— 1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................................................1 2. PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES ...........................................................................................................................1 3. LAS MEJORES PRÁCTICAS EN LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES .......................................................................3 4. DOS TIPOS DE SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES .............................................................................4 4.1 Leyes dedicadas ....................................................................................................................................................4 4.2 Leyes sectoriales ...................................................................................................................................................5 4.3 ¿Leyes dedicadas o sectoriales? ...........................................................................................................................6 5. SUPERVISIÓN Y APLICACIÓN DE ACTOS DE DENUNCIA ..........................................................................................6 5.1 Organismo independiente ....................................................................................................................................6 5.2 Ombudsman .........................................................................................................................................................6 5.3 Organismos especializados ...................................................................................................................................6 5.4 Opción legal ..........................................................................................................................................................7 6. LA INICIATIVA G20 ..................................................................................................................................................7 7. LOS PRINCIPIOS QUE RESPALDAN LAS MEJORES PRÁCTICAS .................................................................................7 7.1 Legislación dedicada, clara, comprehensiva, simple y efectiva ...........................................................................8 7.2 Una definición comprehensiva de «denunciante» ..............................................................................................8 7.3 Un amplio ámbito .................................................................................................................................................8 7.4 Protección a amplia escala ...................................................................................................................................8 7.5 Procedimientos claros y simples para la denunciación interna y externa ...........................................................9 7.6 Tipos de represalias prohibidas por la ley ......................................................................................................... 10 7.7 Aplicación de la ley y compensación ................................................................................................................. 11 7.8 Promoción y revisión periódica de la ley ........................................................................................................... 11 8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................................................................. 12 Apéndice I – Resumen de las prácticas de protección de denunciantes de Estados Unidos. ................................. 15 Apéndice II - Comentarios sobre las prácticas de protección de denunciantes de Canadá.................................... 16 Apéndice III – Comentarios sobre el Proyecto de Ley 196 respecto a la protección de denunciantes de actos de corrupción dentro de la función pública de Quebec, presentado por Sylvain Simard, exdiputado por Richelieu, a la Asamblea Nacional de Quebec en 2009 .............................................................................................................. 19 Apéndice III – Comentarios sobre el Proyecto de Ley 199, Acta para enmendar la ley anticorrupción respecto a la protección de denunciantes de actos de corrupción, presentada por Jacques Duchesneau, exdiputado por SaintJérôme, a la Asamblea Nacional de Quebec en 2013 ............................................................................................. 20 Apéndice V – Ejemplo de un proceso de denuncia de actos de corrupción en el Reino Unido.............................. 21 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................................................... 23 PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES En su documento titulado Corruption and Public Services,1 Internacional de Servicios Públicos (ISP) crea una especie de tipología al distinguir entre dos tipos de corrupción: trivial y a gran escala. La corrupción trivial consiste en el ofrecimiento de sobornos, por ejemplo, para reducir la lectura del medidor de agua o para evitar el pago de derechos en la aduana. Generalmente, la solución a este problema consiste en ofrecer a los funcionarios públicos venales salarios «decentes». La corrupción a gran escala ocurre a través de las redes de influencia y generalmente involucra a grandes empresas, como las de construcción o farmacéuticas, y conlleva el pago de sobornos o donativos a partidos políticos. Como lo explica el ISP, la privatización y la subcontratación externa alimentan la corrupción y la captura del Estado2 al proporcionar numerosos factores de motivación y oportunidades favorables. Ahora, para reducir la corrupción, los Estados emplean diversos enfoques, incluyendo la protección de denunciantes. Pero según el ISP, la protección por sí sola está lejos de ser suficiente para combatir este mal. Lo que se necesita son servicios públicos de calidad y trabajadores competentes. La fragmentación, los recortes y la insuficiencia de financiamiento del sector público propicia la corrupción en la entrega de servicios. A consecuencia de los trabajos de la Comisión de investigación del otorgamiento y gestión de contratos públicos de la industria de la construcción ( Comisión Charbonneau) y otros casos de corrupción y colusión ampliamente difundidos, el gobierno de Quebec está empezando a crear un arsenal de instrumentos legales para impedir que este tipo de comportamiento vuelva a ocurrir. Uno de los instrumentos legales que aún no ha sido presentado es la protección de denunciantes. Cabe mencionar que tanto en inglés como en francés existen muchos sinónimos para «whistleblower», algunos de ellos tienen connotaciones peyorativas, pero el término neutral y comúnmente empleado es el de «whistleblower», mientras que en español se emplea el término «denunciante». Y el equivalente en francés es “divulgateur». ¿Qué es un denunciante? Transparencia Internacional de Francia define «denunciante» como «un individuo enterado de información que indica seriamente que un acto en contravención de la ley o de las regulaciones o de las normas de conducta específicas de cierta profesión está siendo o está a punto de ser cometido, y que desea llamar la atención de las autoridades competentes dentro de la empresa u organización a la cual el individuo pertenece, o, si la revelación en ese contexto no es posible o expone al individuo a un grave riesgo de represalias, la atención de las autoridades administrativas o judiciales». Denunciar es «la revelación de información relacionada con actividades corruptas, ilegales, fraudulentas o arriesgadas que son cometidas por o en organizaciones públicas o del sector privado 1 HALL, David. Corruption and Public Services, Public Services International Research Unit, noviembre 2012. 2 «Captura del Estado» significa el soborno de funcionarios públicos por parte de empresas multinacionales a fin de moldear leyes, políticas y regulaciones en beneficio de la empresa en cuestión. 1 que conciernen o amenazan el interés público a individuos o entidades que se cree son capaces de actuar al respecto». Muchas organizaciones internacionales recomiendan que los Estados cuenten con mecanismos legales para proteger a los denunciantes como elemento de un sistema anticorrupción eficaz. La Organización de las Naciones Unidas, (ONU), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la Organización de Estados Americanos (OEA), el Consejo de Europa y el Grupo de los 20 (G20), entre otros, han emitido opiniones legales o producido convenciones internacionales en la lucha contra la corrupción que estipulan que la legislación para proteger a denunciantes es crucial en ese frente, tanto en el sector público como el privado. Las organizaciones no gubernamentales dedicadas al combate contra la corrupción también se han expresado al respecto. Transparencia Internacional, basada en Berlín y con oficinas en más de 100 países incluyendo Canadá, es la más reconocida, pero existen otras, como Public Concern at Work, en el Reino Unido, el Government Accountability Project (GAP) de los Estados Unidos y la Federal Accountability Initiative for Reform (FAIR) de Canadá. Estas organizaciones realizan un trabajo útil al reunir información sobre las mejores prácticas de gobierno en este tema y o al ofrecer apoyo y consejos a los denunciantes. Más de 60 países, incluyendo Canadá (gobierno federal y algunas provincias), han seguido sus pasos y, aún en esta etapa incipiente, están surgiendo mejores prácticas identificables. El Reino Unido, Estados Unidos y Noruega son los ejemplos más citados ya que ellos cuentan con extensa protección para denunciantes, sean éstos del sector público o privado.3 La ley de Canadá Public Servants Disclosure Protection Act, que fue promulgada en 2005 y entró en vigor en 2007, protege a los denunciantes dentro del gobierno federal. Bajo esta ley, se creó el cargo de Comisionado de Integridad del Sector Público para investigar las revelaciones de los denunciantes. Sin embargo, la efectividad del Comisionado fue criticada en el informe del Auditor General de 2010.4 Varias provincias, Ontario en 2006, Manitoba en 2007, Nuevo Brunswick en 2008, Saskatchewan en 2011 y Alberta en 2013, cuentan con legislación para proteger a denunciantes. Sólo Saskatchewan y Nuevo Brunswick cuentan con extensa cobertura hacia el sector privado. Pronto será el turno de Quebec de seguir los pasos del gobierno federal y de las otras provincias. Sin embargo, no estamos empezando de cero porque ciertos miembros de la Asamblea Nacional han considerado esta cuestión recientemente. En 2009, el entonces diputado por Richelieu y miembro de la oposición, Sylvain Simard introdujo el Proyecto de Ley 196 para proteger a los denunciantes dentro del sector público de Quebec.5 El Proyecto de Ley no se convirtió en ley bajo el gobierno de Charest. El Presidente del Consejo del Tesoro, Stéphane Bédard considera de manera positiva este tipo de ley y podría presentar un Proyecto de Ley a la Asamblea Nacional dentro de poco tiempo. El diputado del partido Coalition Avenir Quebec, Jacques Duchesneau también favorece mayor protección para denunciantes por lo que presentó un Proyecto de Ley en febrero de 2013 (Proyecto de Ley 199 — Acta para enmendar el Código Anticorrupción en lo que concierne a la protección de denunciantes). A pesar de que el SPGQ no fue consultado cuando se realizó el borrador de ese proyecto de ley, si tuvo la oportunidad de expresar sus inquietudes.6 3 El Apéndice I presenta un resumen de las prácticas de protección de denunciantes de Estados Unidos. Vea el Apéndice II que contiene comentarios sobre las prácticas canadienses. 5 Vea el Apéndice III que contiene comentarios sobre el Proyecto de Ley 196. 6 Vea el Apéndice IV que contiene comentarios sobre el Proyecto de Ley 199. 4 2 El SPGQ frecuentemente se ha expresado públicamente para ofrecer al gobierno su colaboración en la creación de una ley para proteger a quienes denuncien infracciones. Cuando el gobierno de Quebec finalmente decida seguir adelante con una ley en ese sentido, el SPGQ estará listo para dar nuevamente su opinión y hacer recomendaciones para conseguir la protección más completa y efectiva que sea posible para los denunciantes, inspirándose en las mejores prácticas del mundo. Estratégicamente posicionados para habilitar al gobierno a cumplir adecuadamente su misión, los miembros del SPGQ, que tienen experiencia en el funcionamiento del Estado, son ideales para fungir como custodios de la integridad de los servicios públicos. Es razonable que demos nuestra aportación ya que nuestros miembros pueden ser testigos de infracciones durante el desempeño de sus funciones. Según la literatura canadiense y quebequense que consultamos en el tema de Protección de denunciantes 7 las mejores prácticas se determinan principalmente por su eficacia: Objetivos legislativos y mensajes claros, por ejemplo: énfasis en revelación (típico de los países del Commonwealth) o énfasis en el denunciante (típico de los Estados Unidos); Entidad independiente (entidades preexistentes en el Commonwealth, tales como ombudsman, auditor general y directores de la función pública); Una categorización apropiada de las infracciones: interés público contra personal o asuntos relacionados con el empleo; Protección adecuada (protecciones explícitas y o prohibiciones) contra represalias: alcance y eficacia; Investigaciones minuciosas: capacidades reactivas y proactivas; Capacidad de cumplimiento: alcance de los mecanismos (herramientas de investigación, capacidad de investigación, observaciones, etc.); Rectificación y sanciones: pertinencia y claridad (directrices precisas, sanciones o recursos, etc.). Las mejores prácticas en el área del protección de denunciantes también conllevan imparcialidad: Amplitud de la jurisdicción: cobertura y protección equitativa (sector público y privado); Estándares consistentes: imparcialidad y principios de justicia natural; Accesibilidad: valor guía de requerimientos fundamentales (revelación interna y externa); Fomentar la revelación, la confianza y protección: confidencialidad, anonimato y recompensa; Rendición de cuentas: apelación y revisión. Varios casos de estudio sirven para respaldar la detallada revisión de la legislación y su cumplimiento en diversos países. Según la OCDE, el «el riesgo de corrupción se incrementa significativamente en los entornos en los que no se apoya y protege la revelación de infracciones».8 Por lo tanto, Quebec tiene razón de actuar 7 Principalmente: ‒ DESJARDINS, Jean-Patrice. La dénonciation en milieu de travail: mécanismes et enjeux, ÉNAP, abril 2007. ‒ CANTIN, Isabelle y Jean-Maurice CANTIN. La dénonciation d’actes répréhensibles en milieu de travail ou whistleblowing, 2005. ‒ GOBIERNO DE CANADÁ. A Comparative International Analysis of Regimes for the Disclosure of Wrongdoing (Whistleblowing), Public Service Integrity Office, 2004. 8 Estudio de la OCDE de las directrices y las mejores prácticas adoptadas por el Grupo de Trabajo Anticorrupción del G20 en la Cumbre de Bali el 12 y 13 de mayo de 2011. 3 rápidamente para proteger a los denunciantes y, al hacerlo, terminar con la colusión, la corrupción y todo tipo de infracciones. Originalmente el término «denunciante» se refería a un ciudadano ordinario o un científico en el sector público o privado quien, encontrándose con evidencia de peligros a la salud humana o el medio ambiente decide llevar la cuestión a consideración de la sociedad y de las autoridades públicas. Bajo la influencia del derecho consuetudinario inglés, el concepto de denunciante tomó una dimensión más amplia y comprehensiva. «Denunciante» también se refiere ahora a un empleado o exempleado de una empresa o agencia gubernamental quien hace notar a las autoridades competentes cualquier comportamiento que podría constituir una violación a la ley o una amenaza al interés público. Los denunciantes pueden desempeñar un papel importante al revelar prácticas como la corrupción y al advertir sobre riesgos a la salud o industriales o posibles repercusiones económicas. Pueden ayudar a exponer prácticas o acciones ilegales o inmorales que los controles internos o externos no exponen. Como el Service central de prévention de la corruption (SCPC) del gobierno de Francia considera:9 La primera característica distintiva de la corrupción es que emana del supuesto crimen inteligente. Depende cada vez más de complejos montajes y para desenmascararla se requiere de conocimientos técnicos específicos, lo que significa que se necesita a alguien con información privilegiada o que fue parte de ese montaje. Además, por definición, la corrupción es secreta e invisible. Lejos de la dificultad de comprobarla, generalmente no existen signos inmediatamente visibles. Frecuentemente, la víctima es anónima y, como las sociedades, no tiene una existencia física. Finalmente, la corrupción ocurre a través de una red criminal; es un arreglo de relaciones y, a cierto nivel, requiere de la participación de numerosos implicados. [Traducción] Esto hace difícil exponer y analizar los hechos para llevar los casos a la corte. Aún antes de reunir la evidencia, uno debe estar enterado de la propia existencia de prácticas corruptas. Así es como los denunciantes, ya sean internos o externos, pueden convertirse en contribuyentes plenos en la lucha contra la corrupción. El estudio de los mecanismos establecidos por países en donde se ha otorgado cierta protección a los denunciantes muestra que hay dos tipos básicos. Algunos países cuentan con una legislación dedicada a la protección de denunciantes, mientras que otros optaron por afrontar la protección de denunciantes mediante legislación sectorial. 9 SERVICE CENTRAL DE PRÉVENTION DE LA CORRUPTION. Rapport 2011, Cap. 5, Ministerio de Justicia, Gobierno de la República Francesa. p. 169. 10 Ibid., p. 182. 4 Entre los países de la primera categoría, Gran Bretaña, Noruega, Japón, Nueva Zelanda, Ghana y Sudáfrica son los que cuentan con la legislación protectora más comprehensiva. Canadá cuenta con un estatuto federal específico de protección, pero contiene serias deficiencias (ver Apéndice II). Primeramente, los países mencionados anteriormente cuentan con legislación específicamente creada para proteger a los denunciantes, lo que hace que la legislación sea más evidente y más fácil de promover. La amplitud de la legislación es mayor y partes de ella son aplicables tanto al sector público como privado. La definición de comportamientos denunciables es más amplia; no se limita solo a la corrupción sino que se extiende para incluir infracciones a las buenas prácticas, a la ética y a la ley en general. Los procedimientos de revelación incluye informes internos. Se basan en el principio de que para evitar problemas son esenciales los cambios en la cultura corporativa destinados al desarrollo de la comunicación interna. La protección contra represalias también tiene una definición amplia e incluye soluciones. Estas leyes establecen canales externos para la compensación, frecuentemente los tribunales u organismos independientes. Finalmente, una entidad pública es designada para supervisar la protección y aconsejar al denunciante, así como para recibir denuncias. Algunos países tienen organismos independientes especialmente creados, mientras que otros optan por organizaciones existentes (mediadores, ombudsman, auditores internos). Muchos países han adoptado mecanismos fragmentarios de protección a denunciantes que se aplican a ciertas categorías de individuos, revelaciones, o áreas legislativas (Sudáfrica, Canadá, Francia, Australia, Estados Unidos, Suecia y Japón). Las leyes anticorrupción contienen provisiones correspondientes a la protección de aquellos que denuncian la corrupción. Cada vez más, la legislación concerniente a la función pública contiene protección en contra de sanciones para las personas que denuncian irregularidades. Las instituciones deben de contar con procedimientos para tratar internamente las denuncias, ya sea a superiores, consejeros o servicios de auditoría interna (Sudáfrica y Canadá). Sin embargo, los denunciantes deben proceder a través de los canales internos antes de poder recurrir a organismos independientes o la prensa. Como suplemento, está la protección concedida por códigos internos de ética de la función pública (Australia). La protección de denunciantes también puede estar incluida dentro de la legislación laboral (Francia). Algunos países también consideran como un delito la toma de represalias contra denunciantes (incluyendo los Estados Unidos con la Sarbanes-Oxley Act). En Suecia, una amplia definición de libertad de expresión junto con sus estatutos que rigen la libertad de prensa, dan a agentes públicos el derecho fundamental de criticar de manera anónima las acciones de los departamentos y agencias gubernamentales. La famosa página web de WikiLeaks se alberga en servidores suecos precisamente porque Suecia ofrece amplia protección legal para revelaciones en sitios web. La constitución sueca ha proporcionado 5 extensa protección a la libertad de expresión y de prensa por 250 años. Está prohibido por la ley que cualquier autoridad administrativa investigue las fuentes periodísticas. Otros regímenes, como la legislación ambiental (Francia), proporciona protección a denunciantes que reportan infracciones relacionadas con el medio ambiente. Las leyes de Francia relativas al cumplimiento normativo y el secreto bancario consideran obligatoria la denuncia de fechorías y también protegen contra las represalias. Lo mismo aplica en la legislación sobre la competencia. Algunas de estas legislaciones sectoriales cubren tanto al sector público como privado (Japón, Sudáfrica y Estados Unidos). El enfoque sectorial tiene muchas desventajas. Primero, las leyes sectoriales son fragmentarias; lo que significa que aplican solo a ciertas categorías de denunciantes y cubren un rango limitado de fechorías. Además, no son muy conocidas por los empleados o agentes públicos fuera del sector de actividad correspondiente y se enfocan principalmente a los aspectos concernientes a la denuncia, las sanciones y el reforzamiento de mecanismos para las revelaciones internas. Una legislación comprehensiva y especialmente dedicada tiene la ventaja de ser más destacada y los gobiernos y los empleados pueden promoverla más fácilmente. Este enfoque también hace posible que las mismas reglas y procedimientos apliquen para el sector público y el privado y asegura que haya una legislación consistente y clara. Dependiendo del país, un organismo específico puede ser el encargado de recibir las denuncias y procesarlas, y o recibir y procesar las quejas de represalias y de medidas discriminatorias o disciplinarias en contra de los denunciantes. Actualmente existen varias opciones en el mundo: Una solución consiste en crear un organismo independiente que reciba las quejas y examine los casos de represalias. Por ejemplo, como una entidad investigadora independiente, la Office of Special Counsel de los Estados Unidos puede recibir los reportes de denunciantes de violaciones a la ley, reglas o regulaciones, flagrantes malos manejos o desperdicio de fondos, abuso de autoridad y peligro considerable y específico a la salud y seguridad pública, y remitirlos a la agencia federal correspondiente o al procurador general. Otra posibilidad consiste en dejar la supervisión en manos de un ombudsman, normalmente nombrado por el parlamento. Unos 120 países cuentan con un ombudsman o medidor. En Nueva Zelanda e Irlanda, los ombudsman se encargan de recibir quejas y más frecuentemente, de aconsejar a los denunciantes. Saskatchewan también ha delegado la supervisión a un ombudsman. 6 Muchos países han creado diferentes tipos de organizaciones con jurisdicción limitada que pueden recibir denuncias de posibles violaciones a la ley u otro tipo de problemas. Otros están capacitados para proteger a los denunciantes y castigar la toma de represalias (Estados Unidos). Otro canal para la revelación de infracciones consiste en llevar los casos directamente a la corte. Esta es una opción muy cara, especialmente para asalariados que acaban de ser despedidos y ya no cuentan con un ingreso para poner una demanda. La mayoría de los Estados tiene leyes específicas para permitir la compensación ante las cortes para los denunciantes que han sido afectados. Durante la Cumbre del G20 de 2010 en Seúl, se aprobó un ambicioso plan de acción para combatir la corrupción. Uno de sus ideas centrales (ver punto 7) corresponde a la protección de denunciantes. Basándose en un análisis de las mejores prácticas, la OCDE propuso seis directrices:11 1. Se cuenta con legislación clara y un marco de referencia institucional efectivo para proteger de las acciones discriminatorias o disciplinarias a empleados que revelen de buena fe y con motivos razonables ciertos actos sospechosos de incurrir en infracciones o corrupción a las autoridades competentes. 2. La legislación proporciona una definición clara del rango de revelaciones protegidas y de las personas a las que se les otorga protección bajo la ley; 3. En la legislación se otorga una protección robusta y comprehensiva a los denunciantes; 4. La legislación define claramente los procedimientos y los canales prescritos para facilitar la denunciación de presuntos actos de corrupción y promueve el empleo de canales protectores y accesibles para denuncias; 5. La legislación asegura que existen mecanismos efectivos de protección, incluyendo la creación de un organismo específico que rinda cuentas y que esté a cargo de la responsabilidad de recibir e investigar quejas de represalias y o investigaciones inadecuadas, y que proporcione un amplio rango de recursos. 6. La implementación de la legislación de protección a denunciantes está apoyada por la sensibilización, comunicación, capacitación y evaluación periódica de la efectividad del marco de protección. 11 OCDE. G20 Anti-Corruption Action Plan. Protection of Whistleblowers. Study on Whistleblower Protection Frameworks: Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation, estudio preparado para el Grupo de Trabajo de Anticorrupción del G20, París, Noviembre 25, 2011 (ver el Apéndice en la página 30). Según Transparencia Internacional y la OCDE, G20 Anti-Corruption Action Plan. Protection of Whistleblowers. Study on Whistleblower Protection Frameworks: Compendium of Best Practices and Guiding Principles for Legislation, op. cit. 7 Además de publicar este plan de acción aprobado por el G20, la OCDE recibió la comisión del G20 de conducir un estudio de las mejores prácticas del mundo en el área de legislación de protección a denunciantes. Transparencia Internacional, una organización no gubernamental reconocida, también ha trabajado en esta cuestión. A continuación se incluye un resumen de las directrices para una legislación efectiva: Se debe de presentar una legislación específica, completa, simple y efectiva para proteger a quienes de buena fe y con motivos razonables denuncien presuntas infracciones. La legislación debe proporcionar una cadena confiable para la revelación, que esté disponible para recibir quejas y que represente una alternativa segura al silencio. El énfasis en la protección a denunciantes es un elemento clave de un mecanismo efectivo para la revelación de infracciones. « » En 2004, Transparencia Internacional de Francia propuso una definición comprehensiva de ‟denunciante” Un individuo enterado de información que indica seriamente que un acto en contravención de la ley o de las regulaciones o de las normas de conducta específicas de cierta profesión está siendo o está a punto de ser cometido, y que desea llamar la atención de las autoridades competentes dentro de la empresa u organización a la cual el individuo pertenece, o, si la revelación en ese contexto no es posible o expone al individuo a un grave riesgo de represalias, la atención de las autoridades administrativas o judiciales Transparencia Internacional cree que el propósito de denunciar es, principalmente, la protección del interés público. Invita a las instituciones públicas y compañías privadas a establecer programas para proteger a denunciantes en contra que represalias que incluyan canales apropiados para la denunciación, evaluación independiente y mecanismos de seguimiento efectivos. La protección bajo la ley debe cubrir una amplia gama de tipos de revelación, incluyendo violaciones a la ley, regulaciones y procedimientos administrativos, flagrantes malos manejos y desperdicio de fondos, abuso de autoridad, delitos como la corrupción o el fraude, incumplimiento de obligaciones legales, injusticias, amenazas a la salud y el medio ambiente e intentos de encubrimiento de hechos relacionados con cualquiera de los actos anteriores. Se debe otorgar protección bajo la ley al personal militar, policías y empleados del servicio exterior si se dirigen a un organismo designado para auditoría interna para denunciar fechorías, mientras resguardan el interés y la seguridad nacionales. Los empleados permanentes del sector público y privado, así como los empleados con un estatus laboral atípico, tales como los consultores, los empleados temporales y ocasionales, los 8 capacitadores, aprendices, estudiantes, empleados subcontratados, exempleados y empleados potenciales y voluntarios también deben contar con protección contra la toma de represalias si de buena fe denuncian infracciones. Aquellos que corroboren las declaraciones de los denunciantes o que proporcionen evidencia adicional de apoyo también deben ser protegidos. La ley debe aplicar a todas las denuncias hechas de buena fe (revelaciones basadas en una creencia honesta de que la información que se lleva a la luz es verdadera al momento de la denuncia.) Para prevenir el abuso y establecer un sistema protección de denunciantes creíble, se debe penalizar la denuncia deliberada y de mala fe bajo el código civil, penal o laboral, según sea el caso. La ley proporciona uno o más canales para la denunciación de infracciones en buena fe. Generalmente, los estatutos dedicados a los denunciantes de actos de corrupción requieren el cumplimiento de procedimientos internos específicos antes de que el denunciante pueda recurrir a un organismo externo. La ley, por lo tanto, debe promover y estimular el establecimiento de un mecanismo simple, seguro e independiente para la denunciación de infracciones dentro de la organización en cuestión. Este organismo interno e independiente debe contar con poderes para conducir investigaciones rápidamente y llevar a cabo los seguimientos apropiados a sabiendas de que debe garantizar la confidencialidad del denunciante. Los procedimientos deben estar diseñados de tal manera que las organizaciones públicas o privadas bien administradas puedan corregir los problemas y encontrar soluciones antes de que éstos empeoren. Sin embargo, nuestros profesionales dentro de los departamentos y agencias del gobierno de Quebec saben por experiencia que, según las condiciones actuales, cuando ocurre acoso psicológico, por ejemplo, la organización concerniente se cierra como una ostra y hace todo lo posible por obscurecer el tema. Cae en la negación de la realidad y es común encontrarse con que las víctimas son tratadas como si ellos fueran los causantes de las infracciones. Incluso, un número considerable de departamentos y agencias del gobierno de Quebec cuentan con políticas en contra del acoso psicológico basadas en nobles principios que son difíciles de poner en práctica y que perjudican a los denunciantes lo suficientemente valientes para proceder hasta el final con la revelación de infracciones. Lo mismo ocurre a aquellos que denuncian fechorías tales como la colusión y la corrupción en el otorgamiento de contratos por parte de organizaciones públicas en sectores como la construcción e informática. Un código de silencio, basado en el miedo y la intimidación, se ha arraigado en las municipalidades y los departamentos y agencias del gobierno de Quebec. Por lo tanto, cualquier procedimiento de revelación interna debe contener la seguridad de que opera lejos del alcance de las autoridades administrativas o políticas y producir resultados rápidos. Sin embargo, según las condiciones actuales, nosotros creemos que deberíamos considerar un procedimiento externo de revelación para evitar la posibilidad de represalias. Además de recibir consejo y apoyo, los denunciantes deben poder contribuir y ser informados de los seguimientos a su queja dentro de un tiempo razonable. El sector privado también debe ser instado u obligado por la ley a establecer mecanismos para la revelación de infracciones. 9 Por lo tanto, los denunciantes deben contar con la posibilidad de revelar información a una autoridad independiente externa a la organización en cuestión, por ejemplo el ombudsman o el auditor general, el ministro responsable, el sistema judicial, la policía, la prensa y o organizaciones civiles especializadas en aconsejar y apoyar denunciantes. Es importante que los denunciantes cuenten con una variedad de canales de revelación de tal manera que no dependan completamente de una sola autoridad, aunque sea independiente. Aún los directores de organizaciones pueden estar sujetos a presiones externas que interfieran con su objetividad. También se pueden emplear sitios web o líneas telefónicas directas para hacer denuncias. Sin embargo, la línea directa de ética de la ciudad de Montreal ha demostrado que ese sistema tiene sus limitaciones, debido a que los empleados no tienen confianza de que contarán con protección contra represalias. Ya que se espera cada vez más que la prensa saque a la luz las infracciones, la protección de fuentes periodísticas debe estar incluida en la ley. También se puede fomentar el reforzamiento positivo. Los denunciantes deberían de ser recompensados por haber evitado que una organización pública o privada se vea afectada. Se podría establecer un sistema de recompensa monetaria para impulsar y reconocer la revelación de buena fe, como es el caso en los Estados Unidos, por ejemplo. También se puede instituir un sistema de acción qui tam, que permite a los denunciantes presentar una demanda de parte del gobierno. El proceso de revelación debe ser expedito e incluir rigurosos mecanismos de seguimiento para motivar a las personas a que rompan el código de silencio. La clave para contar con un proceso eficiente se encuentra en la confianza que el denunciante prospectivo tenga en el sistema. La ley debe proteger contra todo tipo de represalias o discriminación, ya sea despido, acciones disciplinarias, suspensiones, descenso de categoría profesional, transferencia o reasignación, evaluaciones de desempeño negativas, acoso, amenazas, infamación, pérdida de estatus o beneficios, denegación de bonificaciones, de capacitación o de ascensos, o cualquier otro cambio significativo de responsabilidades, tareas o condiciones de trabajo. Además, el SPGQ considera que la lista de represalias prohibidas por la ley debe ser abierta e irrestringida, de tal manera que los astutos gerentes no encuentren la manera de evadir el sistema. Se debe establecer un proceso transparente y confiable para ambas partes, los denunciantes y los demandados. La ley debe proteger la identidad de los denunciantes, permitir la revelación anónima e incluir sanciones cuando se revele la identidad de una persona sin su consentimiento explícito. Como en los casos en los que un empleador toma represalias contra un representante sindical o una mujer en licencia de maternidad, la carga de la prueba no debe caer en el denunciante que actúa de buena fe. La responsabilidad debe caer en el empleador, quien debe demostrar que la medida no fue tomada para castigar al denunciante por haber actuado de buena fe. Cualquier revelación en buena fe de acuerdo con la ley debe gozar de inmunidad de responsabilidad civil, penal o administrativa, incluyendo la responsabilidad por libelo o difamación, de tal manera que el denunciante no se desmorone bajo el peso de demandas 10 frívolas. La ley debe proteger a los denunciantes que cometan errores honestos al actuar de buena fe o al negarse a participar en actividades que sospechen que son incorrectas, y debe reemplazar cualquier convención, acuerdo o regla que interfiera con el cumplimiento de la ley. La ley debe aplicarse de manera efectiva y debe ser tan vigorosa y consistente como sea posible. Un organismo independiente preestablecido, tal como la oficina del ombudsman o del auditor general, o una entidad creada para la protección de denunciantes debe supervisar la aplicación de los estatutos y recibir las quejas relacionadas con represalias o investigaciones internas injustas. El organismo debe también contar con poderes para hacer que sus recomendaciones sean obligatorias y referir casos a las entidades judiciales pertinentes. Los denunciantes que crean que han sido castigados por sus acciones deben de poder recurrir al sistema judicial por compensación en forma de indemnización de daños, reinstauración, transferencia a un cargo equivalente o compensación por pérdida de salarios. Se puede incluir dentro de la ley un fondo de indemnizaciones de tal manera que los denunciantes sean compensados cuando los demandados sean insolventes. Cualquier acción en represalia contra un denunciante por parte de un empleador debe estar sujeta a medidas disciplinarias o a una demanda penal o civil, dependiendo de la gravedad del acto de retaliación. La organización independiente preestablecida o el organismo creado específicamente para proteger a los denunciantes debe ser responsable de difundir la mayor información posible sobre la ley y promoverla ampliamente. Esta información, entre otras cosas, servirá para crear una mentalidad en la que el público en general, los empleadores y los empleados consideren la revelación de infracciones como un acto de lealtad hacia la organización en cuestión y hacia la sociedad en su totalidad. Para que el sistema sea realmente efectivo, nosotros creemos que es crucial que después de que se promulgue la ley se lleve a cabo una amplia campaña explicando que la legislación representa un cambio radical en el área protección a los denunciantes de actos de corrupción que actúan de buena fe. Todos los interesados deben de estar conscientes del cambio de cultura13 que se requiere. Los gerentes deben recibir capacitación para abordar de manera efectiva las denuncias y reconocer y prevenir las represalias en contra de los denunciantes. La ley debe estipular que los administradores del sector público y privado informen a sus empleados sobre los derechos y obligaciones (posters, capacitación, etc.) y los tipos de denuncias protegidos bajo la ley. En Quebec, no podemos esperar más tiempo para actuar y proteger a los denunciantes. Sin embargo, el nuevo sistema puede necesitar mejorías o tener consecuencias inesperadas, por lo 13 Esto es lo que el recomendó el Merit Systems Protection Board al Presidente y el Congreso de Estados Unidos en Blowing the Whistle: Barriers to Federal Employees Making Disclosures, Washington, noviembre, 2011. 11 que la ley debe ser revisada periódicamente por los gerentes, sindicatos y la sociedad civil (por ejemplo, por la Asamblea Nacional cada cinco años). Esto hará posible verificar si la legislación está siendo aplicada apropiadamente o si se necesita perfeccionar.14 La ley debe incluir la generación de estadísticas correspondientes a su aplicación y la publicación de los datos de manera regular. El simple hecho de contar con una ley que protege a los denunciantes no es suficiente para garantizar la prevalencia de buenas prácticas. Frecuentemente, se adoptan procedimientos para satisfacer requisitos legales o para proyectar la imagen de que se quiere erradicar la corrupción en lugar de procedimientos que resulten en verdaderas mejorías o que cambien la cultura «corporativa». Por ejemplo, los comisionados de ética en los departamentos y agencias gubernamentales, que no son la excepción al momento de buscar ascensos, están ahí para recordar a los empleados de su deber de actuar con reserva y lealtad, en lugar de aplicar formalmente el código de ética. Similarmente, a pesar de que los empleados parecen tener mayor consciencia de su derecho a la protección, muchos están convencidos de que serán castigados si denuncian violaciones a la ley u otras malas conductas. Desafortunadamente, si se considera la reacción de algunos gerentes o gobiernos cuando sus empleados revelan infracciones a un organismo externo o a la prensa, parecería que los temores de los denunciantes están bien fundamentados. Esto parece ser cierto en la ley federal canadiense; un ejemplo de ello es el caso reciente relacionado con el programa de Seguro del Empleo. Actualmente, Quebec se encuentra en medio de una crisis ética generada por las revelaciones de la Comisión Charbonneau sobre la colusión y la corrupción en la industria de la construcción. Los tentáculos se extienden a la política y los partidos políticos provinciales, la política municipal, las empresas de ingeniería, la administración y los sindicatos. La crisis ha minado la confianza de los ciudadanos en sus instituciones democráticas y la imagen de Quebec en el exterior ha sido gravemente dañada. El gobierno de Quebec ha presentado diversas medidas para corregir la situación Sin embargo, el SPGQ cree que lo que falta por hacer es instituir un instrumento legal comprehensivo y sólido para la protección de denunciantes. Según la OCDE, el riesgo de corrupción se incrementa significativamente en los entornos en los que no se apoya y protege la revelación de infracciones. Hemos resumido las mejores prácticas en el campo de la protección a denunciantes según la OCDE, el G20 y Transparencia Internacional, tres organizaciones internacionales reconocidas por la minuciosidad de sus investigaciones. Basándonos en la información que hemos reunido y en las experiencias vividas por nuestros miembros profesionales, el SPGQ puede recomendar que el gobierno establezca una ley dedicada especialmente a la protección de denunciantes, que esté moldeada por los mejores principios y prácticas conocidas, que sirva de modelo a nivel mundial y que permita que Quebec se convierta en un paladín de la integridad. Con ese fin, el SPGQ hizo 14 recomendaciones: 14 Recientemente, el Reino Unido revisó su sistema de protección de denunciantes dentro de cada uno de sus ministerios y agencias. 12 1- Una definición comprehensiva de «denunciante»; 2- Debe haber un amplio rango de los tipos de revelación admisibles y la revelación en mala fe debe ser penalizada; 3- La protección debe aplicar a toda forma de represalia o discriminación; 4- La carga de la prueba debe cambiarse hacia los empleadores para que demuestren que no se tomó ninguna medida punitiva en contra del denunciante como resultado de la revelación; 5- Una organización independiente, como la oficina del ombudsman o del procurador general, debe vigilar la aplicación de la ley. Debe recibir quejas sobre represalias y ser capaz de hacer recomendaciones obligatorias y referir casos a la unidad permanente de anticorrupción de Quebec (UPAC) y a los organismos judiciales pertinentes. También debe dársele la tarea de promover la protección concedida por la ley a fin de fomentar la revelación de infracciones. 6- El gobierno debe de proporcionar los recursos requeridos para establecer un proceso de revelación y un sistema de investigación riguroso y efectivo. Esto instará a que se rompa el código de silencio y desalentará los delatos de mala fe; 7- Cualquier acción en represalia contra un denunciante por parte de un empleador debe estar sujeta a medidas disciplinarias o a una demanda penal o civil, dependiendo de la gravedad del acto de retaliación; 8- Cualquiera que haya sufrido represalias debe poder reclamar compensación; 9- La ley debe proteger la identidad de los denunciantes y permitir la revelación anónima; 10- Se puede fomentar el reforzamiento positivo, por ejemplo, recompensando a los denunciantes con un porcentaje de la cantidad de dinero recuperada. 11- La ley debe cubrir a empleados permanentes y empleados con un estatus laboral atípico dentro de los sectores público y privado; 12- Se debe crear una campaña para promover la ley con el objetivo de cambiar la cultura «corporativa» (mayor transparencia y fin del código de silencio, intimidación y la tendencia a reprimir las quejas internamente); 13- La ley debe ser revisada periódicamente para verificar si está siendo aplicada apropiadamente o si se necesitan mejorías. 14- La ley debe proporcionar una variedad de canales protegidos de revelación de tal manera que los denunciantes no dependan completamente de una sola autoridad, la cual, aunque sea independiente, puede estar sujeta a presiones externas indebidas que interfieran con su objetividad. En conclusión, el éxito depende de la capacidad de establecer un sistema que merezca la confianza de todos los participantes, especialmente de los denunciantes prospectivos. 13 14 La Whistleblower Protection Act fue promulgada en 1989. Ésta permite a los empleados federales denunciar despilfarro, fraude, abuso de poder, conflicto de intereses y otras infracciones de las que sean testigos a las agencias federales autorizadas. Varios estados dentro de la Unión Americana también cuentan con leyes de protección de denunciantes. La Office of Special Counsel es una organización abierta que promueve activamente la revelación. Su principal responsabilidad es de recibir los delatos y su análisis. Sin embargo, las denuncias anónimas son inadmisibles y su poder de investigación está relativamente limitado. En su lugar, los denunciantes reciben protección por parte de dos organizaciones de adjudicación — el Merit Systems Protection Board y la Office of Personnel Management. Esta última también proporciona apoyo a los denunciantes. La False Claims Act es una ley estadounidense enmendada en 1986 y posteriormente, y que apoya la denuncias por parte de los ciudadanos. Bajo los estatutos de qui tam de la ley, un denunciante puede presentar de parte del gobierno una demanda contra un individuo o empresa envuelta en fraude y recibir un porcentaje de la suma recuperada. Las demandas aportan varios cientos de millones de dólares al año para los demandantes. Cabe notar que no existen provisiones en Whistleblower Protection Act para desalentar las acusaciones falsas. 15 La ley de Canadá Public Servants Disclosure Protection Act, fue promulgada en 2005 y entró en vigor en 2006-2007. Establece un comisionado independiente de integridad en el sector público, el cual ha recibido cientos de denuncias desde su creación pero hasta ahora, solo ha denunciado algunas pocas instancias de infracciones. Los casos fueron investigados y se produjo un informe para cada uno de ellos. Además de la legislación mencionada, existen políticas y otras leyes (sectoriales o generales) que cubren la denuncia de actos de corrupción, como la Policy on the Internal Disclosure of Information Concerning Wrongdoing in the Workplace, la cual estableció la creación de los cargos de Senior Officer y Public Service Integrity Officer en 2001. A continuación se encuentran las principales críticas al Public Servants Disclosure Protection Act:15 La confidencialidad, y no el interés público, es el núcleo de la legislación; Existen demasiadas razones o tecnicismos que permiten descartar las denuncias; No cuenta con suficientes disposiciones para la aplicación de la ley (sanciones y acciones correctivas); No se optimiza la compartición de poderes y responsabilidades entre el gobierno federal y las agencias; por ejemplo, las agencias tienen demasiadas responsabilidades y poca obligación de rendir cuentas; No cuenta con un ámbito lo suficientemente amplio; excluye a numerosas oficinas, agencias y corporaciones del gobierno; No se pueden investigar irregularidades en el gobierno que involucren al sector privado. Esto es especialmente perjudicial en los casos de acusaciones en contra de las industrias farmacéutica y de alimentos. Existe muy poca protección en contra del acoso de denunciantes; Los poderes del comisionado son muy limitados; el cargo impide la proactividad o la adjudicación; Los periodos en los que se puede presentar un queja son muy cortos. Según la Federal Accountability Initiative for Reform (FAIR), este régimen instituye un sistema cuasi judicial específico de las denuncias de actos de corrupción que está destinado al fracaso, dado su tamaño y complejidad. Opera dentro de una burbuja impenetrable de secretismo, impermeable aún por el propio sistema judicial de Canadá, y cuenta con con capas y capas de provisiones que solo sirven para entrampar a los denunciantes, rechazar sus revelaciones y bloquear el acceso a protección legal. El régimen es costoso e inútil. 15 Vea diversos análisis realizados por la Federal Accountability Initiative for Reform (FAIR) en www.fairwhistleblower.ca, especialmente, What's Wrong with Canada's Federal Whistleblower Legislation: An Analysis of the Public Servants Disclosure Protection Act : www.fairwhistleblower.ca/psdpa/psdpa_critique.html 16 Cabe destacar que el informe de la Comisión Gomery declaró que la legislación puede ser mejorada mediante enmiendas. Propuso las siguientes en particular: la definición de personas autorizadas para hacer revelaciones debe ampliarse para incluir a cualquiera que esté trabajando a nombre del gobierno; la lista de «infracciones» que pueden ser delatadas y de las acciones consideradas como «represalias» prohibidas debe ser abierta; si un denunciante presenta una queja de represalia, la carga de la prueba debe caer en el empleador para que demuestre que las acciones en cuestión no representan una represalia; debe existir un límite de tiempo explícito para que todos los directores establezcan un procedimiento interno para gestionar las revelaciones. Por último, recomendó que el gobierno promulgue una ley que cree una carta de los derechos de la función pública. Por su parte, la Canadian Association of Professional Employees consideró que el proceso no está claramente definido o no es lo suficientemente transparente y que los denunciantes no cuentan con suficiente protección. Asimismo, los denunciantes de actos de corrupción no son recompensados por sus esfuerzos. 17 18 El Proyecto de Ley 196 (Québec Public Sector Employees Disclosure Protection Act) es un compendio de las mejores prácticas en el área de protección de denunciantes de actos de corrupción. El propósito del proyecto de ley se expone en las notas explicativas: «Establecer un procedimiento para la revelación de infracciones cometidas por empleados del sector público de Quebec y para proteger a quienes delaten infracciones». Sin embargo, es válido cuestionarse por qué el acta cubre las revelaciones de infracciones por los empleados del sector público de Quebec únicamente, lo que excluye automáticamente a los ministros y su personal, por ejemplo. De hecho, muchas de las quejas al SPGQ conciernen infracciones políticas, tales como coartar las decisiones de los empleados públicos relacionadas a algún programa a fin de favorecer simpatizantes del partido en el poder. Los mecanismos del proyecto de ley se basan en gran medida en la legislación federal. Estipula que «el director ejecutivo de un organismo público debe establecer procedimientos internos que permitan a los empleados hacer revelaciones». Los directores ejecutivos de un organismo público o paraestatal también son responsables de la gestión administrativa de la legislación, incluyendo la creación de procedimientos internos para hacer revelaciones. El Comisionado del la integridad del sector público de Quebec es responsable de vigilar la correcta operación de estos procedimientos y de recibir denuncias de cualquiera que no esté empleado por el gobierno. Las funciones del comisionado incluyen la recepción y examinación de denuncias, la investigación y la decisión sobre la admisibilidad de una revelación. 19 En las notas explicativas del Proyecto de Ley 199, Acta para enmendar la ley anticorrupción respecto a la protección de denunciantes de actos de corrupción, se nos indica que: el propósito de este proyecto de ley es enmendar la Ley Anticorrupción para ampliar el ámbito de sus disposiciones relacionadas a la protección de denunciantes y para confiar la responsabilidad de su protección al Comisionado Anticorrupción; la ley especifica que cualquier decisión, actividad o práctica que ponga en riesgo la durabilidad, integridad o solidez financiera de un organismo o persona que pertenezca a la función pública, que esté en violación de una regulación o que sea contraria a los principios de economía, eficiencia o efectividad constituye una infracción; el proyecto de ley estipula que las personas sujetas al Public Service Act deben revelar cualquier información relacionada con infracciones cometidas por un departamento u organismo público, y las personas que revelen infracciones pueden exigir la protección de su identidad; el proyecto de ley amplía los poderes del Comisionado para incluir la autoridad de proteger a las personas que hayan revelado infracciones bajo esta ley. el proyecto de ley estipula que cualquier persona que tome represalias en contra de una persona que haya revelado una infracción o haya cooperado en una auditoría o una investigación sobre una infracción es culpable de un delito. También se aclara la noción de lo que constituye una represalia y el proyecto de ley estipula medidas disciplinarias para cualquier funcionario público que tome represalias en contra de una persona que haya revelado una infracción. El hecho de que se obligue a los empleados del gobierno a reportar infracciones bajo pena de sanciones es contrario al espíritu de cualquier legislación destinada a la protección de denunciantes. El enfoque no debe ser el castigo de quienes no reporten fechorías, sino asegurarse de que cualquiera que sepa que se cometió una infracción no dude en revelarla ya que sabe que contará con protección. Para que este proyecto de ley pudiera convertirse en una legislación efectiva, se le deben hacer varias enmiendas, por ejemplo en lo relacionado con los poderes del Comisionado de Integridad, quien debe tener poderes de adjudicación que le permitan conducir investigaciones minuciosas más allá del sector público y hacia el sector privado, y contar con el tiempo necesario para poder hacer un buen trabajo. 20 ILUSTRACIÓN 4 Ejemplo de un proceso de denuncia Un empleado tiene una inquietud respecto a una infracción o contravención del código de la función pública Canales de denuncia bajo la legislación PIDA (siglas en inglés de: Legislación de revelaciones de interés público) Canales alternativos para casos necesarios Empleado plantea sus inquietudes con su superior directo El empleado comparte sus inquietudes con otro superior directo o con un gerente superior en la cadena de mando Existe una buena razón para no plantear una inquietud con el superior directo Se trata de una inquietud particularmente grave y urgente que requiere atención inmediata Existe una buena razón para no plantear una inquietud dentro del departamento El empleado plantea su inquietud al funcionario designado El empleado plantea su inquietud al secretario permanente / director general El empleado plantea su inquietud a la Comisión de la Función Pública o funcionario designado ¿Recibió una respuesta adecuada? Si Fin del proceso: El empleado cuenta con protección contra discriminación bajo PIDA No ¿Recibió una respuesta adecuada? Si No El empleado hace públicas sus inquietudes a través de la prensa u otros medios Las inquietudes planteadas por este medio no deben contravenir otras leyes, como la de secretos oficiales, y puede dejar al empleado sin protección de PIDA, si se considera que actuó inapropiadamente Fuente: análisis de National Audit Office 16 NATIONAL AUDIT OFFICE (REINO UNIDO). Government Whistleblowing Policies (Investigation), p. 13. 21 22 CANADIAN PRESS. 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