A fojas 9 comparece don Ramón Patricio Valverde

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Concepción, seis de septiembre de dos mil catorce.
Visto:
A fojas 9 comparece don Ramón Patricio Valverde Prats, abogado, en
representación de don Erick Alberto León Valdebenito, cesante; don José
Roberto Rosales Esparza, cesante; don Mauricio Alberto Carrasco Calfulén,
guardia de seguridad; don Simón Higinio Uribe Jara, obrero; don Rodolfo Evanel
Poblete Barros, trabajador agrícola; y don Alfonso Esteban Uribe Muñoz,
empleado, todos domiciliados en Concepción, calle San Martín N° 1099,
Departamento 3; deduce demanda de indemnización de perjuicios en contra del
Fisco de Chile, representado por don Hernán Jiménez Suárez, abogado
procurador fiscal de Concepción, para que se le condene a pagar como
indemnización de daños corporales $6.000.000 por cada actor, como
indemnización de daño emergente futuro la suma de $25.000.000 por cada actor,
por lucro cesante $18.000.000 para cada demandante, y por daño moral la suma
de $250.000.000 por cada demandante o las sumas que el Tribunal determine
conforme al mérito del proceso, más reajustes e intereses, con costas.
Funda su demanda en los artículos 38 de la Constitución Política de la
República, 4 de la ley 18.575, 2284, 2314, 2317 y 2329 del Código Civil y en
que entre los días 05 y 19 de mayo de 2005 sus representados, que cumplían su
servicio militar obligatorio en tiempo de paz, se encontraban realizando
entrenamiento en terreno en el refugio “Mariscal Alcázar” ubicado en el sector
cordillerano de “Los Barros”, en la zona del volcán Antuco. Señala que se
encontraban bajo el cuidado y al mando de diecisiete Oficiales del Ejército de
Chile, los que eran apoyados a su vez por once hombres Personal de Apoyo
especializado, todos pertenecientes al Batallón de Infantería del Regimiento
Reforzado N°17 de Los Ángeles, Batallón integrado por cinco compañías.
Agrega que el mando superior del Ejército instruyó como finalización de sus
actividades una marcha de repliegue del contingente, disponiéndose para ello el
refugio del Ejército en el sector de “La Cortina”. El día 18 de mayo de 2005, la
compañía de “Morteros” y la compañía “Andina” procedieron a efectuar los
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ejercicios en circunstancias que el Comandante en Jefe de la III División de
Ejército conocía las deficiencias que tenía esa Unidad en materia de vestuario,
telecomunicaciones, alimentación y otras, puesto que éstas habían sido
informadas en diciembre de 2004 y enero de 2005 por la Comandancia del
Regimiento Reforzado N°17 de Los Ángeles.
Señala que se infringieron diversos cuerpos normativos que indica, entre
ellos, el Reglamento de Instrucción Táctica de Montaña, el Reglamento de
Instrucción Técnica de Montaña y el Plan de Lección de Marchas y
Campamentos, al pretenderse recorrer 25 kilómetros en condiciones deficientes.
En efecto, la tenida de combate Rip Stop usada por sus representados es una
prenda de algodón, no recomendable en zonas lluviosas o nevadas o en
actividades físicas, porque la humedad que absorbe baja la temperatura corporal
del usuario aumentando el riesgo de congelamiento, lo que resultó nefasto el 18
de mayo de 2005 debido a la presencia de una fuerte tormenta de nieve
denominada “viento blanco”.
Señala que la investigación criminal llevada por la Justicia Militar
determinó la responsabilidad penal de tres oficiales del Ejército de Chile que
indica, condenándolos en calidad de autores del delito de incumplimiento de
deberes militares (artículo 299 n°3 Código de Justicia Militar). Sus apreciaciones
los llevaron, además, a acusar y condenar a cinco miembros del personal del
Ejército que indica, como autores del cuasidelito de homicidio conforme a los
artículos 490, 492, 391 n°2 del Código Penal.
El Fisco de Chile es responsable, pues siendo el Ejército de Chile una de
sus instituciones, denota una falta de servicio respecto a los ex soldados. La
actuación diligente del personal a cargo de la tropa habría impedido la marcha en
observancia del cuidado debido.
Ha existido una falta de servicio por parte de los agentes del Estado, que se
traduce en la especie en una culpa en el servicio o deber de cuidado que debió
dar el Ejército de Chile a los demandantes, surgiendo la obligación de indemnizar
los daños causados, por cuanto la trágica marcha pudo evitarse de haber mediado
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una diligencia mínima por parte de quienes tomaron bajo su mando la vida de sus
subordinados.
Lo señalado se encuentra consagrado en el artículo 4 de la ley 18.575 al
expresar “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado”.
Señala que sus representados sufrieron múltiples daños físicos y
psicológicos cuya reparación se persigue.
En primer término, daño corporal, a la vida humana e integridad física y
psíquica, que comprende los gastos médicos para superar su crisis emocional y
psíquica, gastos para la recuperación de su función productiva y rehabilitación de
los padecimientos y traumas sufridos, sin perjuicio de las deficiencias físicas que
presentan algunos, incapacidades por quemaduras en plantas de pie, pérdida de
visión, entre otras. Perjuicios que son avaluados en la suma de $6.000.000 por
cada actor.
Lucro cesante, por cuanto los demandados han sido estigmatizados como
“los soldados locos” o “los sobrevivientes de la marcha”, calificativo que se ha
traducido en la falta de oportunidades laborales por considerarse que no poseen
condiciones psíquicas óptimas. Estima que estos inconvenientes desaparecerán
en el plazo de 5 años, por lo que a razón de un ingreso promedio mensual de
$300.000, representa un monto por este concepto para cada demandante de
$18.000.000.
Daño moral, consistente en el dolor físico, la angustia, la depresión, el
pánico constante que invade a los sobrevivientes, la carencia de expectativas
laborales, bienestar físico, espiritual y emocional, el desvalor producido por la
incapacidad física, el dolor afectivo por la pérdida de sus compañeros, la
impotencia de no haberlos auxiliado, todos estos males que deben ser satisfechos
en una suma no inferior a $250.000.000 por cada víctima o demandante.
A fojas 81, doña Ximena Hassi Thumala, abogado procurador fiscal de
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Concepción, domiciliada en Diagonal Pedro Aguirre Cerda nº 1.129, cuarto piso,
solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Funda su contestación negando y controvirtiendo el sentido, alcance y
exactitud de todos los hechos que se detallan en la demanda.
Opone la excepción de caso fortuito, sosteniendo que de existir el daño
alegado, éste fue causado única y exclusivamente por la aparición repentina e
imprevista de un fenómeno climatológico denominado “tormenta de viento
blanco”, sin que en el resultado tuviera injerencia determinante los otros hechos
que relatan los actores.
Señala que al tiempo de comenzar la marcha no existía un antecedente
cierto, concreto, real que hiciera prever la inminencia de un fenómeno como el
viento blanco, el que provocó la desorientación y dispersión del personal que
conformaba la unidad, lo que no permitió un control eficaz del personal y de las
medidas de seguridad por parte de quien había asumido el mando. Añade que
constituye causal eximente de responsabilidad civil el caso fortuito o fuerza
mayor, el cual se encuentra definido en el artículo 45 del Código Civil, que cita.
Expresa que la vestimenta utilizada por las víctimas era la adecuada para la
época del año en que se realizaba el ejercicio, de tal forma que aún en el caso de
haber utilizado vestimenta adecuada para “ese” fenómeno, ello no habría evitado
la desorientación ni la dispersión de que fueron objeto.
En segundo término, hace presente que el Ejército de Chile ha ejecutado
acciones reparativas de los eventuales daños que pudieran haber sufrido los
demandantes y sus familias. Se les proporcionó atención médica sin costo
alguno, así como los medicamentos adecuados para sus tratamientos. Además, la
Dirección del Personal del Ejército realizó, a través de la “Sección Psicología”,
durante el año 2005 en el Regimiento Reforzado N° 17 “Los Ángeles”,
actividades de apoyo psicológico, diagnósticos, acciones psicoterapéuticas,
elaboración de manuales para supervivientes y sus familias a fin de identificar los
síntomas del estrés post traumático. Paralelamente se contrató a las psicólogas
Daniela Correa y Rosa Burgess para prestar servicios en el mencionado
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Regimiento y en el Centro Clínico Militar de Concepción. Luego, la reparación
de los eventuales daños se efectuó respecto de todo el personal que así lo solicitó.
Además, opone la excepción de no empecer las Fuerzas Armadas las
normas sobre responsabilidad por falta de servicio y también la excepción de no
corresponder al Fisco de Chile responsabilidad por hechos constitutivos de
delitos o cuasidelitos, por ser esta responsabilidad personalísima según los
artículos 2320 y 2322 inciso segundo del Código Civil.
En lo que dice relación la falta de servicio del Estado y de acuerdo al
artículo 21 de la ley 18. 575, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pública, quedan excluidas de la aplicación del artículo 42 de la misma ley, que es
la disposición legal que la establece.
En cuanto a la responsabilidad del Fisco de acuerdo con el derecho común,
esto es, artículos 2314 y siguientes del Código Civil, expresa que el artículo 2320
de tal Código establece que “Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Dicha norma
agrega en su inciso final que “Pero cesará la obligación de esas personas si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe no
hubieran podido impedir el hecho”. A su vez, el inciso segundo del artículo 2322
del mismo cuerpo legal excluye esta responsabilidad al señalar “Pero no
responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio
que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario y la autoridad competente. En este caso, toda la responsabilidad recaerá
sobre dichos criados o sirvientes”.
Sostiene que los hechos que motivan la demanda dieron lugar a la
sustanciación de la causa criminal Rol 310-2005 del Tercer Juzgado Militar de
Valdivia en contra de los siete miembros del Ejército que individualiza,
condenándose a cinco de ellos a las penas que indica, en algunos casos como
autores del delito de incumplimiento de Deberes Militares y en otros como
autores reiterados del cuasidelito de homicidio con resultado múltiple. Añade que
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la sentencia dio por establecido que los condenados incurrieron en conductas
alejadas del servicio, constitutivas de delito y cuasidelito penales. Por tanto, se
trata de una falta personal en que el Fisco de Chile no estuvo en condiciones de
impedir el hecho dañoso. Es más, habiéndose establecido que los funcionarios
actuaron de un modo impropio, el que el Estado de Chile no ha podido prever o
impedir como lo señala el artículo 2322 del Código Civil, no se puede imponer
responsabilidad a éste por los supuestos daños.
Sostiene que la demandada no ha producido los daños alegados. Respecto
del lucro cesante, manifiesta que los deberes de cuidado que tienen los superiores
del Ejército dicen relación con la vida e integridad de sus subordinados, pero en
caso alguno con el resguardo de sus futuras relaciones laborales, más aún cuando
los propios actores atribuyen tales perjuicios a la comunidad en la que viven.
Además, la forma empleada para calcular el monto de este ítem indemnizatorio
se basa en meras expectativas, totalmente antojadizas en su monto y período.
En segundo término, el daño emergente futuro, además de contener una
grave contradicción en su formulación, es sólo atribuible a la voluntad de los
actores de no acceder a las múltiples prestaciones y terapias psiquiátricas y
psicológicas que el Ejército puso a su disposición. A ello se suma que ninguno de
los demandantes ha señalado cuál es el diagnóstico preciso y/o el examen
técnico-científico que les permite afirmar que deberán afrontar gastos médicos
“por un periodo indefinido o por el resto de sus vidas”, más aún si todos ellos
recibieron atención médica y diversas prestaciones satisfactivas; por lo que el
Fisco niega la existencia de esta clase de perjuicio.
En cuanto al daño corporal y gastos médicos, éste es negado por el Fisco,
ya que los actores continuaron en funciones en el Regimiento Reforzado N°17
Los Ángeles, por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2005 y algunos incluso
con posterioridad, sin que se les haya constatado “deficiencias físicas” o lesiones
que requieran tratamientos posteriores. El Ejército de Chile se hizo cargo de las
prestaciones médicas, psicológicas, psiquiátricas y farmacológicas que los
actores solicitaron, sin costo alguno para ellos.
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Finalmente respecto al daño moral, sostiene que los actores no han
señalado atributo, facultad o interés legítimo extrapatrimonial alguno que haya
sido lesionado por la oficialidad del Ejército condenada en el denominado caso
Antuco. Tampoco han alegado vínculo de parentesco o amistad íntima con
alguno de los muertos, ni una patología psiquiátrica que permita sostener la
existencia del daño moral que alegan. Por otra parte, todo daño debe ser probado.
Si se acoge la demanda, pide se regulen los montos de las indemnizaciones
en una cifra muy menor a las demandadas, acorde al mérito del proceso.
Sostiene la improcedencia de intereses y reajustes. No es posible decir que
el Fisco está en mora de pagar mientras algún eventual derecho no esté declarado
y determinado en el fallo que acoja la demanda y éste se encuentre firme.
A fojas 143 se recibió la causa a prueba y a fojas 276, se citó a las partes
para oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que don Ramón Patricio Valverde Prats, abogado, en representación de
don Erick Alberto León Valdebenito, don José Roberto Rosales Esparza, don
Mauricio Alberto Carrasco Calfulén, don Simón Higinio Uribe Jara, don Rodolfo
Evanel Poblete Barros, y don Alfonso Esteban Uribe Muñoz, dedujo demanda de
indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, representado por don
Hernán Jiménez Suárez, para que se le condene a pagar como indemnización de
daños corporales $6.000.000 por cada actor, como indemnización de daño
emergente futuro la suma de $25.000.000 por cada actor, por lucro cesante
$18.000.000 para cada demandante, y por daño moral la suma de $250.000.000
por cada demandante, o las sumas que el Tribunal determine conforme al mérito
del proceso, más reajustes e intereses, con costas, todo ello conforme a los
fundamentos indicados en la parte expositiva de la sentencia.
2.- Que doña Ximena Hassi Thumala, abogado procurador fiscal de
Concepción, solicitó el rechazo de la demanda, con costas y de acuerdo a los
argumentos señalados en la sección anterior de este fallo.
3.- Que la defensa del demandado formalmente ha negado los hechos del
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libelo pretensor, sin embargo, son hechos no controvertidos por las partes y, en
consecuencia, establecidos en el proceso, los siguientes: a) que el 18 de mayo de
2005, los actores cumplían su servicio militar obligatorio y realizaban un
entrenamiento en terreno en el sector cordillerano de “Los Barros”, día en que se
efectuó una marcha de repliegue del contingente hacia el refugio del Ejército en
el sector de “La Cortina”; b) que durante la marcha se produjo un atormenta de
nieve denominada “viento blanco”, resultando fallecidos algunos conscriptos y
los actores, sobrevivientes; y c) que oficiales y funcionarios de planta del Ejército
de Chile fueron condenados penalmente con motivo de estos hechos.
Discrepan, en cambio, si los hechos son causados por fuerza mayor o caso
fortuito, acerca de la existencia de los perjuicios cuya indemnización se pretende
y acerca de la responsabilidad del demandado en su producción.
4.- Que los demandantes para acreditar los fundamentos de hecho de su
pretensión, han rendido prueba instrumental y testimonial.
Así, acompañaron certificado de fecha 6 de junio de 2013 suscrito por la
Subteniente Carla Inostroza, Oficial de Personal de la Tercera División de
Montaña, Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles, que da cuenta que los
actores cumplieron su servicio militar en dicha unidad el año 2005 y formaron
parte del personal que marchó el día de la tragedia de Antuco (fs. 193); copia
simple sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional en causa Rol 4682006 que desestima un requerimiento de inaplicabilidad del artículo 299 N°3 del
CJM por contravenir el artículo 19 N° 3 inciso final de la Carta Fundamental en
el proceso rol 310-2005 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia (fojas 196 a 231);
copia simple de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en causa rol 022007 que rechaza los recursos de casación en la forma y en el fondo en el mismo
proceso (fs.232 a 258).
A fojas 171 solicitó traer a la vista causa rol C-1112-2008 del Primer
Juzgado Civil de Concepción y causa Rol 310-2005 del Tercer Juzgado Militar
de Valdivia. A fojas 278 se tienen por recibidas las copias autorizadas de la
primera y a fojas 330, se certificó el estado procesal de la segunda.
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Asimismo, a fojas 321 y 324 se reciben oficios solicitados por la
demandante, al Director General de Movilización Nacional en los que se informa
respecto de los actores que José Roberto Rosales Esparza, realizó su servicio
militar en el Regimiento Reforzado N° 17 Los Ángeles acuartelándose el 01 de
abril de 2005 y licenciándose el 28 de febrero de 2006; que Mauricio Alberto
Carrasco Calfulen realizó su servicio militar en el Regimiento Reforzado N° 17
Los Ángeles acuartelándose el 01 de abril de 2005 y licenciándose el 31 de
diciembre de 2005 y que desde el 01 de febrero de 2006 figura como “alumno
acuartelado” de la Escuela de Grumetes de la Armada de Chile y que Rodolfo
Evanel Poblete Barros realizó su servicio militar en el Regimiento Reforzado
N°17 Los Ángeles acuartelándose el 01 de abril de 2005 y licenciándose el 31 de
diciembre de 2005.
También obtuvieron las declaraciones de Cristina Sofía García Valenzuela
y Claudia Andrea Molina García (fojas 179, 185).
La primera señala los demandantes “participaron en la marcha en la fecha
indicada. Lo sé porque estuve en el estadio toda la noche y acompañé a las
madres cuando llegaban los buses con los sobrevivientes”. En cuanto a las
condiciones atmosféricas manifiesta “eran malas, hasta tal extremo que se
produjo un viento blanco. Los chicos se asustaron, se dispersaron, porque fueron
abandonos por los clases….Los clases son funcionarios del ejército que guían un
grupo de soldados, (…) respecto a los equipos y vestimentas, sé lo que hemos
escuchado todos en las noticias y lo que me han contado los chicos, eran trajes de
algodón delgado, que en vez de aislar, absorbían el agua”. Agrega que los
conscriptos estaban “desnutridos, mal alimentados. Esto lo sé, porque los
médicos que practicaron las autopsias lo comentaron”. Sostiene que “los chicos
han sufrido daño físico, psíquico, traumas hasta el día de hoy y me consta que el
Estado les ofreció un plan de ayuda de salud, educación y vivienda y ninguna se
ha cumplido (…) todos los inviernos con el frío se les hinchan
impresionantemente las rodillas, otros sufren en las plantas de sus pies (…)
tienen el estigma que son los loquitos de Antuco y no les dan trabajo (…) algunas
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mamás de los fallecidos de Antuco los culpan de no haber ayudado a los otros
soldados.”
La segunda testigo, señala “el día que subí con la cuadrilla, ordenada para
la búsqueda de cadáveres, estuve presente al momento en que pasaron lista a los
sobrevivientes y los subieron a un camión para regresarlos al regimiento de Los
Ángeles.” Añade “ingresaron al servicio militar sólo 40 días antes de la tragedia,
razón por la que considero, por experiencia profesional, que no tenían la
experiencia para realizar esa marcha”. Afirma que “la primera norma
contravenida es la no averiguación y certeza de información respecto del tiempo
atmosférico. La segunda norma transgredida fue el exceso de la extensión de la
marcha, para una tropa que no estaba preparada.- Tercera transgresión la
indumentaria inadecuada, ya que la que portaban los soldados sobrevivientes y
fallecidos era de combate, la que consiste en algodón absolutamente permeable.La cuarta transgresión es la inobservancia del estado físico en que quedó la tropa
de Morteros y Andinos, después de haberse mojado al cruzar un estero y
obligarlos a continuar la marcha. La quinta transgresión cometida por los 17
oficiales a cargo es haber ignorado la escasa cantidad calórica de la alimentación,
…esto último lo fundamento por haber tenido acceso a autopsias y el resultado
de las mismas, sumado al testimonio de los sobrevivientes de Antuco, (…) La
sexta transgresión se traduce en el peso de las mochilas, las que según
instrucción militar no deben ser más de 5 ó 6 kl por soldado; las mochilas que
tomé al subir con una cuadrilla al rescate de los cadáveres, llegaron a pesar
aproximadamente 30 kl.” Agrega “los soldados sobrevivientes, quedaron
abandonados a su suerte por el personal destinado a su protección (…) los
cadáveres estaban esparcidos por la montaña y en lugares de difícil acceso (…) si
los huelleros hubiesen marcado el paso, como lo indica el manual de instrucción,
los soldados no habrían estado dispersos.- Los sobrevivientes se separaron y
fueron llegando en distintos grupos a la Universidad de Concepción (refugio),
(…) llegaron solos, … los clases llegaron juntos, vivos y sanos”. En cuanto a los
perjuicios expresa “muchos no encuentran trabajo y aquellos que sí, han tenido
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que emigrar hacia el norte o extremo sur e intentar pasar desapercibidos por el
estigma social. (…) el sistema de salud no los atiende en forma personalizada y
como se prometió.”
5.- Que la demandada, a su vez, aportó prueba instrumental y testimonial.
Así, a fojas 267 acompañó plan de Actividades desarrollado por el
Hospital Militar de Santiago entre noviembre de 2005 a marzo de 2006 para la
evaluación y tratamiento del personal; Informe Análisis de Actividades
Relacionadas con la Recuperación y Normalización de RR N° 17 Los Ángeles
que incluye el Convenio celebrado con FONASA, Servicio de Salud Bio Bio,
para la prestación de la ayuda necesaria; criptograma de 27 de octubre de 2005
en que consta presencia de 5 profesionales de salud del Ejército en el Regimiento
Reforzado N° 17 de Los Ángeles; memorándum de 20 de septiembre de 2005 de
la Dirección de Personal del Estado Mayor General del Ejército que describe las
acciones realizadas para la recuperación de los afectados por los hechos de
Antuco; Reservado de 17 de enero de 2005 que contiene un estudio del clima
organizacional del Regimiento reforzado N° 17 de Los Ángeles, después de los
hechos de Antuco; Informe Final del Trabajo Realizado por el Departamento
Sección Psicología Militar entre el 4 de julio de 2005 al 20 de Julio de 2005 y
que contiene encuesta a los soldados afectados; Criptograma de 12 de mayo de
2009 que contiene información de las actividades de apoyo a las víctimas y
familiares de los hechos de Antuco; Informe de 6 de julio de 2005 que describe
las actividades desplegadas por la Asistente Social de la Fuerza de Tareas de
Antuco en conjunto con el Servicio de Salud de Bio Bio; Informe de Actividades
psicológicas realizadas para las víctimas entre el 12 y el 24 de agosto de 2005;
Informe de 13 de febrero de 2006 sobre actividades realizadas desde el 17 al 23
de enero del 2006 en apoyo de las víctimas; Cuadro de Actividades en apoyo de
las víctimas realizadas entre el 17 de noviembre de 2008 y el 15 de mayo de
2009; Informe de Actividades de apoyo social realizadas entre el 12 y el 24 de
agosto de 2005; Reservado N° 4/4 de 30 de agosto de 2005 emanado del
Comandante del Regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles con informes
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quincenales de actividades realizadas por las asistentes sociales, psicólogos y
psiquiatras que atendieron a las víctimas y sus familiares; Informe quincenal de
actividades del Servicio religioso en el Regimiento Reforzado N° 17 de Los
Ángeles entre el 27 de Agosto y el 9 de septiembre de 2005; Reporte de
actividades de apoyo psicológico entre el 27 de Agosto y el 9 de septiembre de
2005; Informes de actividades realizadas por las asistentes sociales, psicólogos y
psiquiatras que atendieron a las víctimas de Antuco y sus familiares entre el 8 y
el 25 de septiembre de 2005; entre el 25 de septiembre y el 12 de octubre de
2005; entre el 26 de julio y el 10 de agosto de 2005; entre el 27 de octubre al 14
de noviembre de 2005; entre el 13 de octubre al 26 de octubre de 2005; Informes
de servicios religiosos prestados a las víctimas de los hechos de Antuco y sus
familiares entre el 26 de julio al 10 de agosto de 2005; entre el 27 de octubre al
14 de noviembre de 2005; entre el 13 al 27 de octubre 2005; criptograma de 13
de octubre de 2005 sobre actividades última quincena para el apoyo de las
víctimas y soldados del regimiento Reforzado N° 17 de Los Ángeles; Oficio OPE
111/3 (R) N°1595/127 de 28 de mayo de 2009 que contiene actividades de apoyo
prestadas a las víctimas de los hechos de Antuco; Guía de auto ayuda para
soldados conscriptos supervivientes; Oficio CJE.EMGE.OPE.DEPTO 1 N°6030
/89, de 13 de junio de 2005 que dispone medidas de apoyo; Oficio OPE.1/4 (R)
N°11370/9 de 23 de junio de 2005 que dispone plan de acción para prestar apoyo
psicológico a las víctimas; Oficio OEL.JSE.OEPTO. I. (R) 6030/21 de 15 julio
de 2005 que contiene los avances en la ejecución plan de atención integral biopsicosocial y espiritual para el personal del regimiento N° 17 de Los Ángeles;
Oficio DPE. 1/4 (R)N°11370/184 de 18 de agosto de 2005 que informa del
cumplimiento de actividades de apoyo al Regimiento N° 17 de Los Ángeles;
Oficio CJE.EMGE.DPE. 1/4 (R)N°11370/2 de 24 de octubre de 2005 en que el
Comandante en jefe del Ejército informa al Ministro de Defensa Nacional la
situación del servicio militar obligatorio y las actividades de recuperación
efectuadas en el regimiento N°17 de Los Ángeles; Oficio OPE.1/4 (R)N°11370/
232 de 02 de noviembre de 2005 referido a las actividades desplegadas para la
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recuperación del personal afectado; declaraciones de los demandantes prestadas
ante el Tercer Juzgado Militar de Valdivia en causa rol N° 310-2005 en las que
se refieren a las características de la marcha así como del imprevisto viento
blanco que afectó a las compañías; Fotocopia del Manual de Supervivencia;
Fotocopia del Informe de Hipotermia de la Montaña; fotocopia declaración de
perito Sr. Ciaus Behn Thiele, sobre características de la marcha y el imprevisto
viento blanco; fotocopia del Informe Pericial de la Escuela de Montaña
ESC.MÑA.ADTIA (R) N° 1000/01, de 3 de agosto de 2005 emitido en causa rol
N° 310-2005 relativo a los hechos que desencadenaron la tragedia; Fotocopia del
Memorándum DPE.I/4 N° 11370/2/6 de la Dirección Personal que informa
cumplimiento de actividades en apoyo al RR N°17 "Los Ángeles", de 20 de
septiembre de 2005; fotocopia oficio Dirección Meteorológica de Chile N°
10/2/1155/2107, del 20 de septiembre de 2005, acerca de las condiciones
meteorológicas existentes el día de los hechos. Todos estos documentos
mantenidos a la vista a fojas 271.
Obtuvo, además, las declaraciones de Ximena Salgado Fritz, Rosa Burgess
Vera y Sergio Díaz Núñez (fs. 261, 263, 294).
La primera señala que “los actores recibieron las atenciones (de salud) que
se me consultan, lo que sé y me consta por el hecho de haber participado
personalmente en dichas labores,… cabe señalar, y hacer presente que las
atenciones y/o medicamentos que fueron recetados todos estos fueron con costo
cero para los demandantes. … No sólo recibieron atenciones sicológicas, sino
que también evaluaciones siquiátricas, en el caso de ser necesarios,… también,
durante su conscripción recibieron capacitaciones del FOSIS o bien nivelación de
sus estudios, en el caso de ser necesarios”. “La atención se otorgó desde un
principio, es decir, desde mayo de 2005, posterior a la marcha, la cual se
prolongó durante todo su periodo de conscripción, señalándoles que contaban
con la posibilidad de asistir a solicitar atención de salud mental, incluso con
posterioridad al termino de su conscripción”
Rosa Burgess Vera, señala “…en mi calidad de funcionaria del centro
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clínico militar Concepción, fui comisionada para participar en el equipo de
intervención en crisis”. Agrega que “todos los demandantes en mayor o menor
grado, recibieron beneficios de salud u otros, porque… se hizo un trabajo grupal,
y a cada grupo se le orientó acerca de la sintomatología normal que podían ellos
cursar… sin embargo, no todos pidieron atenciones individuales”. Señala que “el
proceso de intervención se extendió desde que se empezó el trabajo, el 20 de
mayo de 2005 aproximadamente, hasta el año 2012, precisamente con este último
soldado (Uribe)… antes de ser licenciados los demandantes, todos fueron
evaluados por siquiatras”.
Sergio Díaz Núñez, sicólogo laboral de la Dirección del Personal del
Ejército, señala “fui enviado al Regimiento Reforzado N°17 Los Ángeles con el
objetivo de brindar las asesorías de carácter organizacionales”. Señala que “la
Dirección del Personal del ejército desarrolló dos acciones adicionales que
reforzaron el apoyo mencionado (médico, siquiátrico y sicológico)… se
construyó una guía de auto cuidado de índole sicológica para los familiares que
perdieron a sus hijos y para los supervivientes de la tragedia… en segundo lugar,
se efectuó un contacto con la Fundación Renacer de la Región del Bío Bío,
organismo con experiencia en el manejo del duelo de padres.” Añade que la
asistencia “abarcó durante la permanencia de los soldados en calidad de
conscriptos, generándose con posterioridad,… los convenios y enlaces con el
Servicio de Salud de la región”.
6.- Que estas pruebas, rendidas y valoradas legalmente, comprueban que
los actores mientras cumplían con su servicio militar, participaron el 18 de mayo
de 2005, en la marcha de repliegue dispuesta por oficiales del Ejército de Chile,
en la zona cordillerana denominada “Los Barros” del volcán Antuco.
7.- Que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el previsto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc” (artículo 45
Código Civil). El caso fortuito como eximente de responsabilidad civil “alude a
las circunstancias que no pudieron ser objeto de deliberación al momento de
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actuar y que, por lo tanto, no pueden atribuirse a una falta de diligencia exigida”
(Enrique Barros Bourie. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, párrafo
48, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pág: 90).
En la especie, es un hecho reconocido por el demandado que la marcha se
inició con “mal tiempo” (fs. 82), de modo que resulta claro que los funcionarios
del Ejército de Chile, al mando de los actores, obraron sin el cuidado que
ordinariamente un hombre prudente hubiere empleado en este caso, esto es,
cerciorándose previamente de la existencia de algún indicio o peligro del
denominado “viento blanco”, adoptando todas las medidas de vigilancia y
seguridad necesarias para que los actores marcharan en condiciones de seguridad
adecuadas; de manera que la ocurrencia del viento blanco en modo alguno fue
imprevisible para el funcionarios públicos, más aún si este hecho ocurrió en los
faldeos de un volcán a 1600 metros de altura, como también lo reconoce la
defensa del demandado (fs.82) y, además, no existe un parámetro válido
comparativo para determinar la frecuencia de este fenómeno climático, pues
como se indica en el informe de la Dirección Meteorológica de Chile, ella “no
realiza mediciones de nieve efectivamente caída” ( fojas 267 N°40); por lo que la
excepción de caso fortuito será desestimada.
8.- Que el demandado invoca el hecho que el Ejército de Chile ha
ejecutado acciones necesarias para reparar los daños que eventualmente pudieran
haber sufrido los actores mediante la atención medica sin costo para éstos y
diversas prestaciones de apoyo psicológico y que se comprueban mediante los
documentos aportados a fojas 267 (vgr. N° 1,2,3,4,5,8,9,10,11,12,13). Estas
acciones, medidas o procedimientos del Ejército de Chile, no constituyen una
reparación fundada en normas de responsabilidad civil como las invocadas en la
demanda y que, por lo mismo, las prestaciones otorgadas por aquél no pueden
considerarse una acción reparatoria del daño cuya indemnización pretenden los
actores.
9.- Que las Fuerzas Armadas forman parte de la Administración del Estado
y, por lo tanto, están regidas por las normas establecidas en la Carta
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Fundamental, entre ellas, el artículo 38 inciso segundo que dispone: “Cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño” y en la ley nº 18575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su
artículo 4, establece que el Estado es responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la
responsabilidad personal del funcionario que los hubieren ocasionado y en su
artículo 42 dispone que “Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio”.
10.- Que las normas señaladas establecen la responsabilidad de los
organismos del Estado, por los daños causados por falta de servicio de sus
órganos y entre los que se encuentran sus autoridades ya señaladas.
La acción deducida, en tanto, pretende establecer la responsabilidad civil
extracontractual del demandado, cuyos requisitos, elementos, estándar de
convicción y finalidad son distintos a aquellos correspondientes otros tipos de
responsabilidad jurídica. Esta responsabilidad se funda en el daño o perjuicio que
ha padecido una persona por la actuación u omisión de otro y su función es
esencialmente reparadora de ese daño o perjuicio, causado en este caso por la
falta de servicio que se imputa al demandado.
11.- Que la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad
civil extracontractual del Estado, “se tipifica cuando el servicio no se presta,
debiendo prestarse, o cuando otorgándose se hace en forma deficiente o tardía”
(Enrique Silva Cimma. “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”. Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, 1996. T: IV. pág: 246), sin que sea necesario
individualizar ni perseguir al funcionario público cuya acción u omisión origine
la falta, pero debe acreditarse la existencia de esta falta en la actividad del órgano
administrativo y que ella es la causa del hecho dañoso.
Sostiene también la doctrina: “la falta de servicio exige calificar de
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defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa calificación supone
comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el
municipio u otro órgano de la Administración del Estado”. La responsabilidad
por falta de servicio “supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de
servicio que era exigible del municipio o del órgano de administración” (Enrique
Barros Bourie. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”. Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 2008, pág: 485,486).
Así, son requisitos necesarios para la procedencia de la responsabilidad
demandada, a) falta o disfunción del servicio que el demandado debe prestar; b)
la existencia de un daño, perjuicio o lesión antijurídica en los derechos de la
víctima y c) relación de causalidad entre el daño y la actividad o inactividad del
servicio demandado.
12.- Que el artículo 21 de la ley n° 18575, inciso segundo dispone: “Las
normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se
regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.
Esta norma introduce una grave perturbación en la inteligencia de los
artículos citados al excluir a las instituciones citadas, las que entonces serían
únicamente reguladas por el artículo 38 de la Constitución Política de República
de Chile y el artículo 4 de la ley n° 18.575.
13.- Que la responsabilidad civil del estado proviene de las normas
constitucionales señaladas, las que por su rango y jerarquía superior a la ley,
prefieren sobre ésta.
A más de dichas normas, el inciso segundo del artículo 5 de la Carta
Fundamental dispone: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
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esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes”; de manera que cualquier órgano de la
Administración el Estado se halla obligado a respetar los derechos esenciales de
la naturaleza humana, entre los que se encuentra la integridad psíquica y física de
las personas.
14.- Que los oficiales y demás funcionarios del Ejército de Chile, a cargo
de los actores, obraron en su calidad de tales en el ejercicio de sus funciones,
encontrándose ligados con el Estado por un vínculo de de dependencia de
derecho público; por lo que resultan aplicables en la especie los citados artículos
4 de la ley n° 18575 y 38 de la Carta Fundamental y en consecuencia, la
excepción del demandado de no resultar aplicable el artículo 42 de la ley n°
18575 a las Fuerzas Armadas, tampoco puede prosperar.
15.- Que los hechos antes establecidos constituyen una falta de servicio,
pues los actores mientras cumplían su servicio militar obligatorio, marcharon “el
día de la tragedia de Antuco” (fs.193) a cuyo cargo se encontraban funcionarios
públicos pertenecientes al Ejército de Chile; de manera que el servicio que el
demandado resultó deficiente para los demandantes, causándoles un daño no
patrimonial que se materializó en un deterioro de su calidad de vida ocasionado
por la angustia en su calidad de sobrevivientes de dicha marcha.
16.- Que otras categorías de perjuicios y cuya indemnización también
demandan los actores no han resultados acreditadas porque no obstante
incumbirles la carga de la prueba conforme a las reglas de onus probandi,
ninguna probanza han aportado con tal finalidad (puntos de prueba noveno,
décimo y undécimo. Fojas, 143); por lo que la demanda en cuanto pretende se
indemnicen los rubros de daño emergente y lucro cesante, será desestimada.
17.- Que la indemnización por daño no patrimonial no puede cumplir la
función reparadora de toda indemnización, ya que éste, en definitiva, no puede
ser reparado, porque ninguna indemnización será equivalente a este perjuicio, de
modo que la que se otorgue debe procurar proporcionar, al menos, algún grado
de satisfacción para el demandante y así mitigar los efectos del detrimento
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causado, considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones
de existencia de los actores con el daño producido. Esta indemnización debe
comprender todo daño causado, pero nada más que éste (arts.2.314 y 2.329
Código Civil), sin que pueda extenderse a otras finalidades diversas (pena
privada, prevención) o que para su regulación se consideren otros elementos
relativos al daño o la calidad de las partes, de manera que conforme a estos
elementos se determinará la indemnización demandada.
18.- Que el perjuicio extrapatrimonial invocado por los demandantes, ha
sido suficientemente descrito en cuanto a la manera en que se ha lesionado un
interés jurídicamente protegido y que no se refleja en su patrimonio. Este daño ha
de ponderarse conforme a las pruebas aportadas, las que, atendida la naturaleza
del mismo, están encaminadas más a demostrar las consecuencias externas del
daño padecido por aquél que la esencia íntima del mismo.
Así constituyen este daño o perjuicio, los dolores y malestares propios del
marcha en condiciones de viento blanco y la angustia en su calidad de
sobrevivientes de la marcha y que refieren sus testigos al indicar: “traumas hasta
el día de hoy” (García Valenzuela, fs. 182), “ya no son los mismos y que el
ejército les entregó a otros, ya que tienen enormes dificultades para interactuar
con su medio, conciliar el sueño y respetarse a sí mismos” ( Molina García,
fs.192); perjuicios que se corroboran las pruebas aportadas por el demandado. En
efecto, sus testigos del demandado Ximena Salgado Fritz y Rosa Burgess Vera,
señalan en forma conteste que los actores recibieron diversas atenciones con
motivo de los hechos vividos (fs.261, 264) y se corrobora con la prueba
documental consistente en informes de actividades realizadas por asistentes
sociales, psicólogos y psiquiatras “a las víctimas de los hechos de Antuco” (fs.
267, n° 17,18, 20,23,24,26,27,29,33).
Estos hechos constituyen perjuicios no patrimoniales, ciertos, reales y
comprobados, bajo la forma de una pérdida de agrado de vivir por las
consecuencias que aquella falta de servicio y que será indemnizado mediante el
pago de la suma de veinticinco millones de pesos a cada uno de los actores.
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Esta suma se reajustará en la misma proporción en que haya variado el
Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior al fallo y el mes anterior a
su solución y devengará intereses corrientes para operaciones reajustables, entre
la fecha que quede firme la sentencia y su pago.
19.- Que los restantes documentos aportados por las partes no alteran lo
concluido, pues no inciden en hechos substanciales pertinentes y controvertidos
como se desprende de su sola lectura.
20.- Que el demandado no ha resultado totalmente vencido por lo que no
será condenado en costas.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1698, 1712 y 2314
del Código Civil; 144, 160, 170, 342, 384 y 751 del Código de Procedimiento
Civil y demás normas citadas, se decide:
I.- Que se rechaza la excepción de caso fortuito y la de no ser aplicable la
responsabilidad por falta de servicio a las Fuerzas Armadas.
II.- Que se acoge la demanda de fs. 10, solo en cuanto se condena al
demandado por falta de servicio al pago de la veinticinco millones de pesos en
favor de cada uno de los actores, más reajustes e intereses por concepto de
indemnización de daño no patrimonial y se rechaza en lo demás, sin costas.
Regístrese, anótese, notifíquese y consúltese, si no se apelare.
Rol 3.864-2009.
Dictada por doña Ana María Suárez Gaensly, secretaria titular, subrogando
legalmente; autorizada por doña Sara Mendoza Sagredo, secretaria subrogante.
Con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162, inciso
final, del Código de Procedimiento Civil. Concepción, 06 de septiembre de 2014.
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Concepción, uno de junio de dos mil quince.
Dando cumplimiento a lo ordenado por la I. Corte de Apelaciones a
fs. 398, se dicta la siguiente resolución complementaria de la sentencia de
fojas 333 a 352.
VISTO:
1.- Que en su contestación de fs.81 y siguientes, punto IV, el
demandado opuso excepción de no corresponder al Fisco de Chile
responsabilidad por hechos constitutivos de delitos o cuasidelitos, por ser
esta responsabilidad personalísima, de acuerdo a los artículos 2320 y 2322
inciso segundo del Código Civil, por los fundamentos allí indicados.
2.- Que, aun cuando por tratarse de actuaciones de funcionarios
constitutivas de delitos o cuasidelitos penales se esté en presencia de
faltas personales, esa sola circunstancia no excluye la responsabilidad civil
del Estado.
La
falta
personal
es
recogida
en
materia de
responsabilidad
extracontractual del Estado en el artículo 42 de la Ley de Bases de la
Administración del Estado, y a las Fuerzas Armadas y Carabineros a partir
del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil. Dicha falta personal compromete
la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de todo
vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en
ejercicio de la función o con ocasión de la misma.
En tal sentido, para que opere la responsabilidad del artículo 2320
del Código Civil, basta que el hecho se ejecute mientras el dependiente
esté al cuidado o bajo la vigilancia y esto ocurre, precisamente, mientras
se encuentre en servicio, quedando cubiertos los casos en que el hecho se
realice ya en el ejercicio de las funciones, ya con ocasión de tales
funciones.
En la especie, la actividad de marcha de repliegue de contingente
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llevaba a cabo formaba parte del proceso de instrucción y entrenamiento
del Ejército, de lo que se desprende que el personal del Ejército a cargo de
su ejecución cometió los delitos o cuasidelito penales en el ejercicio de sus
funciones y durante el tiempo de éstas, aunque las hayan ejecutado
indebida o dolosamente. Se trataría, por tanto, de faltas personales
susceptibles de comprometer la responsabilidad civil del Estado.
Por otra parte, teniendo presente que la aplicación de los artículos
2320 y 2322, incisos finales, del Código Civil precisan la prueba de la
diligencia, el solo incumplimiento de deberes militares a que fueren
condenados tres funcionarios del Ejército a cargo, así como la condena por
cuasidelito de homicidio de otros dos, no resulta suficiente para concluir
que, en la especie, los superiores jerárquicos de éstos hayan actuado con
la suficiente autoridad y cuidado para evitar el daño, como pretende el
demandado, de modo que en ausencia de mayores probanzas al respecto,
no es posible subsumir el presupuesto fáctico del proceso dentro de la
excepción contemplada en las normas antes mencionadas para exonerar
de responsabilidad al Estado.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, la excepción en análisis
será desestimada.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1.698 del
Código Civil, 160, 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás
disposiciones citadas, se declara:
III.- Que se rechaza la excepción opuesta por el demandado a fs.81,
de
no
corresponder
al
Fisco
de
Chile
responsabilidad
por
hechos
constitutivos de delitos o cuasidelitos, según los artículos 2320 y 2322
inciso segundo del Código Civil.
Téngase la presente resolución como parte integrante de la sentencia
de fojas 333 a 352.
Regístrese, notifíquese y transcurrido los términos legales, elévese si
procediere a la I. Corte de Apelaciones.
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Rol 3.864-2009.
Dictada por don Adolfo Depolo Cabrera, juez titular; autorizada por
doña Sara Mendoza Sagredo, secretaria subrogante.
Con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162
inciso final del Código de Procedimiento Civil. Concepción, 01 de junio de
2015.