirección de Recursos Humanos; no obstante para el caso de venta de bienes al Público en general, manda a publicar el aviso de venta de bienes en un rotativo de circulación nacional por tres días consecutivos. El aviso de venta de bienes muebles contiene sucintamente la siguiente información: a) Detalle de los bienes sujetos a venta b) Fecha, hora y lugar en que los bienes muebles pueden inspeccionarse con antelación a la consignación de ofertas. c) Fecha límite, hora y lugar de presentación de sobres cerrados conteniendo oferta de compra. d) Fecha exacta, lugar y hora en que se realiza la selección de comprador. 5.- Los interesados en la compra de bienes muebles, presentan su oferta en sobre cerrado detallando el o los bienes muebles que ofrece comprar, sus datos personales, dirección, teléfono y correo electrónico para efectos de su notificación en caso de ser favorecido. Dicho sobre se entrega al secretario del Comité Especial de venta de Bienes Muebles, quien los presentará ante el Comité en la sesión programada para la apertura de ofertas y recomendación de adjudicación por venta. Los miembros del Comité Especial de venta de Bienes Muebles del ISSDHU no pueden participar como compradores. 6.- El Comité Especial de Venta de Bienes Muebles, antes de proceder a la apertura de ofertas verifica que tanto las cubiertas o sobres y las ofertas no contengan manchones, borrones o enmendaduras, ya que la concurrencia de tales circunstancias será motivo suficiente para no considerar la oferta. 7.- El Comité Especial de Venta de Bienes Muebles, elige de entre las ofertas presentadas la de mayor cuantía, manteniendo en todo momento la transparencia en la gestión. 234 8.- Concluida la apertura y examen de las ofertas de compra, El Comité levanta y firma un acta en la que conforme al acápite V.2 de esta normativa, recomienda al Director Ejecutivo la adjudicación en venta al ganador de la oferta de cada uno de los bienes ofertados, detallando sus características, códigos y precios de venta. 9.- La adjudicación de la venta (otorgamiento) de los bienes muebles del ISSDHU está a cargo del Director Ejecutivo- quien considerando las recomendaciones del Comité Especial de Venta de Bienes Muebles- procede a notificar a los ganadores de ofertas a través de la Dirección de Recursos Humanos en el caso de Empleados ISSDHU y a través de la Dirección Jurídica en el caso del Público en general, dándoles a conocer el lugar, hora y fecha en que deberán efectuar el pago por el valor del precio de venta ofertado, así como el lugar, hora y fecha para el otorgamiento de la Venta. El Director Ejecutivo encarga a la Dirección Jurídica, la redacción de los títulos traslaticios de Dominio a favor de los oferentes ganadores, mismos que serán suscritos y otorgados junto con sus respectivos antecedentes contra la presentación del comprobante de pago del precio de venta. 10.- La venta de un determinado bien puede declararse desierta por el Comité Especial de Venta de Bienes Muebles, en el caso que no se hayan presentado ofertas de compra o habiéndose presentado ofertas, el ganador no se presente a honrar su compromiso de compra ante la notificación efectuado conforme al numeral anterior. Para el caso de Deserción de la Venta, el Comité a su discreción y salvaguardando siempre los intereses del Instituto, puede disminuir el precio base de venta y publicar solo para empleados del ISSDHU la nueva venta con la reducción de precio. VII.- CONTROL ADMINISTRATIVO Mientras pende el proceso de baja y venta, la Dirección Administrativa tiene la responsabilidad como la de un buen padre de familia, de asegurar el cuido, conservación, resguardo y seguridad en sus instalaciones de los bienes que serán enajenados. VIII.- DISPOSICIONES FINALES l. Los ingresos generados por los bienes muebles del ISSDHU, serán inyectados a los fondos del Instituto a través de la aplicación de una política de capitalización de la venta de los bienes muebles dados de baja.- 235 2. La presente normativa solamente podrá ser modificada en el futuro por el Consejo Técnico del ISSDHU, en base a las atribuciones que le confiere el Arto. 79 de la Ley N° 872 "Ley de Organización, Funciones, Carrera y Régimen Especial de Seguridad Social de la Policía Nacional" publicada en la gaceta N°. 125 del 07 de Julio del 2014. Ningún Funcionario del ISSDHU está facultado para obviar el procedimiento en ella establecido. 3. La Dirección Financiera del ISSDHU es la instancia administrativa responsable de velar por la verificación del cumplimiento de los procedimientos establecidos en la presente normativa para la Venta de Bienes Muebles usados propiedad del Instituto. 4. La Contraloría General de la República, tendrá a su disposición todos los expedientes y documentación soporte relacionada a la baja y venta de bienes muebles propiedad del ISSDHU. 5. La presente normativa entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Diario oficial de Nicaragua, posterior a su aprobación por la Contraloría General de la República. Dado en la sala de sesiones del Consejo Técnico del ISSDHU, a los 15 días de mes de marzo del 2016. (f) Comisionada Mayor, Corania del Carmen Sala blanca Selva, Directora Ejecutiva ISSDHU 236 RESOLUCIÓN No. 374-2015 (COMIECO-LXXIV) Resumen ejecutivo: En la presente resolución, el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), ha llegado al consenso de modificar, por sustitución total, el reglamento Técnico Centroamericano RTCA 65.05.54:09 FERTILIZANTES Y ENMIENDAS DE USO AGRÍCOLA. Por ende, se deroga la Resolución No. 314-2013 (COMIECO-EX) del 5 de Julio del 2013 y su Anexo. Moisés J. Moreno Torres RESOLUCIÓN No. 374-2015 (COMIECO-LXXIV) De fecha 15 de diciembre del 2015 Publicada en La Gaceta No. 58 del 30 de Marzo del 2016 EL CONSEJO DE MINISTROS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CONSIDERANDO: Que de conformidad con el artículo 38 y 55 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana -Protocolo de Guatemala-, modificado por la Enmienda del 27 de febrero de 2002, el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), tiene bajo su competencia los asuntos de la Integración Económica Centroamericana y, como tal, le corresponde, aprobar los actos administrativos aplicables en los Estados Parte del Subsistema Económico; Que el COMIECO, mediante la Resolución No. 314-2013 (COMIECO-EX) del 5 de julio de 2013, aprobó el Reglamento Técnico Centroamericano RTCA 65.05.54:09 FERTILIZANTES y ENMIENDAS DE USO AGRICOLA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO, el cual entró en vigencia el 5 de enero de 2014; Que los Estados Parte, tomando en cuenta la experiencia adquirida en la aplicación de ese Reglamento, tomaron la decisión de revisar el mismo y como resultado de ello, se alcanzaron acuerdos por parte de las autoridades competentes, en la propuesta de modificación a dicho Reglamento; 237 Que la Reunión de Viceministros de Integración Económica Centroamericana, al revisar la propuesta técnica, ha elevado a este Foro la misma para conocimiento y aprobación, POR TANTO: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1, 3, 5, 7, 15, 26, 30, 36, 37, 38, 46, 52 y 55 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana -Protocolo de Guatemala-, RESUELVE: 1. Modificar, por sustitución total, el Reglamento Técnico Centroamericano RTCA 65.05.54:09 FERTILIZANTES y ENMIENDAS DE USO AGRICOLA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO, por el Reglamento Técnico Centroamericano RTCA 65.05.54:15 FERTILIZANTES y ENMIENDAS DE USO AGRICOLA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO, en la forma que aparece en el Anexo de la presente Resolución y que forma parte integrante de la misma. 2. El presente Reglamento entrará en vigor para Panamá, conforme a lo establecido en esta Resolución. En consecuencia, esta Resolución es el acto administrativo al cual se refiere el Artículo Transitorio del Protocolo de Incorporación de la República de Panamá al Subsistema de Integración Económica y el numeral 3 de la Resolución 314 – 2013 (COMIECO – EX). 3. Se deroga la Resolución No. 314-2013 (COMIECO-EX) del 5 de julio de 2013, y su Anexo. 4. La presente Resolución entrará en vigencia el 4 de mayo de 2016 y será publicada por los Estados Parte. San Salvador, El Salvador, 4 de diciembre del 2015. Jhon Fonseca Viceministro, en representación del Ministro de Comercio Exterior de Costa Rica Luz Estrella Rodríguez de Zúñiga Viceministra, en representación del Ministro de Economía de El Salvador María Luisa Flores Villagrán Viceministra, en representación del Ministro de Economía de Guatemala Melvin Enrique Redondo Subsecretario, en representación del Secretario de Estado en el Despacho de Desarrollo Económico de Honduras Orlando Solórzano Delgadillo Ministro de Fomento, Industria y Comercio de Nicaragua Diana A. Salazar F Viceministra, en representación del Ministro de Comercio e Industrias de Panamá 238 LEY DE REFORMA A LA LEY N° 28, ESTATUTO DE LA AUTONOMÍA DE LAS REGIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA DE NICARAGUA Resumen ejecutivo: La presente Ley reforma la Ley No. 28. ESTATUTO DE LA AUTONOMÍA DE LAS REGIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA DE NICARAGUA. Entre las reformas, es modificado el título de la Ley, conociéndose a partir de ahora como: “Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua”. Además, es reformado el artículo 6, estableciendo dos Regiones Autónomas en la Costa Caribe: Región Autónoma de la Costa Caribe Norte y Región Autónoma de la Costa Caribe Sur. También el artículo 14 y 27 son renovados. Finalmente, se sustituirá la denominación “Costa Atlántica” en los antiguos artículos y numerales por “Costa Caribe”. Moisés J. Moreno Torres LEY DE REFORMA A LA LEY N° 28, ESTATUTO DE LA AUTONOMÍA DE LAS REGIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA DE NICARAGUA LEY No. 926, Aprobada el 15 de Marzo del 2016 Publicada en La Gaceta No. 59 del 31 de Marzo del 2016 El Presidente de la República de Nicaragua A sus habitantes, Sabed: Que, La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua Ha ordenado lo siguiente: LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA CONSIDERANDO I Que es necesario articular el Régimen Autonómico de la Costa Caribe a los preceptos de la Constitución Política de la República de Nicaragua de conformidad con las modificaciones aprobadas en la Ley No. 854, Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de la República de Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial N°. 26 del 10 de enero de 2014. II 239 Que la Asamblea Nacional desempeña un papel esencial para el reconocimiento, reivindicación, restitución y el ejercicio efectivo de los derechos de los pueblos de la Costa Caribe y el Régimen de Autonomía. III Que el pueblo de Nicaragua es de naturaleza multiétnica y son principios de la nación nicaragüense el pluralismo social, el reconocimiento de los pueblos originarios y afrodescendientes de su propia identidad dentro de un Estado unitario e indivisible; el establecimiento del régimen de autonomía en la Costa Caribe. POR TANTO En uso de sus facultades HA DICTADO La siguiente: LEY No. 926 LEY DE REFORMA A LA LEY N° 28, ESTATUTO DE LA AUTONOMÍA DE LAS REGIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA DE NICARAGUA Artículo primero: Objeto de la Ley La presente ley tiene por objeto adecuar la Ley N° 28, Estatuto de la Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 238 del 30 de octubre de 1987, conforme la Constitución Política de la República de Nicaragua, cuyo texto íntegro con sus reformas incorporadas fue publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 32 del 18 de febrero de 2014. Artículo segundo: Reforma al título de la Ley Refórmese el título de la Ley No. 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua, sustituyendo “Costa Atlántica” por “Costa Caribe”, en consecuencia se leerá así: “Ley No. 28, “Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua”.” Artículo tercero: Reforma al artículo 6 240 Refórmese el artículo 6 de la Ley No. 28, Estatuto de la Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua, el que se leerá así: “Artículo 6 Para el pleno ejercicio del derecho de Autonomía de las Comunidades de la Costa Caribe, se establecen dos Regiones Autónomas en lo que comprende la Costa Caribe. 1) La Región Autónoma de la Costa Caribe Norte: tiene su jurisdicción sobre el territorio de las Islas y Cayos adyacentes. Su sede administrativa es la ciudad de Bilwi o Puerto Cabezas. 2) La Región Autónoma de la Costa Caribe Sur: tiene su jurisdicción sobre el territorio de las Islas y Cayos adyacentes. Su sede administrativa es la ciudad de Bluefields. En circunstancias extraordinarias las administraciones regionales podrán funcionar en otras partes de sus respectivos territorios. Los territorios de cada Región son los establecidos en la Publicación Oficial de los Derroteros Municipales, Anexo I de la Ley No. 59, Ley de División Política Administrativa.” Artículo cuarto: Reforma al artículo 14 Refórmese el artículo 14 de la Ley No. 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua, la que se leerá así: “Artículo 14 En Nicaragua, la defensa de la nación descansa en la fuerza organizada de todo el pueblo. En las Regiones Autónomas, la defensa será dirigida por el Ejército de Nicaragua y los cuerpos de seguridad y orden interior del Estado. Los habitantes de estos pueblos y comunidades tienen prioridades en la defensa de la soberanía en éstas regiones.” Artículo quinto: Reforma al artículo 27 Refórmese el artículo 27 de la Ley N°. 28, “Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua”, el que deberá leerse así: “Artículo 27 Los miembros de los Consejos Regionales Autónomos serán elegidos por el pueblo mediante sufragio universal, igual, directo, libre y secreto, por un período de cinco años. La Junta Directiva de cada Consejo Regional estará integrada por un presidente, dos vicepresidentes, dos secretarios y dos vocales, debiendo estar representado en ésta cada una de las comunidades étnicas de la respectiva Región Autónoma. El período de la primera Junta Directiva de cada período es de dos años y siete meses. El período de la segunda Junta Directiva de cada período será de dos años y cinco meses.” 241 Artículo sexto: Sustitución de denominaciones Sustituir la denominación “Costa Atlántica” en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, numeral 1 y 2; artículos 8 numerales 1, 5, 6, artículos 11, 12, 13, 15, 18, 21, 36 y 44 por “ Costa Caribe”. Artículo séptimo: Disposición Transitoria El período de la Junta Directiva de los Consejos Regionales de la Costa Caribe, electos el dos de marzo de dos mil catorce, vence el uno de diciembre de 2016. Se procederá de inmediato a la elección de la Junta Directiva correspondiente. Artículo octavo: Publicación de Texto íntegro con reformas incorporadas y Traducción en lenguas de uso oficial en las Regiones Autónomas Por considerar la Asamblea Nacional esta reforma de carácter sustancial, de conformidad con el párrafo 11 del artículo 141 de la Constitución Política de la República de Nicaragua, ordénese la publicación en La Gaceta, Diario Oficial, del texto íntegro de la Ley N° 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua, con sus reformas incorporadas y adiciónense los epígrafes que correspondan. La Asamblea Nacional realizará la traducción de la presente Ley en las lenguas de uso oficial en las Regiones Autónomas y sus comunidades. Artículo noveno: Readecuación del reglamento El Presidente de la República, readecuará el Reglamento de la Ley No. 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Caribe de Nicaragua, Decreto A. N. No. 3584, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 186 del 2 de octubre de 2003. Artículo décimo: Vigencia de la ley La presente Ley de Reforma a la Ley N°. 28, “Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua” entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Dada en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, a los quince días del mes de marzo del año dos mil dieciséis. Ing. René Núñez Téllez, Presidente Benavidez, Secretaria de la de Asamblea la Nacional. Lic. Asamblea Alba Palacios Nacional. Por tanto. Téngase como Ley de la República. Publíquese y Ejecútese. Managua, dieciséis de marzo del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República de Nicaragua. 242 RESOLUCION MINISTERIAL No. 004-DGERR-003-2016 APROBACIÓN DE MODIFICACIONES A LA NORMATIVA DE OPERACIÓN Resumen ejecutivo: A través de la presente resolución, el Ministro de Energía y Minas, en uso pleno de sus facultades conferidas por la Ley 290 (Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo) y sus reformas, y también por la Ley 272 (Ley de la Industria Eléctrica) y sus reformas, su Reglamento y las reformas de éste, resuelve dejar sin efecto el Acuerdo Ministerial 144A-DGERR-008-2015; mantener en plena vigencia las disposiciones contenidas en la Resolución Ministerial No. 001-03-2013, Aprobación a la Normativa de Operación; su Fe de Errata y la Resolución Ministerial No. 032-DGERR-05-2014, Aprobación de Modificaciones a la Normativa de Operación. Por último, se acuerda modificar la Normativa de Operación en el Anexo Técnico: “Desempeño Mínimo del Sistema, romano XI. INCORPORACIÓN AL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL (SIN) DE GENERACIÓN EÓLICA”. Moisés J. Moreno Torres RESOLUCION MINISTERIAL No. 004-DGERR-003-2016 APROBACIÓN DE MODIFICACIONES A LA NORMATIVA DE OPERACIÓN De fecha 10 de marzo de 2016 Publicada en La Gaceta No.60 el 1 de abril de 2016 EL MINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, CONSIDERANDO I.Que de conformidad al artículo 30 de la Ley No. 290, “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo”, y sus reformas, el Ministerio de Energía y Minas, órgano rector y normador del sector energético y minero del país, tiene entre sus funciones y atribuciones la de aprobar y poner en vigencia las normas técnicas de la regulación de las actividades de generación, transmisión y distribución del sector eléctrico a propuesta del Ente Regulador, el INE. 243 II.Que en reunión sostenida entre personal técnico del Centro Nacional de Despacho de Carga (CNDC), la Empresa Nacional de Transmisión Eléctrica (ENATREL), el Ministerio de Energía y Minas (MEM) y el Instituto Nicaragüense de Energía (INE) se procedió a revisar el Acuerdo Ministerial 144-A-DGERR-008-2015, Modificación de Normativa de Operación, publicada en la Gaceta, Diario Oficial No. 35, del 19 de febrero del año 2016, para revisar su implementación. III.Que el INE a través de comunicación de referencia PCD-INE-017-03-2016 de fecha 09 de marzo de 2016, remitió al MEM para su aprobación, Certificación de Acuerdo Administrativo INE No. 01-03-2016, que propone dejar sin efecto el Acuerdo Ministerial No. 35 del 19 de Febrero del 2016 y una modificación del Anexo Técnico “Desempeño Mínimo del Sistema”, romano XI “INCORPORACIÓN AL SISTMEA INTERCONECTADO NACIONAL (SIN) DE GENERACIÓN EOLICA”. IV.Que el artículo 57 de Ley No. 272, Ley de la Industria Eléctrica con sus reformas, establece que la operación del Sistema Interconectado Nacional (SIN) se debe realizar en condiciones de máxima confiabilidad y calidad, por lo que se hace necesario que el Centro Nacional de Despacho de Carga disponga de todos los insumos y herramientas para prestar el servicio de pronósticos con el fin de determinar con mayor exactitud la producción de energía asociada a los generadores eólicos. POR TANTO: En uso de las facultades conferidas por la Ley No. 290, “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo” y sus reformas, y en la Ley No. 272, Ley de la Industria Eléctrica y sus reformas, su Reglamento y las reformas de este, el Ministro de Energía y Minas, RESUELVE: PRIMERO: Dejar sin efecto el Acuerdo Ministerial 144A-DGERR-008-2015, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 35 del 19 de Febrero del 2016. SEGUNDO: Mantener en plena vigencia las disposiciones contenidas en la Resolución Ministerial No. 001-03-2013, Aprobación a la Normativa de Operación, Publicada en La 244 Gaceta, Diario Oficial en fecha 01 de abril del 2013, su Fe de Errata, Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 108 en fecha 12 de junio de 2013 y la Resolución Ministerial No. 032DGERR-05-2014, Aprobación de Modificaciones a la Normativa de Operación, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 13 del 21 de enero del año 2015. TERCERO: Modificar la Normativa de Operación en el Anexo Técnico: Desempeño Mínimo del Sistema, romano XI. INCORPORACIÓN AL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL (SIN) DE GENERACIÓN EÓLICA, en el que se leerá de la siguiente manera: X.I INCORPORACION AL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL (SIN) DE GENERACION EOLICA La generación eólica, debido a la fuente primaria (el viento), hace necesario que se establezcan ciertos parámetros o características para mitigar, en cierto modo, las variaciones que se puedan originar debido a las variaciones del viento. El CNDC prestará el servicio de pronósticos para determinar con mayor exactitud la producción de energía asociada, basado en un sistema de predicción y datos específicos de la ubicación geográfica de cada Grupo Generador. Los costos de este servicio serán asumidos por cada generador y liquidados en el Documento de Transacciones Económicas (DTE) de forma proporcional a su capacidad instalada. CUARTO: La presente Resolución Ministerial entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. En la ciudad de Managua a los diez días del mes de marzo del año 2016. (f) Salvador Mansell Castrillo, Ministerio de Energía y Minas. 245 RESOLUCIÓN INTERMINISTERIAL MIFIC-IPSA No. 01-2016 Resumen ejecutivo: A través de la presente resolución, se permite la libre exportación de ganado bovino macho en sus diferentes categorías. Sin embargo, la exportación libre de ganado bovino hembra sigue estando prohibida, con excepción de algunos casos especiales establecidos en la resolución. Adicionalmente, en uso de las facultades que les confiere la Ley 290 “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y sus reformas” y la Ley 862 “Ley creadora del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria”, el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC) y el Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria (IPSA) establecerán un monitoreo y seguimiento mensual a la matanza industrial, municipal y a las exportaciones de ganado en pie. Moisés J. Moreno Torres RESOLUCIÓN INTERMINISTERIAL De fecha 31 de marzo de 2016 Publicado en La Gaceta No. 62 el 5 de abril de 2016 MIFIC-IPSA. No. 01-2016 Nosotros; Orlando Solórzano Delgadillo Ministro de Fomento Industria y Comercio, y Ricardo José Somarriba Reyes, Director General Interino del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria IPSA, en uso de las facultades que le confiere la Ley 290 “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y sus reformas”, y la Ley 862 “Ley creadora del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria”. CONSIDERANDO I Que el Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional, a través del Instituto de Protección y Sanidades Agropecuaria, es responsable de normar, regular y facilitar las condiciones necesarias para la producción y de animales, vivos. Productos y subproductos agropecuarios. 246 II Que corresponde al Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria, basado en la Ley No. 862 “Ley Creadora del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria”, facilitar, normar, regular e implementar las políticas y acciones sanitarias y fitosanitarias, que conlleven o se deriven de la planificación, normatividad y coordinación de las actividades naciones, vinculadas a promover, impulsar y fortalecer la sanidad agropecuaria. III Que el Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional promueve políticas agropecuarias, en especial para el fortalecimiento, conservación y mejoramiento del hato ganadero del país. IV Que en el marco de la política de “Dialogo, Alianza y Consenso”, El Gobierno de Nicaragua se ha reunido con los sectores productivos del país en busca de las soluciones a los problemas de la producción nacional, el consumo y el comercio, habiendo logrado acuerdos con el sector ganadero para la conservación del hato, estimular la producción nacional y su comercialización. POR TANTO De conformidad a las Leyes 290 “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y sus reformas” y No. 862 “Ley Creadora del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria” y a la Ley No. 291 “Ley Básica de Salud Animal y Sanidad Vegetal y su Reglamento”. RESUELVE 1. Permitir la libre exportación del ganado bovino macho, en sus diferentes categorías. 2. Prohibir la exportación del ganado bovino hembra, clasificadas en el inciso arancelario 0102.29.00.00 del Sistema Arancelario Centroamericano (SAC). Se exceptúan de esta disposición: 2.1 Hembras de descarte. 2.2 Hembras puras para el intercambio genético. 2.3 Exportaciones con base a Acuerdos Internacionales, previa autorización de la Autoridad Competente. Las excepciones anteriores tienen que ser debidamente certificas por el IPSA. 247 3. El ganado certificado y autorizado para la exportación debe presentarse al puesto fronterizo en un término de dos días a partir del pesaje realizado en los puestos autorizados por el IPSA, debiendo ser trasladado en el horario establecido por la Policía Nacional. 4. El MIFIC e IPSA establecerán un monitoreo y seguimiento mensual a la matanza industrial, municipal y las exportaciones de ganado en pie; con el objetivo de conocer la extracción total y mantener las medidas de control y vigilancia para la conservación y reproducción del hato ganadero. La presente Resolución entrará en vigencia a partir del uno de Abril del año dos mil dieciséis, sin perjuicio de su posterior publicación, en el Diario Oficial La Gaceta. Dado en la ciudad de Managua, República de Nicaragua a los treinta y un días del mes de marzo del año dos mil dieciséis. (f) Orlando Solórzano Delgadillo, Ministro MIFIC. (f) Ricardo José Somarriba, Director General Interino PSA. 248 Resolución N° CD-SIBOIF-930-1-FEB23-2016 NORMA SOBRE ACTUALIZACION DEL CAPITAL SOCIAL DE LAS BOLSAS DE VALORES Resumen ejecutivo: A través de la presente norma se ajusta, por parte del Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos, el capital social mínimo para las Bolsas de Valores, considerando la variación del tipo de cambio oficial de la moneda nacional. De modo que se ha actualizado el capital social mínimo de dichas instituciones en quince millones seiscientos sesenta mil córdobas (C$15, 660, 000.00). Moisés J. Moreno Torres Resolución N° CD-SIBOIF-930-2-FEB23-2016 De fecha 23 de febrero de 2016 Publicado en La Gaceta No. 72 del 19 de abril de 2016 NORMA SOBRE ACTUALIZACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE LAS BOLSAS DE VALORES El Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones financieras, CONSIDERANDO I Que el artículo 37, literal b) de la Ley de Mercado de Capitales, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 222 del 15 de noviembre del 2006, establece que el capital social mínimo de las Bolsas de Valores no podrá ser menor de diez millones de córdobas (C$10,000,000.00). II Que el mismo artículo 37, en su literal b), faculta al Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos a revisar y ajustar el capital social mínimo para las Bolsas de Valores de acuerdo a la variación del tipo de cambio oficial de la moneda nacional. III 249 Que mediante Norma sobre Actualización del Capital Social de las Bolsas de Valores, contenida en Resolución No. CD-SIBOIF- 822-3-FEBE19-2014, publicada en El Nuevo Diario del 01 de marzo de 2014 y La Gaceta, Diario Oficial No. 52, del 18 de marzo de 2014; se actualizó en catorce millones doscientos mil córdobas (C$14,200,000.00) el capital social mínimo requerido a las Bolsas de Valores. IV Que de acuerdo a las consideraciones antes expuestas y con base en el artículo 6, literal b) de la Ley de Mercado de Capitales; y artículo 3), numerales 3) y 13) de la Ley 316, Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras y sus reformas. En uso de sus facultades, HA DICTADO La siguiente: CD-SIBOIF-930-2-FEB23-2016 NORMA SOBRE ACTUALIZACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE LAS BOLSAS DE VALORES Artículo 1. Actualización del capital social.- Se actualiza en quince millones seiscientos sesenta mil córdobas (C$15,660,000.00) el capital social mínimo requerido para las Bolsas de valores. Artículo 2. Plazo.- Las Bolsas de Valores actualmente operando, que a la entrada en vigencia de la presente Norma tengan un capital social mínimo, suscrito y pagado, por debajo del establecido en el artículo precedente, deberán tenerlo pagado a más tardar siete (7) días calendario después de la próxima Asamblea General Ordinaria de Accionistas. Para las Bolsas de Valores que sean autorizadas para constituirse y operar en el país con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente Norma, el cumplimiento de capital social actualizado deberá efectuarse al momento de su constitución. Artículo 3. Derogación.- Se deroga la Norma sobre Actualización del Capital Social de las Bolsas de Valores, aprobada por el Consejo Directivo de la Superintendencia mediante Resolución No. CD-SIBOIF- 822-3-FEBE19-2014, publicada en El Nuevo Diario del 01 de marzo de 2014 y La Gaceta, Diario Oficial No. 52, del 18 de marzo de 2014 250 Artículo 4. Vigencia.- La presente Norma entrará en vigencia a partir de su publicación en un diario de amplia circulación nacional, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. (f) S. Rosales C. (f) V. Urcuyo V. (f) Gabriel Pasos Lacayo (f) F. Reyes B. (f) ilegible (Silvio Moisés Casco Marenco) (f) ilegible (Freddy José Blandón Argeñal) (f) U. Cerna B. (F) URIEL CERNA BARQUERO Secretario Consejo Directivo SIBOIF. 251 Resolución N° CD-SIBOIF-933-3-MAR15-2016 De fecha 15 de marzo de 2016 NORMA DE REFORMA DEL ARTÍCULO 12 DE LA NORMA DE LIMITES DE DEPOSITOS E INVERSIONES Resumen ejecutivo: La presente norma, es dictar una norma de reforma del artículo 12 (Parámetros de calificación) de la Norma de Límites de Depósitos e Inversiones, a los efectos de determinar la calificación local o internacional, así como la de riesgo soberano, debiéndose cumplir con los rangos establecidos en la tabla contenida en la resolución en comento. Moisés J. Moreno Torres Resolución N° CD-SIBOIF-933-3-MAR15-2016 De fecha 15 de marzo de 2016 Publicada en La Gaceta No. 78 el 27 de abril de 2016 NORMA DE REFORMA DEL ARTÍCULO 12 DE LA NORMA DE LIMITES DE DEPOSITOS E INVERSIONES El Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, CONSIDERANDO I Que el artículo 10, numeral 11 de la Ley Nº 316, Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras y sus reformas, y los artículos 57, numeral 1, 53 y 54 de la Ley No. 561, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros; facultan al Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras a dictar normas relacionadas a las inversiones y los depósitos, así como los límites para este tipo de operaciones en el país y en el extranjero de las instituciones financieras supervisadas. 252 II Que se requiere reformar el artículo 12 de la Norma de Limites de Depósitos e Inversiones, para efectos de actualizar las equivalencias de las calificaciones de las sociedades calificadoras de riesgo en lo que hace a determinar el grado de inversión de las instituciones financieras locales o extranjeras, y nivel de riesgo soberano. En uso de sus facultades, HA DICTADO CD-SIBOIF-933-3-MAR15-2016 La siguiente, NORMA DE REFORMA DEL ARTÍCULO 12 DE LA NORMA DE LIMITES DE DEPOSITOS E INVERSIONES PRIMERO: Refórmese el artículo 12 de la Norma de Limites de Depósitos e Inversiones contenida en Resolución N° CD-SIBOIF-650-2-OCT20-2010, del 20 de octubre de 2010, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 2 del 06 de enero de 2011, y sus reformas, el que deberá leerse así: “Arto. 12. Parámetros de calificación.- Para efectos de determinar la calificación local o internacional así como la de riesgo soberano, se debe cumplir con los rangos establecidos en la tabla siguiente: Categorías de clasificación Calificadora de Obligaciones de Obligaciones de Obligaciones de Riesgo Soberano Riesgo Emisor corto plazo largo plazo Fitch IBCA Calificación BBB- Calificación F3 o Calificación BBB Calificación BBBo superior superior – o superior Moody´s Calificación Calificación P-3 Calificación Calificación Investors BAA3 o superior o superior Baa3 o superior Baa3 o superior o superior Services Standard Poor´s & Calificación BBB- Calificación A3 o Calificación BBB- Calificación BBBo superior superior Corporation 253 o superior o superior Dominion Rating Bond Calificación BBB- Calificación A3 o Calificación BBB- Calificación BBB- Services o superior superior o superior o superior Limited Sociedad Calificación ser- Calificación SCR- Calificación ser- Calificadora BBB o superior 4 o superior BBB o superior Centroamericana, S.A Pacific Credit Calificación BBB Calificación P-3 Calificación BBB Rating, S,A de C. o superior o superior o superior V En el caso de existir más de una calificación de riesgo, se aplicará la calificación inferior. La calificación vigente será la que esté disponible en el sitio Web de la respectiva agencia calificadora. Para tales efectos, la calificación deberá estar disponible al público en el sitio Web de la respectiva agencia calificadora, así como en el sitio Web de la institución financiera calificada, de forma permanente. ” SEGUNDO: La presente norma entrará en vigencia a partir de su notificación, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. (f) S. Rosales C. (f) V. Urcuyo V. (f) Gabriel Pasos Lacayo (f) Fausto Reyes B. (f) ilegible (Silvio Moisés Casco Marenco) (f) ilegible (Freddy José Blandón Argeñal) (f) Antonio Morgan Pérez. Secretario Ad Hoc” (F) URIEL CERNA BARQUERO, Secretario Consejo Directivo SIBOIF. 254 DECRETO A.N No. 7970 DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN AL ACUERDO CONSTITUTIVO DEL CENTRO DEL SUR Resumen ejecutivo: En el presente decreto se establece que el Estado de Nicaragua formará parte del Acuerdo Constitutivo del Centro del Sur. Esta es una Organización Intergubernamental, con sede en Suiza, que tiene como fin la ayuda mutua entre países en desarrollo, con la intención de unificar fuerzas y competencias para defender sus intereses comunes. Moisés J. Moreno Torres DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN AL ACUERDO CONSTITUTIVO DEL CENTRO DEL SUR DECRETO A.N. N°. 7970, Aprobado el 7 de Abril de 2016 Publicado en La Gaceta No. 78 del 27 de Abril de 2016 LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA CONSIDERANDO Único Que mediante Decreto Ejecutivo N°. 05-2016, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N°. 45 del 4 de marzo de 2016, el Estado de Nicaragua se adhirió al Acuerdo Constitutivo del Centro del Sur. POR TANTO En uso de sus facultades; HA DICTADO 255 El siguiente DECRETO A.N. N°. 7970 DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN AL ACUERDO CONSTITUTIVO DEL CENTRO DEL SUR Artículo 1 Apruébese la Adhesión del Estado de Nicaragua al Acuerdo Constitutivo del Centro del Sur, adoptado en Ginebra, Suiza el primero de septiembre de 1994. Artículo 2 Esta aprobación, le conferirá efectos legales dentro y fuera de Nicaragua, una vez que haya entrado en vigencia internacionalmente, conforme se establece en el artículo XV del Acuerdo Constitutivo del Centro del Sur. El Presidente de la República, procederá a publicar el texto referido. Artículo 3 Expídase el correspondiente instrumento de adhesión para su depósito ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Artículo 4 El presente Decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Por tanto, publíquese. Dado en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, a los siete días del mes de abril del año dos mil dieciséis.Ing. René Núñez Téllez, Presidente de la Asamblea Nacional. Lic. Alba Palacios Benavidez, Secretaria de la Asamblea Nacional. 256 Resolución N° CD-SIBOIF-933-2-MAR15-2016 Resumen ejecutivo: La presente normativa reforma los artículos 1 (Objeto) y 2 (Alcance) de la Norma sobre Firma Pre-Impresa en Contratos Contentivos de Operaciones Financieras, con el ánimo de ampliar el ámbito de aplicación de dicha norma a los emisores no bancarios de tarjetas de crédito. Moisés J. Moreno Torres Resolución N° CD-SIBOIF-933-2-MAR15-2016 De fecha 15 de marzo de 2016 Publicado en La Gaceta No. 78 el 27 de abril de 2016 NORMA DE REFORMA A LOS ARTÍCULOS 1 Y 2 DE LA NORMA SOBRE FIRMA PRE - IMPRESA EN CONTRATOS CONTENTIVOS DE OPERACIONES FINANCIERAS El Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras. CONSIDERANDO I Que mediante Resolución N°CD‐SIBOIF‐890‐1‐MAY19‐2015, se aprobó la Norma sobre Firma Pre-Impresa en Contratos Contentivos de Operaciones Financieras, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 116, del 23 de junio del año 2015, con el objeto de autorizar a los bancos, sociedades financieras y a las sociedades de seguros, previo cumplimiento de requisitos formales y de control interno, a utilizar la firma pre-impresa del representante legal de la institución o de la persona previamente autorizada para tal efecto, en los contratos descritos en la referida norma, con el fin de agilizar la atención a sus clientes y la comercialización de productos de colocación masiva. II Que se requiere reformar los artículos 1 y 2 de la precitada norma con el fin de ampliar el ámbito de aplicación de la misma a los emisores no bancarios de tarjetas de crédito a los que se refiere la normativa que regula la materia para las operaciones de tarjetas de crédito, siendo que las operaciones y contratos que estos realizan se circunscriben a los fines previstos en la referida norma. 257 III De acuerdo a las consideraciones antes expuestas y con base a las facultades legales establecidas en el artículo 3, numeral 13), y artículo 10, numerales 1, 3 y parte in fine, de la Ley 316, Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, y sus reformas. En uso de sus facultades, RESUELVE CD-SIBOIF-933-2-MAR15-2016 Dictar la siguiente Norma: NORMA DE REFORMA A LOS ARTÍCULOS 1 Y 2 DE LA NORMA SOBRE FIRMA PRE - IMPRESA EN CONTRATOS CONTENTIVOS DE OPERACIONES FINANCIERAS PRIMERO: Refórmense los artículos 1 y 2 de la Norma sobre Firma Pre-Impresa en Contratos Contentivos de Operaciones Financieras, contenida en Resolución N°CD‐SIBOIF‐890‐1‐ MAY19‐2015, del 19 de mayo de 2015, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 116, del 23 de junio de 2015, los cuales deberán leerse así: “Artículo 1. Objeto.- La presente norma tiene por objeto autorizar a los bancos, sociedades financieras, emisores no bancarios de tarjetas de crédito a los que se refiere la normativa que regula la materia para las operaciones de tarjetas de crédito y a las sociedades de seguros, previo cumplimiento de requisitos formales y de control interno, a utilizar la firma pre-impresa del representante legal de la institución o de la persona previamente autorizada para tal efecto, en los contratos a los que se refiere la presente norma, con el fin de agilizar la atención a sus clientes y la comercialización de productos de colocación masiva. Artículo 2. Alcance.- Las disposiciones de la presente norma son aplicables a los bancos, sociedades financieras, emisores no bancarios de tarjetas de crédito a los que se refiere la normativa que regula la materia para las operaciones de tarjetas de crédito y sociedades de seguros, mismas que para los efectos de la presente norma serán conocidas como instituciones financieras.” SEGUNDO: La presente norma entrará en vigencia a partir de su notificación, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. (f) S. Rosales C. (f) V. Urcuyo V. (f) Gabriel 258 Pasos Lacayo (f) Fausto Reyes B. (f) ilegible (Silvio Moisés Casco Marenco) (f) ilegible (Freddy José Blandón Argeñal) (f) Antonio Morgan Pérez. Secretario Ad Hoc” URIEL CERNA BARQUERO Secretario Consejo Directivo SIBOIF 259 Resolución N° CD‐SIBOIF‐933‐1‐MAR15‐2016 Resumen ejecutivo: A través de la presente normativa, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, en uso pleno de sus facultades atribuidas por la Ley No. 316 (Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras y sus reformas), reforma el artículo 24 (Máximo valor aplicable a las garantías liquidas elegibles como mitigantes de riesgo) y el artículo 29 (Garantías líquidas) de la Norma sobre Gestión de Riesgo Crediticio. Moisés J. Moreno Torres Resolución N° CD‐SIBOIF‐933‐1‐MAR15‐2016 De fecha 15 de marzo de 2016 NORMA DE REFORMA A LOS ARTÍCULO 24 Y 29 DE LA NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO CREDITICIO De fecha 15 de marzo de 2016 Publicado en La Gaceta No. 78 el 27 de abril de 2016 El Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, después de las deliberaciones al respecto, CONSIDERANDO I Que el artículo 10, numeral 7) de la Ley No. 316, Ley de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, y sus reformas; faculta al Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras a dictar normas generales que tengan por objeto el establecimiento de los criterios generales de evaluación y clasificación de activos y las pautas para la constitución de reservas y provisiones. II Que resulta necesario reformar los artículos 24 y 29 de la Norma sobre Gestión de Riesgo Crediticio, contenida en Resolución No. N° CD‐SIBOIF‐547‐1‐AGOST20‐2008, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 176 y 178, del 11 y 17 de septiembre de 2008, por cuanto se requiere adecuarlos a las disposiciones contenidas en la Ley No. 853, Ley para la Transformación y Desarrollo de la Caficultura y su reforma, publicada en la Gaceta, Diario 260 Oficial No. 145, del 4 de agosto de 2014, específicamente en lo que corresponde a incluir como garantía liquida para fines de constitución de provisiones, los “Certificados de Créditos para la Transformación de la Caficultura (CCTC)”, los cuales, de conformidad a la referida Ley, tendrán una cobertura de hasta el 30% por cada uno de los créditos destinados para la rehabilitación y renovación de la caficultura, con un máximo de Diez mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10,000.00) por productor. III Que de acuerdo a las consideraciones antes expuestas y conforme a lo establecido en el artículo 3, numerales 3 y 13, de la Ley 316 antes referida, y sus reformas. En uso de sus facultades, HA DICTADO La siguiente, CD‐SIBOIF‐933‐1‐MAR1 5‐2016 NORMA DE REFORMA A LOS ARTÍCULO 24 Y 29 DE LA NORMA SOBRE GESTIÓN DE RIESGO CREDITICIO PRIMERO: Refórmense los artículo 24 y 29 de la Norma sobre Gestión de Riesgo Crediticio, contenida en Resolución N° CD‐SIBOIF‐547‐1‐AGOST20‐2008, del 20 de agosto de 2008, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 176 y 178, del 11 y 17 de septiembre de 2008, los cuales deberán leerse así: “Arto. 24 Máximo valor aplicable a las garantías líquidas elegibles como mitigantes de riesgo. El valor máximo aplicable a las garantías líquidas elegibles como mitigantes de riesgo, será el siguiente: GARANTÍA ELEGIBLE COMO MITIGANTE DE RIESGO Valores del Estado Certificados de depósitos a plazo, garantías bancarias, avales, cartas de crédito Stand By y cualquier otro instrumento líquido, avalado, aceptado o garantizado por instituciones financieras del país Certificados de depósitos a plazo, garantías bancarias, VALORACIÓN VALOR MAXIMO APLICABLE Valor de mercado Valor nominal 100% 100% Valor nominal 100% 261 avales, cartas de crédito Stand By y cualquier otro instrumento líquido, avalado, aceptado o garantizado, incluyendo fondos de garantía, por instituciones financieras del exterior calificadas como de primer orden. Valores (Bonos, papel comercial y acciones) emitidos por instituciones financieras del exterior de capital accionario difundido cuyas acciones se transen en una bolsa de valores o mercado regulado y estén calificadas como de primer orden. Valores emitidos por el banco central o ministerio de hacienda de Estados con calificación de riesgo país de primer orden. Valores de deuda y capital de empresas de capital de empresas de capital accionario difundido cuyas acciones se transen en una bolsa de valores o mercado regulado y que estén dichas emisiones calificadas como inversiones de primer orden. Certificados de Crédito para la Transformación de la Caficultura (CCTC), regidos por la Ley No. 853, Ley para la Transformación y Desarrollo de la Caficultura y sus reformas. Valor de mercado Valor de mercado 1) 80% renta fija 2) 70%renta variable 90% Valor de mercado Valor nominal 1) 80% renta fija 2) 70% renta variable 100% En el caso que un determinado valor no cuente con un mercado activo y líquido, la valoración se determinará conforme lo establecido en la normativa que regula la materia de valoración de carteras. Arto. 29 Garantías líquidas.‐ Se consideran garantías líquidas o de rápida realización, las siguientes: 262 a) Se consideran como garantías líquidas, aquellas que reúnan todos y cada uno los siguientes requisitos: 1) Permitan una rápida realización de la garantía en dinero en efectivo, con el cual se puede pagar total o parcialmente la obligación garantizada, sin costos significativos; 2) Cuenten con documentación legal adecuada; 3) No presenten obligaciones previas que pudieran disminuir su valor o de alguna manera impedir que la institución financiera adquiera clara titularidad; 4) Su valor esté permanentemente actualizado. b) Se aceptarán como garantías líquidas, entre otras, las siguientes: 1) Valores de Estado: Valores de deuda pública emitidos o garantizados por el Banco Central de Nicaragua o el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así como fondos de garantía y avales del Estado. 2) Instrumentos emitidos por la misma institución financiera: Certificados de depósitos a plazo. 3) Instrumentos emitidos por instituciones financieras del país: Certificados de depósitos a plazo, garantías, avales, cartas de crédito Stand By y cualquier otro instrumento líquido, avalado, aceptado, afianzado o garantizado por instituciones financieras que durante los doce (12) meses anteriores, hayan cumplido con el coeficiente mínimo requerido de conformidad con la normativa que regula la materia sobre adecuación de capital, no haya mostrado pérdidas operativas ni haya sido sujeto de multa por desencaje. 4) Instrumentos emitidos por instituciones financieras del extranjero: Certificados de depósitos a plazo, garantías, avales, cartas de crédito Stand By y cualquier otro instrumento líquido, avalado, aceptado, afianzado o garantizado, incluyendo fondos de garantía, por Instituciones Financieras calificadas como de primer orden de conformidad con la normativa que regula la materia sobre límites de depósitos e inversiones. 5) Valores de deuda y acciones de instituciones financieras del extranjero: Valores (Bonos, papel comercial, y acciones) emitidos por bancos e instituciones financieras del extranjero de capital accionariado difundido cuyas acciones se transen en una bolsa de valores o mercado 263 regulado y estén calificadas como instituciones de primer orden de conformidad con la normativa que regula la materia sobre límites de depósitos e inversiones. 6) Valores emitidos y/o garantizados por los Estados con calificación de riesgo país de primer orden. 7) Valores emitidos por empresas extranjeras de primer orden: Valores de deuda y capital de empresas de capital de accionariado difundido cuyas acciones se transen en una bolsa de valores o mercado regulado y que dichas emisiones estén calificadas como inversiones de primer orden de acuerdo a la normativa que regula la materia sobre límites de depósitos e inversiones. 8) Certificados de Créditos para la Transformación de la Caficultura (CCTC), respaldados por el Fideicomiso del Fondo para la Transformación y Desarrollo de la Caficultura (FTDC) administrado por el Banco de Fomento a la Producción; los que tendrán una cobertura de hasta el treinta por ciento por cada uno de los créditos para rehabilitación y renovación, hasta un máximo de Diez Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10,000.00) por productor, conforme a lo establecido en la Ley No. 853, Ley para la Transformación y Desarrollo de la Caficultura, y sus reformas.” SEGUNDO: La presente norma entrará en vigencia a partir de su notificación, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. (f) S. Rosales C. (f) V. Urcuyo V. (f) Gabriel Pasos Lacayo (f) Fausto Reyes B. (f) ilegible (Silvio Moisés Casco Marenco) (f) ilegible (Freddy José Blandón Argeñal) (f) Antonio Morgan Pérez. Secretario Ad Hoc” URIEL CERNA BARQUERO Secretario Consejo Directivo SIBOIF 264 DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA ENMIENDA DE 2005 A LA CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN FÍSICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES DECRETO A. N. N°. 7971 Resumen ejecutivo: Con la meta de alcanzar una protección eficaz de los materiales nucleares y de las instalaciones nucleares utilizadas con fines pacíficos, el Estado de Nicaragua se ha adherido a la Enmienda de 2005 a la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, adoptada en Viena, Austria. Adicionalmente, la presente norma tiene como objetivo combatir y prevenir en todo el mundo los delitos relacionados con materiales e instalaciones nucleares. Moisés J. Moreno Torres DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA ENMIENDA DE 2005 A LA CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN FÍSICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES DECRETO A. N. N°. 7971, Aprobado el 7 de Abril de 2016 Publicado en La Gaceta No. 86 del 10 de Mayo de 2016 LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA CONSIDERANDO I Que la Adhesión a la Enmienda de 2005 a la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, fue realizada mediante Decreto Ejecutivo N°. 04 - 2016, publicado en La Gaceta, Diario Oficial N°. 45 del 4 de marzo de 2016. II 265 Que la Enmienda de 2005 mejora el régimen jurídico de la protección física de los materiales e instalaciones nucleares usados con fines pacíficos. POR TANTO En uso de sus facultades, HA DICTADO El siguiente: DECRETO A. N. N°. 7971 DECRETO DE APROBACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA ENMIENDA DE 2005 A LA CONVENCIÓN SOBRE PROTECCIÓN FÍSICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES Artículo 1 Apruébese la Adhesión a la Enmienda de 2005 a la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares, adoptada en Viena, Austria el 8 de julio de 2005. Artículo 2 Esta aprobación, le conferirá efectos legales dentro y fuera de Nicaragua, una vez que haya entrado en vigencia internacionalmente, conforme se establece en el artículo 20 de la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares. El Presidente de la República, procederá a publicar el texto referido. Artículo 3 Expídase el correspondiente instrumento de adhesión para su depósito ante el Director General del Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA). Artículo 4 El presente Decreto entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Por tanto, publíquese. Dado en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, a los siete días del mes de abril del año dos mil dieciséis. Ing. René Núñez Téllez, Presidente de la Asamblea Nacional. Lic. Alba Palacios Benavidez, Secretaria de la Asamblea Nacional. 266 LEY DE REFORMA A LA LEY No. 735, LEY DE PREVENCIÓN, INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES INCAUTADOS, DECOMISADOS Y ABANDONADOS Resumen ejecutivo: En la presente ley, se crea un Consejo Nacional contra el Crimen Organizado. Éste será el órgano rector del Estado para la elaboración, impulso y evaluación de políticas nacionales, planes y acciones preventivas en la materia. Asimismo, la norma prevé que se colaborará activamente con los medios de comunicación. Ellos serán encargados de divulgar los diferentes programas para la prevención, rehabilitación y educación en contra del crimen organizado. Igualmente, se derogan los artículos 7 y 8 de la Ley 735, Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados. Moisés J. Moreno Torres LEY DE REFORMA A LA LEY No. 735, LEY DE PREVENCIÓN, INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES INCAUTADOS, DECOMISADOS Y ABANDONADOS LEY N°. 928, Aprobada el 20 de Abril de 2016 Publicada en La Gaceta No. 87 del 11 de Mayo de 2016 El Presidente de la República de Nicaragua A sus habitantes, Sabed: Que, La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua 267 Ha ordenado lo siguiente: LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA En uso de sus facultades, Ha dictado la siguiente: LEY N°. 928 LEY DE REFORMA A LA LEY No. 735, LEY DE PREVENCIÓN, INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES INCAUTADOS, DECOMISADOS Y ABANDONADOS Artículo primero: Reforma Se reforman los artículos 4 y 5, el literal c) del artículo 10 y el artículo 12 de la Ley No. 735, Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados, publicada en La Gaceta, Diario Oficial N o. 199 y 200 del 19 y 20 de octubre respectivamente de 2010, los que se leerán así: “Artículo 4 Creación del Consejo Nacional Contra el Crimen Organizado Crease el Consejo Nacional Contra el Crimen Organizado, que en lo sucesivo de esta Ley se denominará el Consejo Nacional, que será el órgano rector del Estado para la elaboración, impulso y evaluación de políticas nacionales, planes y acciones preventivas. El Consejo Nacional gozará de autonomía funcional, financiera y administrativa. Sesionará en forma ordinaria y obligatoria cuatro veces al año y de forma extraordinaria cuando lo soliciten sus miembros. La solicitud de reuniones extraordinarias deberá hacerse con setenta y dos horas de anticipación como mínimo, a través de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional. El Consejo Nacional rendirá el informe de su gestión anualmente por medio de su Presidente ante el Presidente de la República. El Consejo Nacional contará con un fondo rotativo para la consecución de sus fines, el que estará constituido por: 268 a) Los recursos que anualmente se le asignen en el Presupuesto General de la República, por gestión del Consejo Nacional. b) Los recursos y asignaciones autorizadas por la presente Ley para el cumplimiento de sus fines. c) Previa comprobación de la licitud de su origen, las donaciones de particulares e Instituciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras y cualquier otro recurso que pueda percibir.” “Artículo 5 Integración del Consejo Nacional Las instituciones que integren el Consejo Nacional contra el Crimen Organizado, serán nombradas por el Presidente de la República en el Reglamento de la presente Ley.” “Artículo 10 Funciones de la Secretaría Ejecutiva La Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional tendrá las siguientes funciones: a) Dar cumplimiento a las decisiones del Consejo Nacional y seguimiento a sus acuerdos, así como realizar los estudios, trabajos, proyectos y programas que éste le encomiende; b) Formular las propuestas de planes, proyectos y programas que considere necesarios para el cumplimiento de las atribuciones del Consejo Nacional y presentarlos a la consideración de este para su aprobación; c) Servir de enlace del Consejo Nacional con las entidades estatales y privadas nacionales e internacionales que se ocupan del estudio, prevención, investigación, control y rehabilitación en materia a que se refiere la presente Ley; d) Elaborar el proyecto del presupuesto del Consejo Nacional y presentarlo ante éste para su aprobación; e) Administrar el centro de documentación nacional e internacional y crear una base de datos sobre los delitos a que se refiere esta Ley, con capacidad legal para requerir, recopilar y procesar estadísticas e 269 información; f) Suministrar estadísticas e información a las instituciones que integran el Consejo Nacional y a organismos internacionales de conformidad con los Instrumentos Internacionales de los que Nicaragua g) sea Informar periódicamente al Consejo parte; Nacional sobre sus actividades; h) Ejercer la Secretaría como Secretario del Consejo Nacional, con voz pero sin voto; i) Proponer al Consejo Nacional el nombramiento del personal técnico y administrativo que integrará la Secretaría; j) Las demás que le asigne el Consejo Nacional Contra el Crimen Organizado. “Artículo 12 Colaboración de medios de comunicación Los medios de comunicación social, escritos, radiales y televisivos, estatales y privados deben colaborar con el Consejo Nacional, en la divulgación de los diferentes programas para la prevención, rehabilitación y educación en contra de la comisión de los delitos referidos en la presente Ley.” Artículo segundo: Derogaciones Se derogan los artículos 7 y 8 de la Ley No. 735, Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados. Artículo tercero: Reglamentación El Presidente de la República adecuará el Reglamento de la Ley No. 735, Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados, dentro del plazo establecido en el artículo 150, numeral 10) de la Constitución Política de la República de Nicaragua. Artículo cuarto: Vigencia La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Dada en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, a los veinte días del mes de abril del año dos mil dieciséis. Ing. René Núñez Téllez, Presidente de la Asamblea Nacional. Lic. Alba Palacios Benavidez, Secretaria de la Asamblea Nacional. Por Tanto. Téngase como Ley de la República. Publíquese y Ejecútese. Managua, Managua veintiuno de Abril del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República de Nicaragua. 270 NORMAS SOBRE GESTIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERMEDIARIAS DE MICROFINANZAS (Resolución No. CD-CONAMI-005-03FEB23-2016) Resumen ejecutivo: En la presente normativa, el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI) en concordancia con el art. 30 de Ley 769 (Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas) resuelve establecer los criterios para evaluar la inclusión de los sectores de bajos ingresos y la participación de las mujeres en las actividades de las Instituciones Financieras Intermediaras (IFIM), registradas en la CONAMI. Igualmente, se decretan los preceptos de transparencia y protección al usuario de los servicios de microfinanzas pautados en la Ley 769. Moisés J. Moreno Torres NORMAS SOBRE GESTIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERMEDIARIAS DE MICROFINANZAS Resolución No. CD-CONAMI-005-03FEB23-2016 De fecha 23 de Febrero de 2016 Publicado en La Gaceta No. 94 el 20 de mayo de 2016 El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Microfinanzas, CONSIDERANDO I Que al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 3 de la Ley No. 768: “Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas”, es finalidad de la misma: “Establecer mediciones y publicaciones de estándares de desempeño integrales, para evaluar los resultados financieros y sociales de las microfinanzas”. II Que el artículo 6 de la Ley No. 769, en los numerales 6, 11, 12, 13 y 14, establece que son atribuciones de la CONAMI, entre otras: “Dictar las normas y disposiciones contables y de funcionamiento aplicables a las IMF, en función de la naturaleza y especialidad de sus actividades; Conformar al equipo de Auditoría de Desempeño Social según se solicite; Determinar y dar a conocer los parámetros para catalogar a las IFIM en la calificación de 271 desempeño social; Emitir un informe público sobre cada Auditoría de Desempeño Social y Crear y dar a conocer los incentivos existentes para las IMF según su ubicación en la calificación de desempeño social.” III Que el Consejo Directivo de la CONAMI, conforme con el numeral 8 del artículo 12 de la Ley No. 769, tiene como atribución; “Autorizar las certificaciones de las IFIM registradas que así lo solicitaré, con base en los resultados de las Auditorías de Desempeño Social”. IV Que de acuerdo con los dispuesto en el art. 30 de la Ley No. 769, la CONAMI establecerá, mediante norma general, los criterios objetivos para evaluar el grado de inclusión de los sectores de bajos ingresos de la sociedad, el grado de participación de las mujeres en las actividades de las IFM registradas, así como el cumplimiento de los preceptos de transparencia y protección al usuario de los servicios de microfinanzas, establecidos en la Ley. Dichos criterios deberán basarse en estándares internacionales y servirán de fundamento para las Auditorías de Desempeño Social que realice la CONAMI, ya sea de forma directa o delegada y consecuentemente para la emisión de los Certificados de Desempeño Social. V Que el Capítulo II: Certificados de Desempeño Social del Título III: Fomento a las Microfinanzas (FOPROMI) de la Ley No. 769, regula los aspectos que se desarrollan en la presente Norma, relacionados a los criterios de evaluación, auditoria y certificado de desempeño social, sus beneficios, así como las publicaciones de las mismas en la página web de la CONAMI. VI Que es importante destacar que las instituciones que integra un enfoque social, se benefician de tener más clientes leales y satisfechos, por lo que es importante para las IFIM registradas en la CONAMI, solicitar de forma voluntaria la realización de una Auditoría de Desempeño Social, para evaluar el cumplimiento de su objetivo social alcanzado en la intermediación del microcrédito y de esta forma, tener la capacidad de demostrar los resultados sociales a los actores internos o externos interesados, incluidos los inversores. POR TANTO 272 Conforme con lo considerado y con base en los artículos 2 numeral 3; 6 numerales 6, 11, 13 y 14; 8; 12 numeral 8 y el Capítulo II del Título III de la Ley No. 769: “Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 128 del once de julio del año dos mil once, el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Microfinanzas En uso de sus facultades RESUELVE Dictar lo siguiente, NORMAS SOBRE GESTIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERMEDIARIAS DE MICROFINANZAS TITULO 1 CONSIDERACIONES GENERALES CAPITULO ÚNICO OBJETO, ALCANCE Y DEFINICIONES Artículo 1.-Objeto La presente norma tiene por objeto establecer los criterios objetivos para evaluar el grado de inclusión de los sectores de bajos ingresos de la sociedad, el grado de participación de las mujeres en las actividades de las Instituciones Financieras Intermediarias de Microfinanzas (IFIM), registradas en la Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI), así como el cumplimiento de los preceptos de transparencia y protección al usuario de los servicios de microfinanzas establecidos en la Ley No. 769, “Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas”. Dichos criterios se basan en estándares internacionales y servirán de fundamento para las Auditoría de Desempeño Social que realice la CONAMI, ya sea de forma directa o delegada, y consecuentemente, para la emisión de los Certificados de Desempeño Socia. Artículo 2.- Alcance La presente norma es aplicable a cualquier IFIM registrada ante la CONAMI, que solicite de forma voluntaria la realización de una Auditoría de Desempeño Social, para evaluar su cumplimiento del objetivo social alcanzado en la intermediación del microcrédito. 273 Artículo 3.-Definiciones Los términos utilizados en la presente norma, deben ser interpretados de acuerdo con las siguientes definiciones: 1. Cliente meta: son los clientes a los cuales están destinados preferentemente los servicios de una IFIM, según la definición de la misión de sus propios estatutos. 2. Cliente nuevo: cliente que por primera vez se registra en una IFIM como usuario de microcrédito u otros servicios financieros. 3. Desempeño Social: consiste en llevar eficazmente a la práctica el componente social de la misión instituciones de la IFIM. 4. Exclusión social: se refiere a la falta de acceso a procesos y recursos por parte de las personas o grupos sociales. 5. Auditor Social: persona natural que cuenta con certiciacion para la realización de auditorias en desempeño social y que solicita registro en la CONAMI. 6. Estándares Universales de Gestión de Desempeño Social: conjunto de mejores prácticas aceptadas universalmente, que se consideran esenciales para un adecuada y sólido desempeño social. 7. Firma: se refiere a la Firma de Auditores Externos, que es una persona jurídica de carácter privado e independiente, que tiene como objeto principal proporcionar servicios de auditoría externa. 8. Género: características, roles, atribuciones y conductas que las sociedad han asignado a las mujeres y a los hombres a partir del sexo; identifica diferencias y relaciones determinadas culturalmente, susceptibles de ser transformadas. 9. Gestión de Desempeño Social: consiste en incorporar el desempeño social en la estructura, estrategias, metas e indicadores, políticas y procedimientos de una IFIM. 10. IFIM: Instituciones Financieras Intermediaras de Microfinanzas, Entendiéndose como toda persona jurídica de carácter mercantil o sin fines de lucro, que se dedicare de alguna manera a la intermediación de recursos para el microcrédito y a la prestación de servicios financieros. 11. Igualdad: principio ético que otorga un mismo valor humano a la mujer y al hombre garantizando los mismos derechos, oportunidades y obligaciones. 12. Inclusión social: es un proceso que asegura que todos los miembros de la sociedad participen de forma igualitaria en los diferentes ámbitos que conforman esa sociedad: económico, legal, político y cultural. 274 13. Ley: Ley No. 769, “Ley de Fomento y Regulación de las Microfinanzas”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.128 del 11 de julio de 2011. 14. Línea de pobreza: método de medición más utilizado internacionalmente para medir la pobreza, el cual utiliza el ingreso o el gasto de consumo como medidas del bienestar, estableciéndose un valor per cápita de una canasta mínima de consumo necesario para la sobrevivencia. Se puede distinguir entre: a) Línea de pobreza extrema: comprende el valor per cápita de una canasta que comprende solamente rubros alimenticios. b) Línea de pobreza total o general: comprende el valor per cápita de una canasta que comprende rubros alimenticios y no alimenticios. 15. Medios de vida: conjunto de activos tangibles e intangibles y actividades necesarias para ganarse la vida, tales como: a) Acceso a educación, información y tecnologías. b) Acceso a mejoras en la nutrición y a los servicios de salud. c) Acceso más seguro a los recursos naturales y una mejor gestión de los mismos. d) Un acceso más seguro a los recursos financieros. e) Un entorno social más cohesivo y que ofrezca más apoyo. f) Una mejora del acceso a infraestructuras básicas que facilitan otra serie de logros. g) Una política y un entorno institucional que apoyen distintas estrategias y promueva un acceso equitativo a los mercados competitivos. 16. Perfil del puesto: especifica los requisitos y competencias necesarias para el cumplimiento satisfactorio de las tares de un puesto, tales como nivel de estudios, experiencia, habilidades y actitudes, entre otros. 17. Presidente Ejecutivo: Presidente Ejecutivo de la CONAMI. 18. Procesos de servicio: son aquellos procesos de la IFIM que están directamente relacionados con la prestación del servicio a la clientela. 19. Registro: es un documento que evidencia una determinada acción ha ocurrido dentro del Sistema de Gestión. Pueden mantenerse físicos o electrónicos. Deben estar legibles, accesibles a las personas que necesiten consultarlos, no deben adulterarse y deben preservarse por el tiempo que establezca la IFIM. 20. SIG: Sistema de Información Gerencial. TITULO II AUDITORÍA SOBRE LA GESTIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL CAPITULO I 275 DE LAS FIRMAS DE AUDITORÍA SOCIAL Y AUDITORES SOCIALES Artículo 4.- Realización de Auditorías Sociales Las auditorías sociales para alcanzar la Certificación en Desempeño Social, deberán ser realizadas por terceros acreditados por este ente regulador. El Consejo Directivo de la CONAMI determinará, mediante la presente norma, los requisitos mínimos que reunirán las Firmas de Auditoría Social o los Auditores Sociales que deberán contratar las IFIM, así como la información que, con carácter obligatorio, deberán entregar a la CONAMI acerca de la situación de las instituciones auditadas y del cumplimiento de sus propias funciones, como parte de certificación que solicitan. Las IFIM únicamente podrán contratar para auditar su desempeño social a las firmas de auditoría social o auditores sociales, inscritos en el registro que para tal efecto lleva la CONAMI y de acuerdo con la presente norma. Artículo 5.- Firmas de Auditoría y Auditores Sociales 1. Las Firmas que deseen prestar servicios a las IFIM supervisadas, deberán solicitar su inscripción en el Registro que para tal efecto creará y regulará la CONAMI, acreditando el cumplimento de los siguientes requisitos mínimos: 1.1 Datos Generales de la Firma: nombre, denominación o razón social, domicilio y ubicación de las oficinas, teléfonos, fax, correo electrónico y página web si la tuviesen. 1.2 Acreditación de la representación legal del solicitante (Poder Notarial) 1.3 Copia certificada notarialmente de la escritura de constitución y estatutos de la firma, inscrita en el Registro Público competente; 1.4 Copia certificada notarialmente del Registro Único de Contribuyente (RUC) de la sociedad y de los socios, personas jurídicas si lo hubieren; 1.5 Copia certificada notarialmente de las cédulas de identidad de los socios y de los que suscriban los informes de auditoría, gerente, supervisores, encargados y demás miembros del equipo de auditoría. 1.6 En el caso de las personas que suscribirán los Informes de Auditoría Social, debe presentar los requisitos que se les solicita a los Auditores Sociales en el presente artículo. 1.7 Cumplimiento de los requisitos de independencia e idoneidad previstos, los cuales son detallados en los artículos 7 y 8 de esta norma. 276 2. En el caso de los Auditores Sociales que deseen prestar servicios a las IFIM supervisadas, deberán igualmente solicitar su inscripción en el Registro que para tal efecto creará y regulará la CONAMI, acreditando el cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos: 2.1 Currículum vitae documentado con la información requerida en el Anexo 1 de la presente Norma. Se debe adjuntar a dicho currículo fotocopias de títulos de educación superior, post grados, maestrías y doctorados, así como las constancias laborales de los cargos desempeñados con anterioridad, todos razonadas por notario público. También deberá presentar Certificación expedida por una organización internacional de desempeño social. 2.2 Fotocopia de la cédula de identidad por ambos lados para nacionales, o de la cédula de residencia para residentes, razonadas por notario público conforme la ley de la materia; 2.3 Número del Registro Único de Contribuyente (RUC); 2.4 Declaración Notarial de no poseer antecedentes judiciales y policiales; 2.5 Certificadoo de antecedentes judiciales y policiales expedidos por las instancias nacionales correspondientes en el caso de personas domiciliadas en Nicaragua y por el organismo competente extranjero, cuando se trate de personas residentes en Nicaragua, que en los últimos quince (15) años hayan sido residentes en el exterior; 2.6 Un mínimo de dos (2) referencias personales emitidas por personas de reconocida honorabilidad y prestigio, afines a la profesión. Un mínimo de dos (2) referencias bancarias o comerciales cercanos a la fecha de concurso o ingreso, según sea el caso (nacionales o extranjeras). Si ha trabajado en instituciones públicas, se requiere constancia del organismo de control correspondiente de estar solvente con la ley; 2.7 Consulta a la Central de riesgo donde se certifique que no presenta créditos en estado moroso en el sistema comercial y financieros nacional. Los Auditores Sociales deben presentar autorización por escrito al Presidente, para que éste pueda solicitar información de las personas naturales y jurídicas correspondientes y así, comprobar su honorabilidad y competencia para el puesto. 277 Las firmas de Auditoría y los Auditores sociales deberán mantener actualizada su información a que se refiere este artículo. Cada vez que ocurran cambios, la misma que debe ser puesta en conocimiento de la CONAMI. Los Auditores Sociales una vez registrados en la CONAMI, no podrán ser miembros del equipo de una Firma que solicite inscripción. En el mismo sentido, los miembros de una Firma registrada en la CONAMI, no podrán solicitar su inscripción como Auditor Social, en forma independiente. Artículo 6.-Firmas de Auditoría Externa registrada en la CONAMI Las Firmas de Auditoría Externa que ya se encuentren registradas en la CONAMI y que deseen inscribirse para realizar auditorías sociales a las IFIM, deberán actualizar la información ya presentada en la CONAMI, adjuntando los requisitos de los que suscriban los informes, establecido en el numeral 1.6 del artículo 5 de la presente norma. Artículo 7.-Requisitos de independencia Los auditores Sociales o las Firmas, sus socios, gerentes, directores, administradores, auditor responsable del trabajo de auditoría y demás miembros, deberán ser independientes de la IFIM auditada a la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios y durante el desarrollo de la auditoria. Se considera que no existen independencia cuando cualquiera de las personas ante mencionadas, según el caso, se ubique en alguno de los supuestos siguientes; 1. Cuando los ingresos que perciba la firma sean provenientes de la IFIM o de las personas jurídicas integrantes del grupo financiero al cual la IFIM pertenece, derivados de la prestación de todo tipo de servicios, representen en su conjunto el veinticinco (25) por ciento o más de los ingresos totales de la Firma, durante el año inmediato anterior a aquel en que pretenda prestar el servicio. 2. Cuando haya sido cliente o proveedor importante de las IFIM, durante los dos (2) años inmediatos anteriores a aquel en que pretenda prestar servicio. 3. Se considera que un cliente o proveedor es importante, cuando sus ventas o, en su caso, compras a las IFIM o a las personas jurídicas integrantes del grupo financiero al cual la institución pertenece, representen en su conjunto el veinticinco (25) por ciento o más de los ingresos totales de la Firma, durante el año inmediato anterior a aquel en que pretenda prestar el servicio. 278 4. Cuando sea o haya sido durante los dos (2) años inmediatos anteriores a aquel en que pretende prestar el servicio dentro de la Firma, director, gerente o ejecutivo principal, así como cualquier empleado que ocupe un cargo dentro de los dos niveles inmediatos inferiores a este último en las IFIM o en las personas jurídicas integrantes del grupo financiero al que pertenece la institución. 5. Cuando los Auditores Sociales o los socios, gerentes, directores, administradores, auditor responsable del trabajo de auditoria y demás miembros de su equipo y en general, quienes suscriban informen en de la Firma, así como el cónyuge o compañero en unión de hecho estable y familiar de estos, hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 5.1 Tenga directamente o mediante persona jurídica, intereses económicos en el patrimonio de una IFIM sin fines de lucro o inversiones en acciones, aportaciones, instrumentos de deuda o instrumentos derivados sobre acciones de una IFIM organizada como sociedad mercantil o de las personas jurídicas integrantes del grupo financiero al cual la institución pertenece. 5.2 Mantenga con las mencionadas instituciones, deudas por préstamos o créditos de cualquier naturaleza. 6. Cuando las IFM citadas o por las personas jurídicas integrantes del grupo financiero al cual la institución pertenece, tengan inversiones o intereses económicos en la Firma que realiza la auditoria. 7. Cuando el Auditor Social o la Firma o alguno de sus socios, gerentes, directores, administradores, auditor responsable del trabajo de auditoria y demás miembros de su equipo y en general, quienes suscriban informe, proporcione a su vez a la IFIM, adicionalmente al de auditoría, servicios de contabilidad; de operación de sistemas de información; de administración de su red local; de operación, supervisión, diseño o implementación de sistemas informáticos (hardware y software); de valuaciones, avalúos o estimaciones; de administración; de auditoria interna; de representación y resolución de conflictos legales y tributarios; de reclutamiento de personal; de capacitación, de consultorías, entre otros. Artículo 8.- Requisitos de idoneidad Los Auditores Sociales y las Firmas, sus socios, gerentes, directores, administradores, auditor responsable del trabajo de auditoría y demás miembros de su equipo y en general, quienes suscriban informes, deberán ser personas idóneas para prestar servicios a las IFIM. Se 279 considera que no son idóneos, cuando cualquiera de las personas antes mencionadas se ubique en alguno de los supuestos siguientes: 1. Los que sean deudores morosos, directos o indirectos, por más de noventa (90) días o por un numero de tres (3) veces durante un período de doce (12) meses, de cualquier IFIM supervisada por la CONAMI, así como por algún banco, empresa financiera o institución sujeta la vigilancia de la SIBOIF o en una cooperativa de ahorro y crédito; 2. Los que hubiesen sido declarados judicialmente en estado de insolvencia, concurso o quiebra o que hubieran sido calificados judicialmente como responsables de una quiebra culposa o dolosa. 3. Los que hayan sido condenados administrativamente o judicialmente por su participación en infracción grave a las leyes y normas de carácter financiero. 4. Los que hayan sido condenados por delitos de naturaleza dolosa con penas más que correccionales 5. Los que hayan sido sancionados por la CONAMI, la SIBOIF, la Contraloría General de la República y otros organismos públicos. Artículo 9.-Resolución de solicitudes de inscripción El Presidente Ejecutivo resolverá sobre la solicitud de inscripción, autorizándola o denegándola, en un plazo que no exceda de treinta (30) días hábiles, contado a partir de la presentación completa de información requerida. En caso de resolución denegatorio de la inscripción, la Presidencia Ejecutiva deberá razonarla y hacerla del conocimiento del solicitante. Artículo 10.-Causales de denegación de solicitudes. La presidencia Ejecutiva podrá denegar la solicitud de inscripción en el Registro de una Firma o Auditor Social cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: 1. Cuando presente información que no se corresponda con su verdadera situación. 2. Cuando no completen toda la información requerida. 3. Cuando del análisis de la información presentada se deduzca que no se cumple con los requisitos exigidos por la ley, la presente norma y demás normativas aplicables. 280 Artículo 11.- Selección y contratación de Firmas o Auditores Sociales Las IFIM que deseen realizar la auditoría social deberán proceder de la siguiente forma para la contratación de la Firma o Auditor Social: 1. Evaluar las propuestas de servicios de auditoría social de como mínimo tres Firmas o Auditores Sociales, debidamente registrados en la CONAMI. 2. El análisis de las ofertas, conforme los requisitos mínimos de contratación referidos en el artículo siguiente, deberá ser realizada por el Comité de Auditoría, cuyos resultados serán puestos en conocimiento de la junta directiva quien designará la Firma o Auditor Social. 3. La IFIM procederá a la contratación cuando haya recibido la aprobación de su solicitud de auditoría social por parte de la CONAMI. 4. El Ejecutivo Principal de la IFIM, debe comunicar al Presidente Ejecutivo el nombre de la Firma contratada o Auditor Social, en un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir de la suscripción del contrato. 5. La documentación que sustente el cumplimiento de los requisitos de contratación referidos en el artículo siguiente deberá estar a disposición del Presidente Ejecutivo. Artículo 12.-Requisitos mínimos para la contratación. Las IFIM sólo podrán contratar los servicios de Firmas o Auditores Sociales que cumplan con los siguientes requisitos mínimos: 1. Estar inscrito en el Registro que lleva la CONAMI. Las IFIM solo podrán contratar firmas o Auditores Sociales que figuran en el último listado semestral del Registro de Firmas y Auditores Sociales, al 30 de junio o 31 de diciembre, publicado en la página web de CONAMI. 2. No estar suspendida por el Presidente Ejecutivo para la realización de auditorías sociales a las IFIM. 3. Contar con la experiencia, certificación internacional, calificaciones, infraestructura, recursos humanos y técnicos, adecuados al volumen y complejidad de las operaciones que realiza la IFIM a auditar. 4. Cumplir con los requisitos de independencia e idoneidad establecidos en los artículos 7 y 8 de la presente Normativa. 281 CAPITULO II DE LA SOLICITUD DE AUDITORÍA SOCIAL Artículo 13.- Solicitud de Auditoría de Desempeño Social De acuerdo con lo establecido en la Ley 769, cualquier IFIM registrada en la CONAMI, podrá solicitar de forma voluntaria a la CONAMI, la realización de una Auditoría de Desempeño Social, para evaluar el cumplimiento del objetivo social alcanzado en la intermediación del microcrédito. Artículo 14.- Presentación de la Solicitud Toda IFIM que voluntariamente desee someterse a una Auditoría de Desempeño Social deberá presentar ante la CONAMI la siguiente documentación por escrito: 1. Solicitud de una Auditoría de Desempeño Social suscrita por su representante legal, donde se indique el nombre o razón social y domicilio legal, de su representada. 2. Certificación del acta de la junta directiva de la entidad, autorizando al representante legal para acudir ante la CONAMI a solicitar la Certificación de Desempeño Social y sujetarse a las obligaciones que el procedimiento implique, en cuanto al cumplimiento de normas y suministro de información. 3. Oferta técnico-economista de la Firma de auditoría social o Auditor Social seleccionado, la que se debe encontrar debidamente registrada en la CONAMI. Este requisito no será necesario si la auditoría la realiza la CONAMI. Las solicitudes y documentos que se presenten a la CONAMI deberán entregarse en original, cuatro fotocopias simples y una copia digital. Artículo 15.-Resolución a la solicitud Recibida toda la documentación referida en el artículo precedente, la CONAMI procederá su revisión y el Presidente Ejecutivo se pronunciará sobre la solicitud, mediante resolución, en un plazo no mayor de treinta días hábiles. Artículo 16.- Causales de denegación de solicitud La solicitud será denegada en el caso de que la IFIM no presente en forma completa la documentación referida en el artículo 14 de la presente norma o en el caso de que la firma o 282 Auditor Social propuestos por la IFIM, no reúna los requisitos exigidos en el artículo 12 de la misma. Artículo 17.-Financiamiento De acuerdo con la Ley No. 769, las Auditorías de Desempeño Social serán financiadas con recursos de la IFIM solicitante. CAPITULO III REQUISITOS E IMPLEMENTACIÓN DE LA AUDITORÍA DE DESEMPEÑO SOCIAL Artículo 18.- Requisitos Toda IFIM a la cual se le haya aprobado la realización de una auditoría de desempeño social, deberá cumplir con lo siguiente: 1. Revisar, consensuar y aprobar la propuesta de plan de trabajo presentado por la Firma o Auditor Social, estableciendo la fecha del inicio, el calendario de actividades y la fecha de finalización. 2. Presentar la documentación requerida para la auditoria en la medida en que la IFIM disponga de los mismos. La documentación a presentar será la siguiente: a) Estatutos. b) Código de Ética o de conducta. c) Planes Estratégicos y Operativos. d) Documentos de políticas. e) Manuales de procedimientos. f) Estudio. g) Evaluaciones. h) Informes. i) Reportes de SIG. 1. Facilitar las reuniones con el personal que requiera el auditor para la realización de entrevistas individuales o grupales, de acuerdo al plan de trabajo aprobado. 2. Nombrar a un funcionario como contraparte del auditor. Las funciones de la contraparte serán coordinar la logística a lo interno de la IFIM, de las actividades comprendidas en el plan de trabajo, tales como entrevistas o visitas sucursales, facilitar al equipo consultor la documentación requerida y garantizar la fluidez de la comunicación entre la IFIM y el auditor. 283 Artículo 19.- Oferta técnica y económica de la Auditoría La Firma o Auditor Social deberá presentar a la IFIM, su oferta técnica y económica que incluya y documente el plan de trabajo de auditoría. Dicho plan deberá describir, entre otros aspectos: 1. La naturaleza, oportunidad y alcance de las pruebas de control y procedimientos sustantivos; 2. El resumen y presupuesto de tiempo para cada actividad a desarrollar en cada una de las etapas del trabajo; 3. El programa de trabajo; 4. El cronograma y funciones del equipo de trabajo; y 5. La indicación clara de la fecha de inicio del trabajo a realizar y las fechas de entrega de los informe borrador y del informe final, las cuales deberán ajustarse a lo dispuesto en la norma respectiva. Artículo 20.-Etapas de la Auditoría La auditoría social constará de cuatro etapas. 1. La primera consistirá en una visita in situ a la IFIM para la realización de las entrevistas a funcionarios de la institución y clientes de la misma y la cual no podrá tener una duración mayor a cinco (5) días, ni menor a tres (3) 2. La segunda etapa es de revisión documental y elaboración de informe preliminar. El informe preliminar de auditoría, deberá ser entregado en un mes calendario después de haber concluido la visita in situ. El informe preliminar del auditor tendrá la misma estructura del informe final y contendrá, además la propuesta de un plan de mejora. 3. La tercera etapa la IFIM tendrá un plazo de tres meses para implementar las mejoras que estime conveniente para mejor su calificación. 4. Pasado ese periodo el auditor tendrá cinco (5) días para revisar las evidencias in situ y diez (10) días más, para emitir el dictamen y calificación final. Artículo 21.-Documento de Dictamen Final y Calificación El documento que contenga el dictamen final y la calificación alcanzada por la IFIM, será entregado al representante legal de la IFIM, el cual remitirá una copia a la Presidencia Ejecutiva de la CONAMI para su aprobación y emisión de la certificación correspondiente. 284 El documento constará de las siguientes partes. - Introducción. - Antecedentes. - Objetivos. - Alcance. - Metodología. - Evaluación de Indicadores de Proceso. - Evaluación de Indicadores de Resultado. - Conclusión y Recomendaciones. - Calificación Social. Artículo 22.- Sobre la información y su resguardo Las Firmas y Auditores Sociales deberán proporcionar la información que solicite el Presidente Ejecutivo, relacionada con el trabajo efectuado en la IFIM y permitir, cuando les sea requerido, el acceso a los papeles de trabajo respectivos, tanto físico como electrónicos. Es obligación de las Firmas y Auditores Sociales mantener durante un período inferior a cinco (5) años, contados desde la fecha de entrega del Informe Final del respectivo examen, los papeles de trabajo y toda la documentación que respalda adecuadamente los informes de auditoría o servicios relacionados emitidos por ellos. Esta información podrá mantenerse de forma digital o documental, guardando todos los parámetros de control y calidad. CAPÍTULO IV INDICADORES DE DESEMPEÑO SOCIAL Artículo 23.-Indicadores para la Certificación Con el fin de otorgar las certificaciones, la CONAMI tomará en cuenta la evaluación de los indicadores de procesos y resultados. Artículo 24.-Indicadores de Procesos 285 A fin de evaluar el grado de inclusión de los sectores de bajos ingresos de la sociedad y el grado de participación de las mujeres en las actividades de las IFIM registradas, así como otras poblaciones, la CONAMI tomará en cuenta los indicadores de proceso que se describen en la presente norma. Artículo 25.-Definicion y Monitoreo de los Objetivos Sociales de la IFIM Con la finalidad de cumplir con la dimensión de los Estándares Universales de Gestión de Desempeño Social de Definir y Monitorear los Objetivos Sociales, la IFIM deberá: a) Tener declara su misión, la cual debe incluir en forma explícita una declaración enfocada a la reducción a la pobreza y/o enfoque de género y/o atención a otras poblaciones de bajos ingresos. b) Expresar claramente en su misión la clientela meta, los servicios que ofrecerá para atender sus necesidades y el tipo de cambio que espera generar. c) Garantizar que todos los trabajadores y trabajadoras de la IFIM conozcan la misión y tengan claro el aporte que bridan desde su puesto de trabajo para su cumplimiento. d) Declarar sus objetivos y metas sociales tomando como fundamento la política de inclusión de los sectores de bajos ingresos de la sociedad, el grado de participación de las mujeres. Las metas sociales deberán ser definidas siendo específicas, medibles, alcanzables, relevantes y delimitadas para cada una de sus metas sociales. e) Contar con al menos un indicador medible para cada una de sus metas sociales. f) Tener definidos los procesos para recopilar información, señalando a quien le corresponde definir los indicadores; el responsable de recopilar la información; la forma de recopilar, almacenar y analizar los datos así como también el responsable de verificar la exactitud de los datos, la forma en que se comunica la información y a quién se deberán comunicar. g) Garantizar que el SIG elabore reportes periódicos de los indicadores sociales, para la toma de decisiones de la gerencia y la junta directiva. h) Garantizar que el SIG elabore reportes, segmentando la información utilizando categorías como niveles de pobreza, género, tipo de negocio, ubicación geográfica. i) Realizar monitoreo de forma periódica, al menos una vez al año, sobre la situación de pobreza de la clientela a través de una encuesta de todos sus clientes o con 286 una muestra representativa, que permita medir el nivel de pobreza o la probabilidad de estar por debajo de la línea de pobreza nacional. j) Medir la evolución en el tiempo de la situación de pobreza de sus clientes. k) Realizar monitoreo de forma periódica, con periodos menores o iguales a un año, sobre los niveles de retención de clientes y evaluar esa retención considerando los distintos estratos referidos a la línea de pobreza. Artículo 26.- Obligaciones de la junta directiva, equipo general y trabajadores Con el objeto de que el gobierno y el personal de la IFIM cumplan con las políticas y procedimientos de desempeño social definidos por los Estándares Universales, se debe cumplir con lo siguiente: a) La IFIM debe establecer una política institucional de contribución a la reducción de la pobreza, de equidad de género y otros objetivos sociales que tenga a la IFIM, acorde con la misión organizacional, la cual deberá ser comunica y comprendida por toda la IFIM. b) La política de contribución para alcanzar los objetivos sociales, deberá ser revisada periódicamente por la junta directa para garantizar que mantiene su vigencia. c) Los miembros de junta directiva, equipo gerencial y trabajadores deberán recibir un proceso de inducción en el que se les instruya acerca de las implicaciones de la misión, los objetivos de la misión, metas sociales y el código de ética. d) Los miembros de la junta directiva, equipo gerencial y trabajadores deberán recibir, al menos una vez al año, una capacitación vinculada a las temáticas de Gestión de Desempeño Social, incluyendo un refrescamiento sobre la misión, objetivos, metas sociales y código de la ética de la propia IFIM, los estándares universales de GDS, la protección al cliente, entre otros. e) La junta directiva revisará al menos una vez al año, el cumplimiento de las metas sociales. f) La junta directiva revisará, al menos una vez al año, si la política de recursos humanos, particularmente la formación y los incentivos, son los adecuados para promover los objetivos sociales. g) La evaluación de desempeño del personal incluirá el aporte al cumplimiento de las metas sociales de la IFIM. h) La IFIM deberá tener declarados sus valores institucionales en su código de ética o conducta. 287 i) Los valores deberán declarar en forma explícita que están enfocados en mejorar las condiciones de vida de la población de bajos ingresos y equidad de género. j) Se deberá contar con una definición de las conductas con que se manifiesta cada valor, según la naturaleza de cada puesto. k) Todos los trabajadores y trabajadoras en la IFIM deberán tener claros los valores y cómo aportan ellos desde su puesto de trabajo a su cumplimiento. l) Deberá quedar documentada la aceptación de los valores por parte de los trabajadores y trabajadoras. m) Se deberán establecer claramente las sanciones al personal por faltas al código de ética o conducta, por incumplimiento a la norma de protección al usuario de servicios financieros. n) La junta directiva deberá revisar el sistema de gestión descrito en esta norma a intervalos planificados que no superen los doce meses, manteniendo registros de cada una de las revisiones realizadas. o) La IFIM deberá definir planes para el cumplimiento de los objetivos y metas sociales de contribución a la reducción de la pobreza. p) La IFIM deberá implementar sus planes, asignando plazos para cada acción y responsables de ejecución. q) Deberá existir evidencia del seguimiento en la ejecución de los planes y de las acciones correctivas y/o preventivas que se establezcan cuando se presenten desviaciones. r) La junta directiva deberá asegurar que los planes de contribución a la reducción de la pobreza y enfoque de género cuenten con los recursos necesarios para su ejecución. s) La IFIM deberá realizar la asignación presupuestaria para cada una de las acciones definidas en los planes y revisar periódicamente el correcto uso de los recursos. t) Deberá existir evidencia de las decisiones tomadas con base en la información sobre la contribución a la reducción de la pobreza obtenida del sistema. Artículo 27. Diseño de Productos y servicios Con el objeto de cumplir las buenas prácticas referidas al Diseño de Productos, la IFIM deberá: a) Tener identificado los segmentos de población en condición de pobreza y de género a ser atendidos, definiendo perfiles de clientes. Así como otros clientes meta que tenga la IFIM. 288 b) Definir un perfil de sociodemográfico de su cliente meta, señalando características como: condición socioeconómica en relación a la línea de pobreza, genero, actividad productividad y ubicación geográfica. c) Contar con mecanismos para monitorear las necesidades de los diferentes segmentos identificados. d) Diseñar productos y servicios capaces de satisfacer las necesidades de los diferentes segmentos de población en condición de género y pobreza definidos. La IFIM debe revisar periódicamente los productos y servicios, al menos cada dos (2) años para asegurar que siguen satisfaciendo las necesidades de los segmentos definidos. e) Documentar sus procesos de servicio y contar con un mecanismo sistemático que asegure que los documentos: i. Tengan un código de identificación único. ii. Sean aprobados por la instancia competente. iii. Estén accesibles a todo el personal que lo requiera para la realización de sus labores. iv. Sean revisados y actualizados periódicamente. v. Muestren el estado de revisión (versión vigente) y evidencia del control de cambios. f) Desarrollar métodos para obtener retroalimentación periódica de la clientela, sobre la percepción del cumplimiento de sus necesidades a través de los productos y servicios prestados por la IFIM. g) Definir los métodos para la utilización de la información y plantearse acciones correctivas y/o preventivas cuando se detecten oportunidades de mejora. Artículo 28.- Atención al cliente La IFIM deberá considerar lo siguiente para cumplir con las buenas prácticas de trato responsable a los clientes: 1. Calidad de la cartera y prevención del sobreendeudamiento a) Llevar a cabo de un análisis adecuado de la capacidad de pago de los clientes para evitar el sobreendeudamiento. b) Realizar un análisis individualizado de la capacidad de pago en cada ciclo de crédito. 289 c) El análisis de capacidad de pago debe incluir una visita al cliente de verificación de la información que está proporcionando. d) Utilizar la información del buró de crédito como medida de prevención de riesgo de sobreendeudamiento. e) Compartir la información de sus clientes con las centrales de riesgo. f) Supervisar el uso adecuado de la información de las centrales de riesgos, como parte del análisis de la capacidad de pago del cliente. g) Garantizar que la junta directiva dé seguimiento a la calidad de la cartera y a los niveles de sobreendeudamiento de los clientes. h) Contar con una política que evite la existencia de créditos paralelos que tengan el mismo destino o uso. i) Tener límites de tiempo establecidos para la renovación de crédito con pago anticipado. j) Garantizar que la junta directiva de la IFIM establezca los niveles de riesgo aceptables para la IFIM y tiene una definición de “alto riesgo”. k) Los incentivos al personal de campo promueven la calidad de la cartera. l) La gerencia de la IFIM monitorea el sobreendeudamiento de los clientes y la calidad de la cartera. 2. Transparencia de las operaciones a) Comunica todo los costos del crédito y explica la TCEA a sus clientes. b) Garantiza que su personal se comunica de manera efectiva de tal manera que el cliente entienda los términos del contrato, sus derechos y obligaciones. c) Entrega un resumen detallando todos los costos del crédito. d) Hace pública la información de los costos. e) Cuenta con diversos mecanismos para comunicar el costo a sus clientes. f) Entrega copia de toda la documentación que requiere firma de los clientes. g) Entrega de un plan de pago a los clientes junto con el contrato y responde a las solicitudes sobre la información de saldos de crédito. h) Garantiza que su personal explica todas las condiciones del contrato antes de proceder a la firma. i) Garantiza que su personal da suficiente tiempo al cliente para leer su contrato. j) Garantiza que su personal tiene la capacidad de responder y responde a las preguntas de los clientes con respectos a las condiciones del contrato. k) Capacita a su personal en lo concerniente a la Norma sobre la Transparencia de las Operaciones de Microfinanzas. 290 3. Trato justo y respetuoso a los clientes. a) Ha definido detalladamente lo que considera prácticas de cobro apropiadas. b) La política de recursos humanos de la institución contempla la capacitación del personal para dar un trato justo y responsable a los clientes. c) Tiene una política de no discriminación y no discrimina a sus clientes por razones que sean distintas a la capacidad de pago. d) Cuando la institución contrata a terceros para realizar las operaciones de cobro se garantiza que los terceros cumplan con las normas establecidas para el cobro apropiado al igual que sus trabajadores. e) Informa a sus clientes sobre sus derechos. 4. Privacidad de los datos de los clientes. a) Cuenta con una política de privacidad de los datos de los clientes. b) Cuenta con un SIG apropiado que garantiza la seguridad de la información. c) Comunica a los clientes cómo hará uso de su información y pide autorización para ello. 5. Mecanismos para la resolución de reclamos. a) Posee un Plan Anual de trabajo de atención al cliente. b) Cuenta con un sistema de atención a quejas y reclamos. c) Tiene mecanismos para dar a conocer los clientes la forma de presentar reclamos. d) Capacita a su personal en lo concerniente a la Norma de atención. e) Utiliza la información obtenida a través de las quejas y reclamos para mejorar sus productos y servicios. Artículo 29.- Gestión del Talento Humano Para cumplir con los estándares concernientes al trato justo y responsable a los trabajadores, la IFIM debe considerar lo siguiente: a) Tener documentación los perfiles de puesto. b) Los perfiles de puesto deberán considerar las competencias requeridas en los diferentes puestos para atender a la población pobre y fomentar la equidad de género. c) Velar porque todos los trabajadores y trabajadoras cuenten con los medios de vida necesarios y no estén expuestos a alguna manifestación de exclusión social. 291 d) En los planes de inducción y capacitación, deberán existir acciones formativas sobre el tema de contribución a la reducción de la pobreza y enfoque de género. e) Dar seguimientos a la ejecución de las acciones formativas y a tomar acciones preventivas y/o correctivas ante cualquier desviación. f) Verificar la eficacia de las acciones formativas ejecutadas. g) Mantener los registros de cada una de las actividades formativas ejecutadas, considerando como mínimo: fecha, duración, lugar, temas tratos, instructor (es), nombre completo de los participantes y evidencia de la verificación de eficacia. h) Garantizar condiciones de igualdad en su política salarial y de incentivos. i) Contar con un plan de incentivos a todo nivel, asociado al cumplimiento de las metas sociales. Artículo 30.- Auditoría interna al Sistema de Gestión de Desempeño Social. Para supervisar el cumplimiento de las políticas y procedimientos de Gestión de Desempeño social a la IFIM deberá: a) Llevar a cabo auditorías internas a intervalos planificados, con el fin de determinar si el sistema de gestión, cumple con los requisitos establecidos en esta norma y con cualquier otro requisitos declarado por la IFIM. b) Preparar un Plan de Auditoría para cada auditoria a realizar, según las prioridades que defina el equipo directivo. Este plan deberá contener como mínimo: los criterios de auditoría, el alcance de la misma y la metodología para su realización. c) Mantener registros de las auditorías realizadas y de sus resultados, los cuales deberán ser comunicados a los responsables de las áreas auditadas. d) Los responsables de las áreas auditadas deberán recomendar acciones correctivas y/o preventivas para eliminar las desviaciones detectadas y propiciar la mejora continua del sistema de gestión. Artículo 31.- Indicadores de Resultados A fin de otorgar las certificaciones, la CONAMI tomará en cuenta los siguientes indicadores de resultados: 292 CAPITULO V EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL Artículo 32.- Evaluación de los indicadores de proceso Los indicadores de proceso serán evaluados en una escala de 1 a 3 siguiendo los siguientes criterios: 1. Existe una política escrita para dar cumplimiento al indicador. 2. Existe un proceso definido para dar cumplimiento al indicador. 3. El proceso esta implementado. Artículo 33.- Evaluación de los indicadores de resultados Los indicadores de resultados serán evaluados en una escala de 1 a 3 siguiendo los siguientes criterios: 1. Si hay una mediación del indicador de resultado. 2. Si hay un seguimiento del indicador de resultado comparado con las metas propuestas de la IFIM. 3. Si en el último período de un año la IFIM alcanzo 80% o más de la meta social propuesta medida con el indicador de resultado. Artículo 34.- Ponderación de los resultados La suma total de los puntajes obtenidos por cada indicador de resultado y de proceso será ponderada sobre el total de punto que es posible obtener, para obtener una calificación en base a 100. Artículo 35.-Forma de Calificación A fin de otorgar los Certificados de Desempeño Social, la CONAMI tendrá como parámetros la siguiente calificación. 1. Calificación A: Aquella IFIM que obtenga una calificación mayor a 75. 2. Calificación B: Aquella IFIM que obtenga una calificación mayor a 50 y menor a 75. 3. Calificación C: Aquella IFIM que obtenga una calificación menor a 5. 293 CAPITULO VI CERTIFICACIÓN DE DESEMPEÑO SOCIAL Artículo 36.- Aprobación y Certificación Una vez concluido y aprobado el proceso de Auditoría de la IFIM, la CONAMI emitirá una Certificación de Desempeño Social, la cual otorgará todos los beneficios y prerrogativas que la Ley No. 769 y la presente norma contemplan. Artículo 37.- Vigencia de la Certificación La certificación obtenida tendrá una duración de dos años a partir de la emisión del certificado por la CONAMI y contendrá las firmas del Presidente Ejecutivo y el Secretario del Consejo Directivo. Artículo 38.- Publicación Emitida una Certificación de Desempeño Social a favor de una IFIM se deberá proceder a su publicación en La Gaceta, Diario Oficial en un plazo no mayor de 15 días, por parte de la IFIM. 39.- Beneficios Como lo indica la Ley No. 769, las Certificaciones de Desempeño Social emitidas por la CONAMI deberán ser utilizadas por PRODUZCAMOS u otros fondos públicos, como un parámetro para evaluar la conveniencia de canalizar recursos al microcrédito, a través de la IFIM certificadas. Los beneficios que se confieren deberán mantener una relación con el grado de calificación alcanzado en la Auditoría de Desempeño Social. Las IFIM registradas que gocen de Certificación de Desempeño Social, además de los beneficios contemplados en el artículo 22 de la Ley No. 769, podrán hacer uso de los siguientes beneficios adicionales, según la calificación obtenida en la certificación: 1. Canalización de fondos directos para créditos a través de PRODUZCAMOS u otros fondos públicos, sin perjuicio del análisis del riesgo crediticio de la IFIM, de conformidad con las disposiciones legales y normativas aplicables. 2. Respaldo técnico y de gestión para la solicitud de fondos ante instituciones nacionales o internacionales por parte de la CONAMI. 3. Cualquier otro que determine el Consejo Directivo de la CONAMI. 294 Para las IFIM que alcancen la calificación A podrán acceder a todos los beneficios descritos anteriormente. Para las IFIM que alcance la calificación B podrán acceder a los beneficios señalados en los numerales 2 y 3 del presente artículo. TÍTULO III DISPOSICIONES FINALES CAPÍTULO ÚNICO Artículo 40.- Consideración final Cualquier situación respecto a la aplicación de la presente Norma y no prevista en ésta, será resuelta por el Presidente Ejecutivo. Se exceptúa cualquier reforma a la Norma. La cual es atribución del Consejo Directivo. Artículo 41.- Anexo Metodológico de la presente Norma Con la finalidad de orientar sobre la documentación requerida de soporte del cumplimiento de los indicadores de proceso y los métodos de cálculo de los indicadores de resultados, se debe tomar en cuenta los lineamientos contenidos en el Anexo 2, denominado Metodología, el cual es parte integrante de la presente norma. Artículo 42.- Vigencia La presente norma, entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Se exceptúa en dicha publicación, la Metodología contenida en el Anexo 2, el cual estará disponible en la página web de CONAMI. (f) Jim del Socorro Madriz López, Presidente (f) Rosa Pasos Argüello, Miembro Propietario (f) Freddy José Cruz Cortez, Miembro Propietario (f) Emilia José Pérez Barillas, Miembro Propietario (f) Flavio José Aráuz, Miembro Suplente (f) Denis Reyna Estrada, Miembro Suplente (f) Guillermo Gaitán José, Miembro Suplente (f) Álvaro José Contreras, Secretario. (f) Álvaro José Contreras, Secretario del Consejo Directivo. 295 Ley No. 929 LEY DE REFORMAS Y ADICIÓN A LA LEY No. 290 LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y A LA LEY No. 462, LEY DE CONSERVACIÓN, FOMENTO Y DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SECTOR FORESTAL. Resumen ejecutivo: Por las atribuciones conferidas en el artículo 138 de la Constitución Política de Nicaragua, la Asamblea Nacional procede a reformar el artículo 14 (Entes descentralizados) y la parte in fine del artículo 58 (Reorganización de competencias) de la Ley 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo. Además, los artículos 5, 6, 7, 32, 41, 45, 47, 48, 52 y 63 de la Ley 462, Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal, también sufren reformas. Finalmente, el numeral 1 del artículo 58 de Ley No. 864 (Ley de Reforma a la Ley 290), en materia de competencias de la Presidencia de la República sobre la administración de INAFOR, es derogada. Moisés J. Moreno Torres LEY DE REFORMAS Y ADICIÓN A LA LEY No. 290, LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y A LA LEY No. 462, LEY DE CONSERVACIÓN, FOMENTO Y DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SECTOR FORESTAL LEY No. 929, Aprobado el 17 de Mayo de 2016 Publicado en La Gaceta No. 97 del 25 de Mayo de 2016 El Presidente de la República A sus habitantes, Sabed, Que La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua Ha ordenado lo siguiente: LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA En uso de sus facultades, Ha dictado la siguiente: 296 LEY No. 929 LEY DE REFORMAS Y ADICIÓN A LA LEY No . 290, LEY DE ORGANIZACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO Y A LA LEY No. 462, LEY DE CONSERVACIÓN, FOMENTO Y DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SECTOR FORESTAL Artículo primero: Reforma Refórmese el artículo 14 de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No 102 del 3 de junio de 1998, el que se leerá así: “Artículo 14. Entes descentralizados Los Entes Descentralizados que a continuación se enumeran, estarán bajo las Rectorías Sectoriales: I. Presidencia de la República a) Banco Central de Nicaragua. b) Fondo de Inversión Social de Emergencia. c) Instituto Nicaragüense de Estudios Territoriales. d) Instituto Nicaragüense de Energía. e) Instituto Nicaragüense de Acueductos y Alcantarillados. f) Instituto Nicaragüense de Telecomunicaciones y Correos. g) Instituto Nicaragüense de Seguridad Social. h) Instituto Nicaragüense de Seguros y Reaseguros. i) Procuraduría General de la República. j) Instituto de Vivienda Urbana y Rural. k) Empresa Portuaria Nacional. l) Instituto Nacional de Información de Desarrollo. m) Instituto Nicaragüense de Cultura. n) Instituto Nicaragüense de Deportes. 297 o) Instituto Nicaragüense de la Pesca y Acuicultura. p) Instituto Nicaragüense de Turismo. q) Instituto Nicaragüense de Fomento Municipal. r) Derogado. s) Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria. t) Cinemateca Nacional. u) Agencia de Promoción de Inversiones y Exportaciones (PRONICARAGUA). v) Comisión Nacional de Zonas Francas. II. Ministerio de Fomento, Industria y Comercio a) Derogado. b) Empresa Nicaragüense de Alimentos Básicos. III. Ministerio Agropecuario a) Instituto Nicaragüense de Tecnología Agropecuaria. IV. Ministerio del Trabajo a) Instituto Nacional Tecnológico. V. Ministerio de Economía Familiar, Comunitaria, Cooperativa y Asociativa a) Instituto Nicaragüense de Fomento Cooperativo. b) Administración Nacional de Ferias de la Economía Familiar. VI. Ministerio de Hacienda y Crédito Público a) Dirección General de Servicios Aduaneros. b) Dirección General de Ingresos. VII. Ministerio de Transporte e Infraestructura a) Instituto Nicaragüense de Aeronáutica Civil. 298 VIII. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales a) Instituto Nacional Forestal Las funciones de los Entes Descentralizados, se encuentran establecidas en sus leyes orgánicas o creadoras y en las modificaciones que se originan de la presente Ley. Las funciones de los Entes Desconcentrados, se encuentran establecidas en sus leyes orgánicas o creadoras y en las modificaciones que se derivan de la presente Ley.” Artículo segundo: Adición Se adiciona en la parte infine del artículo 58 de la Ley No . 290, en materia de Reorganización de Competencias lo siguiente: “Artículo 58 Reorganización de competencias […] En el ámbito de competencia del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales: Le corresponde al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARENA), la administración forestal en todo el territorio nacional, la que ejecutará a través del Instituto Nacional Forestal (INAFOR). Todos los permisos en materia forestal serán aprobados y firmados por el Ministro o Ministra del MARENA. El Instituto Nacional Forestal (INAFOR), es un ente de Gobierno descentralizado, con personalidad jurídica propia, autonomía funcional técnica y administrativa, patrimonio propio y con capacidad en materia de su competencia. Los funcionarios de mayor jerarquía del INAFOR, serán dos Codirectores nombrados por el Presidente de la República, siendo éstos un Codirector o Codirectora General y un Codirector o Codirectora Administrativo, quienes ejercerán la representación legal, en lo relacionado al ámbito de su competencia, pudiendo otorgar o delegar mandatos generales o especiales, para la adecuada gestión y funcionamiento de la Institución. Las funciones específicas de cada uno de los Codirectores serán establecidas en el reglamento de la presente ley. Se transfiere al Instituto Nacional Forestal (INAFOR), las facultades, competencias y recursos otorgados de la administración forestal estatal (AdForest), del Ministerio Agropecuario”. […] Artículo tercero: Reforma al artículo 7 de la Ley No. 462, Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal 299 Se reforma el artículo 7 de la Ley No. 462, Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 168 del 4 de septiembre de 2003, el que se leerá así: “Artículo 7. El Instituto Nacional Forestal, bajo la rectoría sectorial del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, tiene por objeto velar por el cumplimiento del régimen forestal en todo el territorio nacional. Al INAFOR le corresponden las funciones siguientes: 1) Vigilar el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales de la Nación, ejerciendo facultades de inspección, disponiendo las medidas, correcciones y sanciones pertinentes de conformidad con esta Ley y su Reglamento. 2) Ejecutar en lo que le corresponda, la política de desarrollo forestal de Nicaragua. 3) Conocer, evaluar, y fiscalizar los planes de manejo forestal. 4) Proponer al MARENA como ente rector, las normas técnicas obligatorias para el manejo forestal diversificado, para su debida aprobación de conformidad con la ley de la materia. 5) Suscribir convenios con los gobiernos municipales o con organismos públicos o privados delegando funciones de vigilancia y control, o fomento, trasladando los recursos necesarios en el caso que el convenio se establezca con un gobierno municipal. 6) Coadyuvar con las instancias sanitarias la realización de todas las acciones necesarias para la prevención y combate de plagas y enfermedades, y vigilar el cumplimiento de las normas sanitarias relativas a las especies forestales. 7) Ejecutar las medidas necesarias para prevenir, mitigar y combatir incendios forestales. 8) Recomendar al MARENA las coordinaciones para el establecimiento o levantamiento, en su caso, de vedas forestales y ejercer su control. 9) Generar información estadística del sector forestal. 10) Administrar el Registro Nacional Forestal y llevar el inventario nacional de los recursos forestales. 11) Expedir el aval correspondiente para el goce de los incentivos establecidos en la presente Ley. 300 12) Facilitar la certificación forestal nacional e internacional. 13) Promover y ejecutar con los gobiernos locales y la sociedad civil, programas de fomento forestal, y especialmente aquellos encaminados a la reforestación de zonas degradadas. 14) Disponer la realización de auditorías forestales externas, conocer sus resultados y resolver lo que corresponda. 15) Conocer de los recursos que correspondan dentro del procedimiento administrativo. 16) Acreditar a los Regentes y Técnicos Forestales Municipales. El INAFOR desarrollará sus actividades en el territorio a través de distritos forestales desconcentrados de los cuales deberán al menos participar representantes de las siguientes instituciones según corresponde: 1) INAFOR. 2) Alcaldías. 3) Consejos Regionales. 4) Universidades donde existan. 5) Policía Nacional. 6) Ejército de Nicaragua. 7) Ministerio de Educación. 8) MARENA. 9) Representante de Asociaciones Forestales. Todas las actividades mencionadas en los incisos anteriores deberán ser coordinadas con las autoridades municipales”. Artículo cuarto: Reforma a los artículos 5, 6, 32, 41, 45, 47, 48, 52 y 63 de la Ley No. 462, Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal Se reforman los artículos 5, 6, 32, 41, 45, 47, 48, 52 y 63 de la Ley No . 462, Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal, los que se leerán así: 301 “Artículo 5.- Se crea la Comisión Nacional Forestal (CONAFOR) como instancia del más alto nivel y foro para la concertación social del sector forestal, la cual tendrá participación en la formulación, seguimiento, control y aprobación de la política, la estrategia y demás normativas que se aprueben en materia forestal. Entre sus funciones principales a la CONAFOR le corresponde: a) Aprobar la política forestal formulada y elaborada por el MARENA. b) Conocer de las concesiones forestales que otorgue el Estado. c) Recibir trimestralmente del INAFOR un informe de los permisos otorgados, suspendidos o cancelados. d) Recibir trimestralmente del Comité Regulador del Fondo Nacional de Desarrollo Forestal (FONADEFO), un informe del uso, distribución y disponibilidad de dicho fondo. e) Otras que se establezcan en el Reglamento de esta Ley. La CONAFOR estará integrada por: 1) El Ministro del MARENA, quien la presidirá. 2) El Ministro del MAG. 3) El Ministro del MIFIC. 4) El Ministro de Educación. 5) Un representante de cada uno de los Consejo Regionales Autónomos. 6) Un representante de las empresas forestales. 7) Un representante de las organizaciones de dueños de bosques. 8) Un representante de organismos no gubernamentales ambientalistas. 9) Un representante de la Asociación de Municipios (AMUNIC). 10) Un representante de las asociaciones de profesionales forestales. 11) El Codirector o Codirectora General del INAFOR, quien actuará como Secretario Ejecutivo de la Comisión. 302 12) Representante de INTUR. 13) Representante de la Policía Nacional. 14) Representante del Ejército de Nicaragua. La Presidencia de la CONAFOR es indelegable. En caso de ausencia del Ministro de MARENA la asumirá en el orden sucesivo el Ministro del MAG o el Ministro del MIFIC. En las Regiones, Departamentos y Municipios se conformarán Comisiones Forestales con el objetivo de coordinar con la CONAFOR la ejecución, seguimiento y control de las actividades de conservación, fomento y desarrollo en sus respectivos territorios. Estas Comisiones se integrarán con: 1) El Delegado del MARENA. 2) El Delegado del MAG. 3) El Delgado del MIFIC. 4) El Delegado del Ministerio de Educación. 5) Un miembro del Consejo Municipal. 6) Un miembro del Consejo Regional, en su caso. 7) Un representante de organismo no gubernamental ambientalista. 8) Un representante de las asociaciones de forestales. 9) Representante de la Policía Nacional. 10) Representante del Ejército de Nicaragua. 11) Representante de INTUR.” “Artículo 6.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 de esta Ley, le corresponde al MARENA en materia forestal, formular la política y normas forestales; supervisar los programas de fomento forestal; informar sobre el sector forestal y definir los precios de referencia del sector.” 303 “Artículo 32.- El Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria, en coordinación con INAFOR y demás instituciones relacionadas, es el encargado de velar por la prevención y el control de plagas y enfermedades forestales, para lo cual deberá elaborar una normativa especial en donde se establezcan el procedimiento a seguir. Corresponde al INAFOR, en coordinación con las alcaldías y el Sistema Nacional de Prevención, Mitigación y Control de Desastres, ejecutar las medidas necesarias para prevenir, los incendios forestales. En caso de incendios forestales, brotes de plagas y enfermedades, las autoridades civiles y de orden público, así como otras entidades públicas, deberán contribuir y colaborar a la extinción y control de los mismos, facilitando personal adecuado y los medios necesarios.” “Artículo 41.- El MARENA, es la institución del Estado encargada de la administración de las tierras forestales nacionales, las que estarán sujetas a concesiones o contratos de explotación racional, de conformidad a los artículos 102 y 181 de la Constitución Política. Se consideran tierras forestales nacionales las que no tienen dueño. El Estado procurará destinar las propiedades ubicadas en la zona del pacífico y zona central del país que tengan aptitud para la reforestación, destinando aquellas propiedades que vayan a ser objeto de subasta por el Banco Central de Nicaragua, para esos fines.” “Artículo 45.- Las concesiones forestales serán otorgadas por el MARENA. El periodo de vigencia de la concesión deberá ser de dos ciclos de corta y podrá ser prorrogada de conformidad con los procedimientos y trámites que se establezcan en el Reglamento.” “Artículo 47.- Las concesiones forestales podrán traspasarse por cualquier título legal, entre vivos o por causa de muerte, con tal que el traspaso se haga de acuerdo a las leyes vigentes. El traspaso deberá ser autorizado por el MARENA solicitando al interesado las mismas garantías del Concesionario original y la continuación de la vigencia del contrato original. Para aprobar una concesión forestal en la Costa Caribe de Nicaragua se debe dar traslado para su aprobación a los Consejos Regionales Autónomos, en caso de que sea en tierras comunales se seguirá el procedimiento de la Ley No . 445, Ley de Régimen de Propiedad Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades Étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los Ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz.” “Artículo 48.- Se establece un pago único por derecho de aprovechamiento por metro cúbico extraído de madera en rollo de los bosques naturales, el que se fija en un seis por ciento (6%) 304 del precio del mismo, el cual será ; establecido periódicamente por MARENA. El Reglamento de la presente Ley deberá establecer la metodología para el cálculo de los precios de referencia. La industria forestal en toda su cadena estará sujeta al pago del impuesto sobre la renta (IR) como las demás industrias del país salvo los incentivos establecidos en esta Ley.” “Artículo 52.- La administración del Fondo Nacional de Desarrollo Forestal (FONADEFO), estará a cargo de un Comité Regulador integrado por: 1) El Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales, quien lo presidirá. 2) El Ministro de Hacienda y Crédito Público (MHCP). 3) El Ministro Agropecuario. 4) Un miembro de la Junta Directiva de los Consejos Regionales Autónomos de la Costa Caribe. 5) El Codirector o Codirectora General del INAFOR. 6) El Presidente de AMUNIC. El Reglamento definirá su funcionamiento.” “Artículo 63.- El Estado de Nicaragua deberá a través de sus instituciones Instituto de Protección y Sanidad Agropecuario, INAFOR y MARENA proteger y rehabilitar las áreas afectadas por la plaga del gorgojo descortezador del pino.” Artículo quinto: Adición al artículo 8 de la Ley No. 862, Ley Creadora del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria Adiciónese un numeral 8) al artículo 8 de la Ley No. 862, Ley Creadora del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria, cuyo texto consolidado fue publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 43 del 4 de marzo de 2015, el cual se leerá así: “Artículo 8. Integración del Consejo Técnico Consultivo de la Actividad Sanitaria y Fitosanitaria El Consejo Técnico Consultivo de la Actividad Sanitaria y Fitosanitaria, estará integrado por los representantes o delegados de las siguientes instituciones: 1) El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva del Instituto de Protección y Sanidad Agropecuaria, o la persona delegada, quien lo coordinará. 305 2) Una persona delegada por el Ministro Agropecuario. 3) Una persona delegada por el Ministro de Fomento, Industria y Comercio. 4) Una persona delegada por el Ministro de Economía Familiar, Cooperativa, Comunitaria y Asociativa. 5) Una persona delegada del Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria. 6) Un funcionario delegado de la Dirección General de Servicios Aduaneros. 7) Cuatro representantes del sector privado, nombrados por el Presidente de la República, de los cuales dos serán nombrados en consulta con el gremio de productores y dos en consulta con el sector exportador-importador. Dos de estos representantes serán de propuestas presentadas por el Consejo Superior de la Empresa Privada. 8) Una persona delegada por el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales. Cada miembro del Consejo Técnico Consultivo, deberá contar con su respectivo suplente. El Consejo Técnico Consultivo de la Actividad Sanitaria y Fitosanitaria deberá sesionar al menos una vez al mes y podrá invitar a participar en sus sesiones a cualquier institución pública, privada o académica, relacionada con la naturaleza de la temática a discutirse, para conocer sus opiniones y sugerencias al respecto. El Reglamento de la presente Ley desarrollará la funcionalidad de dicho Consejo.” Artículo sexto: Disposición Final En todo el ordenamiento jurídico nacional donde se lea Director del Instituto Nacional Forestal, deberá leerse: “Codirector o Codirectora General del Instituto Nacional Forestal”. Artículo séptimo: Derogación Se deroga en el ámbito de competencias de la Presidencia de la República, en materia de INAFOR; el numeral 1 del artículo 58 de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos de Poder Ejecutivo conforme fue reformado por la Ley No. 864, “Ley de Reforma a la Ley No. 290, Ley de organización, competencia y procedimientos del Poder Ejecutivo”, publicada en la Gaceta, Diario Oficial No. 91 del 20 de mayo de 2014. 306 Artículo octavo: Publicación de Texto Refundido con reformas incorporadas Las presentes reformas se consideran sustanciales y se ordena que el texto íntegro de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, sea publicado en La Gaceta, Diario Oficial. Artículo noveno: Reglamentación El presidente de la República adecuará el Reglamento de la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo y el Reglamento de la Ley N o . 462, Ley de Conservación, Fomento y Desarrollo Sostenible del Sector Forestal dentro del plazo que establece el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Nicaragua. Artículo décimo: Vigencia La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Dada en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional de la República de Nicaragua a los diecisiete días del mes de mayo del año dos mil dieciséis. Lic. Iris Montenegro Blandón, Presidenta por la Ley de la Asamblea Nacional. Lic. Alba Palacios Benavidez, Secretaria de la Asamblea Nacional. Por tanto. Téngase como Ley de la República. Publíquese y Ejecútese. Managua, dieciocho de mayo del año dos mil dieciséis. Daniel Ortega Saavedra, Presidente de la República de Nicaragua. 307 NORMATIVA DE PREVENCIÓN, DETECCIÓN Y REPORTE DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL LA/FT A TRAVÉS DE ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS (Resolución No. UAF-N-009-2016) Resumen ejecutivo: En pleno uso de las facultades otorgadas por la Ley 793 (Ley Creadora de la Unidad de Análisis Financiero), la Unidad de Análisis Financiero (UAF) ha establecido la presente normativa de prevención, detección y reporte de actividades vinculadas con el LA/FT a través de actividades y profesiones no financieras. Además, las disposiciones respectivas sobre casinos, salas de juegos de azar y proveedores de servicios fiduciarios contenidas en los artículos 1, 3, 9, 80-84 y 88-90, de la Resolución No. UAF-003-2013, incluyendo los Anexos correspondientes, quedarán sin efecto a partir de la vigencia de la presente normativa. Moisés J. Moreno Torres RESOLUCIÓN No. UAF-N-009-2016 Aprobada el 26 de mayo de 2016 Publicada en La Gaceta el 1 de junio de 2016 El Director de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), Considerando I Que la Unidad de Análisis Financiero (UAF), tiene el deber de prevenir el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo (LA/ FT) en todos los sectores de la economía vulnerables frente al LA/ FT, que no cuenten con órgano supervisor o regulador y, por tanto, debe establecer medidas que prevengan el uso de las Actividades y Profesiones No Financieras como medio de integración de ganancias ilícitas en la economía legal, incluyendo obligaciones de detección y reporte de operaciones sospechosas y otra información relevante. II Que de acuerdo con el alcance del artículo 9 de la Ley No. 793, del artículo 8 del Decreto No. 07-2013, el artículo 2 de la Resolución No. UAF-N-007-2016, de las Recomendaciones 22 y 26 del GAFI y de los análisis de patrones y tendencias de LA/FT realizados por la UAF, también se 308 hace necesario establecer medidas de prevención, detección y reporte, aplicables a comerciantes de obras de arte, joyas, vehículos nuevos o usados y auxiliares de comerciantes que funjan como martilleros o subastadores. III Que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), ha identificado a los corredores de bienes raíces, comerciantes de metales y piedras preciosas, casinos y proveedores de servicios fiduciarios, como Actividades y Profesiones No Financieras, que podrían ser empleadas indebidamente con el propósito de llevar a cabo operaciones de Lavado Activos y/o de Financiamiento al Terrorismo (LA/FT) como consecuencia del desplazamiento de estas actividades ilícitas desde las instituciones que integran la economía financiera, hacia sectores de la economía real que no cuentan con controles preventivos, de detección y reporte de actividades relacionadas con el LA/FT. IV Que la UAF, conforme el artículo 4, numeral 6 de la Ley No. 793, debe apoyar a las Actividades y Profesiones No Financieras desarrollando reglamentaciones que contengan material orientativo que facilite la ejecución de análisis de riesgo de sus negocios, la realización de una adecuada debida diligencia de conocimiento y la identificación de operaciones que podrían tener relación con actividades de LA/FT. POR TANTO Conforme lo considerado y en uso de las facultades que me confieren los artículos 4, numeral 6, 14 (párrafo tercero) y 15 de la Ley No. 793; y artículos 8 y 10 del Decreto No. 07-2013, Reglamento de la Ley No. 793, se emite la siguiente: NORMATIVA DE PREVENCIÓN, DETECCIÓN Y REPORTE DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL LA/FT A TRAVÉS DE ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS CAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Artículo l. 309 Objeto La presente normativa tiene por objeto, establecer obligaciones de prevención, detección y reporte, de actividades vinculadas con el LA/FT, aplicables a las Actividades y Profesiones No Financieras calificadas como Sujetos Obligados en la presente normativa. Artículo 2. Ámbito de aplicación La presente Normativa es aplicable a los siguientes Sujetos Obligados: 1. Los casinos y salas de juegos de azar que tengan las categorías A, B y C, conforme la Ley No. 766 y sus reformas; 2. Las personas naturales y jurídicas que se dediquen profesionalmente a la correduría de bienes raíces; 3. Los comerciantes de metales, piedras preciosas y/u obras de arte; y quienes se dediquen a la compra y venta, elaboración o industrialización de joyas o bienes elaborados con metales y/o piedras preciosas; 4. Los proveedores de servicios fiduciarios, conforme el alcance de los artículos 24 de la Ley No. 741 y 19 del Decreto No. 692011; 5. Los comerciantes de vehículos nuevos o usados; y 6. Los auxiliares de comerciantes que funjan como martilleros o subastadores. Artículo 3. Evaluación de riesgos de LA/FT Los Sujetos Obligados referidos en la presente Normativa deberán identificar, evaluar y comprender sus riesgos de LA/FT, cada dos años, a través del análisis de las características de: l. Las personas naturales y jurídicas que solicitan o hacen uso de sus servicios/operaciones; 2. Los países o áreas geográficas en que funcionan; 3. Los tipos de servicios/operaciones que ofrecen; y 4. Los medios o canales a través de los que ponen sus servicios/ operaciones a disposición del público. La naturaleza y alcance de toda evaluación de LA/FT debe ser la apropiada para la naturaleza y tamaño del negocio. La información, análisis y resultados del análisis referido en el párrafo anterior, constituirán la Evaluación de Riesgos de LA/FT de cada Sujeto Obligado, los que deberán: 1. Documentar sus evaluaciones; 310 2. Determinar cuál es el nivel de riesgo general y el nivel y tipo apropiados de mitigación a aplicar; 3. Actualizar estas evaluaciones cada dos años; y 4. Comunicar los resultados de sus evaluaciones a la UAF, dentro de los treinta días posteriores a su aprobación por el Sujeto Obligado. La UAF determinará aquellos casos en que no se requieren evaluaciones de riesgo individuales documentadas, siempre que los riesgos específicos inherentes a los Sujetos Obligados regulados en esta normativa, hayan sido identificados y evaluados previamente por esta Institución. Artículo 4 Supervisión La UAF supervisará la implementación de las obligaciones de prevención previstas en la presente normativa y del programa de prevención, detección y reporte de actividades vinculadas al LA/ FT de cada Sujeto Obligado, de acuerdo con un enfoque basado en riesgo y las disposiciones que se establezcan sobre la materia. La supervisión se podrá realizar en cualquiera de las siguientes modalidades, las que podrán combinarse entre sí: l. Por el lugar donde se desarrolle: a. In Situ o de Campo b. Extra Situ o de Escritorio 2. Por el sector supervisado: a. Según giro de negocio. b. Masiva para todos los Sujetos Obligados. 3. Por el ámbito en que se desarrolle: a. Concentrada. b. Extendida. 4. Por el tiempo en que se inicie: a. Inmediata. 311 b. Programada. La UAF podrá requerir y revisar la información que sea necesaria para determinar el grado de cumplimiento en la aplicación de las obligaciones establecidas en esta normativa y los programas de los Sujetos Obligados, e instruir medidas correctivas o de mejoramiento según corresponda. Los incumplimientos que se detecten serán objeto de multas, de acuerdo con el artículo 4, numeral 7, de la Ley 793. CAPÍTULO II SERVICIOS Y OPERACIONES RELEVANTES PARA LA PREVENCIÓN DEL LA/FT Artículo 5. Casinos y salas de juegos de azar Los casinos y salas de juegos de azar, deberán implementar las obligaciones de prevención previstas en la presente normativa sobre los siguientes servicios, operaciones y clientes que accedan a ellos, según corresponda: 1. Realización de intercambios de dinero en efectivo o electrónico, cuando la transacción sea igual o superior a mil dólares de Estados Unidos de América (USD$ l ,OOO.OO) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera, por: a. Instrumentos de juego o apuesta empleados en el establecimiento, incluyendo, pero sin limitarse a: fichas, billetes o créditos de máquinas de juego; y b. Medios de pago emitidos por el establecimiento, incluyendo, pero sin limitarse a: órdenes de pago en caja, cheques del casino o sala de juego o certificados de regalo o tarjetas de premio; Este inciso también comprende el intercambio de los instrumentos de juego o apuesta y los medios de pago anteriores en dinero en efectivo o electrónico; 2. Aceptación de fondos para ser depositados en cuentas administradas por el mismo casino o sala de juego de azar, ya sea que estas sólo puedan ser usadas en Nicaragua o para jugar en otros países en establecimientos que pertenezcan al mismo grupo empresarial; 3. Realización de transferencias de dinero cuyo valor sea igual o superior a mil dólares de Estados Unidos de América (USD$ l ,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera, consistentes en: 312 a. Depósitos de dinero desde y hacia cuentas administradas por el casino o sala de juego de azar; b. Depósitos que tengan como destino establecimientos análogos a los regulados por la Ley No. 766, que se encuentren fuera de Nicaragua; y c. Movimientos de fondos a favor o en nombre de sus clientes hacia instituciones financieras; 4. Apertura de líneas de crédito; 5. Cambio de divisas, cuando la transacción sea igual o superior a mil dólares de Estados Unidos de América (USD$ l ,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera; y 6. Arrendamiento de cajas de seguridad. Los controles serán implementados cuando el umbral establecido en el párrafo anterior sea alcanzado o superado en una sola operación o, bien, en varias operaciones en un período de treinta días calendario. Artículo 6. Corredores de bienes raíces Los corredores de bienes raíces aplicarán las obligaciones de prevención previstas en la presente normativa, cuando se involucren en transacciones para sus Contratantes y/o Clientes, concernientes a la compraventa de bienes raíces. Artículo 7. Comerciantes de metales, piedras preciosas y/u obras de arte; y quienes se dediquen a la compra y venta, elaboración o industrialización de joyas o bienes elaborados con metales y/o piedras preciosas Comerciantes de metales y/o piedras preciosas, cuando se involucren en operaciones por un monto igual o superior a diez mil dólares de Estados Unidos de América (USO$! 0,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. Quienes se dediquen a la compra y venta, elaboración o industrialización de joyas o bienes elaborados con metales y/o piedras preciosas, cuando se involucren en transacciones por un monto igual o superior a cinco mil dólares de Estados Unidos de América (USD$5,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. Comerciantes de obras de arte, cuando se involucren en transacciones por un monto igual o superior a cinco mil dólares de Estados Unidos de América (USD$5,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. 313 Las medidas de prevención serán implementadas, cuando los umbrales establecidos en el párrafo anterior sean alcanzados o superados en una sola operación o, bien, en varias operaciones en un período de treinta días calendario. Artículo 8. Proveedores de servicios fiduciarios Los proveedores de servicios fiduciarios deberán aplicar las medidas de prevención previstas en la presente Normativa cuando, de manera profesional, desarrollen uno o varios de los siguientes servicios: 1. Constitución de fideicomisos; 2. Ejecución de contratos en los que se establezcan relaciones fiduciarias; 3. Actuación como fideicomisario de un fideicomiso expreso; 4. Provisión de domicilio para fines de registro o de espacio físico para fideicomisos; 5. Ejecución de contratos de plica; y 6. Ejecución de servicios accesorios al giro principal de la fiduciaria. Artículo 9. Comerciantes de vehículos nuevos o usados Los comerciantes de vehículos nuevos o usados deberán aplicar las medidas de prevención de la presente Normativa cuando: l. Se involucren en operaciones por un monto igual o superior a los cinco mil dólares de Estados Unidos de América (USD$5,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. Las medidas de prevención serán implementadas, cuando el umbral sea alcanzado o superado en una sola operación o, bien, en varias operaciones en un período de treinta días calendario; y/o 2. Suscriban contratos de arrendamiento financiero para financiar la adquisición y/o uso de automóviles o cualquier otro contrato dirigido a financiar el uso de automóviles sin el financiamiento de instituciones financieras. Artículo 10.Auxiliares de comerciantes que funjan como martilleros o subastadores 314 Los auxiliares de comerciantes que funjan como martilleros o subastadores, deberán aplicar las medidas de prevención de la presente Normativa cuando se involucren en los siguientes servicios: l. Intermediar en la venta al mejor postor de mercaderías u otros bienes muebles; y 2. Otorgamiento de crédito, para la adquisición de mercaderías u otros bienes muebles que tengan en venta por cuenta de un Proveedor. CAPÍTULO III MEDIDAS DE PREVENCIÓN DEL LA/FT Artículo 11. Debida Diligencia de Conocimiento Los Sujetos Obligados deberán desarrollar una Debida Diligencia de Conocimiento (DDC), consistente en identificar, verificar, conocer y dar seguimiento de forma adecuada y razonable a las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/ operaciones y a los gestores, representantes y beneficiarios finales de estos. Esta responsabilidad y las disposiciones siguientes que la desarrollan no podrán delegarse en terceros. Artículo 12. Prohibición de provisión de servicios/operaciones a clientes desconocidos Los Sujetos Obligados no deberán iniciar, mantener o ejecutar servicios/operaciones a favor de personas naturales o jurídicas cuyo nombre sea desconocido o que empleen cualquier tipo de nombre ficticio, inexacto, cifrado, de fantasía o codificado. Artículo 13. Propósito de los servicios/operaciones Los Sujetos Obligados deberán determinar el propósito con el que las personas naturales o jurídicas solicitan o hacen uso de sus servicios/operaciones y registrar esta información. Artículo 14. Origen de fondos Los Sujetos Obligados deberán obtener información sobre: l. El origen de los fondos empleados en el servicio/operación; 2. El origen de los bienes que sean puestos a la venta y de los fondos empleados para adquirir tales bienes en el caso de los corredores de bienes raíces y auxiliares de comercio que fungen como martilleros o subastadores. 315 Artículo 15. Verificación de la identidad La existencia real, identidad, representación, domicilio, capacidad legal y objeto social, según corresponda, de las personas naturales o jurídicas y la de sus representantes deberá ser verificada por los Sujetos Obligados mediante documentos confiables, de los cuales, deberán conservarse copias físicas o digitales actualizadas que estén disponibles para las autoridades competentes. En el caso de personas naturales, serán admisibles los siguientes documentos, según corresponda en cada caso: l. Cédula de identidad para nicaragüenses; 2. Cédula de residencia para extranjeros residentes en el país; 3. Pasaporte para extranjeros no residentes en el país; 4. Pasaporte o Cédula de Identidad para extranjeros no residentes en Nicaragua provenientes de un país miembro del CA-4; y 5. Carné o documento oficial emitido por autoridad nacional competente, para extranjeros miembros de representaciones u organizaciones con rango diplomático o el pasaporte emitido por su respectivo país. En el caso de personas jurídicas serán admisibles los siguientes documentos, según corresponda en cada caso: l. Certificación oficial y actualizada de inscripción en el registro competente, incluyendo, pero sin limitarse a Certificados de Inscripción como Asociación Civil sin Fin de Lucro, cooperativa, sociedad mercantil, sindicato, federación, confederación o central sindical u otro; 2. Escritura constitutiva y estatutos debidamente inscritos en el registro competente, en los que se aprecie la finalidad o el objeto social de la persona jurídica; 3. Documento del Registro Único del Contribuyente (RUC), para personas jurídicas o documento equivalente del país que corresponda para las Personas Jurídicas no domiciliadas en Nicaragua, conforme la ley y reglamentos de la materia; 316 4. Constancias, licencias, permisos o documentos equivalentes, vigentes y emitidos por las autoridades o los registros públicos competentes, según la actividad a la que se dedique la Persona Jurídica y según exista autoridad que regule, registre o autorice dicha actividad; y 5. Diario Oficial en que se publicó la constitución de la Persona Jurídica. En el caso de representantes de personas naturales o jurídicas, estos se identificarán con: 1. El documento que acredita su poder, mandato o facultad de representación; y 2. Los documentos de identificación de personas naturales indicados en el presente artículo, de los cuales el Sujeto Obligado conservará una copia. Artículo 16. Identificación de beneficiarios finales Para efectos de la presente Normativa, se entenderá por "beneficiario final" aquella persona natural: l. Que controla a la persona natural o jurídica que solicita los servicios/operaciones del Sujeto Obligado; 2. Que es la propietaria de una persona jurídica que solicita los servicios/operaciones del Sujeto Obligado; o 3. En cuyo nombre se solicitan servicios/operaciones del Sujeto Obligado. La identidad de los beneficiarios finales se determinará de la siguiente manera: l. En el caso de que sean personas naturales actuando en su propio nombre e interés las que solicitan servicios/operaciones, se considerarán a estas mismas como beneficiarios finales; 2. En el caso de que sean personas jurídicas las que solicitan servicios/operaciones, serán tenidas como beneficiarios finales la persona o personas naturales a quienes se les ha encargado la máxima autoridad sobre la dirección administrativa de la persona jurídica; y 3. En el caso de los proveedores de servicios fiduciarios, el beneficiario es la persona o personas que tienen derecho al beneficio de un acuerdo fiduciario, tales como fideicomisarios, tomadores de certificados fiduciarios de participación y miembros de Comités Técnicos de fideicomisos. En este caso, podrán tenerse como beneficiarios finales a una o varias personas naturales o jurídicas u otros fideicomisos. 317 Los Sujetos Obligados deberán obtener y conservar copias, físicas o digitales, de los documentos de identificación de las personas naturales indicadas en los incisos anteriores. Artículo 17. Debida diligencia de conocimiento transaccional Los Sujetos Obligados deberán monitorear y documentar permanentemente el comportamiento transaccional de las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/ operaciones, con el fin de determinar si este es congruente con la información que posee de ellos, su ocupación y origen de fondos. Artículo 18. Medidas especiales sobre DDC Cuando los Sujetos Obligados no puedan aplicar las medidas DDC deberán: 1. Desistir de proveer sus servicios/operaciones a la persona natural o jurídica que los solicita; y/o 2. Analizar el caso con el fin de determinar si es necesario remitir un Reporte de Operaciones Sospechosas a la UAF. Artículo 19. Medidas de DDC adicionales con respecto a proveedores de servicios fiduciarios Los Sujetos Obligados deberán implementar las siguientes medidas de DDC adicionales con respecto a proveedores de servicios fiduciarios: 1. Determinar si quien solicita sus servicios/operaciones es un proveedor de servicios fiduciarios, debiendo dejar constancia de esta revisión; y 2. Mantener información sobre la residencia de los fiduciarios que soliciten sus servicios/operaciones y sobre los activos de fiduciarios que están en su poder o que están bajo su administración, en virtud de una relación comercial o de una operación ocasional. Artículo 20. Perfiles de identificación Los Sujetos Obligados deberán registrar y mantener actualizada información de identificación de las personas naturales o jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/operaciones, conforme las siguientes disposiciones: 318 1. Los casinos y salas de juegos de azar; comerciantes de metales, piedras preciosas y/u obras de arte; y quienes se dediquen a la compra y venta, elaboración o industrialización de joyas o bienes elaborados con metales y/o piedras preciosas; proveedores de servicios fiduciarios; y comerciantes de vehículos nuevos o usados deberán conservar la in formación de identificación de sus clientes en documentos, físicos y/o digitales, denominados "Perfil del Cliente". 2. Los corredores de bienes raíces deberán identificar a: a. Las personas naturales o jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/operaciones, directamente o por medio de un agente del Corredor, con el fin de celebrar un negocio jurídico de bienes raíces. A estos interesados se les denominará Contratantes; y b. Personas naturales o jurídicas que adquieran su servicio de intermediación, con el propósito de obtener un inmueble bajo la figura de la compraventa. A estos interesados se les denominará Clientes. La información de identificación de estas personas naturales o jurídicas deberá ser registrada y mantenerse actualizada en documentos, físicos y/o digitales, denominados "Perfil del Contratante" y "Perfil del Cliente", respectivamente. 3. Los proveedores de servicios fiduciarios deberán identificar a los fideicomisarios y beneficiarios de todo fideicomiso y mantendrán su información en documentos, físicos y/o digitales, denominados "Perfil del Fideicomitente" y "Perfil del Beneficiario", respectivamente. 4. Los auxiliares de comerciantes que fungen como martilleros o subastadores deberán identificar a: a. Personas naturales o jurídicas que soliciten que por su cuenta sean vendidas mercaderías u otros objetos. A estos interesados se les denominará Proveedores; y b. Personas naturales o jurídicas que adquieran los bienes puestos en venta por los Proveedores o a las que otorguen crédito para su adquisición. A estos interesados se les denominará Clientes. La información de identificación de estas personas naturales o jurídicas deberá ser registrada y mantenerse actualizada en documentos, físicos y/o digitales, denominados "Perfil del Proveedor" y "Perfil del Cliente", respectivamente. Artículo 21. Información de los perfiles de identificación 319 Los perfiles de identificación que se elaboren conforme el artículo anterior deberán contener, como mínimo, la siguiente información, según corresponda: 1. Nombre o razón social; 2. Nombre comercial; 3. Número único asignado por el Sujeto Obligado; 4. Fecha de nacimiento o de constitución; 5. Fecha de inicio de la relación comercial; 6. Ocupación o giro comercial; 7. Dirección domiciliar o del lugar donde tenga el principal asiento de sus negocios; 8. Número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; 9. Número RUC o su equivalente otorgado en el extranjero; 1O. Número de instrumento de constitución social o de constitución de fideicomiso, según corresponda, con indicación de la fecha del acto constitutivo y nombre del notario autorizante; 11. Origen de los fondos; e 12. Información registra! de la persona jurídica o fideicomiso. Artículo 22. Perfiles de clientes de casinos y salas de juego de azar Los casinos y salas de juegos de azar sólo llevarán Perfiles de Clientes de personas naturales, debiendo recabar como mínimo, la siguiente información: l. Nombre; 2. Fecha de inicio de la relación comercial; 3. Número único asignado por la entidad; 4. Número y tipo de documento de identificación reconocido por la legislación nacional; 5. Ocupación; y 6. Origen de fondos. 320 Los casinos y salas de juegos de azar, en particular, deben obtener suficiente información de la debida diligencia de conocimiento para poder enlazar al cliente con las operaciones que este realiza en el establecimiento. Artículo 23. Personas Expuestas Políticamente (PEP) Los Sujetos Obligados deberán implementar acciones para determinar si las personas naturales que solicitan o hacen uso de sus servicios/operaciones y sus beneficiarios finales son PEP. Se considerarán PEP las personas naturales, nacionales o extranjeras que: l. Ejercen cargos públicos de alto nivel, por nombramiento o elección, a quienes se encarga la dirección y representación de la función pública y ocupan puestos de nivel de jerarquía correspondiente al servicio directivo; o 2. Cumplen o a quienes se les ha confiado una función superior en una organización internacional, incluyendo, pero sin limitarse a directores, subdirectores y miembros de Juntas Directivas. No son PEP aquellas personas que ocupen un rango inferior respecto a las categorías anteriores. La condición de PEP se extingue cinco años posteriores al cese del cargo público. Artículo 24. Medidas de DDC aplicables a PEP Los Sujetos Obligados deberán: l. Implementar mecanismos para determinar si un cliente o beneficiario final es una PEP; 2. Obtener la aprobación del presidente y/o representante legal de la empresa antes de brindar un servicio o realizar una operación a favor de o en nombre de la PEP; 3. Adoptar medidas razonables para determinar el origen de los fondos de la PEP y de sus beneficiarios finales; y 4. Realizar revisiones continuas sobre las relaciones de servicio/ operaciones que tengan con la PEP, según corresponda. 321 Estas obligaciones deberán aplicarse en conjunto con las medidas de DDC establecidas en los artículos anteriores del presente Capítulo. Se aplicarán las obligaciones previstas en los párrafos anteriores a quienes lleguen a ser identificados como parientes de PEP que se encuentren en el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o como asociados y estrechos colaboradores de PEP, mediante la implementación de la DDC transaccional, la consulta de bases de datos que cuenten con esta información o cualquier otra fuente de información a la que pueda acceder el Sujeto Obligado. Artículo 25. Países de mayor riesgo Los Sujetos Obligados deberán implementar medidas de DDC reforzadas a personas naturales y jurídicas procedentes de países a los que se atribuyan riesgos significativos de LA/FT. Artículo 26. Mantenimiento de registros Los Sujetos Obligados deberán conservar los documentos que se especifican a continuación, organizados en expedientes, en formato físico o digital: 1. Documentos obtenidos en función de la aplicación de medidas de DDC; 2. Registros de transacciones, nacionales o internacionales, según corresponda; 3. Correspondencia comercial entre el Sujeto Obligado y las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/operaciones; 4. Resultados de los análisis que se hayan realizado de operaciones sospechosas; y 5. Cualquier otra información que se derive de las gestiones de prevención, detección y reporte de actividades vinculadas con el LA/FT. Artículo 27. Período de mantenimiento de registros Los registros referidos en el artículo anterior deberán: 1. Conservarse por un período mínimo de cinco años, que iniciará a contarse desde la finalización del servicio/operación ocasional proveído o desde que terminó la relación de servicios/operaciones; y 2. Ser adecuados y suficientes para poder reconstruir las operaciones de las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/operaciones. 322 Estos registros deberán ser actualizados periódicamente durante el tiempo en que exista una relación de negocios con las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de los servicios/ operaciones del Sujeto obligado y deberán estar a disposición de las autoridades competentes. Artículo 28. Registros específicos de proveedores de servicios fiduciarios y auxiliares de comerciantes que fungen como martilleros o subastadores Además de los registros indicados en el artículo 26, deberán conservarse por un período mínimo de cinco años lo siguientes: 1. En el caso de proveedores de servicios fiduciarios: Información de identificación de proveedores de servicios del fideicomiso, incluyendo, pero sin limitarse a asesores o gerentes de inversión, contadores y asesores fiscales; y 2. En el caso de los auxiliares de comerciantes que fungen como martilleros o subastadores: Diario de Entradas y Diario de Salidas. Artículo 29. Evaluación de riesgos relacionados con las nuevas tecnologías Los Sujetos Obligados deberán identificar y evaluar los riesgos de LA/FT que pudieran surgir en relación con: l. El desarrollo de nuevas prácticas comerciales; y 2. El uso de nuevas tecnologías o de tecnologías en desarrollo para la prestación de sus servicios/operaciones, particularmente aquellas que pudieran favorecer el anonimato de las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/operaciones. Los Sujetos Obligados deberán tomar medidas apropiadas para administrar y mitigar esos riesgos. Artículo 30. Controles internos Los Sujetos Obligados deberán implementar un programa de prevención, detección y reporte de actividades relacionadas con el LA/FT, integrado, como mínimo, por los siguientes elementos: 1. Elaboración de un manual de manejo del cumplimiento de las medidas de prevención, detección y reporte de actividades relacionadas con el LA/FT, en el que se indiquen: 323 a. Las medidas de DDC que serán aplicadas a las personas naturales y jurídicas que soliciten o hagan uso de sus servicios/operaciones, incluyendo sus procedimientos de implementación; b. Los procedimientos relacionados con el mantenimiento de registros; c. Los procedimientos de detección, análisis y reporte de operaciones sospechosas y de remisión de otros reportes a la UAF; d. Las responsabilidades que se asignen a los empleados dentro de la organización administrativa del Sujeto Obligado, en relación con la prevención del LA/FT, según corresponda; e. El establecimiento de criterios de aptitud y honorabilidad para la contratación de empleados con alto nivel de integridad y profesionalismo, según corresponda; y f. Otros procedimientos que el Sujeto Obligado estime necesarios para la implementación de las obligaciones establecidas en la presente Normativa y de las prácticas particulares de su negocio; 2. Capacitaciones anuales para todo el personal relevante sobre prevención, detección y reporte de actividades relacionadas con el LA/FT. En el caso de que las personas designadas Oficiales de Cumplimiento no tengan capacitaciones sobre esta materia, el Sujeto Obligado deberá proveerle formación en un plazo no mayor a seis meses contados desde su contratación y remitir evidencia de su capacitación a la UAF. Esta capacitación debe ajustarse a las mejores prácticas y ser impartida por expertos en la materia; y 3. Realizar auditorías externas anuales para evaluar la ejecución de su programa de prevención. CAPÍTULO IV DETECCIÓN Y REPORTE DE ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL LA/FT Artículo 31. Detección oportuna El Sujeto Obligado, basándose en señales de alerta, debe desarrollar procedimientos de detección oportuna de operaciones inusuales con enfoque de riesgo de LA/FT dentro del comportamiento del cliente. 324 Esta obligación, rige tanto para las operaciones efectuadas como para las simplemente intentadas, sean o no sospechosas de LA/FT. Artículo 32. Operaciones Inusuales Entre las Operaciones Inusuales que deben detectar pertinentemente los Sujetos Obligados, se encuentran, entre otras, las siguientes: 1. Servicios/operaciones que no se ajusten con el perfil económico de la persona natural o jurídica que los solicita; 2. Servicios/operaciones solicitados que sean inusitadamente complejos, insólitos, significativos, atípicos, incongruentes, desproporcionados o inconsistentes. Artículo 33. Análisis de las Operaciones Inusuales. Los Sujetos Obligados deberán realizar un análisis de los servicios/ operaciones inusuales completadas o intentadas, con el fin de determinar si existe justificación de los mismos. Las operaciones que no tengan fundamento serán calificadas como sospechosas y serán objeto de un Reporte de Operaciones Sospechosas, que deberá ser remitido a la UAF en un plazo no mayor a los treinta días posteriores a su detección. Del proceso de análisis y sus conclusiones, los Sujetos Obligados deberán dejar evidencia registrada en su base de datos, indicando fechas de detección, análisis, descarte o calificación del servicio/ operación como sospechoso. Artículo 34. Obligación de reportar operaciones sospechosas Los Sujetos Obligados deberán remitir Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) a la UAF, cuando sospechen o tengan motivos razonables para sospechar que los activos involucrados en sus servicios/operaciones proceden de una actividad delictiva. Los ROS deberán ser presentados a la UAF a través de su plataforma electrónica y de acuerdo con la normativa de formatos de reportes de la UAF. Los ROS serán enviados a la UAF independientemente: 1. Del monto o cuantía de las transacciones; 2. De que sean transacciones completadas o intentadas; 3. De la naturaleza de las transacciones; y 325 4. Del tipo de clientes involucrados. Los Sujetos Obligados, asumiendo y gestionando sus propios riesgos, deberán decidir si inician, mantienen o terminan la relación de negocios con personas naturales y jurídicas, cuyas operaciones han sido objeto de ROS. Los Sujetos Obligados podrán hacer uso de los listados de señales de alerta de LA/FT que la UAF publique para detectar operaciones inusuales y determinar si debe remitirse un ROS a la UAF, sin perjuicio de las señales de alerta que desarrollen y actualicen por sí mismos. Artículo 35. Remisión de ROS Si durante el establecimiento o en el curso de la provisión de cualquier servicio/operación, aunque no esté incluido en el Capítulo 11 de la presente Normativa, los Sujetos Obligados sospechan que la operación está vinculada al LA/FT, estos deberán: l. Aplicar las medidas de identificación y de verificación de la identidad de la persona natural o jurídica que se presenta a solicitar sus servicios/operaciones y la de su beneficiario final; y 2. Elaborar y remitir un ROS a la UAF. Artículo 36. Remisión de ROS antes de ejecutar las medidas de DDC En aquellos casos en que los Sujetos Obligados tengan sospecha de que existe LA/FT implicado en el servicio/operación solicitado y consideren que la aplicación de las medidas de DDC alertará a las personas naturales y jurídicas sobre esta sospecha, podrán diferir la implementación de las medidas, debiendo, en todo caso, remitir un ROS a la UAF. Artículo 37. Prohibición de advertir sobre la remisión de ROS Los Sujetos Obligados no revelarán a las personas naturales y jurídicas, ni a terceros, según corresponda: 1. Que han remitido ROS a la UAF acerca de los servicios/ operaciones que han solicitado o de los que han hecho uso; o 2. Que están analizando alguna operación que pudiera estar relacionada con el LA/FT, con el fin de determinar si debe remitirse un ROS. Artículo 38. Reportes vinculados a umbrales 326 Los Sujetos Obligados deberán remitir los siguientes reportes vinculados a umbrales, independientemente de que los servicios/ operaciones los que se vinculen sean sospechosos o no de tener vinculaciones con el LA/FT: 1. Los casinos y salas de juegos de azar deberán: a. Llevar un Registro de Ganadores en el cual consolidarán todos aquellos pagos por sorteos que efectúen en sus establecimientos; b. Remitir Reportes de Registro de Ganadores por cada persona que gane en un día, de forma individual o fraccionada, un monto igual o superior a mil dólares de los Estados Unidos (USD$ 1,000.00), o su equivalente en moneda nacional o extranjera; c. Elaborar Reportes de Operaciones que vinculen dinero en efectivo y otro título valor que alcance en un mes en forma individual, múltiple o fraccionada, un monto igual o superior a tres mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$3,000.00), o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera; y d. Remitir reportes mensuales de operaciones, conforme el artículo 31 del Decreto No. 062015; 2. Los corredores de bienes raíces deberán remitir Reportes de Compraventa de Bienes Raíces a la UAF, en los que informen sobre compraventas de propiedades pagadas en efectivo o cualquier otro medio de pago, realizadas en una sola transacción o bien en varias operaciones que en un plazo de treinta días y cuyo monto sea igual o mayor a cien mil dólares de Estados Unidos de América (USD$100,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera; 3. Los comerciantes de metales, piedras preciosas y/u obras de arte; y quienes se dediquen a la compra y venta, elaboración o industrialización de joyas o bienes elaborados con metales y/o piedras preciosas, deberán remitir mensualmente Reportes de Ventas a la UAF, en los que informe sobre: a. Ventas locales pagadas en efectivo o cualquier otro medio de pago, realizadas en una sola transacción o en varias, en un plazo de treinta días, iguales o mayores a cinco mil dólares de Estados Unidos de América (USD$5,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera; y 327 b. Ventas hacia el exterior o exportaciones, pagadas en efectivo o cualquier otro medio de pago, realizadas en una sola transacción o en varias, en un plazo de treinta días, iguales o mayores a diez mil dólares de Estados Unidos de América (USD$ l 0,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. 4. Los proveedores de servicios fiduciarios deberán remitir a la UAF un reporte de bienes fideicomitidos que alcancen un valor igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$10,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. 5. Los comerciantes de vehículos nuevos o usados deberán remitir mensualmente Reportes de Ventas a la UAF, conforme los formatos que esta apruebe, en las que informen sobre: a. Ventas de vehículos usados, pagadas en efectivo, iguales o mayores a cinco mil dólares de Estados Unidos de América (USD$5,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. b. Ventas de vehículos nuevos, pagadas en efectivo, iguales o mayores a diez mil dólares de Estados Unidos de América (USD$ l 0,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. 6. Los auxiliares de comerciantes que funjan como martilleros o subastadores deberán remitir a la UAF Reportes de Operaciones de Subasta, conforme los formatos que esta apruebe, en los que informe sobre compraventas, pagadas en efectivo o cualquier otro medio de pago, realizadas en una sola transacción o en varias, en un plazo de treinta días, iguales o mayores a siete mil dólares de Estados Unidos de América (USD$7,000.00) o su equivalente en moneda nacional u otra moneda extranjera. Lo Sujetos Obligados presentarán a la UAF estos reportes a través de su plataforma electrónica, conforme la normativa de formatos de reportes de la UAF. Artículo 39. Reporte de Ausencia de Información de Interés (RAll) Los Sujetos Obligados deberán presentar dentro de los primeros diez días de cada mes, un RAII, cuando al menos uno de los reportes que le corresponda al Sujeto Obligado no se haya generado en el mes anterior. Estos reportes se remitirán a la UAF a través de su plataforma electrónica, de acuerdo con la normativa de formatos de reportes de la UAF. CAPÍTULO V 328 DISPOSICIONES FINALES Artículo 40.Derogaciones Las disposiciones respectivas sobre casinos, salas de juegos de azar y proveedores de servicios fiduciarios contenidas en los artículos 1, 3, 9, 80-84 y 88-90, de la Resolución No. UAF-003-2013, incluyendo los Anexos correspondientes, quedarán sin efecto a partir de la vigencia de la presente normativa. Artículo 41. Disposición transitoria Los Sujetos Obligados deberán aplicar las medidas de DDC a Contratantes, Proveedores y Clientes existentes a la fecha del inicio de la vigencia de la presente normativa. Artículo 42. Vigencia La presente Normativa entrará en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Director Unidad de Análisis Financiero, Mayor General. (f) DENIS MEMBREÑO RIVAS. 329 RESOLUCION MINISTERIAL No. 133-2016 Resumen ejecutivo: Para garantizar la seguridad del buque, la seguridad de los trabajadores, tanto a bordo como en tierra y la seguridad de la carga, es necesario verificar la masa bruta de los contenedores llenos antes de su estiba a bordo del buque, se ha aprobado la Normativa para la Implementación de la Regla VI/2 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (Convenio SOLAS). Moisés J. Moreno Torres RESOLUCION MINISTERIAL No. 133-2016 De fecha 23 de mayo de 2016 Publicado en La Gaceta No.104 el 06 de junio de 2016 El Ministro de Transporte e Infraestructura, en uso de las facultades conferidas de conformidad con los instrumentos legales siguientes: Ley No. 290, “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 102, del 3 de junio de 1998; Ley No. 612, “Ley de Reforma y Adición a la Ley No. 290 “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo,” publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 20 del 29 de enero de 2007; Decreto No. 71-98, Reglamento a la Ley No. 290, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 205 del 30 y 31 de octubre de 1998; Decreto No. 25-2006 “Reformas y Adiciones al Decreto No. 71-98 “Reglamento de la Ley No. 290, “Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo”, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 91 y 92 de los días 11 y 12 de mayo de 2006; Ley No. 399, “Ley de Transporte Acuático” publicada en La Gaceta No. 166 del 3 de septiembre del 2001 y su Reglamento, Decreto A. N. No 4877, publicado en la Gaceta No. 245, del 19 de diciembre de 2006. CONSIDERANDO I Que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 399, Ley de Transporte Acuático, es competencia del Ministerio de Transporte e Infraestructura a través de la Dirección General de Transporte Acuático; Numeral 1; Normar, regular y controlar el transporte acuático, en lo que a la seguridad de la navegación y la protección contra la contaminación se refiere; Numeral 6; 330 Promover la ratificación de los convenios internacionales en materia marítima, velando por su cumplimiento. II Que el Estado de Nicaragua se adhirió al Convenio Internacional para la seguridad de la Vida Humana en el Mar, Convenio SOLAS; a través del Decreto No. 20-2004, publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 61 del 26 de marzo de 2004, Adhesión aprobada a través del Decreto A.N. No. 3960, publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 179 del 13 de septiembre de 2004 y Ratificado a través del Decreto No. 121-2004, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 228 del 23 de noviembre de 2004. III Que para garantizar la seguridad del buque, la seguridad de los trabajadores tanto a bordo como en tierra, la seguridad de la carga y la seguridad en general en el mar, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (Convenio SOLAS), enmendado, establece en su “Regla 2”, de la “Parte A” del “Capítulo VI” (Regla VI/2), la obligación del embarcador de verificar la masa bruta de los contenedores llenos antes de su estiba a bordo del buque, disposiciones que han sido enmendadas mediante la Resolución MSC. 380 (94), las que entrarán en vigor a partir del 01 de julio del presente año. IV Que es necesario establecer una Normativa conteniendo los procedimientos aplicables para un efectivo cumplimiento de las disposiciones del Convenio Solas, señaladas en el Considerando III. POR TANTO En uso de las facultades conferidas por las Leyes mencionadas, esta Autoridad; RESUELVE Artículo 1: “Normativa para la implementación de la Regla VI/2 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (Convenio Solas), relativa a la verificación de la masa bruta de los dos contenedores con carga de exportación por vía marítima”. Artículo 2: Objeto de la Normativa 331 La presente Normativa tiene por objeto proveer el Marco Jurídico y Operacional aplicable a la implementación de la “Regla 2” de la “Parte A” del “Capítulo VI (Regla VI/2) del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (Convenio Solas) Artículo 3: Definiciones A efectos de la presente normativa: 3.1 Por MTI se entiende al Ministerio de Transporte e Infraestructura. 3.2 Por MIFIC se entiende al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio. 3.3 Por DGA se entiende la Dirección General de Aduanas. 3.4 Por DGTA se entiende la Dirección General de Aduanas. 3.5 Por CNNC se entiende la Comisión Nacional de Normalización Técnica y Calidad 3.6 Por LANAMET se entiende al Laboratorio Nacional de Metrología. 3.7 Por equipo calibrado y certificado se entiende todo instrumento de pesaje, ya sea balanza, báscula puente, equipo de izada o cualquier otro dispositivo que permita determinar la masa bruta real de un contenedor lleno o de bultos y elementos de la carga, paletas, madera de estiba y demás material de embalaje/envasado y de sujeción, que cumpla las normas técnicas nicaragüenses y/o normas técnicas obligatorios nicaragüenses aprobadas por la CNNC. 3.8 Por sello del contenedor se entiende el precinto o marchamo que coloca el embarcador. 3.9 Por contenedor se entiende un elemento de equipo de transporte: a) de carácter permanente y, por tanto, suficientemente resistente para permitir su empleo repetido; b) especialmente ideado para facilitar el transporte de mercancías, por uno o varios modos de transporte, sin manipulación intermedia de la carga; c) construido de manera que pueda sujetarse y/o manipularse fácilmente, con cantoneras para ese fin, y d) de un tamaño tal que la superficie delimitad por las cuatro esquinas inferiores exteriores sea: 332 i) por lo menos de 14 𝑚2 (150 pies cuadrados); o ii) por lo menos de 7 𝑚2 (75 pies cuadrados), si lleva cantoneras superiores. Nota: El término contenedor incluye los contenedores cisterna, los contenedores plataforma, los contenedores para graneles, etc. También incluye los contenedores que se transporten sobre un casi o en un remolque, excepto cuando estos contenedores son conducidos a o desde un buque de transbordo rodado destinado a no más de 200 millas náuticas de puerto seguro o de un lugar que pueda servir de refugio para los pasajeros y la tripulación y que la distancia entre el puerto de origen y el de destino no exceda las 600 millas náuticas. Esta definición no incluye ningún tipo de vehículo. 3.10 Por contenedor lleno se entiende el contenedor cargado de líquidos, gases, sólidos, bultos y elementos de la carga, como las paletas, la madera de estiba y demás material de embalaje/envasado y de sujeción. 3.11 Por elementos de la carga se entiende como bienes, productos, mercancías, líquidos, gases, sólidos y artículos de cualquier clase transportados en los contenedores en virtud de un contrato de transporte marítimo. 3.12 Por masa de la tara se entiende la masa de un contenedor vacío, que no contiene ningún bulto, elemento de la carga, paleta, madera de estiba ni ningún material de embalaje/envasado ni de sujeción. 3.13 Por bulto se entiende uno o más elementos de carga atados, embalados o envasado, envueltos, metidos en cajas o en paquetes para su transporte. Entre otros ejemplos de bultos cabe citar los paquetes, las cajas, los artículos embalados/envasados y los envueltos en cartón. 3.14 Por material de embalaje/envasado se entiende todo material utilizado o que se utilice con los bultos y los elementos de la carga para evitar daños, incluidos, entre otros, las jaulas, cuñas para la arrumazón, bidones, cajones, cajas, toneles y patines. 3.15 Por material de sujeción se entiende todo material de estiba, trincas y demás equipo utilizado para bloquear, apuntalar y sujetar los elementos de la carga arrumada en un contenedor. 333 3.16 Por masa bruta se entiende la suma de la masa de la tarea del contenedor y las masas de todos los bultos y elementos de la carga, añadiendo las paletas, la madera de estiba y demás material de embalaje/envasado y de sujeción que se carguen en el contenedor. 3.17 Por masa bruta verificada se entiende la masa bruta total de un contenedor lleno, obtenida mediante uno de los métodos descritos en el Artículo 5 de la presente normativa. 3.18 Por buque se entiende cualquier buque al que se aplique lo dispuesto en el capítulo VI del Convenio Solas. Esta definición no incluye los buques de transbordo rodado destinados a viajes internacionales cortos en los que los contenedores se transportan sobre un chasis o en un remolque y se embarcan y desembarcan conducidos a/o desde uno de estos buques. 3.19 Por contrato de transporte marítimo se entiende un contrato en virtud del cual una compañía naviera se compromete a transportar mercancías de un lugar a otro mediante el pago de un flete. El contrato puede figurar explícitamente en un documento o se podrá dar fe de él en documentos como un conocimiento de embarque o un documento de transporte multimodal. 3.20 Por embarcador se entiende la persona natural o jurídica mencionada como embarcador en el conocimiento de embarque o documento de transporte multimodal equivalente y/o la persona que haya concertado (o en cuyo nombre o por cuenta de la cual se haya concertado) un contrato de transporte marítimo de mercancías con una compañía naviera. 3.21 Por documento de expedición se entiende el documento que utiliza el embarcador para comunicar la masa bruta verificada del contenedor lleno. Este documento debe adjuntarse a las instrucciones del transporte dadas a la compañía naviera. 3.22 Por representante de la terminal se entiende la persona que actúa en nombre del puerto de embarque. 3.23 Por discrepancia se entiende una diferencia en la medición de la masa bruta verificada entre dos equipos calibrados y certificados que se encuentre fuera del margen de un ± 3% (tres por ciento). Artículo 4: Ámbito de aplicación. La presente Normativa es aplicable a todos los contenedores llenos, con carga de exportación proveniente de los centros generadores de carga nicaragüense, que en todo en parte utilicen la vía marítima. 334 Artículo 5: Principios fundamentales La responsabilidad de obtener y documentar la masa bruta verificada de un contenedor lleno corresponde al embarcador, aun cuando éste haya utilizado los servicios de un tercero. Los contenedores llenos podrán embarcarse únicamente cuando el Capitán a través de su representante haya obtenido del embarcador, antes de su ingreso al recinto portuario, la masa bruta real verificada del contenedor. Artículo 6: Métodos para obtener la masa bruta verificada de un contenedor lleno. 6.1 Se podrán utilizar los siguientes dos métodos mediante los cuales el embarcador puede observar la masa bruta verificada de un contenedor lleno: 6.1.1 Método No. 1: Concluidos la arrumazón o el llenado y el sellado del contenedor, el embarcador podrá pesar el contenedor lleno o disponer de un tercero que lo pese. 6.1.2 Método No.2: El embarcador, o un tercero autorizado que el embarcador haya dispuesto, podrá pesar todos los bultos y elementos de la carga, añadiendo la masa de las paletas, la madera de estiba y demás material de embalaje/envasado y de sujeción que se arrume en el contenedor y añadir la masa de la tara del contenedor a la suma de cada una de las masas. 6.2 Cuando un contenedor contiene carga de terceras partes, corresponde al embarcador, definido en el Artículo 3, párrafo 3.20, obtener y documentar la masa bruta verificada del contenedor lleno. Artículo 7: Documentación Al tenor de la Regla VI/2 del Convenio Solas, el embarcador tiene la obligación de verificar la masa bruta de los contenedores llenos mediante el Método No. 1 o el Método No. 2 y de comunicar de manera oportuna en el documento de expedición la masa bruta verificada. La declaración de la masa bruta verificada deberá estar firmada por el embarcador o la persona autorizada por éste para tal fin. La firma podrá ser una firma electrónica o el nombre en letras mayúsculas de la persona autorizada a firmarlo. Para embarcar un contenedor lleno en un buque que se rige por las reglas el Convenio Solas, es preciso proporcionar su masa bruta verificada al Agente Naviero que representa al Capitán del buque y al representante de la terminal por medios tradicionalmente aceptados, con 335 tiempo suficiente antes del embarque para que la información se utilice en la elaboración e implantación del plano de estiba del buque. La Agencia Naviera en representación del Capitán y el representante de la terminal portuaria deberán celebrar un acuerdo para garantizar que la información proporcionada por los expedidores sobre la masa bruta verificada del contenedor se comparta rápidamente. Cuando un contenedor lleno se entregue en la instalación de un terminal portuaria, el representante de la terminal debe haber sido informado previamente por la agencia naviera en representación del Capitán, de la masa bruta verificada del contenedor proporcionada por el embarcador. Compete a la agencia naviera, con la que el embarcador celebre el contrato de transporte, informar a éste, previo acuerdo con la terminal portuaria, del plazo concreto de presentación de la masa bruta verificada. Artículo 8: Equipo La balanza, la báscula puente, el equipo de izada u otros dispositivos utilizados para determinar la masa bruta verificada de los contenedores llenos, siguiendo los Métodos No. 1 y No. 2 arriba tratados, deberán ser equipos calibrados y certificados. Artículo 9: Tráfico intermodal y transbordo de contenedores. La masa bruta verificada de los contenedores llenos deberá comunicarse a la siguiente parte que se hace responsable del contenedor. Cuando un buque que se rige por las reglas del Convenio SOLAS entregue en la instalación de una terminal portuaria un contenedor lleno para su transbordo a un buque que también se rige por las reglas del Convenio Solas, es obligatorio, en virtud de las reglas del Convenio SOLAS, que la masa bruta de cada contenedor que se entregue se haya verificado antes de que se proceda a su embarque en el buque que realiza la entrega. Así, todos los contenedores llenos que se descarguen en un puerto de transbordo deberán disponer ya de la masa bruta verificada, lo que hará innecesario que vuelvan a pesarse en la instalación portuaria de transbordo. El buque que efectué la entrega deberá notificar a la instalación de la terminal portuaria del puerto de transbordo la masa bruta verificada de cada uno de los contenedores llenos entregados. El Capitán del buque en el que hayan de embarcarse los contenedores 336 llenos transbordados y la instalación de la terminal portuaria del puerto de transbordo deben confiar en la información proporcionada por el buque que efectúa la entrega. Artículo 10: Discrepancias de la masa bruta. Cualquier discrepancia que exista entre la masa bruta verificada de un contenedor lleno obtenida antes de llegar a la instalación portuaria y la masa bruta verificada de ese mismo contenedor obtenida a solicitud de la agencia naviera en la instalación de la terminal portuaria, la que será comunicada a a la agencia naviera respectiva para que incorpore esta modificación a sus documentos de embarque y la actualización del plano de estiba. Artículo 11: Contenedores que superen su masa bruta máxima. En la regla VI/5 del Convenio SOLAS se estipula que los contenedores no se llenarán más allá de la masa bruta máxima indicada en la placa de aprobación, relativa a la seguridad establecida en el Convenio Internacional, sobre la seguridad de los contenedores (Convenio CSC), enmendado. Se podrá negar el embarque en un buque de los contenedores cuya masa bruta exceda la masa bruta máxima permitida. Artículo 12: Contenedores vacíos Es responsabilidad de las agencias navieras y los embarcadores disponer de prácticas y procedimientos para asegurarse de que los contenedores estén vacíos. La tara se indicará de forma visible en el contenedor de conformidad con lo estipulado en la norma de la Organización Internacional de Normalización (ISO) para el marcado y la identificación de los contenedores y será la tara que deberá utilizarse. Artículo 13: Decisión final del Capitán respecto a la estiba o no estiba de un contenedor lleno. En última instancia, y de conformidad con lo dispuesto en el Código de prácticas de seguridad para la estiba y sujeción de la carga, el Capitán del buque debería aceptar la carga a bordo de su buque solamente si está convencido de que puede transportarse en condiciones seguras. En ninguna regla del Convenio SOLAS se restringe el principio por el cual el Capitán tiene pleno arbitrio para decidir si se autoriza el embarque de un contenedor lleno en su buque. Para que un contenedor se embarque en un buque que se rige por las reglas del Convenio SOLAS, es requisito previo que tanto el representante de la terminal como el Capitán o su representante conozcan con la suficiente antelación la masa bruta verificada del contenedor lleno para que 337 la información se utilice en el plano de estiba del buque. Esto no da derecho, sin embargo a proceder al embarque. Artículo 14: Autorización para la declaración de la masa bruta verificada El procedimiento y los requisitos que deben cumplir los embarcadores y los terceros prestadores del servicio para obtener la Autorización de la DGTA, para la verificación de la masa bruta de los contenedores con carga de exportación por vía marítima, se establecen en el Anexo de esta Normativa, en el que forma parte integral de la misma. Artículo 15: Relación con las Normas en materia de transporte terrestre. La presente Resolución solo regula la declaración de la masa bruta verificada de los contendores llenos con carga de exportación a efectos del transporte marítimo. Artículo 16: Inspecciones DGTA La DGTA realizará inspecciones periódicas o cuando lo estime conveniente a los embarcadores y terceros prestadores de servicios autorizados para la declaración de la masa bruta verificada, con el objeto de verificar el debido cumplimiento del contenido de esta normativa, de conformidad con las facultades establecidas en la Ley 399, Ley de Transporte Acuático y la Ley 838, Ley General de Puertos de Nicaragua. Artículo 17: Fecha de entrada en vigor de la presente Resolución La presente Normativa entrará en vigencia a partir del uno de julio del año dos mil dieciséis, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta Diario Oficial. Dado en la Ciudad de Managua, República de Nicaragua, a las cuatro y treinta minutos de la tarde del veintitrés de mayo de dos mil dieciséis. (f) Ing. Pablo Fernando Espinoza, Ministro Ministerio de Transporte E Infraestructura. 338 RESOLUCIÓN CD-FOGADE-1-FEB-2016 Norma para la Determinación del Diferencial por Riesgo que deben pagar las Instituciones Miembros del Sistema de Garantía de Depósitos al FOGADE, durante el año 2016. Resumen ejecutivo: Conforme a las atribuciones establecidas por la Ley 551 (Ley del Sistema de Garantía de Depósitos) y la Ley 563 (Ley de Reforma a la Ley 551), el Consejo Directivo del Fondo de Garantía de Depósitos de las Instituciones Financieras (FOGADE) ha resuelto regular los alcances y mecanismos para determinar el porcentaje adicional al 0.25% de prima que las Instituciones Financieras miembros del Sistema de Garantía de Depósitos deben pagar como diferencial por riesgo al Fondo de Garantía de Depósitos de las Instituciones Financieras (FOGADE), en base a su categoría de riesgo. Moisés J. Moreno Torres RESOLUCIÓN CD-FOGADE-I-FEB-2016 De fecha 26 de febrero de 2016 Publicado en La Gaceta No. 112 el 16 de junio de 2016 Norma para la Determinación del Diferencial por Riesgo que deben pagar las Instituciones Miembros del Sistema de Garantía de Depósitos al FOGADE, durante el año 2016. El Consejo Directivo del Fondo de Garantía de Depósitos de las Instituciones Financieras (FOGADE), CONSIDERANDO PRIMERO: Que de conformidad con el artículo 18, numeral 1 de la Ley 563, Ley de Reforma a la Ley 551, Ley del Sistema de Garantía de Depósitos, es atribución del Consejo Directivo del FOGADE, fijar al comienzo de cada año calendario, el porcentaje sobre el que se calculará la prima que deben pagar cada una de las instituciones Financieras al Sistema de Garantía de Depósitos; la cual se calculará con base en un porcentaje fijo del 0.25%, adicionando un diferencial dentro del rango del 0 al 0.10 por ciento, de acuerdo al nivel de riesgo de cada institución, determinado por la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, conforme a norma que sobre esta materia dicte su Consejo Directivo. SEGUNDO: Que el Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, emitió Resolución número CD-SIBOIF-550-3-SEP3-2008, de fecha 03 de 339 septiembre de 2008, denominada “Norma sobre la Determinación del Nivel de Riesgo de las Instituciones del Sistema de Garantía de Depósitos”, la cual tiene por objeto establecer los criterios para determinar el nivel de riesgo de las instituciones financieras supervisadas que forman parte del Sistema de Garantía de Depósitos. TERCERO: Que el Superintendente de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución SIB-OIF-XXIII-254-2015, de fecha 16 de julio del 2015, resolvió modificar el Anexo I de la Norma sobre la Determinación del Nivel de Riesgo de las Instituciones del Sistema de Garantía de Depósitos, contenida en la Resolución No. CD-SIBOIF-550-3-SEP3-2008, referido a la Tabla de Equivalencias para determinar la categoría de riesgo de las instituciones financieras supervisadas, según la calificación de largo plazo del emisor. CUARTO: Que el artículo 25 de la Ley 551, Ley del Sistema de Garantía de Depósitos, dispone que las primas por la garantía de depósitos serán calculadas en base anual y su importe se distribuirá en pagos mensuales iguales, debiendo tomarse como base para su fijación, el saldo promedio mensual al cierre del ejercicio anterior de los depósitos que presente el pasivo del balance de cada entidad del Sistema de Garantía de Depósitos, aplicando al valor resultante un porcentaje para cada una de las entidades, que determinará el Consejo Directivo del FOGADE al comienzo de cada ejercicio; indicándose, además, que en el caso de las instituciones financieras que obtengan autorización para operar con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, el cálculo de la prima para el primer ejercicio será realizado sobre el estimado de las captaciones de depósitos previstas por la entidad para dicho ejercicio en su estudio de factibilidad económico-financiero presentado al Superintendente. POR TANTO, conforme a lo considerado y en uso de las atribuciones que le confieren la Ley 551, Ley del Sistema de Garantía de Depósitos, y Ley 563, Ley de Reforma a la Ley 551, Ley del Sistema de Garantía de Depósitos, RESUELVE: Dictar la siguiente: RESOLUCIÓN CD-FOGADE-I-FEB-2016 Norma para la Determinación del Diferencial por Riesgo que deben pagar las Instituciones Miembros del Sistema de Garantía de Depósitos al FOGADE, durante el año 2016. Artículo 1 Objeto y Alcance.- 340 La presente Norma tiene por objeto establecer el alcance y mecanismo para determinar el porcentaje adicional al 0.25% de prima que las Instituciones Financieras miembros del Sistema de Garantía de Depósitos deben pagar como diferencial por riesgo, al Fondo de Garantía de Depósitos de las Instituciones Financieras (FOGADE), de conformidad a los resultados de su calificación. Artículo 2 Porcentaje de Prima.El porcentaje sobre el que se calculará la prima que deben pagar cada una de las instituciones financieras al Sistema de Garantía de Depósitos, será del 0.25%, debiendo tomarse como base para su fijación, el saldo promedio mensual al cierre del ejercicio anterior de los depósitos que presente el pasivo del balance de cada entidad del Sistema de Garantía de Depósitos. Artículo 3 Diferencial por Riesgo.Para efectos de determinar la prima total que deben enterar las instituciones miembros del Sistema de Garantía de Depósitos al FOGADE, se adicionará al porcentaje fijo del 0.25% referido en el artículo 2 de la presente Norma, los porcentajes establecidos para cada una de las categorías de riesgo, según la Tabla de Equivalencias que se muestra a continuación, conforme la Norma sobre la Determinación del Nivel de Riesgo de las Instituciones del Sistema de Garantía en Depósitos, dictada por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, contenida en Resolución CD-SIBOIF-550-3-SEP3-2008, de fecha 03 de septiembre de 2008 y su reforma, contenida en Resolución SIB-OIF-XXIII-2542015, de fecha 16 de julio del 2015, dictada por el Superintendente de Bancos y de Otras Instituciones Financieras. A las entidades financieras miembros del Sistema de Garantía de Depósitos no calificadas, se les aplicará la categoría de riesgo alto. Equivalencia de Categorías de Riesgo Calificadoras Riesgo Fitch IBCA de Categoría Riesgo Bajo Entre AAA y AAMoody´s Investor Aaa y Aa3 Services Standard & AAA y AAPoor´s Dominion Bond AAA y AARating Sociedad AAA y AA- 1 Categoría 2 Categoría 3 Riesgo Normal Riesgo Mediano Entre Entre A+ y BBB+ BBB y BBBA1 y Baa1 Baa2 y Baa3 Categoría 4 Riesgo Alto Entre BB+ o Inferior Ba1 o Inferior A+ y BBB+ BBB y BBB- BB+ o Inferior A+ y BBB+ BBB y BBB- BB+ o Inferior A+ y BBB+ BBB y BBB- BB+ o Inferior 341 Calificadora de Riesgo Centroamericana, S.A Pacific Credit AAA y AARating, S.A de C.V, Clasificadora de Riesgo A+ y BBB+ BBB y BBB- BB+ o Inferior Artículo 4. Variación de Calificación de Riesgo.En el caso que una o más entidades miembros del Sistema de Garantía de Depósitos experimenten una variación en su calificación de riesgo, una vez determinado y aprobado el porcentaje de prima y diferencial por riesgo que deben pagar al FOGADE durante el ejercicio respectivo de conformidad con las Leyes de la materia, tal variación no afectará el cálculo y aplicación de primas y diferencial por riesgo fijado mediante esta Resolución, sino hasta el momento en que este Consejo Directivo fije el porcentaje de prima y diferencial por riesgo que deben pagar en el próximo ejercicio, si aún está vigente dicha calificación. En razón de lo anterior, la calificación de riesgo de cada entidad que se tomará como base para la fijación del porcentaje de diferencia por riesgo, será la calificación que esté vigente en el sitio web de la respectiva agencia calificadora, al cierre del ejercicio anterior correspondiente. Arto. 5 Vigencia.La presente Norma entrará en vigencia a partir de su notificación sin perjuicio de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial, y regirá para el año 2016…siguen partes Inconducentes…(f) RoSevillaB. (f) Magaly S. (f) MDíazO. (f) Teresa M.C.” En conforme su original, con el que fue debidamente cotejado, por lo que extiendo la presente Certificación, contenida en cuatro folios, en la ciudad de Managua, a los diez días del mes de mayo del año dos mil dieciséis. (f) María Haydéé Montes Espinoza, Secretaria del Consejo Directivo. 342 REFORMAS A LAS NORMAS FINANCIERAS Y A LA POLÍTICA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES BRUTAS (Resolución CD-BCN-XXII-1-16) Resumen ejecutivo: En la presente resolución, el Consejo Directivo del Banco Central de Nicaragua ha resuelto crear el Comité de Financiamiento y de Valores, como un ente responsable de autorizar las solicitudes de crédito presentadas por los bancos comerciales y sociedades financieras en concepto de Reportos y Asistencias Financieras. Además, se reforma el artículo 133 de las normas financieras del BCN, en materia de desarrollo y funcionamiento del Sistema de Pagos (SINPE) y del Sistema Unitario de Compensación General (SUCRE). Moisés J. Moreno Torres. REFORMAS A LAS NORMAS FINANCIERAS Y A LA POLÍTICA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES BRUTAS RESOLUCIÓN CD-BCN-XXII-1-16, Aprobada el 8 de Junio de 2016 Publicada en La Gaceta No. 122 del 30 de Junio de 2016 CERTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO El infrascrito Notario Público Gerardo Francisco Calderón Pereira, Secretario del Consejo Directivo del Banco Central de Nicaragua de conformidad a lo dispuesto en Resolución CDBCNVIII-2-14, CERTIFICA: Que en Sesión Ordinaria No. 22 del día miércoles 08 de junio de 2016, se aprobó por unanimidad de votos la Resolución No. CD-BCN-XXII-1-16, la cual corre del folio 164 al folio 165 del libro de resoluciones del Consejo Directivo, misma que, en su parte conducente resolutiva, íntegra y literalmente dice: Consejo Directivo Banco Central de Nicaragua Sesión Ordinaria No. 22 Junio, miércoles 8, 2016 RESOLUCIÓN CD-BCN-XXII-1-16 EL CONSEJO DIRECTIVO DEL BANCO CENTRAL DE NICARAGUA, En uso de sus facultades, a propuesta de su Presidente, 343 RESUELVE APROBAR Las siguientes, REFORMAS A LAS NORMAS FINANCIERAS Y A LA POLÍTICA PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS RESERVAS INTERNACIONALES BRUTAS l. Refórmense los artículos 12 y 113 de las normas financieras del Banco Central de Nicaragua (BCN), aprobadas por su Consejo Directivo en resolución CD-BCN-XXVII-1-07 del once de julio del año dos mil siete, y sus reformas. Asimismo, donde diga o refiera a "Comité de Crédito", deberá entenderse y referirse a "Comité de Financiamiento y de Valores". Los artículos deberán leerse de la siguiente forma: 1. Arto. 12. Comité de Financiamiento y de Valores Se crea el Comité de Financiamiento y de Valores, como instancia responsable de autorizar las solicitudes de crédito presentadas por los bancos comerciales y sociedades financieras en concepto de Reportes y Asistencias Financieras. Este Comité estará integrado con voz y voto por el Gerente General, quien lo presidirá, el Gerente de División de Estudios Económicos, y Gerente de División de Operaciones Financieras, quien actuará como Secretario, o sus suplentes, - Gerente conforme General: Gerente siguiente de División de detalle: Estudios Económicos - Gerente de División de Estudios Económicos: Gerente de Dirección de Análisis Macroeconómico - Gerente de División de Operaciones Financieras: Gerente de Dirección de Valores y Financiamiento Este Comité queda autorizado a aprobar su reglamento interno. 2. Arto. 113 De los Comités. El desarrollo y funcionamiento del SINPE y del SUCRE se apoya de los miembros de la siguiente estructura: a. Comité de Sistemas de Pagos: Integrantes: Dicho Comité estará integrado con voz y voto por el Gerente General (GG) quien lo presidirá; el Gerente de División de Planificación y Riesgo (DP); el Gerente de División de 344 Informática (DI), el Gerente de Asesoría Jurídica (AJ) y el Gerente de División de Operaciones Financieras (DO), quien actuará como Secretario Relator. Cada miembro del Comité tendrá su suplente. Este Comité deberá reunirse al menos una vez al año, o cuando las condiciones lo requiera, por convocatoria del Secretario. Función: Analizar y proponer estrategias y acciones para el desarrollo y modernización del Sistema de Pagos. b. Comité Operativo y Tecnológico de Sistemas de Pagos: Integrantes: Este Comité estará integrado por el Gerente de Dirección de Servicios Financieros (DSF), quien actúa como coordinador del Comité; el Gerente de Dirección de Sistemas Informáticos (DDS) y representantes de las áreas operativas y tecnológicas de cada participante, relacionadas con los servicios del SINPE y del SUCRE. Funciones: 1. Colaborar en la definición de mejoras de los servicios y en la actualización de la plataforma tecnológica, así como del esquema de seguridad y contingencia del SINPE y del SUCRE. 2. Definir, revisar y mantener actualizadas las políticas de seguridad, así como los procedimientos de autenticación de los servicios. Los resultados de este Comité se presentan al Comité de Sistemas de Pagos, cuando se requieran tomar decisiones de política. Este Comité se reunirá cada vez que la División de Operaciones Financieras del BCN lo solicite. II. Refórmese el artículo 4 del Anexo No. 2 de las normas financieras, denominado Reglamento de Subastas Electrónicas de Letras y Bonos Desmaterializados y Estandarizados del BCN, el que deberá leerse de la siguiente forma: Arto. 4. Integrantes. El COMA estará integrado por los siguientes funcionarios del BCN en su calidad de miembros titulares: 345 Titular Cargo en el Comité Participación Gerente General Presidente Voz y voto Gerente de División de Estudios Económicos Miembro Voz y voto Gerente de División de Operaciones Financieras Miembro-Secretario Voz y voto Los miembros suplentes del COMA son los siguientes funcionarios, conforme a los miembros titulares: Titular Suplente Gerente General Gerente de División de Estudios Económicos Gerente de División de Estudios Económicos Gerente de Dirección de Análisis Macroeconómico Gerente de División de Operaciones Financieras Gerente de Dirección de Valores y Financiamiento Los miembros suplentes podrán asistir a las sesiones del COMA, aun cuando el titular esté presente, en cuyo caso tendrán voz pero no voto. También podrán ser invitados a participar en el Comité, sin derecho a voto, funcionarios de otras dependencias del BCN y de otras instituciones del Estado. III. Refórmese el artículo 5 de la Política para la Administración de las Reservas Internacionales Brutas, el que deberá leerse de la siguiente forma: Arto. 5 Integración y Funcionamiento del CAR a. El CAR estará integrado por los siguientes funcionarios del BCN: el Gerente General, quien lo presidirá, el Gerente de División de Estudios Económicos, quien actuará como Presidente Alterno en ausencia del Gerente General, el Gerente de Oficina de Asuntos Internacionales y el Gerente de División de Operaciones Financieras, quien actuará como Secretario. Adicionalmente podrán asistir como asesores los funcionarios del Banco que el CAR considere pertinente. 346 b. En caso de ausencia del Gerente de División de Estudios Económicos, o cuando éste actúe como Presidente Alterno en ausencia del Gerente General, actuará como suplente del primero el Gerente de Dirección de Análisis Macroeconómico. En caso de ausencia del Gerente de División de Operaciones Financieras, actuará como suplente el Gerente de Dirección de Reservas Internacionales. c. El quórum para las sesiones del CAR será de tres miembros titulares que lo conforman o sus suplentes y las decisiones se tomaran por mayoría simple. IV. La presente Resolución entrará en vigencia a partir de esta fecha, sin perjuicio de su posterior publicación en La Gaceta, Diario Oficial. Notifíquese la misma a través de la Secretaría del Directorio quien podrá efectuar una refundición de las disposiciones reformadas. (Hasta acá el texto de la resolución en lo conducente ... ) Es conforme con su original con la cual fue debidamente cotejada, y con base en las facultades conferidas en el artículo 38 del Reglamento Interno del Consejo Directivo, libro la presente Certificación con razón de rúbrica, firma y sello, en la ciudad de Managua a los diecisiete días del mes de junio del año dos mil dieciséis. (F) Ilegible. Hay un Sello. 347 La protección de la mujer en la jurisprudencia del Tribunal Nacional Laboral de Apelación Reynaldo Balladares Saballos Moises Castellon Chavarria El Tribunal Nacional Laboral de Apelación (en adelante TNLA) ha realizado a la fecha una encomiable labor de creación y ordenado asentamiento de su jurisprudencia desde el inicio de sus labores. La amplitud de casos sujetos a su jurisdicción abarcan un vasto rango de temas, mismos en los que el alto tribunal ha actuado de forma decidida en la toma de posiciones. En la presente sección de análisis de jurisprudencia haremos relación a varias sentencias – ya clásicas en la temática- que tienen cual común denominador la protección jurídica a la mujer. Se aborda el espinoso tema del despido durante la etapa pre o postnatal, la protección de la maternidad en el ámbito laboral, los requisitos para un despido efectivo de la mujer embarazada, los criterios argumentativos para la incoación de demandas, entre otras. Es importante señalar que, como órgano unificador de la jurisprudencia laboral, el tribunal no sólo toma decisiones en los casos sujetos a su conocimiento, sino que hace referencia continua a las posiciones sostenidas anteriormente en sus sentencias. Así pues, cabe señalar en primer lugar la sentencia 69/2012. En la misma el TNLA sostiene la tesis de la “estabilidad reforzada” en favor de la mujer trabajadora en estado de embarazo partiendo de las consideraciones del principio de igualdad que proscribe cualquier tipo de discriminación ante la ley, máxime cuando tal discriminación pretende fundarse en el estado de gravidez de la trabajadora. En este sentido, el tribunal es claro en señalar que “en defensa de los derechos de la mujer embarazada y su hijo, el empleador no puede, durante el periodo de gestación y, posteriormente, en el post natal, dar fin al contrato de trabajo sin que medie una justa causa y la respectiva autorización de la autoridad laboral administrativa”. En este orden de ideas, el tribunal clarifica que son tres los requisitos indispensables para que opere la protección del fuero por maternidad, a saber: 349 “1.­ Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad": esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro del periodo post natal siguientes al parto (artículo 141 y 144 Código del Trabajo). 2.- Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, por cualquiera de las dos razones siguientes; 3 .- Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.” Para la aplicación de este triple baremo, el tribunal es claro en señalar que debe realizarse un análisis caso por caso a efectos de definir la protección constitucional del derecho a la estabilidad reforzada y, consecuentemente, quepa la posibilidad de catalogar como ilegal el despido. Así pues, el TNLA asume que es labor del judicial a efectos de conceder la tutela de este derecho constatar que se haya probado “la existencia del nexo de causalidad entre la ocurrencia del despido y el estado de embarazo, de forma que se evidencie el tratamiento discriminatorio de la mujer”. Consustancial al tema del fuero por maternidad es la importancia de invocar el reintegro como acción principal de la demanda, a efectos de solicitar las acciones accesorias a la misma, así como los criterios jurídicos que la parte demandada debe esgrimir para redargüir los elementos de la demanda. Así pues, el TNLA hace referencia a estos temas mediante la sentencia 533/2013, donde además retoma la tesis del triple baremo para efectos de invocar el fuero por maternidad. El tribunal nuevamente parte de la consideración de que el ordenamiento jurídico ha previsto una serie de protecciones en favor de la mujer en estado de embarazo de entre las cuales cabe traer a colación la estabilidad laboral reforzada. Basado siempre en el principio de igualdad y no discriminación, el tribunal asume que “en defensa de los derechos de la mujer embarazada y su hijo, el empleador no puede, durante el periodo de gestación y, posteriormente, en el post natal, dar fin al contrato de trabajo sin que medie 350 una justa causa y la respectiva autorización de la autoridad laboral administrativa, conforme lo dispone el Arto. 144 del Código del Trabajo que establece textualmente: “La trabajadora en estado de gravidez o gozando de permiso pre y postnatal, no podrá ser despedida, salvo por causa justificada previamente establecida por el Ministerio del trabajo.” A partir de este punto, el tribunal aplica la tesis del triple baremo arriba señalada por nosotros, a efectos resolución del presente caso y juzga que “es aplicable la tesis jurisprudencial ampliamente sostenida por este Tribunal, en el sentido de la aplicación de la presunción humana (Arto. 345 C.T.) de ser ciertos los restantes hechos y pretensiones de la parte demandante al haberse desvirtuado la negación de la relación laboral, teniéndose como probado en base a tal presunción el hecho del despido denunciado por la trabajadora”. En efecto, en el caso resuelto por esta sentencia el tribunal considera que el empleador realizó una negación genérica de la demanda incoada, de forma tal que a su juicio “al no atacar ningún hecho concreto de los que sustentan la reclamación principal de reintegro ... la parte demandada no negó que la trabajadora del caso de autos haya sido despedida en estado de embarazo, así como tampoco negó los hechos sustanciales de la relación laboral como son: fecha de inicio, fecha del despido, cargo y salario devengado, cabiendo entonces aplicar la sanción que establece el arto. 313 C.T. que instituye que los hechos no negados expresamente se tendrán por aceptados en favor de la parte demandante, regulación que también se encuentra dispuesta de la misma manera en el Artículo 1051 Pr., norma supletoria de la legislación laboral de conformidad con el Artículo 404 C.T., quedando entonces probados tales hechos y sin que se requiriera someterlos a debate en las sucesivas etapas del proceso, conforme lo dispone el Arto. 326 C.T.” Es importante hacer mención de los requisitos procesales inherentes a este tipo de casos donde se ponen en tela de juicio la terminación de la relación laboral durante el período de gestación o maternidad de la trabajadora. Así, el tribunal en su labora clarificadora, introduce una serie de criterios de importancia a través de la sentencia 73/2014. En efecto, “no todo alegato de la parte recurrente puede considerarse agravio, pues agravio es únicamente “el mal o daño que el apelante expone ante el Juez Ad­quem, por habérselo irrogado la sentencia del inferior” (Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo Cabanellas de Torres). De ello se infiere que la autoridad de 351 segunda instancia se encuentra limitada a conocer y resolver solamente lo concerniente a las Quejas que exprese el recurrente, pero aquellas que realmente constituyan agravios porque el recurrente señale errores de hecho o de derecho de la sentencia que le causan perjuicio, males o daños... el recurrente no cumplió con los requisitos de señalar normas violadas o alguna equivoca interpretación de la ley, errores de hecho o de derecho, que contenga la parte considerativa y resolutiva de la sentencia apelada y que le cause perjuicios, de manera que lo expresado por el recurrente resulta impertinente e inoperante y no puede constituir agravio alguno que aquí deba considerarse”. Finalmente, cabe traer a colación la sentencia 367/2014 donde se aborda fundamentalmente tres supuestos que en buena medida sintetizan lo visto hasta el momento: 1. Pago de prestaciones accesorias a la relación laboral 2. Inversión de la carga de la prueba 3. Pago proporcional de prestaciones laborales La parte demandada solicita la reforma de la sentencia de primera instancia incoada por acción de pago de prestaciones laborales, pre y post natal y potes de leche. El TNLA retoma la jurisprudencia asentada en las sentencias 50/2012 y 126/2013 asume en relación con el primero de los supuestos sujetos a examen que “por su propia naturaleza, los subsidios pre y post natal, así como los potes de leche, son acciones accesorias a una posible o eventual acción principal de reintegro, que no interpuso la quejosa, por tal razón, constituyen derechos y beneficios post relación laboral”. Para el TNLA las acciones accesorias sólo pueden ser invocadas en aquellos casos en los que se invoque una acción que haga subsistir la relación laboral, hecho que sí sucede en caso de solicitar la acción de reintegro. En estos casos, el tribunal debe entrar al examen de la acción que procura la anulación del acto rescisorio de la relación laboral. En este sentido, en caso que el tribunal señale ha lugar a la anulación de tal acto, procede la declaración de la vigencia de la relación laboral y consecuentemente la invocación de las prestaciones laborales accesorias inherentes a la misma. 352 En el caso de marras la demandante no solicitó el reintegro, razón por la cual el Tribunal aduce que no es posible entrar al debate de la existencia o no de la relación laboral y consecuentemente discutir acerca de las prestaciones accesorias solicitadas. Es decir, por cuanto “las acciones principales intentadas por la actora en este juicio son aquellas que se originan por terminación de relación laboral, mas no aquellas que tratan de anular el acto rescisorio y retomar su vigencia” el tribunal señala que “no cabe reclamar derechos o pretensiones de esa naturaleza (accesorias), correspondientes a periodos posteriores a la fecha de expiración de la relación laboral”. De ahí que se reforme la sentencia de primera instancia, en el sentido que no cabe el pago de prestaciones laborales, pre y post natal y potes de leche una vez agotada la relación laboral entre las partes. En relación con el segundo de los supuestos referido a la inversión de la carga de la prueba el tribunal reafirma que si la contestación de la demanda implica un afirmación por parte del demandado -en este caso el empleador el mismo se encuentra en la obligación de probar lo aseverado en la contestación, hecho que en el caso que nos ocupa no sucedió, confirmando en este sentido lo aseverado por la juez a quo. En relación con la tercer controversia, el tribunal trae a colación su posición ya definida anteriormente en la sentencia 209/2013 en torno al pago proporcional de la indemnización a la que alude el art. 45 CT, en el sentido que “la indemnización establecida en el arto. 45 C.T., cabe ordenarse proporcionalmente al laborante de menos de un año, al igual que análogamente se hace con las vacaciones y decimotercer mes”. En este sentido, el tribunal invoca la sentencia del año 2013 y aduce que “dicha indemnización, al tratarse de una prestación que se deriva del solo hecho del trabajo, viene a ser inadecuado, comparar al laborante de un año o más, con el de once meses o menos, para fijar en un mes de salario la indemnización por despido, la cual en el párrafo final del Art. 45 C.T., prevé la proporcionalidad entre años trabajados, baremo que sirve para efecto de cálculo de Vacaciones en Art. 77 C.T., así como para el Décimo Tercer Mes, en el Art. 93 C.T., por el simple hecho de que la relación laboral sea indeterminada, a como así lo es en el caso de autos, lo cual no fue negado en la contestación (Art. 313 C.T.). Esta indemnización, al activarse por el simple transcurso del tiempo, se torna un 353 Derecho Adquirido, al tenor de la Ley Nº 516 “Ley de Derechos Laborales Adquiridos”, debiendo por estas razones, rechazarse este agravio…” (subrayado del Tribunal). SENTENCIA No: 367/2014 TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACIÓN. Managua, veinte de junio del dos mil catorce. Las nueve y cincuenta minutos de la mañana. VISTOS-RESULTA: Ante el Juzgado Tercero de Distrito del Trabajo de Managua, compareció la señora YEIMIE ZOCHICA WEST SALAZAR a entablar demanda con acción de pago de prestaciones laborales, pre y post natal y potes de leche en contra de la EMPRESA RESUELVA S.A. representada por la señora REYNA MIRIAM DE SANDOVAL en calidad de Gerente; luego de culminado los estamentos procesales, la Juez Primero de Distrito del Trabajo de Managua, dictó la Sentencia N° 117/2013 de las ocho de la mañana del once de abril del año dos mil trece, mediante la cual declaró con lugar la demanda; sin costas. Inconforme, la parte demandada recurrió de apelación y expresó los agravios que le causaba la sentencia recurrida. Dicho recurso fue admitido en ambos efectos y se emplazó a la parte apelada a fin de que contestara agravios, lo que así hizo. Por imperio de la Ley Nº 755 creadora del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones y Ley N° 815 “Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua” se otorga competencia a este Tribunal para conocer la presente litis, y siendo el caso de resolver; SE CONSIDERA: I. EN LO QUE HACE A LOS AGRAVIOS: El Licenciado NACERES OMAR FLORES ALEMAN en calidad de Apoderado Especial de Representación de la Empresa RESUELVA, SOCIEDAD ANONIMA, expresó los agravios que le causaban a su representada la sentencia recurrida, siendo en resumen, los siguientes: a) Le causa agravios la sentencia recurrida por ser violatoria al principio de legalidad establecido en el arto. 160 Cn., por inobservancia de pruebas que ya habían sido aportadas en el proceso y que el Judicial no tomo en consideración; b) Que en el presente caso la actora fue despedida en base al arto. 45 C.T., sin tener conocimiento el empleador que estaba en estado de embarazo; c) Que la trabajadora recibió el pago de su liquidación y cheque sin mencionar nada; d) Que su representada cumple con las cotizaciones a los trabajadores, por tanto los potes de leche corresponde sean entregados por el Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS), por cuanto esta acción tampoco es de reintegro. II.-DE LA IMPROCEDENCIA DE DERECHOS Y BENEFICIOS POST RELACION LABORAL, CON JURISPRUDENCIA DE ESTE TRIBUNAL: En el presente caso, tenemos que la trabajadora de nombre Yeimie Zochica West Salazar, refiere en su demanda que fue despedida en fecha treinta y uno de marzo del año dos 354 mil doce (folio 1 del expediente), y que en al momento de su despido se encontraba en estado de embarazo. En razón de lo anterior, conjuntamente con el pago de sus prestaciones laborales (vacaciones, decimotercer mes e indemnización conforme el arto. 45 C.T.), reclama el pago de subsidios pre y post natal conforme el arto. 141 del Código del Trabajo y 45 potes de leche, conforme el arto. 114 del Código del Trabajo y arto. 2 del Reglamento de la Ley de Seguridad Social, sin demandar reintegro. Ahora bien, lejos de entrar a analizar los alegatos del demandado, considera este Tribunal que por su propia naturaleza, los subsidios pre y post natal, así como los potes de leche, son acciones accesorias a una posible o eventual acción principal de reintegro, que no interpuso la quejosa, por tal razón, constituyen derechos y beneficios post relación laboral. En relación a la improcedencia de derechos y beneficios post relación laboral, este Tribunal en Sentencia Definitiva N° 50/2012 de las diez y treinta minutos de la mañana del diecisiete de febrero del año dos mil doce, estableció en lo pertinente: “…II. NO APLICACIÓN DE BENEFICIOS POST RELACION LABORAL: Reclama el recurrente el pago de Bonos Navideños dejados de percibir, en los años 2008 al 2010, contenidos en el Convenio Colectivo. Tanto en el escrito de demanda que rola en folio 9 al 11 del cuaderno de primera instancia, como en los documentos aportados por la misma actora que rolan a folios 1 y 3 del mismo, ha quedado absolutamente claro que la relación laboral entre las partes terminó el primero de febrero del año dos mil ocho, por consiguiente; no cabe reclamar derechos o pretensiones de esa naturaleza, correspondientes a periodos posteriores a la fecha de expiración de la relación laboral. Por tanto, siendo que los beneficios socioeconómicos del convenio colectivo son de carácter obligatorio y se convierten en partes integrantes de los contratos individuales de trabajo, según lo dispone el arto. 236 C.T., una vez finalizada la relación laboral o contrato individual de trabajo, el trabajador no puede pretender la cobertura de beneficios y derechos del convenio colectivo, por periodos posteriores a la terminación del vínculo laboral, todo lo anterior teniendo en cuenta el hecho ya considerado de que las acciones principales intentadas por la actora en este juicio son aquellas que se originan por terminación de relación laboral, mas no aquellas que tratan de anular el acto rescisorio y retomar su vigencia. Debe en consecuencia desestimarse dicho agravio…” (negrilla y subrayado del Tribunal). Lo anterior, fue ratificado también mediante Sentencia Definitiva N° 126/2013 de las diez y quince minutos de la mañana del veintiséis de febrero del año dos mil trece, cuando se dijo: “…Con tales elementos para este Tribunal resulta evidentemente contradictorio e incongruente que la parte actora, a sabiendas que la relación laboral ya había finalizado a partir del treinta y uno de julio del año dos mil nueve ( folio 34), haya procedido a entablar demanda en fecha once de mayo 355 del año dos mil diez con acción de pago de salarios retenidos desde el mes de agosto del año dos mil nueve, hasta el mes de mayo del año dos mil diez, además de otras prestaciones laborales y del convenio colectivo que solo se adquieren por efectivo trabajo, tal como si la relación laboral hubiera subsistido hasta esa fecha, lo cual no tiene ningún asidero jurídico, puesto que la relación laboral ya había finalizado, tal como la misma parte actora lo admitió en la presentación de las pruebas documentales ya relacionadas, operando lo dispuesto en el arto. 40 C.T., “La terminación del contrato individual o relación de trabajo pone fin a la generación de los derechos y obligaciones que emanan de los mismos.” (subrayado del Tribunal), siendo obvio que la principal obligación del empleador es el pago del salario, conforme se establece en los artos. 6, 8 17 inciso a) y 19 C.T., por consiguiente sí la actora fue despedida en el mes de julio del año dos mil nueve, el empleador no tenía obligación alguna de pagar el salario del mes de agosto del año dos mil nueve en adelante, tal como ocurrió por cuanto es a partir de la fecha en que la actora demanda el pago de su “salario retenido y otras prestaciones laborales y del convenio colectivo”, las cuales ya no tenía obligación de satisfacer el empleador, como ya se dijo…” (negrilla y subrayado del Tribunal). Siendo que en el presente caso ocurrió exactamente lo mismo, puesto que la trabajadora reclama el pago de subsidios pre, post natal y potes de leche, de un periodo posterior a la finalización de la relación laboral, consideramos que tales reclamos son evidentemente improcedentes, máxime que en el presente caso, la misma actora aporto comprobantes de pago y derechos del régimen integral del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS), visibles a folios veintinueve al treinta (2930) del expediente de primera instancia, que demuestran que el empleador cumplió con afiliarla al régimen de Seguridad Social, siendo en todo caso responsabilidad del INSS por gestión de la actora, la obligación de conceder el goce y disfrute de dichos subsidios. Por estas razones, debemos acoger el agravio del demandado en este sentido, y suprimir el pago de los subsidios pre, post natal y los potes de leche, ordenados en la sentencia recurrida, por no ser el empleador el obligado a concederlos, como ya se dijo. III. DE LA REVERSION DE LA CARGA PROBATORIA, CON REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE ESTE TRIBUNAL: En el presente caso, tenemos que el demandado en su contestación de demanda, refirió: “…3. Niego, rechazo y contradigo que mi representada sea en deberle a la demandante la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS CORDOBAS CON 52/100, en concepto de vacaciones…En el presente caso al trabajador se le pagaron los quince días que señala la ley, y en lo que corresponde a octubre a la fecha de despido, no se le pagó porque no tenía el tiempo requerido para los quince días que señala la ley…4. Niego, rechazo y contradigo, que mi representada sea en deberle a la demandante, la cantidad 356 de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES CORDOBAS CON 3/100, en concepto de DECIMO TERCER MES…pues esta cantidad fue pagada conforme lo prescrito por la ley…5.Niego, rechazo y contradigo, que mi representada sea en deberle a la demandante, la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS PUNTO CINCUENTA CORDOBAS (C$3,816.52/100), en concepto de INDEMNIZACIÓN CONFORME LO PRESCRITO EN EL ARTO. 45 Ct.,…pues la indemnización a la que se refiere este articulo solo es viable si el trabajador es despedido injustificadamente. En el presente caso el trabajador fue despedido justificadamente, por lo que mi representada no puede pagar indemnización…Por otra parte la ley en su Arto. 45 inciso 1, prescribe que para que el trabajador tenga derecho a esta indemnización deberá por lo menos haber laborado al menos un año…en el presente caso la trabajadora apenas había laborado para mi representada once meses y veintiséis días…”. En relación a los efectos de las afirmaciones del demandado en lo que concierne a haber pagado las vacaciones y decimotercer mes, este Tribunal en un caso similar, mediante Sentencia N° 160/2012 de las once de la mañana del ocho de mayo del año dos mil doce, dijo: “…III. DE LA REVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA, EN RELACIÓN A LAS AFIRMACIONES DEL DEMANDADO: De lo anterior citado, es evidente que el demandado AFIRMÓ una serie de supuestos que no solo reconocieron la relación laboral, sino que en dicha contestación, se dijo que se efectuaron pagos a favor del trabajador, revirtiéndose por esta razón la carga de la prueba, al tenor del Art. 1080 Pr.; disposición que indica lo siguiente: “…El que niega no tiene obligación de probar, a no ser que la negativa contenga AFIRMACIÓN…”, cuyas afirmaciones no fueron demostradas por el demandado en este proceso laboral, razón por la que los pagos ordenados deben confirmarse…” (subrayado del Tribunal). Consideramos que tal cita jurisprudencial se explica por sí misma y calza a la perfección para el caso de autos, debido a que el demandado se obligó a la carga de la prueba en cuanto a que ya había satisfecho las vacaciones y decimotercer mes, lo que no demostró por ningún medio probatorio, siendo lo anterior suficiente motivo para ratificar la procedencia de estos pagos, aunado a que en la presente causa operó la presunción legal establecida en el arto. 334 C.T, debido a que el empleador tampoco aportó las planillas de pago que le fueron ordenadas a exhibir por la Juez A quo, mediante el auto de las nueve y nueve minutos de la mañana del once de enero del año dos mil trece (folio 34); debiendo aclararle este Tribunal al demandado, que su alegato referente a que el actor no tiene derecho a las vacaciones de octubre a la fecha del despido por cuanto “…no tenía el tiempo requerido para los quince días que señala la ley…” (folio 11) no tiene razón de ser, puesto que las prestaciones laborales se pagan proporcional al periodo de labores una vez finalizada 357 la relación laboral, según lo mandata el arto. 77 C.T. Por último, en lo concerniente a la procedencia de la indemnización del arto. 45 C.T. al laborante de menos de un año, ya este Tribunal, desde Sentencia N° 209/2012 de las once y cinco minutos de la mañana del veinticinco de mayo del año dos mil doce, estableció mayoritariamente lo siguiente: “…II. EN LO QUE HACE A LA INDEMNIZACIÓN DEL ART. 45 C.T.: Dando inicio al estudio y revisión de esta causa, considera este Tribunal Nacional, resolver primeramente por cuestiones de orden, lo concerniente al pago proporcional de la Indemnización a que alude el Art. 45 C.T. Alega la recurrente, que esta indemnización no cabe pagarse proporcionalmente entre meses de trabajo. Al respecto, estima este Tribunal, que dicha indemnización, al tratarse de una prestación que se deriva del solo hecho del trabajo, viene a ser inadecuado, comparar al laborante de un año o más, con el de once meses o menos, para fijar en un mes de salario la indemnización por despido, la cual en el párrafo final del Art. 45 C.T., prevé la proporcionalidad entre años trabajados, baremo que sirve para efecto de cálculo de Vacaciones en Art. 77 C.T., así como para el Décimo Tercer Mes, en el Art. 93 C.T., por el simple hecho de que la relación laboral sea indeterminada, a como así lo es en el caso de autos, lo cual no fue negado en la contestación (Art. 313 C.T.). Esta indemnización, al activarse por el simple transcurso del tiempo, se torna un Derecho Adquirido, al tenor de la Ley Nº 516 “Ley de Derechos Laborales Adquiridos”, debiendo por estas razones, rechazarse este agravio…” (subrayado del Tribunal). De la cita jurisprudencial antes transcrita, fácilmente se colige que la indemnización establecida en el arto. 45 C.T., cabe ordenarse proporcionalmente al laborante de menos de un año, al igual que análogamente se hace con las vacaciones y decimotercer mes. Solo resta aclararle al demandado, que el alegato de la supuesta causa justa de despido hecho en la contestación de demanda no tiene cabida, puesto que tampoco demostró haber cumplido con el pre requisito procesal establecido en el arto. 48 C.T., ni reprodujo la supuesta causa justa en la vía jurisdiccional, por ende el despido se torna incausado y hace proceder de mero derecho la referida indemnización proporcional al tiempo de labores, lo que aquí se ratifica. Por lo antes expuesto, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación, reformando la sentencia recurrida en el sentido de suprimir el pago ordenado en concepto de subsidios pre, post natal y potes de leche, según se estableció en el considerando II de la presente sentencia. POR TANTO: En base a lo considerado, disposiciones legales citadas y Artos., 270 al 272 y 347 C.T., y párrafo primero del arto.40 bis de la Ley 755 creadora del TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACIONES, este TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACION, RESUELVE: I) PARCIALMENTE HA LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Licenciado NACERES OMAR FLORES ALEMAN en calidad de Apoderado Especial de 358 Representación de la Empresa RESUELVA, SOCIEDAD ANONIMA.II) Se REFORMA la Sentencia N° 117/2013 de las ocho de la mañana del once de abril del año dos mil trece, dictada por la señora Juez Primero de Distrito del Trabajo de Managua. III) En consecuencia, SE SUPRIMEN los literales e) y f) de la sentencia recurrida y se declara SIN LUGAR el pago ordenado en concepto de subsidios pre, post natal y 45 potes de leche, conforme se explica en el considerando II de la presente sentencia. IV) SE RATIFICAN los demás pagos ordenados en la sentencia recurrida. V) No hay costas. Disentimiento de la Magistrada Doctora OLGA ELVIRA BRENES MONCADA. “Disiento parcialmente de lo planteado en la ponencia, por cuanto el criterio sentado en el Considerando II resulta desacertado, puesto que se dice: “Ahora bien, lejos de entrar a analizar los alegatos del demandado, considera este Tribunal que por su propia naturaleza, los subsidios pre y post natal, así como los potes de leche, son acciones accesorias a una acción principal de reintegro, que no interpuso la quejosa, por tal razón, constituyen derechos y beneficios post relación laboral”. Considero que EL PAGO DE subsidios pre y post natal así como los potes de leche NO SON ACCIONES ACCESORIAS A UNA ACCIÓN PRINCIPAL DE REINTEGRO, sino más bien todo lo contrario, cuando se declara con lugar la acción de Reintegro y accesoria y conjuntamente el pago de salarios dejados de percibir, resulta improcedente el pago de subsidios pre y posnatal por el pago de los salarios pues estos periodos (12 semanas generalmente) ya están incluidos en el pago de salarios ordenado, NO ASÍ LOS POTES DE LECHE LOS CUALES DEBEN GARANTIZARSE AL LACTANTE y así lo ha dejado sentado este Tribunal en sentencias como la más reciente No. 73/2014 del 20 de enero del 2014 a las 3:00 pm. Que se adjunta. Estimo que en el caso de autos la ruptura de la relación laboral finalizó las obligaciones generadas para ambas partes y que al no haberse demostrado que la causa misma del despido haya sido el estado de embarazo no procede el pago de los subsidios, en caso contrario el pago de los mismos se ordenaría al empleador para resarcir un beneficio que la trabajadora no obtuvo precisamente por haber sido despedida injustificadamente y no haber demandado reintegro en cuyo caso hubiese recuperado los meses que no obtuvo salario. Ahora bien, resulta que las sentencias citadas en el proyecto se refieren a beneficios que se generan por la prestación de efectivo trabajo y derivados de la aplicación de Convenios Colectivos, lo cual no es el caso de autos pues el derecho al pago de subsidio pre y pos natal y de los potes de leche, que se derivan no solo de la relación laboral sino por la situación de embarazo y por la aplicación del despido injustificado, así por ejemplo una trabajadora despedida con 8 meses de embarazo tendrá derecho al pago de subsidios aunque la relación haya terminado, en el caso que esté asegurada con cargo al INSS (por el periodo de conservación de derecho) mas lo que 359 corresponde al empleador art. 141 C.T. y si no está asegurada dicho pago será a cargo solo del empleador aunque esta no haya demandado reintegro y aunque haya aceptado la terminación de la relación laboral pues es un derecho adquirido o generado por su estado de gravidez y por la aplicación del despido injustificado. (Artos. 141 y 144 C.T.) Discrepo además por el pago proporcional ordenado en concepto de indemnización por antigüedad, por cuanto la aplicación proporcional de la indemnización del art. 45 CT por el período laborado de once meses y veintiséis días, ya que al aplicar la norma jurídica de la manera dicha por los honorables magistrados implica actuar contra ley expresa, arto. 45 y principio fundamental VIII ambos del C.T., pues según el contenido de la precitada norma la indemnización EN NINGÚN CASO será menor de un mes, y transcribo textual: Artículo 45 CT. “Cuando el empleador rescinda el contrato de trabajo por tiempo indeterminado y sin causa justificada pagara al trabajador una indemnización equivalente a: 1) un mes de salario por cada uno de los primeros tres años de trabajo; 2) veinte días de salario por cada año de trabajo a partir del cuarto año. En ningún caso la indemnización será menor de un mes ni mayor de cinco meses. Las fracciones entre los años trabajados se liquidarán proporcionalmente (Negrita y subrayado de la suscrita). Esto quiere decir que bajo ningún supuesto el trabajador deberá recibir menos de un mes de salario como indemnización por despido, ni siquiera por el hecho de haber laborado menos de un año, pues ni aun en este caso se puede romper con lo ordenado en el precitado artículo (EN NINGÚN CASO) ya que por simple lógica jurídica y como es sabido cuando un trabajador lleva 20, 30 o más años laborando para el empleador no en razón del tiempo se le dan más de cinco meses, en estricto apego a la disposición legal aludida, así tampoco por no laborar menos de un año se le debe pagar menos de un mes. Esto también es interpretado a la luz del principio fundamental VIII. “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación o interpretación de las normas del trabajo legales, convencionales o reglamentarias, prevalecerá la disposición más favorable al trabajador”. Si bien es cierto se ha mantenido el criterio del pago proporcional del art. 45 C.T. cuando el trabajador ha laborado menos de un año, CONSIDERO OPORTUNO PARA ESTE TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACIONES CAMBIAR ESTE CRITERIO, POR LO YA EXPLICADO Y QUE SE APEGA TANTO A LA NORMA JURIDICA COMO A LA NATURALEZA Y FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO, máxime cuando entendemos que la indemnización por despido injustificado sirve para que el trabajador tenga sustento mientras encuentra un nuevo empleo, seguir aplicando el criterio de proporcionalidad desmejora la situación del trabajador que queda en el desempleo Cópiese, notifíquese y con testimonio concertado de lo resuelto, vuelvan las diligencias a su lugar de origen”. 360 SENTENCIA No. 69/2012 TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACIONES. Managua, uno de marzo del dos mil doce. Las diez y cinco minutos de la mañana. VISTOS RESULTAS: Al Juzgado Primero de Distrito del Trabajo de la Circunscripción Managua compareció la Señora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL en su carácter personal a demandar a los Señores DAVID BARQUERO SILVA y/o DAVID BARQUERO (Padre) en calidad de propietarios del HOTEL CRISTO REY con Acción de Reintegro y Pago de Salarios dejados de percibir. Compareció el Señor DAVID ISRAEL BARQUERO SILVA a contestar demanda negándola y proponiendo medios de pruebas. Transcurridas las restantes fases procesales, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de las nueve de la mañana del veintiocho de marzo del dos mil once en la cual declaró con lugar la demanda incoada, ordenando el reintegro, pago de salarios dejados de percibir y pago de cuarenta y cinco (45) potes de leche a favor de la parte actora. Inconforme el Señor DAVID ISRAEL BARQUERO SILVA interpuso recurso de apelación, por lo que expresados los agravios y encontrándose el presente caso en estado de resolver; SE CONSIDERA: I. SINOPSIS DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS: La parte recurrente expresó en síntesis que la sentencia recurrida le causa los siguientes agravios: 1) Porque en el considerando cuatro y ordinal 4º de los fundamentos de derecho de la sentencia, tiene como hechos probados que el demandado ultrajó y maltrató a la demandante en forma verbal y psicológica; 2) Porque el Considerando Seis estima como hecho probado que la demandante fue víctima de agresión por parte del demandado, donde según el Juzgado A Quo el recurrente golpeó y torció el brazo a la demandante, por lo que se le violentó el derecho a la defensa, principio de legalidad y se le sustrajo del Juez competente por cuanto el Juzgado dictó sentencia basado en hechos que constituyen delitos y que solo el Juez de la materia puede estimar como existentes: 3) Porque en el Considerando Séptimo, en base al Acta de Inspección que rola en folio 50 de los autos de primera instancia se valoró como hechos probados la versión de la trabajadora demandante sin que haya quedado probado en autos, dejándole en indefensión; por lo que pide la revocación de la sentencia recurrida. II. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL DE LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO Y SUS REQUISITOS: La Constitución Política de la República de Nicaragua y el Código del Trabajo, protegen de forma especial a la mujer en estado de embarazo, al garantizarle ciertas prerrogativas por su condición, con el fin de amparar la vida del que está por nacer y las condiciones de vida digna de la mujer en período de gestación. En tal sentido los artículos 27 y 74 de la Constitución Política 361 señalan derechos fundamentales de la mujer en relación con la vida, igualdad ante las leyes, prohibición de discriminación y estabilidad laboral. El arto. 27 de la Constitución indica en su parte conducente: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección” No habrá discriminación por motivos de…sexo…” Por su parte el Arto. 74 Cn. expresa: “El Estado otorga protección especial al proceso de reproducción humana. La mujer tendrá protección especial durante el embarazo y gozará de licencia con remuneración salarial y prestaciones adecuadas de seguridad social. Nadie podrá negar empleo a las mujeres aduciendo razones de embarazo ni despedirlas durante este o en el periodo post natal; todo de conformidad con la ley.” Este Tribunal Nacional considera que dentro de las protecciones que se han consagrado en el ordenamiento jurídico a favor de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en materia laboral se ha previsto una estabilidad reforzada, de tal forma que dichas personas no sean discriminadas en razón de su estado de gravidez. Así pues, en defensa de los derechos de la mujer embarazada y su hijo, el empleador no puede, durante el periodo de gestación y, posteriormente, en el post natal, dar fin al contrato de trabajo sin que medie una justa causa y la respectiva autorización de la autoridad laboral administrativa, conforme lo dispone el Arto. 144 del Código del Trabajo que establece textualmente: “La trabajadora en estado de gravidez o gozando de permiso pre y postnatal, no podrá ser despedida, salvo por causa justificada previamente establecida por el Ministerio del trabajo.” Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la trabajadora en estado de embarazo sea despedida sin causa justa o sin el cumplimiento del prerrequisito procesal previo antes referido, tiene el derecho a acudir a la jurisdicciónordinaria en base al Arto. 46 C.T., para que sea evaluada la legalidad del acto y para solicitar el reintegro a su puesto de trabajo, con todo lo que ello implique, amparada en la tutela de los derechos fundamentales que considera violentados, procediendo sin duda el reintegro y pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha del efectivo reintegro en caso de demostrarse la violación de tales garantías fundamentales. REQUISITOS INDISPENSABLES PARA EL RECONOCIMIENTO DEL FUERO POR MATERNIDAD: En base a las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, considera este Tribunal Nacional que tres son los requisitos indispensables para que opere la protección del fuero por maternidad; 1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad": esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro del periodo post natal siguientes al parto (artículo 141 y 144 Código del Trabajo). 2. Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, por 362 cualquiera de las dos razones siguientes; a) La trabajadora haya informado de su estado de embarazo al empleador, a fin de cumplir con la obligación que le establece el Arto. 142 CT., y en las condiciones que establezca la ley o b) Por el hecho notorio del estado de embarazo en la mujer trabajadora. 3. Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 3 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Nicaragua, establece en su artículo 4 lo siguiente: “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.” Por consiguiente es necesario que en cada caso se estudien los presupuestos indicados, para que pueda concederse la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada y se pueda catalogar como ilegal el despido; fundamentalmente, el judicial al conceder la tutela, debe probar la existencia del nexo de causalidad entre la ocurrencia del despido y el estado de embarazo, de forma que se evidencie el tratamiento discriminatorio de la mujer. En síntesis, nuestro orden jurídico establece una protección especial a la mujer trabajadora en estado de embarazo, frente al despido y frente a todo acto discriminatorio que contra ella practique su empleador. Este derecho no solamente en Nicaragua se ha elevado a rango de Garantía Constitucional, sino también en otros países. Así, la Constitución de España de 1978 dice textualmente así: Arto. 39.2: “…Los poderes públicos asegurarán, asimismo, la protección…” “…de las madres, cualquiera que sea su estado civil…”. Entre otras constituciones, también tenemos la de Costa Rica del año 1949, que establece en su Arto. 55 lo siguiente: “…La protección especial de la madre y el menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de otras instituciones del Estado…”. La Constitución de Panamá del año 1972, establece en su Arto. 68 lo siguiente: “…Se protege la maternidad de la mujer trabajadora. La que esté en estado de gravidez no podrá ser separada de su empleo público o particular por esta causa. Durante un mínimo de seis semanas precedentes al parto y las ocho que se siguen, gozará de descanso forzoso retribuido del mismo modo de su trabajo y conservará el empleo y todos los derechos correspondientes a su contrato. Al reincorporarse la madre trabajadora a su empleo no podrá ser despedida por el término de un año, salvo en casos especiales de trabajo de la 363 mujer en estado de gravidez…”. Por otro lado, el Arto. 141 de nuestro Código del Trabajo vigente establece lo siguiente: “…Las trabajadoras en estado de gravidez tendrán derecho al reposo durante las cuatro semanas anteriores al parto y las ocho posteriores, o a diez en caso de partos múltiples, con goce del último o mejor salario, sin perjuicio de la asistencia médica que deben suministrarle las Instituciones sociales encargadas de proteger la maternidad…”, considerando este Tribunal Nacional, que el empleador también es responsable por el reembolso de cualquier gasto médico o de lactancia, al que haya tenido que incurrir la trabajadora por falta de seguro social, por encontrarse en desempleo. Finalmente, a como fue demostrado por la actora con el documento que rola en folio uno de primera instancia, esta se encontraba en estado de embarazo en el momento de terminación de la relación laboral y en el momento de interponer su demanda, por lo tanto indudablemente goza de las protecciones que le concede el fuero por maternidad antes considerado, por lo que a continuación determinamos si el empleador incurrió o no en violación de dicho fuero. III.DEL DESPIDO VIOLATORIO DEL FUERO POR MATERNIDAD EN EL PRESENTE CASO: La actora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL en su escrito de demanda (folios 3 y 4 de primera instancia) dijo textualmente: “…Posteriormente, en resolución número 098 09 emitida por la Licenciada Karla Rodríguez, inspectora General del Trabajo (a.i.), el día veintisiete de octubre del año dos mil nueve, de la una de la tarde, resolvió revocando la resolución recurrida, en el sentido de no autorizar la terminación del contrato de trabajo con causa justa, dando por terminada de esta manera la vía administrativa… Resulta señora juez, que el día cinco de noviembre del año dos mil nueve, me presente en las instalaciones del Hotel Cristo Rey a reintegrarme a mi puesto de trabajo, sin embargo, el señor David Israel Barquero Silva, gerente general del precitado Hotel, hizo caso omiso de la resolución antes mencionada, por consiguiente se negó a reintegrarme a mi mismo puesto de trabajo … Es evidente que … me ha despedido en absoluta violación a disposiciones prohibitivas…”, siendo notorio que la demandante vino a fundar su demanda de reintegro denunciando que su empleador aquí demandado, le practicó un despido después de haber obtenido una resolución favorable del Ministerio del Trabajo que no autorizó su despido. Por su parte, en un sentido contrario, el empleador demandado dijo en su escrito de contestación de demanda en folio 15 de primera instancia, lo siguiente: “…y solo estuve a la espera de la llegada de la señora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL, este misma se presento el dia cinco de Noviembre y tanto el suscrito como el señor DAVID BARQUERO (socio del Hotel) le dijimos que está bien que se quedara laborando y se le señalo el lugar donde se ubicaría y se le dieron las respectivas orientaciones… 364 pero la Señora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL no duró ni una hora en las instalaciones … se le espero desde el dia 7 de noviembre hasta el quince de noviembre del corriente pero la señora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL nunca apareció ni justificó su ausencia ni personalmente, ni vía telefónica, ni por escrito … en vista que la señora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL abandonó sin explicación alguna su trabajo, solicitamos la respectiva inspección al ministerio del trabajo para que verificasen tal situación…”, es decir, el empleador alega que sí cumplió en reintegrar a la trabajadora demandante una vez notificada la resolución denegatoria del Ministerio del Trabajo y que fue ésta la que abandonó el trabajo con posterioridad al reintegro. En este orden de ideas, fue demostrado que el Empleador demandado solicitó autorización de despido de la actora ante el Ministerio del Trabajo, petición que le fuera denegada mediante resolución de fecha veintisiete de octubre del dos mil nueve notificada en fecha cuatro de noviembre del mismo año (folio 2 de primera instancia) por lo tanto no procedió en forma legal el despido de la actora hasta ese momento. Luego, el demandado alega haber reintegrado a la actora después de haberse notificado la resolución antes dicha que le fue adversa, pero expresa que ésta incurrió en posterior causal de despido, pues alega que la actora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL abandonó su puesto de trabajo, sin embargo no cumplió el empleador con el prerrequisito procesal dispuesto en el Arto. 48 y 144 C.T., sin el cual no puede hablarse de la existencia de causa justa de despido, por cuanto corresponde a la autoridad administrativa (Ministerio del Trabajo) la calificación previa de dichos hechos y el otorgamiento del permiso para despedir, de forma tal, que el empleador aquí demandado no cumplió con dicho pre requisito procesal que ante los nuevos hechos estaba obligado a atender y sin el cual no puede hablarse de terminación del contrato de trabajo por causa justificada imputable a la trabajadora como equívocamente pretende alegar el recurrente, puesto que, el empleador aquí apelante solamente fue ante al MITRAB a pedir que se practicara una Inspección (Folio 30 de primera instancia) mas no a incoar un procedimiento de despido por causa justa al tenor de los Artos. 48 y 144 C.T., ya precitados y por tanto no obtuvo una resolución que autorizara la cancelación del contrato de trabajo por causa que le fuera atribuible a la trabajadora aquí demandante. De otro lado, en folios 45 y 46 del cuaderno de primera instancia, rola Acta de Inspección Especial practicada a la una de la tarde del trece de Enero del dos mil diez, por la Inspectora del Trabajo Alioska Saudara Álvarez Soza, la cual reza textualmente en sus Conclusiones: “… Por lo antes expuesto la suscrita inspectora del trabajo; en base a lo verificado y constatado concluye que: al trece de Enero del año dos mil diez fecha de realización de la presente inspección especial, en la empresa denominada Hotel Cristo Rey Sociedad Anónima no se ha dado 365 cumplimiento a la resolución 09809 dictada por la Inspectoría General del Trabajo, con fecha veintisiete de Octubre del dos mil nueve la una de la tarde…”. No rola en el expediente de primera instancia, impugnación que el recurrente haya interpuesto en contra de la referida Acta de Inspección Especial, ni en la vía administrativa cuando fue emitida por lo que quedó firme, ni lo impugnó en esta vía judicial, por lo que dicho documento es plena prueba de conformidad con el Arto. 32 de la Ley No. 664: Ley General de Inspección del Trabajo, publicada en La Gaceta N° 180 del 19 de Septiembre de 2008 que dice textualmente: “Carácter de documento público de las Actas de Inspección. Las actas de inspección formuladas por el Inspector y que hayan quedado firmes, tendrán carácter de documento público en la forma prevista por la legislación común, y generarán certeza y plena prueba.” y conforme al Arto. 1051 Pr., quedando demostrado que el demandado no incorporó a sus labores a la actora una vez dictada la Resolución del MITRAB que no autorizó el despido, no habiendo aportado además el demandado y hoy recurrente ningún elemento de prueba que demostrara el haber cumplido con tal resolución y reincorporado a su trabajo a la actora. De todo lo anterior, considera este Tribunal Nacional que el despido de la actora fue arbitrario, entendiéndose practicado a partir del cinco de noviembre del dos mil nueve, en violación de las normas legales que establecen el fuero por maternidad ya referidas en el Considerando II de esta sentencia, siendo el referido despido en violación de las disposiciones prohibitivas que proscriben el despido de la trabajadora en estado de embarazo, como son los Artos. 74 Cn., y 144 C.T., no quedando más que confirmar la sentencia dictada en primera instancia que ordena el reintegro, pago de salarios dejados de percibir, más el derecho de lactancia, con la correspondiente condenatoria en costas de esta instancia al apelante. IV. DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS POR LA RECURRENTE: Considerado lo anterior, no cabe entrar a analizar los Agravios expresados por la recurrente, por cuanto estando ya calificada la arbitrariedad del despido por las razones constitucionales, legales y de derecho internacional ya expuestas, es irrelevante entrar a debatir sobre la existencia o no de las agresiones verbales o psicológicas que denunciadas por la demandante fueron estimadas como ciertas en la sentencia de primera instancia, de lo cual se queja el apelante, pues dicho debate no genera en lo mínimo incidencia sobre el fondo del asunto ya considerado. POR TANTO: En base a lo considerado, disposiciones legales citadas y Artos. 129, 158, 159 Cn., Ley No. 755, Artos. 270, 271, 272 y 347 C.T., 1 y 2 LOPJ, los Suscritos Magistrados del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones, RESUELVEN: I.- No Ha Lugar al Recurso de Apelación interpuesto por el Señor DAVID ISRAEL BARQUERO SILVA, en su carácter personal y en Representación del HOTEL 366 CRISTO REY, en contra de la sentencia de las nueve de la mañana del veintiocho de marzo del dos mil once dictada por el Juzgado primero de Distrito del Trabajo de Managua, en juicio promovido por la Señora NORMA ELIZABETH DIAZ SANDOVAL. II. En consecuencia, se confirma la sentencia recurrida. III.- Se condena en costas al apelante. Cópiese, notifíquese y con testimonio de lo resuelto, vuelvan los autos al Juzgado de origen. SENTENCIA No.: 533/2013 TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACIONES. Managua, veinticuatro de junio del dos mil trece. La una y cuarenta minutos de la tarde. VISTOS RESULTAS: Ante el Juzgado Primero de Distrito del Trabajo de Managua, compareció la Señora ALBA LUZ URGARTE GUTIERREZ, interponiendo demanda laboral con acción de Reintegro y salarios dejados de percibir en contra de la EMPRESA IRENE SOCIEDAD ANONIMA. Admitida la demanda, se citó las partes para trámite conciliatorio y se emplazó a la demandada. Compareció el Licenciado URIEL ANTONIO CALERO SÁNCHEZ, en calidad de Apoderado General Judicial de la parte demandada, negando de forma específica la existencia de la relación laboral. Continuando con la tramitación del presente proceso, el Juez A Quo dictó sentencia definitiva de las diez de la mañana del día veinticuatro de octubre del dos mil doce, declarando ha lugar a la demanda de Reintegro. No estando conforme la parte demandada compareció la Licenciada CRISTIANA RAITI ROMAN LUNA en calidad de Apoderada General Judicial de la misma, interponiendo recurso de apelación en contra de la referida sentencia. Admitido el recurso, se remitieron las diligencias llegando a conocimiento de este Tribunal Nacional y siendo el caso de resolver; SE CONSIDERA: I. SINTESIS DE LOS AGRAVIOS EXPRESADOS: De conformidad con el Arto. 350 C.T., este Tribunal Nacional procederá en virtud del recurso de apelación interpuesto, a revisar el proceso en los puntos de la resolución que causen agravio al apelante. En tal sentido, la Licenciada CRISTIANA RAITI ROMAN LUNA, en el carácter con que actúa expresó como quejas: 1) Que el considerando primero señala que el escrito de contestación de demanda, se limitó a negar solamente la relación laboral entre el demandado y la demandante, debiéndose tener a favor de la parte demandante lo no negado, cuando la pretensión del demandante al negar la relación laboral, era que todo lo señalado en la demanda nunca existió por no existir relación de trabajo. 2) El considerando segundo describe que con certificación de resolución de la Inspectoría Departamental del Trabajo, sector Agropecuario e Industria, se afirma haber comprobado que la señora Alba Luz Ugarte Gutiérrez era trabajadora de la empresa Premier Textil S.A., y que dicha empresa realizó un cierre legal en el que la empresa IRENE S.A., asumió la responsabilidad de pagos 367 de liquidación final de algunos trabajadores de la empresa Premier Textil S.A., resolución administrativa en la que esa autoridad laboral no tiene pruebas contundentes de lo afirmado por lo trabajadores, pues estos presumen que IRENE S.A., asumió dicho pagos de las liquidaciones. 3) Que la autoridad judicial señalara que con el carnet prenatal que presento la demandante, se demostró que efectivamente en el año 2008 se encontraba en estado de gravidez, hecho que no fue negado por la demandada, tomado como fundamento para declarar el reintegro, aun cuando fue demostrado con prueba documental de planillas de pagos, que la demandante nunca a sido trabajadora de la demandada.4) Que se señalara que no fue exhibida, la certificación de Registro Publico de la Propiedad Inmueble y Mercantil que contiene el acta de constitución de la nueva razón social, documento que fue presentado el mismo día como prueba documental, demostrando con el mismo que no ha existe una nueva razón social. Por lo que solicita se revoque la sentencia y sea declarada sin lugar la demanda. II. DEL ANALISIS DE LAS QUEJAS DE LA PARTE APELANTE: Tomando como referencia los agravios expresados por el demandado, en el carácter con que actúa, considera este Tribunal Nacional, que el representante de la Empresa demandada IRENE, S.A., Licenciado URIEL ANTONIO CALERO SÁNCHEZ en calidad de Apoderado General Judicial (folio 9), compareció a contestar demanda a través del escrito visible a folio 10 de primera instancia, expresando lo siguiente: “… procedo a contestar la demanda de la siguiente manera: 1. Señor(a) Juez Niego, rechazo y contradigo que mi representada Irene, Sociedad Anónima haya tenido o tenga que ver algo con la empresa denominada Premier Textiles Sociedad Anónima, siendo del total desconocimiento de mi representada ese cambio de razón social de Primer Textiles, Sociedad Anónima del que habla la demandante. 2.Señor (a) Juez mi representada nunca ha tenido ningún tipo de relación laboral ni de ninguna otra clase con la señora Alba Luz Ugarte Gutiérrez, por lo tanto Niego, rechazo y contradigo la afirmación hecha por la demandante de que mi representada haya sido su empleador y que la despidió, está situación nunca se pudo haber dado ya que ella no ha laborado para mi representada. 3. Señor (a) Juez, por no existir ningún tipo de relación laboral entre mi representada Irene Sociedad Anónima y la señora Alba Luz Ugarte Gutiérrez pido a su autoridad declare sin lugar la presente demanda…”. Tales formulaciones hechas por la representación de la parte demandada, evidencian que se trata de una negación genérica al no atacar ningún hecho concreto de los que sustentan la reclamación principal de reintegro, es decir, la parte demandada no negó que la trabajadora del caso de autos haya sido despedida en estado de embarazo, así como tampoco negó los hechos sustanciales de la relación laboral como son: fecha de inicio, fecha del despido, cargo 368 y salario devengado, cabiendo entonces aplicar la sanción que establece el arto. 313 C.T. que instituye que los hechos no negados expresamente se tendrán por aceptados en favor de la parte demandante, regulación que también se encuentra dispuesta de la misma manera en el Artículo 1051 Pr., norma supletoria de la legislación laboral de conformidad con el Artículo 404 C.T., quedando entonces probados tales hechos y sin que se requiriera someterlos a debate en las sucesivas etapas del proceso, conforme lo dispone el Arto. 326 C.T. No obstante, además de ello, rola en folio uno la Tarjeta Perinatal con la que se demuestra el estado de embarazo del actora, y en folio veinticinco rola Resolución del Ministerio del Trabajo del ocho de enero del año dos mil nueve, a las siete y veinte minutos de la mañana, en la cual, en base a la Ley No. 664: Ley General de Inspección del Trabajo, por presunción establece como existente la relación laboral entre la Empresa IRENE, S.A. y un grupo de trabajadores entre los que se encuentra la aquí demandante ALBA LUZ UGARTE GUTIERREZ, estableciendo dicha Resolución que por sustitución patronal, al no haberse pagado liquidación final a la antes mencionada, la Empresa IRENE, S.A. sustituyó como empleador al tenor del Arto. 11 C.T., al anterior empleador la Empresa PREMIER TEXTIL, S.A. Dicho documento fue tenido como prueba mediante el auto de las tres y treinta y dos minutos de la tarde del día uno de marzo del año dos mil nueve, que rola a folio 75, mismo que fue notificado a la parte demandada mediante cédula judicial que rola a folio 99, pero que no fue impugnado por la parte demandada, teniéndose como aceptado y como plena prueba al tenor del Arto. 1051 Pr., no habiendo aportado además la parte demandada ninguna prueba de haber impugnado en vía administrativa la referida resolución misma que por tal razón adquirió el estado de firme, por lo que a juicio de este Tribunal Nacional la existencia de la relación laboral entre ambas partes se tiene como probada tanto el estado de embarazo como la relación laboral existente entre ambos sujetos del presente juicio, y habiendo negado la relación laboral el demandado y demostrándose la misma, es aplicable la tesis jurisprudencial ampliamente sostenida por este Tribunal, en el sentido de la aplicación de la presunción humana (Arto. 345 C.T.) de ser ciertos los restantes hechos y pretensiones de la parte demandante al haberse desvirtuado la negación de la relación laboral, teniéndose como probado en base a tal presunción el hecho del despido denunciado por la trabajadora. En consecuencia es correcta la consideración del juez A quo, por tal razón no cabe acoger los agravios expresados por el apelante. III. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL DE LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO Y SUS REQUISITOS: Evidenciado lo anterior, tenemos que en cuanto a la protección o fuero por maternidad, la Constitución Política de la República de Nicaragua y el Código del Trabajo, protegen de forma especial a la mujer en estado de embarazo, al garantizarle ciertas 369 prerrogativas por su condición, con el fin de amparar la vida del que está por nacer y las condiciones de vida digna de la mujer en período de gestación. En tal sentido los artículos 27 y 74 de la Constitución Política señalan derechos fundamentales de la mujer en relación con la vida, igualdad ante las leyes, prohibición de discriminación y estabilidad laboral. El arto. 27 de la Constitución indica en su parte conducente: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección” No habrá discriminación por motivos de…sexo…” Por su parte el Arto. 74 Cn. expresa: “El Estado otorga protección especial al proceso de reproducción humana. La mujer tendrá protección especial durante el embarazo y gozará de licencia con remuneración salarial y prestaciones adecuadas de seguridad social. Nadie podrá negar empleo a las mujeres aduciendo razones de embarazo ni despedirlas durante este o en el periodo post natal; todo de conformidad con la ley.” Este Tribunal Nacional considera que dentro de las protecciones que se han consagrado en el ordenamiento jurídico a favor de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en materia laboral se ha previsto una estabilidad reforzada, de tal forma que dichas personas no sean discriminadas en razón de su estado de gravidez. Así pues, en defensa de los derechos de la mujer embarazada y su hijo, el empleador no puede, durante el periodo de gestación y, posteriormente, en el post natal, dar fin al contrato de trabajo sin que medie una justa causa y la respectiva autorización de la autoridad laboral administrativa, conforme lo dispone el Arto. 144 del Código del Trabajo que establece textualmente: “La trabajadora en estado de gravidez o gozando de permiso pre y postnatal, no podrá ser despedida, salvo por causa justificada previamente establecida por el Ministerio del trabajo.” Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la trabajadora en estado de embarazo sea despedida sin causa justa o sin el cumplimiento del prerrequisito procesal previo antes referido, tiene el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria en base al Arto. 46 C.T., para que sea evaluada la legalidad del acto y para solicitar el reintegro a su puesto de trabajo, con todo lo que ello implique, amparada en la tutela de los derechos fundamentales que considera violentados, procediendo sin duda el reintegro y pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha del efectivo reintegro en caso de demostrarse la violación de tales garantías fundamentales. REQUISITOS INDISPENSABLES PARA EL RECONOCIMIENTO DEL FUERO POR MATERNIDAD: En base a las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, considera este Tribunal Nacional que tres son los requisitos indispensables para que opere la protección del fuero por maternidad; 1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad": esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro del periodo post natal siguientes al parto 370 (artículo 141 y 144 Código del Trabajo). ). 2.Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, por cualquiera de las dos razones siguientes; a) La trabajadora haya informado de su estado de embarazo al empleador, a fin de cumplir con la obligación que le establece el Arto. 142 CT., y en las condiciones que establezca la ley o b) Por el hecho notorio del estado de embarazo en la mujer trabajadora. 3. Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 3 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Nicaragua, establece en su artículo 4 lo siguiente: “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.” Por consiguiente es necesario que en cada caso se estudien los presupuestos indicados, para que pueda concederse la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada y se pueda catalogar como ilegal el despido; fundamentalmente, el judicial al conceder la tutela, debe probar la existencia del nexo de causalidad entre la ocurrencia del despido y el estado de embarazo, de forma que se evidencie el tratamiento discriminatorio de la mujer. En síntesis, nuestro orden jurídico establece una protección especial a la mujer trabajadora en estado de embarazo, frente al despido y frente a todo acto discriminatorio que contra ella practique su empleador. Este derecho no solamente en Nicaragua se ha elevado a rango de Garantía Constitucional, sino también en otros países. Así, la Constitución de España de 1978 dice textualmente así: Arto. 39.2: “…Los poderes públicos asegurarán, asimismo, la protección…” “…de las madres, cualquiera que sea su estado civil…”. Entre otras constituciones, también tenemos la de Costa Rica del año 1949, que establece en su Arto. 55 lo siguiente: “…La protección especial de la madre y el menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de otras instituciones del Estado…”. La Constitución de Panamá del año 1972, establece en su Arto. 68 lo siguiente: “…Se protege la maternidad de la mujer trabajadora. La que esté en estado de gravidez no podrá ser separada de su empleo público o particular por esta causa. Durante un mínimo de seis semanas precedentes al parto y las ocho que se siguen, gozará de descanso forzoso retribuido del mismo modo de su trabajo y conservará el empleo y todos los derechos correspondientes a 371 su contrato. Al reincorporarse la madre trabajadora a su empleo no podrá ser despedida por el término de un año, salvo en casos especiales de trabajo de la mujer en estado de gravidez…”. Por otro lado, el Arto. 141 de nuestro Código del Trabajo vigente establece lo siguiente: “…Las trabajadoras en estado de gravidez tendrán derecho al reposo durante las cuatro semanas anteriores al parto y las ocho posteriores, o a diez en caso de partos múltiples, con goce del último o mejor salario, sin perjuicio de la asistencia médica que deben suministrar la Instituciones sociales encargadas de proteger la maternidad…”, considerando este Tribunal Nacional, que el empleador también es responsable por el reembolso de cualquier gasto médico o de lactancia, al que haya tenido que incurrir la trabajadora por falta de seguro social, por encontrarse en desempleo. Establecido todo este régimen protector, el cual es perfectamente aplicable a la trabajadora del caso de autos al haberse encontrado en estado de embarazo al momento de la cesación del vínculo laboral, no cabe la menor duda que procede el derecho a reintegro conforme lo ordena el Arto. 46 C.T., al tratarse de un despido discriminatorio y en violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no queda más que rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. POR TANTO: En base a lo considerado, disposiciones legales citadas y Artos. 129, 158, 159 Cn., Ley No. 755, Artos. 270, 271, 272 y 347 C.T., 1 y 2 LOPJ, los Suscritos Magistrados del Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones, RESUELVEN: I.- No Ha Lugar al Recurso de Apelación interpuesto por la Licenciada CRISTIANA RAITI ROMAN LUNA en calidad de Apoderada General Judicial de la EMPRESA IRENE, SOCIEDAD ANONIMA, en contra de la sentencia de las diez de la mañana del día veinticuatro de octubre del año dos mil doce, dictada por el Juzgado Primero de Distrito del Trabajo de Managua, la cual se confirma íntegramente. II. No hay costas. VOTO RAZONADO de la Magistrada Doctora AIDALINA GARCIA GARCIA: “Disiento, ya que aunque estoy de acuerdo con el Reintegro ordenado por violación al Fuero Materno; no obstante, en dicha sentencia la mayoría expuso una serie de “requisitos indispensables para el reconocimiento del Fuero por Maternidad”, siendo uno de ellos el que textualmente cito a continuación: “…2. Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, por cualquiera de las dos razones siguientes; a) La trabajadora haya informado de su estado de embarazo al empleador, a fin de cumplir con la obligación que le establece el Arto. 142 CT., y en las condiciones que establezca la ley o b) Por el hecho notorio del estado de embarazo en la mujer trabajadora…” (fin de la cita). Considera la Suscrita, que este particular “requisito” impuesto por la mayoría está de más, ya que por la “Primacía de la Realidad” (Principio Fundamental VI C.T.) en muchos casos, la mujer acude a 372 realizarse una prueba de embarazo cuando comienza a sospechar sobre su estado, lo cual ocurre en un período de 1, 2 o hasta 3 meses posteriores a la “concepción”, siendo claro que durante este período el embarazo aún no es “notorio” por razones más que obvias, e inclusive, la mujer no tiene plena certeza del mismo. ¿Qué sucedería entonces cuando ocurre el despido en esta etapa?. ¿Para la mayoría sería legal el despido?. Para Mí, esta carga es imposible de cumplir en algunos casos, sin que entonces exista justificación o eximente para el empleador, por el hecho de que no se le hubiese “informado” del embarazo, o por el hecho de que el empleador no tuviese conocimiento del mismo por no haber sido “notorio” dicho estado de gravidez, bastando únicamente con que el despido injustificado se realice durante el embarazo para declarar su ilegalidad, a como la mayoría lo expuso acertadamente en el requisito #1 de la siguiente manera: “…1.Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad": esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro del periodo post natal siguientes al parto (artículo 141 y 144 Código del Trabajo)…”. Esto último citado sí lo comparto. Es obvio pues que la sentencia mayoritaria cae en contradicciones e incongruencias (Art. 424 Pr.), e impone requisitos y cargas no legisladas. II. La mayoría también impone como “requisito indispensable” para que opere el Fuero Materno el siguiente: “…3.- Que el despido sea una consecuencia del embarazo, POR ENDE QUE EL DESPIDO NO ESTÁ DIRECTAMENTE RELACIONADO CON UNA CAUSAL OBJETIVA Y RELEVANTE QUE LO JUSTIFIQUE…”(Mayúsculas de la Suscrita). Lo resaltado en mayúsculas es de difícil comprensión para mí, lo que logro entender es que si el despido es injustificado resultaría legal, tornándose también confusa e indefinida dicha redacción. En todo caso, lo que sí comparto es lo que se expuso respecto a que el despido resultaría ilegal si es una consecuencia del embarazo. III. Por último, quisiera también dejar sentado en este Voto, que si bien es cierto el Art. 142 C.T., establece la obligatoriedad de que la mujer embarazada debe presentar un “Certificado Médico”; no obstante, tal Certificado es simplemente para la “…iniciación del descanso prenatal retribuido…” (cita textual de lo pertinente al Art. 142 C.T.), sin que entonces dicha disposición sea tan categórica, al no determinar un término fatal o penas por la no presentación del aludido Certificado a partir de la “Fertilización” o “Fecundación”, lo cual en la práctica se conoce como “Concepción”, siendo entonces este proceso ajeno a cualquier término fatal de extinción de obligaciones maternales posterior a él. Lo relacionado a los Certificados Médicos, también se encuentra plasmado en diversos artículos del Convenio Nº 3 de la OIT “CONVENIO RELATIVO AL EMPLEO DE LAS MUJERES ANTES Y DESPUES DEL PARTO”, habiendo que citar algunos de la siguiente manera: Art. 3: “…En todas las empresas industriales o comerciales, 373 públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer:…” “…b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un CERTIFICADO que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; “…c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del CERTIFICADO MÉDICO hasta la fecha en que sobrevenga el parto…”. Otra disposición que refiere a este mismo asunto, viene a ser el Art. 4 del Convenio, el cual indica lo siguiente: “…Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un CERTIFICADO MÉDICO esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia…” (fin de la cita). Este convenio fue citado en la sentencia mayoritaria, pero sin quedarclaro el enlace y regulación del mismo. En conclusión, es más que claro que el motivo del Certificado Médico según la O.I.T. viene también a ser una formalidad, a través de la cual se puedan accionar todos y cada uno de los derechos que le asisten a las mujeres embarazadas, sin que tales disposiciones nacionales como internacionales, regulen términos fatales contados a partir de la concepción, o bien, regulen penas por la no presentación de un certificado médico, que tuvieran como consecuencia la extinción del fuero materno, A COMO ASÍ PARECIERA LO DA A ENTENDER LA MAYORÍA. Para mí, el requisito #1 expuesto por la mayoría es el indicado para fallar estos casos; es decir, por el simple hecho de que el despido ocurra durante el embarazo, o a como se dijo en la parte inicial del requisito #3; es decir, que el despido sea como consecuencia del embarazo y nada más, sin necesidad de imponer mayores cargas a las trabajadoras, o eximentes y justificaciones para el empleador. Es claro que la carga del empleador viene a ser la de obtener una autorización previa del MITRAB al tenor del Art. 144 C.T., lo cual también comparto”. Cópiese, notifíquese y con testimonio de lo resuelto, vuelvan los autos al Juzgado de origen. 374 SENTENCIA No.: 73/2014 OTILIA PINEDA AMADOR JUICIO No.: 000271ORM62013B VOTO No.: 73/2014 JUAN FRANCISCO AGUILAR CENTENO TRIBUNAL NACIONAL LABORAL DE APELACIÓN. Managua, veinte de enero del dos mil catorce. Las tres de la tarde. VISTOS RESULTAS: Ante el Juzgado Primero de Distrito del Trabajo de la Circunscripción Managua, compareció la Señora OTILIA PINEDA AMADOR, presentando demanda con acción de reintegro, y pago de pre y pos natal en contra del Señor JUAN FRANCISCO AGUILAR CENTENO, en su calidad de propietario del Centro Educativo Privado DIVINO NIÑO. El demandado compareció a contestar demanda haciendo afirmaciones y prometiendo probarlas. Transcurridas las distintas fases procesales, el Juzgado Quinto de Distrito del Trabajo de la Circunscripción Managua, dictó sentencia definitiva de las nueve y quince minutos de la mañana del veintidós de enero del año dos mil trece, en la que declara con lugar la demanda, ordenando el reintegro, el pago de salarios dejados de percibir y el pago de meses correspondientes a pre y postnatal. Por no estar de acuerdo con dicha resolución, apeló la parte demandada, recurso que fue admitido y tramitado y remitidas que fueron las diligencias ante este Tribunal Nacional Laboral de Apelaciones, estando el caso para resolver; SE CONSIDERA I. DEL RESUMEN DE LOS AGRAVIOS DE LA PARTE DEMANDADA Y APELANTE: De conformidad con el Arto. 350 C.T., este Tribunal Nacional procederá en virtud del recurso de apelación interpuesto, a revisar el proceso en los puntos de la resolución que causen agravio al apelante. En tal sentido, al revisar los agravios expuestos por el Señor JUAN FRANCISCO AGUILAR CENTENO, nos encontramos con que en resumen se agravia porque: 1.La actora interpuso su demanda aduciendo que se le había despedido sin motivo alguno, cuando ella sabe que el Centro Educativo que el recurrente dirige no contaba, ni cuenta con los recursos económicos para tenerla como docente. Alega además, que si bien no demostró que la demandada no ganaba Tres mil córdobas (C$ 3,000.00) fue porque el Ministerio del Trabajo determinó que ese era el monto del salario. 2. Que le causa agravio el considerando II de la Sentencia porque el Centro Educativo DIVINO NIÑO es pequeño, y se cuenta nada mas con doce empleados por lo que se puede imaginar la tensión que se creará estando en el mismo sitio con la actora. 3.Que se haya declarado con lugar la demanda con acción de reintegro y pago de salarios dejados de percibir, en dos sentidos: a. No es culpa del demandado que el proceso haya durado cuatro años, desde que se inicio la demanda, contrario a las reglas de los principios procesales de celeridad e inmediación; b.Se haya 375 ordenado el pago de salarios dejados de percibir sin tomar en consideración que estos no fueron demandados, sino solamente el pago de salario no percibidos por periodo de pre y postnatal, los cuales también impugna. II. DE LOS VERDADEROS AGRAVIOS QUE DEBEN SUSTENTAR EL RECURSO DE APELACION: En el caso de subjudice, observa este Tribunal Nacional que las quejas expresadas por el recurrente en los numerales: 1 y 2, descritos en el Considerando Primero de la presente sentencia, no constituyen verdaderos agravios, sino quejas dirigidas a atacar el derecho de acción del actor, y lo pedido por este en la demanda, así como los posibles problemas de “tensión” que le causaría reintegrar a la trabajadora demandante a como lo ha ordenado la sentencia de primera instancia. En tal sentido, ya sobre este tópico este Tribunal Nacional ha dictado la SENTENCIA No.119/2012 de las diez y cuarenta minutos de la mañana del veintitrés de marzo del año dos mil doce, en la que se estableció lo siguiente: “…SE CONSIDERA:…II. DE LA FALTA DE AGRAVIOS EN EL RECURSO DE APELACION: El Arto. 2017 Pr. aplicable en esta materia por mandato de los Artos. 404, 268 y 269 C.T., dice en su parte conducente: “El apelante en su escrito de expresión de agravios deberá enumerar con la precisión posible los puntos de hecho y de derecho que los motiven”. En el mismo sentido estipula nuestra Legislación Especial Laboral en el Arto. 350 C.T., que en su parte conducente expone: “El recurso o el remedio obligan a la autoridad laboral a revisar el proceso en los puntos de la resolución que causen agravio a las partes…”. Y en tal sentido, no todo alegato de la parte recurrente puede considerarse agravio, pues agravio es únicamente “el mal o daño que el apelante expone ante el Juez Ad quem, por habérselo irrogado la sentencia del inferior” (Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo Cabanellas de Torres). De ello se infiere que la autoridad de segunda instancia se encuentra limitada a conocer y resolver solamente lo concerniente a las Quejas que exprese el recurrente, pero aquellas que realmente constituyan agravios porque el recurrente señale errores de hecho o de derecho de la sentencia que le causan perjuicio, males daños. A juicio de este Tribunal Nacional, las quejas expuestas por la parte apelante en su escrito de expresión de agravios y que se sintetizan en los incisos 1º y 2º del considerando primero de esta sentencia, no constituyen verdaderas quejas o agravios, pues en su contenido no expresan verdaderos daños o perjuicios que la sentencia recurrida le haya causado al apelante. Por lo tanto, se desprende que en cuanto a tales agravios, el recurrente no cumplió con los requisitos de señalar normas violadas o alguna equivoca interpretación de la ley, errores de hecho o de derecho, que contenga la parte considerativa y resolutiva de la sentencia apelada y que le cause perjuicios, de manera que lo expresado por el recurrente resulta impertinente e inoperante y no puede constituir agravio alguno que aquí deba 376 considerarse.”. Considerando la situación antes expuesta en relación a la falta de expresión de verdaderos agravios por el recurrente en las quejas ya citadas, y sustentados en la cita jurisprudencial antes transcrita, misma que se explica por sí sola, esta autoridad rechaza tales quejas, considerando entrar a conocer únicamente los agravios dirigidos en contra de la parte resolutiva en la que se ordena el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir, lo que se hará en el considerando siguiente. III. DE LA PROCEDENCIA DEL REINTEGRO, EL PAGO DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR Y LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE PRE Y POST NATAL: Observa este Tribunal que en este sentido el agravio del recurrente estriba en atacar el reintegro ordenado por el Juzgado A-quo en la sentencia recurrida, asi como el apgo de los salarios dejados de percibir. Ante tal situación al revisar con detalle las diligencias de primera instancia nos encontramos con que; 1. La actora en su escrito de demanda, alega: “...señor Juez, que el Lic. FRANCISCO AGUILAR CENTENO, el día 7 de Febrero del presente año me despidió sin motivo alguno de mi trabajo, sin importarle mi estado de embarazo el cual se encuentra en el noveno mes de gestación…” y pidió: “…Demando también el reintegro laboral a dicho instituto educativo Divino Niño…” según se desprende de la lectura del Folio 13. 2. Luego al momento de la contestación de la demanda el demandado alegó: “Debido a una disminución considerable en las matriculas en el presente año lectivo me vi obligado a efectuar una restructuración de personal, habiendo observado que las matriculas realizadas en este año para el sexto grado, fueron de seis alumnos, motivo por el cual tuve que tomar la decisión de prescindir del servicio de la Señora PINEDA AMADOR, ya que esta era responsable de grado. Procediendo a hacer efectiva la liquidación de todas las prestaciones sociales…” según consta en Folio 21. De dicha forma de contestación podemos obtener que: a. Efectivamente existió la relación laboral referida por la actora en su demanda; b.Que la relación laboral terminó con despido in causado ejecutado por el demandado en contra de la actora, despido que fue admitido al tenor del arto. 313 C.T. lo que concatenado con el arto. 326 C.T. implica que tales hechos admitidos ya no ameritaban entrar a probanzas ni debate; c. Que al momento del despido, la trabajadora demandante se encontraba en periodo de gestación o estado de embarazo, pues este es un hecho que no fue negado por el demandado, creándose la presunción legal del arto. 313 C.T. en beneficio de la trabajadora, la cual se ve fortalecida con el Acta de Comparecencia ante la Inspectoría Departamental del Trabajo de Managua del Ministerio del Trabajo en la que se contiene: “…es claro que la trabajadora se encuentra cerca del noveno mes de gestación…”, documento que aparece firmando el demandado FRANCISCO AGUILAR CENTENO y la trabajadora demandante OTILIA PINEDA AMADOR, contenido en los Folios 1, 29 y 37, que fue tenido como prueba documental con citación de 377 parte contraria mediante auto de las tres y treinta minutos de la tarde del veinticinco de Junio del dos mil nueve, visible en el Folio 42, y debidamente notificado según cédulas judiciales contenidas en los Folios 43 al 45, sumado a la orden de reposo por incapacidad temporal derivada por el posible embarazo con fecha probable de parto del veintisiete de marzo del dos mil nueve, contenida en el folio 39 y tenida esta como medio de prueba, según el auto citado. Todo lo anterior hace concluir a este Tribunal que el despido ejecutado por el empleado efectivamente ocurrió en violación a la disposición prohibitiva estatuida en el Código del Trabajo en el arto. 144 C.T. que reza: “La trabajadora en estado de gravidez o gozando de permiso pre y postnatal, no podrá ser despedida, salvo por causa justificada previamente establecida por el Ministerio del Trabajo”. Por lo que no habiendo demostrado el empleador en el caso sub judice haber obtenido la referida autorización ante el Ministerio del Trabajo que le permitiera ejecutar el despido de la demandante conforme las voces del arto. 48 C.T., el mismo se ha convertido en violatorio al tenor del arto. 46 C.T., obteniendo con ello la protección de lo estatuido en nuestra Constitución Política en su artículo 74 “El Estado otorga protección especial al proceso de reproducción humana. La mujer tendrá protección especial durante el embarazo y gozará de licencia con remuneración salarial y prestaciones adecuadas de seguridad social”, razones suficientes para considerar que procede el reintegro ordenado por el Juez A quo. Ahora en cuanto a la procedencia del pago de salarios dejados de percibir sobre los cuales se agravia el recurrente, es menester únicamente referir que la Justicia en derecho laboral es oficiosa y además basadas en el Principio de Ultrapetitividad contenido en el arto. 266 C.T. que en sus partes conducentes reza: “Todos los procedimientos y trámites estarán fundamentados en los siguientes principios:… J) Ultrapetitividad, cuando se pueden reconocer prestaciones no pedidas en la demanda”, siendo obligación del Juzgado A quo, haber ordenado a como lo hizo el pago de salarios dejados de percibir al haber encontrado procedente la acción de reintegro interpuesta por la demandante, pues la acción de pago de salarios dejados de percibir es una accion accesoria a la de reintegro, de tal forma que no se concibe que proceda el reintegro pero no procedan los salarios dejados de percibir, siendo ambas indisolubles e inseparables, pues son las dos acciones las que reparan el daño causado por el despido arbitrario y violatorio cometido por el empleador y en virtud del cual se ordena el reintegro, siendo esa la causa por la cual el Arto. 46 C.T. taxativamente ordena su pago el que se considera de mero derecho, encontrándose además todo lo anterior, a tono con la jurisprudencia emanada de este Tribunal Nacional, que ya ha resuelto sobre este tema lo siguiente: SENTENCIA No. 50/2012 de las diez y treinta minutos de la mañana del diecisiete de febrero del dos mil doce en la 378 que se dijo: “…SE CONSIDERA: II .DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR COMO ACCION ACCESORIA DEPENDIENTE DE LA ACCION DE REINTEGRO: Estima este Tribunal que no existe la menor duda en el sentido de que la acción de pago de salarios dejados de percibir es una acción de carácter accesoria, que depende de la procedencia de una acción principal que es la de reintegro, es decir, la acción de pago de salarios caídos no es una pretensión con vida jurídica por sí misma, sino que depende de la procedencia de la acción principal de la cual se origina. Así las cosas, para que el juez ordene el pago de los salarios dejados de percibir, primero debe declarar con lugar el reintegro y si no procede éste, no procede tampoco la acción de pago de salarios dejados de percibir. En este sentido, el arto. 46 C.T establece en sus partes conducentes lo siguiente: “Cuando la terminación del contrato por parte del empleador se verifique en violación a las disposiciones prohibitivas contenidas en el presente código y demás normas laborales, o constituya un acto que restrinja el derecho del trabajador, o tenga carácter de represalia contra éste por haber ejercido o intentado ejercer sus derechos laborales o sindicales, el trabajador tendrá acción para demandar su reintegro ante el Juez del Trabajo, en el mismo puesto que desempeñaba y en idénticas condiciones de trabajo, quedando obligado el empleador, si se declara con lugar el reintegro, al pago de los salarios dejados de percibir y a su reintegro”, por lo que dicha disposición legal deja absolutamente definido ese carácter accesorio de la acción de pago de salarios dejados de percibir o salarios caídos supeditada a la de Reintegro…” (Hasta aquí la sentencia). Dicho criterio posteriormente ha sido mantenido y sostenido también en la SENTENCIA No. 166/2012, de las once y treinta minutos de la mañana del ocho de mayo del dos mil doce. Como se podrá observas tales citas jurisprudenciales calzan a la perfección al caso de autos, en el que el único responsable de que ahora se discuta el caso en cuestión es el mismo empleador que vulneró los derechos de la trabajadora demandante, a la cual ahora se le restituyen. Finalmente tenemos que el apelante se queja por que se le ordena el pago de cantidades dinerarias en concepto de subsidios pre natal por la cantidad de Tres Mil Córdobas Netos (C$3,000.00) y Subsidio Post natal por la suma de Seis Mil Córdobas Netos (C$6,000.00) para un total de Nueve Mil Córdobas Netos (C$6,000.00), considerando este Tribunal al respecto que se ha ordenado el pago de los salarios dejados de percibir los cuales se computan irremediablemente desde la fecha del despido hasta la fecha del efectivo reintegro, por lo tanto, los periodos por los cuales se está reconociendo el pago de subsidios pre y post natal ya están comprendidos dentro del periodo de pago de los salarios dejados de percibir, por lo que ordenar su pago sería reiterativo y significaría que el empleador tendría que reconocer el pago de salarios dos veces en ese periodo de doce semanas en que duran tales subsidios, por lo que es de justicia que se deban revocar esos pagos ordenados y 379 acogerse los agravios del apelante expresados en este sentido, debiendo declararse con lugar parcialmente el presente recurso de apelación únicamente en lo concerniente a dichos subsidios pre y post natal, confirmándose el reintegro y pago de salario dejados de percibir. POR TANTO: En base a lo considerado, disposiciones legales citadas y Artos. 129, 158, 159 Cn., Ley No. 755, Artos. 270, 271, 272 y 347 C.T., 1 y 2 LOPJ, este Tribunal Nacional Laboral de Apelación, RESUELVE: I.- Ha Lugar Parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto por el Señor JUAN FRANCISCO AGUILAR CENTENO en contra de la Sentencia Definitiva de las nueve y quince minutos de la mañana del veintidós de enero del año dos mil trece dictada por el Juzgado Quinto de Distrito del Trabajo de la Circunscripción Managua. II. Se REFORMA la sentencia apelada únicamente en lo referido a los pagos ordenados en su Punto Resolutivo Numeral III, en los conceptos de subsidios pre y post natal por la suma total de Nueve Mil Córdobas Netos (C$9,000.00) los cuales quedan revocados. III. Se confirman los demás puntos resolutivos de la sentencia apelada, siendo procedentes la acción de reintegro y pago de salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la del efectivo reintegro, con lo cual deberá cumplir la parte demandada dentro de tercero día de notificado el CUMPLASE de la presente sentencia. IV. No hay costas. Disentimiento de la Magistrada Doctora AIDALINA GARCIA GARCIA: “Disiento, por cuanto la mayoría utilizó como precedente jurisprudencial para fallar este asunto, la “Sentencia N° 50/2012”, la cual no fue firmada por la suscrita, por lo que dicho precedente no es valedera jurisprudencia para mí, al tenor del Art. 13 L.O.P.J.”. Cópiese, notifíquese y con testimonio de lo resuelto, vuelvan los autos al juzgado de origen. O BRENES. A. GARCIA GARCIA. ANA MARIA PEREIRA TERAN. MARIBEL MENA M.LUIS MANUEL OSEJO PINEDA.PM CASTELLON CH. SRIO. Managua, veinte uno de enero del dos mil catorce. 380 Multas de tráfico ¿Un problema sin solución? Carlos Aguilar A. Es habitual cuando vamos conduciendo cualquier vehículo automotor, observar que un agente de tránsito realiza su trabajo rutinario. Sin embargo, el agobio surge cuando nos hace una señal para detenernos, y sucede uno de estos supuestos: 1) Verificar si portamos todos los documentos en regla, sin perjuicio de que tengamos la “mala suerte” de que nos falte o se haya vencido algún documento obligatorio; 2) que haya observado alguna infracción; 3) que no hayamos cometido ninguna infracción de tránsito y aun así nos multe. En cualquiera de los supuestos, les traemos unos tips para poder resolver estos tipos de problema: primero se puede tratar de persuadir en el marco del respeto al oficial cuando no consideramos correcta la aplicación de la multa, dicho esto podemos preguntar: ¿Por qué me detienen, multan, etc?. Aunque a veces corramos con la “suerte” que el oficial nos “perdone” la multa. Asimismo, nos podemos encontrar en casos particulares donde el fin es solamente aplicar la multa. En cualquiera de estos casos, existe un control hacia dichas arbitrariedades, llamados “Recursos”, que no son considerados meramente burocráticos. El segundo consejo es la interposición de este recurso: para esto es necesario preguntar al oficial de tránsito que nos multó el nombre de su jefe, y si el caso lo amerita el número de chip del oficial. Esto podría darse, por ejemplo, en el supuesto de que yo realice un giro indebido en un lugar donde no existe una señal previa que me prohíba realizarlo, y el oficial que está ubicado adelante, me detiene y me pide los documentos y al verificar que estos están en regla, procede a explicar que se realizó una violación a la norma al realizar un giro indebido; y éste aplica la multa. No es necesario entrar en angustia o enojo por ir a pagar la multa, ante dicha situación lo primero es conseguir evidencias (tomar fotos en el lugar de los hechos) para anexarlos y probar que efectivamente no ocurrió ninguna transgresión a la norma. De este modo, estamos en el derecho de interponer nuestro recurso ante el superior del oficial, dentro del plazo que la ley establezca, sin necesidad de un abogado, sustentado en los principios de la administración pública de anti formalidad y rapidez de tramitación. Sin embargo, lo ideal es buscar asesoría para así determinar algún vicio del acto administrativo e interpretar correctamente la norma y de esta manera no dejar a la administración algún argumento válido para que declare sin lugar nuestro recurso. Si esto ocurre, se podría utilizar los demás recursos procesales que la legislación nicaragüense establece. El recurso deberá contener como requisitos básicos: a) Datos de la persona que interpone el recurso. 382 b) Descripción de los hechos. c) Peticiones d) Documentos adjuntos. Si declaran no ha lugar o se analiza que la multa fue aplicada correctamente estos pasos son los que se deberán seguir: Los documentos y al verificar que estos están en regla, procede a explicar que se realizó una violación a la norma al realizar un giro indebido; y éste aplica la multa. No es necesario entrar en angustia o enojo por ir a pagar la multa, ante dicha situación lo primero es conseguir evidencias (tomar fotos en el lugar de los hechos) para anexarlos y probar que efectivamente no ocurrió ninguna transgresión a la norma. De este modo, estamos en el derecho de interponer nuestro recurso ante el superior del oficial, dentro del plazo que la ley establezca, sin necesidad de un abogado, sustentado en los principios de la administración pública de anti formalidad y rapidez de tramitación. Sin embargo, lo ideal es buscar asesoría para así determinar algún vicio del acto administrativo e interpretar correctamente la norma y de esta manera no dejar a la administración algún argumento válido para que declare sin lugar nuestro recurso. Si esto ocurre, se podría utilizar los demás recursos procesales que la legislación nicaragüense establece. El recurso deberá contener como requisitos básicos: a) Datos de la persona que interpone el recurso. b) Descripción de los hechos. c) Peticiones d) Documentos adjuntos. Si declaran no ha lugar o se analiza que la multa fue aplicada correctamente estos pasos son los que se deberán seguir: 1. El pago se realiza en cualquier banco, se solicita la minuta y se entrega la boleta original al banco, por lo que es recomendable sacar copia de la boleta antes ya que cuando se retira la licencia piden datos como la fecha y el distrito donde se cometió la multa. 383 2. Para retirar la licencia se debe ir a las oficinas de "Licencias Multadas" de tránsito, entregar el recibo de pago emitido por el banco e indicarle la fecha y el distrito donde fueron multados o también, a partir del 15 de Marzo del año 2016, el agente de tránsito deberá preguntar al conductor dónde quiere que le remitan la licencia de conducir. En el caso de Managua, la Policía enviará la licencia de conducir a su propietario en un término de 24 horas a través de Correos de Nicaragua y en 48 horas a quienes habitan en el resto de departamentos. Es importante recordar que si su licencia resulta extraviada, el oficial de tránsito que aplicó la multa es responsable por el costo de la pérdida ya que éste está en la obligación de cuidar las licencias. 384 385
