El pensamiento jusfilosofico en la edad moderna y contemporánea

UNIVERSIDAD PRIVADA SAN JUAN BAUTISTA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
FILIAL ICA
“Año de la consolidación del Mar de Grau”
EL PENSAMIENTO JUSFILOSOFICO EN LA
EDAD MODERNA Y CONTEMPORANEA
FILOSOFIA DEL DERECHO
DOCENTE: JULIO DONAYRE VEGA
INTEGRANTES:

RODRIGUEZ MUÑOZ IRVIN

GUTIERREZ ROMAN DIANA

MENDOZA ALVAREZ WILLIAM

JAYO GARAY HATSEL

ESCATE LEGUA CARLOS

REYES CHUMBES ARTURO

SOTOMAYOR VASQUEZ CLAUDIA
Somos una organización con alma y pasión por la docencia
Solo la razón hará libre a los hombres
Y solo el derecho garantiza
Una sociedad más justa
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INDICE
INTRODUCCION ............................................................................................... 4
FILOSOFIA DEL DERECHO MODERNA Y CONTEMPORANEA .................... 5
I.
Etapa Moderna ........................................................................................... 5
1. Panorama general ............................................................................................ 5
2. Principales filósofos ...................................................................................... 11
2.1
Hugo Grocio ............................................................................................... 11
2.2
Thomas Hobbes ........................................................................................ 17
2.3
Jhon Locke ................................................................................................. 25
2.4
Inmanuel Kant ............................................................................................ 30
2.5
Friedrich Hegel ........................................................................................... 42
II. Etapa Contemporánea ............................................................................. 50
1. Panorama actual ............................................................................................... 50
2. Principales representantes .............................................................................. 54
2.1
Hans Kelsen ............................................................................................... 54
2.2
Rudolf Stammler ........................................................................................ 68
2.3
Gustav Radbruch ....................................................................................... 71
III. CONCLUSIONES ...................................................................................... 72
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 76
3|Página
INTRODUCCION
Debido a la importancia de la filosofía en el devenir histórico de una teoría
general del Derecho, y de modo más directo en el desarrollo de una filosofía del
Derecho, resulta importante realizar un análisis histórico de las etapas que se
desarrollaron a lo largo de la historia, así como la importancia que tuvieron cada
una de ellas como contribución al conocimiento jurídico, es por ello que la
filosofía en general se relaciona directamente al derecho en función a la forma
como conciben el mundo los filósofos y en un grado mucho más intenso cuando
analizan al ser.
En el presente trabajo abordaremos dos etapas de la historia de la filosofía del
derecho, la cual la constituyen la etapa moderna y la contemporánea, si bien es
cierto en la primera fue donde se desarrolló las grandes bases del derecho
moderno, también es necesario indicar que dentro de la edad contemporánea
dichos lineamientos han sufrido transformaciones y han dado paso a una nueva
estructura filosófica de interpretación del derecho, prueba de ello es la existencia
de un neo constitucionalismo, influenciado por autores como Robert Alexy y
otros.
Debido a la extensión en los temas investigados, la estructura del presente
trabajo estará sintetizada de forma simple y general, es por ello que dentro de
cada etapa se abordaran a los principales exponentes de la filosofía, incluyendo
su visión filosófica y su entendimiento del Derecho, en conclusión nuestra
monografía implica un resumen de las ideas principales y desarrollo de los
postulados filosóficos de los principales exponentes de la filosofía del derecho
de la edad moderna y contemporánea.
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FILOSOFIA DEL DERECHO MODERNA Y CONTEMPORANEA
I.
Etapa Moderna
1. Panorama general
Para reconocer ciertos momentos críticos de los procesos de cambios vitales
que marcan el comienzo y el fin de la Edad Moderna, cabe decir que ésta
comprende el lapso transcurrido entre la caída del Imperio Romano de Oriente,
cuya capital era Constantinopla, suceso ocurrido en 1453, y la Revolución
Francesa, que se inicia en 1789 y abarca, quizás, hasta 1795. En este período
se destaca, con caracteres nítidos, el "puente" entre la medievalidad y la
modernidad constituido por el Renacimiento, iniciado quizás en el siglo XIV y
concluido posiblemente en 1600, tal vez a más tardar en 1650. Luego de este
tiempo inicial o auroral se desarrolla un período normalizado, propiamente
moderno, que-como dijimos concluye en la Revolución Francesa. En general la
Edad Moderna se caracteriza por un estallido de la santidad, que se manifiesta
en las guerras religiosas y al fin pierde su protagonismo y por avances que, en
detrimento del lugar preponderante de ese valor, van haciendo la utilidad, la
belleza, la verdad, la justicia y, sobre todo el valor humanidad.
La referencia a Dios fue dejando de ser la principal clave de la historia en un
tiempo de eclosión y efervescencia de valores, cuyas consecuencias -de cierto
modo discutidas hoy, cuando se llega a hablar de la "postmodernidad"-, aún
perduran. Pese a que el Renacimiento y el Humanismo que lo acompañó
estuvieron principalmente signados por el desarrollo específico de los valores
belleza y humanidad, quizás la Edad Moderna en su conjunto sea sobre todo
caracterizable por su búsqueda de la verdad, al punto que es en mucho la edad
de la razón y de la experiencia y el tiempo del gran "despegue" del des arrollo
científico. Werner Goldschmidt destacaba que la razón de la fe fue reemplazada
por la fe en la razón o, de otro modo, que la fe como razón fue sustituida por la
fe en la razón.
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En la zona continental europea, por influencias entre otros de René Descartes
(1596-1650) y Godofredo Leibniz (1646-1716), la cultura francesa y sobre todo
la cultura alemana se inclinarían más por la razón; en Gran Bretaña
predominaría, según la tradición de Occam y la influencia de John Locke (16321704), un mayor apego a la experiencia. En otros términos, cabe decir que la
razón francesa, predominante en el siglo XVII, es puesta por Dios o por la
naturaleza, en tanto la razón inglesa, más desarrollada a fines del siglo XVII y en
el siglo XVIII, es un medio de búsqueda.
En la Edad Moderna, que fue en mucho la "edad de la ciencia", queda planteada
en toda su tensión la difícil relación entre física y metafísica, entre ciencias de la
naturaleza y filosofía. Si bien Descartes sostuvo la idea relativamente /adicional
de que las ciencias de la naturaleza no podían sostenerse sin apelar a la
metafísica, Newton (1642-1727) afirmó la posición opuesta de que las ciencias
naturales son el único punto de partida verdaderamente sólido desde donde se
puede alcanzar una concepción racional de Dios y del universo y Emmanuel Kant
(1724-1804) entendió que ni las ciencias de la naturaleza necesitan de la
metafísica (en sentido tradicional) ni la metafísica debe apoyarse de manera
alguna en las ciencias de la naturaleza. El tiempo demostraría que, como les
agradaría a otros modernos, culminando tal vez en Godofredo Leibniz (16461716), las ciencias naturales y la filosofía se aclaran recíprocamente. La
disciplina filosófica más significativa en la Edad Moderna es la Gnoseología, o
Teoría del Conocimiento, en la que el problema colocado entre el sujeto y el
objeto evidencia el relativo distanciamiento del hombre respecto del mundo que
desea dominar. El desarrollo de la Gnoseología muestra hasta qué punto entró
en crisis la unión religiosa con el mundo, característica de la concepción
medieval. Además, si puede afirmarse que la cuestión central del período
medieval fue el "fundamento", en nuestro caso del Derecho, la cuestión nuclear
del tiempo moderno es en alguna medida el "método". Pese a que -como
señalamos- este período histórico fue de cierto modo la "edad de la ciencia", no
debe olvidarse, sobre todo desde el punto de vista jurídico, que en él se produjo
un grave retroceso en cuanto a la noción de hechicería, comenzado
precisamente en el siglo XV.
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Cabe recordar que el Derecho medieval carolingio había condenado como un
crimen el matar a nadie por brujería, pero ahora, en dos siglos, los acusados por
hechicería que perecieron en toda Europa fueron alrededor de tres cuartos de
millón. Los acusados tenían muy difícil escapatoria: si se declaraban culpables,
se los quemaba y, si no, se los torturaba hasta que confesaran.
El desarrollo utilitario de la Edad Moderna se produjo con el despliegue del
capitalismo, primero mercantil y luego, sobre todo en los últimos tiempos,
industrial. Ese desarrollo capitalista fue desigual, centrándose en las regiones
más marítimas,
comerciales
y financieras
de
proyección
atlántica
y
mediterránea, con marginación de las zonas más feudales y continentales del
centro de Europa. Por impulsos en gran medida debidos al capitalismo, la cultura
europea encaró el descubrimiento y la conquista de los espacios que no
controlaba. A través de la Edad Moderna se completó el desarrollo de la clase
burguesa, que acabaría produciendo las grandes revoluciones inglesa,
norteamericana y francesa de los siglos XVII y XVIII. La conciencia económica
moderna se inició con el mercantilismo, que comenzó en el siglo XV y se
prolongó hasta el siglo XVIII, sosteniendo que la riqueza de los Estados se basa
en la posesión de metales preciosos, para lo cual hay que promover un resultado
comercial favorable y desarrollar la producción. También se manifestó en la
fisiocracia, que tuvo su apogeo en el siglo XVIII y sostuvo que el origen exclusivo
de Ia riqueza está en la naturaleza, básicamente en la agricultura, y culminó en
el liberalismo, que comenzó en el siglo XVIII, con sus requerimientos de
propiedad privada y libre contratación. Desde el apego a la riqueza "natural",
menos o más dinámica, se pasó a la comprensión de la dinámica económica
más "humana" multiplicadora de la riqueza. Pese a la desconfianza "anti
naturalista" que imperó por ejemplo en el siglo XVII, en esta época el hombre que había desplegado su vida espiritual en el Medievo tiende a relacionarse con
la naturaleza y a adueñarse de ella. La naturaleza ya no será vista como fuente
de atracciones diabólicas (que en cambio se buscaron caprichosamente en las
pobres víctimas de las acusaciones de hechicería). Además, la investigación de
la naturaleza se irá refiriendo más a problemas particulares y concretos, porque
se requerirán medios de producción más eficaces.
En este período, signado por grandes individualidades, el ser humano llegó a
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convertirse en protagonista de la historia por título propio, no sólo como súbdito
del Estado o como fiel de la Iglesia, y no es por casualidad que tal vez el suceso
más importante de la revolución francesa sea la declaración de los derechos del
hombre
y
del
ciudadano
del
26
de
agosto
de
1789.
Sin embargo, la atención a los derechos subjetivos y la declaración solemne de
los derechos del hombre eran consecuencias del individualismo al que abrió ca
uce el nominalismo medieval.
En la Edad Media el valor justicia había estado frecuentemente sometido a la
arrogancia del valor santidad y luego de la edad moderna seria atacado por los
avances del valor utilidad. Posiblemente en la edad moderna sea uno de los
tiempos en el que el valor justicia pudo desarrollarse con más autonomía y con
más base en el interés en los valores en que debe apoyarse. Así, además de
que la preocupación por la justicia en el campo de los valores jurídicos modernos
ganan significación primero el valor poder y luego el valor cooperación y también
avanzan en gran medida los valores orden y coherencia. En este periodo la
tensión entre ser y debe ser se hace muy grande, con opciones realistas y
utópicas en uno u otro sentido. En general en la edad moderna ganan espacio
las clases de justicia consensual dialogal, conmutativa, gubernamental, integral,
de aislamiento y particular y también se pasa de una vía de justicia con acepción
(consideración) de personas al triunfo de la idea de justicia sin acepción de
personas.
El pensamiento moderno tiende a descubrir la justicia valiéndose con más
intensidad de los criterios generales orientadores, con la búsqueda de un
Derecho Natural de fuerte vocación universal, diversa del mayor recurso a las
valoraciones completas que había practicado la teoría del Derecho Natural
medieval. Puede afirmarse que el iusnaturalismo moderno es más abstracto que
el medieval. En correspondencia con el progreso de la justicia sin acepción de
personas, la Edad Moderna es marco del paso de la legitimación aristocrática a
la legitimación democrática
La Edad Moderna es el tiempo de la primera comprensión de la importancia de
los derechos fundamentales, entre los que se destacan la libertad religiosa y la
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propiedad. El pensamiento medieval había tenido más en cuenta los deberes,
pero la mentalidad moderna se centra crecientemente en los derechos. En la
Edad Moderna el humanismo llega a reconocer que el hombre debe ser estimado
como un fin en sí y en ella se consagran las preocupaciones del liberalismo
político con miras al respeto a la unicidad y el interés por la democracia, que
sirve a la igualdad. La modernidad es el tiempo en que se llega a la cabal
comprensión de la exigencia de justicia de proteger al individuo contra los demás
individuos (Tomás Hobbes, 1588-1679) y también se toma conciencia del
requerimiento de justicia de ampararlo respecto del régimen (John Locke;
Charles Secondat, barón de Montesquieu, 1689-1755). En cambio, la Edad
Media había exagerado la protección del individuo contra sí mismo y la Edad
Contemporánea llegaría a agregar el amparo contra "lo demás" (enfermedad,
miseria, ignorancia, etc.). En la vida jurídica moderna el predominio de los
derechos particulares (regionales) sobre el derecho común (principalmente
Derecho Romano y Canónico) pasa de ser una situación de hecho a una
situación reconocida formalmente, consolidándose al fin los derechos
nacionales. En este tiempo se formaron los primeros Estados, en gran medida
como resultados de alianzas de la burguesía con las monarquías, que lucharon
en los frentes internos contra los señores feudales inferiores y a menudo en los
frentes externos contra el Imperio y el Papado. Primero se produjo la
consolidación del orden estatal, con los valores poder y orden y luego se
promovió su liberalización y democratización, culminando en las revoluciones
que cierran el ciclo moderno.
La Edad Moderna realizó aportes especialmente significativos en el Derecho
Público, quizás porque se pensó en "hipotecarlo" con miras a los derechos de
los particulares. De aquí que al explicar el origen o por lo menos la
fundamentación de la sociedad y el gobierno el pensamiento moderno recurriera
a menudo a la figura contractual, de claro sentido privatista (quizás no sea por
azar que la edad del avance del pensamiento burgués utilizó tanto un paradigma
que le es afín, aunque tal vez fuera-por otra parte- el único instrumento con que
se contaba para "romper" el Derecho Público tradicional).
A fines de la Edad Moderna en el marco del Derecho Público estatal se dictaría
la primera constitución formal del mundo (para los Estados Unidos de América,
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en 1787) y en ese tiempo (1763) apareció el célebre "Tratado de los delitos y las
penas" de César Beccaria (1728-1794), que tanta influencia tendría en la
transformación del Derecho Penal. La Edad Moderna es, asimismo, el tiempo de
la formación del Derecho Internacional Público, caracterizado ya en el siglo XVI.
En la Edad Moderna se preparó, principalmente en el marco del Antiguo
Régimen borbónico, el camino para la primera verdadera codificación del
Derecho Privado, producida en 1804 como parte del epílogo napoleónico de la
Revolución Francesa. El apego continental a la razón, también en el Derecho,
está muy estrechamente vinculado a estos aportes públicos y privados.
En el panorama general de la Edad Moderna se rompe la unidad, quizás no muy
sólida, que tenía el mundo medieval. No sólo se fracturan la unidad jurídica y la
unidad política, con el triunfo de los 80 derechos nacionales y la formación de los
Estados que se escinden del Sacro Imperio. Se rompe la unidad religiosa con la
Reforma y lo propio ocurre con la unidad lingüística, ya que pese al gran interés
que hubo en ciertos momentos por las lenguas clásicas se consolidaron
entonces las lenguas nacionales. Incluso se separaron los sistemas económicos,
con la nítida división en zonas más capitalistas o feudales, y se rompió al fin la
uniformidad de concepción política, con la aparición de repúblicas importantes.
Sin embargo, en lo profundo de la vida moderna subsistían y se desarrollaban la
caracterización común y la fuerza expansiva de la cultura Occidental.
En esta edad se decidió de manera notoria la superioridad de Occidente sobre
los otros espacios culturales, en mucho porque las simientes antiguas así lo
promovían, también se desenvolvieron, en profunda interrelación, el dominio del
mundo material y la riqueza y el dominio espacial del hombre occidental, todo en
un
proceso
de
"mundialización"
cabal,
que
culminaría
en
la
Edad
Contemporánea. La presencia humana en el Planeta comenzó un proceso de
expansión cuantitativa y cualitativa antes insospechable, con aumento de la
población y mejora de la calidad de vida.
La propia concepción contractualista de la sociedad y el gobierno ya referida es
una muestra de cómo la cultura se aparta más de la naturaleza, aunque sea con
el ánimo de someterla a la voluntad humana. La mundialización se mostró a
10 | P á g i n a
través de las grandes potencias hegemónicas, en los primeros tiempos se
conocieron
la
formación
descollante
del
imperio
español,
vinculado
significativamente con el viejo Sacro Imperio Romano Germánico a través de la
dinastía de los Habsburgo. Carlos I de España y V de Alemania (1500 – 1558)
pudo decir que en su imperio nunca se ocultaba el sol, pero luego el centro de
gravedad histórico se fue desplazando a Francia, donde se destaca el fuerte
protagonismo de Luis XIV (el “rey sol”, 1630 – 1715) y a Inglaterra, en mucho por
la decadencia económica de la península. Los últimos tiempos de la modernidad
ya mostraban el empuje ingles que luego del derrumbe final de las aspiraciones
francesas bonapartistas darían origen al nuevo imperio de proyección mundial.
Luego de haber realizado un recuento histórico de la edad moderna, desde un
punto de vista general, pasaremos a desarrollar los postulados jusfilosofico de
los principales exponentes de dicha etapa histórica.
2. Principales filósofos
2.1

Hugo Grocio
Generalidades
El holandés Grotius (Hugo Groot) puede ser considerado como uno de los más
notables representantes de la escuela filosófico-política de esta época. En sus
diferentes obras, pero con particularidad en la que lleva por título De jure belli et
pacis, este eminente tratadista expuso y desarrolló con notable lucidez y
profundidad la ciencia del derecho, especialmente en la parte concerniente al
natural y al de gentes. El pensamiento dominante de su vida y de parte de sus
escritos fue la conciliación entre protestantes y católicos, pensamiento que atrajo
sobre él la ira y las persecuciones de los primeros hasta después de su muerte.
Aunque humanista y amigo de los humanistas del Renacimiento, Grocio no
participó de su habitual desprecio hacia los escolásticos, en los cuales hay algo
que disimular, pero mucho que alabar (inter multa landancia, aliqua et
condonanda sunt), en opinión del jurista holandés. Así, no es extraño que su
11 | P á g i n a
noción de la ley o derecho natural se halle en perfecto acuerdo con la de Santo
Tomás. Como el Doctor Angélico, el jurista holandés afirma la inmutabilidad
absoluta de la ley natural (est autem jus naturale adeo immutabile, ut nec a Deo
quidem mutari queat), admitiendo sólo la mutabilidad impropia e indirecta en el
mismo sentido, y hasta empleando los mismos ejemplos de que echa mano
Santo Tomás al hablar de esto. Lo mismo acontece respecto de la mayor parte
de las cuestiones tratadas por Grocio en su obra De jure belli et pacis, a la que
debe su nombre; pues casi todas ellas fueron discutidas de una manera más o
menos explícita por los escolásticos anteriores a Grocio. Y, lo que es más,
algunas de ellas recibieron de aquéllos solución más verdadera y más conforme
con la naturaleza de la moral y del derecho, según se echa de ver fácilmente al
comparar las soluciones del escritor holandés con las de los escolásticos, los
cuales no enseñaron la licitud de la mentira en ciertos casos, entre los cuales
enumera, no sólo el de salvar la vida del inocente (quoties vita innocentis aliter
salvari non potest), sino también cuando se trata de niños, y, lo que es más,
supone que los superiores tienen derecho de mentir cuando ordena esto a su
bien privado o público: Quoties qui habet jus supereminens in omnia jura alterius,
eo jure bono ipsius sive proprio sive publico utitur.
Grocio es mirado generalmente como el fundador de la ciencia del derecho, y
principalmente del internacional. En nuestro concepto, merece este dictado, si
se quiere significar que formó un cuerpo de doctrina sistemático y completo, que
comunicó organismo científico y propio al derecho natural y de gentes; pero si
se quiere significar otra cosa, la denominación de fundador no pertenece en
manera alguna a Grocio, y de ello podrá convencerse fácilmente quien lea las
obras de Santo Tomás y de los principales escolásticos. En la Suma del primero,
en los tratados de Justitia et Jure de Domingo Soto y Luís Molina, en
las Relectiones de Francisco Victoria, y en el tratado De legibus de Suárez,
encuéntrense discutidas casi todas las cuestiones que se discuten en el
tratado De jure belli et pacis.
Por cierto que la solución dada por los primeros a alguna de esas cuestiones es,
no solamente más racional y fundada, sino más filosófica, más humanitaria, más
en armonía con los progresos de la civilización y con las ideas actuales acerca
12 | P á g i n a
de la moral y del derecho, que la solución y las ideas del escritor holandés. Así,
por ejemplo, mientras éste admite como derecho en la guerra la muerte, no
solamente de los niños y mujeres (infantium quoque et foeminarum caedes
impune habetur et isto belli jure comprehenditur), sino también de los prisioneros
(nec tempore ullo excluditur potestas occidendi.... bello captos), Victoria escribía
—y escribía un siglo antes que Grocio— que no creía lícito dar muerte ni siquiera
a uno solo de estos prisioneros: sed ne unas quidem ex illis.
Por lo demás, la doctrina y las ideas de Grocio, salvo pocas excepciones, no sólo
pertenecen a los escolásticos, sino que coinciden con éstos también en orden a
la preferencia que concede a Aristóteles sobre los demás filósofos: Inter
Philosophos, merito principem obtinet locum Aristóteles, sive tractandi ordinem,
sive distinguendi acumen, sive rationum pondera consideres.

Filosofía del Derecho
Hugo Grocio es el gran defensor del Estado absoluto. Inaugura una nueva
corriente sobre el Derecho natural, el iusnaturalismo inmanentista. Para él el
hombre es social por naturaleza, por lo que las normas de convivencia que hay
en la sociedad son naturales e inherentes al ser humano, y constituyen objeto de
derecho positivo. Estas normas, por el hecho de ser naturales, ni se pueden
cambiar, ni se pueden discutir. Propone el pasaje de un derecho metafísico, a
uno racional en "de iuris belli ac pacis". Como el hombre es social, Grocio
sostiene que deben existir valores mínimos e indiscutibles, no por mera
convención. La sociedad debe buscar esos principios inmutables para mantener
el orden. Dichos principios basados en la naturaleza racional y social del hombre
son instaurados por Dios, y ni éste podría cambiarlos.
De estos primeros
principios se pueden ir deduciendo los demás matemáticamente. Las leyes serán
justas si se deducen de estos principios abstractos. La sociedad es para él la
asociación perfecta de hombres libres para proteger sus derechos y por común
utilidad.
El Derecho natural y las normas legales del Estado necesitan de un soberano
fuerte que garantice la expansión comercial, el orden y la paz. Se le considera
13 | P á g i n a
como uno de los fundadores del Derecho internacional, junto con Francisco de
Vitoria.
En la monarquía absoluta el rey está sujeto a sus propias leyes. Ya que es
monarca por derecho divino, sus leyes son justas, y todos, incluso él, deben
obedecerlas. Pero también hay un Derecho natural que no se puede saltar. La
autoridad del rey, en muchos casos, está limitada por las Cortes que tienen que
votar los impuestos, con lo que el rey depende de ellas para conseguir recursos.
Un caso particular es el de Inglaterra, que a pesar del absolutismo de los Tudor
y de ser el rey quien dicta las leyes, estas solo entran en vigor cuando las vota
el Parlamento.
En el siglo XVI política y religión están íntimamente ligadas, no solo porque esté
en disputa la soberanía del papa y la del rey o el emperador, sino porque el rey
decide cuál es la religión de sus súbditos. Las distintas formas de concebir la
religión implican diferentes concepciones del poder.
En su obra "Sobre la guerra y la paz" deja de lado el concepto de guerra justa e
introduce uno nuevo, el no discriminatorio de guerras "con independencia de
justicia de la causa". Sostiene que en el derecho internacional no existen buenos
y malos, son todos iguales. De ahí el "iustus hostis" que considera que el rival es
tan justo como yo, ya que tiene los mismos derechos. Desarrolla el "Ius in bello",
o derecho en la guerra, que establece ciertas reglas que parten del concepto de
humanidad.
Sentó una de las bases más importantes del derecho de gentes, en su obra "el
mar libre". Desarrolló su teoría distinguiendo entre mar próximo (le da ciertos
derechos al Estado) y mar oceánico, que es totalmente libre. Sostiene que debe
haber libre comunicación y navegación, puesto que el mar no es propiedad de
nadie.
La corriente jusfilosofico dominante durante los siglos XVII y XVIII fue la llamada
Escuela de Derecho Natural Moderno o, más brevemente, iusnaturalismo
moderno. Sus doctrinas son una alternativa radical a la mentalidad prudencial
14 | P á g i n a
plasmada en el ius commune y la teología moral tomista. Esa ruptura no se
produjo de la noche a la mañana.
Tal y como muestran los escolásticos tardíos en las primeras décadas del siglo
XVII era la concepción del derecho dominante, y el iusnaturalismo moderno es
ininteligible en esa evolución. Por otra parte, Vázquez de Menchaca con su
afirmación de la libertad natural como base para la construcción de la sociedad
también influyó poderosamente en la Escuela. Vamos a ver en esta ocasión la
figura de Hugo Grocio.

Humanismo jurídico
Muchas historias del pensamiento jurídico comienzan el estudio del
iusnaturalismo moderno con el holandés Huig de Grocio, latinizado Hugo Grotius
y españolizado como Hugo Grocio. Durante mucho tiempo se le ha considerado
el iniciador de esta Escuela, pero en realidad fue un autor perteneciente al
Humanismo jurídico y muy influido por autores españoles escolásticos y juristas.
Entre sus muchas ocupaciones destacó la redacción de tratados jurídicos. Al
más importante llamó Sobre el derecho de la guerra y de la paz (1625): un
compendio en la línea de las ordenaciones humanistas en el que trató de
presentar un derecho común a toda europea que recogiera también el derecho
propio de los tiempos de guerra.
En una Europea dividida por las disputas religiosas el éxito de Grocio no residió
en su originalidad sino en su protestantismo: los iusnaturalista modernos, que
eran protestantes, no podían aceptar predecesores católicos -como Vázquez de
Menchaca o los Escolásticos- y tomaron como modelo a Grocio, el teórico
protestante con más prestigio que encontraron, e ignoraron a todos los autores
anteriores de los que Grocio había obtenido sus ideas.

Tendencia escolástica
El holandés sigue de cerca la tendencia escolástica al tratar el concepto de
derecho. Cita las acepciones de lo justo, facultad y ley. A la primera no le presta
apenas atención, porque inmediatamente se dedica a explicar el ius como poder
15 | P á g i n a
o facultad para actuar: lo denomina "cualidad moral" y la considera la definición
más propia de derecho. Se manifiesta en diversos ámbitos: sobre la propia
persona (libertad), sobre los bienes exteriores (propiedad) y sobre las cosas
debidas. Al lado de estos poderes el derecho también se identifica con la ley, es
decir con las reglas correctas para actuar. Como podemos ver nada nuevo que
no hubieran enseñado ya los escolásticos españoles.

Pionero del iusnaturalismo
La verdad es que Grocio, al escribir los Tres libros sobre el derecho de la guerra
y de la paz, no redactó un tratado de derecho natural. Pero se le ha considerado
pionero del iusnaturalismo porque en los Prolegómenos de dicha obra explica
que el derecho natural está formado por una serie de principios evidentes y
ciertos como los de las matemáticas, cuya objetividad no depende de la voluntad
divina.
Esto parece dar a entender que esos principios son el fundamento de todo el
orden jurídico, aunque ese deductismo no acabe de estar presente en el resto
de la obra grociana. Y tampoco hay en este asunto aportaciones novedosas
respecto de los teólogos escolásticos. Al contrario, la exposición de Grocio es
más simple y menos sutil que la escolástica.

Ambigüedad en su filosofía
En realidad Grocio es un autor un tanto ambiguo. Por una parte, mantiene que
la ley natural se desprende de la naturaleza de la cosa con total certidumbre, de
manera que el Derecho natural goza de la misma precisión que las Matemáticas.
En consecuencia, forma un conjunto de preceptos inmutables y eternos de
justicia indudable; tanto que el derecho natural sería justo aunque Dios no
existiera, cosa que no puede pensarse sin incurrir en absurdo, como se apresura
a matizar Grocio (nuevamente hay que decir que estas ideas son típicamente
escolásticas).
Sin embargo, en la misma obra, el holandés también se muestra partidario de
fundamentar el derecho en promesas y pactos al modo iniciado por Vázquez de
Menchaca; así explica el origen de la propiedad que, a su vez, conduce al
nacimiento de las demás instituciones jurídicas.
16 | P á g i n a
Estas serán las dos vías que seguirá el iusnaturalismo durante la Modernidad.
La primera estará basada en la idea de un derecho natural eterno y modélico
para el derecho positivo. Esta concepción no era propia de la mentalidad
medieval, sino que, como ya hemos visto, la elaboran los teólogos de la Segunda
Escolástica; Grocio, influido por ellos, la adopta (de manera simplificada) y la
transmite a los iusnaturalistas protestantes de los siglos XVII y XVIII que
rechazan el individualismo imperante. En efecto, durante esos años se desarrolló
una corriente de juristas que creían en la existencia de una justicia objetiva, que
no obedeciera sólo al arbitrio mudable de los individuos creadores del derecho
mediante pactos. Esos autores no podían citar las opiniones de Tomás de
Aquino sobre la prudencia porque estaban olvidadas. Tampoco la de los
teólogos españoles sobre la naturaleza de la cosa rígida, porque era un
desprestigio para un intelectual de la época ilustrada citar a un fraile católico. Por
tanto, citaban a Grocio que, como protestante, sí era presentable, aunque no
fuera ni mucho menos el creador de esa doctrina.
2.2
Thomas Hobbes
Pese al hecho de que Hobbes fue uno de los filósofos relevantes del siglo XVII,
habiéndose relacionado con Bacon, Gassendi, Descartes (a quien realiza serias
objeciones a sus Meditaciones) y habiendo conocido personalmente a Galileo,
es decir, a los más significativos filósofos que procuran el paso del pensamiento
a la modernidad, no goza entre nosotros de gran consideración su filosofía, lo
que no es de extrañar, si tenemos en cuenta que nos hallamos ante un pensador
materialista hasta la médula, muy lejos de las concesiones metafísicas de
Descartes, y resuelto a aplicar al análisis del ser humano y de la sociedad los
mismos presupuestos que al estudio de la Naturaleza. No ha ocurrido así con su
pensamiento político, más conocido entre nosotros, del que ofrecemos un
resumen a continuación.

La filosofía política
En el análisis de la vida social y política Hobbes partirá de la consideración de
que la sociedad está compuesta por una multiplicidad de seres individuales
conducidos por sus pasiones, intentando explicar cómo se produce la transición
17 | P á g i n a
de este individualismo atomista a la construcción de un cuerpo social artificial, o
estado, de carácter absolutista. Tradicionalmente se ha considerado la obra
política de Hobbes como la fundamentación teórica del absolutismo.

El estado natural de guerra
En lo que Hobbes llama el estado natural, es decir, el estado en el que se
encontraba el ser humano antes de la organización de la vida social, los seres
humanos son iguales por naturaleza en facultades mentales y corporales,
produciéndose, también de una forma natural, la compensación entre las
deficiencias y las cualidades con las que la naturaleza ha dotado a cada cual.
Cada ser humano busca su propia conservación, en primer lugar, lo que da
origen a la competición y a la desconfianza entre los seres humanos. En este
estado natural no existen distinciones morales objetivas, por lo que dicha
competición da lugar a un estado permanente de guerra de todos contra todos,
en el que cada cual se guía exclusivamente por la obtención de su propio
beneficio y, no existiendo moralidad alguna, no hay más límite para la obtención
de nuestros deseos, que la oposición que podamos encontrar en los demás. No
existiendo distinciones morales objetivas Hobbes considera, pues, que las
acciones humanas se desarrollan al margen de toda consideración moral, como
resultado de la fuerza de las pasiones, únicos elementos por los que se pueden
guiar, en dicho estado, los seres humanos. Dado que no hay lugar para las
distinciones morales no se puede juzgar dichas pasiones como buenas o malas.
Podría parecer que Hobbes, al hacer depender de las pasiones la acción de los
seres humanos en el estado de naturaleza, y al aparecer caracterizado tal estado
como una "guerra permanente de todos contra todos", un estado en el que el ""el
hombre es un lobo para el hombre", sugiere que las pasiones son un elemento
negativo de la conducta humana, que el ser humano es malo por naturaleza,
pero él mismo se encarga de rechazar esta interpretación: “Pero ninguno de
nosotros acusa por ello a la naturaleza del hombre. Los deseos, y otras pasiones
del hombre, no son en sí mismos pecado. No lo son tampoco las acciones que
proceden de estas pasiones, hasta que conocen una ley que las prohíbe. Lo que
no pueden saber hasta que haya leyes. Ni puede hacerse ley alguna hasta que
hayan acordado la persona que lo hará”. (Leviatán, XIII) En el estado natural,
pues, que es un estado de guerra permanente, el individuo depende para su
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seguridad de su propia fuerza e ingenio, no habiendo más límite para su acción
que los que éstas le impongan, ni pudiendo esperar la colaboración de otros para
conseguir sus propios objetivos. Tal concepción del estado natural es una
consecuencia de la consideración previa negativa sobre la naturaleza del ser
humano y de sus pasiones; es probable que Hobbes hubiera llegado a su
formulación analizando la sociedad de su tiempo pero prescindiendo de aquellas
características "sociales" que parecen imponer límites a nuestras acciones (las
leyes morales y sociales). Este modelo carece de toda validez objetiva como
sabemos en la actualidad, dado nuestro conocimiento de la evolución del ser
humano; pero Hobbes está formulando su hipótesis casi tres siglos antes del
desarrollo y aceptación de las teorías evolucionistas y del desarrollo de la
sociología. Ni su modelo tiene validez objetiva ni se corresponde a un hecho
histórico, pero es una hipótesis que le permite justificar y fundamentar
teóricamente la existencia de un poder absoluto, del estado absolutista, sin
necesidad de recurrir al origen divino del poder (divinidad en la que, por lo
demás, no creía).

La ley natural
¿Tiene algún interés el ser humano por salir de ese estado de naturaleza? Pero
más importante aún ¿Puede salir de él? ¿O es su naturaleza tal que eso no sea
posible? Es necesario, pues, investigar cuál sea la naturaleza del ser humano a
fin de poder determinar si el estado de naturaleza es susceptible de ser
abandonado o no. Hobbes distingue dos aspectos de la naturaleza humana: las
pasiones, que le inclinan hacia la guerra y la paz; y la razón. Las pasiones que
inclinan a los hombres hacia la paz son el temor a la muerte; el deseo de aquellas
cosas que son necesarias para una vida confortable; y la esperanza de
obtenerlas por su industria. (Leviatán, XIII) El hecho de que haya pasiones que
inclinan, de forma natural, al ser humano hacia la paz permite pensar que hay
algunos aspectos en la naturaleza humana que posibilitan el acuerdo entre los
hombres para la consecución de dicha paz; Hobbes cree que esas pasiones
están reguladas por leyes de la naturaleza que pueden ser descubiertas por la
razón, y proveen al ser humano de un conjunto de normas de egoísta prudencia
(no morales, ni metafísicas), que hacen posible la propia conservación y
seguridad. “Una ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o regla general
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encontrada por la razón, por la cual se le prohíbe al hombre hacer aquello que
sea destructivo para su vida, o que le arrebate los medios de preservar la misma,
y omitir aquello con lo que cree puede mejor preservarla, pues aunque los que
hablan de este tema confunden a menudo ius y lex, derecho y ley, éstos
debieran, sin embargo, distinguirse, porque el derecho consiste en la libertad de
hacer o no hacer, mientras que la ley determina y ata a uno de los dos, con lo
que la ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad, que en una
y la misma materia son incompatibles. (Leviatán, XIV) Tales leyes, por lo demás,
son eternas:" “Las leyes de naturaleza son inmutables y eternas, pues la
injusticia, la ingratitud, la arrogancia, el orgullo, la iniquidad, el favoritismo de
personas y demás no pueden nunca hacerse legítimos, porque no puede ser que
la guerra preserve la vida y la paz la destruya" (Leviatán,XV). Estas leyes de
naturaleza a las que se refiera Hobbes son similares a las de la física, y
establecen las formas en que, de hecho, actúan los egoístas, la forma en que su
psicología les hace actuar. La lista de leyes naturales varía en la obra de Hobbes,
llegando a enumerar hasta diecinueve de dichas leyes en el Leviatán; no
obstante, considera que las fundamentales son las siguientes:
a) Primera ley de naturaleza. La búsqueda y el seguimiento de la paz
mientras pueda obtenerse. Es por consiguiente un precepto, por regla
general de la razón, que todo hombre debiera esforzarse por la paz, en la
medida en que espere obtenerla, y que cuando no pueda obtenerla, pueda
entonces buscar y usar toda la ayuda y las ventajas de la guerra, de cuya
regla la primera rama contiene la primera y fundamental ley de naturaleza,
que es buscar la paz, y seguirla, la segunda, la suma del derecho natural,
que es defendernos por todos los medios que podamos. (Leviatán, XIV)
b) Segunda ley de naturaleza. La capacidad de renunciar a sus propios
derechos (lo que abre la posibilidad de establecer un contrato con otros
seres humanos). De esta ley fundamental de naturaleza, por la que se
ordena a los hombres que se esfuerce por la paz, se deriva esta segunda
ley: que un hombre esté dispuesto, cuando otros también lo están tanto
como él, a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa
propia que considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra
20 | P á g i n a
otros
hombres
como
consentiría
a
otros
hombres
contra
el
mismo.(Leviatán, XV)
c) Tercera ley de naturaleza. Cumplimiento de los pactos y acepten las
consecuencias que de ellos se siguen (lo que se hace efectivo sólo una
vez constituida la sociedad civil). De aquella ley de naturaleza por la que
estamos obligados a transferir a otro aquellos derechos que si son
retenidos obstaculizan la paz de la humanidad, se sigue una tercera, que
es ésta: que los hombres cumplan los pactos que han celebrado, sin lo
cual, los pactos son en vano, y nada sino palabras huecas. Y subsistiendo
entonces el derecho de todo hombre a toda cosa, estamos todavía en la
condición de guerra. (Leviatán, XV)
La razón muestra que es favorable para la conservación de los seres humanos
que estas leyes se cumplan: es racional que el ser humano las observe. Este es
el sentido de su obligación (en el fuero interno). Pero de hecho tales leyes en
estado natural no se cumplen, por lo que se necesita un poder coercitivo para
obligar su cumplimiento.

La formación del cuerpo social y la teoría del contrato.
Las causas que mueven a los seres humanos a unirse constituyendo así un
cuerpo social son de dos tipos, según Hobbes: causas remotas y causas
próximas (el contrato). Entre las causas remotas señala la inseguridad a la que
se ven sometidos los seres humanos en estado de naturaleza, y la razón, que
comprende la existencia de leyes pero, al mismo tiempo, observa que dichas
leyes no se cumplirán sin un poder coercitivo, público, respaldado por la fuerza
y capaz de castigar a los infractores. Por tanto, antes de que los nombres de lo
justo o injusto puedan aceptarse, deberá haber algún poder coercitivo que
obligue igualitariamente a los hombres al cumplimiento de sus pactos, por el
terror a algún castigo mayor que el beneficio que esperan de la ruptura de su
pacto y que haga buena aquella propiedad que los hombres adquieren por
contrato mutuo, en compensación del derecho universal que abandonan, y no
existe tal poder antes de que se erija una República. (Leviatán, XV)
21 | P á g i n a
Las leyes de la naturaleza son, por sí mismas, contrarias a nuestros deseos y
pasiones naturales, que conducen a la parcialidad y al orgullo. Podemos, no
obstante cumplirlas en estado natural cuando queremos y cuando ello no
suponga un riesgo para nosotros. En el caso de que tales leyes se cumpliesen
por parte de la gran mayoría de seres humanos, no sería necesaria ninguna
forma de gobierno civil ni necesidad alguna de él. Pero, de hecho, las leyes de
la naturaleza no se cumplen, dada su oposición a nuestras pasiones, a menos
que haya un poder coercitivo con capacidad suficiente para imponernos su
cumplimiento.
Pues si pudiésemos suponer que una gran multitud de hombres se plegaría a la
observancia de la justicia y otras leyes de la naturaleza sin un poder común
capaz de mantener a todos sus miembros en el temor, podríamos del mismo
modo suponer que toda la humanidad hiciera lo mismo, y entonces ni habría
gobierno civil ni necesidad de él, ni de República en absoluto, porque habría paz
sin sometimiento. (Leviatán, XVII)
El motivo final por el que organizarse en sociedad es la preservación de la propia
vida y la garantía de una existencia más dichosa. A diferencia de algunos
animales, como las abejas y las hormigas, que viven de forma natural
sociablemente, los seres humanos sólo pueden alcanzar esta convivencia social
por medio de un pacto por el que se genera, simultáneamente, la sociedad civil
y un poder común capaz de obligar a todos al cumplimiento del pacto suscrito.
El pacto tiene lugar, pues, de cada hombre con cada hombre, "como si todo
hombre debiera decir a todo hombre: autorizo y abandono el derecho a
gobernarme a mí mismo, a este hombre, o a esta asamblea de hombres, con la
condición de que tú abandones tu derecho a ello y autorices todas sus acciones
de manera semejante".
Este poder común no puede hallarse dividido (contra la división de poderes) sino
que ha de ser ejercido por "un hombre o una asamblea de hombres, que pueda
reducir todas sus voluntades, por pluralidad de voces, a una sola voluntad"." El
resultado del pacto es la creación de la sociedad civil, de la República: "la
multitud así unida en una persona se llama República, en latín, civitas”.
República que quedará definida como: “... una persona cuyos actos ha asumido
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como autora una gran multitud, por pactos mutuos de unos con otros, a los fines
de que pueda usar la fuerza y los medios de todos ellos, y según considere
oportuno, para su paz y defensa común. Y el que carga con esta persona se
denomina soberano y se dice que posee poder soberano; cualquier otro es su
súbdito”. (Leviatán, XVII).
Pero para que exista tal poder los seres humanos han de aceptar, como hemos
visto, una transformación de sus derechos, que consiste en la renuncia a los
mismos, con el fin de aunar todas las voluntades en una sola, es decir, elegir un
representante que será el detentor de todos los derechos a los que ellos han
renunciado, lo que supone la creación de una persona artificial o ficticia, que, al
poseer todos los derechos, no podrá estar sometida a ninguna restricción.
Esta transformación de derechos se realiza mediante un acuerdo de cada
hombre con cada hombre (pacto, contrato) por el que cada cual renuncia a sus
derechos en favor de un tercero (individuo particular o asamblea). Ese tercero
recibirá el nombre de soberano y los demás sólo los súbditos.
La causa inmediata de la formación de la sociedad civil es, por lo tanto, el
contrato que establecen entre sí las personas individuales. Pero hay que hacer
notar que el soberano no es parte del contrato, es decir, el contrato no se
establece entre los súbditos y el soberano, sino exclusivamente entre los
súbditos. De este modo Hobbes entiende que no hay obligación ninguna que
limite la acción del soberano respecto a los súbditos, ya que este no ha pactado
nada con los súbditos. Por lo demás, el contrato, la creación de la sociedad civil
y del soberano son simultáneos, pues no podría surgir el contrato sin que surja
simultáneamente un poder capaz de ponerlo en vigor. Esta explicación de
Hobbes está claramente dirigida contra la teoría del derecho divino de los reyes.
Es una teoría "realista", en cuanto defiende la monarquía, entre otras razones
porque dicho régimen conduciría a una mayor unidad; pero podría establecerse
la democracia o la aristocracia, (ya que dicho poder absoluto puede ser ejercicio
por "un hombre o una asamblea de hombres, que pueda reducir todas sus
voluntades, por pluralidad de voces, a una sola voluntad"), siempre y cuando se
garantice que se pueda mantener la unidad e indivisibilidad del poder, de un
poder en el que Hobbes insiste que debe ser absoluto.
23 | P á g i n a
La teoría política de Hobbes pretende fundamentar filosóficamente, no
históricamente, el origen de la sociedad civil y la legitimación del poder, su
racionalidad (como forma de control del individualismo, al que considera inútil y
nocivo). La sociedad, en definitiva, para Hobbes, está fundada sobre el miedo,
ya se trate de una sociedad por institución (mediante un pacto) y o de una
sociedad por adquisición (violencia del poder).

El poder: derechos del soberano y libertad de los súbditos
a. Derechos del Soberano
1. La soberanía emanada del contrato es inalienable por lo que, una vez
concedida, no se puede cambiar la forma de gobierno ni repudiar la autoridad.
2. El soberano, por lo demás, no puede ser castigado por sus súbditos, ya que
no hay ninguna relación contractual entre los súbditos y el soberano. El soberano
queda "fuera" del contrato.
3. El poder absoluto así establecido determina qué se ha de enseñar y todas las
facetas de la vida pública.
4. La iglesia queda totalmente subordinada al estado: no hay posibilidad alguna
de establecer un poder distinto al del soberano: el soberano asume todos los
poderes en general.
b. Libertad de los súbditos
1. Respecto a la libertad de los súbditos, se trata de compaginar la libertad
natural y el determinismo. Los seres humanos son libres en estado natural y, por
el contrato, renuncian a sus derechos, pero con ciertas limitaciones, que fijan los
límites de su libertad en la sociedad civil.
2. La libertad es entendida por Hobbes como la ausencia de estorbos: "Por
libertad se entiende, de acuerdo con la significación apropiada de la palabra, la
ausencia de impedimentos externos, impedimentos que a menudo pueden
arrebatar a un hombre parte de su poder para hacer lo que le plazca, pero no
pueden impedirle usar del poder que le queda, de acuerdo con lo que le dicte su
juicio y razón." (Leviatán, XIV).
24 | P á g i n a
3. Pero una vez abandonado el estado de naturaleza la primacía de la ley
representa la libertad de la comunidad, por lo que la "libertad" individual se
limitaría a lo no regulado (la elección del domicilio, del medio de vida, la compraventa de bienes, etc.), y también el derecho a resistirse al soberano: en caso de
muerte o prisión y cuando el soberano renuncia a su soberanía.
2.3
Jhon Locke
Es el otro gran teórico iusnaturalista inglés del XVII. En Oxford estudió Teología
y Filosofía, aunque sus gustos lo inclinaron hacia la medicina. Fue profesor en
esa universidad pero también ejerció como preceptor y secretario de un
importante político de la época, Lord Ashley Cooper. El apoyo a este personaje
y a sus planteamientos liberales le llevo al exilio. De él volvió tras la Revolución
de 1688. Esta relación con tales acontecimientos no es casual, porque Locke es
el pensador representativo de la "Gloriosa Revolución" de 1688, del nacimiento
del Liberalismo inglés, y en buena medida del europeo. Esa Revolución marca
la expulsión del último Estuardo y el inicio del recorrido que concluirá en el
Estado liberal británico.
La teoría de John Locke difícilmente puede ser considerada original en todos y
cada uno de sus elementos, ya que recoge algunos de otros autores presentes
en el debate sobre los derechos que se desarrolla en Inglaterra durante el siglo
XVII. Si se puede afirmar que de la filosofía de Hugo Grotius se abren dos
tradiciones de pensamiento -no. conservadoras y radicales-, en la filosofía de
John Locke esas dos corrientes encuentran una síntesis.
En dicha tarea Locke incorpora planteamientos del propio Grotius o muy
similares a los de otros filósofos que siguieron su camino -e.g. Samuel
Puffendorf, Matthew Hale o Richard Cumberland-. De esta manera, en cuanto
filósofo de la restauración no-conformista, transita el camino marcado por Grotius
y tiene cierto éxito en conjugar ambas tradiciones. Para ello, no sólo defiende los
derechos del cuerpo político, sino también la inalienabilidad de ciertos derechos
de los individuos.
25 | P á g i n a
En este inestable equilibrio entre estos dos extremos puede encontrarse un
marco de pensamiento con cierta originalidad que busca preservar la paz social
de los ataques de los individuos aislados, se encuentren encumbrados en las
estructuras gubernamentales o no. Por ello, Locke sostiene que «[…] el fin que
se proponen al elegir y autorizar a los miembros de la legislatura es que se hagan
leyes y normas que sean como salvaguardas y barreras […] para así limitar el
poder y moderar el dominio que cada miembro o parte de esa sociedad pueda
tener sobre los demás.
Sin embargo, la defensa que presenta Locke de los derechos del cuerpo político
y del individuo abre ciertas ambigüedades que es preciso resolver. Esta
resolución no pretende rellenar las lagunas teóricas lockeanas con miras de
proponer una nueva interpretación de sus textos. Por el contrario, en este artículo
se intenta identificar los elementos centrales de su teoría del derecho para así
analizarlos a la luz del corpus lockeano, y poder precisar qué es aquello que
Locke está diciendo cuando contrapone los derechos inalienables de los
hombres con ciertas prerrogativas comunitarias tendientes a la defensa del bien
común.
Los supuestos desde los que se parte en esta indagación son: en primer lugar,
que aún siendo Dios el fundamento último del contenido de la ley de naturaleza,
el conocimiento claro y distinto de esta debe proceder siempre del uso de las
facultades naturales del hombre de las cuales todos se encuentran dotados por
igual; en segundo lugar, que los primeros principios sobre los que se edifica la
sociedad humana son muy pocos, dejando un amplio margen de libertad
individual; en tercer lugar, que la relación entre ley divina positiva y ley de
naturaleza que propone Locke deja al individuo un amplio ámbito de libertad en
el cual debe decidir por sí mismo la aplicación de los preceptos morales; en
cuarto lugar, que a pesar de las diferentes precauciones, la relación del individuo
con la sociedad, tal como la propone Locke, se enfrenta siempre al peligro que
implica que cada uno sea juez de su propia causa. Entonces, enunciados estos
supuestos, se propone analizar dos aspectos centrales a fi n de esclarecer el
modo en que Locke relaciona al individuo con la sociedad a través de la defensa
26 | P á g i n a
de sus derechos: cuáles son los deberes y derechos que se asigna a los
hombres; si en esa relación se puede afirmar que existen derechos que sean
inalienables; y cuáles serían esos derechos.
Locke (que no era jurista) se ocupó de diversas materias filosóficas. Escribió un
muy difundido Tratado sobre el entendimiento humano en el que exponía una
teoría empirista del conocimiento influida por el modelo de la Física tal y como
se entendía desde el siglo XVI. Su idea básica es que todo lo que conocemos
proviene de la experiencia sensorial y de la reelaboración de tales datos por parte
de la inteligencia. Ya Hobbes había sentado las bases de este empirismo, y
Locke siguió su camino, aunque limara algunas radicalidades hobbesianas.
Muestra de ello es que a la hora de explicar el derecho sus explicaciones son
algo más tradicionales, al menos aparentemente. Al igual que Hobbes y que
Vázquez de Menchaca, también parte del estado de naturaleza. Y a diferencia
de Hobbes sí lo considera un estado jurídico. En él no hay leyes ni gobernantes,
sólo individuos libres, pero esa libertad sí es un derecho. Sostiene que el derecho
es una cualidad personal y esa idea está ya tan difundida que no considera
necesario explicarlo. El derecho es un poder que emana directamente del mismo
individuo y se manifiesta en forma de derechos individuales naturales. Los
principales son la libertad y la propiedad.
Se ha venido considerando esa consideración "natural" de la propiedad privada
una originalidad de Locke. Es cierto que durante siglos el ius commune y los
teólogos escolásticos entendieron que esa institución no existía en el estado de
naturaleza y que no era de derecho natural, sino de derecho de gentes. Sin
embargo, en el siglo XVI algunos juristas integrados en el Humanismo jurídico
sostienen con claridad que el derecho de gentes es parte del derecho natural,
porque las necesidades sociales comunes a todos los hombres, captadas por su
racionalidad, forman parte de lo natural del humano, aunque no tengan carácter
inmutable. Igualmente, en el siglo XVII algunos teólogos españoles como Juan
de Lugo (1583-1660), discípulo de Francisco Suárez, también mantenían que la
propiedad privada era de derecho natural. El curso posterior de la historia del
pensamiento occidental dejó olvidados a esos juristas y teólogos y Locke
27 | P á g i n a
apareció como el primer pensador que había lanzado la idea. Y aunque no sea
tan novedosa, desde luego la fundamentación que da a su postura es coherente
con su liberalismo: la propiedad es una emanación de la libertad, que él identifica
con el derecho natural.
De manera más precisa, entiende la libertad como un poder de disposición que
se manifiesta en diferentes ámbitos. El primero es la propia persona: ser libre
consiste en ser dueño del propio cuerpo y de sus acciones. Todo lo que hacemos
voluntariamente es una manifestación de libertad. El trabajo, al ser una acción
voluntaria, también es una emanación de la libertad. Y el producto de dicho
trabajo también es resultado de ejercer la libertad individual.
En consecuencia, todo lo producido mediante el trabajo es, de forma natural,
propiedad del trabajador, ya que se deriva de una de las características básicas
de su individualidad. Por ese motivo, todo individuo en el estado de naturaleza
hace suyas las cosas adquiridas mediante su esfuerzo: sería contraria a la
libertad el que no pudiésemos disponer de tales adquisiciones. La propiedad
privada existe, por tanto, en el estado de naturaleza. Es preciso aclarar aquí que
el derecho romano consideraba una forma natural de adquirir la propiedad la
producida en ciertos supuestos en los que alguien aplicaba su trabajo a alguna
cosa, aunque no relacionaba esa adquisición con el derecho natural.
Los romanistas medievales, sin embargo, sí plantearon que la ocupación de un
terreno o la recolección de un fruto realizado en el estado de naturaleza servían
de base para un reparto que luego conformaba de manera jurídica el derecho de
gentes.
En consecuencia, las explicaciones de Locke parecen ser derivaciones de
doctrinas anteriores. Pero en Locke y los posteriores Ilustrados el desprecio por
las épocas anteriores les lleva a ocultar los precedentes en sus teorías y a
presentarse como filósofos que piensan ex novo.
Volviendo al curso del pensamiento de Locke, queda claro para él que el estado
de naturaleza es una situación jurídica: existen los derechos naturales de libertad
y propiedad. No obstante, estos derechos peligran, porque en el estado de
28 | P á g i n a
naturaleza no hay gobernantes ni leyes positivas que puedan ser impuestas
eficazmente. Para evitar conflictos los individuos pactan y ceden parte de sus
derechos -sobre todo los que se refieren a la autodefensa- a una entidad política
creada para hacerse cargo de esa protección. Tengamos en cuenta que la única
finalidad del poder político constituido mediante el pacto es proteger de manera
eficaz los derechos naturales.
El Estado se convierte en una especie de sociedad aseguradora que sólo tiene
como función la defensa de los derechos individuales. Cualquier otro
comportamiento que vaya más allá, en aras de la consecución de algún bien de
tipo comunitario por ejemplo, resulta ilegítimo.
En realidad, Locke adopta una actitud parecida a la de Hobbes, aunque algo más
moderado. En efecto, Locke no niega que en el estado de naturaleza exista
derecho, pero admite que no es un derecho completamente eficaz; para que lo
sea es necesario constituir el Estado; es decir, que no es derecho propiamente
hablando. Una vez que éste aparece, el derecho estará constituido por sus leyes,
destinadas a proteger la libertad individual. También para Locke el derecho
natural no es sino el fundamento teórico para establecer el Estado. Finalmente
cabe cuestionar un aspecto de la teoría de Locke: la compatibilidad entre su
empirismo y la existencia de la ley natural. El pensamiento pre moderno no
reducía la capacidad cognoscitiva del hombre a la percepción sensorial; por eso,
podía afirmar que las leyes naturales, aunque no pudieran ser captadas por los
sentidos, eran verdades evidentes conocidas mediante intuición. El problema
surge cuando se niega seriedad a todo conocimiento que no sea empírico.
Locke soluciona esto señalando que la inteligencia humana capta, a partir de la
observación empírica de la realidad, la existencia de un orden general y la
presencia de una inteligencia creadora: Dios. Dentro de ese orden tienen que
existir determinados principios morales básicos que estructuren la vida social; no
es posible la existencia de una sociedad si no hay una ley natural, establecida
por Dios, que ordena cumplir las promesas y pactos. La verdad es que la
explicación no es demasiado convincente, porque la conciencia de esa ley
natural presupone una serie de valoraciones que no son proporcionadas por la
29 | P á g i n a
mera empiria. En efecto, los datos de la experiencia nos muestran tanto la
existencia de promesas como sus incumplimientos.
La necesidad de una ley natural es una valoración moral que va más allá de lo
sensorial y presupone la presencia de principios para ordenar lo meramente
empírico y distinguir lo que está bien de lo que está mal. Si observamos la
cotidianidad y aceptamos la necesidad de cumplir las promesas lo hacemos
porque partimos de un principio básico: es bueno vivir ordenadamente
cumpliendo con nuestra palabra. Pero esta forma de pensar presupone que
enjuiciamos la realidad empírica desde un sustrato de valoraciones, de las que
forma parte ese principio tan fundamental, y que es previo a lo empírico.
No es posible, como él pretende, llegar a esos principios simplemente
ascendiendo desde lo meramente sensorial. Este aspecto de la filosofía moderna
es importante: el empirismo se convertirá en el modelo epistemológico hasta el
siglo XX, y como veremos ese empirismo adoptado de manera coherente lleva
a la negación de la moral.
En cualquier caso, Locke alcanzó gran éxito, a diferencia de Hobbes cuya obra
fue aparentemente rechazada por su radicalidad (aunque de hecho marque la
senda de la Modernidad política). Locke sentó las bases del pensamiento liberal
y su epistemología empirista será el modelo de la Ilustración francesa. Sin
embargo, en las Islas Británicas no prosperará el iusnaturalismo propiamente
dicho. Éste se desarrollará sobre todo en la Centroeuropa protestante de la mano
de Samuel Pufendorf.
2.4

Inmanuel Kant
Concepto de Derecho
Kant se propuso desarrollar un concepto de Derecho cuyos criterios de validez
se encontraran implícitos en la razón. De esta forma, la cuestión relativa a que
es lo que debe hacer jurídicamente el hombre no se puede derivar de hechos
empíricos sino del concepto de razón pura. El concepto de Derecho relaciona
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así la conducta externa de los hombres con la razón. El Derecho es para Kant el
concepto de las condiciones bajo las cuales pueden ser unidos el arbitrio de uno
con el arbitrio de otro según una ley general de libertad. En el concepto del
Derecho de Kant podemos reconocer tres elementos; el arbitrio, la ley general
de la libertad y las condiciones de la unión entre el arbitrio y la ley general de la
libertad. El arbitrio tiene por base la capacidad de hacer u omitir a placer.
Engendrar el objeto del fin querido por la conducta es el arbitrio. El arbitrio de
uno no es independiente del arbitrio del otro. Esto debido a que para Kant el
Derecho no es una relación unilateral sino un compromiso con respuesta
recíproca; no es el poder de un sujeto, sino la reunión de al menos dos albedríos
libres. Las máximas proceden del arbitrio. La Ley General de Libertad es lo
general que se pone bajo lo especial de las aspiraciones humanas que al hombre
se le dan por la razón. Para la relación jurídica los motivos y los fines de las
partes son indiferentes. Se trata de acoplar dos libertades, de manera que el
mismo acoplamiento sea expresión de la libertad.

Filosofía del Derecho
Las condiciones de unión entre el arbitrio y la Ley General de Libertad consisten
en la capacidad de forzar. El arbitrio se determina en el Derecho con base en el
principio de la posibilidad de una fuerza exterior que puede coexistir con la
libertad de cada individuo según una ley general. De esta forma, el arbitrio
determina la materia anhelada que el Derecho ha unido en una ley de la libertad.
La fuerza es la que mantiene el libre arbitrio dentro de los límites que establece
la Ley general de Libertad. La fuerza es la motivación exterior de las conductas
jurídicas. Por eso concluye Kant que: “El Derecho está unido con la potestad de
obligar”. Así pues, el Derecho y la facultad de obligar son una y la misma cosa.
El Derecho se ordena a la libertad, mientras que la coacción se ordena a impedir
cualquier estorbo a la libertad. Esto debido a que si bien es cierto, todo lo que es
antijurídico es una limitación a la libertad según una ley general, también lo es
que, la fuerza es una reacción para asegurar la libertad. Es por esto por lo que
Kant pensaba, que el concepto del Derecho radica en la posibilidad de relacionar
31 | P á g i n a
la fuerza mutua con la libertad de cada uno de manera inmediata. La ley de la
fuerza correlativa que de manera necesaria coincide con la libertad general de
cada uno, es la construcción del concepto. La representación del mismo en una
visión a priori. Una conducta puede ser considerada como jurídica si la máxima
de la libertad del arbitrio de uno con la libertad de otro puede existir según una
ley general. En cambio, actúa en contra del Derecho quien me impide
comportarme según una ley general que hace compatible mi libertad con la de
los otros. Según Kant la ética exige hacer la conducta jurídica una máxima de
acción. De aquí se deriva el imperativo categórico que establece: “actúa
exteriormente de tal forma que, el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con la
libertad de los otros según una ley general, esto es, de una ley que me imponga
vinculatoriedad u obligación. Reciprocidad de fines humanos es el lado material
del concepto del Derecho, en la medida en que este une la naturaleza del hombre
con su libertad, la que se impulsa o mueve por el arbitrio.
El Derecho estricto —ius strictum—, el que no se mezcla con la ética, no exige
más fundamento de determinación del arbitrio que lo exterior. Se fundamenta en
la conciencia de la obligación de cada uno según la ley y en el principio de la
posibilidad de una fuerza exterior conciliable con la libertad de todos según leyes
generales. De esta forma, la noción de Derecho se puede hacer consistir en la
posibilidad de conformar la obligación general recíproca con las leyes de todos
con base en el uso de la fuerza de acuerdo a una ley general de libertad.
No es precisamente la noción de Derecho, sino la de una obligación igual, mutua,
universal, conforme con la noción del Derecho, y sometida a una ley general bajo
el principio de libertad general, la que hace posible la exposición de dicha noción.
Así, la construcción de la noción de Derecho es la ley de una obligación recíproca
que se conforma necesariamente con la ley de todos, es decir, su exposición en
una intuición pura a priori.
Es la razón y no la experiencia la que provee al entendimiento, en lo posible, de
intuiciones a priori para facilitar la construcción de la noción de Derecho. El
Derecho en el sentido amplio —ius latum— puede ser o equidad, o Derecho de
necesidad. La equidad cuyo lema es: “el Derecho muy estricto es una injusticia
32 | P á g i n a
muy grande” —summum jus summa injuria— admite un Derecho que no puede
obligar y la necesidad de una exigencia sin Derecho.
El único Derecho originario del hombre que le corresponde debido a su
naturaleza humana es la libertad. Todas las demás facultades del hombre —
igualdad, etc. — existen en efecto en el principio de la libertad y en efecto no son
fuera de la misma nada, no se pueden diferenciar de ella. Kant fija los límites del
Derecho en la relación jurídica del hombre a las esencias que tienen tanto
Derechos como obligaciones, esto es en una relación de hombre a hombre. Sólo
en este tipo de relación existe un verdadero vínculo entre Derecho y obligación.
Además de este tipo de relación, existen también relaciones de hombres a
esencias que tienen obligaciones pero no Derechos —esclavitud— o, relaciones
de hombres con esencias que tienen Derechos pero no obligaciones (Dios).
Estas relaciones no son para Kant jurídicas pues no hay un objeto de la
experiencia posible. Este tipo de relaciones sólo se puede plantear en términos
teóricos e ideales debido a que las desiguales condiciones entre las partes no
permiten entablar un contacto en términos de igualdad y de reciprocidad. Las
leyes proceden de la voluntad. La voluntad conforme a la ley no es ni libre ni no
libre, pues sólo se relaciona a la legislación de las máximas para las acciones,
por lo que sólo sería necesaria.
La necesidad en este caso es una necesidad moral, pues “la Moral exige de mí
que adopte por máxima el conformar mis acciones al Derecho”. Este es el
fundamento racional de la relación necesaria entre Moral y Derecho en la
Filosofía de Kant. Para Kant resulta también importante la calificación de la
conducta en su relación con su adecuación o contravención al Derecho. De esta
forma, el llama conducta lícita a aquella que no es contraria a la obligación e
ilícita a la que se lleva a cabo en contravención a lo que esta exige.
Las máximas jurídicas de Ulpiano a las que Kant reconoce un valor racional a
priori en el Derecho son: “Sé hombre honrado” —honeste vive—. “La honradez
en el Derecho consiste en mantener en las relaciones con los demás hombres la
dignidad humana” — “No te entregues a los demás como instrumento puramente
pasivo; procura ser para ellos al mismo tiempo un fin”—. “No hagas daño a
33 | P á g i n a
tercero” —nemienem loede—. “Entra con los hombres en una sociedad en que
cada uno pueda conservar lo que le pertenece” —suum cuique tribue—. Para
Kant la clasificación del Derecho puede ser planteada tanto a nivel macro —
científica—, como a nivel micro —empírica—, como sigue:
Derecho natural - principios a priori
Derecho como ciencia
Derecho positivo- principios a posteriori
Derecho natural-corresponde naturalmente
(interno)
Derecho como facultad
Derecho adquirido-presupone un acto de
Derecho (externo)
Dentro de las facultades naturales Kant distingue: a) proceder con los otros de
un modo que no les perjudique; b) comunicar el pensamiento y c) transferirles
alguna cosa.
Kant establece que, es “justa toda acción que por sí, o por su máxima, no es un
obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de
cada uno según leyes universales”. Así, para Kant, la cuestión de saber si lo que
prescriben las leyes es justo, nunca podrá resolverla un jurista a menos de dejar
a parte los principios empíricos y de buscar el origen de estos juicios en la sola
razón, para de esta forma, establecer los fundamentos de una legislación positiva
posible

El Derecho y la Moral
34 | P á g i n a
Para Kant la diferencia entre la Moral y el Derecho se establece con base en la
motivación que finalmente en el libre ejercicio de la libertad determina la
realización o no de una conducta. El concepto del deber, fuente de las
obligaciones morales y jurídicas que prescribe la ley, es para Kant la
determinación más importante de la razón práctica. El deber es la forma a priori
de todo juicio moral y del Derecho y de toda valoración ética y jurídica. La
obligatoriedad que deriva del deber radica en el fuero interno del individuo y ella
es la fuente misma de la Moral, más que un solo medio para la realización de
principios morales prescritos en una legislación exterior al sujeto.
Por eso Kant aseguró que, nosotros no sostenemos a ninguna conducta por
obligatoria debido a que se trate de mandamientos divinos, sino más bien la
vemos como divina debido a que nosotros nos encontramos internamente
obligados a la misma. Por otra parte, la obligatoriedad es vista como un principio
de carácter estrictamente formal que no se relaciona de manera necesaria con
el contenido de las conductas, de tal forma que, cuando una existencia racional
debe pensar sus máximas como leyes generales prácticas, entonces puede
pensar las mismas sólo como principios que no contienen la materia, sino que
únicamente contienen de acuerdo a la forma el fundamento de determinación de
la voluntad.
Sin embargo, la obligatoriedad de una conducta no implica una realización
necesaria y causal de la misma que elimine de antemano la posibilidad de
contradicción a lo exigido. Esto eliminaría la posibilidad de hablar de una Moral.
Es de esta forma, como la libertad para la auto legislación —autonomía—
representa el punto fundamental de la Moralen Kant. Por eso es por lo que Kant
sostuvo que la autonomía de la voluntad es el único principio de todas las leyes
morales.80 Así, es la ley fundamental de la razón práctica —entendiendo bajo
dicho concepto la autodeterminación y la autolegislación—, la que remite a la
libertad de contradicción formal de la razón y se mantiene libre de criterios
externos.
Cuando el imperativo categórico habla de actuar, se fundamenta la autonomía y
la ley formal como concepto de lo que se entiende filosóficamente como razón.
Sobre el por qué causa ciertas conductas aparecen como obligatorias, lo explica
35 | P á g i n a
Kant con base en su teoría del imperativo categórico. Por este se entienden leyes
que prescriben acciones permitidas o prohibidas, esto es, mandatos de hacer o
no hacer o, reglas prácticas en virtud de la cual una acción en si misma
contingente se convierte necesaria, o, una regla cuya representación hace
necesaria una acción subjetivamente contingente, y representa al sujeto en el
deber de ponerse necesariamente en armonía con dicha regla imperativo. “Para
que el juicio moral pueda ser necesario, es justo que exista algo que sea el bien
en sí, no sometido a limitaciones de ningún tipo, cuya validez sea incondicional
y que la voluntad en consecuencia no pueda negarse a querer”.
En contraste, todos lo bienes empíricamente dados son bienes condicionales y
relativos. Las máximas de la conducta que se encuentran formuladas en las
leyes, en cambio, son incondicionadas y tienen validez a priori, puesto que no se
relacionan con ninguna determinación del arbitrio, más que con la libertad del
mismo arbitrio categórico. Kant diferencia a la Moral del Derecho no a través de
la diferencia de la naturaleza o del contenido de sus obligaciones, sino a través
de las peculiaridades de la legislación de cada una de ellas.
Esto lo hace con base en el diferente tipo de relación que se establece entre la
motivación —que conecta subjetivamente el fundamento de la determinación de
la arbitrariedad de la conducta, esto es la obligación, con la razón del sujeto con
la ley que representa objetivamente y de manera necesaria la conducta que debe
suceder
Ley
Legislación
Motivación
Kant establece que quien lleva a cabo una conducta por tratarse de una
obligación y esto en razón de que su motivación es el cumplimiento de la
obligación en sí misma, esto es sin considerar ninguna otra causa, razón o
motivo, actúa moralmente. En cambio, el señala que, quien no hace a la
obligación por si misma su motivación, sino que actúa guiado por otra causa,
36 | P á g i n a
razón o motivo, actúa jurídicamente. De esta forma, la fuente de donde se inspira
la motivación es lo que se llama legislación y el diferente tipo de legislación es lo
que marca la diferencia entre Derecho y Moral. Las obligaciones de la legislación
Moral hacen a las conductas internas en sí mismas en obligaciones y aunque no
las excluyan de sus resultados externos, si en cambio, califican el cumplimiento
de la obligación por sí misma. De esta forma, lo propio de la legislación moral,
es la conducta que se lleva a cabo debido exclusivamente a que es obligatoria y
el fundamento de la obligación misma de donde procede se hace la motivación
del libre albedrío. Debido a que la legislación moral encierra la motivación de la
conducta en la ley, idea de la obligación cuya determinación no trasciende a la
legislación externa, la legislación moral no puede ser algo exterior, como si
fueran las obligaciones que uno tiene frente a otro, esto es las que prescriben
las legislaciones externas, sino más bien, toma a las obligaciones en su
legislación como motivación de la conducta. El cumplimiento o violación de las
conductas moralmente necesarias se manifiesta como un placer o pena moral,
esto es, un efecto subjetivo del cumplimiento o violación del deber —sentimiento
moral—.
La legislación moral se interesa por todo lo que es deber, por las actuaciones
externas e internas, “tiene en común con el Derecho unos deberes, más no el
modo de la obligación. La actuación moral se contrapone de dos modos a la ley
externa: examina el contenido de la ley y conoce el estímulo que ha de impulsar
a la observancia o a la desobediencia”. A la legislación interior de la Moral que
se fundamenta en la razón, le opone Kant la legislación exterior del Derecho
válido que tiene el poder de obligar forzadamente. En el Derecho la ley y la
obligación aparecen como dadas pues han sido creadas e impuestas por
autoridades exteriores y diferentes del individuo. El legislador es el autor dela
vinculatoriedad de la ley, aunque no siempre sea el autor de la ley, esto en virtud
de que, muchas de ellas son originalmente leyes morales.
Las obligaciones que se derivan de la legislación jurídica son externas, pues el
Derecho no exige que la idea de la obligación determine la razón interna del libre
albedrío del sujeto que lleva a cabo la conducta. Con esta potestad de obligar se
trata de hacer compatibles asimismo la libertad de uno con la libertad de otro
37 | P á g i n a
bajo la consideración del Derecho positivo. Lo que a los particulares aparece
como obligación forzada, representa asimismo el aseguramiento de la
autonomía. Kant no apoya la coacción contra el bien; pero si la coacción para
conseguir la seguridad del orden necesario y, por tanto, de la autonomía y de la
libertad de los sujetos en las relaciones interpersonales. Se debe insistir en que
para Kant el contenido de la obligación es irrelevante como factor para
determinar la diferencia entre Moral y Derecho. Si bien es cierto que, es una
obligación jurídica y externa cumplir las obligaciones contractuales; sin embargo,
también lo es que la máxima de hacer esto sólo debido a que se trata de una
obligación sin considerar otro tipo de motivación, la hace una obligación moral.
Por otro lado, no obstante que, el Derecho califica la intención de la conducta,
ello no significa que, la motivación de la conducta sea cumplir con la obligación
que prescribe la ley.
El punto de contacto entre el Derecho y la Moral lo precisa Kant cuando
establece que, si en la Filosofía práctica se suele denominar a la Moral como la
teoría de las obligaciones Cicerón y no como Teoría del Derecho, esto es debido
a que ésta encuentra su fundamento en aquella. Nosotros conocemos nuestra
propia libertad sólo a través del imperativo moral, que es un juicio que prescribe
obligaciones, con base en el cuál puede ser desarrollado el concepto del
Derecho, esto es, nos obligamos frente a la libertad de otro. Vivir en un estado
de libertad cívica es asimismo un deber moral de los hombres, así como el darse
un ordenamiento jurídico externo y cumplirlo. Sólo que, aun desapareciendo esa
situación, el hombre continúa siendo un ser moral y por lo mismo no debe ser
utilizado como un medio. La Ética enseña que la motivación —móvil— que une
a la legislación jurídica con la obligación, debe excluir a la presión externa, para
quedar sólo con la idea de la obligación como motivación de la conducta. De
esta forma, existen muchas obligaciones éticas de manera directa. Todas las
obligaciones restantes en general son indirectamente éticas. Esto nos lleva a
que, la legislación moral es la que no puede ser externa y la jurídica es la que
también puede ser externa.
Con esto Kant entiende al Derecho como el
elemento complementario de la Moral. Visto desde el punto de vista del Derecho
esto significa que, lo que Kant quiso no fue construir un sistema jurídico
38 | P á g i n a
autónomo y despojar de moralidad al Derecho, pero si despojar al Derecho del
cometido de tener que servir directamente a la Moralidad.

Derecho natural y derecho positivo
Kant parte de la idea de que una teoría puramente positivista del Derecho es
incapaz para exponer en su real magnitud la esencia del Derecho. El sostuvo
que “una teoría del Derecho empírica es una cabeza que puede ser bella pero
que desgraciadamente no tiene cerebro“. Él pensó que se puede pensar en un
legislación externa que contenga leyes positivas. Sin embargo, el contenido de
la legislación positiva debe ir precedida de una ley natural, la que debe servir de
fundamento a la autoridad del legislador, esto es, la facultad de hacer su arbitrio
obligatorio para otros.
Sobre la pregunta relativa a ¿cuál es la ley natural que sirve de fundamento a la
autoridad del legislador?, el pensó que es el Derecho único, primitivo propio de
cada hombre, esto es, la libertad, en la medida y bajo las condiciones en que
pueda subsistir con la libertad de todos, según una ley universal. Si bien es cierto
que, es la legislación exterior producto de la actividad del legislador la que da
lugar a leyes exteriores y que quien manda por medio de una ley es el legislador,
existen ciertas obligaciones que en la ley se prescriben y que tienen la
característica de que pueden ser conocidas a priori por la simple razón y sin que
se requiera legislación exterior. A las leyes de donde estas obligaciones se
derivan Kant las identifica como leyes naturales. En este caso, el legislador es el
autor de la obligación por la ley, pero no autor de la ley. En las leyes naturales
es donde el legislador encuentra la facultad moral de obligar a los demás por su
simple voluntad. Cuando, en cambio, la obligación no obligaría sin una ley
exterior real estamos ante las leyes positivas. En este caso el legislador es autor
de la ley y de la obligación, por lo que ésta es arbitraria y contingente.

Derecho y fuerza
Kant justifica al uso de la fuerza para hacer respetar al Derecho señalando que,
cuando el ejercicio de la libertad de uno significa un límite a la libertad de otro
según una ley general —esto es antijurídico—, entonces la fuerza que el Derecho
opone a dicha conducta tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad
39 | P á g i n a
según una ley general. En este caso, la resistencia que se le opone a una
conducta que se determina por el arbitrio, pero que no es conforme con una ley
general de libertad, debido a que se dirige a hacer ceder el obstáculo a la libertad,
se encuentra conforme a la libertad según leyes generales y por lo mismo es
justa. Esto debido a que, el hombre es una esencia libre y en consideración a su
persona su arbitrariedad no debe ser limitada por la conducta de otro ser
humano, sino que debe ser dejada en libertad. De esta forma, el ejercicio de la
fuerza en el Derecho concuerda necesariamente con el principio de la libertad
universal. Por otra parte, la facultad de constreñir a quien contraríe la norma
jurídica se rige según el juicio de contradicción, de tal forma que la medida de la
sanción debe ser la precisa para eliminar el límite que la conducta que viola la
norma le pone al ejercicio de la libertad por parte de otro. De tal forma, que la
capacidad para forzar puede ser definida como el concepto de las condiciones
bajo las que se puede constreñir a la arbitrariedad de uno para unirse con la de
otro con base en una ley general de libertad. Así el Derecho y precisamente
gracias a la posibilidad del uso de la fuerza es un instrumento de garantía de la
libertad. La fuerza del Derecho adquiere adicionalmente en Kant el carácter de
medio alrededor del cual se cohesiona una sociedad. Cuando Kant señaló que,
el Derecho se une en leyes de fuerza, tal afirmación se pretendió fundamentar
en el hecho de que, en virtud a que en el estado de naturaleza, en el estado de
anarquía, cada cual tiene tanto su libertad de acción como la capacidad de
ejercer la fuerza, cuando la misma se utiliza cada persona se vuelve juez de su
propia causa, lo que significaría entrar al máximo estado de injusticia, la que no
permitiría la unión social. Esta es la causa que da origen al nacimiento del
Estado. Este surge por el paso del estado natural al estado de predominio del
Derecho público, en el que el Derecho se determina mediante una justicia pública
distributiva y se asegura por el uso de la fuerza. La unión que el Derecho
posibilita a los hombres en el Estado es el mantenimiento de su libertad de acción
exterior mediante el reconocimiento general de una fuerza recíproca aplicable
para impedir a aquellas conductas que transgredan los límites generales legales
de la libertad de acción. Finalmente, la fuerza es la motivación exterior de las
conductas jurídicas. Esto se debe a que, el Derecho tiene por objeto limitar las
conductas externas y, por lo mismo, sólo se piensa como instrumento de la
fuerza.
40 | P á g i n a

Ser y deber ser
En la Filosofía de Kant no se puede encontrar un dualismo radical entre “ser” y
“deber ser” pues para el la norma moral, el deber ser moral, la ley moral es válida
para nosotros los hombres “porque ha surgido de nuestra voluntad como
inteligencia”. Kant reconoce que las normas sólo puede ser impuestas por un
acto nacido del querer: “De la voluntad surgen las leyes”. Esto debido a que, la
“razón como patrimonio práctico es la razón como capacidad que debe ejercer
una influencia como voluntad”, “la razón se ocupa de las causas determinantes
de la voluntad”. De esta forma, el deber ser moral “es, pues, un querer necesario
propio del hombre como miembro de un mundo inteligible, y sólo como es
concebido por el como un deber ser en tanto el se considera asimismo al mismo
tiempo como un miembro del mundo de los sentidos”. Kant asegura que la razón
práctica es voluntad. Por eso puede representarse a esta razón como
legisladora. La razón práctica “ordena manda como debe actuarse”. Solamente
la razón práctica prescribe al ser sensato el deber ser. Por otra parte, Kant
declara que la razón práctica, que es el legislador moral, y la razón teórica son
básicamente lo mismo. La esencia de la razón teórica es un conocimiento puro
del ser, en tanto que esta última es un querer, cuyo sentido es el deber ser del
comportamiento humano.

Legalidad y legitimidad
En la Filosofía del Derecho de Kant se puede identificar claramente la relación
de la legalidad con la legitimidad. Para nuestro filósofo, la coincidencia de una
conducta con la obligación legal es la legalidad. En este caso, el legislador
jurídico penetra en el campo de los estímulos y contribuye a la definición del
estímulo mediante la amenaza de coacción. Para la legitimidad habría que
recurrir al concepto de la Moralidad, esto es, a la consideración de las conductas
que resulten conformes con las normas de la Moral. De esta forma, la legalidad
tendría que ver con las consecuencias de las conductas según lo prescrito en la
ley producto de la voluntad y la legitimidad con las máximas de las conductas
que derivan del libre arbitrio. Con base en esta diferencia, se puede afirmar que,
la legitimidad tiene la pretensión de la validez de los valores y la dimensión
jurídica de la legalidad la pretensión de la validez de las leyes. La legalidad es
41 | P á g i n a
la instancia que se encuentra subordinada a la legitimidad, que ordena el juicio
moral a través de la valoración de la conducta. En Kant se hace necesaria la
unión de la legislación exterior de la legalidad del Derecho válido con la
legislación interior de la legitimidad de las máximas de la Moral, para limitar
ambos ámbitos de validez y asimismo establecer sus relaciones mutuas. Lo
anterior significa que, la legitimidad se relaciona con una instancia moral de la
razón para la protección de la libertad según máximas racionales y adquiere valor
como legislación interior. La legalidad por el contrario representa la instancia
jurídica externa para la protección de la libertad de las personas frente a las
consecuencias de las conductas de otro. Sin embargo, el Derecho es una forma
complementaria de la Moral que llega a ser una instancia imprescindible y que
siempre choca con la rebelión Moral cuando se intenta articular el Derecho a la
rebelión que pretende poner sobre la legalidad la legitimidad. Por otra parte, el
Derecho no se dirige según una Moral que se pudiera extraviar en el Océano,
sino por el contrario, las diferencias de las perspectivas morales y con estas las
diferencias de opiniones están protegidas y aseguradas por el Derecho.
2.5

Friedrich Hegel
Filosofía del Derecho en Hegel
La última gran obra publicada por Hegel fue la Filosofía del Derecho (1821),
aunque algunas notas de sus conferencias y clases, junto con apuntes de sus
alumnos, fueron publicados también después de su muerte. El término dialéctica
es utilizado por Hegel para comprender y expresar la situación real del mundo,
en la Dialéctica de Hegel queda patente una voluntad de actuación sobre una
realidad escindida, contradictoria y alienada que lucha por superar esta
situación.

Introducción a la Filosofía del Derecho de Hegel
El esbozo de una teoría del Derecho más ampliada y depurada es hecha con el
objetivo de dejar claras las bases del Derecho como ciencia y lleva implícita
también la investigación y desarrollo completo de esta ciencia. Pero, al hacerlo,
no pretende de ninguna manera dejar creada una estructura teórica que a
manera fidedigna reproduzca la verdad, pues la filosofía es según Hegel una
42 | P á g i n a
construcción efímera como la tela de Penélope que cada día era comenzada de
nuevo. La tarea del escritor y, más importante, del filósofo es descubrir la verdad,
decir esta verdad y difundirla, con argumentos exactos (nótese el surgimiento del
ideal griego del sabio, como amigo del saber, amante de la sabiduría), y es ante
todo al filósofo al que corresponde esta asignación. En materia de Derecho,
Hegel afirma que éste junto con la ética y el Estado profesan una verdad de
antaño, reconocidas en el anterior desarrollo de las leyes, la moral pública y los
sistemas religiosos, desde aquí, el Derecho y las leyes, se encaminaron al
progreso que han alcanzado. Pero también, Hegel reconoce y “concibe” como
contrario a la libertad del individuo el hecho de atenerse y dejarse persuadir a lo
públicamente aceptado y las leyes creadas para la regulación de cada individuo
del Estado, este último pues no debe ser al final la determinación última y
apodíctica del modo de actuar de los individuos. Reconoce que el hombre busca
y crea en el pensamiento su libertad y el fundamento de la ética. Sin embargo,
esta libertad que el hombre posee y le determina a actuar cae en un contenido
sin razón, si únicamente posee valor efectivo para el pensamiento.
El hombre es libre sólo en la medida que discrepe de lo que es reconocido y
aceptado por voto universal y sepa crearse una realidad singular que le auto
determine a dirigirse. Esta idea de la libertad constituye un papel fundamental en
el desarrollo del derecho individual y el hombre, como sustancia ética de la
sociedad civil, sólo desarrolla todo su devenir en base a la libertad. Libertad no
es un concepto límite en Hegel, sino es la misma autoconciencia que se
determina a obrar y moldear el contenido de su voluntad. El mundo ético (el
estado, la razón), como resultado del elemento de la autoconciencia, no goza de
la fortuna de tener a su base la razón que le afiance como fuerza y potencia. El
universo espiritual corresponde al mundo del acaso y del capricho de la voluntad
divina, abandonado por Dios.

Bases establecidas
Hegel considera al Estado como la rica estructura de lo ético, la arquitectura de
su racionalidad que con la determinada distinción de las esferas de la vida
pública y de sus derechos le construye bases sólidas que son, a la vez, las bases
verdaderas de todo Estado, con bases armónicas y establecidas según un
criterio de verdad. Y cuando toda esta estructura es de buena ley, parte de lo
43 | P á g i n a
íntimo hacia la revelada luz del desenvolvimiento de la idea, llevando consigo su
interna necesidad de la veneración, de la verdad y una ley que es elevada por sí
y en sí, por encima de toda forma subjetiva de sentimiento. La ley no puede estar
consentida por el sentimiento, puesto que es en sí o debería ser en sí, una forma
universal del desarrollo de los individuos. El Derecho, la ética, el mundo real del
Derecho, son formas que se aprehenden con el pensar; los conceptos
determinan la forma de la racionalidad (es decir la ley). La ley es en cierta medida
el Scibboleth (signo de reconocimiento entre los hebreos) en el cual se identifican
las habitantes de la nación y los amigos de esta. Hegel también toma la idea
determinante, de que la filosofía debería ser como el principio motor de la
aplicación del derecho y las leyes, pues la falta de este principio, conduciría a los
estados a una superficialidad respecto a lo ético, al Derecho, y sobre todo al
deber. Esto es la fatuidad.
El Estado caería por esto como en un estado de disolución de toda ética interior,
de la conciencia justa, del amor y del Derecho entre los particulares, así como la
destrucción del orden público y las leyes del estado (pues estas últimas estarían
basadas en propósitos y opiniones subjetivas, en el sentimiento subjetivo y en
una convicción individual).
El contenido de la filosofía, el saber conceptual de Dios y de la naturaleza física
y espiritual se verían seriamente afectados. La primera fase del espíritu objetivo
es la esfera del Derecho (das recha) de la persona, el sujeto individual consciente
de su libertad ha de dar expresión exterior de su naturaleza como espíritu libre.
Ha de darse a sí mismo una esfera externa de la libertad. Así pues, la libertad
es el principio primero y unitario de cada individuo como parte del Estado y la
ciencia del Derecho parte de la libertad en su despliegue dialéctico. Hegel
introduce también el concepto de propiedad, vinculado directamente con un acto
de la voluntad, por naturaleza una persona se convierte en el dueño de una cosa,
no por un mero acto interno de la voluntad, sino por la apropiación efectiva que
el sujeto hace sobre ella, ejerce naturalmente toda su voluntad en esta cosa.

La idea del Derecho
44 | P á g i n a
La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la idea del Derecho, o sea, el
concepto del Derecho y su realización. La realización, es la configuración que
toma el concepto para sí en un hecho efectuado, constituye el momento esencial
del, y pasa, de mera constitución teorética a la realización por la cual se concibe.
La ciencia del Derecho es parte de la filosofía, se concibe como una ciencia y
tiene el punto de partida, que es el resultado y la verdad de lo que antecede y lo
que constituye la llamada demostración. Es, por lo tanto, una ciencia teorética,
que necesita ser demostrada en la práctica.
Pero Hegel diferencia entre
concepto de Derecho y ciencia del Derecho, este último es la constitución teórica
del primero y, conforme a su devenir, cae fuera de ella, puesto que debe ser
admitido como dado. Sin embargo, a la ciencia positiva del Derecho no le
importaría esto, puesto que ella principalmente tiende a señalar lo que es
jurídico, es decir, son las particulares prescripciones legales; pues la ciencia del
Derecho, constituye esencialmente la zona de las cosas legales y jurídicas en sí,
bajo la universalidad y en razón del estado particular. Estas prescripciones
jurídicas, que corresponden a la ciencia del Derecho, resultan evidentes y son
determinaciones universales, es decir, la contraparte de lo que es prescrito por
ella como no jurídico. De esta manera se discierne lo que científicamente es
esencial. En cuanto al contenido de la prescripción jurídica, la necesidad de la
cosa, pero en sí y por sí misma, es decir el Derecho como tal y en la naturaleza
del concepto. Hegel es claro, no puede haber correcta aplicación del Derecho, si
no existe un principio de razón suficiente (dictado por la filosofía, claro) que
determine las acciones de los individuos de un Estado y determine a obrar a los
que elaboran y aplican las leyes. Los conceptos acerca de lo verdadero y las
leyes de lo ético no son más que opiniones y convicciones subjetivas, y éstas
son puestas al lado de aquellas que constituyen la universalidad y el interés de
todos los hombres y todos los vínculos del mundo ético. Como la filosofía es el
sondeo de lo racional, justamente es la aprehensión de lo presente y de lo real
(lo que es racional es real; y lo que es real es racional) ahora bien, el Derecho
es real, por lo tanto, es algo racional que se constituye como una parte de la
filosofía. El objetivo de Hegel, en su Tratado sobre Filosofía del Derecho, es
presentar una auténtica ciencia del Estado y presentar a éste como algo racional
en sí, sin embargo, no es un modelo o forma “de gobierno ideal” la que pretende
dejar explicada, sino más bien de qué manera debe concebirse el Estado como
45 | P á g i n a
el universo ético, concebirse a cada individuo como hijo de su tiempo, y la
filosofía y la filosofía en su transparencia quedaría también como el propio tiempo
aprehendido con el pensamiento. La forma en su más concreta significación es
la razón como conocimiento que concibe y el contenido es la razón como esencia
sustancial de la realidad ética y también de la natural y la identidad consiente de
forma y contenido constituye la idea filosófica. Así como una verdadera filosofía
conduce a Dios, también un verdadero Estado lo hace. Al hablar aun de la teoría
de cómo debe ser el mundo, la filosofía, por lo demás, llega siempre demasiado
tarde. Pues cuando ella surge, el mundo ya fue concebido y realizado.
A
continuación, Hegel pasará a desarrollar su teoría del Derecho, en la cual el
individuo es el centro y el centro de la realización moral sólo se da en el plano
de la libertad, hasta llegar, al plano de la voluntad, en el que la conciencia,
alcanza una verdadera autoconciencia.

Positividad en general
La medida, sin embargo y criterio del concepto necesario, no es la
representación sino que, más bien, le sirve de autorregulación al concepto
necesario. Éste debe tomar su verdad de esta representación y reconocerse así.
El derecho es positivo en general; y Hegel lo explica así:
a. Es positivo, primero, por la forma de tener vigencia en un Estado; ésta es
como una autoridad legal que es el comienzo para el conocimiento del
Derecho, que es la ciencia positiva del Derecho. Este Derecho positivo,
en cuanto a su contenido, recibe este elemento positivo de dos fuentes
primarias, a saber: a) del particular carácter nacional de un pueblo, del
grado de su desarrollo histórico y de la conexión de todas las relaciones
que pertenecen a la necesidad natural de este pueblo como nación.
b. Por la necesidad con que un sistema de Derecho legal debe encerrar la
aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos
y de los casos que la realidad exterior muestra. Es decir, en Hegel, el
Derecho tiene fuentes originarias endógenas y exógenas; la primera
porque el Derecho parte de una necesidad interior de cada uno de los
habitantes que componen el Estado civil; y la segunda por el hecho de
que las necesidades de la nación son demostradas en la vida práctica.
46 | P á g i n a
Cuando el derecho positivo y las leyes, se ven contrariados por el sentimiento
del corazón, el impulso y lo arbitrario, no es la filosofía la que reconoce su
autoridad. La opresión y la tiranía pueden ser elementos del Derecho positivo
contingente a él y no afecta a su naturaleza esencial. Una prescripción jurídica
puede manifestarse por las circunstancias y desde las instituciones motoras de
la parte jurídica, como plenamente fundada y consecuente, y, no obstante, ser
en sí y para sí, injusta e irracional.
Las leyes (aclara Hegel) son sólo positivas, en cuanto que tienen, en general, su
significación y oportunidad en circunstancias dadas y definidas; por lo tanto, sólo
poseen un valor histórico, por lo cual son de naturaleza transitoria.
Hegel alude mucho al Derecho romano y ratifica particularmente la importancia
que éste tuvo en el desarrollo de los sistemas jurídicos posteriores. A cada
momento histórico corresponde necesariamente una serie de leyes necesarias
para ese momento y delimitadas por las circunstancias del Estado. La sabiduría
de los legisladores y de los gobiernos, en cuanto que han hecho para las
condiciones dadas y establecido acerca de la situación temporal, constituye algo
en sí y pertenece a la valoración de la historia, pero esta legislación tendrá
mucho más valor y gozará de profundidad mayor cuanto que fue asistida por un
punto de vista filosófico.
El campo del Derecho es, en general, el campo de la espiritualidad y su próximo
lugar y punto de partida es la voluntad, que es libre. Puesto que, para Hegel, el
sistema del Derecho es el reino de la libertad realizada en el mundo del espíritu,
voluntad y libertad, serán los dos conceptos fundamentales del desarrollo de la
ciencia del Derecho, como ciencia del desarrollo de los ideales del Estado y de
cada uno de sus habitantes en particular. En el mundo del espíritu, uno se auto
dirige a actuar, como por una manifestación de libertad absoluta.
La libertad, reconoce Hegel, es como un hecho de la conciencia y se debe creer
en ella y esta deducción de que la voluntad es libre sólo puede tener lugar en la
47 | P á g i n a
conexión con el todo. Por eso Hegel empleará claramente un concepto de
voluntad, como concepto universal. Cada uno posee la capacidad de abstraer
todo lo que es y, por lo tanto, determinar el contenido de su voluntad y tener en
la propia conciencia de sí mismo un ejemplo para todas las determinaciones.

Voluntad y libertad
La voluntad encierra el elemento de la pura indeterminación o de la pura reflexión
del yo sobre sí; posee y contiene la ilimitada infinitud de la absoluta abstracción
o universalidad, el puro pensamiento de sí mismo. La voluntad se determina a sí
misma y, cuando reflexiona su contenido, reflexiona sobre sí misma.
La libertad negativa es, en cierto sentido, parecida a la ilusión trascendental de
Kant, en la que la razón busca respuestas sobre lo incondicionado, topa y se
limita cuando se da cuenta que es imposible, la libertad no tiene límites en Hegel,
o pretende no tenerlos.
En el espíritu, tal como éste es en sí y por sí, en el que la determinación es
simplemente la suya y verdadera la relación de la conciencia constituye sólo el
lado fenoménico de la voluntad, la cual aquí no es ya una cosa por sí. Las
determinaciones volitivas (querer, desear, amar) son propias de la voluntad
reflejada su individuación y son contenidos que se determinan por la conciencia.
La voluntad libre sólo en sí es la voluntad inmediata o natural, las
determinaciones son los contenidos de la voluntad que aparece en la voluntad,
como existentes son los estímulos, los deseos, las inclinaciones con las que la
voluntad se determina por la naturaleza. Este contenido es para mí y me
pertenece en lo absoluto. Con la decisión, la voluntad se pone como voluntad de
un individuo determinado distinto frente a otro. La voluntad es por esto
individualmente volitiva, está en pertenencia con el yo personal de cada uno. Es
el pensamiento una actividad universal y en él, el objeto y el contenido,
permanecen como algo universal. Como ya se dijo, la libertad de la voluntad,
48 | P á g i n a
según la determinación de infinitud, es arbitrio en el cual están contenidas la
reflexión, que es toda libertad que abstrae de todo, y la dependencia del
contenido y de la materia, considerados interna o externamente.
Luego, Hegel promulga la determinación de la voluntad, como una cosa-en-sí,
pues es en sí y por sí, y verdaderamente infinita, porque es ella misma su objeto
que auto determina. El objeto no es para ella, otra cosa, ni un límite, sino que es
la voluntad vuelta a sí. El derecho es algo sagrado, es la existencia del concepto
absoluto, el área de la libertad incondicional, el área de la libertad
autoconsciente. Existe también una esfera del derecho más formal (en su sentido
abstracto “pediculosis arbitrios”) en la cual éste ha llevado en sí a determinación
y realidad a los otros momentos contenidos en su idea, tiene por ello la
determinación de un derecho más elevado.

La sustancia ética, teoría del Estado
Hegel, insiste en el concepto de individualidad de la voluntad y como instrumento
social posee los siguientes aspectos:
 La voluntad es inmediata, su concepto es abstracto (la personalidad) y su
existencia es una cosa inmediata y externa; la esfera del derecho
abstracto o formal.
 La voluntad es capaz de reflejar en sí, desde la existencia exterior o
interior, el mundo existente; el Derecho de la voluntad subjetiva en
relación con el Derecho del mundo y el Derecho de la idea, que es la
esfera de la moralidad.
Para Hegel, la voluntad introduce en su esencia todos los aspectos de la realidad
y es autoconsciente; la idea pensada del bien se realiza en la voluntad y se refleja
también en ella. La idea en su existencia universal en sí y para sí, constituye la
ética. Para Hegel, la sustancia ética es: a) espíritu natural, la familia; b) en su
desunión y apariencia, la sociedad civil; c) el Estado, precisamente, en cuanto
libertad universal y objetiva, en la libre autonomía de la voluntad individual. El
49 | P á g i n a
Estado como espíritu real y orgánico de un pueblo, a través de las relaciones de
los específicos espíritus racionales, se realiza y manifiesta en la historia universal
como espíritu universal del mundo. El Derecho que corresponde al Estado es el
ser supremo. Y este ser supremo sólo es realizable en la libertad individual.
II.
Etapa Contemporánea
1. Panorama actual
Podríamos decir que el comienzo de la etapa contemporánea iniciaría hacia la
segunda mitad de los años sesenta del siglo XX, justo después del apogeo del
pensamiento de Hart. El pensamiento jurídico contemporáneo se caracteriza por
la crisis del positivismo jurídico. Con ello no se debe entender que dicha corriente
haya caído en desuso por haber sido totalmente superada. Muy al contrario,
todavía goza de buena salud en muchos ambientes. Pero la Filosofía del Derecho
se ha ido abriendo a nuevas perspectivas. En concreto, la profesora Faralli
destaca dos líneas principales de distanciamiento respecto del positivismo: por un
lado, la apertura de ciertos pensadores hacia los valores ético-políticos o sociopolíticos; por otro lado, la apertura a los hechos. Respecto de la apertura a los
valores ético-políticos, se distinguen dos tendencias: por un lado la teoría
constitucionalista, también llamada neoconstitucionalista o principialista; por otro,
la llamada nueva teoría del Derecho Natural o neoiusnaturalismo.
La corriente neoconstitucionalista estaría caracterizada por la corrección moral
que se añade al Derecho y que busca suavizar su rigurosidad. Moral que, en
cuanto positivizada en las diversas Constituciones, se encuentra a su vez
estrechamente vinculada a los sistemas democráticos. A fin de poner en relación
Derecho, Política y Moral, los neoconstitucionalistas, siguiendo al profesor Ronald
M. Dworkin, gran admirador de John Rawls, señalan la existencia de dos
elementos diversos en todo ordenamiento jurídico: las reglas (“rules”) y los
principios (“principles”). Mientras que en el caso de las reglas rige el criterio de
subsunción del hecho en el contenido de la norma, respecto de los principios, que
tienen que ver más bien con fines, valores, exigencias morales y de justicia, se
impone el método de la ponderación.
50 | P á g i n a
La interpretación, que adquiere una importancia capital en el pensamiento
dworkiniano y neoconsitucionalista en general, ya no es una actividad aleatoria de
azarosa toma de decisiones, sino que, muy al contrario, se encuentra firmemente
sustentada sobre los principios propios de cada sociedad en un momento histórico
concreto, máxime cuando han sido positivizados en la norma constitucional. Por
su parte, el profesor Robert Alexy, otra gran figura del neoconstitucionalismo, hizo
hincapié en la pretensión de corrección como exigencia de todo discurso jurídico,
que él consideraba una modalidad del discurso práctico, a fin de mantener la unión
entre Derecho y Moral. Según Alexy, los principios que integran todo
ordenamiento jurídico, constituyen “mandatos de optimización” que reenvían a
valores, terreno moral por excelencia, y que deben ser desarrollados en la medida
en que las circunstancias lo permitan.
Sólo a través de la concordancia con los principios el discurso jurídico puede
aspirar a la corrección, concepto central en el pensamiento de Alexy. Para el
profesor Carlos Santiago Nino, Derecho y Moral se hallan íntimamente
conectados, dado que el Derecho no tiene la virtud de motivar a la acción si no
está conectado con la Moral. Y la fundamentación moral del Derecho no es otra
que la legitimidad procedimental y discursiva que otorga el procedimiento
democrático de producción normativa.
El neoiusnaturalismo también presenta una preocupación esencial por la Moral,
pero no desde la perspectiva del procedimiento para obtener instrumentos
jurídicos formalmente morales, sino buscando más bien contenidos morales
esenciales irreductibles, a partir de los cuales construir todo el ordenamiento. El
punto de partida del iusnaturalismo contemporáneo es la réplica de Lord Patrick
Devlin a la reflexión sobre Derecho y Moral realizada por Hart. Devlin defiende la
existencia de una Moral mínima que garantiza la cohesión social. Ausente tal
núcleo moral, tiene lugar inevitablemente la desintegración de la comunidad. Es
por ello que se puede hablar de la existencia de una moralidad pública, que debe
ser reforzada con los instrumentos jurídicos. El ordenamiento no sólo protege a
los individuos, sino que también salvaguarda las instituciones.
51 | P á g i n a
El movimiento del moralismo jurídico que se desarrolló rápidamente tras los
citados autores se dividió pronto en tendencias. La más relevante es la de quienes,
como John Mitchell Finnis, defienden la existencia de una verdad ética objetiva,
integrada para este autor por un conjunto de principios autoevidentes, concebidos
como absolutos morales fundamentadores del Derecho positivo, que deben ser
protegidos por el poder político. La apertura a los hechos, por su parte, vendrá de
la mano de diversas corrientes de pensamiento. La primera que señala la
profesora Faralli es el neoinstitucionalismo, cuyos máximos exponentes son Ota
Weinberger y Neil MacCormick. En opinión de ambos autores, las normas no son
realidades ontológicas distintas de los hechos empíricos. Sin embargo, se
integrarían dentro de la subcategoría de hechos institucionales, los cuales son
obra de la intervención humana. Esta intervención nunca se concibe como
resultado de una acción individualista, sino más bien como acción de miembros
de una comunidad concreta, en los que se halla presupuesta la cultura de la
sociedad en la que viven. Y así, las normas jurídicas estarían constituidas por el
conjunto de hechos institucionales que satisfacen fines particularmente relevantes
para la sociedad.
También relacionados con la corriente realista encontramos una serie de
movimientos que abundarían en la idea de apertura del Derecho a los hechos. La
primera de estas escuelas de pensamiento tan heterogéneas, que a su vez
engloba un conjunto de tendencias diversas, se ha dado en llamar los “Critical
Legal Studies”. Los Estudios Críticos de Derecho conocieron una primera etapa
de sesgo estructuralista, crítico con ciertos aspectos del liberalismo. Sin embargo,
a partir del profesor R. M. Unger, la actitud crítica hacia el liberalismo y su
característica pretensión de neutralidad del Derecho, se va a incrementar a raíz
del intento por parte de los Estudios Críticos de Derecho de conciliar marxismo y
realismo.
La segunda de las grandes corrientes sería la escuela de Análisis Económico del
Derecho, contraria a las tesis de los Estudios Críticos de Derecho, por cuanto
sostiene una ética normativa liberal, una filosofía pragmática instrumentalista y un
método de investigación económico. Para esta tendencia, los jueces son en
52 | P á g i n a
realidad distribuidores de riqueza, debiendo cumplir con su tarea de forma
eficiente a través de la búsqueda de la maximización del bienestar general.
Finalmente, la última gran corriente que destaca la profesora Faralli es la reflexión
feminista. Dicha tendencia habría recorrido un camino de radicalización desde una
postura liberal crítica con el Derecho en cuanto sexista, pasando por una etapa
intermedia de feminismo cultural, caracterizada por la crítica hacia el Derecho en
cuanto Derecho masculino, hasta una fase final de feminismo radical, promotora
de la diferencia, esto es, de la necesidad de negar la supuesta neutralidad del
Derecho respecto del género, buscando la elaboración de un Derecho sexuado
que privilegie a la mujer en cuanto tal. Relacionadas con la reflexión feminista
también encontramos las teorías de la diferencia racial.
A partir de los años sesenta y setenta del pasado siglo se advierte una tendencia
contraria al modelo lógico-deductivo de razonamiento jurídico, tan característico
del positivismo jurídico. La preocupación de los autores que se incluyen en este
movimiento de renovación es la necesidad de establecer unas reglas del discurso
jurídico que, tal y como se desprende del pensamiento de Alexy, limiten la libertad
argumentativa, para lograr un encadenamiento conceptual racionalmente
justificado, no en virtud de su contenido concreto, ni tampoco a través de una
determinación apriorística del discurso, sino racional como resultado del respeto
a tales reglas argumentativas. Así, el profesor finlandés Aulis Arvi Aarnio, si bien
señala la certeza de los enunciados interpretativos del Derecho como requisito
indispensable para su corrección, reconoce que no es posible identificar una única
respuesta correcta.
En realidad, la corrección surgiría de la sujeción a unos criterios o cánones
predeterminados. Para este autor la racionalidad lógico-formal no agota el
discurso jurídico, sino que éste también está sometido a la racionalidad dialéctica,
la cual apela más bien a la congruencia y a la razonabilidad. Sin embargo, a pesar
de las nuevas tendencias que se advierten en los últimos cincuenta años, el
positivismo mantiene su vigor, especialmente en lo que se refiere a la
aproximación analítica al Derecho.
53 | P á g i n a
2. Principales representantes
2.1 Hans Kelsen
La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen constituye una de las piezas capitales
de la teoría jurídica contemporánea. Como ha señalado Mario Losano, todas las
teorías del Derecho del siglo XX terminan siendo analizadas en función de su
mayor o menor proximidad respecto a la teoría pura, enunciada por Kelsen en
los primeros decenios del siglo y desarrollada luego hasta los últimos años de su
vida. Por esta razón, la referencia a la doctrina kelseniana en un Taller destinado
a analizar las principales concepciones contemporáneas en el ámbito de la
Teoría del Derecho resulta más que obligada.
A la hora de abordar el estudio de la teoría de Kelsen resulta esencial tener
presente su carácter complejo e interdependiente. La complejidad de esta teoría
se debe, entre otras razones, a la existencia de una duplicidad de fondo que
atraviesa el conjunto de la doctrina kelseniana y que es fruto de su pretensión de
ser, al mismo tiempo, una teoría del Derecho y una teoría de la ciencia del
Derecho, e, incluso, una teoría de la ciencia normativa. Por su parte, el carácter
marcadamente interdependiente de dicha doctrina supone que la comprensión
de muchos de sus conceptos exija tener en cuenta el contexto en el que se
insertan en la obra kelseniana.
Pues bien, estos rasgos implican que un trabajo de estas características no
pueda aspirar a dar cuenta de todos los elementos de la teoría pura del Derecho
y tampoco a exponer de manera rigurosa sus aspectos esenciales. En este
sentido, nos limitaremos a señalar los presupuestos que condicionan la
aproximación de Kelsen al fenómeno jurídico, cuya compresión resulta crucial
para entender el conjunto de su esquema conceptual, y a exponer de manera
sintética el elemento de su construcción que en mayor medida ha influido en la
teoría jurídica post-kelseniana, esto es, su concepción del Derecho como
sistema.
54 | P á g i n a
I. Algunos presupuestos: la pureza metódica y el positivismo jurídico de la
teoría pura.
Toda la construcción teórica kelseniana está condicionada por la elección de la
epistemología neokantiana como instrumento para construir una teoría jurídica
positivista. La opción por la epistemología neokantiana impone la asunción del
principio de pureza metódica. Este principio pretende “excluir” del conocimiento
del Derecho “todos los elementos que le son extraños”, exigiendo la construcción
de una teoría exclusivamente normativa depurada de cualquier influencia tanto
del mundo real como del mundo de la moral y de la política: la doctrina pura del
derecho. En este sentido, “la primera purificación de la teoría pura” impone como
postulado central el dualismo entre ser (Sein) y deber ser (Sollen); distinción
esencial para la elaboración de una teoría científica de carácter normativo en
tanto permite fundar su autonomía frente a las ciencias naturales. La principal
consecuencia derivada del dualismo neokantiano consiste en la afirmación de
que el fundamento de la validez de las normas jurídicas no puede radicar nunca
en un hecho empírico, sino solamente en otra norma. Ello implica el
enfrentamiento de la doctrina kelseniana con las concepciones del Derecho de
impronta realista.
En todo caso, para que el conocimiento en el ámbito de la esfera normativa
adquiera el estatus de auténtica ciencia al que la teoría kelseniana aspira se
precisa otra purificación que permite fundamentar su carácter neutral, objetivo y
a-ideológico. Según Kelsen la ciencia jurídica debe limitar su objeto de estudio
al Derecho positivo y ha de excluir los juicios de valor de carácter moral. Desde
el voluntarismo y el relativismo profesados por el profesor austriaco, las normas
son el producto de la voluntad y nunca de la mera razón y los juicios morales se
presentan siempre como juicios de valor subjetivos en relación con los cuales no
es posible alcanzar un conocimiento científico. Esta segunda purificación implica
el rechazo radical a las concepciones del Derecho de corte iusnaturalista. Pues
bien, desde estos referentes, la construcción teórica de Kelsen se caracteriza
por manejar una serie de tesis típicamente positivistas. Aludiremos en este
apartado a aquéllas que aparecen más directamente relacionadas con el
principio de pureza metódica y que sirven para aclarar su significado.
1. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral:
55 | P á g i n a
En relación con esta tesis conviene subrayar que si bien en muchas ocasiones
se presenta a la teoría pura kelseniana como expresión de una concepción de la
relación entre el Derecho y la moral que afirma la existencia de una separación
tajante entre ambos órdenes normativos, a mi juicio, la versión de la tesis de la
separación conceptual que Kelsen asume afirma la independencia del Derecho
respecto de la moral correcta y no respecto de cualquier moral. En este sentido,
Kelsen afirma que “la exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho
de la justicia, significa que la validez de un orden jurídico positivo es
independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida,
de esa moral de las morales, de la moral por excelencia”. Y admite sin
vacilaciones que “todo orden jurídico positivo puede estar conforme con alguna
de las muchas normas de justicia sin que tal conformidad pueda ser considerada
como el fundamento de su validez. Una doctrina positivista, es decir, realista no
niega que la formación de un orden jurídico positivo puede estar, y como regla
de hecho lo está, determinada por la representación de alguna de las muchas
posibles normas de justicia”. Aunque en la construcción kelseniana, como antes
se señaló, el relativismo es un argumento central a la hora de negar la existencia
de una relación conceptual entre el Derecho y la moral correcta, esta vinculación
es “repudiada” también “por otras razones”, entre ellas, porque “en sus
aplicaciones de hecho, a través de la ciencia jurídica dominante en una
determinada comunidad jurídica” puede conducir “a una legitimación acrítica del
orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad”.
Desde esta óptica la teoría kelseniana —a pesar de su, en ocasiones
malentendida, “pureza”— resulta plenamente compatible con la afirmación de
que el Derecho expresa siempre un punto de vista sobre la justicia y puede
considerarse, al igual que la teoría de Hart, exponente del modelo de relación
entre Derecho y moral que sostiene la existencia de una vinculación contingente
o aleatoria entre ambos órdenes normativos. Lo que es puro no es el Derecho,
que aparece condicionado por dimensiones morales, sino su conocimiento.
2. La tesis de la exclusividad del Derecho positivo:
Kelsen define la teoría pura del Derecho como “una teoría monista del derecho:
según ella no hay más que un derecho el derecho positivo”, frente al carácter
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dualista de la doctrina iusnaturalista que afirma la “existencia de un derecho
natural junto al derecho positivo”. El Derecho es, para Kelsen, “siempre positivo
y su positividad consiste en el hecho de que es creado y nulificado por actos de
seres humanos con lo cual es independiente de la moral y de otros sistemas
normativos semejantes”.
Lo anterior, supone, por tanto, que las normas jurídicas tienen su origen en
hechos empíricamente verificables, en actos de voluntad humana, esto es, son
normas positivas. Como veremos después como un poco más de detalle,
también la norma fundamental – única norma que no puede ser relacionada con
los hechos en el sentido anteriormente indicado al no ser una norma puesta, sino
una norma presupuesta – se reconduce a la realidad empírica en tanto su
formulación está condicionada a la eficacia general del orden jurídico. En este
sentido, a pesar de la necesidad de separar ambas esferas, impuesta por el
principio de pureza metódica, Kelsen considera la presencia de una cierta
correlación entre las normas y la realidad como una exigencia fundamental para
cumplir con la objetividad y la neutralidad entendidas como requisitos ineludibles
del conocimiento científico. Esta tesis viene a coincidir con la tesis hartiana de
las fuentes sociales del Derecho.
3. La concepción del Derecho como sistema:
Para comprender cabalmente el concepto de sistema jurídico que maneja
Kelsen, resulta necesario tener en cuenta que la articulación sistemática de las
normas responde en la doctrina pura no sólo a razones teóricas o metodológicas,
sino también a razones epistemológicas.
Además, conviene tener presente que esta tesis sitúa a la teoría kelseniana en
un concepto más estricto de positivismo que las dos tesis anteriores, que
integraría entre sus rasgos definitorios la idea de sistema.
Recurriendo a la distinción entre un concepto sistemático y un concepto
decisionista de Derecho, cabría sostener que el positivismo se identifica con el
primero, mientras que el realismo lo hace con el segundo. En estas coordenadas
57 | P á g i n a
se afirma que el planteamiento de Kelsen supone una crítica a las teorías
realistas del Derecho.
La asunción de una concepción sistemática de lo jurídico implica sostener que la
validez objetiva de una norma jurídica no requiere tan sólo que haya sido puesta
a través de un comportamiento fáctico cuyo sentido subjetivo sea una norma,
sino que se exige, además, que ese comportamiento sea identificable como
“creador” de normas jurídicas sobre la base de lo establecido en una norma
superior. Este es, como es sabido, el criterio que sirve a Kelsen para distinguir
una norma jurídica, del mandato de un ladrón de caminos. Pues bien, me
detendré a continuación en el estudio de la concepción sistemática del Derecho
manejada por Kelsen.
II. La idea de sistema jurídico en la teoría pura del Derecho.
Afirma Bobbio que es con Kelsen cuando por primera vez, y definitivamente, la
Teoría del Derecho se orienta “hacia el estudio del ordenamiento jurídico en su
conjunto, al considerar como concepto fundamental para la construcción teórica
del campo del Derecho no ya el concepto de norma, sino el de ordenamiento,
entendido como un sistema de normas”.
Aunque en su primera gran obra Kelsen se ocupa en exclusiva del estudio del
Derecho desde una perspectiva estática que “tiene como objeto el derecho como
sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio” —lo que
le conduce a elaborar una teoría de la norma jurídica— en sus obras posteriores
añade a su aproximación una perspectiva dinámica que se fija en “el proceso
jurídico en el que el derecho se produce y se aplica, el derecho en su movimiento”
— a partir de la cual desarrolla una teoría del Ordenamiento jurídico que resuelve
la cuestión de la validez de las normas jurídicas.
El modelo de sistema jurídico de Kelsen se perfila como un esquema formal que
pretende aprehender la estructura interna y dar cuenta del funcionamiento de los
órdenes jurídicos vigentes. Para Kelsen el Derecho positivo consiste en un
58 | P á g i n a
conjunto de normas, en una pluralidad de decisiones procedentes de autoridades
diversas, susceptibles de ser reconducidas a una unidad, a un sistema.
Pues bien, a la hora de abordar el problema de la unidad del Ordenamiento
resulta útil diferenciar dos perspectivas o puntos de vista: un punto de vista
interno, que tiene su límite en la norma constitucional, y que se relaciona con el
problema de la validez de las normas individualmente consideradas y un punto
de vista externo, que va más allá de la Constitución y que se relaciona con el
problema de la validez del Ordenamiento jurídico en su conjunto En este contexto
la teoría del sistema jurídico formulada por Kelsen está integrada por dos
referentes básicos: 1) la construcción jerárquica, gradual o piramidal que opera
en el punto de vista interno 2) la norma fundamental que opera en el punto de
vista externo.
La solución al problema de la unidad del Ordenamiento jurídico suministrada por
la teoría kelseniana en la perspectiva interna, no sólo ha trascendido el ámbito
de los representantes de la Teoría pura, sino que ha desbordado, además, el
campo específico de la Teoría del Derecho. Como es sabido, en opinión de
Kelsen, el orden jurídico “no es un sistema de normas coordinadas entre sí, que
se hallasen por así decirlo una al lado de la otra, en el mismo nivel, sino que se
trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles”. Desde esta visión, cabría
representar gráficamente el Derecho recurriendo a la exitosa imagen
piramidal25. Según esta imagen, el Ordenamiento jurídico se configura
internamente como “una construcción escalonada” – o gradual – “de normas
recíprocamente supra y subordinadas”. De acuerdo con este esquema, la
pluralidad de normas existente en los niveles inferiores va descendiendo a
medida que ascendemos en el orden jerárquico hasta llegar a una norma última
que, limitando la reflexión al punto de vista interno, será la norma constitucional.
En las coordenadas de la construcción gradual, la validez de una norma reposa
en una norma superior, una norma es válida si es conforme con las normas de
superior grado. El sistema jurídico se presenta, por tanto, desde la óptica
kelseniana, como un esquema de identificación y de justificación de normas en
el que toda validación requiere la apelación a una norma superior.
59 | P á g i n a
En la explicación de la unidad en el punto de vista externo, esto es, en la
fundamentación de la validez del Ordenamiento jurídico en su conjunto, Kelsen,
como consecuencia del principio de pureza metódica - que, como es sabido,
impide que la validez de una norma pueda radicar en un elemento de carácter
fáctico o ideológico introduce el expediente de la norma fundamental. Esta norma
se plantea como el elemento constitutivo “de la unidad” y “fundamento de la
validez” de todas las demás normas del sistema. Nos detendremos en lo que
sigue en la exposición de este elemento. Por lo que respecta a su función, la
norma fundamental sirve para detener la cadena de fundamentación de la validez
que va de las normas inferiores a las normas superiores. Como señala Kelsen,
la pregunta por el fundamento de la validez de una norma nos conduce a la
Constitución como norma superior del orden jurídico. La validez de la norma
constitucional podría todavía ser referida a una Constitución anterior, pero, en
todo caso, se llegaría siempre a una norma constitucional que o bien ha surgido
revolucionariamente o bien es la primera constitución histórica del Estado en
cuestión. Pues bien, la validez de esa norma constitucional radica, en opinión de
Kelsen, en la norma fundamental. Por lo que se refiere a su naturaleza, la norma
fundamental “como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no
puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en
una norma aún superior”. Se trata de un presupuesto necesario, desde las
coordenadas epistemológicas en las que se enmarca la teoría kelseniana, “de
toda interpretación positivista del material jurídico”. En este sentido, afirma
Kelsen que con su formulación la teoría pura tan sólo hace explícito “lo que todos
los juristas, inconscientemente en la mayoría de los casos, dan por supuesto
cuando consideran el derecho positivo como un conjunto de normas válidas y no
únicamente como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian todo
derecho natural del que el orden jurídico positivo pudiera recibir su validez”.
La norma fundamental, es, además, como antes se adelantó, una norma
condicionada por la eficacia. Como apunta Kelsen, “la norma básica de un orden
jurídico nacional no es un producto arbitrario de la imaginación del jurista. Su
contenido se encuentra determinado por los hechos” en la medida en que tan
sólo puede presuponerse en relación con un orden jurídico que en su totalidad
es eficaz, es decir, que es generalmente obedecido y aplicado. De cualquier
forma, como se ocupa de aclarar Kelsen, la eficacia constituye una condición de
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validez del orden jurídico, pero no el fundamento mismo de la validez que se
encuentra en la norma fundamental. La validez no proviene de la eficacia,
aunque no puede darse sin la eficacia.
Pues bien, la norma fundamental no aglutina, sino más bien todo lo contrario, el
consenso que genera la construcción gradual, siendo objeto de importantes
objeciones que vienen a subrayar que se trata de un expediente superfluo que
trata de enmascarar la realidad del poder. Ciertamente, la norma fundamental es
un elemento del que puede prescindirse, si no se asumen los presupuestos
neokantianos que condicionan la teoría kelseniana. Este sentido, comparto las
críticas que indican que sería más correcto hablar de un “hecho fundante básico”,
esto es, del hecho del poder que apoya la eficacia del Ordenamiento identificada
en este plano de análisis con su validez.
El propio Kelsen, de una u otra forma, asume que la norma fundamental sólo
debe presuponerse si existe un poder efectivo tras ella, capaz de hacer valer el
Derecho. La teoría pura termina resolviendo la validez de un orden jurídico en su
efectividad, por lo que la norma fundamental se convierte en una solución ficticia
que transforma el poder en Derecho, que “disfraza” en términos normativos, lo
que no es más que una “situación de hecho”. En todo caso, considero es
necesario realizar en este punto algunas observaciones importantes. En primer
lugar, procede aclarar que el abandono de la teoría de la norma fundamental no
impide que “la teoría gradual y el concepto de validez kelseniano” sigan siendo
“un esquema plausible para explicar el funcionamiento de los sistemas jurídicos”.
En segundo lugar, importa señalar que si bien suele señalarse que al final de su
vida Kelsen reconoció su error, admitiendo el carácter ficticio de la norma
fundamental, en realidad el profesor austriaco siempre fue plenamente
consciente del papel del poder en la determinación de la validez del Derecho.
Así, ya en su escrito de 1917 señalaba el profesor austriaco, “El problema del
Derecho natural es el eterno problema de lo que está tras el Derecho positivo. Y
quien busca una respuesta no encuentra -me temo- ni la verdad absoluta de una
metafísica ni la justicia absoluta de un Derecho natural: quien alza el velo y no
cierra los ojos es deslumbrado por la Gorgona del poder”. En tercer lugar,
considero posible interpretar la norma fundamental como la opción por
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contemplar el Derecho no en términos de poder desnudo, o de relaciones de
fuerza, sino como un conjunto de normas objetivamente válidas. Se trataría de
una opción por jugar al juego del Derecho.
Avanzando en la exposición, la visión sistemática del Derecho manejada por
Kelsen se completa con la definición del orden jurídico como un sistema de tipo
dinámico frente a los sistemas morales que poseerían un carácter estático40.
Pues bien, de la lectura de los textos en los que Kelsen hace referencia a esta
distinción se deduce que parecen ser dos los criterios que sirven para diferenciar
los sistemas estáticos y dinámicos: 1) la diferente estructura o naturaleza de la
norma fundamental 2) la diferente relación entre las normas dentro del sistema,
esto es, la diferente configuración de las relaciones internormativas).
La diferencia estructural o de “naturaleza” entre las normas fundamentales de
los sistemas estáticos y dinámicos radica en que en los sistemas estáticos, la
norma fundamental se configura como un precepto que integra ciertos
contenidos morales generales, esto es, en un sistema estático la norma
fundamental presenta una naturaleza material; mientras que en los sistemas
dinámicos la norma fundamental se define como una norma meramente formal,
que se limita a otorgar competencia al máximo órgano creador de normas, al
constituyente primero, sin imponerle condicionamientos relativos al contenido de
las normas por él creadas.
Pues bien, en este punto la caracterización formal de la norma fundamental del
orden jurídico, como un sistema normativo dinámico, es la otra cara moneda de
su conexión con la eficacia y expresa el carácter positivista de la teoría pura en
tanto supone la traducción a los términos específicos del discurso kelseniano de
la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral. El carácter
exclusivamente formal de la norma fundamental impide que pueda condicionar
“en modo alguno el contenido de la constitución, esto es, de las normas
establecidas por el acto constituyente y el contenido de las normas que de
acuerdo con la constitución han de ser creadas”. La inexistencia de contenidos
en la norma básica implica que el poder socialmente eficaz, quien efectivamente
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consigue obediencia, tiene la competencia para dictar las normas superiores con
absoluta discrecionalidad, lo que impide negar validez a un orden jurídico eficaz
sean cuales sean sus contenidos, posibilita afirmar la validez de órdenes
jurídicos fundados en diferentes opciones morales y permite considerar Derecho
válido el resultante de una revolución que logra imponerse.
Pasando al análisis de las relaciones internormativas, en los sistemas estáticos
las normas se deducen unas de otras: una norma es válida si su contenido puede
deducirse del contenido de una norma superior y, en última instancia, del
contenido de la norma fundamental. En cambio, en un sistema dinámico las
normas se producen unas por medio de las otras: una norma es válida si ha sido
producida de la manera determinada en una norma superior y, en última
instancia, de la manera determinada en la norma fundamental. En el Derecho,
como orden normativo dinámico, la relación jerárquica de dependencia entre las
normas es una relación de regulación de la producción. Las normas superiores
regulan la creación de las normas inferiores. Pues bien, la tesis de que el
Derecho regula su propia producción ocupa un lugar central en el análisis
estructural de lo jurídico ensayado por la doctrina kelseniana. En efecto, Kelsen
considera este principio como una “peculiaridad del Derecho especialmente
significativa” que ostenta “una extraordinaria relevancia teórica” La importancia
radical de esta nota en el plano teórico estriba en que, como se viene señalando,
la reconstrucción sistemática del Derecho se basa, precisamente, en esta
relación de regulación de la producción.
Según la interpretación más difundida de la teoría kelseniana, esta relación
regulativa-productiva, que conecta a las normas jurídicas en un sistema de tipo
dinámico, es una relación meramente formal. De este modo, se afirma que para
Kelsen las normas superiores se limitarían a establecer el órgano competente
para la producción de las normas inferiores y el procedimiento para su creación
o, al menos, que estos aspectos formales del nexo de producción serían las
únicas dimensiones relevantes para la cuestión de la validez jurídica.
Así, los criterios de validez serían para la teoría pura exclusivamente formales.
En este sentido, es común sostener que la evolución de los Ordenamientos
63 | P á g i n a
constitucionales contemporáneos que incorporan todo un elenco de normas
materiales que se afirma condicionan de un modo esencial el ejercicio válido del
poder normativo, supone la necesidad de abandonar, o al menos, de revisar la
concepción kelseniana del sistema jurídico.
Sin embargo, una lectura más detenida de la visión sistemática del Derecho
manejada por Kelsen permite afirmar que las normas superiores no sólo
determinan formalmente, sino también materialmente la creación de las normas
inferiores y que ambos tipos de determinación adquieren importancia a la hora
de analizar la validez jurídica. Así, en la construcción kelseniana, la validez de
las normas jurídicas depende de que hayan sido creada por el órgano
competente, según el procedimiento adecuado y que no entren en contradicción
con los contenidos de las normas superiores. Desde esta óptica, la actuación del
poder normativo aparece, desde las coordenadas kelsenianas, condicionada
tanto formal como materialmente.
En todo caso, Kelsen reiteradamente insiste en que la determinación de la norma
inferior por la norma superior, “nunca es completa” permaneciendo siempre un
“mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad”. La comprensión
de esta afirmación exige aludir brevemente a la concepción de la interpretación
manejada por la teoría kelseniana.
Kelsen concibe la interpretación como un “procedimiento espiritual que
acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada
superior a una grada inferior” En su opinión, este procedimiento no conduce a
descubrir el único sentido correcto de la norma sobre la base del cual proceder
a efectuar la única aplicación posible. En la construcción kelseniana la
interpretación jurídica entendida como “conocimiento del sentido del objeto
interpretado” arroja como resultado la determinación del “marco que expone el
derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades
dadas dentro de ese marco”48. Por ello, cuando la interpretación se realiza con
la vista puesta en la aplicación la autoridad competente tiene que escoger una
64 | P á g i n a
de las significaciones de la disposición jurídica en cuestión en aras de poder
alcanzar una decisión que no es la única correcta pero sí una entre las posibles.
Desde estos parámetros, Kelsen afirma que en la interpretación auténtica – esto
es, en la interpretación efectuada por un órgano jurídico en el proceso de
aplicación de Derecho – “la interpretación cognoscitiva del derecho aplicable se
enlaza con un acto de voluntad en el cual el órgano de aplicación del derecho
efectúa una elección entre las posibilidades que la interpretación cognoscitiva
muestra”. Lo relevante de la imagen del marco es que supone que determinadas
interpretaciones quedan fuera. De esta forma, es posible hablar de
interpretaciones posibles e imposibles, válidas e inválidas. En palabras de
Kelsen, “todo acto de aplicación es conforme a derecho” – esto es, válido – “si
se mantiene dentro de ese marco colmándolo en algún sentido posible”.
Ahora bien, a su juicio, la cuestión “de cuál sea la posibilidad “correcta”, en el
marco del derecho aplicable” no es “ninguna pregunta dirigida al conocimiento
del derecho positivo, no es una pregunta teórico-jurídica sino un problema
político”. La elección dentro del marco de las interpretaciones posibles es, por
tanto, desde la óptica kelseniana, influida de nuevo en este punto por el
relativismo moral, un acto puramente volitivo y subjetivo. De este modo, Kelsen
se despreocupa por la cuestión de la justificación de las decisiones y por la
argumentación jurídica y rechaza la posibilidad de analizar racionalmente la
elección discrecional del intérprete.
De nuevo, suele considerarse que se trata de una insuficiencia de la teoría
kelseniana especialmente
relevante en el contexto del Derecho del
constitucionalismo.
Finalmente, para cerrar la exposición de la concepción sistemática del Derecho
manejada por Kelsen procede hacer referencia al problema de las normas
irregulares. En palabras de Kelsen, “puesto que el orden jurídico representa una
construcción escalonada de normas entre sí en relación de supra y
subordinación y dado que una norma sólo pertenece a determinado orden
jurídico porque y en tanto su producción corresponde a una norma superior
determinante, surge el problema de un posible conflicto entre una norma de nivel
65 | P á g i n a
superior y una norma inferior, es decir, la pregunta: qué vale como derecho
cuando una norma no corresponde a la norma que determina su producción”.
Kelsen, contemplando la posibilidad de que las autoridades creadoras de normas
no cumplan las prescripciones que disciplinan su actuación normativa, considera
de crucial importancia para mantener la funcionalidad y la consistencia del
Derecho como sistema normativo, el establecimiento de mecanismos que
garanticen la regularidad de los actos de producción jurídica, subsanando las
posibles violaciones de la jerarquía del Ordenamiento. En el contexto de un
orden normativo dinámico, estos mecanismos consisten, precisamente, en
“conferir” un poder, esto es, en autorizar a un órgano para examinar la
regularidad de la actuación de otro órgano y para proceder, en su caso, a la
anulación de la decisión irregular. Podría establecerse todavía otro órgano
encargado de examinar, a su vez, la regularidad del juicio de regularidad emitido
por este órgano de control; pero, como advierte Kelsen, la discusión acerca de
la regularidad de la decisión “no puede continuar indefinidamente”, sino que
“debe tener un término” que viene dado por la existencia de un último órgano
competente “para dar una decisión final a la contienda, una autoridad cuya
resolución no pueda ser ya revocada o modificada”. En estas coordenadas, como
el propio Kelsen reconoce, “no puede existir una garantía absoluta de que la
norma inferior corresponda a la superior. La posibilidad de que la primera no
corresponda a la segunda, que determina la creación y el contenido de aquélla
no quedan jamás excluidas”. Pues bien, la respuesta que la teoría kelseniana
plantea frente al problema de la existencia y posible consolidación de las
decisiones irregulares consiste, como es sabido, en la formulación de la doctrina
de la cláusula alternativa tácita o de las habilitaciones supuestas. Con la tesis de
la alternatividad Kelsen pretende dar cuenta de la validez definitiva que poseen
las decisiones de los órganos de última o de única instancia, y de la validez
provisional de las decisiones del resto de las autoridades jurídicas, incluso
cuando vulneran las determinaciones de las normas superiores.
En virtud de esta doctrina se entiende que la norma fundamental ha previsto dos
normas generales de habilitación alternativas una expresa, que autoriza al poder
a crear normas con un cierto contenido y a través de un determinado
66 | P á g i n a
procedimiento, y otra tácita, que le habilita a crear normas con el contenido y por
el procedimiento que el propio poder decida. De este modo, el expediente de la
cláusula alternativa tácita erradica la posibilidad de que el poder vulnere las
prescripciones de las normas superiores desde el momento en que las
decisiones que se enfrentan a la alternativa expresa se ajustan por definición al
contenido de la alternativa tácita cuya determinación depende en exclusiva de la
voluntad del propio poder. Sobre la doctrina de la cláusula alternativa tácita se
han proyectado toda una serie de críticas que subrayan los efectos devastadores
que de ella se derivan para una visión sistemática de lo jurídico. Quizá la más
objeción más contundente es aquélla que señala que la tesis de la alternatividad
afecta no sólo a la determinación del contenido, sino también a la determinación
procedimiento, e incluso a la determinación del órgano competente lo que
conduce a la afirmación “evidentemente absurda de que el Derecho positivo
autoriza a cualquiera a dictar normas con cualquier contenido y mediante
cualquier procedimiento”.
Esta consideración se enfrenta radicalmente con la idea de sistema. Así, en
virtud de esta doctrina, cualquier poder efectivo deviene poder jurídico y
cualquier mandato positivo, con tal de que sea eficaz, se convierte en una norma
jurídica válida.
Expresamente, admite Kelsen cuando aborda el tratamiento de las decisiones
irregulares la presencia de una nueva limitación del principio de legitimidad - que
exige que las normas sean creadas siguiendo las determinaciones formales y
materiales contempladas en el propio orden jurídico - por el principio de
efectividad. Esta limitación supone, en efecto, que el principio de efectividad
predomina sobre el principio de legitimidad. Pero, más aún, la doctrina de la
cláusula alternativa tácita implica que el principio de efectividad determina el
principio de legitimidad en la medida en las normas efectivas se consideran
normas válidas en virtud de su legitimidad, esto es, en virtud de su conformidad
con las normas superiores.
67 | P á g i n a
Con la doctrina de la cláusula alternativa tácita Kelsen trata de hacer coincidir las
normas jurídicas válidas, según los parámetros de su construcción, con las
normas eficaces que se aplican y se obedecen en una sociedad determinada.
Así, la doctrina de la cláusula alternativa tacita, al igual que la teoría de la norma
fundamental, constituye un expediente al que se recurre para “traducir a términos
normativos las determinaciones fácticas operantes en el sistema jurídico,
determinaciones fácticas que Kelsen detecta perfectamente pero que no puede
incorporar a su teoría sin sentir que destruyen su presupuesto teórico esencial,
el de la radical separación y autonomía de Sein y Sollen”. La respuesta que
Kelsen propone frente al problema de las normas irregulares resulta
manifiestamente insatisfactoria. En todo caso, de los errores de Kelsen y de las
razones que los motivan cabe extraer algunas enseñanzas que pueden ayudar
a resolver un difícil dilema que se plantea a cualquier concepción sistemática del
Derecho.
2.2 Rudolf Stammler
Karl Eduard Julius Theodor Rudolf Stammler, más conocido como Rudolf
Stammler (y en países hispanos también conocido como Rodolfo Stammler),
(Alsfeld, Gran
ducado
de
febrero de1856 - Wernigerode, Tercer
Hessen
Reich, 25
y
del
de
Rin, 19
abril de 1938)
de
fue
un jurista y profesor; uno de los principales filósofos del derecho alemanes, de la
escuela neokantiana
Stammler estudió Derecho en Giessen y en Leipzig. En 1877, escribió su tesis
doctoral sobre la doctrina del estado de emergencia en el derecho penal. En
1880 obtuvo el título de profesor de Derecho romano. Entre 1882 y 1884 fue
profesor asociado en Marburg y entre 1884 y 1885 en Giessen. De 1885 a 1916
fue profesor en Halle an der Saale. En 1913
fundó Zeitschrift für
Rechtsphilosophie (Revista de Filosofía del Derecho) y, de 1916 a 1923, ejerció
de profesor en Berlín.
Durante el nacionalsocialismo, fue miembro del Anillo de la libertad alemán
del Partido Nazi en Wernigerode y del Comité de Filosofía Jurídica, fundado por
68 | P á g i n a
el Ministerio de Justicia del Reich en la Academia de Derecho alemana. Rudolf
Stammler fue el padre del germanista e historiador del arte Wolfgang Stammler
y del filósofo Gerhard Stammler.
Fue el fundador de la Filosofía del Derecho neokantiana en Alemania. Aplica al
Derecho el dualismo materia/forma: la materia sería el contenido del Derecho,
variable y cambiante según la época histórica y el lugar; la forma sería
el Derecho Natural, principios inmutables y eternos. Esta doctrina es conocida
como «Derecho natural de contenido variable».
También distingue entre concepto de Derecho e idea de Derecho. En palabras
del profesor Fernando de los Ríos: ≪el concepto expresa, según Stammler, la
unidad incondicionada, incambiable, en que no aparece determinado contenido
alguno, es, nada limitado, una forma para el orden del querer humano, resultado
de un orden de realidad, atendiendo al cual es definible aquel como el "querer
que une de una manera soberana, imperiosa e inviolable". La idea, en cambio,
es ya una dirección y significa, "lo que antes se designaba, escribe Stammler,
como fin último"; indica la dirección de una conformidad con la ley de la voluntad,
es decir, está saturada de espíritu moral.≫ Durante su periodo creativo en Halle,
fue uno de los principales impulsores del movimiento de reforma de la enseñanza
del derecho en la Universidad. Las ideas de Stammler sobre cuestiones de
educación jurídica se referían principalmente a la mejora de la educación jurídica
desde el interior, es decir, la educación jurídica se debe basar en los principios
de la Ciencia de la Educación generalmente aceptados, para mejorar la
educación jurídica. Los esfuerzos de Stammler fueron asumidos y profundizados
por Paul Krückmann.

Tratado de filosofía del derecho
La obra, una «filosofía del derecho fundada críticamente», quiere ofrecer
también al lector un «resumen y una exposición ordenada» de la doctrina
filosófica del derecho en conjunto. Como «doctrina de lo que puede establecerse
con incondicional validez universal en exposiciones jurídicas», la filosofía del
derecho ha de investigar «el sistema de las formas puras en las que pensamos
jurídicamente». El concepto de derecho es una de las formas por las que se
69 | P á g i n a
ordena y determina la «materia condicionada de una aspiración mudable». Este
concepto es definido como una «especie de querer vinculante», a saber, como
el «querer inviolable, autónomo y vinculante». A la definición sigue la descripción
de cómo el concepto de derecho actúa «en el orden de las aspiraciones
humanas». Junto con el esbozo de una psicología del derecho y el tratado sobre
el nacimiento y la validez del concepto de derecho, alcanza especial importancia
la afirmación de Stammler en el sentido de que el derecho ha de considerarse
«condición lógica de la economía social».
La filosofía del derecho halla finalmente su consumación en la consideración de
la idea del derecho. El centro de gravedad de la última investigación es la
doctrina de la justicia, que se articula en las dos preguntas por el «ideal social»
y por el «derecho justo».
Como «pensamiento de la protección constante de una armonía absoluta del
querer social pensable», para Stammler, el ideal social de una «comunidad de
hombres que quieren libremente» constituye el principio regulativo «por el que
puede regirse un derecho especial para ser justo por sí mismo». Los cuatro
«principios de un derecho justo» (dos principios del «acatamiento» y dos
principios de la «participación») contienen las líneas directrices formales para el
«método de la recta elección».
Sigue una teoría jurídica del método, que después de la deducción de las
«categorías del derecho» a partir del concepto de derecho, investiga la formación
y construcción jurídica de conceptos. Sobre esa base, Stammler esboza los
principios jurídicos y las líneas fundamentales de la técnica y sistemática
jurídicas. La obra termina con una teoría de la praxis jurídica, donde, entre otras
cosas, se trata la posibilidad de una política dirigida científicamente de acuerdo
con el idealismo social.
Los puntos más importantes de una discusión crítica con la obra comentada son
la falta de una mediación persuasiva entre un principio puramente formal del
derecho y la norma concreta del mismo, así como la sospecha de una
70 | P á g i n a
apriorización ilegítima de contenidos empíricos en la teoría de las formas puras
del pensamiento jurídico.
2.3 Gustav Radbruch
Gustav Radbruch (Lübeck, 1878-Heidelberg, 1950), jurista alemán. Ministro de
justicia y profesor universitario. Especializado en Filosofía del Derecho. Estudió
Derecho
en
Münich.
Leipzig,
y
Berlín.
Fue
Profesor
en Heidelberg,Koenigsberg y Kiel, impartiendo clases de Derecho Penal,
Procesal, y de Filosofía del Derecho. Políticamente militó en el Partido
Socialdemócrata (SPD); de 1920 a1924 fue miembro del Reichstag y ministro de
Justicia en la República de Weimar con Joseph Wirth y con Gustav Stresemann.
Desde 1925, profesor de derecho penal en Heidelberg. Fue despojado de su
cátedra durante el nazismo y apartado de cualquier actividad docente.

Obras
En su obra "Introducción a la Filosofía del Derecho" destaca el tema "El Derecho
Supralegal", de cuyo contenido se desprende su famosa aportación al derecho
"Fórmula de Radbruch" que postula que el derecho extremadamente injusto no
es derecho. Esta fórmula sirvió de fundamento al Tribunal Supremo Federal de
Alemania al resolver las sentencias contra los guardias fronterizos de
la República Democrática Alemana (RDA).

Aporte jusfilosofico
La filosofía del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba que
hay una ruptura entre ser (Sein) y deber ser (Sollen), o entre hechos y valores.
Asimismo, existe una divisoria tajante entre las ciencias explicativas, causales,
como las ciencias de la naturaleza, y las ciencias interpretativas o
comprehensivas ("ciencias del espíritu"). La ciencia del Derecho se situaría, para
Radbruch, entre las ciencias del espíritu, pues no se limita a describir una
realidad, sino que aspira a comprender un fenómeno cargado de valor (el
Derecho). La ciencia jurídica se distingue así, tanto de la Sociología del Derecho,
como de la Filosofía del Derecho. El núcleo de la filosofía del derecho de
Radbruch consiste en la separación entre derecho positivo y la idea del derecho.
71 | P á g i n a
La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por: justicia, utilidad
y seguridad. La fórmula de Radbruch se fundamenta en esta tríada.
Radbruch asumió durante la mayor parte de su vida una postura racionalista y
relativista, definiendo el relativismo como "el supuesto ideológico de la
democracia". Ninguna ideología es demostrable ni refutable, y todas merecen
similar respeto. Sin embargo, después de 1945 Radbruch experimenta una
evolución en sus posiciones teóricas, como consecuencia de la caída del
régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes, y la necesidad de juzgar a los
responsables de éstos. Admite entonces la posibilidad de un "Derecho
supralegal" o "naturaleza de las cosas" que se impone sobre las leyes
abiertamente injustas y arbitrarias. Algunos autores, como Lon Fuller, interpretan
esto como un cambio de postura desde el positivismo al iusnaturalismo; otros,
como Erik Wolf, han defendido la esencial continuidad del pensamiento de
Radbruch.

Trascendencia
El problema entre el espíritu y la letra de la ley, en Alemania, despertó el interés
del público a causa del comportamiento homicida de los soldados de frontera de
la República Democrática Alemana. Estos, cumpliendo órdenes jerárquicas
superiores, disparaban a matar, a las personas que intentaban saltar el muro de
Berlín para huir a la Alemania occidental.
Se discute la denominada obediencia debida a órdenes injustas dadas por
superiores jerárquicos. La teoría de Radbruch postula que, cuando la ley escrita
sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable,
o cuando la ley estatuaria se encuentre explícitamente en abierta contradicción
con el principio de igualdad que constituye el fundamento de toda justicia, el juez
debe de abstenerse de aplicar esa ley, por razones de justicia sustancial.
III.
CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado el marco teórico de nuestro trabajo pasaremos a
señalar las siguientes conclusiones:
72 | P á g i n a

Para Grocio existe un derecho de naturaleza conocido por la razón
humana. Conocimiento ¨a priori¨, lógico, por deducción lógica. El derecho
natural para Grocio es regla de recta razón que nos enseña cuándo un
acto es justo o injusto por su conformidad con la recta razón.

Para Hobbes El Estado representa ese mal necesario que debe existir
para salir del estado de guerra que es el que dispone el estado natural del
hombre, el Estado no es ninguna institución que surja del propio fin del
hombre para ayudarle a alcanzar su perfección sino un simple medio para
dominar las pasiones que perturban la paz social

Kant es el filósofo que mayor influencia ha ejercido en la Filosofía, la
Ciencia Natural y la Ciencia del Derecho en los siglos XIX y XX.

Para Kant, la ley es un juicio que contiene un imperativo categórico que
tiene tres características fundamentales: universalidad, mandato y
esencia formal.

El Derecho es para Kant el concepto de las condiciones bajo las cuales
pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro según una ley
general de libertad. En el concepto del Derecho de Kant podemos
reconocer tres elementos; el arbitrio, la ley general de la libertad y las
condiciones de la unión entre el arbitrio y la ley general de la libertad.

Kant diferencia a la Moral del Derecho a través de las peculiaridades de
la legislación de cada una de ellas. Esto lo hace con base en el diferente
tipo de relación que se establece entre la motivación que conecta
subjetivamente el fundamento de la determinación de la arbitrariedad de
la conducta, esto es la obligación, con la razón del sujeto — con la ley—
que representa objetivamente y de manera necesaria la conducta que
debe suceder. Quien lleva a cabo una conducta por tratarse de una
obligación y esto en razón de que su motivación es el cumplimiento de la
73 | P á g i n a
obligación en si misma, esto es, sin considerar ninguna otra causa, razón
o motivo, actúa moralmente. En cambio, quien no hace a la obligación por
si misma su motivación, sino que actúa guiado por otra causa, razón o
motivo, actúa jurídicamente. De esta forma, la fuente de donde se inspira
la motivación es lo que se llama legislación y el diferente tipo de
legislación es lo que marca la diferencia entre Derecho y Moral.

Hegel pensaba que "la verdad es subjetiva"; que la verdad es obtenida por
la razón humana. Hegel sabía la función que habían tenido anteriores
filósofos. Todos ellos -Descartes, Spinoza, Hume, Kant, etc- habían
buscado y creído encontrar o pronunciarse sobre las "condiciones eternas
del conocimiento", que el hombre mutua las bases de su conocimiento de
acuerdo a la época, etc. "Hegel opinó que eso era imposible. Pensaba
que la base del conocimiento humano varía de generación en generación.
No existe ninguna "verdad eterna". No existe ninguna "razón eterna". El
único punto fijo al que puede agarrarse el filósofo es la propia historia",
expresaba.

Hegel considera al Derecho dentro del marco de la moral, y su filosofía
del Derecho es contraria a la de Kant. "El derecho es, pues, para Hegel,
el medio por el cual la libertad resulta posible, ya que proporciona a la ley
el orden dentro del cual puede actuar, y es esto lo que le da significado".

El eje sería el Estado y ya no la libertad. “Tomando una posición contraria
a Kant, Hegel coloca el eje del derecho no ya en la libertad humana sino
en el Estado. Negándose a diferenciar lo racional y lo real,” Por esta
concepción el Estado tendría una función y fuerza civilizadora. Esta sería
su misión principal. El estado se apoya en la voluntad de poder.

Hans Kelsen es el representante más importante del positivismo jurídico
del siglo XX. Toda su obra se presenta como un intento teórico jurídico de
expurgar del Derecho toda contaminación de derecho natural, toda
ideología o elemento sociológico que lo separara de su manifiesta
74 | P á g i n a
intención de purificar el derecho. Sin duda fue una de las mentes con más
músculo jurídico que haya surgido en Europa.

No obstante, la teoría kelseniana no está exenta de fallas y, además, sirve
su teoría a otros fines que contradicen sus postulados: Kelsen estuvo
convencido de que el único medio para alcanzar soluciones a los
problemas sociales era a través de la mayoría parlamentaria. Para ello el
jurista austríaco no dudó en afirmar, erróneamente, que lo esencial era
mantener las libertades políticas (de expresión, de reunión, de
pensamiento, derecho de sufragio...) y no tanto las libertades económicas
(según él, meras ideologías burguesas). Así pues su positivismo jurídico
se presenta, a la postre, como una ideología socialista. Kelsen, que quería
apartar el Derecho de toda ideología o moral, resultó ser un ideólogo
activo de la moral socialista.

La estela kelseniana es inmensa; el jurista austríaco tuvo seguidores
importantes en casi todas las Universidades occidentales. Destacaron
especialmente en Italia (Norberto Bobbio), en Alemania (Kauffman), en
Dinamarca (Alf Ross) y en Inglaterra (Herbert L. Hart y Joseph Raz). En
nuestro país Luis Recaséns Siches (1903-1977) fue el introductor de
Kelsen en España (Recaséns estuvo en Viena en 1927 y tradujo a Kelsen
ya en 1928). Incluso juristas no positivistas de la talla de Luis Legaz
Lacambra(1906-1980) reconocían que dada la profunda significación que
tiene el kelsenismo en la historia del pensamiento filosófico-jurídico, la
Filosofía del Derecho actual debe consistir necesariamente en un "diálogo
con Kelsen".

La filosofía moderna se vio influenciada principalmente en el ámbito del
Derecho, por los aportes de Hobbes, Kant y Hegel.

La filosofía contemporánea toma como base a Hans Kelsen en el
desarrollo de una teoría pura del derecho como aporte al pensamiento
jusfilosofico de nuestros tiempos y con ello consolidar el positivismo
jurídico.
75 | P á g i n a

Las nuevas tendencias jusfilosoficas aún se encuentran en desarrollo
pero parten desde las perspectivas de un derecho natural o un derecho
positivo, por lo que se confirma la importancia de ambas posturas
filosóficas.

El desarrollo del pensamiento jusfilosofico en nuestra época, conlleva a la
necesidad de replantear las teorías sobre el derecho, y con ello aplicar
una nueva doctrina que englobe el respeto a los derechos fundamentales
y los límites al poder punitivo del estado, tal como se aplica actualmente
al concepto del Estado de Derecho.
BIBLIOGRAFIA
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Madrid: Tecnos.
 Honderich, T. (2015). Los Filósofos. Madrid: Tecnos.
 Naucke, W & Harzer, R. (2008). Filosofía del Derecho. Lima:
Astrea
 Pérez, A. (2008). Lecciones de Filosofía del Derecho. Lima:
Jurista Editores.

Silva, A. (2016). Filosofía del Derecho. Lima: Ediciones
Legales.
76 | P á g i n a
77 | P á g i n a