M articulo

A Efectos Legales
Sección elaborada por Garrigues
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El régimen fiscal
especial de fusiones y
la Ley de Modificaciones
Estructurales de las
Sociedades Mercantiles
Estrategia Financiera
Nº 273 • Junio 2010
www.estrategiafinanciera.es
Determinadas operaciones de reestructuración mercantil generan incertidumbre
en cuanto al régimen fiscal aplicable. Entre ellas, se encuentran las fusiones,
la segregación y constitución de sociedad íntegramente participada
y la cesión global de activos y pasivos
Adelaida Junquera Temprano
Abogada Garrigues
L
a Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles (en adelante “LME”) modifica
el régimen jurídico de las denominadas modificaciones estructurales, definidas como “aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las
simples modificaciones estatutarias y para afectar
a la estructura patrimonial o personal de la sociedad y que, por tanto, incluyen la transformación, la
fusión, la escisión y la cesión de activos y pasivos”.
Desde la perspectiva fiscal, estas operaciones
mercantiles implican, en su gran mayoría, importantes alteraciones patrimoniales y su ejecución
puede llegar a acarrear costes fiscales relevantes
si las mismas no pueden efectuarse al amparo del
régimen fiscal especial regulado en la normativa del
Impuesto sobre Sociedades(1), en tanto en cuanto la
normativa fiscal contempla la sujeción a tributación
de estas operaciones en el ámbito de la imposición
directa, tanto en sede de las sociedades intervinientes como de sus socios, por las plusvalías que se
ponen de manifiesto en estas transacciones.
No debe obviarse en ningún caso la incidencia
de otros tributos como el IVA o el Impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos
de naturaleza urbana, entre otros, cuya incidencia
puede también llegar a ser relevante en determinado tipo de operaciones.
La posibilidad de aplicar dicho régimen fiscal
especial se ha convertido, en consecuencia, en una
cuestión de gran relevancia que puede llegar a incidir en muchas ocasiones en la decisión de realización de este tipo de operaciones pero que, lamentablemente para el contribuyente, no siempre
se encuentra exenta de cierta polémica.
En efecto, a diferencia del régimen general de
tributación en el que el legislador no ha definido los
conceptos de fusión, escisión o aportaciones a efectos de determinar su fiscalidad, en el régimen especial de reorganizaciones empresariales, el artículo
83 TRLIS sí define las operaciones acogibles al mis(1) Régimen fiscal regulado en el capítulo VIII del Título VII del
Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (en
adelante TRLIS).
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mo describiendo de forma meticulosa dichas operaciones, a pesar de que muchas de ellas cuenten
con su propia definición en la normativa mercantil.
Así, la existencia de unas definiciones fiscales
autónomas origina en muchas ocasiones dudas
respecto a la posibilidad de acogimiento al régimen
especial de aquellas operaciones que, a pesar de estar reguladas en la norma mercantil, literalmente
no cumplen con la definición fiscal.
Tras la aprobación de la LME y la modificación
de algunas de las modalidades de operaciones de
reestructuración, estas dudas se han visto acrecentadas dado que no ha existido una adaptación de la
normativa fiscal ni, de momento, pronunciamientos
claros de la Administración que permitan conocer
con certeza el tratamiento fiscal de algunas de las
figuras reguladas en la norma mercantil.
A lo largo de este artículo, expondremos los
principales aspectos fiscales relacionados con las
operaciones reguladas en la LME, haciendo especial
hincapié en las cuestiones que se plantean en relación con el encaje de las operaciones mercantiles
más novedosas en el ámbito de aplicación del régimen fiscal especial.
Ficha Técnica
Autor: Juquera
Temprano, Adelaida.
El régimen fiscal especial de fusiones y la Ley de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles
Fuente: Estrategia Financiera, nº 273. Junio 2010.
Localizador: 55/2010
Resumen: Tras la aprobación de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y a pesar de ser esta una norma de carácter puramente mercantil, se ha generado cierta incertidumbre en cuanto al
régimen fiscal de determinadas operaciones de reestructuración mercantil que
ha hecho resurgir la clásica discusión sobre la conveniencia de armonización de
la normativa fiscal y mercantil en este ámbito.
En el presente artículo, expondremos de forma somera las principales novedades que la nueva regulación mercantil puede suponer en el ámbito tributario
así como las dudas de interpretación de índole fiscal más significativas que, a
raíz de su aprobación y hasta la fecha, han ido surgiendo.
Descriptores: Fiscalidad, reestructuración mercantil, Impuesto sobre Sociedades, régimen fiscal especial, fusión, escisión, cesión, sociedad participada.
Título:
Estrategia Financiera
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El régimen fiscal especial de fusiones y la Ley de Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles
Gráfico 1. Fusión en la que no intervienen
todas las sociedades
100%
Sociedad
absorbente
1. Por un lado, debido a la ausencia de una ampliación de capital en la sociedad absorbente
que permita la entrega de títulos emitidos
por ésta.
Sociedad
intermedia
(no interviene en fusión)
2. Por otro, debido a la existencia de una compensación en metálico recibida, en su caso,
por la(s) sociedad(es) que no intervienen en
la fusión que plantea dos posibles problemas: la posible aplicación del diferimiento a
la renta que se genera como consecuencia
de la compensación y su posible impacto en
el cómputo del límite máximo de la compensación en metálico establecido en la norma
fiscal.
1%
99%
Sociedad
absorbida
Fusiones
El artículo 83 del TRLIS define las operaciones
que, de cara a aplicar el régimen fiscal especial, tendrán la consideración de fusión en términos muy
similares a lo establecido en la normativa mercantil.
Sin embargo, atendiendo a la literalidad del
precepto, para encajar en la definición fiscal, la
realización de una operación de fusión exige, como
regla general, la existencia de una contraprestación
a los socios de las sociedades absorbidas, mediante
la atribución de títulos representativos del capital
de la entidad absorbente, contemplando la norma
una única excepción, cuando la sociedad absorbente posee la totalidad de los títulos representativos
del capital social de la absorbida (supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 83.1 del TRLIS y
que se refiere a las tradicionalmente denominadas
fusiones impropias).
Así, centrándonos en las operaciones más novedosas que la LME ha introducido en el panorama
mercantil, cabe señalar las siguientes situaciones
cuyo encaje en la definición fiscal plantea ciertas
dudas:
• Absorción de sociedad íntegramente participada de forma indirecta cuando no intervienen todas las sociedades a través de las
que se tiene la participación indirecta.
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En este tipo de operaciones, reguladas en el artículo 49 de la LME, puede no existir atribución
de títulos a la(s) sociedad(es) a través de las
cuales se tiene la participación indirecta, estableciéndose que, cuando la fusión provoque una
disminución del patrimonio neto de las sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la
sociedad absorbente deberá compensar a estas
últimas sociedades por el valor razonable de esa
participación. Un ejemplo podría ser el recogido
en el Gráfico 1.
Estrategia Financiera
Teniendo en cuenta lo anterior, la adecuación
de este tipo de operaciones a la literalidad de la
definición fiscal puede plantear dudas por dos
motivos:
A este respecto, cabe señalar que, en recientes
resoluciones, la Dirección General de Tributos
(en adelante DGT) ha señalado que resultaría
posible considerar a una fusión de este tipo
dentro de los supuestos del art. 83.1.c del TRLIS
sobre la base de que el pago de la compensación
produce los mismos resultados prácticos que
una transmisión, de forma que parece posible
entender que la sociedad absorbente pasa a detentar el 100% del capital social de la absorbida
(Resoluciones de la DGT de 18/12/2009 -V280109- y 15/01/2010 -V0013-10).
• Absorción de sociedad participada al 90%.
En este tipo de operaciones, reguladas en el artículo 50 de la LME, la norma mercantil contempla la posibilidad de simplificar determinados trámites mercantiles siempre y cuando la
sociedad absorbente ofrezca a los socios de las
sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales.
En este sentido, desde la perspectiva fiscal,
se plantea la duda de cómo debe computarse la compensación recibida, en su caso, por
los socios minoritarios, para determinar si se
está respetando el límite máximo de la compensación en metálico establecido en la norma
fiscal.
No existe, de momento, pronunciamiento de
la Administración respecto de la posibilidad
de acoger este tipo de operaciones al régimen
fiscal especial, si bien sería previsible, dadas las
similitudes entre ambos supuestos, que la Administración mantuviera el mismo razonamiento que en las resoluciones antes señaladas relativas a las operaciones de absorción de sociedad
íntegramente participada de forma indirecta y
aceptara que estas operaciones pudieran acogerse al régimen fiscal especial.
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El régimen fiscal especial de fusiones y la Ley de Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles
• Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas.
Gráfico 2. “Fusiones gemelares”
En este tipo de figura, regulada en el artículo 52
de la LME, cabría encuadrar una muy amplia casuística de operaciones, entre las que se encontrarían, entre otras, las siguientes:
✔Operaciones en las que una sociedad íntegramente participada por otra absorbe a esta
última, comúnmente denominadas como fusiones “inversas”.
A pesar de no encajar en la literalidad de
la norma fiscal, la DGT ha considerado que
resulta aplicable el régimen fiscal especial a
este tipo de operaciones en contestación a
diversas consultas (entre otras, cabe señalar
la más reciente resolución de 15 de octubre
de 2009 -V2306-09- que analiza una operación de fusión inversa efectuada al amparo
de la LME).
A estos efectos, la DGT argumenta que el artículo 83 del TRLIS no exige que los títulos
atribuidos a los socios de la entidad disuelta
procedan de una ampliación de capital de la
sociedad adquirente, sino que también podría
tratarse de acciones propias que esta última
recibiera como consecuencia de la operación
de fusión, por lo que dicha operación puede realizarse al amparo del régimen fiscal
especial.
✔Operaciones de fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa e
indirecta por el mismo socio, tales como las
comúnmente denominadas “fusiones gemelares”, como por ejemplo la planteada en el
Gráfico 2.
En relación con estas operaciones, la DGT
también ha admitido en diversas resoluciones la aplicación del régimen fiscal especial
(aunque no haya ampliación de capital) en la
medida en que se cumplan los requisitos mercantiles y no se produzcan “distorsiones fiscales”, manteniéndose el valor y la composición
del patrimonio de los socios sin alteraciones
sustanciales.
En general y salvo en alguna consulta aislada
que parecía negar la aplicación del régimen
fiscal especial a las fusiones sin ampliación
de capital, sobre la base de que ni la Directiva
90/434/CE de la que trae causa este régimen
ni la norma española contemplan expresamente estos supuestos salvo en las fusiones
impropias (V1357-09), la DGT justifica la posible aplicación del régimen especial a dichas
operaciones en su aceptación por la normativa mercantil y sobre la base de que los socios
siguen participando en el mismo patrimonio
antes y después de la operación de fusión,
con la particularidad de que el valor de la
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Sociedad
absorbida 1
100%
Sociedad
absorbente
100%
Sociedad
absorbida 2
participación en las absorbidas incrementa el
valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión,
cumpliéndose así la neutralidad requerida en
el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la
aplicación del régimen fiscal especial.
En este sentido, cabe señalar, entre otras, las
resoluciones más recientes de 17 de marzo de
2009 (V0519-09), 07 de abril de 2009 (V072709) y la más reciente de 9 de diciembre de
2009 (V2690-09).
Siguiendo el mismo razonamiento, la DGT ha
negado la aplicación del régimen a determinadas fusiones “gemelares” en las que el titular de las acciones era una persona física por
no tener acomodo en la normativa mercantil
(al menos en lo que se refiere a la no necesidad de ampliación de capital).
Junto con las dudas respecto al posible encaje
de determinadas operaciones mercantiles, como las
señaladas anteriormente, en la definición fiscal han
surgido también otras dudas que resultan igualmente relevantes y respecto de las cuales la Administración aún no se ha pronunciado.
En este sentido, mención especial merece la incertidumbre ya apuntada que, hoy por hoy, existe
en torno al tratamiento fiscal que debería otorgarse
a las rentas que se generan en sede de las sociedades que no intervienen en la fusión y que reciben
una compensación equivalente al valor razonable
de la participación que ostentaban en la sociedad
absorbida(2).
Por último, cabe señalar otras novedades introducidas por la LME que pueden llegar a tener rele(2) Tanto el artículo 49.2 como el artículo 52.2 de la LME es-
tablecen que, cuando la fusión provoque una disminución del
patrimonio neto de las sociedades que no intervienen en la
fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas
sociedades por el valor razonable de esa participación.
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El régimen fiscal especial de fusiones y la Ley de Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles
Estas operaciones mercantiles
implican, en su gran mayoría,
importantes alteraciones patrimoniales
y su ejecución puede llegar a acarrear
relevantes costes fiscales
vancia igualmente en el ámbito fiscal, tales como, por
ejemplo, las obligaciones establecidas por el artículo
35 de la LME, en los supuestos de fusión posterior
a una adquisición de sociedad con endeudamiento
(denominadas comúnmente fusiones apalancadas).
Así, las indicaciones que tienen que incorporar los
administradores respecto de las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los
activos y que justifiquen, en su caso, la operación de
fusión, podrían llegar a tener incidencia de cara a la
justificación de existencia de motivos económicos
válidos que permitan la aplicación del régimen fiscal
especial.
Segregación y constitución de
sociedad íntegramente participada
De forma análoga a lo expuesto en el ámbito de
las fusiones, el concepto fiscal de escisión se encuentra regulado igualmente en términos muy similares a
la norma mercantil si bien, atendiendo a la literalidad
del precepto, la norma fiscal exige en todo caso la
existencia de una contraprestación a los socios de
las sociedades escindidas, mediante la atribución de
títulos representativos del capital de la entidad beneficiaria de la escisión.
De este modo, las nuevas figuras incorporadas
por la LME al conjunto de operaciones que seguirán
el régimen mercantil de una escisión y reguladas respectivamente en los artículos 71 y 72 de la LME no
encajan en la definición fiscal de escisión, en la medida en que no existe una atribución de títulos a los
socios de la sociedad escindida.
Sin embargo, la DGT ha confirmado que esto no
es un obstáculo para que dichas operaciones puedan
acogerse al régimen fiscal especial, ya que cabe encuadrar las mismas en el régimen de aportaciones no
dinerarias de rama de actividad o de aportaciones no
dinerarias especiales definidas en los artículo 83.3 y
94 del TRLIS (Resoluciones de la DGT de 16/07/2009
-V1704-09-, 07/10/2009 -V2244-09).
Cesión global de activos y pasivos
No existe en el ámbito de aplicación del régimen fiscal especial una figura definida en los mis74
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Estrategia Financiera
mos términos que la cesión global de activos y pasivos, tal y como la regula el artículo 81 de la LME.
De conformidad con la nueva configuración
recogida en dicho artículo, dicha operación se
describe como una transacción en la que “una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su
patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios
socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.
Por otro lado, se establece que “la sociedad
cedente quedará extinguida si la contraprestación
fuese recibida total y directamente por los socios.
En todo caso, la contraprestación que reciba cada
socio deberá respetar las normas aplicables a la
cuota de liquidación”.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe distinguir
las siguientes posibles situaciones:
• Cesión global a favor de un único socio:
Sólo en aquellos supuestos en los que la sociedad cedente queda extinguida al recibir la
contraprestación el socio, cabría tratar de asimilar la operación efectuada, al menos desde
el punto de vista de sus efectos económicos,
a las operaciones de fusión impropia definidas
en el artículo 83.1.c del TRLIS.
• Cesión global a favor de varios socios:
En este tipo de operaciones, a la exigencia
mercantil de que la contraprestación no pueda consistir en participaciones del cesionario
se une el hecho de que existan varios beneficiarios, haciendo estas dos características
unidas que este tipo de operación no pueda
encajar en ningún caso en el concepto fiscal
de fusión.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en ausencia
de una postura por parte de la Administración, no parece que estas operaciones puedan
acogerse al régimen fiscal especial, y ello sin
perjuicio de la semejanza que en algún caso
podría existir entre los efectos económicos
de alguna de estas operaciones y los de algún tipo de escisión respecto de las cuales la
DGT ha admitido, en determinadas ocasiones
y bajo determinadas premisas, la posibilidad
de acogerse al régimen fiscal especial aún no
teniendo encaje en la literalidad de la norma
fiscal.
• Cesión global a favor de uno o varios
terceros:
En este último caso, dicha figura mercantil se
corresponde, sin lugar a dudas, con una transmisión de negocio que no parece que, bajo
ningún supuesto, pueda acogerse al régimen
fiscal especial.
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Nuevas disposiciones
MEDIDAS FISCALES URGENTES
ORDEN INT/865/2010, DE 7 DE ABRIL
(BOE 09-04-2010)
Se amplía el ámbito de aplicación de la Ley 3/2010, de 10 de
marzo, por la que se aprueban medidas urgentes para paliar los
daños producidos por los incendios forestales y otras catástrofes
naturales ocurridas en varias comunidades autónomas.
• Materias afectadas: IAE, IBI, IRPF, Sociedades y Tasas estatales.
ORDEN INT/997/2010, DE 19 DE ABRIL
RESOLUCIÓN DE 6 DE ABRIL DE 2010
(BOE 07-04-2010)
Dirección General de los Registros y del Notariado.
Se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009,
de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la
presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de
los sujetos obligados a su publicación y se da publicidad a las
traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.
IVA
(BOE 24-04-2010)
Se modifica la Orden INT/865/2010, de 7 de abril, por la que se
amplía el ámbito de aplicación de la Ley 3/2010, de 10 de marzo,
por la que se aprueban medidas urgentes para paliar los daños
producidos por los incendios forestales y otras catástrofes naturales ocurridas en varias comunidades autónomas.
· Materias afectadas: IAE, IBI, IRPF, Sociedades y Tasas estatales.
(BOE 13-04-2010)
De medidas para el impulso de la recuperación económica y el
empleo.
• Otras materias afectadas: IGIC, Sociedades y Tasas estatales.
IRPF
IMPUESTOS ESPECIALES
(BOE 30-04-2010)
Se reducen los índices de rendimiento neto aplicables en el período impositivo 2009 en el método de estimación objetiva del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para las actividades agrícolas y ganaderas afectadas por diversas circunstancias
excepcionales y los módulos del régimen especial simplificado
del Impuesto sobre el Valor Añadido para actuaciones de renovación o reparación de viviendas particulares aprobados por la
Orden EHA/99/2010, de 28 de enero, por la que se desarrollan
para el año 2010 el método de estimación objetiva del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido.
• Otras materias afectadas: IVA
(BOE 23-04-2010)
Se establece el procedimiento para la devolución parcial de las
cuotas del Impuesto sobre Hidrocarburos soportadas por los
agricultores y ganaderos.
SOCIEDADES
INFRACCIONES Y SANCIONES TRIBUTARIAS
(BOE 01-04-2010)
Se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de
carácter temporal.
(BOE 29-04-2010)
De prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del
terrorismo.
ORDEN EHA/1059/2010, DE 28 ABRIL
REAL DECRETO-LEY 5/2010, DE 31 DE MARZO
REAL DECRETO-LEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL
ORDEN EHA/993/2010, DE 21 DE ABRIL
GESTIÓN TRIBUTARIA
REAL DECRETO 368/2010, DE 26 DE MARZO
(BOE 16-04-2010)
Se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del
Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha
de las empresas individuales mediante el sistema de tramitación
telemática.
LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL
noticias al día
Se reducen los Módulos 2009 para determinadas actividades
Mediante la Orden EHA/1059/2010, de 28 de abril, se ha procedido, como viene siendo habitual en los últimos ejercicios fiscales, a la
reducción de los índices de rendimiento neto aplicables en el período impositivo 2009 en el método de estimación objetiva del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas para las actividades agrícolas y ganaderas afectadas por diversas circunstancias excepcionales y los
módulos del régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido para actuaciones de renovación o reparación de viviendas
particulares.
En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la Orden detalla los índices de rendimiento neto para 2009 de diversas actividades agrícolas y ganaderas desarrolladas en diferentes ámbitos territoriales en los que se han producido circunstancias excepcionales.
En materia de Impuesto sobre el Valor Añadido, la rebaja al 8% del tipo impositivo aplicable en las actividades de renovación o reparación
de viviendas particulares, da lugar a la rebaja de los módulos aplicables en las actividades que se relacionan, mediante una tabla única que
incorpora la reducción de tipos distribuida a lo largo de todo el año.
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