Disponible - Congreso del Estado de Baja California
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Diputada Gloria María Loza Galván Presidenta de la Mesa Directiva del Honorable Congreso del Estado Compañeras diputadas, Compañeros diputados Oscar Román Martínez Garza, diputado integrante del Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional, con fundamento en los artículos 27 fracción I y 28 fracción I de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano del Estado de Baja California, 110 fracción I, 112, 115 fracción 1, 116, 117, 118, 124 y demás relativos de la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Baja California, someto a consideración de esta Soberanía iniciativa que reforma el artículo 1406 del Código Civil para el Estado de Baja California, al tenor de la siguiente: Exposición de motivos Tal y como lo dispone el Código Civil vigente en el Estado, el testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su muerte. En México no existe una cultura de prevención. El testamento público abierto, es una magnifica herramienta que la ley le otorga al restador, para legislar en forma diferente a lo que dispone la Ley, respecto de la forma en que va a distribuir sus bienes, y cumplir obligaciones para después de su muerte. Debemos olvidar la idea de que por hacer testamento está próxima nuestra muerte, debemos más bien pensar en que es una sencilla medida de prevención para que se cumpla fielmente nuestra voluntad cuando faltemos y para no provocar mayores problemas y gastos a nuestras familias, protegiendo con ello el patrimonio que hemos logrado formar durante nuestras vidas; el testamento, obviamente, no anticipa el momento de nuestra muerte. No cabe duda que el hombre está de paso por la vida, y al tomar conciencia de esta limitación y en su ansia de supervivencia, le es fundamental trascender, negocio jurídico mortis causa. El testamento es uno de los actos más importantes en la vida de una persona y en virtud de que sólo surte sus efectos hasta después de la muerte, el testador, en vida, puede disponer libremente de sus bienes y celebrar todos los actos jurídicos que quiera, aún modificar totalmente la composición de su patrimonio e inclusive quedarse con lo necesario para vivir según sus necesidades. La propiedad de los bienes sólo se transmite a los herederos hasta que sobrevenga la muerte del testador. Sin embargo debe tenerse en cuenta que esa transmisión no es automática, como equivocadamente se piensa con frecuencia, sino que es preciso llevar a cabo un procedimiento legal que resulta más sencillo y económico que el de un intestado. En ese orden de ideas, debemos entender que el otorgar testamento, es uno de los actos más importantes de una persona capaz, incluso algunos juristas han llegado a señalar que el testamento es un acto de justicia o sentencia del testador en relación con las personas que lo rodean en lo referente a sus bienes y derechos. Por lo tanto, el testamento no es un acto que pueda tomarse a la ligera, sino que implica, una profunda meditación y reflexión por parte del testador. No se puede concebir que el testador, al momento de pasar por una oficina notarial, en ese momento se le ocurre otorgar su testamento, y el notario inmediatamente lo va a redactar y tomar firma, lo que llevaría a un acto totalmente irresponsable, tanto del testador como del notario; el testamento no es, pues, un acto de arrebato o de impulso irracional del testador. Por el contrario, cuando una persona ha tomado esa decisión de otorgar testamento, es porque ya pasó por todo un proceso mental de reflexión, de razonamiento y meditación, que culmina al presentarse el testador de la oficina notarial. El notario, en ejercicio de sus funciones, escucha y asesora al testador, e interpreta la voluntad empírica de éste, traduciéndola a términos jurídicos; aconseja y finalmente redacta el instrumento jurídico con la fuerza probatoria que la propia ley le concede. El artículo 1399 del Código Civil vigente para el Estado de Baja California, el cual fue reformado por Decreto No. 64, publicado en el Periódico Oficial No. 28, de fecha 28 de junio de 2002. Tomo CIX, expedido por la Honorable XVII Legislatura, señala lo siguiente: El testador expresará de un modo claro y terminante su voluntad al notario y, en su caso, a los testigos. El notario redactará por escrito las cláusulas del testamento, sujetándose estrictamente a la voluntad del testador y las leerá en voz alta para que éste manifieste si está conforme. Si lo estuviere, firmará el testamento el testador, el notario y, en su caso, los testigos, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido otorgado. Ahora bien, el artículo objeto de la propuesta de reforma establece lo siguiente: Artículo 1406.- Las formalidades se practicarán acto continuo y el notario dará fe de haberse llenado todas. Este artículo data desde que fue publicado el Código Civil en el Periódico Oficial No. 3, de fecha 31 de enero de 1974, Sección I, Tomo LXXXI, y a la fecha no ha sufrido reforma alguna. Este artículo no precisa cuales son las formalidades a que se refiere, entonces debemos de establecer con exactitud cuales son las formalidades del testamento y en que momento comienzan o se deben de cumplir dichas formalidades. Como ya quedó establecido con anterioridad, el notario escucha a las partes, interpreta su voluntad, aconseja, asesora y finalmente redacta, pero no todo en un mismo acto, pues la interpretación, asesoría y redacción, llevan al notario a un estudio del planteamiento de la voluntad hecha por el testador, un estudio en este caso profundo y de varias horas. Una correcta y actual interpretación del artículo 1399 es que el testamento, desde su preparación, tiene diferentes etapas y tiempos, incluso de acuerdo con las circunstancias, veamos por qué: La primera parte señala que …el testador expresará de un modo claro y terminante su voluntad al notario. La voluntad puede ser expresada de diferentes formas, por ejemplo: de manera verbal, por escrito, por signos inequívocos, incluso puede ser vía electrónica como en los contratos, es decir, que el testador envíe por correo electrónico, los datos generales y sus instrucciones preeliminares para hacer testamento (echando mano de la tecnología); incluso uno ya elaborado. Haciendo uso y disposición de la tecnología que el notario tiene a la mano, muchos notarios de la República Mexicana, y mayormente los del Distrito Federal, tienen en sus páginas de Internet, solicitudes de testamento público abierto, las cuales una vez que se han llenado los requisitos por el futuro testador, y se reenvían al notario por correo electrónico, y el notario hace un proyecto de testamento, devolviéndole al posible testador para que revise el proyecto. Una vez que el testador está de acuerdo con el proyecto, se fija día y hora para la lectura y firma. El doctor en derecho Juan Manuel Asprón Pelayo, notario público 186 del Distrito Federal, expositor en diversos foros en materia notarial, tanto nacionales como en el extranjero, en su obra SUCESIONES, señala al referirse al TESTAMENTO PUBLICO ABIERTO, que: Algunos autores señalan que este testamento es nuncupativo, es decir, que la expresión de la voluntad del testador debe ser oral, excepto en el caso del testador que desconozca el idioma español; en mi opinión este testamento no es nuncupativo, ya que el testador puede expresar en cualquier caso su voluntad por escrito, piénsese en un mudo o en una persona temporalmente privada del habla; la ley lo único que establece es que la voluntad debe expresarse en forma clara y terminante, más no dice que debe expresarse oralmente. Ahora bien, veamos lo que establecen los tribunales federales: Testamento, es suficiente para su validez que el notario público dé fe de que el autor de la herencia, en uso de sus facultades físicas y mentales, manifestó su voluntad de transmitir sus bienes para después de la muerte, sin que existiera coacción alguna. De la interpretación armónica de los artículos 1360 y 1362 del Código Civil del Estado de México y sus correlativos 1512 y 1514 del Código Civil para el Distrito Federal, se desprende que el espíritu de dichos preceptos es en el sentido de que el testador externe ante el notario público su voluntad de testar, disponiendo de sus bienes y derechos para después de al muerte, lo que no significa que deba dictar de manera directa al fedatario su última voluntad o que lo haga en voz alta, sino que es suficiente que en alguna forma la exprese y que el notario dé fe de dichas circunstancias por lo que se debe estimar que la finalidad que persigue la ley para que el testador transmita sus bienes a virtud del testamento, se satisface cuando el fedatario hace constar la comparecencia de aquel, la de los testigos de conocimiento, y certifica elaborar o redactar el documento, siguiendo las indicaciones de su autor, anotando sus declaraciones generales y demás datos necesarios, asentándose en las cláusulas relativas su última voluntad, sin que exista coacción alguna, en tanto se encuentre en uso de sus facultades físicas y mentales para hacer disposición de sus bienes para después de la muerte, imprimiendo su huella digital, en caso de estar impedido para firmar, pero haciéndolo a su ruego uno de los testigos en unión de los demás atestiguantes instrumentales y autorizando así el fedatario la escritura correspondiente SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Precedentes: Amparo directo 8186/2001. Martín Guillermo Elías Meza. 10 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto Chávez Priego. Secretario: Miguel Angel Castañeda Niebla. Continuando con el análisis e interpretación del artículo 1399, tenemos que en su última parte se refiere a otro tiempo diferente a la preparación del testamento, esto es cuando el testador está conforme con el proyecto del notario; esta parte dice lo siguiente: …las leerá en voz alta para que éste manifieste si está conforme. Si lo estuviere, firmará el testamento el testador, el notario y, en su caso, los testigos, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido otorgado. Pero, ¿qué pasaría si el testador no estuviera conforme? Pues simplemente no lo firma, se retira y se suspende el otorgamiento del testamento. Imaginemos que cada vez el testador no esté de acuerdo con alguna parte de la redacción de su testamento, se tenga que suspender el otorgamiento, y cada vez que suceda esto, estaríamos ante un fenómeno de escrituras elaboradas inútilmente por el notario, sin ser firmadas. Es por eso que el testador ya tiene conocimiento del testamento, pues ya leyó el proyecto presentado por el notario; el testador en ese momento todavía puede hacer correcciones o algún cambio para que al momento de dar lectura al testamento que obra en folios de protocolo, se firme inmediatamente después de ser leído en voz alta por el notario; a esto se le llama unidad de contexto a la lectura y firma del testamento, pues todo ello ocurre en la comparecencia final del testador. Esta parte se refiere cuando el notario ya procesó la información recibida por el testador y la plasmó en su protocolo, se da lectura al testamento por el notario, se le explica el valor y consecuencias legales de su otorgamiento, y finalmente se firma por el testador en presencia del notario, así como por éste último, señalando desde luego, la hora de firma. Afortunadamente los sistemas de cómputo que se para la elaboración de las escrituras, permiten optimizar tiempos, ya que no es necesario que cada vez que se hacen modificaciones a los proyectos se tengan que redactar desde el principio (como se hacia con las máquinas de escribir), sino que a la base del documento que ya existe en la memoria de la computadora, es a la que se le hacen los cambios; igual sucede con el testamento. Cuando se publicó en el Periódico Oficial del Estado de Baja California el Código Civil, es decir el 31 de enero de 1974, no existían las computadoras personales, sólo había máquinas de escribir sin memoria o capacidad de almacenamiento de datos, es decir, el notario no tenía la posibilidad de hacer un proyecto de testamento, para que el testador pudiera llevárselo a casa, y meditar respecto de su otorgamiento o bien revisarlo y hacer correcciones al mismo, pues en ese momento se rompería con la unidad de contexto que debe de prevalecer en todo testamento público abierto. Ahora, el notario, una vez que ha escuchado a la persona que pretende hacer testamento, puede hacer en su sistema de cómputo, un proyecto de lo que sería el testamento del testador, y este, puede retirarse de la oficina notarial para revisar sí efectivamente, su voluntad se encuentra plasmada en el proyecto, incluso, puede asesorarse con algún abogado. Este proyecto quedó guardado en la memoria del sistema de cómputo del notario, y cuando sea aprobado del acto jurídico del testamento; lo que no sucedía con las máquinas de escribir. No cabe duda, en este caso, que la tecnología superó a la ley. Nuestro Código Civil no define textualmente, cuales son las formalidades que revisten al testamento, ni en que momento el notario debe de certificar que inician, terminan y que el testamento se otorgó con unidad de contexto. Citemos entonces las siguientes fuentes del derecho: El doctor en derecho Juan Manuel Asprón Pelayo, Notario Público 186 del Distrito Federal, expositor en diversos foros en materia notarial, tanto nacionales como en el extranjero, en su obra sucesiones, textualmente señala: El testamento público abierto se otorgará en un solo acto, el cual comenzará con la lectura del testamento y terminará con la firma del mismo, por lo cual las entrevistas previas y la redacción del testamento no deben realizarse necesariamente en el mismo acto. Además, este criterio de que las formalidades inician con la lectura del testamento y concluyen con la firma del mismo, es un criterio actualizado, debidamente aprobado y aceptado nacionalmente por el gremio notarial, concretamente por la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, Asociación Civil. El doctor en derecho Othón Pérez Fernández del Castillo, ex presidente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C., ex presidente de la Barra Nacional de Abogados, Rector de la Universidad de Estudios de Posgrado en Derecho, y autor de diversos textos en materia notarial, en su conferencia de fecha 7 de junio del 2003, denominada Diversos aspectos del Testamento Público Abierto, dictada dentro del curso de actualización notarial que promueve dicha asociación, textualmente expresó, en referencia a los actos previos al otorgamiento del testamento público abierto: En realidad los actos previos consisten, efectivamente, en una entrevista del Testador con el Notario, para que aquel le exponga como es que quiere disponer de sus bienes para después de su muerte. En esta entrevista no se requiere mayor requisito que la presencia e identificación del Testador, no tiene que demostrar propiedad alguna de sus bienes, sino únicamente acudir y señalar como se redactará su Testamento. Una vez elaborado el proyecto por el Notario y aprobado por el testador, se concerta fecha para la firma. Entonces, que debemos de entender por formalidades de los testamentos: 1.- Por su forma, debe de constar por escrito. 2.- Se debe de dar lectura en voz alta por el notario. 3.- Se debe de manifestar el consentimiento del testador, otorgándolo con su firma, asentando la hora, el lugar y el día. 4.- El notario debe de dar fe de la capacidad legal del testador, en el momento del otorgamiento. 5.- El notario debe de dar fe de que se cubrieron las formalidades sin interrupción alguna, es el acto continuo o unidad de contexto. 6.- El notario debe de firmar el instrumento. Pensemos en una persona que quiere otorgar su testamento, y que para tales efectos ocurre con el notario. El notario la entrevista, la escucha, la asesora y finalmente le entrega un proyecto de los que podría ser su testamento. El potencial testador toma el proyecto y no regresa; o bien regresa semanas o meses después, autorizando el proyecto, o bien señalando algunos cambios o con una idea totalmente distinta. A esto no se le puede llamar formalidades del testamento, ni se puede considerar como el consentimiento de la voluntad de un testador, y además rompería con la unidad de contexto. Hasta aquí todavía no hay testamento formalmente, solo proyectos. El proyecto de testamento que el notario va elaborando con cada entrevista con el testador, se va enriqueciendo y mejorando con la información proporcionada por éste último, hasta que finalmente el testador manifiesta su conformidad con el proyecto; ahora sí se procede a dar cumplimiento a las formalidades previstas por la ley, pasando a protocolo lo que en un principio fue el proyecto, a lo que finalmente es el testamento. Aquí es donde precisamente, inician las formalidades, con la lectura del testamento, y concluyen con la firma del testador. Para esto el notario ya certificó la capacidad legal del otorgante, y de que no hubo interrupción alguna. Imaginemos pues, un testamento de diez, quince, dieciocho o más horas de duración, donde no hay oportunidad de interrumpirlo por alguna necesidad del testador o del notario, esto para cuidar lo relativo al acto continuo o unidad de contexto, o bien que el testador no pudiera tener error, o derecho a equivocarse y rectificar. No sería práctico ni mucho menos aconsejable. Debemos de cuidar todos los aspectos que lleven al otorgamiento de un instrumento público, jurídicamente posible, y que logre su objetivo de ser cumplido para después de la muerte del testador. El testamento es un acto jurídico unilateral de la voluntad del testador. Veamos lo que dispone la doctrina: El maestro Froylán Bañuelos Sánchez, en su obra fundamentos del derecho notarial, textualmente señala: El acto notarial demanda dos momentos de existencia distinta; una previa, privada, de preparación, y otra, final, pública, de ejecución. Estos dos aspectos del proceso instrumental, que ponen en juego los elementos intrínsecos y extrínsecos que trasunta todo negocio jurídico y aún toda declaración unilateral de voluntad, culminan con la sanción de la escritura pública, que es la suma y síntesis de la voluntad anímica solemnizada a través de la unidad del acto. Ello es evidentemente y de ahí la necesidad de entrar en mayores detalles, y de ahí que baste y sobre con decir que: 1) Tocante al aspecto preparatorio, aunque no lo mencionen las normas sustantivas, es de fatal necesidad y empleo, porque si cualquiera que se disponga a realizar un trabajo echa mano a medios de acción, tanto más se justifica que el escribano como perito profesional, apele a los recursos intelectuales y legales para modelar el acto o contrato postulado, lo cual, por lo demás, no tiene nada de extraordinario, ya que si bien se mira es una consecuencia lógica de deberes derivados de la relación que se establece entre postulantes de la fe pública y escribano interviniente: y 2) Referente al aspecto ejecutorio, al cual se llega tras la conglobación de diversos elementos, es de estricto derecho, toda vez que sin el ejercicio de ellos no hay integración del acto, no hay plasmación jurídica de las voluntades contractuales no hay acto formal, no hay instrumento público. Por todo ello, y por entrañar el cumplimiento uniforme del otorgamiento sin que resistencia o repugnancia alguna ni obstáculos motiven el disloque natural del tiempo que media entre el asentir y el firmar, la unidad del acto debe juzgarse una afirmación teórica, y por tanto, ser mirada con sutileza y ejecución con todo el respeto que merece el intercambio del proceso notarial. Lo relativo al acto continuo y a la unidad de contexto, quiere decir que entre la lectura y la firma del testamento, no hubo interrupción alguna, que nada distrajo la atención del testador, que nadie ni nada perturbó la voluntad del testador y el otorgamiento del testamento, incluso que el notario nunca perdió de vista al testador. Que se otorgó en un solo acto, desde la lectura que s cuando inicia la formalidad, hasta su firma. El maestro Froylán Bañuelos Sánchez, en su obra fundamentos del derecho notarial, textualmente señala: En definitiva, la unidad del acto presupone un contenido orgánico e integral y un acto en que los requisitos se cumplen en forma conglobada, sucesiva y continuadamente, sin interrupciones, desde la lectura hasta la sanción del instrumento. En la obra de las sucesiones, del maestro José Arce y Cervantes, actualizada por el doctor Javier Arce Gargollo, señala también refiriéndose al acto continuo o unidad de contexto del testamento público abierto: Esta unidad de acto que existía para otros documentos notariales ya no se exige si no para el testamento y, de acuerdo con lo expresado por la Academia Matritense del Notariado, consiste en que en un solo acto, y sin más interrupción que la que pueda ser motivada por un accidente pasajero, estando presentes el testador, el notario, y en su caso los testigos, se verifiquen la lectura del testamento en alta voz, la expresión de la voluntad del testador, mediante su conformidad con el documento leído, la firma por el repetido testador, si sabe y puede, y por los testigos. Como se aprecia también de la doctrina, la unidad de contexto o acto continuo de las formalidades, siempre inicia con la lectura del testamento, la conformidad del testador con el instrumento leído, y finaliza con el otorgamiento o forma del mismo. Las formalidades nunca inician con los actos previos. Los actos previos los podemos identificar como aquellos actos que realizan el testador y el notario antes de la lectura del testamento, como lo son las entrevistas entre ambos, los proyectos y sus modificaciones hasta aquí no existe formalidad alguna. Las formalidades, como ya se mencionó anteriormente, son la lectura en voz alta del testamento ya en protocolo del notario, que sea por escrito, que se de fe de la capacidad del testador y de que manifestó su conformidad con el mismo, estampando su firma o huella digital, etc. Ya no hay lugar a dudas o interpretaciones, en cuanto a que se le conoce como actos previos al otorgamiento del testamento; formalidades y cuando empiezan y terminan éstas. Algunos Estados de la República Mexicana ya han adoptado éste criterio moderno y actualizado en sus respectivos Códigos Civiles, han despejado cualquier duda o interpretación a la ley, y han incorporado éste concepto textualmente, en el sentido que las formalidades inician precisamente con la lectura del testamento, esto, con la intención para dar pie a que se elabore y redacte un testamento con responsabilidad, donde el testador incluso pueda llevarse un proyecto de testamento y consultarlo con su abogado, para de esta forma no otorgar testamentos con cláusulas que los pueden convertir en testamentos inoficiosos, o con cláusulas que se tengan por no puestas o que provoquen la nulidad del propio testamento. Con la finalidad de redundar más en el beneficio de nuestra propuesta, es conveniente señalar lo siguiente: El Código Civil del Estado de Nuevo León en su artículo 1416, textualmente señala: Artículo 1416.- Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas. El Código Civil del Estado de Querétaro en su artículo 1396, textualmente señala: Artículo 1396.Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas. El Código Civil del Estado de Guanajuato en su artículo 2774, textualmente señala: Artículo 2774.- Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquella. El Código Civil del Estado de Sonora en su artículo 1595, textualmente señala: Artículo 1595.- Las formalidades expresadas en este capítulo, se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas. El Código Civil Federal en su artículo 1519, textualmente señala: Artículo 1519.- Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas. El Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 1519, textualmente señala: Artículo 1519.- Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas. Esto es así, porque no se puede computar para la unidad de contexto del testamento o acto continuo, todas las entrevistas que el notario tenga con el testador. Si las entrevistas con el testador se dan en varios días, pues se rompe con la unidad de contexto. Como se puede apreciar, la reforma propuesta ya muchos Estados de la República Mexicana han incorporado este concepto moderno y actualizado sus artículos respectivos de su Código Civil, y Baja California no debe de quedar rezagado en esta materia. Con la reforma propuesta al artículo 1406 del Código Civil para el Estado de Baja California, para quedar como sigue: Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas, se agilizará el procedimiento para otorgar testamento público abierto, echando mano de los recursos tecnológicos que el notario tiene. Igualmente de esta manera, se podrán atender a un mayor número de personas que quieran otorgar su testamento público abierto, coadyuvando el Notario Público de Baja California, con la campaña que a nivel nacional promueve la Secretaría de Gobernación y que se denomina, Septiembre mes del testamento, en la cual se exhorta a la población a otorga éste instrumento jurídico, que le dará a la familia continuidad patrimonial de los bienes, quedando más gente beneficiada, con la seguridad jurídica que el Estado debe de proporcionar por conducto de los notarios. En suma de lo antes expuesto me permito someter a esta Honorable Asamblea la Iniciativa que reforma el artículo 1406 del Código Civil para el Estado de Baja California, para quedar como sigue: Artículo 1406.- Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento y el notario dará fe de haberse llenado aquellas. Artículos Transitorios: Único.- La presente reforma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Periódico Oficial del Estado de Baja California. Dado en el Salón de Sesiones Licenciado Benito Juárez García del Honorable Congreso del Estado de Baja California a los veintinueve días del mes de noviembre del dos mil siete. Atentamente Por una Patria ordenada y generosa y una vida mejor y más digna para todos Diputado Oscar Román Martínez Garza
