la ausencia de un derecho subjetivo a morir dignamente

Señor Presidente, Damas y Caballeros,
Es un gran honor para mí estar en este prestigioso coloquio dedicado a las preguntas más
esenciales, las de la vida y las de la muerte. Vengo desde el sur de Francia, llamado también el
"medio día", mientras sea posible, represento la Universidad de Toulouse 1 donde trabajo
como profesor especializado en libertades fundamentales.
Quise desarrollar un tema que me parece precisamente esencial-la eutanasia es decir en griego
antiguo, la buena muerte, el buen morir- y decidí centrar mi participación alrededor de una
pregunta: ¿existe un derecho subjetivo de morir dignamente?
El derecho francés y de forma general, el derecho europeo proveniente de la Convención
Europea de Derechos Humanos trata esta pregunta de forma diferente.
Me gustaría estudiar con ustedes estas sutiles diferencias.
Sin embargo, hay que aferrarse al derecho positivo ya que no existe un derecho subjetivo a
morir, los recientes desarrollos de la medicina sobre el fin de la vida dan nacimiento a la
libertad de elegir.
I/La observación: la ausencia de un derecho subjetivo a morir dignamente
Esta observación es evidente: a excepción de algunos países en Europa que legalizaron el
suicidio médicamente asistido (Países bajos, Bélgica, Luxemburgo), la tradición continental con
Francia a la cabeza lo rehúsa.
Este rechazo, por el momento categórico está basado en los derechos de los enfermos.
Esta idea – esta filosofía – tiene una connotación negativa cuando la enfrentamos a la idea de
un derecho a morir dignamente.
Estoy hablando de un derecho subjetivo a morir y no de la simple libertad de morir. La
libertad es una facultad, el derecho subjetivo es una prerrogativa oponible a terceros. He aquí
entonces una diferencia que va más allá del lenguaje.
Centrándonos en nuestra problemática, el derecho a morir, todos tenemos la libertad de poner
fin a nuestra existencia. Esta libertad se traduce como una relación con sí mismo que la
sociedad y las normas no pueden quebrantar. La libertad de decidir el destino de mi existencia
no involucra a los demás y no le hace daño a nadie- esta es la definición de la libertad y su
limitación se encuentra en el artículo 4 de la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789 es decir, los perjuicios causados a los demás.
Esta libertad no es entonces jurídicamente castigable.
Desde la Revolución Francesa, el suicidio ya no es castigado por la ley. Sin embargo, sigue
siendo castigado por la moral. La moral judeo-cristiana se opone al suicidio pues nadie puede
disponer de su vida que es considerada como un don de Dios. El hombre no puede disponer
de su existencia pues esta es sagrada.
Si estoy insistiendo sobre la moral, no es por que haya una confusión entre el derecho y la
moral, simplemente que cuando hablamos de este tipo de temas, como lo estamos haciendo
aquí, la moral no puede pasar por alto.
Podemos encontrar, en realidad, la traza de la moral en todo el derecho.
El derecho médico ha estado por mucho tiempo impregnado por un paternalismo indulgente.
Se tuvo que esperar hasta los años 2000 para establecer las normas que proclamaron
formalmente los derechos de los enfermos y más precisamente el derecho a la información
(prohibido durante mucho tiempo con el pretexto de esconder un pronóstico fatal).
En cuanto al derecho civil, se tuvo que esperar hasta los años 90 para establecer normas
explícitas con respecto a la experimentación (ley del 20 de diciembre de 1988) y a la donación
de productos del cuerpo humano (ley del 27 de julio de 1994) con la idea de que el hombre no
es propietario de su cuerpo. El cuerpo humano es el origen de los derechos de la personalidad
que son indisponibles.
Culturalmente, el derecho francés trata la relación del hombre con su cuerpo excluyendo la
existencia de derechos subjetivos.
En el derecho médico, esto significa que el contrato entre un médico y su paciente excluye
cualquier intervención que no tenga un propósito terapéutico (curar al paciente) o médico
(término que se tuvo que agregar al artículo 16-3 del código civil para permitirle a los médicos
realizar, a petición de las personas, esterilizaciones con fin contraceptivo).
En tales condiciones, la idea de que el individuo pueda ejercer el derecho a morir oponible a
los demás es totalmente inconcebible en la tradición francesa.
El suicidio asistido no puede ser el fruto de un contrato (su objeto sería ilícito, pues se trata de
proteger a la personas, lo que le pone un límite a la libertad contractual). También puede ser el
fruto de condenas por homicidio, asesinato y envenenamiento, gracias a la vulnerabilidad de la
víctima cuyo consentimiento es jurídicamente irrelevante.
Evidentemente, la evolución de la sociedad moderó las rígidas características de las
denominaciones jurídicas que se aplican al cuerpo humano – lo que yo llamo la prisión del
derecho médico.
Ya hablé ahora de lo que antes era catalogado como ilícito (sin embargo utilizado a nivel
universal) pero que ahora es admitido por la ley: la experimentación médica en 1988 y la
donación de elementos y productos del cuerpo humano en 1994. Sin embargo, la relación
entre el médico y el enfermo ha evolucionado, beneficiando al enfermo. La ley del 4 de marzo
del 2002 estableció los derechos de los enfermos y hace de estas personas los coautores del
acto médico (derecho a ser informado, derecho a rechazar el tratamiento médico).
En este contexto, fue votada en Francia la importante ley del 22 de abril del 2005 (ley llamada
Léonetti) sobre los derechos de las personas en la etapa final de sus vidas. Esta ley prohíbe la
eutanasia: "el médico no tiene el derecho de provocar deliberadamente la muerte " (artículo.
4127-38 al 2, del código de salud pública).
La ley rechaza la despenalización del homicidio voluntario para así crear una infracción penal
específica " teniendo en cuenta el doloroso contexto de la realización del acto y del propósito
altruista de su autor". No obstante, en veinte años, las personas han acudido a los jueces once
veces, los cuales han mostrado cierta indulgencia dependiendo de las circunstancias (un
sobreseimiento, dos declaraciones de inocencia por parte del juez y ocho remisiones
condicionales) mostrando así una distancia evidente entre la ley y las decisiones de los jueces.
También, la ley prohíbe el encarnizamiento terapéutico. En su redacción, esta habla de
tratamientos terapéuticos que no deben estar incitados por " una obstinación irracional"
(artículo 1110-5 del código de salud pública).
Pero lo más importante es que crea un derecho al respeto de la voluntad del paciente terminal.
Este derecho simboliza el derecho del paciente a rechazar o interrumpir un tratamiento
médico, así esta elección ponga su vida en peligro (art. L. 1111-4 CSP). Este es uno de los
grandes aportes de la ley Leonetti .El consentimiento del paciente no es un problema cuando la
persona está consciente. Sin embargo, un enfermo inconsciente no puede expresar su
consentimiento así que la ley utiliza dos mecanismos: el consentimiento de una persona de
confianza y el del paciente mediante una voluntad anticipada (el enfermo expresó su
consentimiento por medio de un testamento)
Esta ley del 22 de abril del 2005 es esencial en la historia de la percepción subjetiva de la
enfermedad y del poder de decisión de la persona enferma sobre su salud. También incentivó
la creación el 19 de febrero del 2010 de un observatorio para la defensa de los derechos de los
enfermos terminales.
La ley tiene la misma filosofía que el derecho médico. El " dejar morir" que la ley crea–
interrumpir el tratamiento, detener la ventilación y la hidratación – decisión de los pacientes,
no es "matar" .El médico suspende el tratamiento pero no provoca directamente la muerte.
Yo me refiero a la filosofía del derecho médico a propósito .Esta " filosofía" es la de la ética
deontológica. En efecto existen dos filosofías morales, dos conceptos de lo correcto. La
primera es la de la ética deontológica: " Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu
persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio”. La
segunda es la ética teleológica: lo correcto es lo que está bien (la versión moderna es la del
utilitarismo que se caracteriza por el máximo bienestar para el máximo número).
Seamos claros, la ley Léonetti del 22 de abril del 2005 legalizó las prácticas que existían en la
clandestinidad de los hospitales y de las clínicas y sacó a la luz lo que estaba escondido. De esta
manera, los enfermos obtienen un derecho, basado antes en una decisión del médico.
Quisiera insistir en esta subjetividad. El enfermo terminal ya no es ajeno a la decisión del
médico. Este ya no es considerado como un" paciente", es decir un sujeto pasivo, al que la
medicina le proporciona cuidados especiales. Este es un sujeto de derecho que ejerce las
prerrogativas otorgadas por la ley en el marco de la relación médico paciente. Este marco le
pone un límite a los derechos de los enfermos.
La ley no otorga un derecho subjetivo de morir dignamente por medio de lo que llamamos la
eutanasia activa. No obstante, si no existe un verdadero derecho subjetivo de morir
dignamente, existen hoy en día nuevos conceptos jurídicos que defienden las nuevas
evoluciones en el ámbito de los derechos de los enfermos.
II/ La evolución: ¿hacia el reconocimiento de nuevos derechos?
La situación jurídica en Francia y en una gran parte de Europa no está clara. Todo lo
relacionado con la « bioética » no para de evolucionar y lo que antes era prohibido en los años
90, hoy en día está permitido o en proceso de estarlo. Ya sea hablando de la experimentación
sobre embriones, el clonaje terapéutico y la reproducción asistida, las soluciones jurídicas han
estado en constante evolución.
¿Qué pasa con el derecho a morir dignamente? En Francia, durante los debates sobre la ley
leonetti que otorga derechos a los enfermos terminales, los parlamentarios tuvieron puntos de
vista diferentes sobre el significado de esta ley: para unos, llega a un punto donde el legislador
no sabría entrometerse y para otros es el reconocimiento del derecho a morir dignamente.
En realidad es un debate ideológico.
En primer lugar, en mi opinión, la ley del 22 de abril del 2005 retomó el derecho a morir.
De acuerdo con la ley,- rechazar un tratamiento y los actos que inducen la muerte- conlleva a
situaciones extremas.
En el momento en que una persona se encuentra en el fin de su vida debido a que sufre una
enfermedad incurable puede pedir que su sufrimiento termine. La ley del 22 de abril del 2005 le
permite al médico aplicar un tratamiento llamado" de doble efecto". Este designa los
tratamientos para el dolor, que cuando son aplicados en grandes dosis o de forma repetitiva
pueden como efecto secundario, abreviar la vida del paciente.
En cuanto a las personas que dependen de una alimentación artificial a través de una sonda,
solicitar que se finalice esta situación conlleva a situaciones delicadas.
Los pacientes ya sean jóvenes o no, que estén en buen o en mal estado, en coma desde hace
mucho tiempo o que sufren de una enfermedad incurable, no reaccionan de la misma manera
cuando se detiene el uso de los sedantes y de la sonda. Las personas que proporcionan los
cuidados muchas veces quedan estupefactas y se tienen que adaptar a las reacciones de los
pacientes que a veces son impresionantes e inimaginables.
La agonía de los pacientes terminales dura a veces muchos días y esto aflige a los familiares.
Un caso muy conocido es el del joven Hervé Pierra, en estado neurovegetativo que se demoró
seis días en morir luego de haberle desconectado la sonda. Al quinto y al sexto día de su agonía
tuvo unas convulsiones tan fuertes que lo tumbaron de su cama.
Este tipo de situaciones hacen difícil la distinción entre el dejar morir y el hacer morir. La
interrupción del tratamiento en casos como el que acabo de citar puede parecer un abandono
basado en dicha distinción, pero que pierde su razón de ser cuando miramos los hechos. El
sufrimiento de los pacientes y de sus familias está compuesto por sutilezas casuísticas que
pueden parecer, en realidad, infundadas.
Esta es entonces la razón por la cual el debate sobre el reconocimiento del derecho a morir
resurgió y ya no está basado en el concepto de disponer de sí mismo, como un derecho
subjetivo.
El debate está ligado a la dignidad humana y a la autonomía personal, idea que consagró la
Corte Europea de Derechos Humanos a partir de una nueva interpretación del artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho al respeto de la vida privada.
En cuanto al suicidio asistido, la Corte Europea de Derechos Humanos deja a los estados
miembros la libertad de decidir si permiten o prohíben el suicidio asistido pero la condición es
que si lo permiten, éste debe estar bien definido y debe obedecer a ciertas condiciones. Sin
embargo, la Corte recalcó que imponer "un fin de vida indigno y penoso " es una violación del
derecho " al respeto de la vida privada según el articulo 8 párrafo uno del convenio ", la Corte
considera que "la prohibición del suicidio asistido no es desproporcionada" esta " puede
considerarse justificada y necesaria en una sociedad democrática para la protección de los
derechos de los demás " (Corte Europea de Derechos Humanos, 29 de abril del 2002, Pretty
contra Reino Unido, citación supra n° 10. – Ver también Corte Europea de Derechos
Humanos del 20 de enero del 2011, n° 31322/07, Haas contra Suiza).
La posición de la Corte Europea es razonable pues considera que el derecho al respeto de la
vida privada abarca el derecho a decidir de qué manera y en qué momento la vida debe
terminar (Haas contra Suiza).Sin embargo, la Corte deja a los estados un margen de
apreciación.
Esta jurisprudencia tiene como interés cambiar el debate sobre la eutanasia pues ya no es el
derecho a morir que está puesto en primer lugar sino la autonomía personal inspirada del
derecho al respeto de la vida privada. A pesar de que Francia tiene una posición poco liberal
con respecto a la bioética, ya se ha empezado a notar un cambio en su posición.
El 18 de enero del 2011, la comisión de asuntos sociales del senado aprobó el proyecto de ley
sobre la legalización de la ayuda activa para morir. Este proyecto resulta de la fusión de tres
intentos anteriores: el primero es un proyecto que proclama una «ayuda activa para morir
respetando la conciencia y la voluntad» del 29 de octubre del 2008, el segundo del 12 de julio
del 2010 proclama «la ayuda activa para morir» y por ultimo el proyecto de ley presentado en el
senado sobre « la eutanasia voluntaria» del 13 de octubre del 2010
La comisión escogió un titulo neutro – "asistencia médica para morir" – para un proyecto que
establecía que "toda persona, en fase avanzada o terminal de una enfermedad grave e
incurable que le cause un sufrimiento físico o psíquico que le sea insoportable", puede" pedir
asistencia médica a fin de procurarse una muerte rápida y sin dolor". Este proyecto mostraba
las consecuencias que tendría esta innovación en el derecho francés: la persona fallecería
entonces por muerte natural y su suicidio no sería oponible a los beneficiarios; y todo el
mundo podría referirse en las voluntades anticipadas a" sus deseos en cuanto a la suspensión
del tratamiento o en que circunstancias desearía recurrir a la asistencia médica para morir"
Luego del estudio, una semana más tarde el proyecto de ley fue rechazado y el primer ministro
manifestó que el propósito del gobierno era desarrollar los cuidados paliativos y de esta manera
acompañar a los enfermos terminales.
Todo esto muestra un cambio a corto plazo basado en la autonomía personal. El debate ya no
opone a los seguidores de la indisponibilidad del cuerpo humano y a los que defienden que el
cuerpo humano es propiedad de cada uno. Ya no hablamos de suicidio asistido ni de eutanasia
sino de asistencia médica para morir basada en la autonomía personal. En otras palabras, el
debate ya no es ideológico sino técnico y las sutilezas casuísticas reemplazan los antiguos
límites.
Sin duda, no se reconocerá el derecho a morir dignamente como derecho subjetivo pero se
aceptará la asistencia médica para morir, registrada en el código de salud pública de forma
estricta. El debate que está por venir abarcará estas cuestiones técnicas.
En un mundo en el que según Michel Foucault, la Salud ha ocupado el lugar de la Salvación,
las soluciones jurídicas son más técnicas que ideológicas pues se encuentran en el código de
salud pública y no en la declaración de los derechos del hombre. Sin embargo, tomar la
decisión de morir es una muestra de soberanía.
Pierre EGEA